Rücktritt im Vorbereitungsstadium [1 ed.] 9783428513642, 9783428113644

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 154

Rücktritt im Vorbereitungsstadium

Von

Veronika Angerer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Veronika Angerer · Rücktritt im Vorbereitungsstadium

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 154

Rücktritt im Vorbereitungsstadium

Von

Veronika Angerer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Werner Beulke, Passau Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 739 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 3-428-11364-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Professor Dr. Werner Beulke. Sie wurde im Sommersemester 2003 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Juni 2003 berücksichtigt. Herzlich danken möchte ich meinem Doktorvater Professor Dr. Werner Beulke für das mir entgegengebrachte Vertrauen. Er hat die Untersuchung angeregt und mich bei der Erstellung der Arbeit stets unterstützt und gefördert. Zum Gelingen der Arbeit hat auch das konstruktive und kollegiale Klima an seinem Lehrstuhl beigetragen; meine Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin werde ich immer in guter Erinnerung behalten. Herrn Professor Dr. Martin Fincke danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Zum Dank verpflichtet bin ich auch Herrn Professor Dr. Dr. h. c. Friedrich-Christian Schroeder für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge“. Dank gebührt auch vielen anderen, allen voran meinem Freund Dr. Eike Schröer für die zahlreichen Diskussionen und Anregungen sowie Rat und Tat, die mich immer wieder ein Stück vorangebracht haben. Seine Geduld und sein Zuspruch waren für die Entstehung dieser Arbeit unendlich wichtig. Ferner richtet sich mein besonderer Dank an meine und an seine Eltern für ihr Engagement beim Korrekturlesen und die vielen nützlichen Anmerkungen. In Liebe und Dankbarkeit für die vielfältige und umfassende Unterstützung nicht nur in der Entstehungszeit dieser Arbeit, sondern während meiner gesamten Ausbildung widme ich diese Dissertation meinen Eltern Constanze und Hans Angerer. Passau, im August 2003

Veronika Angerer

Inhaltsverzeichnis Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

1. Kapitel Abgrenzung Vorbereitung/Versuch

21

A. Alleintäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonderfälle: Spreng- und Giftfallen und ähnliche Distanzdelikte . . . . . . . . . . . . . .

21 21 23

B. Mittelbarer Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Mittäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Anstifter und Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Begehung der Straftat unterbleibt – es kommt weder zum Versuch noch zur Vollendung

31

A. Alleintäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

B. Mittelbarer Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Mittäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Anstifter und Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet A. Alleintäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine Zurechnung des vorzeitigen Erfolgseintritts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Scheidet im Vorbereitungsstadium jegliche Vorsatzverantwortung aus? . . . . . . . III. Lösung über § 24 I 1 Alt. 1 StGB? – Rücktritt von der Vollendung? . . . . . . . . . . . . IV. Konkurrenzlösung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 36 40 44 48 50

8

Inhaltsverzeichnis

V.

VI. VII.

VIII. IX.

X.

XI.

1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigenverantwortlich handelndes Opfer und dazwischentretende Dritte . . . . . a) Die Ansicht von Otto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme und eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige atypische Kausalverläufe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irrtum über den Kausalverlauf? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung über das Kriterium der Gefahrherrschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Vollendung ohne Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unabhängigkeit von der gesetzlichen Strafbarkeit des bloßen Versuchs . . . 2. Die Konkurrenzlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unwertabstufung von Versuch und Vollendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Handlungsunwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Originäre Begriffe des Vollendungstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schaffung eines unerlaubten Risikos auch als Tatbestand des fahrlässigen Delikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zufallsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kriminalpolitische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Rücktritt vor und nach Versuchsbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Vergleich mit der actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Untragbare Konsequenz der gegenteiligen Ansicht: „gespaltener Versuchsbegriff“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorsatzloses Ansetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Unbewusstes Ansetzen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorsätzliches Ansetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fallgruppe 1: Objektiv und subjektiv optimale Rettungshandlung . . . . . . . . . . 2. Fallgruppe 2: Nur subjektiv optimale Rettungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fallgruppe 3: Halbherzige Rettungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hat der Zurücktretende überhaupt Rettungsabsicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rettungsabsicht und Vorsatz hinsichtlich des Deliktserfolges? . . . . . . . . . . c) Gefahrverneinung und (irrationale) Zuversicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Besondere Hemmschwelle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vergleich mit halbherzigen Verhinderungsbemühungen vor oder während der Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 51 53 53 53 54 55 59 60 61 63 63 65 67 68 68 69 70 71 76 77 79 81 83 86 87 87 87 88 88 89 91 91 92 94 96 98 98 99 100 100 105 106 107

Inhaltsverzeichnis f) Vergleich mit den Handlungsanforderungen beim Unterlassen . . . . . . . . . g) Vergleich mit dem Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Der umgekehrte Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Das kriminalpolitische Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Mögliche Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fallgruppe 4: Äußere Umstände hindern den Täter an der optimalen Rettungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 109 110 111 111 112 112 115 117

B. Mittelbarer Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Einwirken auf den irrenden Tatmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 C. Mittäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kausaler Tatbeitrag und Strafbarkeit wegen vollendeter Tat? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lösung de lege ferenda bzw. Rechtsfolgenlösung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konkurrenzlösung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Notwendigkeit einer Plangemeinschaft bei der Tatausführung? . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung des gemeinsamen Tatentschlusses für die mittäterschaftliche Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Genügt die Plangemeinschaft im Vorbereitungsstadium? . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Plangemeinschaft bei der Tatausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausdrückliche Abstandnahme von der Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Differenzierende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Vergleich mit der Alleintäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die vier Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Tatplan im Vorbereitungsstadium genügt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sonderfall sukzessive Mittäterschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Erneute Entschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Tatherrschaft und Täterwille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Tatvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Irrtum über den Kausalverlauf? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lösung über das Kriterium der Gefahrherrschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 131 131 133 135 135 136 137 137 138 139 139 141 142 142 144 145 149 149 151 151 152 155 161 165 165 171 173 174 176 176 178

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Inhaltsverzeichnis 3. Vergleich mit dem agent provocateur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die subjektive Bereitschaft jedes Einzelnen der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Vorsatzproblematik und eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zeitpunkt des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wann hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende Vorsatz? . . . . . . . . . . 3. Vergleich mit subjektiven Merkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unterschied zum Tatplan im Ausführungsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sonderfall: Vermeintliches Umstimmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonderfall: Sukzessive Mittäterschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Mögliche Einwände gegen die hier vorgeschlagene Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179 179 182 184 184 186 188 188 190 192 195 196 199 200 201

D. Anstifter und Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Besondere Lösungen für die Anstiftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Ansicht von Puppe und Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abstiftung/Umstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kausalitätserfordernis auch bei der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Straflosigkeit bei fehlender Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rückgängigmachung des Tatbeitrags, vor allem bei psychischer Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Strafbarkeit bei fortwirkendem Tatbeitrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Irrtum über den Kausalverlauf? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Lösung über das Kriterium der Gefahrherrschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Agent provocateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Eigene Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zeitpunkt des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wann hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende Vorsatz? . . . . . . . . . . 3. Sonderfall: Vorübergehendes Umstimmen des Täters zur Tataufgabe? . . . . . 4. Sonderfall: Vermeintliches Umstimmen des Täters zur Tataufgabe? . . . . . . . IX. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205 206 206 207 208 209 209 210 211 212 214 216 219 222 223 223 225 225 230 232 235 237

4. Kapitel Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird versucht

240

A. Alleintäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 B. Mittelbarer Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Inhaltsverzeichnis

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C. Mittäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 D. Anstifter und Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

5. Kapitel Schlussbemerkung

250

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

Abkürzungsverzeichnis a. A. abl. Abs. abw. a. E. a. F. AG ähnl. Alt. Anm. Art. AT Aufl. BayObLG BayObLGSt Bespr. betr. Bd. BGBl BGH BGHSt BT BT-Drucks. BtMG BVerfG BVerfGE bzgl. bzw. ders. d. h. dies. Diss. DRiZ E 1962 EGStGB Einl. Erg. evtl.

andere(r) Ansicht ablehnend Absatz abweichend am Ende alte Fassung Amtsgericht ähnlich Alternative Anmerkung Artikel Allgemeiner Teil Auflage Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Besprechung betreffend Band Bundesgesetzblatt (Teil, Seite) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Besonderer Teil Bundestags-Drucksache (Legislaturperiode, Nummer) Betäubungsmittelgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich beziehungsweise derselbe das heißt dieselbe Dissertation Deutsche Richterzeitung Entwurf eines Strafgesetzbuches (BT-Drucks. IV/650), 1962 Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Einleitung Ergebnis eventuell

Abkürzungsverzeichnis f. ff. Fn. FS GA gem. GG ggf. GrS GS h. A. h. L. h. M. Hrsg. i. d. F. i. d. R. i. E. i. e. S. incl. insbes. i. S. i. S. d. i. S.v. i.V. m. i. w. S. JA JA-R JBl JK JR Jura JuS JZ KG KJ krit. L Lb LG Lit. LKLM m. MDR MDR/D [H] m. w. N.

13

folgende(r) fortfolgende Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht gemäß Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Großer Senat für Strafsachen Gedächtnisschrift, Gedenkschrift herrschende Ansicht herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber in der Fassung in der Regel im Ergebnis im engeren Sinn inclusive insbesondere im Sinne im Sinne der (des) im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinn Juristische Arbeitsblätter JA-Rechtsprechungs-Report Juristische Blätter Jura-Karteikarten Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kammergericht Kritische Justiz kritisch Lernbogen der Juristischen Schulung (JuS) Lehrbuch Landgericht Literatur Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Nachschlagewerk von Lindenmaier, Möhring u. a. mit Monatsschrift für Deutsches Recht Rechtsprechung des BGH in MDR bei Dallinger [Holtz] mit weiteren Nachweisen

14 n. F. NJ NJW NKNr. NStE NStZ NStZ-RR NZV o. OGHSt OLG OLGSt OWiG RG RGSt Rn. Rs Rspr. RuP RÜ S. s. s. a. SchlHA SKs. o. sog. StGB StPO str. StraFo StrÄndG StrRG StV s. u. u. u. a. usw. u. U. v. v. a. Var. vert. vgl.

Abkürzungsverzeichnis neue Fassung Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter) Nummer Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht oben Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht (zitiert nach Paragraphen und Seite) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Recht und Politik Zeitschrift Rechtsprechungsübersicht Satz, Seite siehe siehe auch Schleswig-Holsteinische Anzeigen Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter) siehe oben so genannte(r) Strafgesetzbuch Strafprozessordnung strittig Strafverteidiger-Forum Gesetz zur Änderung des Strafrechts Gesetz zur Reform des Strafrechts Strafverteidiger siehe unten unten, und unter anderem, und andere und so weiter unter Umständen vom, von vor allem Variante vertiefend vergleiche

Abkürzungsverzeichnis VRS wistra z. B. zit. ZRP ZStW z. T. zust. zutr.

Verkehrsrechts-Sammlung (Band, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht zum Beispiel zitiert Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil zustimmend zutreffend

15

Einleitung Die Beantwortung der Frage, wie ein Rücktritt im Vorbereitungsstadium strafrechtlich zu beurteilen ist, erscheint auf den ersten Blick sehr einfach. Das Vorbereitungsstadium ist, von einigen Ausnahmen abgesehen, straflos; dann müsste der Täter, der im Vorbereitungsstadium zurücktritt, erst recht straflos sein. Dem ist jedoch nicht so. So ergibt sich bei mehreren Beteiligten zum Beispiel dann ein Problem, wenn die Tat gegen den Willen eines Beteiligten von den anderen vollendet wird oder zumindest in das Versuchsstadium gelangt. 1 Ob der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende in diesem Fall strafbar ist oder ob er straffrei ausgehen kann, ist umstritten. Falls die grundsätzliche Möglichkeit der Straffreiheit bejaht wird, ist ferner ungeklärt, was der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Beteiligte tun muss, um Straffreiheit zu erlangen. Dabei reicht die Breite der insoweit denkbaren, für die Straffreiheit erforderlichen Handlungen von der bloßen inneren Tataufgabe bis hin zu der Forderung, dass der Zurücktretende den Taterfolg wirklich verhindert. Zudem kann es bei mehreren Beteiligten vorkommen, dass einer von ihnen seinen Tatbeitrag bereits vollständig im Vorfeld erbracht hat, in einem Zeitpunkt also, in dem sich die Tat – bei Mittätern jedenfalls unter Zugrundelegung der herrschenden Gesamtlösung – noch nicht im Versuchsstadium befindet; auch hier können die Tatbeiträge noch im straflosen Vorbereitungsstadium zurückgenommen werden. Bei der Anstiftung ist die vollständige Leistung des Tatbeitrags vor Versuchsbeginn sogar der Regelfall, da sich die Beteiligung des Anstifters zumeist auf das bloße Hervorrufen des Tatentschlusses beim Haupttäter beschränkt. Aber auch bei Beihilfe und Mittäterschaft (hier strittig) werden die Tatbeiträge oftmals schon im Vorbereitungsstadium erbracht, so dass sich die Frage nach der Möglichkeit eines Rücktritts vor Versuchsbeginn stellt, wenn der entsprechende Beteiligte die Tat aufgibt. Schwierigkeiten bereitet der Rücktritt vor Versuchsbeginn aber nicht nur beim Mitwirken mehrerer Personen; nur auf den ersten Blick einfacher gestaltet sich die Problematik beim Alleintäter, der die von ihm in Aussicht genommene Straftat noch vor Versuchsbeginn aufgibt. 2 Auch beim Alleintäter gibt es nämlich Konstellationen, in denen er bereits im Vorbereitungsstadium alles zur Tatbestandsverwirklichung getan, dabei jedoch noch nicht die Schwelle zum Versuch überschritten hat, Vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 650. Nach Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 747 bereitet der Rücktritt des Alleintäters im Vorbereitungsstadium keine ernsthaften Schwierigkeiten. Dabei übersieht Eisele jedoch wesentliche Probleme. 1 2

2 Angerer

18

Einleitung

weil er das Geschehen noch nicht aus seinem Herrschaftsbereich entlassen hat und das Opfer auch noch nicht unmittelbar gefährdet ist; tritt er nun zurück, ist die Rechtslage umstritten: Wie zum Beispiel ist die Strafbarkeit eines Alleintäters zu beurteilen, der von Dritten daran gehindert wird, seine abgeschlossenen Vorbereitungshandlungen wieder rückgängig zu machen? Dieser kurze Problemaufriss zeigt, dass der Rücktritt im Vorbereitungsstadium im Strafrecht von großer praktischer Bedeutung ist und zugleich ein heftig umstrittenes Thema darstellt. Dies vor allem deshalb, weil eine umfassende gesetzliche Regelung fehlt. § 31 StGB kommt nur für den Sonderfall zur Anwendung, dass ein Versuch der Beteiligung an einem Verbrechen nach § 30 StGB und damit eine selbstständig unter Strafe gestellte Vorbereitungshandlung vorliegt. Für die Vielzahl der Fälle steht jedoch keine gesetzliche Regelung zur Verfügung, die Voraussetzungen und Folgen eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium regelt. Vor allem ist § 24 StGB nicht direkt anwendbar, da diese Vorschrift nur den Rücktritt vom Versuch, nicht aber den Rücktritt im Vorbereitungsstadium betrifft. 3 Fälle, bei denen es im Zeitpunkt des Rücktritts zu einem strafbaren Versuch noch gar nicht gekommen ist, liegen außerhalb des Regelbereichs von § 24 StGB. Im Folgenden soll es also darum gehen, dass der Täter vor Versuchsbeginn, also bereits im Vorbereitungsstadium, von seinem Vorhaben Abstand nimmt. Um die Unterscheidung zwischen Rücktritt vom Versuch nach § 24 StGB und Rücktritt im Vorbereitungsstadium besser herauszustellen, wird verschiedentlich vorgeschlagen, im Vorbereitungsstadium nicht von „Rücktritt“, sondern von „Abstandnahme von der Tat“ zu sprechen. 4 Diese Differenzierung ist jedoch rein terminologischer Natur und auch nicht überzeugend, da selbst § 31 StGB von „Rücktritt“ spricht und es bei § 31 StGB gerade um einen Sonderfall des Rücktritts im Vorbereitungsstadium geht. Deshalb soll hier im Folgenden weiterhin von „Rücktritt“ die Rede sein. Die Rechtsprechung lässt zum Rücktritt im Vorbereitungsstadium bislang keine klare Linie erkennen, 5 was wohl nicht zuletzt in der fehlenden gesetzlichen Regelung seinen Grund hat. Auch in der Literatur ist die Problematik noch weitgehend ungeklärt; eine umfassende wissenschaftliche Untersuchung fehlt. Die einschlägigen Monographien und Aufsätze behandeln die Thematik des Rücktritts im Vorbereitungsstadium nur ausschnittsweise. Zudem gehen die Ansichten schon im Grundsätzlichen und nicht nur in den Ergebnissen auseinander. 6 Durch diese Arbeit soll nun eine einheitliche Lösung gefunden werden, die auf alle Fälle anwendbar ist. Vgl. nur Wessels/Beulke, AT Rn. 650; Tröndle/Fischer § 24 Rn. 3. Eisele ZStW 112 (2000) S. 745. 5 Vgl. nur RGSt 20, 259 ff.; 47, 358 ff.; 54, 177 ff.; 55, 105 ff.; BGHSt 4, 200 ff.; 28, 346 ff.; 37, 289 ff.; 39, 236 ff.; BGH NJW 1951, 410; 1956, 30 f.; BGH GA 1974, 243 f.; BGH NStZ 1994, 29 f.; 1999, 449 ff.; BGH VRS Bd. 101 (2001) S. 113 f.; OLG Köln JR 1980, 422 f. 6 Backmann JuS 1981, 336 ff.; Beulke JR 1980, 423 ff.; Bottke, Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach § 31 StGB, 1980; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745 ff.; Gores, Der Rücktritt des Tatbeteiligten, 1982; Grünwald, Welzel-FS S. 701 ff.; Haft JA 1979, 306 ff.; Hauf NStZ 1994, 3 4

Einleitung

19

Hierbei wird zunächst zu überlegen sein, welche Schlüsse aus der Vorschrift für den Rücktritt vom Versuch (§ 24 StGB) für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium zu ziehen sind, ob zum Beispiel eine analoge Anwendung möglich ist oder ob darüber hinausgehende Rücktrittsmöglichkeiten bestehen können, so dass § 24 StGB nur eine Untergrenze darstellt. Dies wird an den jeweils relevanten Stellen diskutiert werden. Da die Rücktrittsregeln, wie bereits erwähnt, nicht direkt anwendbar sind, muss in den Fällen des Rücktritts im Vorbereitungsstadium auf die strafrechtlichen Grundstrukturen zurückgegriffen werden: Die Lösung ist über die allgemeinen Zurechnungs- und Teilnahmeregeln zu suchen. Aus diesem Grund soll im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen auch zwischen den verschiedenen Beteiligungsformen unterschieden werden. Anders als man zunächst meint, ist das Thema damit nicht nur ein Einzelaspekt im Allgemeinen Teil des Strafrechts, es ist mit beinahe allen Grundfragen verknüpft. Auf zwei Dinge ist vorab noch hinzuweisen: Zum einen wird im Folgenden nicht das Vergessen der Tat oder das versehentliche Verhindern des nach wie vor erstrebten Erfolges, sondern nur der bewusste und vorsätzliche Verzicht auf den Taterfolg behandelt. Dem Rücktritt muss eine Entscheidung für das Rechtsgut zugrunde liegen, der Rücktritt kann nur vorsätzlich erfolgen. 7 Zum anderen darf der Rücktritt im Vorbereitungsstadium nicht mit dem antizipierten Rücktritt verwechselt werden. Beim antizipierten Rücktritt ist die Verhinderungshandlung von vornherein geplant, die Tathandlung ist schon im Ansatz mit einer Maßnahme absichtlicher Taterfolgsverhinderung verbunden. Demgegenüber erfolgt bei der hier zu erörternden Problematik, dem Rücktritt im Vorbereitungsstadium, der Rücktritt zwar noch vor Versuchsbeginn, jedoch erst nach einer uneingeschränkt auf den Deliktserfolg gerichteten Handlung oder Planung; das Rücktrittsverhalten folgt dem eigentlichen auf die Tat bezogenen Verhalten nach. Von einem antizipierten Rücktritt spricht man zum Beispiel, wenn der Täter bereits bei der Brandlegung plant, den Brand wieder zu löschen, bzw. bereits vor der Brandlegung die Hausbewohner gewarnt hat oder wenn er bei einer Giftbeibringung dem Gift ein Brechmittel beigemischt hat.8 Dagegen entfaltet der Täter bei dem hier behandelten Rücktritt im Vorbereitungsstadium erst nach der gefahrschaffenden Handlung eine mehr oder weniger erfolgreiche Gegenaktivität. Kennzeichen des Rücktritts im Vorbereitungsstadium ist also, dass ein ir263 ff.; Herzberg, Spendel-FS S. 203 ff.; Küper, Versuchsbeginn und Mittäterschaft, 1978; Lenckner, Gallas-FS S. 281 ff.; Muñoz-Conde GA 1973, 33 ff.; Otto JA 1980, 707 ff.; Puppe NStZ 1991, 571 ff.; Roxin, Lenckner-FS S. 267 ff.; v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, 1972; Schliebitz, Die Erfolgszurechnung beim „misslungenen“ Rücktritt, 2002; Valdágua ZStW 98 (1986) S. 839 ff.; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331 ff.; Walter, Der Rücktritt vom Versuch als Ausdruck des Bewährungsgedankens im zurechnenden Strafrecht, 1980. 7 Zum Vorsatzerfordernis bei § 24 StGB: Schmidhäuser, Lb AT 15/90; SK-Rudolphi § 24 Rn. 27; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 76. 8 Ausführlich zum antizipierten Rücktritt vgl. Herzberg NJW 1989, 862, 867 ff.; Fedders S. 13 ff.; Puppe NStZ 1984, 488 ff.; Jakobs ZStW 104 (1992) S. 82, 95 f.; Müssig JR 2001, 228, 230 f. 2*

20

Einleitung

gendwie gearteter nachfolgender „actus contrarius“ vorliegt. Zwar kann das erfolgsabwendende Verhalten unterschiedlich stark ausgeprägt sein, jedoch muss es die zuvor geschaffene Gefahr umgestalten.

1. Kapitel

Abgrenzung Vorbereitung/Versuch Um eine Grundlage für die weitere Diskussion zu schaffen, ist der zeitliche Rahmen des hier allein interessierenden Vorbereitungsstadiums zu bestimmen. Hierzu ist zu klären, wann das straflose Vorbereitungsstadium aufhört und die strafbare Versuchshandlung beginnt. Der Streitstand zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch wird in angemessenem Umfang dargestellt, um nicht den Rahmen der Arbeit zu sprengen. Bei dieser Abgrenzung wird – genauso wie später bei der Diskussion des Rücktritts – zwischen den verschiedenen Beteiligungsformen differenziert.

A. Alleintäter I. Grundsätze Nach der Legaldefinition des § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Was darunter konkret zu verstehen ist, ist allerdings strittig. Die auf Welzel 1 zurückgehende, im Vergleich zu § 43 RStGB wesentlich engere Formulierung des Versuchs in § 22 StGB sollte der rechtsstaatlich bedenklichen Ausdehnung der Versuchsstrafbarkeit vor allem durch die Judikatur entgegenwirken, 2 um zu verhindern, dass der „Versuch in den Bereich der bloßen Vorbereitungshandlung ausgeweitet wird ...“ 3 Konkreter Anlass für die gesetzliche Restriktion der Versuchsstrafbarkeit waren vor allem Fälle, in denen nach abgeschlossener Vorbereitung unmittelbar vor dem Losschlagen ein Versuch angenommen worden ist, wie etwa in dem bekannten „Pfeffertütenfall“ 4, oder ein Fall, in dem der Bundesgerichtshof ein versuchtes Verbrechen schon dann bejahte, als der Täter Ware auf sein Fahrzeug verladen hatte, um diese demnächst über die Grenze zu bringen. 5 Bei allen Bemühungen um eine Präzisierung der in § 22 StGB normierten Versuchsmerkmale muss man also beachten, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 22 StGB einer Ausweitung der Ver1 2 3 4 5

Welzel S. 90. Jürgen Meyer ZStW 87 (1975) S. 598, 604; Kratzsch JA 1983, 420 f. Begründung zu § 26 II, E 1962, S. 144. BGH NJW 1952, 514. BGHSt 20, 150.

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1. Kap.: Abgrenzung Vorbereitung/Versuch

suchsstrafbarkeit entgegenwirken wollte, so dass im Zweifel eine restriktive Gesetzesauslegung den Vorzug verdient. 6 Dies bedeutet gleichzeitig, dass das Vorbereitungsstadium ausgedehnt wurde. Das eben lässt für einen Rücktritt im Vorbereitungsstadium mehr Raum und bestätigt die Notwendigkeit, sich mit diesem Thema auseinanderzusetzen. Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre genügt nicht jedes beliebige Ansetzen zur Realisierung des Tatentschlusses, sondern nur ein Verhalten, das zwar nicht selbst tatbestandsmäßig zu sein braucht, das nach dem Gesamtplan des Täters jedoch so eng mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung verknüpft ist, dass es bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Verwirklichung des gesamten Straftatbestandes führen soll oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr steht. 7 Grundsätzlich ist damit ein unmittelbares Ansetzen und somit ein Versuchsbeginn gegeben, wenn auf der Grundlage der Tätervorstellung eine Situation eintritt, in der das tatbestandlich geschützte Rechtsgut konkret gefährdet erscheint, wobei die Gefährdungshandlung in ungestörtem Fortgang – ohne einen weiteren wesentlichen Zwischenakt – zur Tatbestandserfüllung führen muss. 8 Demgegenüber können Ansichten, die für das unmittelbare Ansetzen im Sinne des § 22 StGB ausschließlich auf einen Beurteilungsaspekt abstellen, nicht für alle denkbaren Fälle eine gerechte Lösung finden und daher nicht überzeugen. So ist es zu eng, sich allein daran zu orientieren, dass zwischen der schon entwickelten Tätigkeit und der eigentlichen Tatbestandshandlung „keine weiteren Teilakte mehr liegen“ dürfen 9 oder allein daran, dass das betroffene Rechtsgut aus der Sicht des Täters bereits unmittelbar gefährdet erscheinen muss. 10 Bloße Vorbereitungshandlung ist jedenfalls nach allen Ansichten, was die Ausführung der (für einen späteren Zeitpunkt geplanten) Tat nur ermöglichen oder erleichtern soll, wie etwa das Besorgen der Waffe, das Herrichten der Tatmittel, das Auskundschaften oder Aufsuchen des vorgesehenen Tatorts und das Hinschaffen der Tatwerkzeuge. 11 Diese bloßen Vorbereitungshandlungen sind straffrei; nur in Wessels/Beulke, AT Rn. 608. BGHSt 31, 178; 43, 177; BGH StV 1984, 420; BGH NStZ 1982, 329, 330 mit abl. Anmerkung Beulke; BGH NStZ 1983, 503, 504 mit i. E. zust. Anm. Beulke; BGH NStZ 1987, 20; OLG Karlsruhe MDR 1993, 368; OLG München NStZ-RR 1996, 71; Wessels/Beulke, AT Rn. 601; Beulke, KK Rn. 78; Lackner/Kühl § 22 Rn. 4. 8 Einzelheiten bei Wessels/Beulke, AT Rn. 599 ff.; BGHSt 30, 363; 31, 178; 43, 177; BGH StV 1989, 526; 1997, 241; BGH NStZ 1987, 20; 1993, 133; 1996, 38; OLG Hamm NStZ-RR 1997, 133; vgl. auch BGH NStZ 1999, 395 f. 9 So die Teilaktstheorie, z. B. LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 35 ff.; SK-Rudolphi § 22 Rn. 13; Tröndle/Fischer § 22 Rn. 10; Vogler, Stree/Wessels-FS S. 285, 286; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 26 Rn. 54; Jescheck/Weigend, AT § 49 IV 3; Krey, AT/2 Rn. 420; Kühl, AT § 15 Rn. 58 ff.; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 40 Rn. 48 ff.; Roxin/Schünemann/Haffke S. 152. Ähnlich LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 85, der die modifizierte Zwischenaktslehre vertritt. 10 So der bereits im früheren Recht (vgl. dazu Engel S. 5 ff.) entwickelte Gefährdungsgedanke: Schönke/Schröder-Eser § 22 Rn. 42; Otto, AT § 18 Rn. 22 ff.; Zaczyk S. 306 ff. 11 BGHSt 28, 162; 40, 208; BGH NStZ 1989, 473; 1996, 38; Kindhäuser LPK § 22 Rn. 17. 6 7

A. Alleintäter

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Ausnahmefällen sind sie ausdrücklich mit Strafe bedroht (z. B. §§ 83, 87, 149, 234 a III, 275, 310 StGB). Diese Straflosigkeit folgt auch aus dem Strafgrund des Versuchs 12: Die Betätigung des rechtsfeindlichen Willens erfordert erst dann eine Sanktion, wenn der dadurch hinterlassene Eindruck auf die Allgemeinheit zu einer Erschütterung des Rechtsbewusstseins und zur Gefährdung des Rechtsfriedens führen kann. Dann ist die Schwelle zum Unrecht überschritten. 13 Besteht aber noch kein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Täterhandlung und erwartetem Erfolgseintritt und ist das tatbestandlich geschützte Rechtsgut auch nach der Vorstellung des Täters noch nicht konkret gefährdet, befindet sich der Täter allenfalls im Stadium der Vorbereitung, die meist im Verborgenen bleibt, wegen ihrer Unauffälligkeit verschiedenen Deutungen Raum lässt und deshalb in der Regel den Rechtsfrieden nicht so sehr beeinträchtigt, dass Strafe erforderlich ist.

II. Sonderfälle: Spreng- und Giftfallen und ähnliche Distanzdelikte 14 Für die Problematik des Rücktritts im Vorbereitungsstadium sind beim Alleintäter vor allem die Fälle von Bedeutung, in denen der Täter (nach seiner Vorstellung) bereits alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan hat, die Voraussetzungen, die an das unmittelbare Ansetzen gestellt werden, aber nach der heute herrschenden Meinung noch nicht erfüllt sind. 15 Zu denken ist hierbei insbesondere an Sachverhalte, in denen die Wirkungsweise des Tatmittels längere Zeit beansprucht (Bombe mit Zeitzünder) oder in denen das Tatmittel erst durch Dritte übermittelt 12 Herrschend ist die Eindruckstheorie: vgl. BGHSt 11, 324, 328; LK-Vogler, 10. Aufl., Vor § 22 Rn. 52 ff.; Schönke/Schröder-Eser Vor § 22 Rn. 22; SK-Rudolphi Vor § 22 Rn. 13 ff.; Lackner/Kühl § 22 Rn. 11; Jürgen Meyer ZStW 87 (1975) S. 598, 604; Roxin JuS 1979, 1; Stratenwerth, AT § 11 Rn. 20 f.; Schünemann GA 1986, 293, 311, 323 f.; Papageorgiou-Gonatas S. 200 ff., 209 ff.; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 40 Rn. 40 f., 140 f.; Streng ZStW 101 (1989) S. 273, 322 f.; ders. ZStW 109 (1997) S. 862, 865; Jescheck/Weigend, AT § 49 II 3; Freund, AT § 8 Rn. 10 ff.; Gropp, AT § 9 Rn. 48; Grünwald, Welzel-FS S. 701, 711 f.; Baumann/Weber/ Mitsch, AT § 26 Rn. 19; Wessels/Beulke, AT Rn. 594; Haft, AT S. 223. 13 Roxin JuS 1979, 1, 5, 13. 14 Begriff nach Gössel JR 1976, 249, 250, der jedoch unter Distanzdelikten nur solche versteht, bei denen der Täter andere Personen als das Opfer zur Ausführung seiner Pläne einschaltet, z. B. Transporteure, Postangestellte. Hier sollen jedoch unter die Distanzdelikte generell all die Taten fallen, in denen der Täter bereits alles zur Erfolgsherbeiführung Erforderliche getan hat, der Erfolg jedoch erst einige Zeit später eintritt, mit oder ohne Verhalten des Opfers oder eines Dritten. 15 Grundlegend Roxin, Maurach-FS S. 213 f.; ders. JZ 1998, 211 f.; ihm folgen etwa SK-Rudolphi § 22 Rn. 19; Schönke/Schröder-Eser § 22 Rn. 42; Herzberg JuS 1985 1, 6 f.; Jescheck/ Weigend, AT § 49 IV 5 a. E.; Wessels/Beulke, AT Rn. 603; ähnlich Jakobs, AT 25/72 ff.; Kühl, AT § 15 Rn. 85 c; Papageorgiou-Gonatas S. 265 ff.; Tröndle/Fischer § 22 Rn. 28; Zaczyk S. 320 f.; Vehling S. 168 f.; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 759; Überblick bei PapageorgiouGonatas S. 243 ff.

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1. Kap.: Abgrenzung Vorbereitung/Versuch

werden muss (Versenden eines Erpresserbriefes oder eines Sprengstoffpaketes) oder in denen der Täter ein (selbstschädigendes) Verhalten des Opfers – als weiteren Zwischenschritt – in sein deliktisches Programm einplant (Vergiften eines Getränks, das ein anderer am nächsten Morgen trinken wird) oder in denen sogar der Erfolgseintritt einem beliebigen Zeitpunkt überlassen bleibt (Vergiften eines Getränks, das ein anderer nur gelegentlich zu genießen pflegt). Erinnert sei insoweit vor allem an die „Giftfallen“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 16 Ein Apotheker, in dessen Haus eingebrochen worden war, hatte eine mit Gift gefüllte Schnapsflasche in seiner Wohnung aufgestellt, wobei er „beim Aufstellen dieser Flasche jedenfalls in Kauf ... nahm“, dass bei der erwarteten Rückkehr der Täter zum Tatort diese von dem tödlichen Gift trinken würden. Den Polizeibeamten, die im Haus den Einbrechern auflauern sollten, offenbarte sich A, nachdem ihm Bedenken wegen deren Sicherheit gekommen waren. Am nächsten Morgen erklärte er sich – nach anfänglichem Weigern – auf Zureden eines Beamten damit einverstanden, dass dieser die Giftflasche „sicherstellte“. Diese Fälle sind von denjenigen zu unterscheiden, in denen die Täterhandlung nach dem Verbrechensplan noch nicht abgeschlossen ist, der Täter also noch nicht alles Erforderliche getan hat, möglicherweise aber dennoch bereits ein unmittelbares Ansetzen zu bejahen ist. Hier ist an die Klingelfälle, in denen die Täter zur Begehung eines geplanten Raubes, einer räuberischen Erpressung oder eines Tötungsdeliktes vergeblich an einer fremden Haustür geläutet hatten,17 zu denken oder an Sachverhalte, in denen der Täter dem Opfer auflauert. Auch hier kommt es möglicherweise auf ein Verhalten des Opfers an; das Opfer muss (zumindest nach der Vorstellung des Klingelnden oder Auflauernden) die Haustür aufschließen oder sich dem Hinterhalt nähern. Jedoch muss der Täter noch zum tätigen Angriff übergehen, vielleicht sogar die Waffe ergreifen 18 oder in anderer Weise seine Angriffsmittel in eine tätige Beziehung zum Angriffsobjekt setzen. 19 In diesen Fällen ist nach der allgemeinen Abgrenzungsformel 20 zwischen Vorbereitungshandlung und Versuchsstadium zu unterscheiden. Im Folgenden soll es jedoch nur um die Sachverhalte gehen, in denen der Täter bereits alles zur Erfolgsherbeiführung Erforderliche getan hat und der Erfolg nach 16 BGHSt 43, 177 = NJW 1997, 3453 = NStZ 1998, 241 = JuS 1998, 273 mit zustimmender Anmerkung Otto NStZ 1998, 243 f.; Gössel JR 1998, 293 ff.; immerhin im Ergebnis zustimmend auch Roxin JZ 1998, 211 f.; Kudlich JuS 1998, 596 ff.; Rath JuS 1998, 1106, 1111; Herzberg, Roxin-FS S. 749, 755; Murmann S. 19. 17 BGHSt 26, 201 (Tankstellenfall); BGH NStZ 1984, 506. Zu den Klingelfällen vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 609. 18 RGSt 68, 336 und 339. 19 Vgl. BGH GA 1953, 50; NJW 1954, 567; StV 1989, 526; NStZ 1997, 83; zu weit BGH NJW 1952, 514 (Pfeffertütenfall) m. Bespr. Fahl JA 1997, 635 ff.; vgl. auch Roxin JuS 1979, 1, 5 f.; Kühl JuS 1980, 811, 813 f.; Stratenwerth, AT § 11 Rn. 41; SK-Rudolphi § 22 Rn. 15; Tröndle/Fischer § 22 Rn. 11. 20 Siehe oben S. 22.

A. Alleintäter

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seiner Vorstellung nur noch von einem außerhalb seiner Person liegenden Geschehen oder vom Zeitablauf abhängig ist. Für diese Distanzdelikte ist die Unterscheidung zwischen Vorbereitung und Versuch gesondert zu betrachten. Dies entspricht der von Roxin vorgenommenen Differenzierung zwischen „unbeendetem“ und „beendetem Versuch“. 21 Nach der früher herrschenden Meinung begann der Versuch bei den Distanzdelikten bereits mit Handlungsabschluss. 22 Heute besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass mit Handlungsabschluss noch nicht immer auch gleichzeitig der Versuchsbeginn gegeben ist. So ist auch die Aussage des Bundesgerichtshofs23 nirgends auf Widerspruch gestoßen, dass selbst abgeschlossenes Täterhandeln nicht stets unmittelbar in die Erfüllung eines Straftatbestandes einmünden müsse und für sich genommen nicht ausreiche, die Frage nach dem Versuchsbeginn zu beantworten. Das überrascht, weil die Entscheidung ansonsten breit diskutiert wurde.24 Ebenso wie bereits oben muss es auch hier abgelehnt werden, für den Versuchsbeginn allein auf die Gefährdung des Opfers abzustellen. 25 Richtig ist es mit der herrschenden Meinung zu differenzieren 26: Der Versuchsbeginn ist dann zu bejahen, wenn der Täter die den unmittelbaren Angriff bildende Kausalkette in Gang setzt und den weiteren Geschehensablauf aus der Hand gibt, so dass nach seiner Vorstellung der Erfolg jetzt selbstständig und ungehindert eintreten kann. Kein Versuch ist dagegen gegeben, wenn das Opfer noch nicht unmittelbar gefährdet ist und der Täter jederzeit den Geschehensablauf stoppen kann, er also das Geschehen nach Handlungsabschluss noch unter Kontrolle behält. Dann kommt es zum Versuch erst mit der unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts. Will also zum Beispiel der A den 21 Roxin JuS 1979, 1, 4; a. A. Gössel JR 1976, 249, 251, der danach differenzieren will, ob für die Erfolgsherbeiführung noch eine Handlung eines Dritten oder des Opfers erforderlich ist oder nicht. Dadurch werden jedoch die Fälle, in denen der Täter bereits alles Erforderliche getan hat (z. B. Giftfalle), mit denen gleichgestellt, in denen es noch einer weiteren Handlung des Täters bedarf (z. B. Klingelfälle, Pfeffertütenfall). Eine solche Gleichbehandlung verbietet sich jedoch, da nur im ersten Fall der Täter durch seine Handlung bereits eine selbsttätige Gefahr geschaffen hat. 22 RGSt 59, 1, 2; 66, 141, 142; LK-Busch, 9. Aufl., § 43 Rn. 33 a; aus der heutigen Literatur: Vogel S. 230 (der immer noch von der hA spricht); M.-K. Meyer GA 2002, 367, 369. 23 BGHSt 43, 177 f. 24 Vgl. etwa Otto NStZ 1998, 243 f.; Roxin JZ 1998, 211 f.; Gössel JR 1998, 293 ff.; Kudlich JuS 1998, 596 ff.; Rath JuS 1998, 1106, 1111; Herzberg, Roxin-FS S.749, 755; Murmann S.18; Lackner/Kühl § 22 Rn. 8. 25 So aber Otto, AT §18 Rn.33 ff.; ders. NStZ 1998, 243 f.; ders. JA 1980, 641, 645 f.; Gössel JR 1976, 249, 251; ders. JR 1998, 293, 295; LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 76; LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 136. 26 Grundlegend Roxin, Maurach-FS S. 213, 226; ders. JuS 1979, 1, 9 f.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 106, 152; ihm folgend Schönke/Schröder-Eser § 22 Rn. 42; SK-Rudolphi § 22 Rn. 19; Burkhardt JuS 1983, 426, 430; Wessels/Beulke, AT Rn. 603; Puppe JuS 1980, 346, 348 f (bezüglich der a.l.i.c.); Herzberg JuS 1985, 1, 7 ff. (anders aber Herzberg, Roxin-FS S. 749, 761 ff.); Jescheck/Weigend, AT § 62 IV 1; Papageorgiou-Gonatas S. 241 ff.; OLG München NStZ-RR 1996, 71 unter Bezugnahme auf Roxin.

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1. Kap.: Abgrenzung Vorbereitung/Versuch

Hund seiner Frau töten und füllt er zu diesem Zweck vergiftetes Futter in den Futternapf, während das Tier wieder einmal herumstreunt, 27 wird man den Versuchsbeginn nicht schon mit dem Bereitstellen des Futters bejahen können, da A noch eine Revokationsmöglichkeit hat. Das Versuchsstadium beginnt erst, wenn – aus Sicht des A – der Hund zurückkehrt und damit akut gefährdet wird. In den Fällen, in denen nach abgeschlossener Versuchshandlung des Täters für die Tatbestandsverwirklichung noch ein Mitwirkungsakt des nichts ahnenden Opfers erforderlich ist, muss allerdings in besonderem Maße das Unmittelbarkeitserfordernis beachtet werden, da diese Konstellation eine mit der mittelbaren Täterschaft verwandte Struktur hat. Auch der Bundesgerichtshof hat in der GiftfallenEntscheidung einen Vergleich mit der mittelbaren Täterschaft gezogen, ohne diesen Fall jedoch direkt unter § 25 I Alt. 2 StGB zu subsumieren. Im Grundsatz ging auch der Bundesgerichtshof von einer unmittelbaren Täterschaft aus. 28 Bei mittelbarer Täterschaft ist ein unmittelbares Ansetzen grundsätzlich dann gegeben, wenn der mittelbare Täter das Werkzeug aus seinem Herrschaftsbereich entlässt und der Tatmittler im unmittelbaren Anschluss die Tat ausführen soll. 29 Jedoch fehlt es möglicherweise am Unmittelbarkeitserfordernis, wenn aus der Sicht des Täters noch ungewiss ist, zu welchem Zeitpunkt die Gefährdung des Opfers ein akutes Stadium erreichen würde. Dann ist die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch für den mittelbaren Täter erst überschritten, wenn der Tatmittler unmittelbar zur Tatausführung ansetzt. 30 Von hier aus ist auch die vom Bundesgerichtshof in der „Giftfallen“-Entscheidung vorgenommene Beurteilung des Versuchsbeginns 31 zu verstehen. Der Bundesgerichtshof differenziert, ob für den Täter nach Abschluss seiner Handlung feststehe, dass das Opfer erscheinen und das für den Taterfolg eingeplante selbstschädigende Verhalten bewirken werde oder nicht. Halte der Täter ein Erscheinen des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels lediglich für möglich, aber noch für ungewiss oder wenig wahrscheinlich, so sei eine unmittelbare Rechtsgutsgefährdung nach dem Tatplan trotz vollständiger Vornahme der Tathandlung erst dann anzunehmen, wenn das Opfer tatsächlich erscheine und dabei Anstalten mache, die erwartete selbstschädigende Handlung vorzunehmen, wenn sich also die Gefahr für das Opfer verdichte. 32 Denn wie beim mittelbaren Täter fehlt es möglicherweise an der erforderlichen Unmittelbarkeit, wenn ein Mitwirken des Opfers und damit die Gefährdung des Opfers Fall nach Schliebitz S. 119, 120. BGHSt 43, 177 f.; vgl. auch Spendel JR 1997, 133, 134 in Anm. 9. Etwas anders Gössel JR 1976, 249, 250 und JR 1998, 293, 294 f., der meint, es handele sich bei den Distanzdelikten in Wahrheit um Fälle der mittelbaren Täterschaft. 29 Siehe unten S. 28. 30 BGHSt 4, 270, 273; 40, 257, 268. 31 BGHSt 43, 177 ff. = NJW 1997, 3453 = NStZ 1998, 241 = JuS 1998, 273 = JR 1998, 291 ff.; Bestätigung in BGH NStZ 1998, 294, 295 und BGH NStZ 2001, 475ff. 32 BGHSt 43, 177, 181. 27 28

B. Mittelbarer Täter

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noch ungewiss ist. Dann kommt es darauf an, ob das Opfer – durch sich selbst als Tatmittler – konkret gefährdet wird. 33 Demgegenüber liege, so der Bundesgerichtshof weiter in der „Giftfallen“-Entscheidung, bereits mit dem Abschluss der Tathandlung – zum Beispiel dem Deponieren einer Bombe – ein unmittelbares Ansetzen vor, wenn der Täter das Erscheinen des Opfers für sicher hält. 34 Dem ist insofern zuzustimmen, als hier der Versuch früher beginnt und die erforderliche Unmittelbarkeit eher gegeben ist, als wenn ein Mitwirken des Opfers noch ungewiss wäre. Der Bundesgerichtshof nimmt den Versuchsbeginn hier jedoch zu früh an und beruft sich dabei zu Unrecht auf Roxin. 35 Nicht schon mit Handlungsabschluss, sondern erst mit dem Aus-der-Hand-Geben des Kausalverlaufs ist der Versuchsbeginn gegeben, sofern ein Mitwirken des Opfers in naher Zukunft sicher ist. Ansonsten könnte es zu einem strafbaren Versuch kommen, obwohl nach der Tätervorstellung noch Wochen bis zum Eintritt einer unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts vergehen und der Täter die ganze Zeit sein Tatmittel buchstäblich noch in der Hand behält. 36

B. Mittelbarer Täter Auch bei mittelbarer Täterschaft besteht über den Versuchsbeginn in Rechtsprechung und Literatur keine Einigkeit. 37 Inzwischen fast einhellig abgelehnt wird die früher herrschende Unterscheidung zwischen Bös- und Gutgläubigkeit des Tatmittlers. 38 Abzulehnen ist auch die Auffassung, nach der schon mit Beginn der Einwirkung auf den Tatmittler der Versuch beginnt. 39 Allein die Einwirkung auf den Tatmittler genügt dem Unmittelbarkeitserfordernis des § 22 StGB nicht. 33 So gesehen sind die vom BGH in BGHSt 43, 177, 181 angewandten Grundsätze und Differenzierungen zwischen sicherer und nur möglicher Opfermitwirkung nicht so „vorbildlos“ wie von Roxin JZ 1998, 211 und Herzberg JuS 1999, 224, 225 angenommen. Ähnlich wie hier Dornis Jura 2001, 664, 667 f., der jedoch weiter zwischen dem arglosen Opfer und dem Opfer differenziert, das den Tatplan durchschaut. Von der Arglosigkeit des Opfers kann jedoch der Versuchsbeginn des Täters nicht abhängen. Im Ergebnis wie der BGH auch LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 141. 34 BGHSt 43, 177, 181; BGH NStZ 1998, 294, 295 und BGH NStZ 2001, 475, 476. 35 Siehe die Verwahrung hiergegen: Roxin JZ 1998, 211. Dasselbe Missverständnis findet sich bei Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 759 Fn. 57. 36 Herzberg JuS 1999, 224, 225 f.; Roxin JZ 1998, 211, 212. 37 Einen Überblick über die verschiedenen Vorschläge, die nahezu „alle denkbaren Lösungen“ (so Stratenwerth, AT § 12 Rn. 103) umfassen, geben Beulke, KK Rn. 94; Wessels/Beulke, AT Rn. 613 f.; Schönke/Schröder-Eser § 22 Rn. 54; Jescheck/Weigend, AT § 62 IV 1; Küper JZ 1983, 361, 362; Hillenkamp, 32 Probleme S. 94 ff. 38 So Blei, AT S. 261; Welzel S. 191; Jakobs, AT 21/105. 39 Baumann/Weber/Mitsch, AT § 29 Rn. 155; Herzberg MDR 1973, 89, 94 f.

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1. Kap.: Abgrenzung Vorbereitung/Versuch

Ebenfalls nicht überzeugen kann die Ansicht, die das Verhalten des mittelbaren Täters und des Tatmittlers als Einheit, als „Gesamthandlung“, sieht.40 Danach soll das zur Mittäterschaft entwickelte Modell der „Gesamtlösung“ auf die mittelbare Täterschaft übertragen werden. Der Versuch soll für den mittelbaren Täter immer erst mit dem unmittelbaren Ansetzen des Tatmittlers beginnen, weil der mittelbare Täter die Tat durch die Mittelsperson ausführe. Ob diese Voraussetzung erfüllt sei, beurteile sich nach den allgemeinen Regeln von der Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, 41 wobei allerdings unklar ist, ob der Zeitpunkt des „unmittelbaren Ansetzens“ nach der Vorstellung des Hintermannes 42 oder des Tatmittlers selbst 43 zu bestimmen ist. Jedenfalls wäre (entgegen BGHSt 30, 363) ein Versuch des mittelbaren Täters ausgeschlossen, solange sich der Tatmittler noch im Vorbereitungsstadium bewegt; das Gleiche würde gelten, wenn der Tatmittler sich nur zum Schein auf das Ansinnen des Hintermannes eingelassen hat (während dies nach BGHSt 30, 363 zu einem untauglichen Versuch des mittelbaren Täters führen könnte). Durch diese Abgrenzung wird der Versuchsbeginn jedoch zu weit hinausgezögert und das unmittelbare Ansetzen erst durch das Werkzeug vorgenommen. Der Versuchsbeginn ist grundsätzlich vom Handeln des mittelbaren Täters selbst abhängig zu machen, da er den Angriff auf das Opfer initiiert und das Gesamtgeschehen kraft seiner Willensherrschaft steuert. Nicht das Werkzeug, sondern der Täter begeht die Tat; auf ihn ist grundsätzlich abzustellen. 44 Zudem berücksichtigt diese auf das Handeln des Tatmittlers abstellende Ansicht die Eigenart der Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft nicht genügend. Bei der mittelbaren Täterschaft handelt es sich um einen Einzeltäter, angesichts dessen die „Einzellösung“ die einzig richtige ist. Anders als bei der Mittäterschaft fehlt es bei der mittelbaren Täterschaft an einer gemeinschaftlichen Begehung und an einem gemeinsamen Tatentschluss. Daher ist das unmittelbare Ansetzen des mittelbaren Täters nicht erst dann zu bejahen, wenn der Tatmittler zur Tatausführung ansetzt. Vielmehr ist ein Versuch bei mittelbarer Täterschaft dann gegeben, wenn der mittelbare Täter das von ihm in Gang gesetzte Geschehen in der Weise aus der Hand gegeben hat, dass der daraus resultierende Angriff auf das Opfer nach seiner Vorstellung von der Tat ohne weitere wesentliche Zwischenschritte und ohne längere Unterbrechung im nachfolgenden Geschehensablauf unmittelbar und in zeitlich enger Verknüpfung in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. 45 Dem Entwick40 Zur Frage dieser „Gesamt“- im Gegensatz zur „Einzellösung“ siehe Küper JZ 1983, 361, 364 ff.; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 48 Rn. 112 ff.; Krüger S. 82 ff., 177 ff.; LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 156 ff. 41 LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 101; Lackner/Kühl § 22 Rn. 9; Kadel GA 1983, 299, 307; Krack ZStW 110 (1998) S. 611, 625 ff.; Rath JuS 1999, 140, 142 f.; Stratenwerth, AT § 12 Rn. 105; Kühl JuS 1983, 180, 182; Köhler, AT S. 541 f. 42 Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 48 Rn. 119. 43 Küper JZ 1983, 361, 370. 44 Wessels/Beulke, AT Rn. 614; Streng, Zipf-GS S. 325, 334 a. E.; Roxin JuS 1979, 1, 10. 45 BGHSt 30, 363, 365; 40, 257, 268; BGH StraFo 2000, 348; Beulke, KK Rn. 94; Wessels/ Beulke, AT Rn.613; LK-Roxin, 11.Aufl., §25 Rn.152 m.w. N.; Roxin, Maurach-FS S.213, 227;

C. Mittäter

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lungsstand der „Gesamttat“ und dem noch zu leistenden Tatbeitrag des Tatmittlers kommt insoweit nur Bedeutung für die Frage zu, ob aus der Sicht des Hintermannes schon eine konkrete Gefahr für das geschützte Rechtsgut entstanden und infolgedessen dem Unmittelbarkeitserfordernis des § 22 StGB Genüge getan ist. 46 An diesem Unmittelbarkeitserfordernis fehlt es, wenn der mittelbare Täter das Geschehen schon zu einem Zeitpunkt aus der Hand gibt, in welchem auch aus seiner Sicht der Tatmittler noch weitere wesentliche Vorbereitungshandlungen ausführen muss und erst auf der Basis eigener Situationseinschätzung tätig wird und infolgedessen noch ungewiss ist, zu welchem Zeitpunkt die Gefährdung des Opfers ein akutes Stadium erreichen wird. In einem solchen Fall ist die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch für den mittelbaren Täter erst überschritten, wenn der Tatmittler nach Abschluss seiner Vorbereitungen unmittelbar zur Tatausführung ansetzt. 47 Nur bei einer solchen Konstellation ist ausnahmsweise auf den Tatmittler abzustellen.

C. Mittäter Alle Mittäter überschreiten die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch nach herrschender Ansicht gleichzeitig dadurch, dass einer von ihnen im Rahmen des gemeinsamen Tatentschlusses zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes unmittelbar ansetzt. 48 Der Versuchsbeginn wird dabei nach der geplanten „Gesamthandlung“ beurteilt. Für diese so genannte Gesamtlösung spricht, dass die Mittäter eine Tat begehen und sich jeder Täter stets die im Rahmen des gemeinsamen Tatplans liegenden Beiträge der jeweils anderen wie eigenes Tun zurechnen lassen muss. Versuch und Vollendung vollziehen sich damit einheitlich. 49 Diese Lösung wird von einigen bestritten, die den Versuchsbeginn für jeden einzelnen Mittäter gesondert danach festlegen wollen, ob er bereits zu seinem eigenen Tatbeitrag angesetzt hat (so genannte Einzellösung).50 Folgte man dieser Einzellösung, dann schiede eine Strafbarkeit wegen mittäterschaftlicher Begehung bei einem ders. JuS 1979, 1, 11; ders., Lackner-FS S. 307, 315 ff.; SK-Rudolphi § 22 Rn. 20 a; Jescheck/ Weigend, AT § 62 IV 1; Tröndle/Fischer § 22 Rn. 24; Joecks § 25 Rn. 53 ff. 46 Wessels/Beulke, AT Rn. 614. 47 Wessels/Beulke, AT Rn. 616; Streng, Zipf-GS S. 325, 335; ähnlich Herzberg, Roxin-FS S. 749, 766 der auf den Versuchserfolg im Sinne einer unmittelbaren Gefahr der Tatbestandsverwirklichung abstellt. 48 BGHSt 11, 268, 271; 36, 249; 39, 236; BGH NStZ 1981, 99; Lackner/Kühl § 22 Rn. 9;. LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 173; Küper, Versuchsbeginn S. 22, 31, 69; ders. JZ 1979, 775, 781; Wessels/Beulke, AT Rn. 611; Beulke, KK Rn. 255 f.; Tröndle/Fischer § 22 Rn. 21. 49 Ausführlich Wessels/Beulke, AT Rn. 611; Buser S. 83. 50 So Schilling S. 104; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 198 ff.; SK-Rudolphi § 22 Rn. 19 a; Rudolphi, Bockelmann-FS S. 369, 383 ff.; Bloy, Beteiligungsform S. 266; Stein, Beteiligungsformenlehre S. 318; Kratzsch JA 1983, 578, 587; Valdágua ZStW 98 (1986) S. 839, 870. Zum Streitstand vgl. Wessels/Beulke, AT Rn.611; Buser S.16 ff.; Schönke/Schröder-Eser §22 Rn.55 f.; Lackner/Kühl § 22 Rn. 9; Weber, Lenckner-FS S. 435, 440 f.

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1. Kap.: Abgrenzung Vorbereitung/Versuch

Rücktritt im Vorbereitungsstadium regelmäßig von vornherein aus; denn wäre für jeden der Mittäter das unmittelbare Ansetzen gesondert zu bestimmen, so fehlte es bei demjenigen, der von der Tat – in welcher Form auch immer – im Vorbereitungsstadium Abstand nähme und nicht mehr bis zum Versuchsstadium weiterhandelte, am Überschreiten der Schwelle zum strafbaren Versuch. 51 Es wäre dann inkonsequent, anders zu entscheiden, wenn die Tat von den anderen nicht nur versucht, sondern sogar vollendet würde. Umgekehrt wäre ein Mittäter, der nur im Vorbereitungsstadium tätig werden sollte und der seinen Tatbeitrag geleistet und dadurch unmittelbar angesetzt hat, selbst dann als Mittäter zu bestrafen, wenn die Tat insgesamt im Vorbereitungsstadium stecken bliebe. 52 Aber nicht nur bei Tatbeiträgen im Vorbereitungsstadium kommt die Einzellösung zu untragbaren Ergebnissen. Auch wäre ein Mittäter, dessen Mittäterschaftsbeitrag erst zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden sollte, nicht als Mittäter strafbar, obwohl ein anderer Genosse seinen Tatbeitrag im Ausführungsstadium bereits voll erbracht hätte und durch das bisherige Geschehen das Rechtsgut bereits konkret gefährdet wäre. Dies zeigt, dass die Einzellösung der Struktur der Mittäterschaft, der gemeinsamen Tatbegehung im Wege des bewussten und gewollten Zusammenwirkens, nicht gerecht wird. 53 Das Ansetzen eines Mittäters zur Verwirklichung des Tatbestandes ist daher für alle der strafbare Versuch einer Tat, die von der Gesamtheit der Beteiligten verwirklicht werden soll.

D. Anstifter und Gehilfen Anstifter und Gehilfen haften für die Haupttat im Umfang ihrer Verwirklichung. Bleibt die Haupttat im Stadium des strafbaren Versuchs stecken, so liegt aus Akzessorietätsgründen Anstiftung oder Beihilfe zum Versuch vor. 54 Bei Teilnehmern ist daher für den Versuchsbeginn auf die Person des Haupttäters abzustellen.55

51 Daher nimmt Valdágua ZStW 98 (1986) S. 839, 854 f., als Anhängerin der Einzellösung keine Strafbarkeit des am Tatentschluss Beteiligten an, wenn dessen Beitrag ausgeblieben ist, mithin eine wechselseitige Zurechnung nicht stattfinde; dagegen Buser S. 44 ff.; vgl. hierzu auch Roxin, Odersky-FS S. 489, 491 ff. Anders aber Schilling S. 112 f., der in der Verabredung bereits einen Beitrag sieht, der ein unmittelbares Ansetzen zu begründen vermag. Dagegen mit Recht, vor allem aufgrund der Unvereinbarkeit mit §§ 22, 30 II Var. 3 StGB Buser S. 26 ff.; Küper, Versuchsbeginn S. 51 ff. 52 vgl. BGH NStZ 1981, 99. 53 Wessels/Beulke, AT Rn. 611; Beulke, KK Rn. 255. 54 Schönke/Schröder-Cramer/Heine Vor §§ 25 ff. Rn. 14 ff.; Letzgus S. 27 und 68 f.; Zur Akzessorietät der Teilnahme vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 551 ff. 55 Otto JA 1980, 641.

2. Kapitel

Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Begehung der Straftat unterbleibt – es kommt weder zum Versuch noch zur Vollendung Nachdem das für die vorliegende Untersuchung relevante Vorbereitungsstadium vom Versuchsstadium abgegrenzt wurde, sollen in den folgenden Kapiteln die denkbaren Fallgestaltungen bei einem Rücktrittsverhalten im Vorbereitungsstadium im Einzelnen untersucht werden. Da – wie erwähnt – eine Lösung über die allgemeinen Zurechnungs- und Teilnahmeregeln gesucht werden muss, ist jeweils zwischen den verschiedenen Beteiligungsformen zu differenzieren. In diesem Kapitel wird zunächst die Strafbarkeit in den Fällen untersucht, in denen es überhaupt nicht zur Vollendung der Straftat kommt und nicht einmal das Versuchsstadium erreicht wird.

A. Alleintäter Gelingt es dem Alleintäter, seine Beiträge derart zurückzunehmen, dass die von ihm in Aussicht genommene Tat erst gar nicht das Versuchsstadium erreicht, sondern im Vorbereitungsstadium stecken bleibt, so bleibt er straflos, soweit er nicht bereits Vorfeldtatbestände verwirklicht hat (wie z. B. §§ 275 oder 149 StGB – hier finden sich dann meist auch gesonderte Rücktrittsregelungen, z. B. §§ 275 III, 149 II, III StGB). Für die Straflosigkeit ist es in diesen Fällen unerheblich, ob der Täter im Vorbereitungsstadium lediglich den Tatentschluss aufgibt oder ob er die schon vorgenommenen Tathandlungen wieder zurücknimmt. Auf die Qualität der Rücktrittsbemühungen kommt es nicht an, insbesondere nicht darauf, ob gerade sie das Steckenbleiben der Tat im Vorbereitungsstadium bewirkt haben. Der Täter kann daher im Vorbereitungsstadium durch bloßes Aufhören zurücktreten, wenn er noch nicht alles Erforderliche getan hat, der Erfolg noch von einer weiteren Handlung seinerseits abhängt und daher nicht eintritt. Sofern noch kein Versuchsbeginn gegeben ist, muss der Täter in den Klingelfällen oder in den Fällen, in denen er dem Opfer auflauert, 1 also nur weggehen und von der weiteren Ausführung der Tat Abstand nehmen. Dasselbe gilt, wenn der Täter zwar denkt, alles Erforderliche bereits getan zu haben, insofern jedoch einem Irrtum unterliegt. Befindet er sich noch im Vorbereitungsstadium und kommt die Tat nicht einmal in das Ver1

Siehe dazu oben S. 24.

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2. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Begehung der Straftat unterbleibt

suchsstadium, kann er auch durch bloßes Aufhören von der vorbereiteten Tat zurücktreten. Auch spielt es bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium keine Rolle, ob der Alleintäter nur eine spätere, vielleicht günstigere Gelegenheit zur Durchführung der Tat abwarten oder später eine andere Straftat begehen will. Anders als bei § 24 StGB, wo in älteren Entscheidungen für den Rücktritt verlangt wird, dass der Täter vom gesamten Tatplan endgültig Abstand nimmt, 2 hat sich der Alleintäter bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium noch nicht strafbar gemacht, da die Tat nicht in das Versuchsstadium gelangt ist. Auch §§ 30, 31 StGB gelten nur bei mehreren Beteiligten. Auf einen strafbefreienden Rücktritt kommt es beim Alleintäter dementsprechend nicht an. Er macht sich bei einer späteren Tatbegehung also nur wegen der späteren, „anderen“ Tat strafbar. Auch auf die sonstigen Kriterien der Rücktrittsvorschriften des § 24 I StGB, insbesondere auf die Freiwilligkeit, kommt es nicht an, wenn die Tat noch nicht in das Versuchsstadium gelangt ist. 3 Für die Straflosigkeit des Täters ist mithin unbeachtlich, warum die Ausführung der Tat unterblieben ist. Der Täter braucht sich die Straffreiheit nicht erst zu „verdienen“. 4 Es bleibt also auch derjenige straflos, der von der Begehung eines Mordes im Vorbereitungsstadium nur mit Waffengewalt durch Dritte abgehalten werden kann.

B. Mittelbarer Täter Ebenso wenig wie der Alleintäter hat sich der mittelbare Täter strafbar gemacht, wenn er im Vorbereitungsstadium zurückgetreten ist und die Straftat nicht einmal in das Stadium des strafbaren Versuchs gelangt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass ein Versuch zumeist bereits dann gegeben ist, wenn der mittelbare Täter das Geschehen aus der Hand gegeben hat. 5 Der mittelbare Täter muss also die von ihm begonnene Einwirkung auf das Werkzeug wieder rückgängig machen, solange sich dieses noch in seinem Einflussbereich befindet. Entlässt der mittelbare Täter das Werkzeug aus seinem Herrschaftsbereich und tritt erst dann zurück, handelt es sich im Regelfall bereits um einen Rücktritt vom Versuch, der nur unter den Voraussetzungen des § 24 StGB strafbefreiend wirkt. Welche Gegenaktivität erforderlich ist, damit nicht mit dem Entlassen des Werkzeugs aus dem Herrschaftsbereich auch in jedem Fall ein Versuchsbeginn gegeben ist, wird im 4. Kapitel „Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird ver2 BGHSt 7, 296, 297; BGH NJW 1980, 602; Überblick bei Wessels/Beulke, AT Rn. 641; Hillenkamp, 32 Probleme S. 107 ff. Hierzu auch Streng JZ 1984, 652 ff. 3 Vgl. BGHSt 28, 346, 347; Beulke JR 1980, 423; Haft, AT S. 236; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 282; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 268; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 747. 4 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 747. 5 So die herrschende Meinung, siehe oben S. 28.

C. Mittäter

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sucht“ erörtert. 6 Hier soll die Feststellung genügen, dass ein Rücktritt im Vorbereitungsstadium beim mittelbaren Täter zu dessen Straflosigkeit führt, sofern die Tat weder in das Stadium des Versuchs noch zur Vollendung gelangt.

C. Mittäter Nimmt einer der Beteiligten nach einem gemeinsam gefassten Tatentschluss im Sinne einer mittäterschaftlichen Begehung vor Versuchsbeginn von der Tat Abstand und wird die Tat wegen des Rücktritts von den anderen Beteiligten nicht durchgeführt, so bleibt der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende unabhängig vom Umfang seiner Verhinderungsbemühungen grundsätzlich straflos 7; die nur versuchte Beteiligung an einer Straftat ist grundsätzlich nicht strafbar. 8 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz, dass Vorbereitungshandlungen straflos sind, stellt § 30 StGB dar. 9 Handelt es sich danach bei der in Aussicht genommenen Tat um ein Verbrechen (§ 12 I StGB), so können die Beteiligten hinsichtlich einer Strafbarkeit wegen Verbrechensverabredung nach § 30 II StGB nur unter den Voraussetzungen des § 31 StGB Straffreiheit erlangen. 10 Im Übrigen kann der Beteiligte im Einzelfall durch entsprechende Vorbereitungshandlungen bereits Vorfeldtatbestände verwirklicht haben, hinsichtlich deren er allenfalls nach den Regelungen über die tätige Reue straffrei sein kann. Für die grundsätzliche Straflosigkeit ist es auch unschädlich, wenn die übrigen oder der andere Mittäter nunmehr eine andere Tat ausführen. Vereitelt zum Beispiel A den mit B verabredeten mittäterschaftlichen Einbruch, indem er den ihm zufallenden Beitrag teilweise nicht erbringt oder größtenteils zurückzieht, so bleibt es bei seiner Straflosigkeit, auch wenn sich B am nächsten Tag das begehrte Geld durch einen Betrug beschafft. 11 Denn A hat die vereinbarte Tat verhindert, alles weitere geht ihn nichts an. Allerdings ist nicht immer einfach zu bestimmen, wann eine andere und damit unabhängige neue Tat vorliegt. Dieses Problem tritt auch bei § 24 II StGB auf. Dort hängt die Frage, ob die Vollendung im Sinne von § 24 II 1 StGB verhindert bzw. die Tat unabhängig von dem früheren Tatbeitrag im Sinne von § 24 II 2 Alt. 2 StGB begangen wurde, von der Interpretation des Begriffs der „Tat“ ab. Die hierzu gefundene Auslegung kann auf das vorliegende Problem übertragen werden. Wenn sich auch die Frage der Straffreiheit bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium nicht nach den Kriterien des § 24 StGB richtet, 12 so können doch die RücktrittsvorDazu siehe unten S. 240 ff. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 282; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 749. 8 LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 160; Grünwald, Welzel-FS S. 701, 706; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 282; Otto JA 1980, 707, 708. 9 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271. 10 Dazu näher Bottke, Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach § 31 StGB. 11 Beispiel nach Roxin, Lenckner-FS S. 267, 283. 12 Siehe hierzu bereits oben S. 19 und auch beim Alleintäter S. 32. 6 7

3 Angerer

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2. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Begehung der Straftat unterbleibt

schriften zum Vergleich herangezogen werden. Es wäre nicht einzusehen, warum nicht auch bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium „eine Tat“ sein sollte, was bei einem Rücktritt vom Versuch „eine Tat“ ist. Zudem ist bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium – einem Zeitpunkt, zu dem die Rechtsgutsgefährdung noch geringer ist, – dann erst recht Straffreiheit anzunehmen, wenn die Tataufgabe eines Beteiligten im Versuchsstadium sogar die strengen Voraussetzungen eines Rücktritts nach § 24 StGB erfüllen würde. 13 Auf die einschlägigen Auseinandersetzungen mit dem Tatbegriff bei § 24 StGB sei daher verwiesen. 14 Hier sei nur noch angemerkt, dass jedenfalls der bloße Wegfall des Beitrags, der vom Ausscheidenden zu erbringen gewesen wäre, die dennoch durchgeführte Tat nicht zu einer anderen macht. 15 Kleinere Abweichungen vom ursprünglichen Plan verändern die Tatidentität nicht. Ein Exzess jedoch verändert den Charakter der Tat. 16 Im Übrigen liegt bei Mittätern eine andere Tat vor, falls die anderen den ursprünglichen Tatentschluss tatsächlich vorübergehend aufgeben und die Tat aufgrund eines neuen Tatplans begehen; dann nämlich entfällt die Zurechnungsgrundlage. 17

D. Anstifter und Gehilfen Kommt die geplante Tat nicht einmal in das Versuchsstadium und unterbleibt die Straftat, so liegt keine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat vor. Anstifter und Gehilfen machen sich schon aus Akzessorietätsgrundsätzen nicht als Teilnehmer strafbar: Da es sich bei Anstiftung und Beihilfe um eine akzessorische Haftung handelt, sind Anstifter und Gehilfe unabhängig von Rücktrittsbemühungen nicht als Teilnehmer zur Haupttat strafbar, sofern die Haupttat vollständig unterbleibt. 18 Hierbei ist es 13 Zu diesem Gesichtspunkt siehe auch unten S. 241. So auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 749. 14 Zum Tatbegriff bei § 24 StGB: Herrschend ist wohl, dann „eine Tat“ anzunehmen, wenn eine natürliche Handlungseinheit gegeben ist. Vgl. z. B. Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 91 f., m. w. N.; Jakobs, AT 26/26 Fn. 46; v. Scheurl S. 54; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 303; Küper JZ 1979, 775, 780; Kampermann S. 180 ff.; Puppe JR 2000, 72; Grünwald, Welzel-FS S. 701, 712 ff.; Otto JA 1980, 707, 710; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 349; Nolden S. 96 ff.; Chang S.51 ff.; Weinhold S. 63 ff. Ähnlich Roxin, Lenckner-FS S.267, 285: „enger raum-zeitlicher Zusammenhang bei Identität des verwirklichten Tatbestandes“. Kritisch Haft JA 1979, 306, 310 und Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 94 ff., die die Grundsätze über den Exzess heranziehen. Zum Ganzen auch Gores S. 217 ff. Teilweise kritisch auch Beulke/Satzger NStZ 1996, 432, 433. 15 So auch Roxin, Lenckner-FS S. 267, 283. 16 Otto JA 1980, 707, 710. So auch Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 92; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 174; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 349; vgl. auch v. Scheurl S. 120; Grünwald, Welzel-FS S. 701, 713; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 284. 17 Hierzu vgl. unten S. 165. 18 Tröndle/Fischer § 24 Rn. 38; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 79; Gores S. 16, 37; Jakobs, AT 26/25; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 282 f.; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 86; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 767.

D. Anstifter und Gehilfen

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wieder – wie bei Mittätern – unerheblich, wenn der Täter später eine andere Tat begeht. 19 Zudem sind Vorbereitungshandlungen als solche grundsätzlich straflos und nur nach Maßgabe des § 30 StGB ausnahmsweise strafbar. Die versuchte Beihilfe ist immer straflos. 20 Wer dem Einbrecher einen Dietrich liefert, hat daher, solange der potentielle Täter nicht zur Ausführung schreitet, eine (noch) straflose versuchte Beihilfe begangen. Der Gehilfe ist straflos, auch wenn der Täter ganz ohne sein Zutun den Dietrich nicht verwendet. Daher ist er erst recht straffrei, wenn die Tat deswegen unterbleibt, weil er im Vorbereitungsstadium seinen Tatbeitrag rückgängig gemacht hat, also zum Beispiel den Dietrich selbst zurückgeholt hat.21 Gleichgültig ist, ob dies freiwillig geschieht, § 24 StGB ist nicht anzuwenden; er ist straflos, auch wenn er etwa nur unter dem Druck einer in Aussicht gestellten Strafanzeige seinen Beitrag zurücknimmt. Bei der Anstiftung kommt allerdings eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung (§ 30 StGB) in Betracht, nämlich dann, wenn der Anstifter zu einem Verbrechen (§ 12 StGB) anstiften wollte. Hier besteht eine Rücktrittsmöglichkeit nach § 31 StGB. Dazu muss der Anstifter freiwillig den Versuch aufgeben, den anderen zu dem Verbrechen zu bestimmen, und eine etwa bestehende Gefahr, dass der andere die Tat begeht, abwenden (§ 31 I Nr. 1 StGB) oder er muss die Tat verhindern, wenn er das Erbieten eines anderen zu einem Verbrechen angenommen hatte (§ 31 I Nr. 3 StGB). 22 Unterbleibt dagegen die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden, dann muss der Anstifter sich freiwillig und ernsthaft darum bemühen, die Tat zu verhindern, wenn er Straflosigkeit erreichen will (§ 31 II StGB). Als Beispiele für die Straffreiheit des im Vorbereitungsstadium zurückgetretenen Beteiligten können zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs angeführt werden. In dem einen Fall sollte eine Ehefrau ihren Mann verabredungsgemäß an den Ort seiner Ermordung bringen; sie unterließ es, so dass die Tat nicht ausgeführt werden konnte. 23 In dem anderen Fall forderte jemand einen Zeugen zu einer Falschaussage auf, er verzichtete dann aber auf dessen Benennung als Zeuge.24 Der Bundesgerichtshof beurteilte die Strafbarkeit des im Vorbereitungsstadium zurückgetretenen Beteiligten allein nach §§ 30, 31 StGB, da es nicht einmal zum Versuch des in Aussicht genommenen Delikts gekommen war. 19 Zum Tatbegriff vgl. bereits oben S. 33. Allerdings ist – anders als bei den Mittätern – nicht bei jeder vorübergehenden Tataufgabe und erneuten Entschlussfassung durch den Haupttäter bereits eine neue Tat gegeben. Zu diesem Gesichtspunkt vgl. auch unten S. 233. 20 Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 27 Rn. 33; Tröndle/Fischer § 27 Rn. 10; Haft, AT S. 206; Lackner/Kühl § 27 Rn. 9; Letzgus S. 155. 21 So auch Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271. 22 Die Annahme eines Anerbietens ist ein Sonderfall der versuchten Anstiftung, vgl. nur LK-Roxin, 11. Aufl., § 30 Rn. 10. 23 BGH GA 1974, 243 f. 24 BGHSt 4, 200.

3*

3. Kapitel

Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet Im dritten Kapitel wird untersucht, ob eine Strafbarkeit gegeben ist, wenn es trotz Rücktritts im Vorbereitungsstadium zu dem zunächst erstrebten Taterfolg kommt. Es wird hierbei wieder nach den Täter- und Teilnahmeformen differenziert.

A. Alleintäter Grundsätzlich kann nur beim Mitwirken mehrerer Personen der Fall eintreten, dass die Tat gegen den Willen eines Beteiligten noch durchgeführt wird. Aber auch der Alleintäter kann nach Erbringung der Tathandlung oder eines Teils davon noch im Vorbereitungsstadium seinen ursprünglichen Plan aufgeben und versuchen, das Geschehen rückgängig zu machen. Wird die Tat trotz des Sinneswandels und trotz aller Bemühungen, die bereits vorgenommenen Tathandlungen zu neutralisieren, unter Fortwirkung seines früheren Tuns vollendet, stellt sich die Frage, ob dem Täter der Erfolg zugerechnet werden kann. Allerdings ist schon unabhängig von Rücktrittshandlungen im Vorbereitungsstadium umstritten, ob nicht generell eine Vorsatzverantwortung im Vorbereitungsstadium ausscheidet. Einige lassen es genügen, wenn der Täter für die Erfolgsverwirklichung bereits vorsätzlich alles Erforderliche getan hat, ohne dass die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschritten werden müsste. 1 Wie gezeigt, 2 können die Zeitpunkte des Abschlusses der aktiven Tathandlung und des Versuchsbeginns vor allem bei Gift- oder Sprengfallen auseinander fallen. Nach dieser Ansicht haftet der Täter für das vollendete Vorsatzdelikt, selbst wenn er nach seinem aktiven Handeln noch im Vorbereitungsstadium alles daran gesetzt hat, das Geschehen wieder rückgängig zu machen – hat er doch die aktive Tathandlung vollständig und mit entsprechendem Tatentschluss erbracht. Nach der gegenteiligen Ansicht muss der Täter die Versuchsschwelle vorsätzlich überschreiten. 3 Es genüge nicht, wenn bloß einige Tathandlungen vorsätzlich erbracht würden. Hält man zugleich daran fest, dass der Versuchsbeginn eine Vorfrage 1 2 3

Siehe unten S. 47. Siehe oben S. 23 ff. Siehe unten S. 44 ff.

A. Alleintäter

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der Vollendung ist und dass es ohne unmittelbares Ansetzen keine Vollendung gibt, dann geht das Vollendungsrisiko erst mit dem Versuchsbeginn auf den Täter über. Hier könnte man argumentieren, dass sich der im Vorbereitungsstadium Zurückgetretene erst recht nicht wegen des Vorsatzdeliktes strafbar gemacht habe, wenn schon ohne irgendeinen Rücktritt bloß mangels Vorsatzes im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens die Strafbarkeit wegen eines vollendeten Vorsatzdeliktes ausscheide. Der Zurückgetretene setze nie zur Tat an, selbst wenn er keine objektiv oder subjektiv erfolgsversprechenden Gegenmaßnahmen ergriffen, sondern zum Beispiel nur geistig von der Tat Abstand genommen habe; in Frage komme immer nur eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tat. Auf die Grundlagen dieser Ansicht und eine solche darauf aufbauende Argumentation wird einzugehen sein. Welcher Auffassung im Ergebnis gefolgt werden kann oder ob nicht eine differenzierte Betrachtung vorzuziehen ist, wird nachfolgend zu untersuchen sein. Die Frage der Anlastung von Taterfolgen, die durch die vergeblichen Rücktrittsbemühungen des Täters nicht mehr abgewendet werden konnten, soll durch die folgenden Beispiele verdeutlicht werden. Dabei wird die Unterschiedlichkeit der möglichen Fallgestaltungen erkennbar. Hier eine gemeinsame Linie zu finden, ist ein wesentliches Ziel dieser Arbeit. Fall 1: Ehefrau E möchte ihren Mann töten und besorgt zu diesem Zweck Gift, das sie in einen Flachmann abfüllt. Den Flachmann behält sie in ihrer Handtasche, um das Gift im geeigneten Zeitpunkt ihrem Mann in den Wein zu schütten. Nach einiger Zeit versteht sie sich mit ihrem Mann wieder besser, daher rückt sie von ihrem Plan ab und behält den Flachmann versteckt in ihrer Handtasche. Ihr Mann, der immer noch misstrauisch ist, durchsucht ihre Handtasche nach Beweisen für eine Affäre, findet aber nur den Flachmann. Er probiert und fällt tot um. Fall 2 4: A geriet in einen Streit mit seiner Ehefrau F wegen der Finanzen. Er beschloss voller Zorn, die F im gemeinsamen Haus zunächst widerstandsunfähig zu machen, sie dann auf einen etwa 100 Kilometer entfernten einsamen Bauernhof zu transportieren, ihr dort die Unterschrift unter eine Generalvollmacht abzunötigen und die F anschließend in einer Jauchegrube zu „versenken“. A fesselte und knebelte die F in Ausführung dieses Plans und lud sie anschließend in den Kofferraum seines 3er BMW. Auf der Fahrt jedoch tat ihm seine Frau leid; er nahm sich daher vor, sie nach Leistung der Unterschrift doch nicht zu töten. Als A den Bauernhof erreichte und den Kofferraum seines Autos öffnete, erkannte er, dass F während des Transports 4 Angenähert an BGH NJW 2002, 1057 ff. = NStZ 2002, 309 f. = StraFo 2002, 135 ff. = StV 2002, 538 ff. = Kriminalistik 2002, 395 = JR 2002, 381 ff. mit Anmerkung Jäger.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

entgegen seinem Plan im engen Kofferraum mangels ausreichender Luftzufuhr erstickt war. Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Tod erst eingetreten ist, nachdem A beschlossen hatte, die F doch nicht zu töten. Fall 3: A hat einen reichen Erbonkel O in Amerika. Einmal im Jahr pflegt O nach Deutschland in seine Jagdhütte zu kommen, wo er dann jeden Abend einen Whiskey aus seinem in der Jagdhütte aufbewahrten großen Sortiment zu sich nimmt. A möchte O töten und vergiftet deshalb den Inhalt einer Whiskeyflasche kurz nach einem Besuch des O. Bis zum nächsten möglichen Eintreffen des O sind es noch mindestens 360 Tage, aber selbst dies ist ungewiss. O hatte beim letzten Besuch in Deutschland nämlich geäußert, dass dies möglicherweise das letzte Mal gewesen sei. Nach 355 Tagen will A den bevorstehenden Erfolgseintritt auf keinen Fall mehr, er wünscht sich vielmehr, dass O im Falle eines Besuches eine nicht vergiftete Whiskeyflasche nimmt. Wie es der Zufall will, wählt der rüstige O, der nochmals nach Deutschland gekommen ist, den vergifteten Whiskey und stirbt. Fall 4: Wie Fall 3, nur wird hier dem A der Erfolg schon nach etwa einem halben Jahr unlieb. Deshalb schreibt er seinem Onkel einen anonymen Brief, um ihn vor der einen vergifteten Whiskeyflasche zu warnen. Der Brief kommt nie in Amerika an. Fall 5: 5 A will X umbringen und füllt Gift in dessen Whiskeyflasche, während X verreist ist, damit X sich nach seiner Rückkehr in zwei Wochen ahnungslos selbst tötet, wenn er zur Flasche greift. Kurz darauf empfindet A Reue und beschließt, die Giftfalle wieder zu entfernen; versehentlich greift er aber eine andere Flasche und lässt die vergiftete stehen. Zwei Wochen später kehrt X zurück und stirbt – zum Entsetzen des A – an seinem ersten Drink. Fall 6: A hat allein eine Briefbombe hergestellt, zum Versand fertig gemacht und in das normale Postausgangsfach gelegt, aus dem seine Sekretärin S allabendlich die Post abzuholen pflegt. Als der Brief in diesem Fach liegt, kommen A Bedenken. Er äußert diese gegenüber seiner Sekretärin und erklärt, er werde die Briefbombe wieder unschädlich machen. Als er die Bombe entschärfen will, wird er von seiner Sekretärin und ihrem Komplizen gewaltsam daran gehindert. Er wird eingesperrt und erst wieder freigelassen, als die Bombe beim Empfänger explodiert ist. 5

Fall nach Schliebitz S. 112.

A. Alleintäter

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Fall 7: 6 Der Bauunternehmer B, der seiner Sekretärin eine überhöhte Rechnung voller Falschangaben diktiert hat, bekommt Bedenken, noch bevor der Brief von seiner Sekretärin zur Post gebracht worden ist. Daher gibt er reumütig seiner Sekretärin die Weisung, den Brief zu vernichten. Dies sagt seine Sekretärin zu. In Wirklichkeit jedoch hat sie nicht vor, den Brief aufzuhalten, hat sie doch selbst Sorgen um ihren Arbeitsplatz und hofft, diesen erhalten zu können, falls sie ihrem Chef höhere Einnahmen verschafft. Sie gibt den Brief daher zur Post. Der Empfänger des Briefes zahlt den überhöhten Betrag. In all diesen Beispielsfällen befindet sich der Täter im Zeitpunkt seines Rücktrittsverhaltens noch im Vorbereitungsstadium. Unproblematisch ist dies in Fall 1, hat hier die Täterin doch erst rein vorbereitende Handlungen ausgeführt. Sie muss nach ihrer Vorstellung zur Gefährdung ihres Mannes das Gift noch unbemerkt in seinen Wein schütten. Aber auch in Fall 2 ist noch kein Versuch gegeben 7: Nach der allgemeinen Ansatzformel können zwar schon vorgelagerte, vortatbestandliche Handlungen die Versuchsschwelle überschreiten, wenn sie nach der Vorstellung des Täters von Tatsituation und Tatablauf bei ungestörtem Fortgang ohne (wesentliche) Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung unmittelbar einmünden und/oder mit ihr in unmittelbarem räumlich-zeitlichen Zusammenhang stehen und eine natürliche Einheit bilden. Hierbei können dann etwa die „Dichte des Tatplans“ oder der „Grad der Rechtsgutgefährdung“ von Bedeutung sein. Jedoch hat A im Zeitpunkt des todesursächlichen Transports noch nicht unmittelbar zur Tat angesetzt. Denn nach dem von A vorgestellten Tatablauf sollte die F nach dem Transport über 100 km und vor dem Versenktwerden in der Jauchegrube noch eine Unterschrift unter die Generalvollmacht setzen. Damit sollte noch ein Zwischenakt stattfinden, der nicht etwa nur ein unselbstständiger Teil eines mehraktigen zusammenhängenden Tötungsgeschehens war. Er stand vielmehr dem eigentlichen Tötungsgeschehen als tatbestandsfremder Akt im Wege, weil die geplante Unterschrift eine noch lebende und handlungsfähige F voraussetzte. Bei vorherigem Todeseintritt der F war die geplante Abnötigung der Unterschrift sogar zum Scheitern verurteilt. Dass die Handlung bereits eine Gefahr für das geschützte Rechtsgut begründete, reicht allein für die Annahme des Versuchsbeginns nicht aus. A befand sich damit noch im Vorbereitungsstadium, als er zurücktrat. In den Fällen 3 bis 7 liegt nach der früher herrschenden Meinung, nach der der Versuch schon mit Handlungsabschluss begann, 8 jeweils bereits ein Versuch vor. 6 Ähnlicher Fall bei Herzberg JuS 1985, 1, 9; aufgegriffen in Herzberg JZ 1991, 856, 857 und von Schliebitz S. 114. 7 Für BGH NJW 2002, 1057 ff. zweifelnd Wessels/Beulke, AT Rn. 603. 8 RGSt 59, 1, 2; 66, 141, 142; LK-Busch, 9. Aufl., § 43 Rn. 33 a; aus der heutigen Literatur: Vogel S. 230 (der immer noch von der hA spricht); M.-K. Meyer GA 2002, 367, 369.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Der Annahme eines vollendeten Delikts stünde dann nichts entgegen. 9 Jedoch ist nach richtiger Ansicht 10 der Versuchsbeginn erst dann zu bejahen, wenn der Täter die den unmittelbaren Angriff bildende Kausalkette in Gang gesetzt und den weiteren Geschehensablauf aus der Hand gegeben hat oder wenn das Opfer bereits unmittelbar gefährdet ist. In den Fällen 5, 6 und 7 befand sich daher der Täter, als er zurücktrat, noch im Vorbereitungsstadium, da er den Geschehensablauf noch nicht aus der Hand gegeben hatte, sondern jederzeit stoppen konnte und damit das Geschehen noch unter seiner Kontrolle hatte; gleichzeitig war das Opfer noch nicht unmittelbar gefährdet. Auch in den Fällen 3 und 4 ist es noch nicht zum Versuch gekommen, als der Täter sich um die Rückgängigmachung bemühte bzw. diese erhoffte. Es fehlte an der erforderlichen Unmittelbarkeit, da das Mitwirken des Opfers und damit die Gefährdung des Opfers noch ungewiss und wenig wahrscheinlich war. Der Versuchsbeginn ist in diesen Fällen erst dann gegeben, wenn das Opfer tatsächlich erscheint und dabei Anstalten macht, die erwartete selbstschädigende Handlung vorzunehmen. 11 Der Täter ist damit jeweils im Vorbereitungsstadium zurückgetreten. Im Anschluss an die Beispielsfälle und mit ihrer Hilfe soll nun eine gemeinsame und für alle Fallkonstellationen einheitliche Lösung entwickelt werden. Zunächst sollen hierfür bereits entwickelte Lösungsansätze diskutiert und auf ihre Tauglichkeit untersucht werden. Dabei wird sich jedoch herausstellen, dass diese Ansätze entweder dogmatisch nicht haltbar sind oder aber nicht für alle denkbaren Sachverhalte ein einheitliche und zufrieden stellende Lösung ermöglichen.

I. Keine Zurechnung des vorzeitigen Erfolgseintritts? Diskutiert wird in der Literatur die Problematik des vorzeitigen Erfolgseintritts allein für das Versuchsstadium, namentlich beim unbeendeten Versuch; allerdings könnte eine Lösung möglicherweise auf das Vorbereitungsstadium übertragen werden. Von einigen wird nämlich im Falle eines unbeendeten Versuchs der vorzeitige Erfolgseintritt, der Erfolgseintritt also in einem Zeitpunkt, in dem der Täter sich zwar bereits im Versuchsstadium befindet, jedoch noch nicht alles Erforderliche für die Erfolgsherbeiführung getan zu haben glaubt, für dem Täter nicht zurechenbar gehalten. 12 Die Unzurechenbarkeit des vollendeten Delikts sei dabei unabhängig 9 Siehe dazu unten S. 81. Insbesondere liegt keine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vor, Herzberg MDR 1973, 89, 93. 10 Grundlegend Roxin, Maurach-FS S. 213, 226; ders. JuS 1979, 1, 9 f.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 106, 152; ihm folgend Schönke/Schröder-Eser § 22 Rn. 42; SK-Rudolphi § 22 Rn. 19; Burkhardt JuS 1983, 426, 430; Wessels/Beulke, AT Rn. 603; Puppe JuS 1980, 346, 348 f. (bezüglich der a.l.i.c.); Herzberg JuS 1985, 1, 7 ff.; Jescheck/Weigend, AT § 49 IV 5; Papageorgiou-Gonatas S. 265 ff.; OLG München NStZ-RR 1996, 71 unter Bezugnahme auf Roxin; ablehnend Otto, AT § 18 Rn. 33. 11 Vgl. BGHSt 43, 177, 181. 12 LK-Schroeder, 11. Aufl., § 16 Rn. 34; Wolter ZStW 89 (1977) S. 649, 695 ff.; ders., Leferenz-FS S. 545, 559 ff.; Jakobs, AT 8/76, 26/13; Gropp, AT § 9 Rn. 62 ff.; Herzberg ZStW 85

A. Alleintäter

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von einem Rücktrittsverhalten des Täters; sie beruhe allein darauf, dass der Täter nach seiner Vorstellung noch nicht alles für die Erfolgsherbeiführung Erforderliche getan habe und irrig davon ausgehe, dass die bisher von ihm vorgenommenen Tathandlungen noch nicht ausreichen, um den Erfolg herbeizuführen. Das Rücktrittsverhalten sei allein relevant für die noch in Frage kommende Versuchsstrafbarkeit und eine etwaige Anwendung des § 24 StGB. 13 Daraus könnte man schließen, dass der Erfolgseintritt nach einer bloßen Handlung im Vorbereitungsstadium auch nicht oder sogar erst recht nicht zurechenbar wäre. Tritt der Täter im Vorbereitungsstadium zurück, kommt es notgedrungen nur zu einer Handlung im Vorbereitungsstadium, die für den Erfolgseintritt kausal werden kann. Wäre schon der Erfolg bei einer Handlung, die einen unbeendeten Versuch darstellt, nicht zurechenbar, dann könnte es sein, dass der Erfolg bei einer Handlung im Vorbereitungsstadium erst recht nicht zugerechnet werden könnte. Da eine Erfolgszurechnung von vornherein ausschiede, käme es auf das Rücktrittsverhalten im Vorbereitungsstadium überhaupt nicht mehr an. Aber zum einen ist schon fraglich, ob der vorzeitige Erfolgseintritt beim unbeendeten Versuch wirklich nicht zurechenbar ist. 14 Zum anderen ist problematisch, ob der Schluss vom unbeendeten Versuch auf das Vorbereitungsstadium zulässig ist. Die erste Frage, die Zurechenbarkeit des vorzeitigen Erfolgseintritts beim unbeendeten Versuch also, ist heftig umstritten. 15 Dieser Meinungsstreit, der den Versuch betrifft, muss hier jedoch nicht entschieden werden, weil eine Übertragung des Problems auf die hier interessierenden Fälle im Endeffekt ohnehin nicht möglich ist. Um diese Unübertragbarkeit genauer zu begründen, ist die These, dass der vorzeitige Erfolgseintritt bei unbeendeten Versuchen nicht zurechenbar sei, zu untersuchen. Bereits Frank 16 und Allfeld 17 waren der Ansicht, es komme beim „vorzeitigen Erfolgseintritt“ nur Versuch (und § 222 StGB) in Betracht, weil dem Täter, während er (1973) S. 867, 870 ff.; Hruschka JuS 1982, 317, 320 f.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten S. 623; Schlehofer S. 177; Schliebitz S. 66 ff., 72; Sancinetti S. 65 f.; Armin Kaufmann, Jescheck-FS S. 251, 264 f. Fn. 28; Struensee, Armin Kaufmann-GS S.523, 533 f.; differenzierend v. Scheurl S. 46 ff. 13 Für eine Anwendbarkeit des § 24 StGB in diesem Fall LK-Schroeder, 11. Aufl., § 16 Rn. 34; Jakobs, AT 26/13; Sancinetti S. 94; Gropp, AT § 9 Rn. 62 ff.; Schliebitz S. 84 ff.; v. Scheurl S. 49; dagegen: Wolter, Leferenz-FS S. 545, 559 ff.; Muñoz-Conde GA 1973, 33, 40; Bottke, Methodik S. 556; Schmidhäuser, Lb AT 15/76. 14 Für eine Zurechnung die h. M., die ein vollendetes Delikt annimmt, sofern nicht eine erhebliche Abweichung des Kausalverlaufs vorliegt. Z. B. BGH GA 1955, 125; Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 58; SK-Rudolphi § 16 Rn. 34 und § 24 Rn. 16; Lackner/ Kühl §24 Rn.15; LK-Vogler, 10.Aufl., §24 Rn.151; Beulke, KK Rn.219; Jescheck/Weigend, AT § 51 III 3; Roxin, AT I § 12 Rn. 170; Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Schmidhäuser, Lb AT 15/76; Gutmann S. 109; Borchert/Hellmann GA 1982, 429, 442; Stratenwerth, AT § 8 Rn. 94; Arzt GA 1964, 1, 6 f.; H.-W. Mayer S. 93 ff.; Maurach/Zipf, AT/1 § 23 Rn. 36; Ulsenheimer S. 224. 15 Schöne Streitdarstellung bei Schliebitz S. 50 ff. 16 Frank § 46 IV. 17 Allfeld, Frank-Festgabe II S. 74, 79.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

die objektiv tödliche Handlung vornehme, das Wissen und Wollen fehle, den Erfolg hic et nunc zu verursachen. Es fehle also bereits am Vorsatz selbst, solange der Täter glaube, er habe noch keine selbsttätige Kausalkette angestoßen. 18 Auch Schroeder, Wolter und Frisch weisen darauf hin, dass der Täter beim vorzeitigen Erfolgseintritt noch keinen „Vollendungsvorsatz“ habe. 19 Zwar sei die voluntative Seite des Vorsatzes, das Ziel der Tat, unbestritten gegeben, jedoch mangele es an der Kenntnis des Täters, dass die Tat hier und jetzt vollendet werde. 20 Damit sei der subjektive Tatbestand der Vollendung enger als derjenige des Versuchs. In dieselbe Richtung geht die Kritik von Hruschka, nach der der Tötungsplan des Täters nicht als Tötungsvorsatz genüge. Zum Tatvorsatz gehöre „vor allem auch das sog. Wissen um die Tatbestandsverwirklichung, d. h. die Annahme, dass der Erfolg als Wirkung des eigenen Handelns eintreten werde oder auch nur eintreten könnte“. 21 Nach Schlehofer ist Vorsatz die Kenntnis von der rechtlich missbilligten unmittelbaren Gefahr der tatsächlichen Tatbestandsverwirklichung. 22 Ähnlich sieht es Schliebitz, nach dem der Täter um die gegenwärtige Gefährdungsqualität des eigenen Handelns wissen und erkennen müsse, dass aus seinem jetzigen Handeln ein selbsttätiges unerlaubtes Risiko entstehe. 23 Andere halten die Frage des frühzeitigen Erfolgeintritts nicht für ein Problem des Vorsatzbegriffs selbst, sondern für ein solches der subjektiven Zurechnung zum – als solchem gegebenen – Vorsatz, weil sich kein erkanntes Risiko verwirklicht habe. 24 Von Scheurl wiederum unterscheidet zwischen einer kontinuierlichen und einer schrittweisen Tatbegehung, die durch mehrere deutlich voneinander abgesetzte Einzelhandlungen gekennzeichnet ist. 25 Letzterenfalls will von Scheurl einen bloßen Versuch annehmen. 26 So plädiert von Scheurl im Fall eines Tötungsversuchs durch ratenweise Giftzuführung, bei der das Opfer bereits nach der ersten Rate stirbt, obwohl die einzelnen Dosen den Erfolg erst durch ihr Zusammenwirken herbeiführen sollen, für Versuch (und Fahrlässigkeit). 27 Es fehle an der Voraussicht Hiergegen: Gutmann S. 109 f.; Bach S. 18 ff. LK-Schroeder, 11. Aufl., § 16 Rn. 34; Wolter, Leferenz-FS S. 545, 559 ff. und Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten S. 602 ff., 623. 20 Wolter, Leferenz-FS S. 545, 559 ff. 21 Hruschka JuS 1982, 317, 321. 22 Schlehofer S. 169. 23 Schliebitz S. 68, 71. 24 Z. B. Schroth, Vorsatz und Irrtum S. 99 f.: „Hier liegt zwar bei der Tatausführung Tötungsvorsatz vor, jedoch hat der Täter das Risiko, das zum Erfolg führt, nicht gesehen“. Ebenso Jakobs, AT 8/76. 25 v. Scheurl S. 48, 49. 26 Erscheine die Tat dagegen als „Durchführung in einem Zuge, aufgrund eines Willensimpulses und nicht aufgrund verschiedener sich erneuernder Entschlüsse“, so liege Vollendung vor, weil man das Tatgeschehen dann nicht aufspalten könne. 27 v. Scheurl S. 48, 49. Vollendung nimmt er dagegen an, wenn sich der tödliche Schuss auf das auserkorene Opfer bereits beim Hochreißen der Waffe löst. Hier sei nicht zwischen den einzelnen Handlungsabschnitten zu trennen. Jedoch führt die Unterscheidung von v. Scheurl zu willkürlichen Ergebnissen. Auch Unsicherheiten sind die Folge. Denn welches Ergebnis einer natürlichen Betrachtungsweise entspricht, darüber lässt sich nicht rational streiten. Kritisch ebenfalls Schliebitz S. 59. 18 19

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des Erfolges, der Mindestvoraussetzung des Vorsatzes, wenn eine Handlung, die dies eigentlich noch gar nicht sollte, das Ziel erreiche. Der Täter irre sich nicht nur darüber, wie die von ihm gesetzte Ursache den Erfolg herbeiführte, sondern schon darüber, dass sie ihn nach sich ziehen würde. 28 Jedenfalls sehen alle Autoren, die einen bloßen Versuch annehmen, wenn der Täter aufgibt, noch ehe er das von ihm für erforderlich Gehaltene getan hat, eine Minderung des Handlungsunrechts im Vergleich zum Normalfall des vollendeten Delikts. 29 Jedoch kann auch ein Unrecht, das sich größer denken ließe, die Mindestvoraussetzungen der Vollendungsstrafbarkeit in sich tragen. 30 Deshalb betont die herrschende Meinung, dass auch derjenige vorsätzlich handele, der die Tat versucht, aber noch nicht alles Erforderliche getan zu haben glaubt; sie behandelt dieses Problem nicht als eine Frage des Vorsatzes als solchen, sondern fragt danach, ob das Geschehen „wesentlich“ von der Tätervorstellung abweicht. 31 Dies braucht – wie bereits angekündigt – hier nicht näher geklärt zu werden. Festzuhalten ist, dass die hier angeführten Meinungen den Vorsatz des Täters beim unbeendeten Versuch nicht als ausreichendes Substrat für die Erfolgszurechnung ansehen, weil aus seiner Sicht noch weitere Schritte hierzu nötig sind. Der Täter ist mit seinem deliktischen Entschluss nur bis ins Stadium des unbeendeten Versuchs gelangt, während er das Geschehen objektiv bereits aus der Hand gegeben hat. Auf der Grundlage der von Schroeder, Frisch, Schlehofer und den anderen vertretenen Ansicht zum vorzeitigen Erfolgseintritt beim unbeendeten Versuch könnte man nun eine Lösung für das Problem des Erfolgseintritts auf Grund einer Handlung im Vorbereitungsstadium entwickeln. Hierbei müsste man davon ausgehen, dass im Vorbereitungsstadium das Angriffsobjekt aus der Sicht des Täters noch nicht konkret gefährdet erscheinen darf, denn andernfalls läge ohnehin ein Versuch vor. Dann könnte man annehmen, dass die subjektive Lage des Täters beim unbeendeten Versuch mit der des Täters im Vorbereitungsstadium insoweit vergleichbar ist. Beide Male – so könnte man sagen – glaube der Täter, das Opfer noch nicht gefährdet zu haben; in beiden Fällen habe der Täter während der Erfolgsverursachung keine Kenntnis davon gehabt, dass sein Handeln bereits aktuell gefährlich ist, dass er also hier und jetzt ein tatbestandsrelevantes Risiko setzt. Dieser Schluss wäre jedoch voreilig. Denn die Begründung, dass dem Täter die Kenntnis der gegenwärtigen Gefährdungsqualität des Handelns fehlt, wird nur für den unbeendeten Versuch angeführt, also nur für den Fall, dass der Täter aus seiner Sicht noch weitere aktive Schritte vornehmen muss. Dagegen wird für die Situation, v. Scheurl S. 47. Z. B. v. Scheurl S. 48: „Der Handlungsunwert ist noch nicht voll gegeben“. 30 So Schliebitz S. 50. 31 RG DStR 1939, 177, 178 = HRR 1939, 468; BGH GA 1955, 123 ff.; BGH NStZ 2002, 475 f.; SK-Rudolphi § 24 Rn. 16; Lackner/Kühl § 15 Rn. 11; Jescheck/Weigend, AT § 51 III 3; Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Roxin, AT I § 12 Rn. 170; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 27 Rn. 13; Bach S. 22; Kampermann S. 67; Rau S. 185 ff. 28 29

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dass der Täter im Vorbereitungsstadium bis auf das „Aus-der-Hand-Geben“ alles Erforderliche getan hat, von den meisten hier angeführten Autoren vorsätzliche Vollendung angenommen. 32 In einem solchen Fall mangele es dem Täter gerade nicht an dem Bewusstsein der tatbestandlichen Handlung, das tatbestandliche Verhalten sei vielmehr perfekt. Habe der Täter die aktive Handlung vorsätzlich abgeschlossen und damit vorsätzlich eine selbsttätige Gefahr geschaffen, reiche dies für die Erfolgszurechnung aus. Die Vollendungsstrafbarkeit sei nicht von einem außerhalb der Bewirkungshandlung liegenden Verhalten des Täters (dem Abwarten der unmittelbaren Gefahr) abhängig. 33 Darin bestehe der entscheidende Unterschied. Eine vollständige Übertragung der von Schroeder, Frisch, Schlehofer und den anderen zum unbeendeten Versuch vertretenen Ansicht auf die Fälle des Rücktritts im Vorbereitungsstadium ist daher nicht möglich. Die Distanzdelikte, bei denen der Täter glaubt, alles Erforderliche für den Erfolgseintritt getan zu haben und nur ein Abwarten oder Aus-der-Hand-Geben noch nötig sei, er sich also noch im Vorbereitungsstadium befindet, sind mit der Situation des Täters beim unbeendeten Versuch nicht vergleichbar. Vielmehr muss auch im Vorbereitungsstadium unterschieden werden, ob der Täter denkt, bis auf das Aus-der-Hand-Geben der Tat bzw. bis auf die unmittelbare Rechtsgutsgefährdung bereits alles Erforderliche getan zu haben, oder ob er denkt, eine Vorbereitungshandlung durchgeführt zu haben, mit der er noch keine selbsttätige Erfolgsgefahr geschaffen hat. Ob in letzterem Fall eine Übertragung auf die Fälle des Rücktritts im Vorbereitungsstadium möglich ist, soll hier vorerst dahinstehen.

II. Scheidet im Vorbereitungsstadium jegliche Vorsatzverantwortung aus? Wie dargestellt, ist auch im Vorbereitungsstadium zu unterscheiden, ob der Täter glaubt, bereits alles Erforderliche getan zu haben, oder ob er dies nicht glaubt. Der Bundesgerichtshof scheint dagegen in einer kürzlich ergangenen Entscheidung 34 diese Differenzierung nicht vorzunehmen. Er behandelt alle Handlungen im Vorbereitungsstadium gleich und sagt, immer scheide eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Vollendung aus; in Betracht komme nur eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit, für die es nicht die Versuchsgrenze des § 22 StGB gebe. Im Falle des Eintritts des tatbestandsmäßigen Erfolges vor Beginn des Versuchs vermöge auch die Rechtsfigur der unwesentlichen Kausalabweichung eine Strafbarkeit wegen vollendeter Begehung nicht zu begründen. Der Bundesgerichtshof führt aus: Z. B. ausdrücklich Schlehofer S. 140 ff., Schliebitz S. 110, 128 ff., 131. Vgl. Schliebitz S. 115. 34 BGH NJW 2002, 1057 ff. = NStZ 2002, 309 f. = StraFo 2002, 135 ff. = StV 2002, 538 ff. = Kriminalistik 2002, 395 = JR 2002, 381 ff. mit Anmerkung Jäger. Vgl. auch Gaede JuS 2002, 1058 ff. und Fad JA 2002, 745 ff. 32 33

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„Bewirkt der Täter, der nach seiner Vorstellung vom Tatablauf den Taterfolg erst durch eine spätere Handlung herbeiführen will, diesen tatsächlich bereits durch eine frühere, so kommt eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Taterfolges über die Rechtsfigur der unerheblichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf nur dann in Betracht, wenn er bereits vor der Handlung, die den Taterfolg verursacht, die Schwelle zum Versuch überschritten hat oder sie zumindest mit dieser Handlung überschreitet. ... Denn Handlungen im Vorbereitungsstadium mögen zwar der Umsetzung des Tatplans dienen, setzen nach der Vorstellung und dem Willen des Täters aber noch nicht den unmittelbar in die Tatvollendung einmündenden Kausalverlauf in Gang, so dass sich mangels eines rechtlich relevanten Vorsatzes die Frage einer (wesentlichen oder unwesentlichen) Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf nicht stellt. Wird der Taterfolg schon durch eine Vorbereitungshandlung bewirkt, kommt daher nur eine Verurteilung wegen fahrlässiger Verursachung dieses Erfolges in Betracht.“ 35 Diese Aussage des Bundesgerichtshofs beruht sicher nicht auf einer Argumentation, wie sie oben unter I. erwogen wurde – auf einer Übertragung der von Schroeder, Frisch, Schlehofer und den anderen vertretenen Ansicht zum vorzeitigen Erfolgseintritt beim unbeendeten Versuch. 36 Die Rechtsprechung nimmt vielmehr seit jeher an, dass der vorzeitige Erfolgseintritt auch bei einem nur unbeendeten Versuch zurechenbar ist. So hatte das Reichsgericht über einen Fall zu urteilen, in dem der Täter auf eine Frau einschlug, um sie bewusstlos zu machen, und sie dann in Tötungsabsicht aus dem fahrenden Zug warf („Unfall“). 37 Später wurde festgestellt, dass der Tod durch eine Gehirnblutung eingetreten war, die sich die Frau möglicherweise bereits beim Schlag auf den Kopf zugezogen hatte. Das Reichsgericht hat den Täter der vollendeten Tötung für schuldig befunden; für das Vorliegen des Vorsatzes sei es belanglos, wenn die Frau schon an den Schlägen gestorben sei, da diese nach der Fallgestaltung bereits jenseits des Versuchsbeginns gelegen hätten. Ähnlich hat der Bundesgerichtshof in einem Fall entschieden, in dem die Täter ihr Opfer durch ein Scheinstandgericht verurteilen und sogleich hängen wollten. 38 Als das Opfer das erkannte, fing es an, sich zu wehren und zu toben. Beim Handgemenge wurde es unbeabsichtigt erwürgt. Dem vermeintlich Ohnmächtigen legten die Täter wie geplant eine Schlinge um den Hals und hängten ihn an einen Baum. Der Bundesgerichtshof hat bereits einen Beginn der Ausführung angenommen, weil das Opfer in eine Lage gebracht worden sei, die nach dem Plan der Täter den Angriff auf das geschützte 35 BGH NJW 2002, 1057 = NStZ 2002, 309 = StraFo 2002, 135 = StV 2002, 538 = Kriminalistik 2002, 395 = JR 2002, 381 ff. mit Anmerkung Jäger. Bestätigt durch BGH NStZ 2002, 475, 476, wo allerdings in der bereits tödlichen gewaltsamen Wehrlosmachung des Opfers, mit der eigentlich nur dessen Widerstand gebrochen werden sollte, das unmittelbare Ansetzen zur Tötung i. S. d. § 22 StGB zu sehen war, so dass die Rechtsfigur der unerheblichen Abweichung des tatsächlichen Kausalverlaufs vom vorgestellten Kausalverlauf Anwendung fand. 36 Siehe oben S. 40. 37 RG DStR 1939, 177, 178 = HRR 1939, 468. 38 BGH GA 1955, 123 ff.

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Rechtsgut ermöglichen sollte; der Bundesgerichtshof nahm ferner eine unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf an und gelangte zur vorsätzlichen vollendeten Tötung. 39 Entscheidendes Kriterium scheint damit für die Rechtsprechung letztlich zu sein, ob der Erfolg vor oder nach dem unmittelbaren Ansetzen bewirkt wurde. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs darüber, dass der Vorsatz im Vorbereitungsstadium rechtlich nicht relevant sei, überzeugen zweifellos für die Fälle, in denen der Täter im Vorbereitungsstadium noch nicht alles Erforderliche zur Tatbestandsverwirklichung getan zu haben glaubt und es sich als gewiss vorstellt, später noch durch mindestens einen weiteren aktiven Schritt bewusst und verantwortlich über die Deliktsvollendung entscheiden zu können. Hier ist das Ergebnis auch unstreitig. Explodiert zum Beispiel die Bombe schon beim Basteln und tötet zufällig das anvisierte Opfer 40 oder löst sich der tödliche Schuss auf das Opfer schon beim Reinigen der Waffe 41, fehlt dem Täter im Zeitpunkt der Handlung der Vorsatz. Der Täter war sich nicht bewusst, durch seine Handlung die Todesgefahr für das Opfer bereits geschaffen zu haben; er rechnete nicht einmal mit der Möglichkeit des Todes; auch wollte er den Tod in diesem Moment noch nicht. Die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit ergibt sich hier schlicht aus dem fehlenden Vorsatz. Deshalb ist auch der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs 42, in der der Täter ebenfalls durch eine bloße Vorbereitungshandlung sein Opfer tötete und nach seiner Vorstellung noch nicht alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan hatte, im Ergebnis zuzustimmen. Im Zeitpunkt der Vorbereitungshandlung fehlte dem Täter der Tötungsvorsatz. Auch in unseren Fällen 1 und 2 43 ist von einem vorsatzlosen Handeln auszugehen. Die Täter kannten die von ihnen geschaffene Todesgefahr nicht. Solche Vorbe39 Ob in solchen Fällen tatsächlich ein vollendetes Vorsatzdelikt anzunehmen ist, ist sehr umstritten, kann hier jedoch dahinstehen, da sich der Täter bei Erfolgseintritt bereits im Versuchs- und nicht mehr im Vorbereitungsstadium befand. Gegen die Annahme eines vollendeten Vorsatzdelikts in solchen Fällen Backmann JuS 1981, 336, 340; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten S. 623; Herzberg ZStW 85 (1973) S. 867, 870 ff.; Hruschka JuS 1982, 317, 320 f.; Jakobs, AT 8/76, 26/13; Armin Kaufmann, Jescheck-FS S. 251, 264 f. Fn. 28; Sancinetti S. 65 f.; LK-Schroeder, 11. Aufl., § 16 Rn. 34; Schlehofer S. 177; Schliebitz S. 66 ff., 72; Struensee, Armin Kaufmann-GS S. 523, 533 f.; Wolter ZStW 89 (1977) S. 649, 695 ff. Für Vollendung hingegen BGH GA 1955, 123, 125; BGHSt 23, 133, 136; Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 58; SK-Rudolphi § 16 Rn. 34 und § 24 Rn. 16; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 151; Lackner/Kühl § 24 Rn. 15; Maurach/Zipf, AT/1 § 23 Rn. 36; Schmidhäuser, Lb AT 10/46; Stratenwerth, AT § 8 Rn. 94; Jescheck/Weigend, AT § 51 III 3; Roxin, AT I § 12 Rn. 170; Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Gutmann S. 109; Arzt GA 1964, 1, 6 f.; H.-W. Mayer S. 93 ff. 40 Jescheck/Weigend, AT § 29 V 6 b; Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 55; Bach S. 24. 41 Roxin, AT I § 12 Rn. 80 f., 170. 42 BGH NJW 2002, 1057 ff. = NStZ 2002, 309 f. = StraFo 2002, 135 ff. = StV 2002, 538 ff. = Kriminalistik 2002, 395 = JR 2002, 381 ff. mit Anmerkung Jäger. Vgl. auch Gaede JuS 2002, 1058 ff. und Fad JA 2002, 745 ff. 43 Siehe oben S. 37.

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reitungshandlungen, bei denen der Täter noch nicht alles seinerseits Erforderliche getan hat, können nicht zur Vollendungsstrafbarkeit führen. Die Unzurechenbarkeit des Erfolgseintritts besteht unabhängig vom Rücktrittsverhalten des Täters; auf den Rücktritt im Vorbereitungsstadium kommt es überhaupt nicht an. Damit ist es auch völlig irrelevant, ob der Täter in Fall 2 vor oder nach dem Todeseintritt bei F zurückgetreten ist. Für die Fallgruppe jedoch, in denen der Täter bereits im Vorbereitungsstadium alles Erforderliche zur Erfolgsherbeiführung getan, also eine selbsttätige Gefahr geschaffen hat, und denkt, der Erfolg werde ohne weitere Aktivitäten seinerseits eintreten, ist eine genauere Untersuchung nötig. Dies vor allem deshalb, weil hier die herrschende Meinung von einer Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Vollendung ausgeht, also völlig konträr zu der Aussage des Bundesgerichtshofs entscheidet.44 Zwar lag auch bei dieser Fallgruppe der Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens nicht vor, es könnte sich hierbei jedoch um eine Ausnahme handeln. Darauf deutet einiges hin. Die herrschende Meinung argumentiert, es genüge beim Alleintäter, dass er die aktive Tathandlung mit entsprechendem Tatentschluss erbracht habe. 45 Das lasse sich darauf stützen, dass gemäß § 16 I 1 StGB der Vorsatz zum Zeitpunkt der Begehung der Tat gegeben sein müsse. Dies sei gemäß § 8 Satz 1 StGB die Zeit, zu der der Täter gehandelt habe. 46 Wann der Erfolg eintrete, sei nicht maßgebend – § 8 Satz 2 StGB. Dementsprechend sei der Alleintäter wegen eines vollendeten Deliktes strafbar, wenn er seine Tatbeiträge mit Tatentschluss erbracht habe und der Erfolg eintrete. 47 Auf die vergeblichen Bemühungen des Täters, die bereits vorgenommenen Tathandlungen zu neutralisieren, komme es daher nicht an, falls die Tat trotz aller Bemühungen vollendet werde und die Voraussetzungen des entsprechenden Tatbestandes vorlägen. Gelange die Tat lediglich in das Versuchsstadium, so sei der Täter wegen Versuchs zu bestrafen, sofern er nicht gemäß § 24 I StGB strafbefreiend zurückgetreten sei. 48 Ob der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Fälle, in denen der Täter bereits vor seinem Rücktritt im Vorbereitungsstadium alles Erforderliche getan hat, die auch im Vorbereitungsstadium nötige Differenzierung übersehen oder ob er Recht hat und nur die Begründung etwas kurz ausgefallen ist, soll nun näher untersucht werden. Im Falle des Rücktritts im Vorbereitungsstadium sind unterschiedliche Lö44 Zur Strafbarkeit nur wegen fahrlässiger Tat: Schlehofer S.22, 141: Diese Lösung „dürfte... keinen Beifall finden“; Herzberg MDR 1973, 89, 93 („indiskutabel“); ders. JuS 1985, 1, 8 f.; ders., Spendel-FS S.203, 214: „Jeder“ räume die vorsätzliche Vollendung „der Sache nach“ ein; Schliebitz S.127: „befriedigend ist diese Lösung nicht“. A.A. Hettinger, Geerds-FS S.623, 637 f. 45 Vgl. NK-Puppe § 15 Rn. 142; Stratenwerth, AT § 12 Rn. 86; Schlehofer S. 139; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758. 46 Baumann/Weber/Mitsch, AT § 20 Rn. 15 f. 47 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758. 48 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 747.

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sungsansätze zu diskutieren, wenn der Täter bereits zuvor eine selbsttätige Gefahr geschaffen hat.

III. Lösung über § 24 I 1 Alt. 1 StGB? – Rücktritt von der Vollendung? Man könnte überlegen, einen zum Rücktritt vom unbeendeten Versuch gemäß § 24 I 1 Alt. 1 StGB vertretenen Lösungsansatz auf den Rücktritt im Vorbereitungsstadium zu übertragen. Von einigen wird vertreten, dass der Erfolgseintritt einem Rücktritt vom subjektiv unbeendeten Versuch nach § 24 I 1 Alt. 1 StGB nicht entgegenstehe (hier „Rücktrittslösung“). 49 Das freiwillige Aufgeben als solches könne nach § 24 StGB die Vollendungsstrafbarkeit verhindern. Überträgt man diesen Lösungsansatz, so könnte man argumentieren, dass der Erfolg bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium erst recht nicht relevant sein kann. Einige Vertreter der soeben aufgeführten Ansicht zum Rücktritt vom unbeendeten Versuch differenzieren weiter; sie verlangen, dass der Erfolg erst nach dem Rücktritt eintreten dürfe. 50 Andere dagegen machen diese Einschränkung nicht. Auch der (unbemerkte) vorherige Erfolgseintritt sei unschädlich für die Rücktrittsmöglichkeit. 51 Ist also zum Beispiel das Opfer am verabreichten Gift schon gestorben, geht aber der Giftmischer irrtümlich nur von einer harmlosen Ohnmacht aus und beschließt er nun, das Opfer zu verschonen, so liegt nach Schröder und Eser grundsätzlich kein strafbefreiender Rücktritt vor, während er nach Bach noch möglich ist. Tritt dagegen der Erfolg erst ein, nachdem der Täter freiwillig aufgegeben hat (das Opfer stirbt erst, als der Giftmischer bereits beschlossen hat, es mit Bauchschmerzen davon kommen zu lassen), so soll auch nach Schröder und Eser ein strafbefreiender Rücktritt vorliegen, und zwar unabhängig davon, ob der spätere Erfolgseintritt die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vollendung erfüllt. Diese „Rücktrittslösung“ geht auf Schröder zurück. 52 Er verweist auf zwei Grundsätze: Erstens sei der unbeendete vom beendeten Versuch rein subjektiv ab49 Schröder JuS 1962, 81, 82; Schönke/Schröder (17. Aufl. 1974) § 46 Rn. 9–9 b; Schönke/ Schröder-Eser § 24 Rn. 24, der im Grundsatz von einer vorsätzlichen Tat ausgeht, deren Bestrafung allein an § 24 StGB scheitere. Lönnies NJW 1962, 1950, 1951; Bach S. 34, 36 ff., 93 f., 143. 50 Schönke/Schröder (17.Aufl. 1974) §46 Rn.9–9 b (ohne diese Differenzierung noch in JuS 1962, 81, 82); Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 23, 24; Lönnies NJW 1962, 1950, 1951. Zur Begründung führt Schröder aus, dass die Vorstellung des Täters nur bei der Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch, nicht aber bei der Frage, ob sich die Handlung überhaupt noch im Versuchsstadium befinde, maßgeblich sei. Diese Differenzierung ist nicht sehr klar und wird daher kritisiert: Ulsenheimer S. 99; Bottke, Methodik S. 553; v. Scheurl S. 46 in Fn. 20; Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Köhler, AT S. 475 f. und Anm. 74. 51 Bach S. 34, 36 ff. 52 Schröder JuS 1962, 81, 82; Schönke/Schröder (17. Aufl. 1974) § 46 Rn. 9–9 b; dem folgend Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 24 und Lönnies NJW 1962, 1950, 1951.

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zugrenzen. 53 Zweitens setze der Rücktritt vom unbeendeten Versuch nach dem Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 1 StGB nur die freiwillige Tataufgabe und gerade kein Ausbleiben der Vollendung voraus. Die Konsequenz sei, dass der Täter, der die Wirksamkeit des bereits Getanen verkenne und freiwillig aufgebe, auch dann in den Genuss des § 24 StGB gelange, wenn er den Erfolg dadurch in Wahrheit gar nicht abwende. Denn die subjektive Abgrenzung der Versuchsstadien verbiete es, dem Täter seinen Irrtum entgegenzuhalten, und der Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 1 StGB lasse nicht zu, dass man dem Täter die Nichtabwendung des Erfolges zur Last lege. Somit werde der Täter von der Strafbarkeit nach dem ursprünglich gewollten Tatbestand frei, und es bleibe nur eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit übrig. Will man diese Lösung, die trotz Erfolgseintritts einen Rücktritt vom subjektiv unbeendeten Versuch nach § 24 I 1 Alt. 1 StGB gewährt, auf die Problematik des Rücktritts im Vorbereitungsstadium übertragen, ist zunächst zu überlegen, ob § 24 StGB auch schon im Vorbereitungsstadium anwendbar ist. Diesen Einwand könnte man jedoch mit einem Erst-Recht-Schluss aus der Welt räumen. Könnte der Täter durch den (späteren) Rücktritt nach Versuchsbeginn Straffreiheit erlangen, dann müsste er Straffreiheit erst recht durch den (bereits früheren) Rücktritt im Vorbereitungsstadium erreichen. Der schon in einem frühen Stadium Verhinderungsmaßnahmen ergreifende Teilnehmer darf nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der erst im Versuchsstadium tätig wird. Es ist weiterhin zu überlegen, ob nicht einer Lösung über § 24 I 1 Alt. 1 StGB auch entgegensteht, dass sie nur für den unbeendeten Versuch, bei dem der Täter denkt, er habe noch nicht alles Erforderliche getan, vertreten wird. Hier wird ja insbesondere eine Lösung für die Fälle des Rücktritts im Vorbereitungsstadium gesucht, in denen der Täter bereits eine selbsttätige Gefahr geschaffen hat und erst im Anschluss daran – aber noch im Vorbereitungsstadium – zurücktritt. Jedoch könnte auch dieser Einwand möglicherweise mit dem Argument beiseite geschoben werden, dass erst recht straflos ausgehen müsse, wer im Vorbereitungsstadium zurücktrete, wenn der Täter straflos sei, der erst im Versuchsstadium zurücktrete. Bevor diese Überlegungen für eine Übertragung der „Rücktrittslösung“ auf das Vorbereitungsstadium jedoch angestellt werden können, ist zu untersuchen, ob der „Rücktrittslösung“ in ihrem Ansatz und ihren dogmatischen Grundlagen überhaupt gefolgt werden kann. Die „Rücktrittslösung“ lässt einen Rücktritt von der Vollendung zu, mag Bach das auch bestreiten. 54 Wenn Bach zum Beispiel dem reuigen Giftmischer zuerst die volle Tatbestandsverwirklichung bescheinigt, 55 ihm dann aber gleichwohl – sogar unabhängig vom Todeszeitpunkt – einen Rücktritt zugute hält, 56 so liegt das auf der 53 So die h. M., vgl. etwa BGHSt 31, 170; 35, 90; Lackner/Kühl § 24 Rn. 3; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 13; a. A. Borchert/Hellmann GA 1982, 429 ff.; vermittelnd Jäger S. 65, 89. 54 Bach S. 36, 134. 55 Bach S. 11–26. 56 Bach S. 34 f.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Hand. Er greift zu einer Fiktion und lässt rückwirkend das vollendete Unrecht entfallen. Das ist gesetzesfremd. 57 Für die herrschende Meinung ist es selbstverständlich, dass Vollendung und § 24 StGB nicht miteinander vereinbar sind. 58 Dabei wird von einigen das Merkmal der Nichtvollendung, das auch in den übrigen Varianten des § 24 StGB gefordert werde, in § 24 I 1 Alt. 1 StGB hineingelesen 59; andere berufen sich auf den Wortlaut des § 24 StGB („Wegen Versuchs wird nicht bestraft“). Daraus ergebe sich, dass der Rücktritt nur die Versuchsstrafbarkeit beseitigen könne. 60 Dem ist zuzustimmen. Die Worte „Wegen Versuchs“ besagen unmissverständlich, dass § 24 StGB nicht die Kraft hat, eine – wann auch immer eingetretene – Vollendungsstrafbarkeit aufzuheben. Zu eng ist demgegenüber die Meinung von Bach, die Formulierung („Wegen Versuchs“) besage „lediglich, dass die im Zeitpunkt des Rücktritts bereits vollendeten Delikte von der Strafbefreiung nicht erfasst werden“ 61. Der Vorteil für den Täter erschöpft sich nach der Formulierung am Anfang von § 24 StGB in der Straflosigkeit des bei jeder Vollendung mitverwirklichten Versuchs. Die Vollendung bleibt weiterhin strafbar. Dass sie strafbar sein soll, obwohl der in ihr steckende Versuch straflos bleibt, ist nur scheinbar widersprüchlich; dieses Phänomen tritt schließlich bei allen Tatbeständen auf, deren Versuch nicht unter Strafe gestellt ist. 62 Damit ist die „Rücktrittslösung“ bereits für den Versuch und § 24 I 1 Alt. 1 StGB abzulehnen, eine Übertragung auf die Fälle des Rücktritts im Vorbereitungsstadium ist also von vornherein nicht möglich.

IV. Konkurrenzlösung? 1. Darstellung Auch der folgende Lösungsweg in Bezug auf den Alleintäter wird nur für den Rücktritt vom Versuch dargestellt, er könnte jedoch ohne weiteres auf den Rücktritt im Vorbereitungsstadium mit Hilfe eines Erst-Recht-Schlusses übertragen werden. Bottke und Muñoz-Conde wenden nicht § 24 StGB an, sondern meinen, dass der Rücktritt selbst den Zurechnungszusammenhang unterbreche, und zwar sowohl 57 Ähnlich auch Arzt GA 1964, 1, 7 – hier aber gegen Schröder JuS 1962, 81, 82. Beulke, KK Rn. 219; Küper ZStW 112 (2000) S. 1, 33; Ulsenheimer S. 101. 58 Arzt GA 1964, 1, 7; Beulke, KK Rn. 219; Bottke, Methodik S. 556 in Anm. 413; Chang S. 18, 37 f.; Freund, AT § 9 Rn. 19 ff.; Gutmann S. 109; Herzberg MDR 1973, 89, 93 f.; Kampermann S. 3; Kindhäuser LPK § 24 Rn. 57; Küper ZStW 112 (2000) S. 1, 33; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 41 Rn. 2; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 277; Schmidhäuser, Lb AT 15/76; Tröndle/Fischer § 24 Rn. 3; Ulsenheimer S. 101; Walter, Rücktritt S. 143 f.; Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Wolter, Leferenz-FS S. 545, 560; ders. ZStW 89 (1977) S. 649, 698. 59 Herzberg JZ 1989, 114, 117; ähnlich Rau S. 200 ff. 60 v. Scheurl S. 46; Schliebitz S. 37. 61 Bach S. 34/35. 62 Überzeugend Herzberg JZ 1989, 114, 117; Schliebitz S. 37.

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beim unbeendeten als auch beim beendeten Versuch. Sie vertreten, dass bei einem misslungenen Rücktritt der Erfolg „intentions-“ und insofern „tatplanwidrig“ eintrete, und dass daher der Täter nicht wegen vollendeter Vorsatztat, sondern nur wegen Versuchs und in Konkurrenz dazu wegen eines fahrlässigen Delikts strafbar sei. 63 Bottke fragt danach, wie der Täter haften solle und welche Strafe er verdiene, wenn sein freiwilliger und ernsthafter Rücktritt misslungen sei.64 Seiner Ansicht nach ist weder beim Rücktritt vom unbeendeten Versuch noch beim Rücktritt vom beendeten Versuch eine Strafe wegen vollendeten Vorsatzdelikts angebracht, da ansonsten die freiwillige und vermeintlich sichere erfolgshindernde Umkehr nicht beachtet würde. Der tatbildwidrige Rücktritt des Täters unterbreche den „subjektiven Zurechnungszusammenhang“ einer Vorsatztat. 65 Daher könne, so Bottke, der Handlungsunwert der Tat sachangemessen nur mit der Konkurrenzlösung (Versuch und Fahrlässigkeit) erfasst werden. 66 Muñoz-Conde meint, dass bei einer Bestrafung wegen vorsätzlich vollendeten Delikts trotz Rücktritts vom Versuch der Gedanke des versari in re illicita 67 „durch die Hintertür“ mit „düsterem Antlitz“ wiederkehre. 68 Es sei eine Rückkehr zur reinen Erfolgshaftung. „Schlimmer als in den Zeiten des Mittelalters“ mache man den Täter nicht nur für größere als die gewünschten Folgen verantwortlich, sondern lege ihm auch diejenigen zur Last, die sogar gegen seinen Willen eingetreten seien. 69 Dass der Täter freiwillig von seinem Unternehmen zurückgetreten sei, sei strafmildernd zu beachten. Der Rücktritt habe aber die Strafwürdigkeit des Versuchs nicht völlig aufgehoben, wenn und weil er die geschaffene Rechtsgütergefährdung nicht vollständig ausschalten konnte. 70 Insgesamt müsse man sowohl den Eintritt des Erfolges durch Bestrafung wegen fahrlässiger Tat als auch die ursprüngliche Absicht, den Erfolg zu erreichen, durch Bestrafung wegen Versuchs berücksichtigen. 71 2. Kritik Die „Konkurrenzlösung“ ist bereits für den Rücktritt vom Versuch zu kritisieren, eine Übertragung mit Hilfe eines Erst-Recht-Schlusses auf den Rücktritt im Vorbereitungsstadium ist daher nicht möglich. Auch die Begründung allein lässt sich nicht für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium fruchtbar machen. Bottke, Methodik S. 554 ff., 557; ders., Rücktritt S. 66 ff.; Muñoz-Conde GA 1973, 33, 40. Bottke, Methodik S. 556. 65 Bottke, Methodik S. 558. 66 Bottke, Methodik S. 559. 67 D. h. Strafbarkeit wegen eines beliebigen, nicht auf den konkreten Tatbestand bezogenen rechtswidrigen Verhaltens. Vgl. Roxin, AT I § 7 Fn. 57. 68 Muñoz-Conde GA 1973, 33, 36. 69 Muñoz-Conde GA 1973, 33, 36. 70 Muñoz-Conde GA 1973, 33, 40. 71 Muñoz-Conde GA 1973, 33, 40. 63 64

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Hat der Täter das Versuchsstadium erreicht, dann hat er beim unbeendeten Versuch mindestens eine tatbestandsnahe Handlung und beim beendeten Versuch bereits die gesamte Tathandlung erbracht. Der Erfolg entspricht voll und ganz dem Ziel, das der Täter während dieses entscheidenden Zeitraums anstrebte. Beim Rücktritt vom unbeendeten oder beendeten Versuch hat der Täter seinen Plan erst nach dem „unmittelbaren Ansetzen“ geändert; was er nach diesem Zeitpunkt denkt, will oder tut, ist irrelevant. Das ist jedenfalls für den beendeten Versuch ganz allgemein anerkannt, jedoch auch für den unbeendeten Versuch herrschende Meinung. 72 Besonders deutlich wird am Beispiel des beendeten Versuchs, dass die von Bottke und Muñoz-Conde vorgebrachte Lösung nicht zu überzeugen vermag. Der Täter hat bereits vorsätzlich die gesamte Tathandlung erbracht, also zum Beispiel die Bombe eingebaut und anschließend den Tatort verlassen. Allein diese Tathandlung ist Anknüpfungspunkt der Zurechnung, nur sie muss vom Willen zum Erfolg getragen sein, nicht auch die anschließende Nichtabwendung des Erfolges. Denn die Begehungsstrafbarkeit knüpft allein an die vorsätzliche Herbeiführung des Erfolges (Einbau der Bombe und Verlassen des Tatortes) an, nicht auch daran, dass der Täter anschließend – nach dem Verlassen des Tatortes – die Rettung etwa durch einen Anruf bei der Polizei unterlässt. 73 Zu Recht stellt Lenckner fest, dass „die rechtswidrige Tat nicht im Ausbau der Bombe, sondern in deren Einbau besteht“ und deshalb Strafbarkeitsdefizite nur insoweit von Belang sind, als sie den Einbau betreffen. 74 Was der Täter zwischen Versuchsbeendigung und Erfolgseintritt getan, gedacht oder gewollt hat, ist somit für die Zurechnung irrelevant. Legt man den Erwartungshorizont des Täters während der Tathandlung zugrunde, so wird auch deutlich, dass die von Muñoz-Conde und Bottke bekämpfte Versari-inre-illicita Haftung überhaupt keine ist: Die Explosion der Bombe ist – gemessen am Erwartungshorizont der Tathandlung – das gewollte Werk des Täters und kein „Zufall“. 75 Als Zufall erschiene es aus dieser Perspektive vielmehr, wenn der Täter sich nach der Handlung zur Rettung entschließt und diese erfolgreich durchführt. 72 Die h. M. nimmt ein vollendetes Delikt an, sofern der Täter vorsätzlich die Schwelle zum Versuch überschritten hat, auch wenn er seiner Ansicht nach noch nicht alles Erforderliche für die Erfolgsherbeiführung getan hat (unbeendeter Versuch); ausnahmsweise kann jedoch eine erhebliche Abweichung des Kausalverlaufs vorliegen. Z. B. SK-Rudolphi § 24 Rn. 16; Lackner/Kühl § 24 Rn. 15; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 151; Jescheck/Weigend, AT § 51 III 3; Roxin, AT I § 12 Rn. 170; Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Schmidhäuser, Lb AT 15/76; Gutmann S. 109; Borchert/Hellmann GA 1982, 429, 442; Stratenwerth, AT § 8 Rn. 94; Arzt GA 1964, 1, 6 f.; H.-W. Mayer S. 93 ff.; Maurach/Zipf, AT/1 § 23 Rn. 36. Hiergegen: LK-Schroeder, 11. Aufl., § 16 Rn. 34; Wolter ZStW 89 (1977) S. 649, 695 ff.; ders., Leferenz-FS S. 545, 559 ff.; Jakobs, AT 8/76; Gropp, AT § 9 Rn. 62 ff.; Muñoz-Conde GA 1973, 33, 40; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten S. 623; Bottke, Methodik S. 555 ff.; Schliebitz S. 66 ff.; differenzierend v. Scheurl S. 46 ff. 73 So auch Schliebitz S. 101. 74 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 291 f. 75 Etwas missverständlich insoweit Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 41 Rn. 95.

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Klar ist damit, dass die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen jedenfalls nicht länger als bis zur Versuchsbeendigung vorliegen müssen. Dies wird von Bottke und Muñoz-Conde übersehen; ihr Lösungsvorschlag beruht damit allein auf einer Gesamtwertung des ganzen Geschehens 76 ohne Beachtung der Dogmatik. Außerdem müsste § 24 StGB konsequenterweise anwendbar sein, wenn man beim Rücktritt im Versuchsstadium eine bloße Versuchsstrafbarkeit annimmt und den Erfolg an sich für nicht zurechenbar hält. Jedoch schließen Bottke und Muñoz-Conde einen strafbefreienden Rücktritt kategorisch aus; es sei ein allgemeiner Grundsatz, dass § 24 nicht in Betracht komme, wenn der Erfolg bereits eingetreten sei.77 Da die „Konkurrenzlösung“ mithin schon bei der Versuchsproblematik nicht zu überzeugen vermag, scheidet eine Übertragung auf das Vorbereitungsstadium aus.

V. Objektive Zurechnung 1. Eigenverantwortlich handelndes Opfer und dazwischentretende Dritte a) Die Ansicht von Otto Nach Otto wird der Zurechnungszusammenhang unterbrochen, wenn der strafbefreiende Rücktritt durch List oder Gewalt verhindert wird. 78 Dies gelte sowohl bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium als auch bei einem Rücktritt nach Versuchsbeginn gemäß § 24 StGB. Otto erörtert diesen Lösungsansatz zwar nur für den Fall der Gehilfen- und Mittäterschaft, jedoch ist er konsequenterweise auf die Alleintäterschaft zu übertragen. Wie die herrschende Meinung geht auch Otto von dem Grundsatz aus, dass derjenige, der pflichtwidrig eine Gefahr für ein Rechtsgut begründet oder erhöht, bzw. nicht abgewendet oder vermindert hat, für den Erfolg haftet, auch wenn er sich später entschließt, die Gefahr zu beseitigen, nun aber, sei es mit oder ohne eigenes Verschulden, daran gehindert wird, sein Vorhaben erfolgreich durchzuführen. 79 Otto macht jedoch eine Ausnahme für den Fall, dass der Täter durch Dritte oder durch das Opfer selbst an der Rettung gehindert wird. Es werde der zwischen Täterverhalten und Erfolg nötige Zurechnungszusammenhang unterbrochen, wenn der Tatbeteiligte von einer Person, die sich des Risikos in vollem Umfang bewusst sei, von der Herrschaft über das Geschehen ausgeschlossen werde mit der Folge, dass dieses Verhalten dem Tatbeteiligten die Unschädlichmachung seines So ausdrücklich Muñoz-Conde GA 1973, 33, 40. Bottke, Methodik S. 557 f.; Muñoz-Conde GA 1973, 33, 36 f. Anders und konsequent Otto, AT § 19 Rn. 78 in den Fällen, in denen er Unzurechenbarkeit annimmt: Es gelte § 24 I 2 StGB. 78 Otto JA 1980, 707, 711; ders., Maurach-FS S. 91, 99, 101 ff.; ders., AT § 19 Rn. 78. So wohl auch Kindhäuser LPK § 24 Rn. 67. 79 Otto JA 1980, 707, 711. 76 77

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Tatbeitrags unmöglich mache. 80 Ob dieser Ausschluss durch Täuschung oder Gewalt erfolge, sei irrelevant. Werde der Zurechnungszusammenhang im Stadium des Versuchs unterbrochen, sei die Haftung auf das Versuchsstadium beschränkt. Die Annahme eines Rücktritts sei dann nach § 24 StGB möglich. Dass der Zurücktretende sein Rettungsvorhaben nicht voll verwirklichen könne, sei ihm nicht zuzurechnen, denn diese Unterbrechung des Geschehens sei als Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs voll dem Täuschenden oder Gewaltanwendenden zuzurechnen. 81 b) Die herrschende Meinung Die herrschende Meinung betont, dass es nicht zur Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs führe, wenn dem Täter die Rettung misslungen sei. 82 Vielmehr könne sich gerade deshalb das gesetzte Risiko ungestört realisieren. Dass der Revokationsversuch als solcher kein Zurechnungshindernis darstellt, ist deshalb auch – jedenfalls für den Regelfall – weitgehend unbestritten. 83 Scheitert die Rettung aus Gründen, die einem fremden Verantwortungsbereich entstammen, wird differenziert. Die herrschende Meinung entscheidet anders als Otto, wenn es um die Rettungsverhinderung durch Dritte geht. Hier sei der Erfolg objektiv zurechenbar, 84 über die Phase nach Versuchsbeendigung müsse der Täter keine Herrschaft mehr haben, 85 die Strafbarkeit knüpfe nur an das vorangegangene aktive Tun an. Es ändere zum Beispiel nichts an der Vollendungsstrafbarkeit, wenn der Attentäter die Bombe entschärfen wolle, dabei aber infolge einer Autopanne zu spät komme. Genauso sei es, wenn ein Dritter die Panne durch Sabotage verursacht habe oder wenn der Täter von seinen Komplizen am Rücktritt gehindert werde. 86 Außerdem bewirke der Dritte gerade, dass das Geschehen so abläuft, wie es der Täter aus der Hand gegeben hat; er greife nicht in den Kausalablauf ein oder verändere diesen. 87 80 Otto JA 1980, 707, 711; ders., Maurach-FS S. 91, 99, 101 ff.; ders., AT § 19 Rn. 78; so auch Jäger S. 98. 81 Otto JA 1980, 707, 711. 82 Wessels/Beulke, AT Rn. 627 und 645; SK-Rudolphi § 24 Rn. 16, 28; Walter, Rücktritt S. 146; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 292 f. und in Fn. 32, der es jedoch für „unbillig“ hält, wenn dem Täter uneingeschränkt auch das Risiko ganz außergewöhnlicher Zufälle bis hin zur höheren Gewalt aufgebürdet werde; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 275, 277; Bach S. 16; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 775. 83 Zu den abweichenden Ansichten von Muñoz-Conde (GA 1973, 33 ff.) und Bottke (Methodik, S. 557 f.) siehe oben S. 50. 84 Z. B. LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn.117 f.; Lackner/Kühl § 24 Rn.27 a.E.; Walter, Rücktritt S. 146; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 275, 277; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 775; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 291 und 292 in Fn. 32; anders Schönke/Schröder-Lenckner Vor §§ 13 ff. Rn. 102 a. E. 85 Wessels/Beulke, AT Rn. 645; Schliebitz S. 96. 86 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 277; Schliebitz S. 96 f. 87 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 292 f. Fn. 32.

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Nur für den Fall, dass das Opfer selbst vorsätzlich die Rettung vereitelt, macht die herrschende Meinung eine Ausnahme, 88 hier sei das Eigenverantwortungsprinzip zu beachten. Allerdings ist umstritten, ob es sich bei dieser Frage um ein Problem der objektiven Zurechnung 89 handelt oder ob erst die Rechtswidrigkeit 90 betroffen ist. Nach der zweiten Ansicht handelt es sich um einen Fall der Einwilligung; daraus folge die Beschränkung auf disponible Rechtsgüter, sie sei also zum Beispiel nicht bei Tötungsdelikten denkbar. 91 Für diese Rechtswidrigkeitslösung wird angeführt, dass das Opfer an der Risikoschaffung nicht beteiligt gewesen sei und somit keine Tatherrschaft gehabt habe. Wie bei der „einverständlichen Fremdgefährdung“ entfalle nicht der Tatbestand, sondern erst die Rechtswidrigkeit. 92 c) Stellungnahme und eigene Ansicht Richtig ist der Ansatz der herrschenden Meinung, zwischen eigenverantwortlich handelnden Opfern und dazwischentretenden Dritten zu unterscheiden.93 Jedoch ist Kritik in mehreren Punkten angebracht. Für die Problematik, dass das Opfer selbst bewusst die Rettung vereitelt, ist der Lösung von Otto und dem Teil der herrschenden Meinung zu folgen, der die objektive Zurechnung entfallen lässt. Nach richtiger Ansicht entfällt die objektive Zurechnung bei dieser Sachlage sogar unabhängig davon, ob sich der Täter noch im Vorbereitungsstadium oder bereits im Versuchsstadium befindet. Da die objektive Zurechnung und nicht erst die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen wird, kommt es auf die Disponibilität des Rechtsguts nicht an. Stirbt das vom Täter erst niedergestochene und dann ins Krankenhaus gebrachte Opfer nur deshalb, weil es sich der rettenden Bluttransfusion widersetzt, dann ist der Todeserfolg dem Täter nicht zurechenbar. 94 88 Schönke/Schröder-Lenckner Vor §§ 13 ff. Rn. 102 a. E.; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 62; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 117 f.; Tröndle/Fischer Vor § 13 Rn. 19; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 277 Fn. 26; ders., AT I § 11 Rn. 102; Schröder JuS 1962, 81, 82; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 41 Rn. 95; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 292; a.A. BGH NStZ 1994, 394; Walter, Rücktritt S. 146; differenzierend, ob die Entscheidung des Opfers „offenkundig unvernünftig“ ist oder nicht OLG Celle StV 2002, 366. 89 So SK-Rudolphi § 24 Rn. 28; Wessels/Beulke, AT Rn. 186 ff.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 277 Fn. 26; ders., AT I § 11 Rn. 91 ff. (Gedanke der straflosen Mitwirkung an einer Selbstgefährdung); Otto, Maurach-FS S. 91, 99. Dazu auch Beulke/Mayer JuS 1987, 125, 127 und für den Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts Beulke/Schröder NStZ 1991, 393 ff. 90 So Lenckner, Gallas-FS S. 281, 292 Fn. 32; Schliebitz S. 97. 91 Schliebitz S. 97, 108; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 292. 92 Schliebitz S. 97. Zur einverständlichen Fremdgefährdung vgl. aus der Rspr. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325; im Übrigen vgl. SK-Rudolphi Vor § 1 Rn. 81 a; Lackner/Kühl § 228 Rn. 2 a, b und allgemein Vor § 211 Rn. 12; a. A. Roxin, AT I § 11 Rn. 107; Jakobs, AT 7/120. 93 Vgl. allgemein zur objektiven Zurechnung Lackner/Kühl Vor § 13 Rn. 14; Schönke/Schröder-Lenckner Vor §§ 13 Rn. 91 ff. 94 So auch Wessels/Beulke, AT Rn. 187; Roxin, AT I § 11 Rn. 102; Otto, Wolff-FS S. 395, 398 f.; anders BGH NStZ 1994, 394.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Zwar war das Opfer anfangs an der Risikoschaffung nicht beteiligt und hatte daher zu Anfang noch keine Tatherrschaft, jedoch ist die Tatherrschaft mit Beendigung der Tathandlung auf das Opfer übergegangen. Durch die bewusste Ablehnung der notwendigen Bluttransfusion hat sich das Opfer freiverantwortlich selbst geschädigt. Aus diesem Grund schlägt auch der Vergleich mit der einverständlichen Fremdgefährdung fehl, der von der gegenteiligen Ansicht gezogen wird, die nur die Rechtswidrigkeit und nicht bereits die Tatbestandsmäßigkeit entfallen lassen will. 95 Bei einer einverständlichen Fremdgefährdung nämlich hat das Opfer das Geschehen nie beherrscht. 96 Vielmehr ist eine Verhinderung der Rettung durch das Opfer mit dem Fall vergleichbar, in dem das Opfer von Anfang an sich selbst gefährdet oder schädigt. Aus dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit folgt, dass die Selbstgefährdung bereits nicht tatbestandlich ist. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass das Opfer bei der Verhinderung der Rettung gerade nicht in den vom Täter ausgelösten Kausalablauf eingreift und diesen verändert, sondern vielmehr bewirkt, dass das Geschehen unverändert so abläuft, wie es der Täter aus der Hand gegeben hat. 97 Denn der Grund für den Ausschluss der objektiven Zurechnung liegt nicht in einer vorhersehbaren oder nicht vorhersehbaren Veränderung des Kausalablaufs, sondern in dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit. 98 Der mündige Bürger ist frei, selbst zu entscheiden, welchen Gefahren er sich aussetzt und wie er sich gegen sie schützt; es geht um die Freiheit von Bevormundung. 99 Schwieriger ist die Lage, wenn ein Dritter die vom Täter beabsichtigte oder bereits in die Wege geleitete Rettung verhindert. Sowohl Otto als auch die herrschende Meinung gehen jeweils bei ihrer Lösung davon aus, dass der Rücktritt im Vorbereitungsstadium und der Rücktritt nach Versuchsbeginn gleich zu behandeln seien. Otto nimmt für beide Fälle eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei Täuschung oder Gewaltausübung durch den Dritten an, die herrschende Meinung verneint in beiden Fällen die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs. Diese Gleichsetzung ist jedoch ungenau und berücksichtigt nicht, dass der Täter erst mit Überschreiten der Versuchsschwelle das Geschehen aus der Hand gegeben bzw. das Rechtsgut unmittelbar gefährdet hat. Auch beim Dazwischentreten eines Dritten und nicht nur bei der Rettungsvereitelung durch das Opfer kann der Zurechnungszusammenhang grundsätzlich unterbrochen werden. 100 Allein die Tatsache, dass die früher gesetzte Bedingung bis zum Dazu siehe oben S. 55. Eigenverantwortliche Selbstgefährdung und einverständliche Fremdgefährdung unterscheiden sich dadurch, wer das Geschehen beherrscht. Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung kann die objektive Zurechnung entfallen lassen, während es sich bei der einverständlichen Fremdgefährdung nach herrschender Meinung um ein Problem der Rechtswidrigkeit handelt. Vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 186 ff. m. w. N.; Beulke/Mayer JuS 1987, 125, 127. 97 So aber Lenckner, Gallas-FS S. 281, 292 f. Fn. 32. 98 Wessels/Beulke, AT Rn. 188; Roxin, AT I § 11 Rn. 102. 99 Puppe, Erfolgszurechnung S. 157. 100 Vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 192; Beulke, KK Rn. 24. 95 96

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Eintritt des Erfolges fortwirkt, sagt noch nichts über das Bestehen des Zurechnungszusammenhanges aus, sondern nur, dass der Ursachenzusammenhang nicht unterbrochen wurde. 101 Der ursächliche Zusammenhang reicht jedoch allein für die Strafbarkeit nicht aus, 102 der objektive Tatbestand kann nur dann bejaht werden, wenn der Täter eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich in dem tatbestandlichen Erfolg auch niederschlägt. 103 So ist die objektive Zurechnung abzulehnen, wenn ein Dritter vorsätzlich in das Geschehen eingreift und dabei vollverantwortlich eine neue, selbstständig auf den Erfolg hinwirkende Gefahr begründet, die sich dann allein im Erfolg realisiert. 104 In dem bekannten Bratpfannenfall 105 wäre zum Beispiel die Tochter, die dem Vater von hinten mit einer schweren Bratpfanne mehrere Schläge auf den Kopf versetzt hatte, nur wegen Versuchs zu belangen gewesen, weil das Eingreifen der Ehefrau und deren Schläge die objektive Zurechnung unterbrochen hatte. 106 Problematisch bei der Rettungsvereitelung durch einen Dritten ist jedoch, dass er keine neue Kausalreihe in Gang setzt und damit auch keine neue, selbstständig auf den Erfolg hinwirkende Gefahr begründet, sondern die ursprüngliche Kausalreihe konserviert. Der Dritte bewirkt, dass das Geschehen so abläuft, wie es der Täter ursprünglich geplant und beim Versuch auch aus der Hand gegeben hatte, er verändert den Kausalablauf nicht. Bei der Rettungsvereitelung durch das Opfer wurde anerkannt, dass die fehlende Veränderung des Kausalablaufs nicht einer Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs entgegensteht. Vielmehr forderte das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit die Verneinung der objektiven Zurechnung. Auch bei dem Eingreifen eines Dritten hängt die objektive Zurechnung davon ab, in wessen Verantwortungsbereich der Taterfolg fällt. Wie bereits festgestellt, fällt der Taterfolg in den Verantwortungsbereich des Dritten, wenn er das Opfer selbst unmittelbar angreift und dadurch eine selbstständige Gefahr begründet. Vereitelt aber der Dritte die Rettung des Opfers durch den Ersttäter, dann wirkt er auf das Opfer nur mittelbar über den Täter ein. Damit der Dritte auf diese Weise vollverantwortlich und täterschaftlich das Opfer angreifen kann, muss er die vom Ersttäter ausgeübte Herrschaft ausnutzen. Diese besteht aber nur solange, wie der Ersttäter den Geschehensablauf noch nicht aus der Hand gegeben hat. Bei der Rettungsvereitelung durch einen Dritten ist also nach der hier vertretenen Ansicht zwischen dem Vorbereitungsstadium und dem Versuchsstadium zu differenzieren. Vgl. RGSt 61, 318; 64, 316 und 370; BGHSt 39, 322, 324. Vgl. nur Wessels/Beulke, AT Rn. 176. 103 Vgl. z. B.: Schönke/Schröder-Lenckner Vor §§ 13 ff. Rn. 92; Beulke, KK Rn. 24; Wessels/ Beulke, AT Rn. 176 ff. 104 OLG Rostock NStZ 2001, 199; Wessels/Beulke, AT Rn. 192; Beulke, KK Rn. 24; Kühl, AT § 4 Rn. 49, 85, 98; vgl. auch BGH NStZ 2002, 253. 105 BGH NJW 1966, 1823. 106 Vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 192; auch Geppert Jura 2001, 490, 495; Gropp, AT § 5 Rn. 48 ff.; Kindhäuser LPK Vor § 13 Rn. 114; Roxin, AT I § 24 Rn. 26; vgl. auch Schönke/ Schröder-Lenckner Vor §§ 13 Rn. 100 ff. 101 102

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Ein „mittelbarer“ Eingriff über den Ersttäter durch den Dritten in das Geschehen mit daraus folgender „Herrschaftsausnutzung“ ist dann nicht mehr möglich, wenn der Ersttäter das Geschehen bereits aus der Hand gegeben hat bzw. das Opfer bereits unmittelbar gefährdet ist. Dann nämlich hat der Ersttäter keine Herrschaft mehr über das Geschehen, sondern müsste sie erst wieder zurückgewinnen (zum Beispiel indem er sich wieder in den Bereich begibt, in dem die Herrschaft über das Tatmittel ausgeübt werden kann, oder indem er dem Opfer den Giftbecher aus der Hand schlägt). Solange der Täter jedoch noch Herrschaft über das Geschehen ausüben kann, also im Vorbereitungsstadium, wenn er das Geschehen gerade noch nicht aus der Hand gegeben hat bzw. das Opfer noch nicht unmittelbar gefährdet ist, ist ein „mittelbarer“ Angriff auf das Rechtsgut dadurch möglich, dass ein Dritter in das Geschehen mittelbar über den Täter eingreift. Will der Täter daher erst im Versuchsstadium zurücktreten und wird er dabei von dem Dritten gehindert, dann ist der herrschenden Meinung Recht zu geben, dass der Dritte nur die bereits in Gang gesetzte Rechtsgutsgefährdung fortbestehen lässt und dadurch nicht den Zurechnungszusammenhang unterbricht. Mit der Beendigung des Versuchs gibt der Täter selbst die Herrschaft über das Geschehen aus der Hand; falls es ihm dann nicht gelingt, sie wiederzuerlangen, so haftet er für den Erfolg.107 Nach Versuchsbeginn wird dem Täter die Steuerung des Geschehens nicht erst dadurch aus der Hand genommen, dass er getäuscht oder gewaltsam am Rücktritt gehindert wird. 108 Will der Täter dagegen schon im Vorbereitungsstadium zurücktreten, also während er noch die Herrschaft über das Geschehen innehat, und wird er an dieser Rettungshandlung gehindert, dann wird er von der Herrschaft über das Geschehen ausgeschlossen. Dieser Ausschluss unterbricht die objektive Zurechnung. Der eingreifende Dritte handelt vollverantwortlich und übt von nun an die Herrschaft des Ersttäters aus, der wiederum seine Herrschaft abgeben musste. Die Übernahme der Herrschaft ist dem Ingangsetzen einer eigenen Kausalreihe gleichzusetzen, denn der zurückgetretene Täter hat nie von sich aus die von ihm gesetzte Kausalreihe aus seiner Herrschaft entlassen, sie wurde ihm abgenommen. Er hätte das Kausalgeschehen jederzeit rückgängig machen können. Der Dritte lässt also zwar das Geschehen wie ursprünglich geplant weiterlaufen, jedoch hat er dem zurückgetretenen Täter die Herrschaft abgenommen. Von nun an steuert er den Kausalverlauf; die Tat stellt sich damit als sein Werk dar. Da der Ersttäter nun der Möglichkeit der Steuerung des Geschehens beraubt ist, wird die objektive Zurechnung unterbrochen. Zu beachten ist jedoch, dass auch bei der Verhinderung eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium die objektive Zurechnung dann ausnahmsweise zu bejahen ist, wenn das Verhalten des Dritten so spezifisch mit der Ausgangsgefahr verbunden ist, dass es bereits als typischerweise in der Ausgangsgefahr begründet erscheint. 109 Beim Alleintäter wird es relativ selten spezifisch mit der Ausgangsgefahr verbunden 107 108

So auch Lenckner, Gallas-FS S. 281, 292 f. Fn. 32. So aber Otto JA 1980, 707, 711.

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sein, dass Dritte in die Rettungshandlung eingreifen und den Täter durch Gewaltausübung oder durch Täuschung an einem Rücktritt hindern. Der Dritte greift in der Regel völlig unabhängig und vollverantwortlich in das Geschehen ein. Vor allem aber bei mehreren Tätern oder Beteiligten kann das Verhalten des Dritten als typischerweise in der Ausgangsgefahr begründet erscheinen. Dies wird zu erörtern sein. 110 109 110 2. Sonstige atypische Kausalverläufe? Fraglich ist, ob die objektive Zurechnung auch dann entfallen kann, wenn der Täter nicht durch das Opfer oder einen Dritten an seinen Rücktrittsbemühungen gehindert wird, sondern durch äußere Umstände, höhere Gewalt oder einen unglücklichen Zufall. Als Beispiel sei an den A gedacht, der wie in Fall 3 die Whiskeyflasche in der Jagdhütte seines Onkels O vergiftet hat, es sich dann jedoch anders überlegt und die vergiftete Flasche wieder ausleeren will und der auf dem Weg zur Jagdhütte von einem Auto angefahren und mit mehreren Brüchen in ein Krankenhaus gebracht wird, aus dem er erst wieder entlassen wird, als der Onkel bereits aus der Whiskeyflasche getrunken hat und daran gestorben ist. Oder es sei an die Variante gedacht, dass A so lange im Schneegestöber stecken bleibt, dass er die Jagdhütte nicht mehr rechtzeitig vor dem Eintreffen des Onkels erreichen kann. Mit dem Eintreffen des O in der Jagdhütte ist hier der Versuchsbeginn gegeben, zuvor befindet sich A noch im Vorbereitungsstadium. Auch hier könnte so wie oben beim eigenverantwortlich dazwischentretenden Dritten zwischen Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Rücktritt im Versuchsstadium zu unterscheiden sein. Bei der Vereitelung eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium könnte die objektive Zurechnung entfallen, während sie bei der Verhinderung eines Rücktritts vom Versuch gegeben wäre. Allerdings wird hier auch bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium nicht die Herrschaft des zurückgetretenen Täters über das Geschehen vorsätzlich durch einen Dritten ausgenutzt, nach dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit fällt der Taterfolg nicht in einen fremden Verantwortungsbereich. Denn es greift kein Dritter vorsätzlich in das Geschehen ein und begründet nicht vollverantwortlich eine neue, selbstständig auf den Erfolg hinwirkende Gefahr. Vielmehr realisiert sich im konkreten Erfolg genau die von A geschaffene Gefahr. Auch ist das strafrechtliche Bedürfnis für die Zurechnung des Erfolges an den Ersttäter und eine Bestrafung des Ersttäters nicht damit zu verneinen, dass der Verletzungserfolg dem eingreifenden Dritten zugerechnet werden könnte; insofern liegt der Sachverhalt bei zufälligen Umständen oder höherer Gewalt völlig anders. Der unglückliche Zufall oder die höhere Gewalt unterbrechen hier den Zurechnungszusammenhang auch im Vorbereitungsstadium nicht. 109 Wessels/Beulke, AT Rn. 192; Beulke, KK Rn. 24; Otto, AT § 6 Rn. 58. Im Ergebnis ähnlich Puppe, Erfolgszurechnung S. 147 ff. 110 Siehe unten S. 172.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Hiergegen kann man auch nicht einwenden, dass ein Verkehrsunfall die objektive Zurechnung in folgender Fallvariante entfallen lässt: Der Onkel wird, als er mit ersten Vergiftungserscheinungen ins Krankenhaus gefahren wird, bei einem Zusammenstoß des Krankenwagens mit einem verkehrswidrig einbiegenden Lastzug tödlich verletzt. Lenckner meint, dass es nicht „sehr einleuchtend“ sei, wenn differenziert werde, ob der Unfall auf dem Weg ins Krankenhaus passiere oder ob der Zurücktretende bereits in seinen Rettungsbemühungen auf dem Weg zum Tatort durch einen Unfall gehindert werde und er deswegen nicht rechtzeitig den Erfolg verhindern könne. 111 Es bleibe „eine erhebliche Portion Zufall im Spiel“, ob der Täter wegen vollendeten Delikts zu bestrafen sei oder nicht. 112 Das ist jedoch nicht richtig. Lenckner übersieht, dass auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt abzustellen ist und sich einmal im Erfolg die vom Täter geschaffene Gefahr realisiert hat (Vergiftungstod) und ein andermal ein anderweitig begründetes Risiko (Unfalltod); einmal ist es das Werk des Täters, einmal ein Werk des Zufalls. Auch aus Sicht des Täters ist der Vergiftungstod kein Unglücksfall, sondern Folge (strafbaren) Unrechts. Die Gefahr des Eintritts des Vergiftungstodes hat der Täter in rechtlich messbarer Weise erhöht. 113 Dagegen beruht der Tod des Onkels, wenn er auf dem Weg ins Krankenhaus bei einem Unfall ums Leben kommt, auf einem ganz ungewöhnlichen, atypischen Geschehensablauf; in dem Todeserfolg hat sich nicht die vom Täter geschaffene Gefahr des Vergiftungstodes, sondern ein andersartiges Risiko realisiert, dessen Entstehung keinen sachlichen Zusammenhang mit der Vergiftung durch den Täter aufweist. Die – zum allgemeinen Lebensrisiko gehörende – Gefahr, einem Verkehrsunfall zu erliegen, wird durch die Beibringung von Gift weder geschaffen noch in messbarer Weise erhöht. 114 Diese Differenzierung ist keine Unbilligkeit, denn es geht darum, wer das Risiko zu tragen hat. Für das Opfer ist es das allgemeine Lebensrisiko, bei einem Autounfall zu sterben, nicht aber, vergiftet zu werden. Demgegenüber trägt der Täter das Risiko, dass er in einen Verkehrsunfall verwickelt wird und er deswegen an seinem Rücktritt gehindert wird.

3. Ergebnis Die Lösung über die objektive Zurechnung ist zwar sachgemäß, bietet aber nur für eine eng begrenzte Auswahl von Fällen eine befriedigende Lösung, nämlich dann, wenn der Täter durch das Opfer selbst oder durch Dritte an seinem Rücktritt im Vorbereitungsstadium gehindert wird. Ein allgemeiner Lösungsansatz kann hieraus nicht abgeleitet werden.

Lenckner, Gallas-FS S. 281, 293 v. a. Fn. 33. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 293 Fn. 33. 113 Vgl. zur objektiven Zurechnung bei atypischen Kausalverläufen Wessels/Beulke, AT Rn. 196. 114 Vgl. hierzu Wessels/Beulke, AT Rn. 200. 111 112

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VI. Irrtum über den Kausalverlauf? Nach der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur kann im Einzelfall – wenn der Erfolg unvorhergesehen aufgrund der bisherigen Beiträge eintritt – nach den Grundsätzen der wesentlichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf der Vorsatz und damit eine Strafbarkeit entfallen, sofern der Täter aus seiner Sicht noch nicht alles Erforderliche getan hatte, als er die Tat aufgab. 115 Bei Erfolgsdelikten muss sich nämlich der Vorsatz des Täters auf die Handlung, den Erfolg und die Verbindung zwischen ihnen – den Kausalverlauf in seinen wesentlichen Zügen – beziehen. Abweichungen des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf sind unwesentlich, lassen den Vorsatz also nicht entfallen, wenn sie sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten (Adäquanzurteil) und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen. 116 Als Beispiel wird der Fall diskutiert, dass der Täter das Opfer dadurch töten möchte, dass er ihm über mehrere Wochen täglich in kleinen Dosen ein Gift verabreicht, das erst in der Summe eine tödliche Wirkung entfaltet. Bekommt der Täter nach drei Tagen Bedenken und gibt er die Tat auf, stirbt jedoch das Opfer schon an der dritten Dosis, da es an einer nicht erkannten Krankheit leidet, könnte eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf gegeben sein. 117 Ein Lösungsweg könnte sein, dass man auch bei einem Erfolgseintritt aufgrund einer bloßen Handlung im Vorbereitungsstadium zu der fehlenden Vorsatzverantwortlichkeit infolge einer wesentlichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf kommt. Man müsste auf die im Vorbereitungsstadium vorsätzlich begangene Handlung abstellen und die Tatsache, dass der dort schon geplante Erfolg trotz des Rücktritts eingetreten ist, als wesentliche Abweichung begreifen. Eine solche Lösung begegnet jedoch mehreren Bedenken. Zum einen ist fraglich, ob die wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf häufig nicht besser der objektiven Zurechnung als dem Vorsatz und damit dem subjektiven Tatbestand zugeordnet werden sollte. Beruht der Erfolgseintritt aus der Sicht der ursprünglichen Gefahrschaffung auf einem ganz ungewöhnlichen, atypischen Kausalverlauf, fehlt es an der objektiven Zurechenbarkeit des Erfolges. In den Fällen nämlich, in denen der Erfolg das Ergebnis eines unberechenbaren und nicht mehr beherrschbaren Zufalls ist, müssen Unglück und Unrecht unter objekti115 BGH GA 1955, 123, 125; Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 58; SKRudolphi § 16 Rn. 34 und § 24 Rn. 16; Lackner/Kühl § 24 Rn. 15; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 151; Jescheck/Weigend, AT § 51 III 3; Roxin, AT I § 12 Rn. 170; Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Schmidhäuser, Lb AT 15/76; Bach S. 17 ff.; Gutmann S. 109; Borchert/Hellmann GA 1982, 429, 442; Stratenwerth, AT § 8 Rn. 94; Arzt GA 1964, 1, 6 f.; H.-W. Mayer S. 93 ff.; Maurach/Zipf, AT/1 § 23 Rn. 36; Walter, Rücktritt S. 145. 116 BGH NStZ 2001, 29 m. w. N. 117 Vgl. auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758 Fn. 53; Backmann JuS 1981, 336, 340; Kühl, AT § 5 Rn. 27. Ablehnend Bach S. 17 ff.; Walter, Rücktritt S. 146.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

ven Gesichtspunkten gegeneinander abgegrenzt werden. 118 Für die Vorsatzfrage bleibt erst nach Bejahung der objektiven Zurechenbarkeit des Erfolges Raum, wie etwa dann, wenn der Täter nicht mit Verlaufsabweichungen gerechnet hatte, die objektiv voraussehbar waren. 119 Zudem wird bei einem Erfolgseintritt aufgrund einer bloßen Handlung im Vorbereitungsstadium nur selten eine fehlende Vorsatzverantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt der wesentlichen Abweichung des tatsächlichen Kausalverlaufs vom vorgestellten Kausalverlauf angenommen werden können. Nach der Rechtsprechung zu dieser Rechtsfigur ist eine Divergenz zwischen dem eingetretenen und dem vom Täter gedachten Geschehensablauf unter Gesichtspunkten des Vorsatzes regelmäßig dann unbeachtlich, wenn sie unwesentlich ist, namentlich weil beide Kausalverläufe gleichwertig sind. 120 Der Eintritt des ursprünglich befürworteten Erfolges gegen den inzwischen geänderten Willen des Täters dürfte sich durchaus noch in diesem Rahmen bewegen und daher nichts am Vorsatz des Täters ändern. Vielmehr wird man gerade in den problematischen Fällen, wenn also der Täter im Vorbereitungsstadium bereits alles Erforderliche getan hat, ehrlicherweise zugeben müssen, dass bei einem Erfolgseintritt aufgrund der Handlungen im Vorbereitungsstadium überhaupt keine, nicht einmal eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vorliegt. 121 Dies beruht darauf, dass die Problematik des Irrtums über den Kausalverlauf immer nur im Zusammenhang mit der Ansicht diskutiert wird, für die allein die Aktivität die gesamte Tathandlung darstellt und daher nur diese aktive Tathandlung mit entsprechendem Tatentschluss erbracht werden muss. Hat sich der Täter währenddessen die Gefahr genau so vorgestellt, wie sie sich später verwirklicht, dann ist eine vorsätzliche Gefahrschaffung nicht zweifelhaft. Das anschließende Rücktrittsverhalten des Täters ändert an dem ursprünglichen Vorsatz nichts. Der Einwand Roxins 122, dass der vorzeitige Verlust der Herrschaft über das Geschehen und die damit einhergehende Unmöglichkeit des Rücktritts eine Abweichung vom vorgestellten Ablauf sein könne, greift nur dann, wenn der Täter sich bei der Aktivität auch tatsächlich vorgestellt hat, dass er noch weiterhin das Geschehen beherrschen möchte, und er sich damit die endgültige Entscheidung über die Erfolgsherbeiführung noch vorbehalten hat. Dann aber ist bereits der unbedingte Tatentschluss fraglich. Gerät der Täter jedoch erst nach der Aktivität ins Schwanken und tritt er anschließend zurück, dann verwirklicht sich die Tat genau so, wie während der aktiven Tathandlung ursprünglich vorgestellt und vor dem Rücktritt geplant. Vgl. nur Wessels/Beulke, AT Rn. 180, 181. Vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 259. 120 BGH NStZ 2002, 475, 476; auch BGHSt 7, 325, 329; 23, 133, 135; BGH GA 1955, 123, 125; BGH NJW 1960, 1261; 2002, 1057; ebenso schon RGSt 67, 258; RG DStR 1939, 177, 178. 121 Zutreffend Herzberg MDR 1973, 89, 93. 122 Roxin JuS 1979, 1, 10 Fn. 62. 118 119

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Der gewichtigste Einwand gegen die Rechtsfigur der wesentlichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf in den Fällen des Erfolgseintritts aufgrund einer bloßen Handlung im Vorbereitungsstadium ist aber folgender: Die Anwendung dieser Rechtsfigur klärt nicht, ob der Täter vorsätzlich die Schwelle zum Versuch überschreiten und damit vorsätzlich unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzen muss. Bei der vorsätzlich erbrachten Handlung im Vorbereitungsstadium handelt es sich nämlich möglicherweise noch nicht um eine strafrechtlich relevante Handlung. Die Rechtsfigur der Kausalabweichung soll nur dem Umstand Rechnung tragen, dass der Täter den Kausalverlauf nicht in allen Einzelheiten vorhersehen kann. Dementsprechend kann die Rechtsfigur nur subjektive, nicht aber auch objektive Defizite ausgleichen. 123 Über die Frage, ob es an einer vorsätzlichen rechtlich relevanten Tathandlung fehlt und ob der Versuchsbeginn die frühestmögliche rechtlich relevante Handlung darstellt, sagt die Rechtsfigur der Kausalabweichung nichts aus. Ohnehin kann diese Rechtsfigur eine fehlende relevante Tathandlung, wie zum Beispiel das „unmittelbare Ansetzen“, nicht ersetzen.124 Sie ist nicht geeignet, aus einer straflosen Vorbereitungshandlung ein strafbares Vollendungsdelikt ohne das Zwischenstadium des Versuchs zu machen.

VII. Lösung über das Kriterium der Gefahrherrschaft? 1. Darstellung Backmann 125 will den im Vorbereitungsstadium Zurücktretenden straflos stellen, wenn dieser die „Gefahrherrschaft“ hatte, d. h. wenn er bis zum Zeitpunkt seines Abstandnehmens von der Tatbestandsverwirklichung davon ausgehen konnte, dass es ohne seine weitere Tatausführung zu einer Vollendung der Tat nicht kommen werde, also die letzte und endgültige Entscheidung über die Ausführung des Plans noch in seiner Hand liege. Da bei der vorzeitigen und unvorhergesehenen Vereitelung der ex ante bestehenden Rücktrittsmöglichkeit dem Täter die letzte und eigentliche Entscheidung über die Tatbegehung unvorhergesehen aus der Hand geschlagen und dem Zufall überantwortet werde, stelle diese eine wesentliche Abweichung vom vorausgesehenen Geschehensverlauf dar und sei den anerkannten Abweichungsfällen gleichzustellen. 126 Bei seiner Lösung bedient sich Backmann 127 des zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch bekannten Kriteriums der Gefahrentäußerung, wonach ein Versuch dann noch nicht gegeben ist, wenn der Täter den zur Rechtsgutsverletzung fühJäger JR 2002, 383, 384. Vgl. dazu auch Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben §15 Rn.58; NK-Puppe §15 Rn. 143; Tröndle/Fischer § 16 Rn. 7; Roxin, AT I § 12 Rn. 170. 125 Backmann JuS 1981, 336 ff. 126 Backmann JuS 1981, 336, 341. 127 Backmann JuS 1981, 336, 341. 123 124

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

renden Kausalverlauf noch vollständig in seiner Gewalt und unter seiner Kontrolle hat, auch wenn er alles an aktiven Handlungen Erforderliche bereits getan hat. 128 Erst wenn der Täter die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung definitiv und endgültig geschaffen und sie einem möglicherweise nicht mehr beherrschbaren und damit schicksalhaften Verlauf ausgeliefert habe, zeige er, dass er wirklich in der Lage sei, konsequent bis zur realen Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung zu handeln. Dieses Kriterium der Gefahrentäußerung überträgt Backmann auf die Erfolgszurechnungsund Rücktrittsproblematik. 129 Wer von vornherein eine nach bester Voraussicht funktionierende Rücktritts- (Tatverhinderungs-)möglichkeit eingebaut habe, dem dürfe der auf Grund einer unvorhergesehenen Vereitelung dieser Rücktrittsmöglichkeit eintretende Taterfolg ebenso wenig zugerechnet werden wie ein Taterfolg, der durch eine sonstige wesentliche Abweichung vom vorhergesehenen Geschehensverlauf verursacht worden sei. Backmann 130 veranschaulicht seine Lösung zur Frage der Anlastung von Taterfolgen, die durch die Rücktrittsbemühungen des Täters nicht mehr abgewendet werden konnten, anhand von zwei Beispielsfällen: In dem ersten Fall will eine Ehefrau ihren Mann durch die mehrwöchige tägliche Verabreichung kleiner Dosen eines erst in dieser Summierung wirksamen Giftes töten. Obwohl ihr nach Verabreichung der ersten Dosis Bedenken kommen und sie ihren Plan aufgibt, stirbt der Mann, weil seine besondere und extrem seltene Körperkonstitution schon die an sich nicht lebensgefährliche erste Dosis nicht verkraftet hat. In dem zweiten Beispielsfall legt Y nach Feierabend einen nicht gedeckten Scheck seiner Sekretärin, die bereits nach Hause gegangen ist, mit der schriftlichen Bitte auf den Schreibtisch, ihn am nächsten Morgen zu X zu bringen. Als Y Bedenken bekommt, abends nochmals ins Büro zurückkehrt und den Scheck wieder an sich nehmen will, muss er feststellen, dass seine Sekretärin unerwartet noch einmal im Büro war und den Scheck bereits bei X abgegeben hat. In beiden Fällen führt nach Ansicht Backmanns das Kriterium der Gefahrherrschaft zur Straflosigkeit des Täters. Im ersten Beispielsfall führe die Tatsache, dass die Täterin die von ihr geplante und beabsichtigte Gefährdung ihres Opfers noch nicht vollständig aus ihrem Handlungs- und Beherrschungsbereich entlassen, sondern (noch) gänzlich unter ihrer Kontrolle gehabt habe, zur mangelnden Verantwortung für den Taterfolg. Auch im zweiten Fall habe der Täter die letzte und endgültige Entscheidung über die Begebung des Schecks bei normalem Verlauf noch nicht aus der Hand gegeben. Dieser zweite Fall eines zwar zur Tat schreitenden, aber letztlich dennoch schwankenden und seine Entschlüsse wechselnden Täters verdeutliche, dass das Offenhalten einer Rücktrittsmöglichkeit (hier: die Frist bis zur erwarteten Rückkehr der Sekretärin am nächsten Morgen) ein das aktive gefahrschaffende Handeln (hier: das Hinlegen des Schecks) mitauslösender Faktor sein könne und dass der Entschluss des Täters unter dem Zwang einer klaren und 128 129 130

Dazu siehe oben S. 25. Backmann JuS 1981, 336, 341. Backmann JuS 1981, 336, 339 f.

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endgültigen Entscheidung für oder gegen die Deliktsverwirklichung hätte anders ausfallen können. Nach Backmann ist das Kriterium der Gefahrherrschaft auch bei Mittätern, Anstiftern und Gehilfen anwendbar. 131 Besonders deutlich werde das vermeintliche Noch-beherrschen-können des künftigen Tatgeschehens in dem Fall einer Anstifterin. 132 Eine Mutter, die ihr Kind töten wollte, bat ihre Schwester, dies für sie zu tun. Diese willigt erst nach langem Zögern und sehr widerwillig ein. Obwohl später der Mutter Zweifel kommen und sie kurz vor dem verabredeten Zeitpunkt der Tötung ihre Schwester bittet, von der Ausführung der Tat abzusehen, tötet die Schwester das Kind wie ursprünglich verabredet. Die Schwester hatte nur scheinbar von dem Plan Abstand genommen, da sie inzwischen fest entschlossen war, die Mutter von ihrer „Last“ zu befreien. Backmann meint, dass eine Bestrafung der Mutter wegen Anstiftung zur Tötung ihres Kindes verkennen würde, dass sie angesichts der Umstände des Falles weder von vornherein noch im Zeitpunkt ihres Rücktritts damit rechnen konnte, dass die Schwester die Tat selbstständig und ohne Rücksicht auf einen Rücktrittswunsch begehen würde. 133 2. Kritik Die bereits oben dargestellten Argumente gegen eine Lösung über die wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf bei einem misslungenen Rücktritt im Vorbereitungsstadium gelten auch für den Lösungsvorschlag von Backmann, der in der Vereitelung der ex ante bestehenden Rücktrittsmöglichkeit eine wesentliche Kausalabweichung sehen will. Das Kriterium der Gefahrherrschaft bringt insoweit nichts Neues, auf die oben angeführte Kritik kann verwiesen werden. Zusätzlich sind weitere Einwände gegen das Kriterium der Gefahrherrschaft, das nach Backmann ein allgemeines Rücktrittskriterium darstellt 134, vorzubringen. Nach Backmann gilt das Kriterium der Gefahrherrschaft sowohl für Täter als auch für Teilnehmer und sowohl für einen Rücktritt im Vorbereitungsstadium als auch für einen Rücktritt vom Versuch. Dadurch wird aber zu wenig differenziert, die bislang üblichen Kriterien und Zurechnungsfragen werden außer Acht gelassen. So handelt es sich bei dem Problem des Opfers mit einer atypischen Konstitution oder einer besonderen Krankheit um eine Frage der objektiven Zurechnung 135; ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch und die Anwendbarkeit des § 24 StGB steht hier in Frage. Bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium eines Distanzdeliktes ist vor allem fraglich, ob der Vorsatz noch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorhanden sein 131 132 133 134 135

Dazu unten S. 176 und S. 223. Backmann JuS 1981, 336, 338; dazu unten S. 205. Backmann JuS 1981, 336, 338. Backmann JuS 1981, 336, 339. Vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 196.

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muss 136 oder ob es für die Zurechnung des vollendeten Delikts genügt, dass der Täter nur die aktive Tathandlung vorsätzlich erbracht hat. Dieselben Fragen stellen sich bei der Anstifterin, die jedoch grundsätzlich akzessorisch haftet. Alle Fälle sollen jedoch nach Backmann über das neue Kriterium der Gefahrherrschaft gelöst werden, dessen Neueinführung zugleich alle herkömmlichen und bewährten Kriterien aushebeln soll. Mit Roxin ist außerdem an der Ansicht Backmanns zu kritisieren, dass das Kriterium der Gefahrherrschaft jedenfalls bei den Rücktrittsregelungen der §§ 24, 31 StGB sicher keine Rolle spielt. 137 Das Gesetz verlangt beim Versuch und bei der strafbaren Vorbereitung nach §§ 24 I 1 Alt. 2 und 24 II 1 und 31 I StGB (mit den hier nicht vorliegenden Einschränkungen der §§ 24 II 2, 31 II StGB) die Erfolgsverhinderung und nicht das bloße Bemühen um sie im Glauben an die eigene Fähigkeit dazu. Das Kriterium der Gefahrherrschaft ist den §§ 24, 31 StGB fremd. 138 Roxin geht sogar noch weiter und meint, dass bei jedem Rücktritt das Verhinderungsprinzip die kriminalpolitische Vorgabe des Gesetzgebers sei. 139 Dem kann allerdings nicht gefolgt werden, da § 24 StGB im Vorbereitungsstadium gerade keine direkte Anwendung findet und § 31 StGB sich nur auf die Strafbarkeit nach § 30 StGB bezieht 140; auf straflose Vorbereitungshandlungen können dessen strenge Anforderungen – argumentum e contrario – gerade nicht übertragen werden. Ein allgemeiner Grundsatz, dass immer eine Erfolgsverhinderung erforderlich sei, kann aus §§ 24, 31 I StGB daher nicht abgeleitet werden. Fraglich ist damit, ob bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium das bloße Bemühen um die Erfolgsverhinderung im Glauben an die Fähigkeit hierzu genügt. Das würde in allen oben angeführten Fällen dazu führen, dass der Täter straflos bleibt. Alle Täter haben sich nämlich in gewisser Weise um die Erfolgsverhinderung bemüht, der eine mehr, der andere weniger. Glaubte der Täter nur an seine Gefahrherrschaft, dann könnte er durch bloße Abstandnahme von der Tat straffrei ausgehen. Dies erscheint jedoch ungerecht, wenn der Täter um vieles mehr zur Erfolgsverhinderung hätte tun können und dies auch wusste. Bei der Anwendung des Gefahrherrschaftskriteriums könnte daher nicht danach unterschieden werden, in welchem Maße sich der Täter um die Erfolgsverhinderung bemüht hat und ob er aufgrund seiner Bemühungen davon überzeugt war, dass der Erfolg nun nicht mehr eintreten könne. Auch auf die innere Einstellung des Täters zur Tat muss daher differenzierter geachtet werden. Zwar behauptet Backmann, sich in die Situation des Täters zu versetzen, 141 jedoch tut er das nicht vollständig. Ob der Täter nach seinen Rücktrittsbemühungen die Tat noch für möglich hält, bleibt völlig außer Acht. 136 137 138 139 140 141

Dazu vgl. oben S. 44 ff. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 273. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 273. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 274. So auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 769. Backmann JuS 1981, 336, 338.

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VIII. Zwischenergebnis Wie bereits herausgestellt, sind beim Alleintäter nur die Fälle der Distanzdelikte problematisch, also die Situationen, in denen der Täter erst zurücktritt, nachdem er für den Erfolgseintritt alles Erforderliche bereits getan zu haben glaubt. Hier befindet er sich noch so lange im Vorbereitungsstadium, wie er das Geschehen noch nicht aus der Hand gegeben hat und das Rechtsgut auch noch nicht unmittelbar gefährdet ist. Bei den Distanzdelikten fallen der Zeitpunkt der Schaffung einer selbsttätigen Gefahr, die ohne weiteres aktives Zutun des Täters zum Erfolg führen kann, und der Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens, durch das die versuchsbegründende Gefahr geschaffen wird, auseinander. Im Gegensatz dazu fehlt dem Täter unumstritten der Vorsatz, wenn er annimmt, mit der Vorbereitungshandlung den Erfolg noch nicht herbeizuführen und noch keine selbsttätige Gefahr geschaffen zu haben. Hier fehlt dem Täter das Bewusstsein, durch die allein vorbereitende Handlung die Erfolgsgefahr zu bewirken. Eine Erfolgszurechnung ist daher nicht möglich. Das ist unbestritten und soll auch hier nicht in Frage gestellt werden. Die bisher zum Rücktritt im Vorbereitungsstadium diskutierten Lösungen können schon deshalb nicht überzeugen, weil sie nicht danach unterscheiden, ob der Täter im Vorbereitungsstadium bereits aktiv alles Erforderliche für den Erfolgseintritt getan hat oder nicht. Als Folge hiervon setzen sie am falschen Punkt an und gehen ohne weitere Begründung davon aus, dass eine Handlung im Vorbereitungsstadium für die Erfolgszurechnung genüge, solange damit der Täter nur nach seiner Vorstellung eine selbsttätige Gefahr schaffe. Dies muss jedoch zuallererst untersucht werden. Dabei sind zwei Punkte problematisch: Zum einen, ob das Versuchsstadium Voraussetzung der Vollendung ist und zum anderen, ob der Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens Vorsatz haben muss. In der Literatur werden diese beiden Probleme unterschiedlich kombiniert. So wird vertreten, dass der Versuch Voraussetzung der Vollendung sei, der Täter im Zeitpunkt des „Aus-der-Hand-Gebens“ bzw. der unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts jedoch keinen Vorsatz haben müsse. 142 Diese Ansicht kommt im Falle der Distanzdelikte zu einer Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Vollendung. Zu demselben Ergebnis kommt die Ansicht, die den Versuch nicht zu einer Voraussetzung der Vollendung macht, und nach der ein Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens nur für den Versuch gegeben sein muss. 143 Hier sollen die beiden Probleme unabhängig voneinander, eines nach dem anderen, erörtert werden.

142 143

5*

Schlehofer S. 37 ff., 139 ff. Schliebitz S. 128 ff.

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IX. Keine Vollendung ohne Versuch Um sich einem generellen Lösungsansatz zu nähern, ist zunächst zu untersuchen, ob es eine Vollendung ohne Versuch gibt. Dass es keine Vollendung ohne Versuch gibt, wird als Dogma unseres Strafrechts 144 bezeichnet; es ist allgemein anerkannt 145 und in §§ 15, 16, 22 StGB festgeschrieben 146. Es gibt auch keine andere sinnvolle Möglichkeit der Abgrenzung tatbestandlichen Verhaltens. 147 Obwohl dieser Grundsatz 148 eigentlich so selbstverständlich klingt, wird er von vielen für die Distanzdelikte bestritten. 149 Wenn der Täter bereits im Vorbereitungsstadium alles Erforderliche getan habe, gelte er nicht. Auch wenn der Täter nicht unmittelbar zur Tat ansetze, könne er wegen vollendeten Vorsatzdelikts bestraft werden. 150 Zu dem Grundsatz „Keine Vollendung ohne Versuch“ führen jedoch zwingend mehrere Argumente, während die von der Gegenansicht angeführten Gesichtspunkte nicht überzeugen können. Herzberg formuliert plakativ: „Wer niemals vorsätzlich mit dem Töten begonnen hat, kann nicht vorsätzlich getötet haben.“ 151 1. Unabhängigkeit von der gesetzlichen Strafbarkeit des bloßen Versuchs Der Grundsatz „keine Vollendung ohne Versuch“ ist unabhängig vom positivrechtlichen Vorhandensein eines – schon das „unmittelbare Ansetzen“ als solches mit Strafe bedrohenden – Versuchstatbestandes. 152 Es handelt sich vielmehr, ganz unabhängig von der gesetzlichen Strafbarkeit oder Straflosigkeit des bloßen Versuchs, um die Entscheidung der Frage, wann das im Tatbestand der vorsätzlichen Herzberg, Spendel-FS S. 203, 207. BGHSt 23, 356, 358; BGH NJW 2002, 1057 = NStZ 2002, 309 = StraFo 2002, 135 = StV 2002, 538 = Kriminalistik 2002, 395 = JR 2002, 381 ff. mit Anmerkung Jäger; BGH NStZ 2002, 475, 476; SK-Rudolphi § 16 Rn. 34; Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 58 a. E.; Tröndle/Fischer § 16 Rn. 7; NK-Puppe § 15 Rn. 143; Schlehofer S. 53 ff.; Backmann JuS 1981, 336, 340: „... versteht sich von selbst, ... die Strafbarkeit wegen vorsätzlicher vollendeter Tat setzt mindestens eine Ausführungshandlung i. S. des § 22 voraus“. Besonders deutlich auch H.-W. Mayer S. 95. Auch: Jescheck/Weigend, AT § 29 V 6 b; Jakobs, AT 8/76 mit Fn. 149; Stratenwerth, AT § 8 Rn. 94; Bottke, Methodik S. 554; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 20 Rn. 16; Maurach/Zipf, AT/1 § 23 Rn. 36; Roxin, AT I § 12 Rn. 170; Hillenkamp, Roxin-FS S. 689, 706. 146 Hettinger, Geerds-FS S. 623, 642, ders., „actio libera“ S. 414, 442. 147 So auch Küper, Notstand S. 61 f., 63. Zur Frage, ob auf eine Begrenzung tatbestandlichen Verhaltens verzichtet werden soll, vgl. auch Fiedler, Vorhaben und Versuch, S. 75, 92 f., 98 f. 148 Dazu eingehend Küper, Notstand S. 61 f., 63; Hettinger, Geerds-FS S. 623, 642, ders., „actio libera“ S. 414, 442; Schlehofer S. 37 ff.; auch Gores S. 24 Anm. 6; Herzberg MDR 1973, 89, 93; ders. JuS 1985, 1, 8; ders. JuS 1996, 377, 379; Jakobs, AT 31/13. 149 Herzberg, Spendel-FS S. 203, 207 ff.; Schliebitz S. 128 ff.; Schlehofer S. 22, 141. 150 Schliebitz S. 128 ff. 151 Herzberg MDR 1973, 89, 93; ders. JuS 1985, 1, 8; ders. JuS 1996, 377, 379. 152 Ähnlich Schlehofer S. 53 ff. 144 145

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(vollendeten) Erfolgsdelikte vorausgesetzte Verhalten frühestens beginnt, so dass bereits von einer vorsätzlichen „Begehung der Tat“ gesprochen werden kann. 153 Dabei können Tatbestände, deren Versuch strafbar ist, zur Argumentation herangezogen werden, jedoch ist dabei nicht aus den Augen zu verlieren, dass sich das Problem bei allen Vorsatzdelikten stellt. Immer ist der Zeitpunkt zu bestimmen, wann das im Vorsatztatbestand enthaltene Verbot verletzt ist. Bereits diese Formulierung lässt darauf schließen, dass Vorbereitungshandlungen von dem Verbot nicht umfasst sein können. Vorbereitungshandlungen stehen ihrem äußeren Erscheinungsbild nach in der Regel mit der sozialen Ordnung in Einklang. 154 Sie könnten nur deswegen unter das Verbot des Vorsatzdelikts fallen, weil sie für den Taterfolg kausal geworden sind. Jedoch müssen Verbote und Missbilligungen vorsätzlichen Verhaltens ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Erfolgseintritt, wie überhaupt auf die spätere Entwicklung des Geschehens, verständlich und begründbar sein, wenn sie menschliches Handeln verbindlich regulieren sollen. 155 Die Bestimmung, wann es sich um eine Begehung der Vorsatztat handelt, könnte also bei allen Delikten – unabhängig von der Strafbarkeit eines Versuchs – darin gesehen werden, dass der Täter zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt hat. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass bei Delikten ohne strafbaren Versuch der Versuch selbst noch in das „tatbestandsneutrale Gebiet der Vorbereitung“ falle und dass deswegen der Versuchsbeginn nicht generell die Grenze zwischen strafgesetzlich bedeutungslosem Handeln im Vorbereitungsstadium und deliktischem Verhalten ziehen könne. 156 Da es um die Grenzziehung zwischen strafloser Deliktsvorbereitung und strafrechtlich relevanter tatbestandsmäßiger Handlung geht, ist die Strafbarkeit des Versuchs irrelevant. Wer einen beleidigenden Brief schreibt und absendet, macht sich nicht vor der Vollendung strafbar, da es keinen Versuch des § 185 StGB gibt. Dennoch kann das Vorverhalten des Täters in ein strafrechtlich völlig irrelevantes Vorverhalten, wie das Bereitlegen des Stifts oder des Papiers, und in strafrechtlich relevantes tatbestandsmäßiges Verhalten, wie das Schreiben und Absenden des Briefes, unterschieden werden. Die Tatbegehung kann also unabhängig von der Strafbarkeit des Versuchs mit dem unmittelbaren Ansetzen beginnen.

2. Die Konkurrenzlehre Die Konkurrenzlehre bestätigt, dass es keine Vollendung ohne Versuch gibt. Denn sie spricht explizit aus, dass der Versuch in der Vollendung enthalten ist. Jedes vollSo auch Küper, Notstand S. 62. Beispiele: Kauf einer Axt, mit der später der Hund des Nachbarn erschlagen werden soll; Kauf eines Stricks, mit dem später die Ehefrau erdrosselt werden soll etc. 155 Küper, Notstand S. 65. 156 So aber Herzberg, Spendel-FS S. 203, 210. 153 154

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endete Vorsatzdelikt durchläuft das Stadium des tauglichen Versuchs. 157 Eben das ist die Begründung, mit der man allgemein das Versuchs- hinter das entsprechende Vollendungsdelikt zurücktreten lässt. 158 3. Unwertabstufung von Versuch und Vollendung Schlehofer, der den Grundsatz „keine Vollendung ohne Versuch“ ausführlich begründet 159 und dessen überzeugende Darstellung hier nicht wiederholt werden soll, argumentiert hauptsächlich mit der Unwertabstufung von Versuch und Vollendung. Da der Erfolgsunwert der Vollendung gegenüber dem Versuch nur das Gewicht habe, die Strafmilderungsmöglichkeit (§§ 23 II, 49 I StGB) zu beseitigen, müsse der Handlungsunwert des vollendeten Vorsatzdelikts so schwer wiegen, wie es für den durch die Milderungsmöglichkeit eingeschränkten Vollendungsstrafrahmen erforderlich sei. Das heiße gemäß § 23 II StGB, er müsse die Qualität eines Versuchs haben. Man dürfe nämlich dem Erfolgsunwert der Vollendung im Verhältnis zu deren Handlungsunwert kein höheres Gewicht zumessen als im Verhältnis zum Versuch. Daher müsse auch das vollendete Vorsatzdelikt in seinem Handlungsunwert-Teil stets dem Versuch nach § 22 StGB entsprechen und somit an die Voraussetzungen des § 22 StGB gebunden werden. 160 Hiergegen wendet sich Schliebitz, der behauptet, dass kein Widerspruch zu § 22 StGB zu befürchten sei, wenn man dem schlechten Ende ein so hohes Gewicht beimesse, dass es die Vollendungsstrafbarkeit auch dann auslöse, wenn das bisher Getane für die Versuchsstrafbarkeit nicht genügen würde. 161 Es sei nicht zwingend, dass der gesamte Erfolgsunwert das einzige Unrechtsplus der Vollendung darstelle und der verbleibende Handlungsunwert demjenigen des Versuchs entspreche. Vielmehr sei der Handlungsunwert des Erfolgsdelikts geringer als derjenige des Versuchs (weil er keine bewusste Unmittelbarkeitszuspitzung voraussetze) und der Erfolgsunwert der Vollendung habe zwei Funktionen; zum einen, die Milderungsmöglichkeit des § 23 II StGB zu beseitigen und das Unrechtsplus der Vollendung zum Ausdruck zu bringen, und zum anderen, das Minus im Handlungsunrecht zu kompensieren, das darin bestehe, dass das vollendete Delikt im Gegensatz zu § 22 kein bewusstes Abwarten bis zur Zuspitzung verlange. Der Gesamtunwert der Vollendung müsse nicht die volle Summe aus dem Erfolgsunwert und dem Handlungsunwert des Versuchs erreichen, sondern der Unwert der Vollendung müsse nur höher sein als der Unwert des Versuchs. 162 157 Schönke/Schröder-Stree Vor §§ 52 ff. Rn. 122 f.; Jakobs, AT 31/13; Jescheck/Weigend, AT § 69 II 2 b. 158 So auch Schlehofer S. 53. 159 Schlehofer S. 37 ff. 160 Schlehofer S. 37, 38. 161 Schliebitz S. 124 f. 162 Schliebitz S. 125.

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Schliebitz veranschaulicht seine Ansicht an einem Rechenbeispiel.163 Habe der Versuch auf einer schematischen Unrechtsskala einen Handlungsunwert von beispielsweise „5“, die Vollendung dagegen nur einen Mindesthandlungsunwert von „4“ und betrage der Erfolgsunwert der Vollendung „3“, so ergebe sich für die Vollendung eine Unwertsumme von „4 + 3 = 7“. Das sei zwar weniger als die Summe von Versuch und Erfolgsunwert („5 + 3 = 8“), aber mehr als das Unrecht des Versuchs, schon das genüge, um den gesetzlichen Strafrahmenunterschied zu rechtfertigen. Hiergegen ist Verschiedenes einzuwenden. Es ist wohl nicht einmal rein theoretisch denkbar, dass es einen Unwert bestehend aus dem Unwert des Versuchs und dem Erfolgsunwert gibt, der über den Unwert der Vollendung hinausgeht. Dann wird aber durch den Unwert des Versuchs und den Erfolgsunwert der Unwert der Vollendung definiert. Da man dem Erfolgsunwert jedoch im Verhältnis zum Handlungsunwert der Vollendung kein größeres Gewicht verleihen kann als im Verhältnis zum Versuch, 164 muss der Handlungsunwert der Vollendung demjenigen des Versuchs entsprechen. Nur dann rechtfertigen Handlungs- und Erfolgsunwert zusammen den uneingeschränkten Vollendungsstrafrahmen. Auch kann man den Handlungsunwert nicht beliebig verringern, denn entweder ist ein strafrechtlich relevanter Handlungsunwert bei einer Handlung gegeben oder er ist nicht gegeben. Dem von Schliebitz angeführten Rechenbeispiel 165 kann man daher nicht folgen. Anders als in der Mathematik geht es nicht darum, Gleichungen und Ungleichungen aufzustellen, sondern es muss zuerst herausgefunden werden, ob die Handlung überhaupt einen strafrechtlich relevanten Handlungsunwert aufweist. Es ist daher vor allem anderen zu untersuchen, ob der für das Vollendungsdelikt in Ansatz gebrachte Handlungsunwert von „4“ überhaupt schon strafrechtlich relevant sein kann. Reicht er für die Zurechnung des vollendeten Delikts nämlich nicht aus und genügt dafür nur ein Handlungsunwert von „5“, dann kann eine Handlung mit einem geringeren Handlungsunwert überhaupt nicht in Ansatz gebracht werden. Sie müsste mit „0“ angegeben werden. Ein bisschen Handlungsunwert, der strafrechtlich eigentlich nicht relevant ist, der aber doch zur Strafbarkeit führen soll, gibt es nicht. Fraglich ist also, ob es einen strafrechtlich relevanten Handlungsunwert gibt, der geringer ist, als der Unwert des Versuchs. Dies ist, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, zu verneinen. 4. Der Handlungsunwert Hat der Täter bei einem Distanzdelikt im Vorbereitungsstadium bereits alles seinerseits Erforderliche getan, hält Schlehofer den Handlungsunwert allein durch die163 164 165

Schliebitz S. 125. Das gibt auch Schliebitz S. 125 zu. Schliebitz S. 125.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

se Aktivität für vollständig verwirklicht. 166 Es schließe sich zwar diesem Handlungsunwert möglicherweise noch ein Unterlassungsunwert an, jedoch sei ein der Tathandlung nachfolgendes Unterlassen nicht notwendige Bedingung für ein Aktivdelikt. 167 Dies meint Schlehofer damit begründen zu können, dass es Delikte gebe, bei denen eine dem Erfolg vorausgehende reine Unterlassungsphase fehle, dennoch zweifle niemand an einer vollendeten Tat. Als Beispiel nennt Schlehofer den Fall, dass jemand seinen Nachbarn bei einem Wortgefecht einen Idioten schimpft. Da damit für das Aktivdelikt ein eigenständiger Unterlassungsunwert nicht vorausgesetzt sei, könne der Vorsatzwegfall in der Unterlassungsphase das Handlungsunrecht des Aktivdelikts auch nicht ausschließen. 168 Dieser Ansicht ist zuzugeben, dass in der Regel zur Subsumtion unter den Vollendungstatbestand ein nachfolgendes Abwarten bis zur akuten Zuspitzung nicht benötigt wird: Wer das Opfer mit einem Messer ersticht, wird bereits deshalb bestraft, nicht erst, weil er es nach dem Stich unterlassen hat, das Opfer zu retten (durch erste Hilfe und Alarmierung des Notarztes). Zu beachten ist jedoch, dass grundsätzlich in all diesen Fällen der Versuch bereits begonnen hat bzw., sofern der Versuch nicht strafbar ist, zumindest vorsätzlich eine unmittelbare Gefahr der Tatbestandsverwirklichung geschaffen wurde. Im Gegensatz dazu befindet sich der Täter bei den Distanzdelikten noch im Vorbereitungsstadium. Er hat durch seine Aktivität allein gerade noch keine unmittelbare Gefahr geschaffen und das Geschehen auch noch nicht aus seinem Herrschaftsbereich entlassen. Dass sich die Tathandlung häufig in einer Aktivität erschöpft, sagt daher noch nichts. 169 Zudem ist Schlehofers Argumentation inkonsequent, hat er zuvor doch bewiesen, dass der Handlungsunwert der Vollendung demjenigen des Versuchs entsprechen müsse. 170 Völlig konträr zu der gerade dargestellten Ansicht argumentieren Streng 171 und Murmann. 172 Bei Distanzdelikten werde die eigentliche Tat ausschließlich durch Unterlassen begangen und das vorangegangene Tun sei lediglich unter dem Gesichtspunkt der Ingerenz relevant (Unterlassungslösung). Streng meint, solange der Täter an eine sichere Revokationsmöglichkeit glaube, bleibe noch „Spielraum für eine spätere definitive Stellungnahme bezüglich der Durchführung des bisher nur vorbereiteten Rechtsgutsangriffs“. 173 Es fehle noch der Tatentschluss; seine KomSchlehofer S. 141. Schlehofer S. 141. 168 Schlehofer S. 141. 169 Ähnlich Welp S. 323: „Die Abwendungsmöglichkeit und damit eine Fortsetzung der Begehung durch Unterlassen kann als Folge der Vielfalt konkreter Fallgestaltungen gänzlich fehlen und daher nicht Strukturelement jeder Handlung sein. Wo der Tatplan jede Möglichkeit zur späteren Abwendung des Erfolges von vornherein ausschließt oder wo diese Möglichkeit zufällig vereitelt wird, entfällt allerdings jedes Unterlassungsverhalten.“ 170 Dazu siehe oben S. 70. 171 Streng, Zipf-GS S. 325, 339 f. 172 Murmann S. 16 ff. 173 Streng, Zipf-GS S. 325, 340. 166 167

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plettierung und Ausführung erfolge erst durch Unterlassen.174 Nach Murmann besteht keine relevante Gefahr, solange sich die Giftfalle noch im Herrschaftsbereich des Täters befinde. 175 Denn ob es zu einer Gefährdung des Opfers letztlich komme, liege noch ganz in der Entscheidungsmacht des Täters. Die tatbestandsmäßige Handlung sei daher nicht im positiven Tun, dem Vergiften des Getränks, zu erblicken, da tatbestandsmäßig nur ein Verhalten sein könne, das bereits eine rechtlich missbilligte Gefahr für das Rechtsgut schaffe. Tatbestandsmäßig sei vielmehr ein Unterlassen in – durch dieses Tun begründeter – Ingerenzgarantenstellung. 176 Auch dieser Ansicht ist nicht zuzustimmen. Allein von einem Unterlassen auszugehen, widerspricht dem Grundsatz, dass das Unrecht der Begehungstat das Unrecht einer nachfolgenden Unterlassungstat mit erfasst. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn das Begehungsdelikt im Vergleich zum Unterlassungsdelikt ein Minus in der Deliktsqualität aufweist. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Vielmehr könnte bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium der Vorsatz während der Unterlassungsphase entfallen sein und somit ein Defekt beim Unterlassen vorliegen. Richtig ist jedoch, dass eine Handlung tatbestandsmäßig nur sein kann, wenn sie nicht nur eine Gefahr, sondern eine strafrechtlich relevante Gefahr für das Rechtsgut schafft. Dass allein durch die Aktivität das Rechtsgut bereits gefährdet wurde, soll hier nicht geleugnet werden. Allerdings fehlt die strafrechtliche Relevanz dieser Gefahr. Das Recht hat nämlich grundsätzlich keinen Anlass, jedes „Zu-Werke-Gehen“ mit der subjektiven Tendenz der Rechtsgutsverletzung durch Verbote zu missbilligen, weil solches Handeln, trotz gewisser Gefährlichkeit, die soziale Ordnung regelmäßig noch nicht schwerwiegend tangiert, sondern weil sich der Täterwille in diesem frühen Stadium beliebig ändern kann. 177 Eine manifeste Störung der Gemeinschaftsordnung, die es durch ein Verbot vorsätzlichen Tuns zu verhindern gilt, tritt vielmehr frühestens ein, wenn sich der Deliktsentschluss in einem unmittelbaren Angriff auf ein Rechtsgut äußert und die „latente“ Gefährlichkeit des Willensverhaltens in eine „aktuelle“ umschlägt. 178 Dieser Übergang wird durch die Grenzlinie zwischen Vorbereitung und Versuch gekennzeichnet. Daher beginnt die tatbestandliche Ausführung bei einem Vorsatzdelikt, anders als beim Fahrlässigkeitsdelikt, frühestens mit dem Anfang der Ausführung, 179 der in § 22 StGB als „unmittelbares Ansetzen“ definiert wird. Der strafrechtliche Anknüpfungspunkt kann nicht einfach vor den Versuchsbeginn in den Bereich strafloser Vorbereitungshandlung ausgedehnt werden. Alle vor dem „unmittelbaren Ansetzen“ liegenden Handlungen gehören in das tatbestands- und Streng, Zipf-GS S. 325, 343. Murmann S. 17 f. 176 Murmann S. 17 f. 177 Küper, Notstand S. 65; ders. JZ 1992, 338, 347 Fn. 57, 59; Stratenwerth, AT § 11 Rn. 8; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 39 Rn. 18. 178 Küper, Notstand S. 65. 179 Küper, Notstand S. 62. 174 175

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daher unrechtsneutrale Gebiet der Planung und Vorbereitung. 180 Sie verlieren diese Neutralität nicht schon deshalb, weil sich der Erfolg bei rückblickender Betrachtung – vermittelt durch das eigentlich tatbestandsmäßige Verhalten – letztlich auch auf sie zurückführen lässt. Der Kauf des Beils wird nicht deswegen zu der in § 303 StGB typisierten „Beschädigungs“-handlung, weil der Täter, seinem vorgefassten Plan entsprechend, mit diesem Werkzeug dann tatsächlich eine Sachbeschädigung herbeiführt. 181 Das im Vorsatztatbestand enthaltene Verbot und das ihm zugrunde liegende Unwerturteil dürfen nicht auf Vorbereitungshandlungen erstreckt werden. Die Distanzdelikte sind daher einer Gesamtbewertung zu unterziehen. Ihr Handlungsunwert liegt in einem Verlauf, der aus einer Aktivität und dem anschließenden „Aus-der-Hand-Geben“ des Kausalverlaufes bzw. dem Abwarten bis zur akuten Zuspitzung der Gefahr zusammengesetzt ist. 182 Die Begehung erhält nur im Hinblick auf das nachfolgende Verhalten ihren spezifisch strafrechtlichen Sinn. 183 Daher ist das tatbestandliche Verhalten nicht allein im aktiven Handeln, sondern auch im anschließenden „Aus-der-Hand-Geben“ oder Abwarten zu sehen. Dies widerspricht auch nicht dem Grundsatz, dass Tun und Unterlassen voneinander abzugrenzen und nicht zu kumulieren sind. 184 Es handelt sich bei einem Distanzdelikt um ein reines Begehungsdelikt, das mit § 13 StGB nichts zu tun hat. 185 Allerdings ist das Handlungsunrecht eines solchen Begehungsdelikts erst verwirklicht, wenn der Täter das Geschehen aus der Hand gegeben hat bzw. das Opfer unmittelbar gefährdet ist. Die objektive Tathandlung ist daher nicht bereits mit dem Aufstellen der Giftfalle komplett. Genauso wenig ist die Tathandlung in den Fällen 3 bis 5 186 mit dem Vergiften der Whiskeyflasche und in Fall 6 187 mit dem Basteln der Bombe perfekt. Beim 180 BGHSt 23, 356, 358; Küper, Notstand S.62; ders. JZ 1992, 338, 347 Fn.57, 59; im selben Sinne auch Hettinger, „actio libera“ S. 462; vgl. auch Paeffgen ZStW 97 (1985) S. 513, 516 f.; Puppe GA 1984, 101, 117. Soweit für die Mittäterschaft ein Tatbeitrag zur eigentlichen „Ausführung“ des Delikts gefordert wird, sieht man deren Beginn bezeichnenderweise ebenfalls in der Überschreitung des Vorbereitungsstadiums und verlangt deshalb eine täterschaftliche Mitwirkung zumindest in der Versuchsphase, vgl. z. B. LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 182; Rudolphi, Bockelmann-FS S. 369, 374 f. Ob diese Abgrenzung der „Begehung“ bei der Mittäterschaft begründet ist, hängt vom Verständnis und der Konkretisierung mittäterschaftlicher „Tatherrschaft“ ab; diese kann jedoch aufgrund der besonderen Rollenverteilung auch schon bei bloßer Deliktsvorbereitung gegeben sein (dazu unten). 181 Küper, Notstand S. 62; vgl. auch Stratenwerth, AT § 11 Rn. 8. 182 Jakobs, AT 25/72; Vehling S. 168 (aus Begehung und Unterlassung zusammengesetzter Verlauf); Welp S. 327 („Begehungs- und Unterlassungseinheit“); Zaczyk S. 320. 183 Vehling S. 168; auch Zaczyk S. 320, nach dem sich bei den Distanzdelikten die Bewertung nicht allein auf den Vollzug der Täterhandlung beschränken kann, sondern noch zusätzliche Umstände herangezogen werden müssen. 184 So Hettinger, Geerds-FS S. 623, 643 (in Anm. 112); auch Lackner/Kühl § 13 Rn. 3. 185 Für ein reines Begehungsdelikt auch: Herzberg JuS 1985, 1, 9; ders. JZ 1991, 856, 857 f. 186 Siehe oben S. 38. 187 Siehe oben S. 38.

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einen Mal muss der Täter noch abwarten, bis das Opfer kommt, beim anderen Mal es zulassen, dass die Post am Abend abgesendet wird. Befindet sich der Täter noch im Vorbereitungsstadium, fehlt es aber nicht nur an der tatbestandsmäßigen Handlung. Auch der Vorsatz ist im Vorbereitungsstadium als solcher noch nicht strafbar. Roxin begründet dies damit, dass man nie wissen könne, ob der Täter wirklich ins Ausführungsstadium eingetreten wäre; es würde der gesetzlichen Wertung widersprechen, wenn man ihn schon bei Erfolgsbewirkung im Vorbereitungsstadium wegen vorsätzlicher Vollendung zur Verantwortung ziehen wollte. 188 Andere begründen den Vorsatzmangel damit, dass dem Täter im Vorbereitungsstadium noch nicht bewusst sei, eine unmittelbare Gefahr für das Rechtsgut zu schaffen. 189 Behält sich der Täter noch eine Einflussmöglichkeit auf die Gefahr vor, denkt er nicht, die Gefahr hier und jetzt zu schaffen. Diese Gefahrvorstellung hat der Täter erst, wenn er seine Revokationsmöglichkeit aufgegeben oder wenn er abgewartet hat, bis sich die Gefahr akut zugespitzt hat. Wie der Täter in Fall 2 190, der sein Opfer in den Kofferraum gesperrt hat, meint der Täter, der die Giftfalle aufgestellt hat und zu dem das Opfer erst in einer Woche kommt, noch nicht den letzten todbringenden Akt (hier das Abwarten oder „Aus-der-Hand-Geben“, dort das Versenken in der Jauchegrube) vollzogen zu haben. Vorher fehlt jedoch der Vorsatz, den Erfolg bereits jetzt herbeizuführen. Dennoch wird gefordert, dass der Täter das Vollendungsrisiko tragen müsse, wenn er die Tathandlung vorsätzlich abgeschlossen habe. 191 Als Beispiel dafür wird angeführt, dass auch der Täter, der einen Kampfhund auf einen Menschen hetzt, schon dann gegen das Verbot des § 212 StGB verstoße, wenn der gut dressierte Hund noch zurückgepfiffen werden könne (aber nach dem Tatplan eben nicht solle). Oder auch dann trete Vollendungsstrafbarkeit ein, wenn ein Arzt einem Menschen in seiner Praxis Gift injiziere, sofort darauf aber ohne weiteres dem Opfer den Magen auspumpen könnte, dies jedoch nicht vorhabe. 192 Die Strafbarkeit wegen vorsätzlich vollendeten Delikts soll hier auch gar nicht bestritten werden, da beide Beispiele so gewählt wurden, dass der Versuch bereits begonnen hatte. Das Rechtsgut war in beiden Fällen unmittelbar gefährdet, es handelte sich nicht mehr um bloße Handlungen im Vorbereitungsstadium. Die Revozierbarkeit des Risikos allein besagt nämlich noch nichts darüber, ob sich der Täter noch im Vorbereitungsstadium befindet. Denn die „unmittelbare Gefahr“ und die „Entlassung aus dem Herrschaftsbereich des Täters“ sind alternative Voraussetzungen des Versuchs. 193 Nur wenn der 188 Roxin, AT I § 12 Rn. 80. Ähnlich Puppe JuS 1980, 346, 348, die danach fragt, wann über den strafrechtlich noch irrelevanten Plan oder Entschluss hinaus schon ein Vorsatz im Rechtssinne vorliege. Dies ist nach Puppe erst der Fall, wenn sich der Entschluss im Anfang der Ausführung manifestiere. Vgl. auch Hruschka JuS 1982, 317, 321. 189 Herzberg JuS 1996, 377, 379. 190 Siehe oben S. 37. 191 Schliebitz S. 118. 192 Schliebitz S. 134 f. 193 Roxin, Maurach-FS S. 213, 226.

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Täter das Geschehen noch nicht aus der Hand gegeben hat und das Rechtsgut auch noch nicht unmittelbar gefährdet ist, liegt eine Handlung im Vorbereitungsstadium vor, die allein nicht zu einer Vollendungsstrafbarkeit führen kann. Diesen Unterschied verkennt auch der Einwand 194, dass der Täter das Risiko erst wieder „in die Hand zurückbekommen“ müsse, um Schlimmeres zu verhüten. Auch dann ist bereits in aller Regel das Versuchsstadium erreicht. 5. Originäre Begriffe des Vollendungstatbestandes Das bislang Gesagte hilft ein weiteres Gegenargument zu entkräften, das gegen den Grundsatz „keine Vollendung ohne Versuch“ angeführt wird. Schliebitz meint, dass der Täter, während er den Whiskey vergiftet, genau wisse, dass er hier und jetzt die entscheidende Todesursache setze und dass somit kein Vorsatzdefizit gegeben sei. 195 Da sonstige Tatbestandsmängel nicht gegeben seien, sich vielmehr das vorsätzlich gesetzte Risiko genau so realisiere, wie sich der Täter das während des Aufstellens der Flasche vorgestellt habe, könne der Grund, weshalb der Vollendungstatbestand ausscheide, nicht in dessen „originären Begriffen“ angegeben werden. 196 Die bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit ergebe sich lediglich aus einem Hinweis auf das mangelnde unmittelbare Ansetzen. Man könne aber nicht das vollendete Delikt ablehnen, indem man das unmittelbare Ansetzen im Sinne des § 22 StGB verneine. Dies würde Versuchs- und Vollendungskategorien vermengen. Vollendet sei die Tat, wenn alle Voraussetzungen des Vollendungstatbestandes erfüllt seien. Eine schlüssige Dogmatik müsse in der Lage sein, in den originären Begriffen des Vollendungstatbestandes anzugeben, warum er nicht eingreife. 197 Diese Kritik hält einer Überprüfung nicht stand. Wie gesehen, liegen sehr wohl Tatbestandsdefizite vor. Es fehlt bereits am objektiven Tatbestand, da das bloße Aufstellen der Giftfalle noch keine vollständige tatbestandsmäßige Handlung ist. Zudem fehlt dem Täter gerade nach der Lösung von Schliebitz der Vorsatz; insoweit ist Schliebitz’ Lösung inkonsequent. Er vertritt einen sehr engen Vorsatzbegriff 198 und ist der Auffassung, der Täter müsse sich der gegenwärtigen Gefährdungsqualität des eigenen Handelns bewusst sein. Dieses Bewusstsein ist beim Distanzdelikt aber gerade noch nicht gegeben, solange es noch nicht zum Versuch gekommen ist – sonst wäre es kein Distanzdelikt. Der Täter hat sich den Einfluss auf das weitere Geschehen vorbehalten und denkt deshalb, den Erfolg noch nicht endgültig bewirkt zu haben. Schon dieses Vorsatzdefizit genügt, um mit den „originären Begriffen des Vollendungstatbestandes“ 199 anzugeben, warum er nicht eingreift. Jedoch ist es auch mit 194 195 196 197 198 199

Schliebitz S. 134. Schliebitz S. 128. Schliebitz S. 128. Schliebitz S. 78. Schliebitz S. 66 ff. Schliebitz S. 78, 128.

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„originären Begriffen“ begründbar, warum der objektive Tatbestand nicht gegeben ist. Der Tatbestand muss bei Erfolgsdelikten ohne Handlungsbeschreibung von der Strafrechtsdogmatik definiert werden. 200 Zumeist wird hier gesagt, dass der Täter eine unerlaubte Gefahr schaffen müsse und dies die Tathandlung des Erfolgsdelikts sei 201; da dies für den Regelfall, dass nämlich gleichzeitig mit der Gefahrschaffung auch der Versuch beginnt, genügt, werden nur bei den Sonderfällen nähere Ausführungen gemacht. So wird zum Beispiel bei der actio libera in causa ausgeführt, dass nicht alle möglichen Vorfeldhandlungen in das tatbestandsmäßige Unrecht miteinbezogen werden dürfen. 202 Präzise definiert ist die Tathandlung bei Erfolgsdelikten also dadurch, dass der Täter eine unerlaubte Gefahr schafft, mit der er unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt. 6. Schaffung eines unerlaubten Risikos auch als Tatbestand des fahrlässigen Delikts Wenn man den objektiven Tatbestand des vorsätzlichen Delikts verneint, weil der Täter nicht vorsätzlich die Schwelle des unmittelbaren Ansetzens überschritten hat, muss man dann nicht zugleich die „objektive Sorgfaltswidrigkeit“ eines Fahrlässigkeitsdelikts verneinen? 203 Oder andersherum gefragt: Sieht man in dem Vergiften der Whiskeyflasche bereits die Begehung der fahrlässigen Tötung, muss dann nicht auch dieselbe Handlung die Begehung einer vorsätzlichen Tötung sein können? 204 Zum objektiven Tatbestand eines vorsätzlichen Distanzdeliktes würde dann nur noch die Aktivität und gerade nicht mehr das „Aus-der-Hand-Geben“ des Geschehensablaufes bzw. das Abwarten bis zur Zuspitzung zu einer unmittelbaren Gefahr gehören. Was den Tatbestand einer fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung erfüllen kann, kann aber nur dann den Tatbestand einer vorsätzlichen Körperverletzung oder Tötung erfüllen, wenn der objektive Tatbestand von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikt völlig gleich wären und der objektive Tatbestand des Vorsatzdelikts nie enger gefasst sein könnte als der des Fahrlässigkeitsdelikts. Bei Fahrlässigkeitsdelikten kann für die erfolgsursächliche Handlung an eine pflichtwidrige Risikosetzung im Vorfeld angeknüpft werden. Gegenstand des FahrSo auch Schliebitz S. 55. So jedenfalls die übliche Definition (z. B. SK-Rudolphi Vor § 1 Rn. 57). Vgl. zur Handlung des § 212 z. B. Lackner/Kühl § 212 Rn. 2: „den Tod eines anderen ... in objektiv zurechenbarer Weise verursachen“ (noch schlichter SK-Horn § 212 Rn. 2: vorsätzlich ursächlich werden). Allgemein zur Tathandlung des Erfolgsdelikts Lackner/Kühl Vor § 13 Rn. 14. 202 Vgl. nur Tröndle/Fischer § 20 Rn. 52; § 22 Rn. 30. 203 Dies behauptet Schliebitz S. 118 und sieht es als Argument für seine Ansicht, dass es eine Vollendung auch ohne Versuch gebe. Denn die Strafbarkeit wenigstens nach dem fahrlässigen Delikt sei unstrittig, alles andere kriminalpolitisch untragbar. Letzteres wird auch nach der hier vertretenen Ansicht nicht bestritten. 204 Vgl. LK-Spendel, 11. Aufl., § 323 a Rn. 35; Herzberg, Spendel-FS S. 203, 227. 200 201

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lässigkeitsvorwurfs ist nämlich jedes in Bezug auf den tatbestandsmäßigen Erfolg sorgfaltswidrige Verhalten des Täters, das diesen Erfolg ursächlich herbeiführt. 205 Richtig ist daher, dass eine „objektive Sorgfaltspflichtverletzung“ jedenfalls immer dann gegeben ist, wenn der objektive Tatbestand des entsprechenden Vorsatzdelikts zu bejahen ist. 206 Die Begehung eines Vorsatzdelikts kann immer auch Begehung eines Fahrlässigkeitsdelikts sein. Der Gegenschluss ist jedoch nicht zulässig. Beim Fahrlässigkeitsdelikt bedarf es nur einer unerlaubten Gefahrschaffung, dagegen muss der Tatbestand des Vorsatzdelikts auch durch eine Handlung verwirklicht werden, mit der die Grenze des unmittelbaren Ansetzens überschritten wird. Eine solche engere Bestimmung des objektiven Tatbestandes des Vorsatzdelikts im Vergleich zum objektiven Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts widerspricht nicht dem Gesetzeswortlaut und auch sonst keinen zwingenden Regeln. 207 Vielmehr kann beim Fahrlässigkeitsdelikt das unmittelbare Ansetzen keine Voraussetzung sein, da es einen fahrlässigen Versuch nicht gibt. Dies zeigt aber auch, dass der objektive Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts weiter sein kann als der des Vorsatzdelikts. 208 Damit in Zusammenhang steht ein weiteres Argument, auf das Küper 209 zu Recht hinweist: Bei der vorsätzlichen Gefahrschaffung muss der Täter, wenn er die Vorbedingungen zur Rechtsgutsverletzung gesetzt hat, noch in aller Regel die Unsicherheitsphase einer unmittelbaren Konfrontation mit der Schutzsphäre des Opfers – die berühmte „Feuerprobe der kritischen Situation“210 – bestehen, von deren Überwindung die aktuelle Gefährlichkeit seines Verhaltens abhängt. Dagegen existiert kein analoger Schutzmechanismus zugunsten des Opfers, wenn der Täter die Gefahr fahrlässig geschaffen hat, wenn er also zum Bespiel die reale Bedeutung für die Integrität des betroffenen Schutzobjekts nicht erkennt oder im Vertrauen auf einen guten Ausgang nicht ernst genug nimmt. Die Rechtsordnung hat daher, soweit sie ihre Güter gegen fahrlässiges Verhalten schützen will, keine andere Wahl als ihre Verbote bereits zur Verhinderung jeder (sozial inadäquaten) Gefahr einzusetzen, aus der sich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine Rechtsgutsverletzung entwickeln kann. Beim Fahrlässigkeitsdelikt erschöpft sich daher das normwidrige Handeln in der Vernachlässigung der erforderlichen Sorgfalt. 211 Dass beim Vorsatzdelikt gegenüber der fahrlässigen Tat strengere, durch die Überschreitung der Versuchsschwelle definierte Anforderungen an das tatbestandsmäßig-rechtswidrige Verhalten gestellt werden, damit es als Grundlage für die Zurechnung des Enderfolges geeignet ist, ist auch deswegen gerechtfertigt, weil regelmäßig eine strengere Sanktion als im Fahrlässigkeitsfall folgt. Für das Vorsatzdelikt 205 206 207 208 209 210 211

Tröndle/Fischer § 20 Rn. 51. Vgl. Roxin, AT I § 24 Rn. 15 ff. Ähnlich Küper für die actio illicita in causa, Notstand S. 66 ff. Ähnlich Puppe JuS 1980, 346, 350 für die actio libera in causa. Küper, Notstand, S. 67 f. Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen S. 146 f. Küper, Notstand, S. 67.

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bedarf es eines relativ eindeutigen, unmittelbaren Angriffs auf das tatbestandliche Schutzobjekt, damit die volle Verantwortung für die vorsätzliche Herbeiführung des Erfolges begründet werden kann. 212 Vor diesem Zeitpunkt hält sich das Gesetz mit dem Verbot, den Vorsatz in Richtung auf den Erfolg zu betätigen, zurück. Zumeist wird das tatbestandliche Verhalten von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten deckungsgleich sein, da häufig mit der unerlaubten Gefahrschaffung zugleich die Grenze des unmittelbaren Ansetzens überschritten ist. Ist dies jedoch nicht der Fall, dann ist für den objektiven Tatbestand des Vorsatzdelikts mehr zu fordern. Beim Vorsatzdelikt muss der Täter durch seine Tathandlung sowohl eine unerlaubte Gefahr schaffen als auch unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzen. Erst die Überschreitung der Versuchsschwelle bezeichnet den Beginn der „vorsätzlichen Begehung“, eine nur „vorbereitende“ actio praecedens ist bei den Vorsatzdelikten ein noch tatbestandsirrelevantes Verhalten, das sich nicht als Grundlage der Erfolgszurechnung eignet. Die Gegenposition, dass der Unrechtstatbestand des vollendeten (vorsätzlichen) Erfolgsdelikts im Hinblick auf das „Anfangsstadium des Tatgeschehens“ offen sei, kann nicht anerkannt werden. 213 7. Zufallsargument § 22 StGB verlangt bei Distanzdelikten mehr als den Abschluss der Tathandlung, nämlich ein vorsätzliches unmittelbares Ansetzen. 214 Sieht man jedoch in § 22 StGB kein logisch zwingendes Durchgangsstadium der Vollendung, dann kann man Vollendung annehmen, wenn der Erfolg durch die „Vorbereitungshandlung“ ausgelöst wurde, ohne dass der Täter die Unmittelbarkeits-Zuspitzung bewusst abgewartet hat. Das unmittelbare Ansetzen ist dann eine spezifische Strafbarkeitsvoraussetzung des Versuchs und damit ist dessen Strafbarkeit partiell auch an engere Voraussetzungen geknüpft als diejenige der Vollendung. 215 Ein Problem eines solchen Ansatzes liegt darin, dass es, wenn der Täter vorsätzlich alles Erforderliche zur Tatbestandsverwirklichung getan hat, ohne dass er die Versuchsgrenze vorsätzlich überschritten hat, nur noch vom Zufall abhängt, ob der Erfolg und damit die volle Strafbarkeit eintritt. Dies lässt sich an Fall 5 216 und einer Abwandlung leicht verdeutlichen. Nach dem hier dargestellten Ansatz hat sich A in Fall 5 217 eines vollendeten Totschlags oder sogar Mordes strafbar gemacht. In der Abwandlung soll nun der von seiner Reise zurückgekehrte X den (vergifteten) Whiskey beim Einschenken aus Versehen fallen lassen. Objektiv gesehen liegt eine unmittelbare Rechtsgutsgefährdung und damit der Versuchsbeginn in dem Moment 212 213 214 215 216 217

Küper, Notstand, S. 67. So auch Küper, Notstand, S. 64 ff. Zum Versuchsbeginn bei Distanzdelikten siehe S. 25. So explizit Schliebitz S. 132. Siehe oben S. 38. Siehe oben S. 38.

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vor, in dem X mit dem Einschenken des Whiskeys beginnen will. 218 Subjektiv wiegte sich aber A zu diesem Zeitpunkt in der trügerischen Sicherheit, die vergiftete Whiskeyflasche entfernt zu haben, hatte also im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens keinen Vorsatz mehr. Da aber nach dem hier dargestellten Ansatz die Schwelle zum Versuch nach § 22 StGB vorsätzlich zu überschreiten ist, hat sich A nicht wegen versuchten Totschlags (§§ 212, 22 StGB) strafbar gemacht. Da auch kein Erfolg eingetreten ist und es keinen fahrlässigen Versuch gibt, hat sich A überhaupt nicht strafbar gemacht. Der bloße Zufall, dass dem X die Flasche aus der Hand fiel, lässt damit die Strafbarkeit wegen Totschlags oder sogar Mordes entfallen und stellt den A völlig straffrei. Dies erscheint ungerecht, wenn man bedenkt, dass A in beiden Fällen genau dasselbe vorsätzliche Handlungsunrecht verwirklicht hat. Zwar ist umstritten, inwieweit der Zufall auf die Strafbarkeit des Täters Einfluss haben kann; ein so großer Einfluss wie anhand des Falles demonstriert und ein solcher Unterschied der Strafwürdigkeit sind jedoch nicht zu akzeptieren und damit abzulehnen. Zwar ist heute weitgehend anerkannt, dass der zurechenbare Erfolgseintritt das Unrecht der Tat steigert; die Gründe sind in der Literatur mehrfach und eingehend dargelegt worden. 219 Jedoch darf es nicht möglich sein, dass allein der Erfolgseintritt beim Vorsatzdelikt das Unrecht begründet. Diese Problematik wird vor allem beim misslungenen Rücktritt vom Versuch nach § 24 StGB diskutiert. Nach herrschender Ansicht hat der Täter kein Recht darauf, das Rücktrittsprivileg und damit Straffreiheit unabhängig von den Folgen zu erhalten, die sich aus seinem Verhalten ergeben. 220 Hier dürfe der Gesetzgeber dem Unterschied zwischen bösem und gutem Ende durchaus ein derartiges Gewicht beimessen, dass entweder Vollendungsstrafbarkeit oder – infolge Rücktritts – nicht einmal Versuchsstrafbarkeit eintritt. 221 Diese Diskussion mit der dazu von der herrschenden Meinung vertretenen Lösung ist jedoch auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. § 24 StGB ist eine Ausnahmevorschrift, die die Strafbarkeit wegen Versuchs und nicht wegen Vollendung entfallen lässt. Über die ratio dieses Privilegs wurde viel gestritten. Eigentlich hat sich der Täter aber wegen Versuchs strafbar gemacht, ihm wird nur wegen seiner Rücktrittsleistung Straffreiheit zugebilligt. Im vorliegenden Fall führt jedoch nach dem hier kritisierten Ansatz nicht eine erfolgreiche Rücktrittsleistung zur völligen Straffreiheit, sondern die Vorsatzlosigkeit im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens. Dies ist bei gleichem Handlungsunwert nicht hinnehmbar.

218 Vergleiche dazu Roxin JuS 1979, 1, 9, der in einem gleich gelagerten Fall den (objektiven) Versuchsbeginn mit dem Ergreifen des Suppentopfes durch das Opfer annimmt. 219 Stratenwerth, Schaffstein-FS S. 177 ff.; Samson, Grünwald-FS S. 585 ff. 220 Vgl. statt vieler Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Walter, Rücktritt S.37 f., 127, 143 ff.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 268. 221 Herzberg JZ 1989, 114, 121.

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8. Kriminalpolitische Überlegungen Einige sehen es als unbefriedigend an, dass der Täter, obwohl er alles für den Erfolg Erforderliche getan hat, mit einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit „davonkommen“ soll, wenn er den Vorsatz verliert, bevor er den Geschehensablauf aus der Hand gegeben oder sich die Gefahr unmittelbar zugespitzt hat. 222 Zur Vermeidung dieser als misslich empfundenen Konsequenz werden diverse Lösungen vorgeschlagen. Um an dem Grundsatz „keine Vollendung ohne Versuch“ festzuhalten, wollen manche Roxins Definition für den Versuchsbeginn verwerfen und den Versuchsbeginn wieder mit Abschluss des Täterhandelns annehmen. 223 Gegen die Vorverlegung der Versuchsgrenze sprechen jedoch mehrere Gründe, die hier nicht wiederholt werden sollen; der spätere Versuchsbeginn mit der „unmittelbaren Gefahr“ bzw. der „Entlassung aus dem Herrschaftsbereich“ ist heute ganz herrschende Meinung. 224 Die Vorverlegung nur aus Gründen der Vollendungsstrafbarkeit ist daher sicher nicht der richtige Weg. Andere erzielen das von ihnen gewünschte Ergebnis dadurch, dass sie eine bloße Vorbereitungshandlung zur Vollendungsstrafbarkeit führen lassen. 225 Es sei unerheblich, dass der Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens keinen Vorsatz mehr habe; die vorsätzliche Handlung im Vorbereitungsstadium genüge für die Strafbarkeit wegen vollendeten Vorsatzdelikts. Konsequenz sei deshalb, dass der Versuch nicht mehr Voraussetzung der Vollendung sei. 226 Ganz im Gegenteil für nicht unbefriedigend, sondern sogar für die dogmatisch und kriminalpolitisch einzig richtige Lösung halten andere die Strafbarkeit wegen eines fahrlässigen Delikts. Eine bloße Handlung im Vorbereitungsstadium könne nicht zur Strafbarkeit wegen eines vollendeten Vorsatzdelikts führen. 227 So führt Jäger das Beispiel eines Täters an, der eine Bombe gelegt hat, die vorzeitig explodiert. Er sei als Fahrlässigkeitstäter zu bestrafen und nicht wegen eines Vorsatzdelikts. 228 Noch weiter geht Sancinetti. Er hält es selbst dann, wenn der Versuch bereits begonnen hat, für mit der Zurechnung des Erfolges zum Vorsatz für unvereinbar, wenn der 222 Herzberg MDR 1973, 89, 92 f.; ders. JuS 1985, 1, 7 ff.; ders., Spendel-FS S. 203, 212 ff.; Schlehofer S. 22, 140 f.; Schliebitz S. 114 ff. 223 Herzberg MDR 1973, 89, 92 ff.; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 46; Kampermann S. 72. 224 Die Gründe wurden bereits 1972 von Roxin in der Maurach-FS S. 213, 215 ff. überzeugend dargelegt; Roxin JuS 1979, 1, 9 f.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 106, 152. Die ganz herrschende Meinung hat sich angeschlossen, vgl. z. B. Schönke/Schröder-Eser § 22 Rn. 42; SKRudolphi § 22 Rn. 19; Wessels/Beulke, AT Rn. 603; Burkhardt JuS 1983, 426, 430; Puppe JuS 1980, 346, 348 f. (bezüglich der a.l.i.c.); Herzberg JuS 1985, 1, 7 ff.; Jescheck/Weigend, AT §49 IV 5; Papageorgiou-Gonatas S. 241 ff.; Vehling S. 168 f.; Zaczyk S. 320 f.; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 759; ähnlich Jakobs, AT 25/72; OLG München NStZ-RR 1996, 71 unter Bezugnahme auf Roxin; ablehnend Otto, AT § 18 Rn. 33. 225 Herzberg JuS 1985, 1, 7 ff.; ders., Spendel-FS S. 203, 212 ff.; Schlehofer S. 141; Schliebitz S. 131. 226 Herzberg, Spendel-FS S. 203, 207; Schliebitz S. 131. 227 Sancinetti S. 96; Jäger S. 86; Hettinger, Geerds-FS S. 623, 639. 228 Jäger S. 86.

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Täter vor dem Verlust der sicheren Revokationsmöglichkeit die Tat vergisst. 229 Als Beispiel führt er folgenden Fall an: Die Ehefrau reicht dem Ehemann einen Teller vergiftete Suppe, während dieser weiter mit einem Kunden telefoniert; die Frau hilft dann dem Sohn bei den Hausaufgaben und wird davon so abgelenkt, dass sie die Kontrolle über die vorherige Revozierbarkeit des Risikos verliert. Auch hier könne der Erfolg nicht dem Vorsatz zugerechnet werden, da die Frau ihr Risikobewusstsein nicht bis zu dem Augenblick wach gehalten habe, in dem sie die Revokationsmöglichkeit verloren habe, die ihr – zumindest während des Telefongesprächs – sicher gewesen sei. 230 Zu der Fahrlässigkeitshaftung komme noch die Strafbarkeit für den unbeendeten Versuch. Liege aber außerdem ein Rücktritt vor, bleibe auch der Versuch als solcher straffrei. Als Beispiel führt Sancinetti an, dass die Frau den Teller des Ehemanns gegen den eigenen, nicht vergifteten austauscht; der Ehemann, der eine Vergiftung befürchtet, nutzt seinerseits einen Moment, in dem die Frau abgelenkt ist, um die beiden Teller zu tauschen, so dass sein Teller wieder der mit dem vergifteten Essen ist. Hier bleibe nur die Strafbarkeit wegen fahrlässigen Delikts. 231 Dafür, dass eine bloße Handlung im Vorbereitungsstadium jedenfalls nicht zur Strafbarkeit wegen vollendeten Vorsatzdelikts führen könne, wird ein Vergleich mit dem unbeendeten Versuch angeführt. 232 Will eine Frau ihren Mann dadurch umbringen, dass sie ihm eine vergiftete Suppe kocht, und stellt sie diese auf die Wärmeplatte in der Essdiele, von wo sich der Mann jeden Tag nach der Rückkehr aus dem Büro die bereitgehaltene warme Mahlzeit zu holen pflegt, dann habe die Frau zwar bereits alles ihrerseits Erforderliche getan, jedoch könne sie bis zum Ende korrigierend eingreifen. Die Lage sei nicht anders, als wenn die Frau nach ihrem Tatplan die Suppe noch servieren wolle, also noch nicht alles ihrerseits Erforderliche getan habe. Hier sei jedoch anerkannt, dass es nicht zur Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Vollendung kommen könne. 233 Was dem Gerechtigkeitssinn entspricht, ist eine sehr subjektive Sache. Insgesamt sprechen jedoch die besseren Gründe für die Vergleichbarkeit mit der Situation, in der der Täter im Vorbereitungsstadium denkt, noch nicht alles Erforderliche getan zu haben. Die Möglichkeit korrigierenden Eingreifens und des Entgleitens des Kausalverlaufs gegen den Willen des Täters im Vorbereitungsstadium sind unabhängig davon gegeben, ob der Täter bereits alles Erforderliche getan hat oder nicht. Auch wenn die Frau die Suppe normalerweise serviert, also noch nicht alles Erforderliche getan hat, kann der Mann sie sich zufällig an diesem Tage selber nehmen; dadurch entgleitet der Frau der Kausalverlauf. Hier ist die Strafbarkeit wegen fahrlässigen Delikts unbestritten. 234 229 230 231 232 233 234

Explizit Sancinetti S. 96. Sancinetti S. 96; Jakobs, AT 25/74 a. Sancinetti S. 96 f. Vgl. Roxin JuS 1979, 1, 10; ders., Maurach-FS S. 213, 215. Roxin JuS 1979, 1, 10. Dazu siehe oben S. 44 ff.

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Der Versuch ist daher Voraussetzung jeder Vollendungsstrafbarkeit. Vorbereitungshandlungen können nicht zur Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Vollendung führen. Da man nicht weiß, ob der Täter wirklich ins Ausführungsstadium eingetreten wäre, würde es der gesetzlichen Wertung widersprechen, wenn man ihn schon bei einer Erfolgsbewirkung im Vorbereitungsstadium wegen vorsätzlicher Vollendung zur Verantwortung ziehen wollte. 235 9. Rücktritt vor und nach Versuchsbeginn Es wird auch eingewandt, es sei befremdlich, dass in einer Fallkonstellation wie in Fall 5 236 der Täter mit einer Bestrafung nach § 222 StGB davonkommen solle, bloß weil er die vermeintliche Auswechslung der Whiskeyflasche vor der Rückkehr des X vorgenommen habe und nicht danach. 237 Die Auswechslung danach sei ein misslungener Rücktritt vom Versuch, der an der Strafbarkeit wegen eines vorsätzlich vollendeten Delikts nichts ändere. Auch deswegen müsse es eine Vollendung ohne Versuch geben. Diese Auffassung übersieht, dass § 22 StGB eine Grenze zieht und dass zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium zu unterscheiden ist. 238 Unabhängig davon, welcher Theorie zum Strafgrund des Versuchs man folgt, ist die Schwelle zwischen straflosem Vorbereitungsstadium und strafbarem Versuch immer deutlich herauszustellen. Nach der subjektiven Theorie, wie sie die Rechtsprechung und Teile der Literatur vertreten, liegt der Strafgrund des Versuchs in dem betätigten rechtsfeindlichen Willen des Täters. 239 Die heute überwiegend vertretene Eindruckstheorie geht von der subjektiven Versuchstheorie aus, verbindet diese jedoch mit dem weiteren, objektiven Kriterium des Eindrucks der Tat auf die Allgemeinheit. 240 Strafgrund des So auch Roxin, AT I § 12 Rn. 80. Siehe oben S. 38. 237 Schliebitz S. 128. 238 Die Zäsurwirkung des (strafbaren) Versuchs betont auch Walter, Rücktritt S. 124 f. 239 Aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts z.B. RGSt 1, 439, 441 f.; 7, 118, 122; 8, 198, 203; 15, 315, 317; 34, 217, 219; 39, 316, 316; 47, 65, 66; 56, 316, 317; 68, 45, 53. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs z. B. BGHSt 4, 254, 254; 11, 268, 271; 11, 324, 327 f.; 30, 363, 366; 34, 265, 269; 40, 299, 302; 41, 94, 96; 43, 177, 182. Aus der Literatur vgl. etwa LKHillenkamp, 11. Aufl., Vor § 22 Rn. 69 ff.; Kühl, AT § 15 Rn. 39, 90; Welzel S. 192 f.; vgl. auch Streng JZ 1984, 652, 653. Zu den Ursprüngen der subjektiven Versuchstheorie s. Zaczyk S.76 ff. 240 In dieser Formulierung von Roxin JuS 1979, 1 hat die Eindruckstheorie ihren viel zitierten Ausdruck gefunden. Vgl. mit einzelnen Nuancen Schönke/Schröder-Eser Vor § 22 Rn. 22; LK-Vogler, 10. Aufl., Vor § 22 Rn. 52 ff.; SK-Rudolphi Vor § 22 Rn. 13 ff.; Lackner/Kühl § 22 Rn. 11; Tröndle/Fischer § 22 Rn. 7; Wessels/Beulke, AT Rn. 594; Gores S. 155; Gropp, AT § 9 Rn. 48; Grünwald, Welzel-FS, S. 701, 711 f.; Jescheck/Weigend, AT § 49 II 3; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 40 Rn. 40 f.; Jürgen Meyer ZStW 87 (1975) S. 598, 604; Baumann/Weber/ Mitsch, AT § 26 Rn. 19; Papageorgiou-Gonatas S. 209 ff.; Schünemann GA 1986, 293, 311, 323 f. Ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung der Eindruckstheorie Papageorgiou-Gonatas S. 200 ff. und Zaczyk S. 21 ff. 235 236

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Versuchs ist danach der betätigte rechtsfeindliche Wille des Täters, wenn und soweit er geeignet ist, in der Allgemeinheit einen rechtserschütternden Eindruck hervorzurufen. Nach der Vereinigungstheorie liegt der Strafgrund des Versuchs in dem general- oder spezialpräventiven Strafbedürfnis, das im Regelfall aus der vorsätzlichen tatbestandsnahen Gefährdung, ausnahmsweise aber auch schon aus einem in einer tatbestandsnahen Handlung sich manifestierenden rechtserschütternden Normbruch hergeleitet wird. 241 Beachtet man diese Grenze, die durch den betätigten rechtsfeindlichen Willen, durch den in der Allgemeinheit hervorgerufenen rechtserschütternden Eindruck bzw. die vorsätzliche tatbestandsnahe Gefährdung gezogen wird, scheint eine Differenzierung zwischen Rücktritt vor dem Versuchsbeginn und dem Rücktritt nach dem Versuchsbeginn nicht befremdlich, sondern im Gegenteil zwingend. In Fall 5 242 war vor der Rückkehr des X der rechtsfeindliche Wille noch nicht endgültig betätigt, war in der Allgemeinheit noch kein bleibender rechtserschütternder Eindruck hervorgerufen und noch keine tatbestandsnahe Gefährdung eingetreten, da die Vergiftung noch ohne weiteres rückgängig gemacht werden und der Entschluss über das Ob der Tat noch fallen konnte. Auch die Theorien, die zum Rücktritt vom Versuch vertreten werden, sprechen dafür, dass der Rücktritt im Vorbereitungsstadium anders zu behandeln ist als der Rücktritt vom unbeendeten oder beendeten Versuch. Folgt man der kriminalpolitischen Theorie 243, soll dem bereits straffällig gewordenen Täter eine „goldene Brücke“ gebaut und damit ein Anreiz geschaffen werden, die verbrecherische Tätigkeit aufzugeben. Nach der Prämien- oder Gnadentheorie244 ist die Strafbefreiung eine Belohnung, die das Gesetz dem Täter für das im Rücktritt liegende verdienstliche Verhalten gewährt. Die Strafzwecklehre 245 sieht den Sinn der Straflosigkeit im Weg241 Roxin, Nishihara-FS S. 157 ff. Die Vereinigungstheorie geht zurück auf Lange, zuletzt in: Kohlrausch-Lange Vorbem. III 3 vor § 43; Heckler S. 77 ff. 242 Siehe oben S. 38. 243 Vgl. Kohlrausch-Lange § 46 Anm. I. Auch im neueren Schrifttum findet sich dieser Gedanke von Feuerbach häufig wieder. Vgl. nur Bloy, Dogmatische Bedeutung S.160; Krauß JuS 1981, 883, 887; Puppe NStZ 1984, 488, 490; Roxin, Heinitz-FS S. 251, 272 f.; Stratenwerth, AT § 11 Rn. 69. Der Ausdruck „goldene Brücke“ ist im Ausland sogar zuweilen in wörtlicher Übersetzung übernommen worden: ponte d’oro, chrisí jéqhira, gouden brug. – vgl. v. Scheurl S. 21 Fn. 41. 244 In BGH NStZ 1986, 264, 265 und in BGHSt 35, 90, 93 klingt der Prämiengedanke an. LK-Busch, 9. Aufl., § 46 Rn. 4; Arzt GA 1964, 1, 9 für den „beendeten“ Versuch; Bockelmann NJW 1955, 1417, 1420; Jescheck/Weigend, AT §51I4; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 §41 Rn.11; Otto GA 1967, 144, 150; Schröder JuS 1962, 81, 81; ders., H. Mayer-FS S. 377, 381; Wessels/ Beulke, AT Rn. 626; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 20 in Verbindung mit der Strafzwecktheorie. 245 BGHSt 9, 48, 52; 14, 75, 80 (a. A. noch BGHSt 6, 85, 87, wo noch im Ansatz die Anreiztheorie vertreten wurde). Lackner/Kühl §24 Rn.2; Schönke/Schröder-Eser §24 Rn.1 ff.; SKRudolphi § 24 Rn. 4; Bach S. 73 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 27 Rn. 8; Bloy, Dogmatische Bedeutung S. 158 ff.; Bottke, Methodik S. 350, 565 f.; Gores S. 149 ff.; Grünwald, Welzel-FS S. 701, 711 f.; Gutmann S. 64 ff.; Haft JA 1979, 306, 312; Hauf, AT S. 141 f.; Kampermann S. 198 ff.; Krauß JuS 1981, 883, 888; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 41 Rn. 14; Muñoz-Conde ZStW 84 (1972) S.756, 761; Nolden S.21 f.; Ranft Jura 1987, 527, 532; Roxin, Heinitz-FS S.251,

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fall des Strafzwecks, weil der Täter, der einen Versuch begangen hat, zwar schuldhaftes Unrecht verwirklicht habe, der Rücktritt aber zeige, dass sein böser Wille doch nicht so stark gewesen sei, so dass eine Bestrafung weder aus general- noch aus spezialpräventiven Gründen nötig erscheine. Seine Gefährlichkeit, die im Versuch zunächst zum Ausdruck gekommen sei, erweise sich nachträglich als wesentlich geringer. Nach der Schulderfüllungstheorie von Herzberg schafft der Täter durch den Versuch eine „Rechtsschuld“ mit der Folge, dass „die darauf bezogene staatliche Zwangsandrohung sich erledigt, wenn der Schuldner durch eine ihm zurechenbare Leistung seine Schuld erfüllt“. 246 Gemeinsam ist all diesen Ansichten zum Privilegierungsgrund des Rücktritts vom Versuch der Ausgangspunkt, dass infolge der Versuchstätigkeit bereits ein Strafanspruch entstanden ist, der bei freiwilligem Rücktritt wieder beseitigt wird. Im Gegensatz dazu strebt die Einheitstheorie 247 eine Gesamtbetrachtung von Versuch und Rücktritt an. Sie ist jedoch abzulehnen, wie Walter 248 anschaulich erläutert: „Wird der rücktrittsbereite Täter eines beendeten Versuchs vor dem tätigen Rücktritt ergriffen und kann deshalb keine „tätige Reue“ mehr üben, so ist doch der Strafanspruch unbestreitbar entstanden. Nach dem strafbefreienden Rücktritt zu behaupten, ein Strafanspruch sei nie entstanden, läuft auf eine Fiktion hinaus und ist unwahr.“ Unabhängig davon also, worin der Strafbefreiungsgrund des Rücktritts vom Versuch gesehen wird, hat es der Täter beim Rücktritt vom Versuch zum strafbaren Unrecht kommen lassen und so muss der Rücktritt vom Versuch das entstandene strafbare Unrecht wieder aufheben. Dagegen geht es beim Rücktritt im Vorbereitungsstadium darum, ob überhaupt strafbares Unrecht entstanden ist und ob der Täter die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschritten hat. Die vermeintliche Auswechslung der Whiskeyflasche vor der Rückkehr des X in Fall 5 249, ein Rücktritt im Vorbereitungsstadium, muss daher völlig anderen Regeln folgen und kann auch zu einem gänzlich anderen Ergebnis führen als ein Rücktritt vom Versuch, also eine Auswechslung der Flasche nach der Rückkehr des X.

269; v.Scheurl S.26; Schmidhäuser, AT StB 11/69 f.; Schünemann GA 1986, 293, 323 f.; Streng JZ 1984, 652, 654; Ulsenheimer S. 91 ff., 103; Heckler S. 121 ff.; nur für den Rücktritt vom unbeendeten Versuch Arzt GA 1964, 1, 9. 246 Herzberg, Lackner-FS S. 325, 350 ff.; auch Jakobs, AT 26/4 mit Fn. 4 a, der die Schulderfüllungstheorie mit der kriminalpolitischen Theorie kombiniert. 247 Lang-Hinrichsen, Engisch-FS S. 353, 370 ff.; vgl. zu diesem Gedanken auch MuñozConde ZStW 84 (1972) S.756, 778; Roxin, Heinitz-FS, S. 251, 269 ff.; SK-Rudolphi § 24 Rn. 5; Streng ZStW 101 (1989) S. 273, 322 ff.; Schmidhäuser, Lb AT 15/69; ders., AT StB 11/69. 248 Walter, Rücktritt S. 26 f. 249 Siehe oben S. 38.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

10. Vergleich mit der actio libera in causa Die actio libera in causa könnte zeigen, dass Begehungs- und Versuchsbeginn nicht zeitgleich sein müssen, sondern dass es eine Vollendung gibt, ohne dass der Täter (schuldhaft) in das Versuchsstadium gelangt ist. Jedenfalls folgert dies Herzberg 250, der in dem Sichbetrinken noch keinen Versuch der Tat sieht und dennoch dem Tatbestandsmodell folgt. 251 Er dehnt die Tatbegehung auch auf schuldrelevantes Vorverhalten aus. Das Trinken stelle sich zwar noch als straflose Vorbereitungshandlung dar, solange die Realisierung der geplanten Tat noch ungewiss sei. Diese ex-ante-Betrachtung müsse aber retrospektiv neu bewertet werden, wenn es zum gewollten Versuch oder Erfolg (spätere schuldunfähige Tatausführung) komme. Die Herbeiführung des Defektzustandes sei aus diesem Blickwinkel (ex post) nunmehr auch „Begehung der Tat“. 252 Dieser Übergang von einer straffreien Deliktsvorbereitung in die Begehung der Tat ist allein durch den Wechsel der Beobachterposition nicht zu bewerkstelligen. Was ex ante eine Vorbereitungshandlung ist, verliert diesen Charakter nicht dadurch, dass man ex post hierin eine (äquivalent)kausale Handlung erkennen kann. 253 Denn die Kausalität allein macht noch nicht die Tatbestandsmäßigkeit einer Handlung aus. 254 So ist der Kauf der Tatwaffe, mit der das Opfer Wochen später getötet wird, unzweifelhaft eine für den Tod ursächliche Handlung, aber ebenso unbestreitbar eine die spätere Tat nur vorbereitende und also eine (noch) nicht tatbestandsmäßige.255 Auch wenn man ex post zurückblickt, sieht man nur eine Vorbereitungshandlung. 256 Vor allem aber spricht gegen diesen Begründungsansatz, dass man nicht von dem Sonderfall auf den Normalfall schließen sollte, also auch nicht von der bei der actio 250 Herzberg, Spendel-FS S. 203, 209 ff.; im Ergebnis übereinstimmend, aber konstruktiv anders nunmehr Herzberg, Roxin-FS S. 749, 770. 251 A. A. SK-Rudolphi § 22 Rn. 21 m. w. N.; Roxin, Lackner-FS S. 307, 313; ders., AT I § 20 Rn. 60; Hirsch, Nishihara-FS S. 88, 97; Puppe JuS 1980, 346, 347: Die Ausschaltung der eigenen Schuldfähigkeit müsse schon ein Versuch der Tat sein, wenn die herrschende Auffassung zur vorsätzlichen a.l.i.c. haltbar sein soll; denn die Verursachung durch eine Vorbereitungshandlung begründe keine Tatschuld. So auch Küper, Notstand S. 59 ff., 167, zum ähnlichen Problem der „actio illicita in causa“: „Ganz unabhängig von speziellen Handlungsbeschreibungen setzt eine Haftung wegen vorsätzlicher „actio illicita in causa“ – auch bei reinen Erfolgsdelikten – stets voraus, dass sich bereits die notstandsbegründende Vortat als „Anfang der Ausführung“ (unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung) qualifizieren lässt.“ 252 LK-Spendel, 11.Aufl., §323 a Rn.32–34; Spendel JR 1997, 133 f.; Herzberg, Spendel-FS S. 203, 205 ff. 253 So auch Hettinger, Geerds-FS S. 623, 641; ablehnend auch Schönke/Schröder-Lenckner/ Perron § 20 Rn. 35. 254 Wessels/Beulke, AT Rn. 176. Zur Problematik der actio praecedens als tatbestandsmäßige Handlung vgl. auch Neumann S. 32 ff., 150 f. 255 Hettinger, Geerds-FS S. 623, 641. 256 Hettinger, Geerds-FS S. 623, 642.

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libera in causa problematischen „Begehung der Tat“ und dem dort fraglichen Versuchsbeginn auf das allgemeine unmittelbare Ansetzen und die allgemeine tatbestandsmäßige Handlung. So schreibt Herzberg an anderer Stelle selbst: „Indes ist zu bedenken, dass man dogmatische Regeln nicht vom äußersten und atypischen Fall her entwickeln darf.“ 257 11. Untragbare Konsequenz der gegenteiligen Ansicht: „gespaltener Versuchsbegriff“ Die Ansicht, die den Grundsatz „keine Vollendung ohne Versuch“ bestreitet, führt zur Annahme eines gespaltenen Versuchsbegriffs. Sie hält den Versuchsbeginn im Sinne des § 22 StGB nicht mehr für eine Voraussetzung der Vollendung und unterscheidet zwischen einem untechnischen Versuch und dem des § 22 StGB, wobei nur der Versuch im untechnischen Sinne jeder Vollendung als Minus innewohnen soll. 258 Diese Unterscheidung zwischen einem Versuch im untechnischen Sinne und einem Versuch im technischen Sinne erscheint gekünstelt. Das Gesetz jedenfalls kennt eine solche Unterscheidung nicht. Dass der allgemeine Sprachgebrauch einen Mordversuch vielleicht schon mit dem Vergiften des Whiskeys (Fall 5 259) und damit vor dem unmittelbaren Ansetzen des § 22 StGB für gegeben hält, ist kein schlagendes juristisches Argument. 12. Ergebnis Nur bei der Fallgruppe der Distanzdelikte, wo also der Täter bereits alles Erforderliche getan hat, der Versuchsbeginn jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt nachfolgt, taucht das Problem überhaupt auf. 260 Es erscheint jedoch paradox, wegen dieser einzelnen Fallgruppe das gesamte Strafrechtssystem umzuwerfen und zu behaupten, dass derjenige, der etwas vollendet hat, dieses nicht auch versucht haben müsste. Sinnvoller erscheint es, die Lösung dieser einzelnen Fallgruppe dem übrigen Strafrechtssystem anzupassen. Der Versuch im Sinne des § 22 StGB ist daher Voraussetzung jeder Vollendung.

X. Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens Der Versuch beginnt nach § 22 StGB dann, wenn der Täter zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt; bei einem Distanzdelikt ist dies der Zeitpunkt der unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts oder der Zeitpunkt des „Aus-der257 258 259 260

Herzberg NJW 1989, 862, 870. Schliebitz S. 131 f. Siehe oben S. 38. Dies gibt auch Schliebitz S. 131 zu.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Hand-Gebens“ des Geschehensablaufs. Streitig ist, ob das Überschreiten der Versuchsschwelle vorsätzlich geschehen muss. Zum Teil wird die Konsequenz als unbefriedigend gewertet, dass der Täter zwar vorsätzlich alles Erforderliche für die Tat getan haben kann, dann aber durch Verlust des Vorsatzes vor dem Überschreiten der Versuchsschwelle doch nicht wegen eines vollendeten Vorsatzdelikts bestraft werden kann. Dies wird zum Anlass genommen, auf das Erfordernis des Vorsatzes im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens entweder ganz zu verzichten 261 oder dieses Erfordernis stark abzuschwächen 262. Das hierzu bestehende Meinungsspektrum soll nachstehend dargestellt und bewertet werden. 1. Vorsatzloses Ansetzen a) Darstellung Schlehofer argumentiert, dass der Vorsatz zur Zeit der Begehung der Tat im Sinne des § 16 I StGB vorliegen müsse, 263 er klammert gleichzeitig den „Gefahrerfolg des Versuchs“ aus der Begehungsphase aus. 264 Damit verzichtet er auf das Erfordernis, dass der Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens gegeben sein muss. Der Wegfall des Vorsatzes vor dem Erreichen des Versuchsstadiums wirke sich weder auf den Gefahr- noch auf den Handlungsunwert aus und dürfe deshalb die Annahme eines vollendeten Delikts nicht in Frage stellen. Für ein fahrlässiges Delikt müsse demgegenüber ein (Vorsatz-)Unrechts- oder Schulddefizit bestehen, was hier nicht gegeben sei. 265 Seine Ansicht illustriert Schlehofer an einem Distanzdelikt. Eine strafbare Vollendung des § 370 I Nr. 1 AO sei in folgendem Fall gegeben: Spicke der Täter seine private Steuererklärung mit falschen Angaben und lege er sie am Freitagabend in das Postausgangsfach seines Büros, um auch noch das Porto zu sparen, dann sei die vollständige Tathandlung vorsätzlich erbracht. Werde der Brief am Montagmorgen, wie erwartet, um 10 Uhr abgeholt und habe der Täter am Wochenende einen Unfall erlitten und sei in Amnesie verfallen, dann sei zwar der Vorsatz weggefallen, bevor der Versuch (mit Abholen der Post am Montagmorgen) begonnen habe. Jedoch sei der Täter wegen vollendeten Delikts strafbar, wenn sich die Tat genau so vollende, wie der Täter es sich vorgestellt habe, und aufgrund seiner wahrheitswidrigen Angaben die Steuerschuld zu niedrig festgesetzt werde.266 Der Wegfall der GefahrvorSchlehofer S. 139 ff. Herzberg, Spendel-FS S. 203 ff. 263 Schlehofer S. 139. 264 Schlehofer S. 142. Neuerdings wohl auch Herzberg, Roxin-FS S. 749, 767 mit Fn. 42, aber nur für die Fälle des tauglichen Versuchs, wenn es tatsächlich zu einer Gefährdung des Rechtsguts gekommen ist. Allerdings leuchtet die Differenzierung Herzbergs zwischen tauglichem und untauglichem Versuch im Hinblick auf das Vorsatzerfordernis nicht ein. 265 Schlehofer S. 141. 266 Schlehofer S. 21, 140, 141, 142. 261 262

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stellung wirke sich weder auf den Gefahr- noch auf den Handlungsunwert aus. Der Gefahrunwert sei gegeben, weil sich Eingang und Bearbeitung der Steuererklärung nicht verzögerten und damit die zeitliche Unmittelbarkeit genauso eintrete wie bei existenter Gefahrvorstellung; der Handlungsunwert sei da, weil er bei Wegfall der Gefahrvorstellung bereits vollständig verwirklicht sei. 267 b) Kritik Dass der Handlungsunwert nicht bereits vollständig verwirklicht ist, wenn nur die Aktivität erbracht, nicht aber das Geschehen vorsätzlich aus der Hand gegeben oder das Rechtsgut unmittelbar gefährdet ist, wurde bereits ausführlich dargelegt. 268 Dies ist jedoch nicht der einzige Kritikpunkt. Schlehofer argumentiert, dass die Kongruenz von Gefahrvorstellung und Gefahr nicht notwendig voraussetze, dass beides gleichzeitig gegeben sei, und deshalb der Eintritt der tatbestandsmäßigen Gefahr der Gefahrvorstellung nachfolgen könne. 269 Damit meint er bestätigen zu können, dass der Vorsatz nicht im Zeitpunkt des Eintritts der Versuchsgefahr gegeben sein müsse. Dies widerspricht jedoch seinen eigenen Thesen in zweierlei Hinsicht: Schlehofer verlangt, dass die erkannte oder angenommene Gefahr eine unmittelbare sei. 270 Hat der Täter eines Distanzdeliktes aus seiner Sicht den Geschehensverlauf noch nicht aus der Hand gegeben und ist das Rechtsgut noch nicht unmittelbar gefährdet, sondern hat sich der Täter vielmehr noch eine Einflussmöglichkeit vorbehalten, dann hat er gerade noch keine Kenntnis von der Unmittelbarkeit der Gefahr. Es handelt sich also nicht nur, wie Schlehofer meint, um ein Problem der zeitlichen Kongruenz von Gefahrvorstellung und Gefahr; vielmehr fehlt dem Täter nach Schlehofers eigener Definition der Vorsatz. Denn für das Handlungsunrecht des Vollendungstatbestandes genügt seiner Ansicht nach gerade nicht ein Verhalten, bei dem der Täter sich nur bewusst ist, eine schlichte und nicht eine im Sinne des § 22 StGB zugespitzte Gefahr der Tatbestandsverwirklichung zu schaffen. 271 Zudem gehört zum Vorsatz, eine unmittelbare Gefahr zu schaffen, zugleich auch das Bewusstsein bzw. das gegenwärtige Wissen, dies hier und jetzt zu tun. Ein solches Bewusstsein ist jedoch nicht schon dann gegeben, wenn der Täter den Vorgang nur prognostiziert, 272 sondern erst, wenn die unmittelbare Gefahr nach der Vorstellung des Täters auch tatsächlich eintritt. Dieser Zeitpunkt ist mit dem des Versuchsbeginns gleichzusetzen. Daher müsste auch nach Ansicht Schlehofers der Vorsatz 267 268 269 270 271 272

Schlehofer S. 141. Dazu siehe oben S. 71. Schlehofer S. 140. Schlehofer S. 32 ff., 55. Schlehofer S. 37 f. So aber Schlehofer S. 140 a. E.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens gegeben sein. Eine Vollendung setzt daher mehr als eine Vorbereitungshandlung, nämlich das vorsätzlich unmittelbare Ansetzen, voraus. Außerdem gibt Schlehofer durch seine Argumentation im Endeffekt seine zu Anfang aufgestellte und fundiert begründete These „keine Vollendung ohne Versuch“ wieder preis. Denn bei einem Versuch, bei dem der Versuchseintritt erst jenseits des Handlungsabschlusses liegt, können bereits Vorbereitungshandlungen zur Strafbarkeit wegen eines vollendeten Vorsatzdelikts führen. Es genügt nach Schlehofer nämlich, dass die Tat ohne jede subjektive Begleitung, gleichsam von selbst in das Stadium des „Versuchs“ gelange. Derart objektiviert verstanden bleibt von § 22 StGB als Vollendungsvoraussetzung aber nichts mehr übrig, objektiv geht schließlich jedem Erfolgseintritt zuletzt die zugespitzte Versuchsgefahr voran. 273 Ein solches automatisches „Hineinschlittern“ in den Versuch lässt auch von dem ausdrücklich auf einen Zeitpunkt nach dem Handlungsabschluss gelegten Versuchsbeginn, nämlich der Entlassung aus dem Herrschaftsbereich bzw. der unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts 274, nicht mehr viel übrig. Der Täter wird zwar, solange es noch nicht zum Versuch gekommen ist, nicht bestraft. Jedoch ist das weitere Geschehen nach Handlungsabschluss von seinem Willen unabhängig; ob es zum Versuch kommt, ist dem Zufall überlassen. Erleidet die Frau, die ihrem Mann die vergiftete Suppe gekocht und auf der Wärmeplatte bereitgestellt hat, vor der Rückkehr des Mannes aus dem Büro einen Herzinfarkt und wird bewusstlos ins Krankenhaus eingeliefert, kann sie den letzten maßgeblichen Entschluss über das Ob der Tat bei Rückkehr des Mannes nicht mehr vorsätzlich fassen. Ein Grund jedoch, den beendeten Versuch erst mit dem „Entlassen aus dem Herrschaftsbereich“ oder mit der „unmittelbaren Gefährdung“ beginnen zu lassen, ist – wie bereits gesehen 275 – der Vergleich mit einem Parallelfall des unbeendeten Versuchs. 276 Die Frau, die ihrem Mann die vergiftete Suppe kocht und servieren will, muss ihren Vorsatz bis zum Servieren der Suppe durchhalten. Holt sich der Mann die Suppe vorher aus der Küche, dann ist die Frau nicht wegen vorsätzlich vollendeten Totschlags strafbar, hat sie doch noch nicht vorsätzlich unmittelbar zur Tat angesetzt. Zudem stellen bereits die Wendung „nach seiner Vorstellung“ und der finale Begriff des „unmittelbaren Ansetzens“ klar, dass der Versuch im Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle vorsätzliches Handeln voraussetzt. 277 Deutet schon jede der beiden gesetzlichen Formulierungen für sich allein gesehen hierauf hin, so ist eine andere Interpretation beim Zusammenwirken der beiden Formulierungen überhaupt nicht möglich. Die Formulierung, dass der Täter „nach seiner Vorstellung“ die Versuchsschwelle überschreiten müsse, könnte man noch dahingehend 273 274 275 276 277

So auch Schliebitz S. 127. So die h. M.; dazu oben S. 25. Siehe oben S. 82 f. Vgl. Roxin JuS 1979, 1, 10; ders., Maurach-FS S. 213, 215. Ähnlich Hettinger, Geerds-FS S. 623, 642.

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deuten, dass nur eine subjektive Beurteilungsgrundlage für den Versuchsbeginn geschaffen werden sollte und der Täter zur Zeit der Aktivität das Bewusstsein haben müsse, dass er dadurch eine selbsttätige Erfolgsgefahr schafft, die zu einem späteren Zeitpunkt in das Versuchsstadium eintreten (durch Zeitablauf, Opferhandlung, etc.) und schließlich zur Vollendung führen würde. Eine solche Interpretation ist aber nicht mehr möglich, wenn der Täter zudem nach seiner Vorstellung „unmittelbar ansetzen“ muss. Das von der Vorstellung getragene „unmittelbare Ansetzen“ ist ein finaler Begriff, der nur dann erfüllt ist, wenn der Täter hier und jetzt auch den Vorsatz dazu hat. Damit wird auch eine Aussage darüber getroffen, wann der Vorsatz vorliegen muss: Nur ein deliktsbewusstes Verhalten kann den Eintritt in das Versuchsstadium bewirken. 278 2. „Unbewusstes Ansetzen“ a) Darstellung Auch Herzberg 279 meint, dass die Vollendungsstrafbarkeit nicht davon abhängen dürfe, was der Täter nach Handlungsabschluss denke. Früher bejahte er deshalb den Versuchsbeginn schon mit Abschluss des Täterhandelns. 280 Inzwischen hält er den Versuchsbeginn erst zu einem späteren Zeitpunkt für gegeben, schränkt hierbei jedoch das Vorsatzerfordernis im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens ein. Zwar sei das „Ansetzen“ des § 22 StGB ein finaler Begriff und ohne den Willen anzusetzen, könne man die Versuchsschwelle nicht überschreiten. Aber das heiße nicht, dass der Wille im Ansatzzeitpunkt auch aktuell vorhanden sein müsse; es genüge auch ein unbewusstes Überschreiten der Versuchsschwelle. 281 Zu diesem Ergebnis gelangt Herzberg durch einen Vergleich mit dem vollendeten Delikt. Bei Vollendungseintritt müsse der Täter auch keinen Vollendungswillen mehr haben oder auch nur bei Bewusstsein sein; wenn das Opfer sterbe, könne der Täter längst an etwas völlig anderes denken oder schlafen. Wer jedoch im Augenblick solcher Befindlichkeit töten könne, der müsse in demselben Zustand auch vorsätzlich mit dem Töten beginnen, d. h. zum Töten unmittelbar ansetzen können. 282 Während jedoch bei gegebenem Versuch eine vorsätzliche Vollendung selbst gegen die Überzeugung des Täters eintreten könne (z. B. nach vermeintlich gelungenem Rücktrittsbemühen des Täters), müsse die Entstehung des Versuchs der Tätervorstellung entsprechen. Es A. A. aber nicht überzeugend Herzberg JuS 1985, 1, 9. Vgl. dazu unten 2. Herzberg MDR 1973, 89, 92 f.; ders. JuS 1985, 1, 7 f.; ders., Spendel-FS S. 203, 211 f. 280 Herzberg MDR 1973, 89, 92 f. 281 Herzberg JuS 1985, 1, 8 f.; ders., Spendel-FS S.203, 213 f. Neuerdings wohl nur noch für die Fälle des untauglichen Versuchs, wenn es nur zu einer vermeintlichen Gefährdung des Rechtsguts gekommen ist, Herzberg, Roxin-FS S. 749, 768. Für die Fälle des tauglichen Versuchs scheint Herzberg auf das subjektive Element im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens gänzlich zu verzichten, Roxin-FS S. 749, 767 Fn. 42. Siehe auch oben Fn. 264. 282 Herzberg JuS 1985, 1, 8; ders., Spendel-FS S. 203, 213. 278 279

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genüge also für § 22 StGB, wenn „das deliktische Wissen und Wollen des Täters zwar als Bewusstseinsinhalt geschwunden, nicht aber aufgehoben, ins Gegenteil verkehrt“ sei, zum Beispiel infolge eines Irrtums, der Plan sei gescheitert.283 b) Kritik Wie bereits bei der Kritik zu der Ansicht von Schlehofer gesehen 284, bedarf es des Vorsatzes noch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens. Nach der Ansicht von Herzberg verkümmert der Versuchsbeginn jedoch zu einer Art aufschiebender Bedingung. 285 Sein Hinweis, die Tätervorstellung müsse ebenso wenig bis zum Versuchsbeginn durchgehalten werden, wie die Vollendung den bis zum Vollendungseintritt durchgehaltenen Vorsatz voraussetze, hilft nicht weiter. Dass der Vorsatz nicht bis zum Erfolgseintritt reichen muss, erlaubt nicht den Schluss, dass der Vorsatz schon bei Versuchsbeginn entbehrlich ist. 286 Die Unterscheidung von Herzberg zwischen unbewusstem und ungewolltem Ansetzen ändert an dieser Kritik nichts. Ob der Vorsatz ruht (der Täter schläft) oder in sein Gegenteil umschlägt (der Täter glaubt, die Bombe sei entschärft), macht insoweit keinen Unterschied. Auch bei einem unbewussten Ansetzen ist kein strafrechtlich relevanter Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorhanden. Das allein ist entscheidend. Herzberg hält den Verlust der Herrschaft bzw. die Zuspitzung zur unmittelbaren Gefahr – sofern nicht täterplanwidrig eintretend – für das Ereignis, das den schon verwirklichten Handlungsunwert zum strafrechtlichen Versuch werden lässt. 287 Damit zählt nach Herzberg in den Fällen, in denen der Täter bereits alles Erforderliche getan hat, die Vorbereitungsphase nur noch formell zum straflosen Deliktsvorfeld, materiell stellt sie „schon die eigentliche Unrechtstat“ dar. 288 Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Wie gesehen, gehört zum Handlungsunwert eines Distanzdelikts auch die Phase des auf die Aktivität folgenden Unterlassens. 289 Solange der Täter den Geschehensablauf noch nicht aus der Hand gegeben hat bzw. das Rechtsgut noch nicht unmittelbar gefährdet ist, hat der Täter das für das vorsätzliche Vollendungsdelikt erforderliche Handlungsunrecht noch nicht verwirklicht. Zudem ist die subtile Unterscheidung, wonach der Deliktsvorsatz zwar als Bewusstseinsinhalt schwinden, nicht aber durch die gegenteilige Vorstellung, die Tat werde sich nicht vollenden, positiv ausgetauscht werden darf, nicht schlüssig. Herzberg leitet seine Lösung aus einem Vergleich mit dem vollendeten Delikt ab. Da man Herzberg JuS 1985, 1, 8. Siehe oben S. 89. 285 Herzberg Jus 1985, 1, 9; ders. JZ 1991, 856, 857 f. 286 Ähnlich Jakobs, AT 25/74 a und Fn. 113 a: „... aber der Verlust der Revokationsmöglichkeit ist etwas anderes als ein Erfolgseintritt, scil. Tatverhalten“. 287 Herzberg JuS 1985, 1, 9. 288 Herzberg JuS 1985, 1, 9. 289 Siehe oben S. 71. 283 284

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unbewusst sogar töten könne, müsse man erst recht unbewusst zur Tat ansetzen können. 290 Jedoch wird dieser Erst-Recht-Schluss nicht konsequent durchgehalten. Herzberg geht wie die herrschende Meinung 291 davon aus, dass Rücktrittsbemühungen nach Versuchsbeginn die Bestrafung wegen vollendeten Delikts nicht ausschließen, sofern es trotz dieser Rücktrittsbemühungen zum Taterfolg kommt. 292 Der Erfolg kann damit also auch gegen die Überzeugung und gegen den Willen des Täters eintreten. Wieso dann aber nicht auch das unmittelbare Ansetzen gegen den Willen des Täters eintreten kann, ist dem Erst-Recht-Schluss nicht zu entnehmen. Der ErstRecht-Schluss leidet noch an einem weiteren Mangel. Herzberg geht davon aus, dass man unbewusst (z. B. im Schlaf) töten könne. 293 Diese Aussage ist jedoch nicht richtig. Die Strafbarkeit wegen vollendeten Vorsatzdelikts ist darauf zurückzuführen, dass der Täter vorsätzlich eine selbsttätige Gefahr geschaffen und aus der Hand gegeben hat, so dass der Erfolg ungehindert eintreten kann. Die Strafbarkeit wegen vorsätzlichen Vorsatzdelikts beruht also auf der vorsätzlichen Handlung und nicht auf dem unbewussten Erfolgseintritt. 294 Lehnt man das unbewusste Ansetzen ab und fordert Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens, ist im Übrigen auch nicht zu befürchten, dass die Versuchsoder Vollendungsstrafbarkeit entfällt, wenn der Täter beim objektiven Versuchsbeginn seinen Mittagsschlaf hält oder die von ihm bereits geschaffene Gefahr vergessen hat. 295 Denn einerseits kann man seinen Vorsatz (wie auch seine Arglosigkeit) mit in den Schlaf nehmen. 296 Und andererseits ist ein „Vergessen“ der aktiven Tathandlung nicht möglich, da das Begleitwissen um die Gefahrschaffung in der Vergangenheit ständig verfügbar ist, sich der Täter seine Handlungen jederzeit wieder in sein aktuelles Bewusstsein rufen kann und damit der Vorsatz bestehen bleibt. 297 Hier liegt der Fall genauso wie bei einem Einbruchstäter, der zu Hause eine Waffe eingesteckt hat, der aber bei der Tatausführung keinen Gedanken mehr daran verliert und sich darauf konzentriert, möglichst schnell und unauffällig zu arbeiten. Hier käme niemand auf den Gedanken, den Vorsatz hinsichtlich des Beisichführens der Waffe anzuzweifeln. Außerdem helfen auch die Ausführungen Herzbergs zum „unbewussten“ unmittelbaren Ansetzen in den Fällen eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium nicht weiter. Tritt der Täter im Vorbereitungsstadium zurück, ist ihm die nahende Erfolgsgefahr und damit der Versuchsbeginn sehr wohl bewusst, denn einen unbewussten Siehe oben S. 91. Vgl. statt vieler Wessels/Beulke, AT Rn. 627. 292 Herzberg JuS 1985, 1, 6. 293 Herzberg JuS 1985, 1, 8. 294 So auch Hettinger, Geerds-FS, S. 623, 643; Schliebitz S. 121. 295 Für den Fall des Schlafens leugnet Roxin JuS 1979, 1, 10, für den Fall des Vergessens Jakobs, AT 25/74 a die Möglichkeit, Versuch anzunehmen. 296 So auch LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 137. 297 Im Ergebnis ebenso LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 137. 290 291

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Rücktritt gibt es nicht. Fraglich ist also allein, ob der Taterfolg noch gewollt ist. Dazu sind die Ausführungen Herzbergs jedoch sehr kurz. Wann die Entstehung des Versuchs der Tätervorstellung entspricht, klärt er nicht. Die Formulierung „das deliktische Wissen und Wollen ... dürfe nicht aufgehoben, ins Gegenteil verkehrt sein“ 298 deutet darauf hin, dass nach seiner Ansicht für einen Rücktritt im Vorbereitungsstadium bereits jedes geistige Abstandnehmen genügt, ein Wünschen und Hoffen des Täters, der geplante Erfolg werde jetzt plötzlich doch nicht eintreten. Dies würde in allen hier behandelten Fällen des Rücktritts im Vorbereitungsstadium dazu führen, dass der Eintritt des Versuchsstadiums im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens ungewollt wäre, also in diesem Moment täterplanwidrig einträte. Damit käme es in allen Fällen eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium nur zu einer Strafbarkeit wegen eines fahrlässigen Delikts, ohne dass man danach unterscheiden könnte, ob die Rücktrittshandlung aus der Sicht des Täters Erfolg versprach oder nicht. Man könnte nicht danach differenzieren, ob der Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens nur auf das Ausbleiben des Erfolges hoffte, jedoch ansonsten untätig blieb, oder ob er sogar fest darauf vertraute, dass der Erfolg aufgrund vermeintlich wirksamer Abwendungsbemühungen nicht eintreten könne. Nach der Lösung von Herzberg können daher unterschiedliche Rücktrittsleistungen nicht beachtet werden; er nimmt nicht dazu Stellung, ob sich das vor dem Entlassen aus dem Herrschaftsbereich ins Gegenteil verkehrte deliktische Wissen und Wollen des Täters dadurch dokumentieren muss, dass der „Whiskeymörder“ (Fall 5 299) die vergiftete Flasche vermeintlich auswechselt, oder dadurch, dass der Bauunternehmer Weisung gibt, die überhöhte Rechnung zurückzuhalten (Fall 7 300). Die Ansicht Herzbergs ist mithin abzulehnen. 3. Vorsätzliches Ansetzen Nach richtiger Auffassung muss der Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorsätzlich handeln. Beim Eintritt in das Versuchsstadium muss der Täter einen auf die Erfolgsherbeiführung gerichteten Vorsatz haben. Diese Notwendigkeit lässt sich bereits aus den §§ 16, 8 StGB herleiten: Nach § 16 I 1 StGB muss der Vorsatz „bei Begehung der Tat“ vorliegen. Nach § 8 StGB ist die Begehung der Tat die Tathandlung. Zu einer solchen zeitlichen Interpretation des Merkmals „bei Begehung der Tat“ in § 16 StGB passt es auch, dass § 15 StGB als vorsätzlich und § 16 I 1 StGB als unvorsätzlich nur die Tathandlung bezeichnet und nicht die gesamte Tatbestandsverwirklichung. Daraus ergibt sich, dass der Vorsatz während der Tathandlung (§ 8 StGB) vorliegen muss. Eine solche Argumentation mit §§ 16, 8 StGB mag auf den ersten Blick verwundern, werden diese beiden Paragraphen doch gerade von den Vertretern der Ansicht 298 299 300

Herzberg JuS 1985, 1, 8. Siehe oben S. 38. Siehe oben S. 39.

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herangezogen, die behaupten, der Vorsatz müsse nur im Zeitpunkt der Aktivität vorliegen. 301 Eine derartige Auslegung widerspricht jedoch den oben ausgeführten Erkenntnissen. „Begehen einer Tat ist nicht gleich Bewirken des Taterfolges, Handeln etwas anderes als bloßes Verursachen.“ 302 Nicht jedes bewusst-gewollte „In-GangSetzen“ eines Kausalverlaufs in Richtung auf den Erfolg ist als solches schon als vorsätzliche Tatbestandshandlung zu qualifizieren. 303 Die Tathandlung ist – wie gesehen – nicht bereits durch die Aktivität erfüllt, zur Tathandlung gehört vielmehr das anschließende Abwarten bis zur Zuspitzung zu einer unmittelbaren Gefahr bzw. das Entlassen aus dem Herrschaftsbereich. Erst dadurch ist die tatbestandliche Ausführungshandlung vorgenommen. 304 Allein durch die Aktivität ist noch kein strafrechtlich relevantes Handlungsunrecht verwirklicht. Würde man nicht den Versuch als Voraussetzung der Vollendung ansehen und keinen Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens fordern, könnte ein der Tat vorangehender Deliktswille für die Bestrafung aus der Vorsatztat herangezogen werden, der einen beliebigen Verursachungsbeitrag begleitet hätte. Dies widerspräche dem Koinzidenzprinzip, das die strafrechtlichen Vorschriften beherrscht. 305 Nach dem Koinzidenzprinzip müssen Vorsatz und rechtlich relevante Handlung zeitlich zusammenfallen. Auch aus diesem Grunde kann als vorsätzliche „Begehung der Tat“ im Sinne der §§ 8, 16 StGB nur die die Schwelle strafloser Vorbereitungshandlung übertretende Handlung des Versuchsbeginns in Frage kommen. Von einer Vorsatztat kann nicht gesprochen werden, solange der Täter nicht mit der Tathandlung beginnt, die von seinem Vorsatz umfasst ist. Oder kurz: Keine Vorsatztat ohne in die Tat umgesetzten Tatvorsatz. 306 Allerdings darf das Erfordernis des Vorsatzes im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens nicht falsch verstanden werden. Man könnte meinen, dass die hier gefundene Lösung die unvermeidliche Konsequenz habe, dass alle Täter der Fälle 1 bis 7 307 nicht wegen vorsätzlicher Vollendung bestraft werden könnten. In den Fällen 3 ff. hätten die Täter zwar jeweils alles nach dem Tatplan Erforderliche getan, aber sie hätten – so könnte man denken – weder das Geschehen vorsätzlich aus der Hand gegeben, noch hätten sie vorsätzlich eine akute Gefahr abgewartet. Damit hätten sie nicht vorsätzlich die Versuchsschwelle überschritten, und da der Versuch notwendiges Durchgangsstadium der Vollendung ist, bliebe in allen Fällen höchstens eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit. Siehe oben, so z. B. Schlehofer S. 139. Vgl. Gallas S. 82. 303 So aber Schmidhäuser, Lb AT 8/96. 304 Vgl. auch Wessels/Beulke, AT Rn. 206, wonach die Vornahme der tatbestandlichen Ausführungshandlung der maßgebende Zeitpunkt für das Vorliegen des Tatbestandsvorsatzes ist. 305 So auch Jäger JR 2002, 383; anschaulich zum Koinzidenzprinzip auch Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode S. 1 ff. 306 Jäger JR 2002, 383, 385. 307 Siehe oben S. 37 ff. 301 302

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Besonders einleuchtend wäre ein solches Ergebnis nicht, wenn man bedenkt, dass in diesen Fällen die Täter, nachdem sie jeweils alles zur Vollendung Erforderliche getan und dabei vorsätzlich gehandelt hatten, unterschiedliche Rücktrittsleistungen erbracht haben. Diese Unterschiede würden nicht beachtet, die subjektive Einstellung im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens würde nicht präzise genug ermittelt. Es wäre gleichgültig, ob der Täter nur geistig von der Tat Abstand genommen und sich beim Eintritt in das Versuchsstadium gewünscht hat, dass der Erfolg ausbleibt, oder ob er alles daran gesetzt hat, sein vorangegangenes Tun zu annullieren. Es könnte nicht berücksichtigt werden, ob der Täter wissentlich eine unzureichende Rücktrittsmaßnahme ergriffen oder ob er eine optimale Rücktrittsbemühung an den Tag gelegt hat. Er wäre in beiden Fällen wegen eines fahrlässigen Delikts strafbar. Würde man bei jedem Rücktritt im Vorbereitungsstadium den Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens verneinen, bestünde eigentlich kein Unterschied mehr zu den Fällen, in denen der Täter noch nicht alles Erforderliche getan hat. Wie in den Fällen 1 und 2, wo der Täter nach seiner Vorstellung noch keine selbsttätige Gefahr geschaffen hat, käme es immer zur Strafbarkeit wegen eines fahrlässigen Delikts.

XI. Hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens? Eine Strafbarkeit wegen vollendeten Delikts setzt nach der hier vertretenen Ansicht voraus, dass der Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens einen entsprechenden Vorsatz hat. Wann dies bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium der Fall ist und wann davon ausgegangen werden kann, dass der Vorsatz entfallen ist, gilt es im Folgenden zu untersuchen. Zum Einstieg in diesen Problemkomplex mag folgender Fall von Roxin dienen: Eine Frau hat für die Deliktsvollendung alles Erforderliche getan, die Gefahr aber noch nicht aus der Hand gegeben. Nun bekommt sie einen Herzinfarkt und wird bewusstlos ins Krankenhaus eingeliefert. Nach Roxin hat diese Frau im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens keinen Vorsatz mehr und kann deshalb nur wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts bestraft werden. 308 Bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium ist die Problematik etwas anders gelagert. Derjenige Täter, der einen Rücktrittsentschluss fasst, ist sich der vorherigen (Tat-)Handlungen sehr wohl bewusst. Ansonsten könnte er nämlich keinen Entschluss zu einem Rücktritt fassen, einen unbewussten Rücktritt gibt es nicht. Der Täter kennt demnach die nahende Erfolgsgefahr, wenn er im Vorbereitungsstadium zurücktritt. Da der Täter gerade nicht vergessen hat, dass er eine Gefahr geschaffen hat, fehlt es ihm im Zeitpunkt des Rücktritts nicht am Wissenselement des Vorsatzes. Bis zu seinem Rücktritt hält er den Erfolg für möglich. Ob er den Erfolgseintritt nach seinem Rücktritt im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens immer noch für 308

Roxin JuS 1979, 1, 10.

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möglich hält, ist die eine Frage; die andere ist, ob es nicht generell im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens am Wollenselement fehlt. Diese beiden Fragen gilt es nachfolgend zu untersuchen. Vorsatz ist Wissen und Wollen der Tatvollendung. Bedingter Vorsatz (dolus eventualis) ist nach allgemeiner Ansicht eine Erscheinungsform des Vorsatzes, so dass auch für den dolus eventualis ein Wissens- und ein Wollenselement vorhanden sein müssen. Dass auch ein Wollenselement erforderlich ist, wird zwar von der Möglichkeitstheorie 309, die ein Für-möglich-halten des Taterfolges für ausreichend hält, um Vorsatz anzunehmen, und von der Wahrscheinlichkeitstheorie 310, die auf die Wahrscheinlichkeit des Taterfolges für den Vorsatz abstellt, bestritten, ist jedoch mit der ganz herrschenden Meinung 311 zu fordern. Ohne ein Willenselement würde der dolus eventualis zu sehr in den Bereich der bewussten Fahrlässigkeit hin ausgeweitet. Vor allem das Wollenselement steht im Folgenden in Streit. Es wird behauptet, dass derjenige, der mit Rettungsabsicht handelt, nie einen dolus eventualis bezüglich der Tatvollendung haben könne. Zur Klarstellung soll zwischen den denkbaren unterschiedlichen Rettungshandlungen differenziert werden: 1. Die Rücktrittshandlung ist objektiv geeignet, den Taterfolg zu verhindern, was dem Täter auch bewusst ist („objektiv und subjektiv optimale Rettungshandlung“). 2. Die Rücktrittshandlung ist nur nach der Vorstellung des Täters geeignet, den Taterfolg zu verhindern; objektiv ist dies nicht der Fall („nur subjektiv optimale Rettungshandlung“). 3. Der Täter vollbringt weder objektiv noch subjektiv eine optimale Rettungshandlung; er ist sich also der Unzulänglichkeit seiner Rettungshandlung bewusst („halbherzige Rettungshandlung“). 4. Der Täter will eine optimale Rettungshandlung erbringen, wird jedoch durch äußere Umstände daran gehindert.

Schmidhäuser, Lb AT 10/51; Jakobs, AT 8/21. H. Mayer, AT S. 121. 311 Vgl. nur RGSt 58, 247; 70, 257; BGHSt 7, 363, 367; 36, 1, 9; BGH, NStZ 1988, 175; NStZ 2000, 583, 584; Tröndle/Fischer § 15 Rn. 3; Lackner/Kühl § 15 Rn. 3; Schönke/SchröderCramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 9 ff., 84, alle drei Kommentare m. w. N. LK-Schroeder, 11. Aufl., § 16 Rn. 93; Beulke, KK Rn. 7; ders., Jura 1988, 641, 644; Wessels/Beulke, AT Rn. 216 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 20 Rn. 54; Maurach/Zipf, AT/1 § 22 Rn. 36 f.; Joecks § 15 Rn. 11 ff.; Roxin, AT I § 12 Rn. 27; Otto, AT § 7 Rn. 36. Dabei ist das Willenselement unterschiedlich stark ausgeprägt. Ausführlicher Überblick zum Streitstand um die Abgrenzung des dolus eventualis bei Hillenkamp, 32 Probleme S. 1 ff. 309 310

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

1. Fallgruppe 1: Objektiv und subjektiv optimale Rettungshandlung Diese Fallgruppe wurde bereits behandelt. 312 Es kommt nicht zum Taterfolg. Ohne Taterfolg hat sich der im Vorbereitungsstadium zurückgetretene Alleintäter jedoch nicht strafbar gemacht. Beispiel: Der Täter leert die vergiftete Flasche wieder aus, bevor er sie aus der Hand gibt. 2. Fallgruppe 2: Nur subjektiv optimale Rettungshandlung In Fallgruppe zwei kommt es zwar zum Taterfolg; der Täter hat sich jedoch vorgestellt, durch seine Handlung den Taterfolg abzuwenden, also eine optimale Rettungsmöglichkeit durchzuführen. Der Täter ist damit nach der Vornahme der Rücktrittshandlung im Vorbereitungsstadium davon überzeugt, dass es nicht zum Taterfolg kommen werde. Denkt der Täter von Anfang an, dass er den Deliktserfolg nicht mehr abwenden kann, dann erbringt er auch subjektiv keine optimale Rettungshandlung. Er mag dann in der gegebenen Situation immer noch versuchen, das Beste aus der Sache zu machen; jedoch sind diese Bemühungen, den Erfolg abzuwenden, auch aus seiner Sicht keine optimale Rettungshandlung. Eine solche liegt nur vor, wenn der Täter davon überzeugt ist, dass er damit den Erfolg abwenden kann. Es wird jedoch bei Handlungen im Vorbereitungsstadium nur selten vorkommen, dass der Täter von Anfang an keine optimale Rücktrittshandlung mehr erbringen kann. Diese Fälle sind sogar fast undenkbar. Hat der Täter nämlich die Gefahr schon aus der Hand gegeben, dann ist bereits die Schwelle vom Vorbereitungsstadium zum Versuch überschritten, so dass es sich nicht mehr um einen Rücktritt im Vorbereitungsstadium, sondern um einen Rücktritt vom Versuch handelt. Kennzeichen des Vorbereitungsstadiums ist ja gerade, dass das Rechtsgut noch nicht unmittelbar gefährdet ist und dass der Täter den Geschehensablauf noch beherrschen kann. Dann wird es ihm jedoch auch im Regelfall möglich sein, den Taterfolg abzuwenden. Unterläuft ihm dabei ein Irrtum und wendet er den Taterfolg objektiv gesehen nicht ab, so steht der Vorsatz des Täters im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens in Frage. Als Beispiel für eine subjektiv optimale Rettungshandlung des Täters kann der Fall 5 313 angeführt werden, in dem der Täter eine Flasche in dem Glauben entfernt, dies sei die vergiftete; es handelt sich jedoch um eine andere Flasche, das Opfer stirbt durch einen Schluck aus der Flasche mit dem vergifteten Whiskey. Wer eine subjektiv optimale Rettungshandlung durchführt, der handelt mit Rettungsabsicht. Entscheidend ist, dass er den Eintritt des ursprünglich geplanten Taterfolges nicht einmal mehr für möglich hält. Nach allen Theorien, die zur Abgren312 313

Siehe oben S. 31. Siehe oben S. 38.

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zung des dolus eventualis von der bewussten Fahrlässigkeit vertreten werden, handelt der Täter damit im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens nicht vorsätzlich im Hinblick auf den Deliktserfolg. 314 Ihm fehlt es bereits am Wissenselement. Der Täter ist damit erfolgreich im Vorbereitungsstadium zurückgetreten, auch wenn der Taterfolg eintritt. Es bleibt in diesem Fall gegebenenfalls eine Strafbarkeit wegen eines fahrlässigen Delikts. In Fall 5 315 hat sich daher der Täter nur wegen fahrlässiger Tötung strafbar gemacht. Die subjektiv optimale Rettungshandlung schließt den Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens aus, da der Täter den Eintritt des Taterfolges nicht einmal mehr für möglich hält. Der Täter haftet nicht wegen eines vorsätzlich versuchten oder vollendeten Delikts. Hält dagegen der Täter trotz seiner Rücktrittshandlung den Taterfolg weiterhin für möglich, hat er auch subjektiv keine optimale Rettungshandlung erbracht. Zweifelt zum Beispiel der Täter im Beispielsfall daran, ob er wirklich die vergiftete Flasche entfernt hat, dann hält er den Taterfolg weiterhin für möglich. Entfernt er dann nicht die weiteren Flaschen, erbringt er eine nur halbherzige, also nicht einmal eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung. 3. Fallgruppe 3: Halbherzige Rettungshandlung In der dritten Fallgruppe vollbringt der Täter weder objektiv noch subjektiv eine optimale Rettungshandlung. Das ist der Fall, wenn der Täter, der eine von mehreren Whiskeyflaschen vergiftet hat, hofft, das Opfer werde nicht gerade aus der vergifteten Flasche trinken, oder wenn der Täter die vergiftete Flasche im Regal weiter nach hinten stellt in der Hoffnung, das Opfer werde zu einer anderen Flasche greifen. Das ist auch der Fall, wenn der Täter das Opfer per Brief warnen will, jedoch nicht weiß, ob der Brief das Opfer noch rechtzeitig erreichen wird oder ob der Brief das Opfer überhaupt erreichen wird, weil der Täter die Adresse nicht genau kennt. In diesen Fällen erbringt der Täter auch subjektiv keine optimale Rettungshandlung. Er ist sich der Unzulänglichkeit seiner Rettungshandlung voll bewusst. Zu prüfen ist, wie sich eine solch halbherzige Rettungshandlung auf den Vorsatz auswirkt.

314 Genauso fehlt beim antizipierten Rücktritt der Tatvorsatz, wenn sich der Täter im Zeitpunkt der Versuchshandlung sicher ist, dass sein vorweg geplanter Rücktritt gelingen wird. In diesem Fall schließt die eingeplante Vermeidestrategie mit der Wissensseite den Vorsatz inhaltlich aus. Vgl. Hillenkamp, Armin Kaufmann-GS S. 351, 362. 315 Siehe oben S. 38.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

a) Hat der Zurücktretende überhaupt Rettungsabsicht? Auch der Täter, der keine optimale Handlung erbringt, kann die Rettung beabsichtigen. Dies wird deutlich, wenn man sich die geläufigen Fälle vor Augen führt, in denen der Täter absichtlich im Hinblick auf einen Deliktserfolg handelt. Auch hier kann es dem Täter zwar auf den Erfolg ankommen, er muss jedoch nicht eine auf die Erfolgsherbeiführung optimale Handlung erbringen. Hierzu folgender Beispielsfall 316: Der Auftragskiller A soll den Geschäftsmann G töten. Obwohl es am einfachsten wäre, dem G bei Tageslicht direkt vor seiner Tür aufzulauern, entschließt sich A für ein leer stehendes Gebäude auf der gegenüberliegenden Straßenseite mit Hinterausgang und wartet darauf, dass G spät abends von der Arbeit im Dunkeln zurückkommt. Für das Ziel, G zu töten, sind die Maßnahmen verglichen mit dem Auflauern an der Tür weniger erfolgsgeeignet. Andererseits dienen die Maßnahmen des A aber einem zweiten Ziel, nämlich den Tatort unerkannt und unbehelligt zu verlassen. Die absichtliche Erfolgsherbeiführung muss daher nicht notwendig mit der Vornahme optimaler Handlungen zur Herbeiführung des Zieles verknüpft sein. Werden mehrere Ziele bezweckt, werden häufig zur Erreichung des einen Zieles Abstriche bei den Mitteln zur Erreichung des anderen Zieles gemacht. Genauso wenig muss die Rettungsabsicht mit der Vornahme optimaler Rettungshandlungen verbunden sein. Dolus directus ersten Grades setzt keine Optimalleistung voraus. 317 Insoweit besteht mithin keine Verknüpfung zwischen objektiven und subjektiven Rücktrittsbemühungen. 318 Auch der Täter, der nur halbherzige Rettungshandlungen erbringt, kann also mit Rettungsabsicht handeln. Die Rettungsabsicht wird sogar der Regelfall sein, denn ein Rücktritt, bei dem der Täter es nur „billigend in Kauf nimmt“, dass er möglicherweise auch den Rücktrittserfolg verwirklicht, ist schwer denkbar. 319 In der Regel wird es dem Täter, auch wenn er nur halbherzige Rettungshandlungen erbringt, bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium gerade auf die Rettung ankommen. Gleichzeitig handelt der Täter aber noch aus einem anderen Motiv, vielleicht möchte er nicht entdeckt werden und führt deshalb nur eine halbherzige Rettungshandlung durch. b) Rettungsabsicht und Vorsatz hinsichtlich des Deliktserfolges? Fraglich ist, ob die Rettungsabsicht immer und von vornherein den Vorsatz hinsichtlich des Deliktserfolges ausschließt. Diskutiert wird das Problem nur im HinFall bei Boß S. 112. So auch Weinhold S. 97 f.; Boß S. 112. 318 Dadurch wird der von Kolster S. 101 f., genau in die andere Richtung gezogene Schluss, dass eine objektive optimale Leistung auf den Willen zur Erfolgsabwendung schließen lasse, nicht in Frage gestellt. 319 Eine solche Fallkonstellation wird äußerst selten sein, vgl. auch Weinhold S. 150 ff. 316 317

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blick auf den halbherzigen Rücktritt 320 vom beendeten Versuch nach § 24 I 1 Alt. 2 StGB. Erbringe der Täter bei einem beendeten Versuch nur eine halbherzige Rücktrittsleistung – wie im Krankenhausfall 321 oder im Brandfall 322 –, dann habe er möglicherweise noch einen bedingten Vorsatz bezüglich des Taterfolges. Wer aber mit dolus eventualis handle, erbringe möglicherweise keine für den Rücktritt nach § 24 StGB zureichende Umkehrleistung. Hier wird von einigen vertreten, Rettungsabsicht schließe in jedem Fall den dolus eventualis bezüglich des Deliktserfolges aus. 323 Wer den Erfolg absichtlich verhindern wolle, halte den Erfolgseintritt höchstens noch für möglich; keinesfalls nehme er ihn billigend in Kauf. Völlig entgegengesetzt argumentiert Jakobs. 324 Der Täter, der keine optimalen Verhinderungsbemühungen ergreife, lasse ein „Restrisiko“ bestehen, hinsichtlich dessen auch bei gelungener Erfolgsabwendung ein „nicht revertierter Unterlassungsversuch“ übrig bleibe. 325 Die Ansicht von Jakobs ist jedoch auf sein besonderes Vorsatzverständnis zurückzuführen. Er vertritt einen rein kognitiven Vorsatzbegriff. 326 Für ihn reicht eine bloße Möglichkeitsvorstellung zur Annahme von Vorsatz aus, während nach herrschender Ansicht 327 ein voluntatives Element hinzutreten muss. 328 Aufbauend auf diesem Vorsatzverständnis geht Jakobs davon aus, dass der Täter, der nur halbherzige Verhinderungsmaßnahmen ergreift, die Möglichkeit des deliktischen Erfolgseintrittes kennt und deshalb (immer noch) vorsätzlich bezüglich der Deliktsverwirklichung handelt. Ein solcher Vorsatz reiche für die Annahme eines Unterlassungsversuches aus. Keinesfalls werde der Vorsatz dadurch ausgeschlossen, dass der Täter zur Rettung des Opfers aktiv geworden ist. Denn bei ErHalbherziger Rücktritt – Formulierung von Puppe NStZ 1984, 488. BGHSt 31, 46. 322 BGH NJW 1985, 813. 323 LK-Schroeder, 11. Aufl., § 16 Rn. 94; Boß S. 110; Welp S. 328; Weinhold S. 109. Noch weitergehend, aber abwegig Kampermann S. 69: „Der Täter, der im Bewusstsein einer bereits geschaffenen Erfolgsgefahr seine Handlung endgültig abbricht, hat selbst dann keinen Vorsatz mehr, wenn er die Realisierung der Gefahr für sicher hält.“ 324 Er ist der Urheber des Arguments und brachte damit die Diskussion ins Rollen. Vgl. heute Jakobs, AT 26/19 a ff. 325 Jakobs ZStW 104 (1992) S.82, 96 f.; vgl. auch Roxin, Hirsch-FS S.327, 333; Römer S. 33 u. 35 ff. 326 Jakobs, AT 8/24; vgl. auch die Ausführungen zu Jakobs Vorsatzverständnis von: Weinhold S. 108; Puppe NStZ 1984, 488, 489; Bloy JuS 1987, 528, 532. Ebenfalls einen streng intellektuellen Vorsatzbegriff vertritt Schmidhäuser, Lb AT 10/51. 327 Vgl. nur RGSt 58, 247; 70, 257; BGHSt 7, 363, 367; 36, 1, 9; BGH NStZ 1988, 175; 2000, 583, 584; Tröndle/Fischer § 15 Rn. 3; Lackner/Kühl § 15 Rn. 3; Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben §15 Rn.9 ff., 84, alle drei Kommentare m.w.N. LK-Schroeder, 11.Aufl., § 16 Rn. 93; Beulke, KK Rn. 7; ders., Jura 1988, 641, 644; Wessels/Beulke, AT Rn. 216 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 20 Rn. 54; Maurach/Zipf, AT/1 § 22 Rn. 36 f.; Joecks § 15 Rn. 11 ff.; Roxin, AT I § 12 Rn. 27; Otto, AT § 7 Rn. 36. Dabei ist das Willenselement unterschiedlich stark ausgeprägt. 328 Siehe bereits oben S. 97. 320 321

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

folgseintritt hätte eine Vollendungsstrafbarkeit vorgelegen, da der Täter mit dem Erfolgseintritt gerechnet habe. Daher müsse bei Ausbleiben des Erfolges Versuch vorliegen. 329 Auch bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium ist sich der Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens der möglichen Unzulänglichkeit seiner Rettungshandlung bewusst, wenn er nur eine halbherzige Rettungshandlung erbringt. Damit hält er den Eintritt des Deliktserfolges noch für möglich. Nach der Möglichkeitstheorie handelt der Täter daher im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens noch vorsätzlich. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem Vorsatzverständnis von Jakobs würde den Rahmen der Arbeit sprengen. Nachfolgend soll daher allein das Verständnis der herrschenden Ansicht zugrunde gelegt werden, wonach der Vorsatz aus einem Wissens- und aus einem Wollenselement besteht. 330 Zum einen dehnt die Möglichkeitstheorie den Vorsatz zu weit in den Bereich der bewussten Fahrlässigkeit hinein aus und verkennt, dass es beim Vorsatz nicht nur um das Wissen, sondern auch um das Wollen geht. 331 Zum anderen soll eine etwaige Forderung nach Optimalleistungen nicht durch die Argumentation mit einem in der Lehre kaum und in der Praxis überhaupt nicht vertretenen Vorsatzverständnis untermauert werden. 332 Es reicht daher entgegen Jakobs nicht aus, dass der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintrittes kennt. Eine solche Kenntnis liegt bei halbherzigen Verhinderungsbemühungen regelmäßig vor. 333 Für die Annahme von Vorsatz ist vielmehr zusätzlich erforderlich, dass ein Willenselement hinzutritt. Möglicherweise kann aber auch auf der Grundlage des herrschenden Vorsatzverständnisses (Billigungs- oder Ernstnahmetheorie 334) in den Fällen des halbherzigen Rücktritts ein dolus eventualis bezüglich des Deliktserfolges bejaht werden. Puppe, Bloy und Weinhold verneinen bei einem halbherzigen Rücktritt vom beendeten Versuch ein voluntatives Element und damit bedingten Vorsatz, wenn der Täter aktiv werde, um das Opfer zu retten, denn dann finde sich der Täter mit dem Tod des Opfers gerade nicht ab. 335 Die Annahme von dolus eventualis sei nur auf „intellektueller Ebene“ vertretbar. 336 Tatsächlich würden sich Rettungswille und Jakobs, AT 26/19 a. Siehe oben Fn. 327. 331 Beulke, KK Rn. 7; ders., Jura 1988, 641, 644; Wessels/Beulke, AT Rn. 217. 332 Dies wirft auch Weinhold (S. 111) Jakobs vor. 333 So auch: Puppe NStZ 1984, 488, 489; Bloy JuS 1987, 528, 532. 334 Vgl. nur BGH NStZ 2000, 583, 584; Tröndle/Fischer § 15 Rn. 11 ff.; Lackner/Kühl § 15 Rn. 24 f.; Beulke, KK Rn. 7; ders., Jura 1988, 641, 644; Wessels/Beulke, AT Rn. 216 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 20 Rn. 54; Maurach/Zipf, AT/1 § 22 Rn. 36 f.; Roxin, AT I § 12 Rn. 27. Ausführlicher Überblick zum Streitstand um die Abgrenzung des dolus eventualis bei Hillenkamp, 32 Probleme S. 1 ff. 335 Puppe NStZ 1984, 488, 489; Bloy JuS 1987, 528, 532; Weinhold S. 110; ebenso: Rau S. 109 ff.; Heckler S. 189 Fn. 886; einschränkend Kolster S. 93 f., 115 f. 336 Bloy JuS 1987, 528, 532; Weinhold S. 108 ff.; Puppe NStZ 1984, 488, 489. 329 330

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Unterlassungsvorsatz dagegen ausschließen, sofern man nicht auf das Willenselement beim bedingten Vorsatz verzichte. 337 Bloy führt weiter aus, dass ein dolus eventualis auch dann zu verneinen sei, wenn der Täter zwar eine bewusst unsichere Abwendungsmaßnahme ergreife, die dadurch bewirkte Erfolgsverhinderung aber nicht nur als bloßer Zufall erscheine. 338 Denn sobald die unsichere Rettungsmaßnahme den Eintritt des Deliktserfolges vereitle, manifestiere sich in dieser Umkehrleistung ein Gesinnungswandel, der einen Verletzungsvorsatz ausschließe und lediglich für einen Gefährdungsvorsatz Platz lasse. 339 Die folgenlose Gefährdung stelle lediglich eine straflose bewusste Fahrlässigkeit dar und keinen strafbaren Unterlassungsversuch. 340 Schon die Folgerung von Bloy, mit der nicht nur zufälligen Erfolgsverhinderung manifestiere sich ein Gesinnungswandel, ist anzuzweifeln. Sie wird häufig auf eine Fiktion hinauslaufen. 341 Diese Argumentation betrifft jedoch ohnehin nur einen Rücktritt nach § 24 StGB, der zudem zu einem Verhinderungserfolg führt. Sie ist nicht auf unseren Fall eines misslungenen Rücktritts im Vorbereitungsstadium übertragbar. Für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium und die Frage nach dem Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens relevant ist jedoch die These, dass die zurechenbare Erfolgsverhinderung den Verletzungsvorsatz ausschließe. 342 Dieser These ist jedoch nicht zuzustimmen. Auch wenn die Erfolgsabwendung gewollt ist, ist es möglich, dass der Täter bewusst schlechtere Rettungsmaßnahmen ergreift. 343 Wer jedoch bewusst eine unzureichende Rettungshandlung erbringt, rechnet sowohl mit der Erfolgsabwendung als auch mit dem Erfolgseintritt. Wer beide Möglichkeiten für gegeben hält, nimmt den Misserfolg notfalls in Kauf. Vorsatz in Form des dolus eventualis ist nach Ansicht der herrschenden Lehre und Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter den für möglich gehaltenen Erfolg ernst genommen und sich damit abgefunden hat 344 bzw. wenn er ihn gebilligt oder billigend in Kauf genommen hat. 345 Ein Billigen im Rechtssinn soll nach dem Bundesgerichtshof 346 auch dann zu bejahen sein, wenn der Erfolg dem Täter höchst unerwünscht war, er sich jedoch mit ihm abgefunden hat. Die beiden Abgrenzungsfor337 Bloy JuS 1987, 528, 532; Weinhold S. 110; Puppe NStZ 1984, 488, 489; Kolster S. 93, 115 f. 338 Bloy JuS 1987, 528, 532. 339 Bloy JuS 1987, 528, 532. 340 Bloy JuS 1987, 528, 532. 341 So auch Boß S. 110. 342 Bloy JuS 1987, 528, 532. 343 Siehe oben S. 100. 344 Vgl. nur Wessels/Beulke, AT Rn. 216. 345 RGSt 76, 115; BGHSt 36, 1; 44, 99; BGH NStZ 1999, 507; 2000, 583; BGH wistra 2000, 177. 346 BGHSt 7, 363 – Lederriemenfall.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

meln decken sich (fast) vollständig, so dass Eventualvorsatz vorliegt, wenn der Täter sich auch durch die nahe liegende Möglichkeit des Erfolgseintritts nicht von der Tatausführung hat abhalten lassen und sein Verhalten den Schluss rechtfertigt, dass er sich um des von ihm erstrebten Zieles willen mit dem Risiko der Tatbestandsverwirklichung abgefunden hatte, also eher zur Hinnahme dieser Folge bereit war als zum Verzicht auf die Vornahme der Tathandlung. 347 Der Zurücktretende bezweckt mit seiner Handlung zwar die Rettung, ist sich jedoch der Tatsache bewusst, dass er zuvor die Möglichkeit des Erfolgseintritts vorsätzlich geschaffen hat. Er kennt die Möglichkeit des Erfolgseintritts. Er weiß sogar in vielen Fällen, dass die von ihm geschaffene Gefahr den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit herbeiführen wird. Diese Gefahr lässt der Täter bewusst bestehen, wenn er nur eine unzureichende oder auch nur weniger sichere Rettungsmaßnahme ergreift. Trotz einer Situation, in der die Möglichkeit des Erfolgseintritts nahe liegt, lässt er sich also nicht zu einer echten Tatverhinderung bewegen. Er überlässt es damit dem Zufall, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Sein Verhalten rechtfertigt daher den Schluss, dass er sich mit dem Risiko der Tatbestandsverwirklichung (immer noch) abgefunden hat. Er ist eher zur Hinnahme des Deliktserfolges bereit als zur Vornahme einer optimalen Rettungshandlung. Daher nimmt er (auch weiterhin) den Deliktserfolg billigend in Kauf. Ohne eine optimale Rettungshandlung kann er nicht auf einen glücklichen Ausgang vertrauen, hat er selbst doch zuvor die Gefahr vorsätzlich geschaffen. Die bloße Hoffnung auf Rettung schließt den dolus eventualis nicht aus. Der Schluss von der Gefährlichkeit des Handelns auf den bedingten Vorsatz ist schon bei einer ursprünglichen Handlung grundsätzlich möglich.348 So nahm der Bundesgerichtshof einen Tötungsvorsatz in einem Fall an, in dem der Angeklagte aus einer Entfernung von vier bis fünf Metern ein Beil in Kopfhöhe in Richtung auf eine Glastür geschleudert hatte, hinter der zwei Polizisten standen, die den Angeklagten zur Vernehmung vorführen wollten. 349 In einem anderen Fall hatte der Angeklagte mit einem Fahrtenmesser bewusst und gewollt in Richtung auf den Kopf eines Polizeibeamten eingestochen. Auch hier wurde wegen der Gefährlichkeit Tötungsvorsatz angenommen; der Angeklagte habe auch keine Vorkehrungen getroffen, aufgrund deren er darauf hätte vertrauen können, den Polizeibeamten nicht tödlich zu treffen. 350 In den Fällen des Rücktritts im Vorbereitungsstadium ist ein solcher Schluss von der Gefährlichkeit, die eine halbherzige Rettungshandlung mit sich bringt, nicht nur grundsätzlich möglich, sondern zwingend. Bereits bei der vorsätzlichen Gefahrschaffung im Vorbereitungsstadium, wenn der Täter alles Erforderliche für die Tatbestandsverwirklichung getan hat, hat er die Rechtsgutsverletzung zumindest in Kauf genommen. Lässt der Täter nun bewusst die vorsätzlich geschaffene Ge347 348 349 350

Vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 223. Vgl. nur BGH JZ 1981, 35; ähnlich Wessels/Beulke, AT Rn. 223. BGH JZ 1981, 35. BGH abgedruckt bei Holtz, MDR 1980, 812.

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fahr durch eine halbherzige Rettungshandlung vollständig oder teilweise fortbestehen, dann findet er sich weiterhin mit der Rechtsgutsverletzung ab. Hierin liegt der entscheidende Unterschied zu den Fällen der ursprünglichen Gefahrschaffung. Der Täter hat die Rechtsgutsverletzung bereits zumindest in Kauf genommen; diese Inkaufnahme wird nicht dadurch wieder aufgehoben, dass sich der Täter plötzlich wünscht, der Deliktserfolg werde nicht eintreten, ohne dass er die bereits geschaffenen Situation umkehrt. Die bloße Hoffnung ändert nichts daran, dass sich der Täter mit dem Erfolgseintritt abgefunden hat. Tut der Täter nicht alles nach seiner Überzeugung Notwendige, damit der Erfolg nicht eintreten kann, erbringt er also keine subjektiv optimale Rettungshandlung, dann findet er sich auch weiterhin damit ab. Der Vorsatz bleibt bestehen, wenn das Versuchsstadium beginnt. c) Gefahrverneinung und (irrationale) Zuversicht Zweifelhaft ist, ob bei halbherzigen Rettungshandlungen eine Gefahrverneinung oder eine irrationale Zuversicht bestehen kann, die den Vorsatz des Täters ausschließt. Wenn der Täter bei seiner ursprünglichen Handlung die Gefahr verneint und – meist irrational – zuversichtlich ist, liegt nur Fahrlässigkeit vor. Als Beispiel sei der Täter genannt, der im Wald achtlos den brennenden Zigarettenstummel fallen lässt und den flüchtig aufkommenden Gedanken an die Auslösung eines Feuers mit Rücksicht auf den Regen der letzten Tage ausschließt (Gefahrverneinung). Ebenfalls nur fahrlässig handelt der Täter, wenn er bei der ursprünglichen Handlung denkt, es werde schon nichts passieren (Zuversicht). Eine solche zuversichtliche Täterin ist zum Beispiel die Besorgungen erledigende Mutter, die auf den ihr siedend heiß einschießenden Gedanken, dass sie ja vergessen habe, die Arznei vom Küchentisch zu räumen, mit der Zuversicht reagiert: „Ach, das Kind wird schon nicht in die Küche gehen und sich an der Flasche vergreifen.“ 351 In solchen Fällen der Gefahrverneinung und der Zuversicht ist eine Strafbarkeit wegen Fahrlässigkeit nicht anzuzweifeln. Jedoch ist ein Unterschied zu den Fällen zu sehen, in denen der Täter bereits vorsätzlich eine Gefahr geschaffen hat und erst im Anschluss daran bei seinem Rücktrittsverhalten plötzlich die Gefahr verneint oder ihr mit irrationaler Zuversicht begegnet. Hat die Ehefrau den Whiskey, den ihr Ehemann bei der Heimkehr zu genießen pflegt, mit einer tödlichen Menge Gift versehen und ist sie sich dieser Tatsache bewusst, dann kann sie die Gefahr nicht mehr verneinen, ohne an der einmal geschaffenen Lage etwas zu ändern. Kommt der Mann heim und hofft die Frau nun, dass er bei dem Genuss des Whiskeys aus unerklärlichen Gründen doch nicht sterben werde, dann ist sie sich der geschaffenen Gefahr, an der sie ja überhaupt nichts geändert hat, weiterhin bewusst. Ihr Vorsatz ist gegeben, eine Gefahrverneinung nicht mehr mög351

Beispiele von Frisch, Vorsatz S. 217, 219.

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lich. Genauso wenig ist eine Gefahrverneinung möglich, wenn die Ehefrau bewusst eine halbherzige Rücktrittshandlung erbringt. Stellt sie die vergiftete Whiskeyflasche also nur an eine andere Stelle, in der Hoffnung, ihr Mann werde dann nicht daraus trinken, ist ihr Bewusstsein hinsichtlich der hier zwar verminderten, aber noch fortbestehenden Gefahr ebenfalls nicht geschwunden. Das Bewusstsein der Gefahrschaffung schließt eine anschließende Gefahrverneinung aus. Genauso ist die Lage bei dem nach der Gefahrschaffung scheinbar zuversichtlichen Täter. Hat die Mutter vorsätzlich die Arznei auf den Küchentisch gestellt mit dem Ziel, dass sich das Kind an der Arznei vergreifen und daran sterben werde, ändert sie dann aber plötzlich und noch vor Verlassen der Wohnung ihren Willen und hofft sie nun, dass das Kind doch nicht von der Medizin trinken werde, bleibt der ursprünglich gegebene Vorsatz bestehen. Verlässt die Mutter die Wohnung, ohne die Medizin vom Küchentisch entfernt zu haben, dann setzt sie vorsätzlich unmittelbar zur Tat an. Die bloße Hoffnung ändert an ihrem Vorsatz noch nichts. Bei der Gefahrschaffung hatte sich die Mutter mit der Rechtsgutsverletzung zumindest abgefunden; Zuversicht, dass das Rechtsgut nun ohne Änderung der Situation nicht verletzt werde, kann die Mutter nicht mehr haben. Sie kann sich nicht sagen, „das wird schon nicht passieren“, hat sie zuvor doch gerade auf diesem Wege den Deliktserfolg geplant. Trotz einer solchen Hoffnung nimmt sie weiterhin den Erfolgseintritt zumindest in Kauf, sofern sie keine zumindest ihrer Ansicht nach (subjektiv) optimale Rettungshandlung erbringt. Die durch die vorsätzliche Gefahrschaffung zur Geltung gebrachte negative Einstellung gegenüber dem Rechtsgut lässt sich durch ein stilles Hoffen und Wünschen nicht wieder aufheben. Genauso wenig lässt sich diese Einstellung durch eine auch nach Ansicht des Täters nur halbherzige Rettungshandlung wieder aufheben, bei der der Täter bewusst in Kauf nimmt, dass der Erfolg doch noch eintreten kann. Der Vorsatz bleibt bestehen. d) Besondere Hemmschwelle? Im Fall des Rücktritts im Vorbereitungsstadium kann man auch nicht so argumentieren, wie es die Rechtsprechung häufig bei Tötungsdelikten tut, nämlich dass der Schluss von der Gefährlichkeit des Handelns auf den bedingten Vorsatz zwar grundsätzlich möglich sei, dass der Täter aber auch bei objektiv gefährlichem Verhalten im Einzelfall möglicherweise die Gefahr der Tötung nicht erkannt habe oder jedenfalls ernsthaft darauf vertraut habe, ein Todeserfolg werde nicht eintreten. 352 Eine solche Argumentation ist nur bei der ursprünglichen Handlung möglich, nicht je352 So z. B. BGH NStZ 1986, 549 (Fußtritte gegen den Kopf eines Säuglings „nach Art eines Fußballspielers“); BGH NStZ 1983, 407; 1984, 19; 1988, 361; BGH NJW 1983, 2268; BGH StV 1987, 92 (23 Hammerschläge auf den Kopf); BGH StV 1988, 93 (Schläge mit einem 3,5 kg schweren gusseisernen Kerzenständer auf den Hinterkopf); BGH StV 1984, 187, 188; 1992, 574, 575; 1993, 307; LG Rostock NStZ 1997, 391 f. mit Anm. Fahl (Werfen eines 20 kg schweren Gullydeckels nach dem Kopf des Opfers); „Hemmschwellentheorie“ des BGH vgl. auch BGHSt 36, 1, 15; 36, 262, 267; BGH NStZ 2001, 475, 476; kritisch zu dieser Rechtsprechung Fahl NStZ 1997, 392.

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doch bei einer Rücktrittshandlung, bei der der Vorsatz im Zeitpunkt der vorausgehenden gefahrschaffenden Handlung schon bejaht worden ist. Der Täter hat sich hier bereits durch die ursprüngliche gefahrschaffende Handlung mit dem Taterfolg abgefunden, die gegenüber der geplanten Tat und gerade gegenüber einer Tötung bestehende hohe Hemmschwelle ist bereits überschritten. Sie bleibt überschritten, wenn der Täter durch eine halbherzige Rücktrittshandlung die Gefahr für das Rechtsgut bestehen lässt. Der Schluss von der Gefährlichkeit des Handelns auf den bedingten Vorsatz wird bei einer Rücktrittshandlung also nicht durch das Argument „Hemmschwelle“ gehindert. e) Vergleich mit halbherzigen Verhinderungsbemühungen vor oder während der Tathandlung Halbherzige Rettungshandlungen beseitigen den Vorsatz bezüglich der Verwirklichung des Deliktserfolges nach der hier gefundenen Lösung nicht, selbst wenn die Rettung gewollt ist. In diesem Sinne argumentiert auch Roxin 353 für den Rücktritt vom Versuch nach § 24 StGB: Wer zur Abwendung des Erfolges bewusst nur halbherzige Methoden anwende, wie im Krankenhaus-Fall 354 oder im Brand-Fall 355, sei sich darüber klar, dass die Wahrscheinlichkeit der Erfolgsabwendung bei seinem Vorgehen erheblich geringer sei, als wenn er die beste ihm mögliche Verhinderungsleistung erbrächte. Er nehme also einen vermeidbaren Erfolgseintritt in Kauf. Roxin stützt diese Ansicht zum einen darauf, dass es sonst zu einem unstatthaften Widerspruch beim beendeten Versuch kommen würde. 356 Dieses Argument lässt sich auf das vorliegende Problem des Rücktritts im Vorbereitungsstadium nicht übertragen. Relevant ist jedoch der zweite von Roxin gezogene Vergleich. 357 Halbherzige Verhinderungsbemühungen, die vor oder während der aktiven Tathandlung unternommen werden, also bei einem antizipierten Rücktritt, verhindern nicht das Vorliegen eines Vorsatzes in Bezug auf den Taterfolg. 358 Ebenso wenig können später eingeleitete halbherzige Rettungshandlungen den Tatvorsatz ausschließen. Diesem Vergleich soll hier näher nachgegangen werden, um das durch die Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit gefundene Ergebnis auch wertungsmäßig zu überprüfen. Puppe 359 will dem Argument, dass halbherzige Verhinderungsbemühungen, die vor der Tat unternommen werden, nicht den Vorsatz ausschließen, durch einen VerRoxin, Hirsch-FS S. 327, 333 f. BGHSt 31, 46 ff. 355 BGH NJW 1985, 813 f. 356 Roxin, Hirsch-FS S. 327, 333 f. 357 Roxin, Hirsch-FS S. 327, 334. 358 So auch Jakobs, AT 26/21 und Puppe NStZ 1984, 488, 489 f.; zu Puppe kritisch Herzberg NJW 1989, 862, 867 ff. 359 Puppe NStZ 1984, 488, 491. 353 354

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zicht auf die Bestrafung des Versuchs mit dolus eventualis begegnen. Denn halbherzige Verhinderungsmaßnahmen nach der Tat würden ja auch nach § 24 StGB zur Strafbefreiung führen. 360 Dies ist aber kriminalpolitisch unmöglich. 361 Es ist allgemein anerkannt, dass auch der Versuch mit dolus eventualis strafbar ist. Aus dem Argument Roxins ist also nicht zu folgern, dass der Versuch mit dolus eventualis nicht strafbar sei, sondern allein, wie das Rücktrittsverhalten beschaffen sein muss. Dies gilt umso mehr für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium. Denn bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium befindet sich der Täter noch in einem Stadium, in dem die Versuchsschwelle noch nicht überschritten ist. Rettungshandlungen während der gefahrschaffenden Handlung selbst und während des Verhaltens danach müssen für die Frage, ob sie den Vorsatz ausschließen, gleich behandelt werden. Auch aus Art. 3 GG, wonach wesentlich Ungleiches nicht ohne sachlichen Grund gleich behandelt werden darf, lässt sich nicht die Forderung nach einer unterschiedlichen Behandlung der Verhinderungsbemühungen vor und nach der aktiven Tathandlung ableiten. 362 Anderes mag für § 24 StGB gelten, der nur für den Rücktritt vom Versuch – also nach Versuchsbeginn – und nicht für den Rücktritt vor dem Versuch gilt. Hier mag es die zeitliche Trennung durch den Eintritt in das Versuchsstadium rechtfertigen, halbherzige Rücktrittshandlungen nach Versuchsbeginn für die Straffreiheit genügen zu lassen, während sie vor Versuchsbeginn nicht das Vorliegen des Tatvorsatzes verhindern können. 363 Ist eine solche Argumentation schon für § 24 StGB zweifelhaft, für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium kann sie nicht gelten. Die Verhinderungsbemühungen finden dabei immer vor Versuchsbeginn statt, eine Unterscheidung in Verhinderungsbemühungen vor und nach dem Versuch ist nicht möglich. Beide Täter, sowohl der, der vor oder während seiner aktiven Tathandlung bereits halbherzige Verhinderungsbemühungen einleitet, als auch derjenige, der nach der aktiven Tathandlung, aber noch im Vorbereitungsstadium halbherzig zurücktritt, setzen vorsätzlich zur Tat an. Sie haben sich nicht von der Tat gelöst, sondern führen den Versuch – sei es auch in abgeschwächter Form – trotzdem durch; allenfalls haben sie einen gewissen Grad der Realisierbarkeit aufgegeben. Hier ist eine Gleichbehandlung geboten. Beide Täter müssen eine zumindest subjektiv optimale Rettungshandlung erbringen, ansonsten liegt Tatvorsatz vor. Optimalleistungen beim antizipierten Rücktritt verlangen ein Unterlassen der Tathandlung, beim Rücktritt im Vorbereitungsstadium dagegen eine Umkehr der Rechtsgutsgefährdung. 364

Puppe NStZ 1984, 488, 491. Vgl. nur Roxin, Hirsch-FS S. 327, 334 mit folgendem Beispiel: Wer eine Pistole abdrückt, von der er nicht weiß, ob sie geladen ist, kann nicht straflos bleiben. 362 So aber Boß S. 113, 114 für § 24 StGB. 363 So Boß S. 113, 114. 364 Ähnlich auch Herzberg NJW 1989, 862, 869. 360 361

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f) Vergleich mit den Handlungsanforderungen beim Unterlassen Auch ein wertender Vergleich mit den Handlungsanforderungen beim Unterlassen spricht dafür, bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung zu verlangen. Zwar ist fraglich, ob sich der im Vorbereitungsstadium zurückgetretene Begehungstäter wegen eines nachfolgenden Unterlassungsdelikts strafbar machen kann. Dies wird im Ergebnis abzulehnen sein, da das Unterlassen besserer Rettungsmaßnahmen bloßes „Unterlassungsmoment der Begehung“ ist und deshalb keine selbstständige Bedeutung haben kann. Andernfalls würde jedes Distanzdelikt von einem Unterlassungsdelikt begleitet. 365 Jedoch kann die theoretisch denkbare Unterlassungstat als Vergleich für die Handlungsanforderungen herangezogen werden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Vom Garanten werden Optimalleistungen verlangt, die vom Vorsatz getragen sein müssen. Leert die Frau in Fall 5 366 die vergiftete Whiskeyflasche nicht aus, sondern hofft sie nur, dass ihr Mann eine andere Flasche greifen werde, dann unterlässt sie vorsätzlich die erforderliche und auch physisch real mögliche Rettung ihres Mannes. Halbherzige Verhinderungsleistungen genügen also auch zur Beseitigung des Unterlassensvorwurfs nicht. 367 Noch offensichtlicher wird das für den Fall, dass die Handlung, die zur Ingerenzgarantenstellung führt, nur fahrlässig geschieht. Schüttet die Mutter zum Beispiel aus Versehen Rattengift statt Zucker in das Trinkfläschchen ihres Kindes, bemerkt sie jedoch ihren Irrtum noch, bevor das Kind das Fläschchen ergreift, dann ist sie wegen eines vorsätzlichen Unterlassungsdelikts strafbar, wenn sie keine optimale Verhinderungshandlung vornimmt – also wenn sie nicht dem Kind das Fläschchen sofort wieder entreißt und den vergifteten Inhalt ausleert. Hat die Mutter das Rattengift vorsätzlich in das Fläschchen getan und stellt sie das Fläschchen in Reichweite des Kindes, dann ist die Schwelle zum Versuch spätestens dann überschritten, wenn das Kind zum Fläschchen greift. Die Mutter handelt in diesem Moment vorsätzlich, wenn sie das Ergreifen des Fläschchens durch das Kind billigend in Kauf nimmt. Eine zuvor vorgenommene halbherzige Rücktrittsmaßnahme, also etwa das Verschieben des Fläschchens an einen für das Kind schwer erreichbaren Platz in der Hoffnung, das Kind werde das Fläschchen schon nicht ergreifen, kann diesen Vorsatz nicht ausschließen. Erst wenn die Mutter subjektiv davon überzeugt ist, alles Erforderliche zur Erfolgsverhinderung getan zu haben, überschreitet sie die objektive Schwelle zum Versuchsbeginn ohne Vorsatz. Dies wird zumeist erst dann der Fall sein, wenn sie das vergiftete Getränk weggeschüttet hat. Es würde zu unverständlichen Konsequenzen führen, wenn bewusst halbherzige Rücktrittshandlungen 365 Dazu siehe oben S. 71. Ähnlich auch Bloy JuS 1987, 528, 531 f.; Boß S. 118. Anders Weinhold S. 107 f. 366 Siehe oben S. 38. 367 Ähnlich auch Jakobs, AT 26/21; ders. ZStW 104 (1992) S. 82, 96 f.; vgl. Römer S. 38 f.; zustimmend insoweit Puppe NStZ 1984, 488, 489.

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genügen würden, um den Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens auszuschließen. Der nur fahrlässig handelnde Täter wäre verpflichtet, aufgrund seiner Ingerenzgarantenstellung eine optimale Rettungshandlung zu demonstrieren, ansonsten wäre er wegen Unterlassens strafbar. Dagegen könnte der anfangs vorsätzlich handelnde Täter straffrei ausgehen, obwohl er nur unzulängliche Rettungsbeiträge erbracht hat, die aber seinen Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens ausschließen. Der Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens darf daher bei bewusst halbherzigen Rücktrittshandlungen nicht verneint werden. Derjenige, der vorsätzlich die Gefahr geschaffen hat, soll nicht durch geringere Bemühungen Straflosigkeit erlangen können als der nur fahrlässig Handelnde. 368 Diese Vergleiche zeigen, dass es auch wertungsmäßig richtig ist, bei bewusst halbherzigen Rücktrittshandlungen von einem Fortbestehen des bedingten Vorsatzes im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens auszugehen. Das durch die Formel, die den bedingten Vorsatz von der bewussten Fahrlässigkeit abgrenzt, gefundene Ergebnis konnte also in vollem Umfang bestätigt werden. g) Vergleich mit dem Gehilfen Einige wenden auf den Gehilfen, der im Vorbereitungsstadium zurücktritt, die Regeln für den agent provocateur analog an. 369 Derjenige, der erst nachträglich, aber noch im Vorbereitungsstadium den Vollendungswillen verliere und der deswegen seinen zuvor erbrachten Beitrag wieder unschädlich mache, könne nicht anders behandelt werden als derjenige, der von vornherein keinen Vollendungswillen gehabt habe. Das gelte sogar dann, wenn der Gehilfe nur glaube, durch seine Rücktrittshandlung den erbrachten Tatbeitrag unschädlich gemacht zu haben, er dies in Wirklichkeit jedoch nicht geschafft habe. Auch dann fehle dem Gehilfen noch im Vorbereitungsstadium der Vollendungswille. 370 Diese Autoren nehmen also an, dass der Vollendungswille dann, aber auch nur dann entfällt, wenn der Gehilfe nach seiner Vorstellung seinen zuvor erbrachten Beitrag unschädlich macht. Das Unschädlichmachen des Tatbeitrags ist eine optimale Rücktrittshandlung. Der Gehilfe muss sich sicher sein, dass der Erfolg nicht mehr eintreten kann, ansonsten bleibt sein Vollendungsvorsatz bestehen. Auch in anderen Bereichen wird also wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass mehr als eine halbherzige Verhinderungsbemühung erforderlich ist, um den Tatvorsatz entfallen zu lassen.

368 Ähnlich auch Roxin, Hirsch-FS S. 327, 337 in Bezug auf die fremdhändige Erfolgsverhinderung bei § 24 I 1 Alt. 2 StGB (Roxin differenziert zwischen fremd- und eigenhändiger Rücktrittshandlung). 369 Siehe dazu unten S. 223. 370 Vgl. dazu z. B. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 284 und Roxin, Lenckner-FS S. 267, 272.

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h) Der umgekehrte Fall Als weiteres Argument dafür, dass bei halbherzigen Verhinderungshandlungen des Täters auch weiterhin ein bedingter Vorsatz hinsichtlich des Deliktserfolges gegeben ist, obwohl der Täter den Rettungserfolg (absichtlich) erstrebt, ist nochmals auf das oben angeführte Beispiel des Auftragskillers A, der den Geschäftsmann G töten soll, einzugehen. In diesem umgekehrten Fall, in dem der Täter absichtlich hinsichtlich des Taterfolges gehandelt hat, nimmt er ein Misslingen der Tat in Kauf, um nicht entdeckt zu werden. Er ist eher bereit, das Misslingen der Tat hinzunehmen, als die höhere Gefahr einzugehen, entdeckt zu werden. In einem solchen Fall liegt also „vorsätzliches Handeln“ auch im Hinblick auf das Scheitern der Tat vor. Die bloße Hoffnung des A, dass die Tat gelingen werde, genügt nicht, um diesen „Vorsatz“ auszuschließen. Ebenso lässt es zwar noch nicht auf einen fehlenden Rettungswillen schließen, wenn der Täter für die Rettung hinter der Bestleistung zurückbleibt. Er ist aber auch hier eher zur Hinnahme des Misslingens der Rettung bereit, als dass er eine höhere Gefahr entdeckt zu werden eingeht. Sein Vorsatz in Bezug auf die Deliktsvollendung ist damit nicht entfallen.

i) Das kriminalpolitische Argument Kriminalpolitisch spricht in Fällen eines halbherzigen Rücktrittsverhaltens ebenfalls kein hinreichender Grund dafür, den dolus eventualis dessen zu ignorieren, der mit seinen halbherzigen Handlungen größere Gefahren als nötig für das Opfer bestehen lässt. 371 Könnte man bei einem halbherzigen Rücktritt vom beendeten Versuch nach § 24 I 1 Alt. 2 StGB noch mit dem grobschlächtigen Prinzip „Ende gut, alles gut“ 372 argumentieren und mit dem Gedanken, dass der Täter sonst aus Furcht vor einer Selbstpreisgabe gar nichts tun werde, so dass es immer noch besser sei, auch unzureichende Bemühungen mit dem Rücktrittsprivileg zu honorieren, so ist eine solche Argumentation in unserem Fall eines misslungenen Rücktritts im Vorbereitungsstadium ausgeschlossen. Trotz der Rücktrittsbemühungen ist es zu einer Vollendung der Tat gekommen – ja vielleicht gerade wegen der Halbherzigkeit der Rücktrittsbemühungen. Es liegt also im Sinne des Opferschutzes, dass Bestleistungen erbracht werden, die natürlich dienlicher sind als halbherzige Bemühungen. Der Zurücktretende wird hierdurch angehalten, zumindest subjektiv optimale Rettungshandlungen durchzuführen, wenn er den Taterfolg nicht mehr will.

371 So auch Roxin, Hirsch-FS S. 327, 337 in Bezug auf die fremdhändige Erfolgsverhinderung bei § 24 I 1 Alt. 2 StGB (Roxin differenziert zwischen fremd- und eigenhändiger Rücktrittshandlung). 372 Vgl. Puppe NStZ 1984, 488, 489.

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j) Ergebnis Zusammenfassend ist zu sagen, dass eine bewusst halbherzige Rücktrittshandlung nicht genügt, um den Vorsatz in dem Zeitpunkt auszuschließen, in dem die Tat objektiv die Schwelle zum Versuchsstadium überschreitet. 373 Absicht bezüglich der Erfolgsverhinderung und dolus eventualis bezüglich des Erfolgseintritts schließen sich nicht in jedem Fall gegenseitig aus. Falls der Täter bewusst eine halbherzige Rettungshandlung erbringt, nimmt er auch in Kauf, dass weiterhin die Möglichkeit eines Erfolgseintritts fortbesteht, obwohl er grundsätzlich die Rettung des Opfers bezweckt. Der Täter hat sich bereits durch die ursprüngliche Handlung bewusst gegen das Rechtsgut entschieden. Der Widerstand, der von den durch das Risikowissen des Täters hervorgerufenen Gegenbestrebungen ausgeht, ist damit überwunden. Um seinen Vorsatz bezüglich der Deliktsverwirklichung auszuschließen, muss der Täter zumindest subjektiv eine optimale Rettungshandlung erbringen. Für diese Rettungshandlung ist von der (subjektiven) Ex-ante-Betrachtung auszugehen; entscheidend ist die Situation, die sich dem Täter geboten hat, als er den Deliktserfolg verhindern wollte. Abzustellen ist auf die Gegebenheiten, wie sie sich dem Täter gegenüber ex ante dargestellt haben. Es gilt festzustellen, ob der Täter unter Berücksichtigung der sich ihm bietenden Situation alles getan hat, um den Eintritt des Taterfolges zu verhindern. Halbherzige Verhinderungsmaßnahmen führen bei Erfolgseintritt zu einer Vollendungsstrafbarkeit. Da eine optimale Rettungshandlung nur auf subjektiver Grundlage verlangt wird, werden an den Täter keine übertriebenen und unerfüllbaren Forderungen gestellt. So wird es zumeist genügen, wenn der Täter einen professionellen Retter (Polizei, Arzt, Feuerwehr, Wasserwacht usw.) herbeiholt und ihm, falls erforderlich, die nötige Aufklärung (etwa über den genauen Ort und die Art der gebastelten Bombe oder des bereitgestellten Giftes) gibt. So muss zum Beispiel der Täter, der wie in Fall 3 und 4 374 die vergiftete Whiskeyflasche für seinen Erbonkel, der erst in einem Jahr das verlassene Jagdhaus wieder aufsuchen will, bereitgestellt hat, der Polizei ernsthaft die Gefahr erläutern und dabei die genaue Lage des Jagdhauses beschreiben, wenn er etwa wegen einer anderen Sache in U-Haft sitzt. k) Mögliche Einwände Gegen den hier gefundenen subjektiven Maßstab spricht zwar zunächst, dass der Täter, der leichtfertig denkt, er habe eine optimale Rettungshandlung erbracht, ob373 Im Ergebnis ähnlich Schroth NStZ 1990, 324, 326, der „ernsthafte Vermeidebemühungen“ des Täters auf der Grundlage seiner Vorsatzdogmatik als vorsatzausschließend wertet. Vgl. zur Vorsatzdogmatik, Schroth, Vorsatz als Aneignung der unrechtskonstituierenden Merkmale. 374 Siehe oben S. 38.

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wohl diese objektiv gesehen völlig unzureichend war, gegenüber dem „pflichtbewussten Täter“ bevorzugt werden könnte. Dies ist jedoch ein „systemimmanentes“ Problem der inneren Tatseite und des Vorsatzes. Kein Vorsatz kann angenommen werden, wenn der Täter leichtfertig darauf vertraut, dass der Erfolg nicht eintritt bzw. dass eine objektiv völlig unzureichende Verhinderungsmaßnahme den Erfolg abwendet. „Subjektive Zurechnung“ muss, „wenn sie dem Individuum gegenüber fair sein soll, sich auf die Perspektive des Individuums einlassen“, führt Schroth in einem anderen Zusammenhang aus 375; dieser Gedanke passt auch hier. Gegen die hier gefundene Lösung kann auch nicht eingewandt werden, dass sie den Vorsatz im Hinblick auf den Erfolg für gegeben hält, wenn der Täter bewusst nur eine halbherzige Rücktrittshandlung erbringt und damit den Erfolgseintritt auch weiterhin für möglich hält. Ein entsprechender Vorwurf wird der herrschenden Meinung bei erfolgsherbeiführenden Handlungen gemacht; es laufe auf eine schlichte Willensfiktion hinaus, Vorsatz und damit ein Wollen des Erfolgseintritts bei demjenigen anzunehmen, dem ein bestimmter für möglich gehaltener Erfolg unerwünscht sei, der aber um der Erreichung anderer Ziele willen die riskante Handlung gleichwohl vornehme. 376 Auch beim Rücktritt im Vorbereitungsstadium würde, so könnte argumentiert werden, von dem „Für-möglich-halten“ des Erfolgseintritts immer auf das voluntative Element des Vorsatzes geschlossen, das dadurch hinfällig würde. Diese Annahme ist jedoch nicht richtig. Eine solche Kritik missachtet, dass sich der Täter ja ursprünglich bereits mit der Rechtsgutsverletzung zumindest abgefunden hat und von seiner vorsätzlich verwirklichten Handlung zurücktreten will. Ein Rücktritt im Vorbereitungsstadium müsste nämlich überhaupt nicht geprüft werden, hätte der Täter nicht ursprünglich mit Vorsatz eine Gefahr geschaffen. Dies ist ein Sonderfall, der zwar ganz und gar nicht eines neuen Vorsatzbegriffes, so jedoch einer besonderen Beachtung bedarf. Der bloße spätere Wunsch oder die spätere Hoffnung des Täters, die vorsätzlich gesetzte Gefahr werde doch nicht zu dem ursprünglich geplanten Erfolg führen, nützen dem Täter nichts. Er hat sich bei der Gefahrschaffung zumindest mit der Rechtsgutsverletzung abgefunden; damals hat er gerade nicht auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut. Wenn der Täter nun nichts an dieser Lage ändert oder aus seiner eigenen Sicht nur unzureichende Rettungsmaßnahmen vornimmt, dann vertraut er auch weiterhin nicht auf das Ausbleiben des Erfolges. Vielmehr findet er sich weiterhin mit dem Erfolgseintritt ab und nimmt ihn in Kauf, auch wenn er ihm von jetzt an höchst unerwünscht ist. Gegen die hier vertretene Lösung könnte ferner eingewendet werden, dass Beweisschwierigkeiten auftreten könnten und dass eine solche Differenzierung auf subjektiver Ebene zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen könnte: War sich der Täter bewusst, dass er eine halbherzige Rettungshandlung erbringt oder hat er subjektiv eine optimale Rücktrittsleistung vollzogen? Dies sind jedoch Probleme, die in 375 376

Schroth, Vorsatz und Irrtum S. 90. Frisch, Vorsatz S. 24.

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der Natur der subjektiven Elemente und in deren Nachweis liegen. Hier ergeben sich keine Unterschiede zu sonstigen Schwierigkeiten bei der Feststellung der inneren Tatseite. Sie sind keine Besonderheit des hier behandelten Themas. Weiter kann gegen die hier vertretene Lösung nicht vorgebracht werden, sie provoziere Schutzbehauptungen, der Täter werde sich dahin einlassen, er habe seiner Ansicht nach das Beste für das Opfer getan, er sei überzeugt gewesen, dass der Taterfolg nicht mehr eintreten könne. Vermutlich ist die Furcht vor derartigen Schutzbehauptungen einer der Gründe, weshalb die herrschende Meinung daran festhält, dass bei Distanzdelikten eine Ausnahme zu machen sei und es nur auf den Vorsatz im Zeitpunkt der Handlung und nicht auf den Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens ankomme. Der Täter solle sich nicht durch die Schutzbehauptung eine bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit erschleichen können. Damit schießt die herrschende Meinung jedoch über ihr Ziel hinaus, denn man käme dann in jedem Fall zu einem vollendeten Vorsatzdelikt, ohne dass der Rücktritt im Vorbereitungsstadium irgendwelche Auswirkungen haben könnte. Die Tatsache, dass der Täter noch während des Vorbereitungsstadiums mit allen Mitteln versucht hat, die für das Opfer geschaffene Gefahr umzukehren, und dadurch gerade nicht vorsätzlich eine unmittelbare Gefahr für das Rechtsgut geschaffen hat, also nicht nach seiner Vorstellung unmittelbar angesetzt hat, könnte nicht berücksichtigt werden. Die herrschende Meinung würde auch in solchen Fällen zur Annahme einer vorsätzlichen Vollendung kommen, in denen der Täter überhaupt keine Schutzbehauptung vorbrächte, sondern subjektiv tatsächlich eine optimale Rettungshandlung erbracht hat. Dass ein solcher Täter nicht den Vorwurf eines Vorsatztäters verdient, erklärt sich von selbst; ein solcher Täter hat sich nur sorgfaltswidrig verhalten. Seine Auflehnung gegen die Rechtsordnung wurde in einem Stadium zurückgenommen, als der Täter noch nicht den Eindruck erweckt hatte, er scheue sich nicht vor der Begehung einer wirklichen vollendeten Pflichtverletzung. 377 Ganz im Gegenteil hat der Täter den Eindruck, der entstanden wäre, hätte er dem Geschehen seinen Lauf gelassen, schon von vornherein durch seine Gegenaktivität im Keime erstickt. Eine Ausnahme von der Forderung, der Vorsatz müsse im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorliegen, ist daher nicht gerechtfertigt. Das materielle Recht kann nicht zur Disposition einer reibungslosen Beweiserhebung stehen. Es liefe auf eine verkappte Verdachtsstrafe hinaus, wenn man versuchen würde, das materielle Recht um der Nachweisbarkeit willen zu verbiegen. 378

377 Das ist der berechtigte Kern der herrschenden „Eindruckstheorie“ zum Strafgrund des Versuchs, vgl. etwa Roxin JuS 1979, 1 f. 378 Dazu Hillenkamp, Wassermann-FS S. 861, 862 ff.

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4. Fallgruppe 4: Äußere Umstände hindern den Täter an der optimalen Rettungshandlung In Fallgruppe vier hat der Täter mit einer subjektiv und möglicherweise auch objektiv optimalen Rücktrittshandlung jedenfalls begonnen. Er kann sie jedoch nicht vollständig ausführen, weil er durch äußere Umstände an der Durchführung der Rettungshandlung gehindert wird. Daher kommt es zum Taterfolg. In diesen Fällen ist dem Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens bewusst, dass er seine versuchte Rettungshandlung nicht zu Ende durchgeführt hat, vielleicht ist er inzwischen von der Polizei ergriffen worden und sitzt in Untersuchungshaft oder er ist auf dem Weg zur Entschärfung der Bombe in einem Verkehrsstau stecken geblieben 379 oder es haben ihn andere Täter oder bei mehreren Beteiligten seine Mittäter und Gehilfen an der Rettungshandlung, etwa an dem Anruf bei der Polizei, gehindert. Der Täter denkt zwar zu Beginn der Rücktrittshandlung im Vorbereitungsstadium, er könne die von ihm geschaffene Gefahr noch durch die optimale Rettungshandlung abwenden. Von dem Zeitpunkt ab, zu dem seine Rücktrittshandlung durch die äußeren Umstände verhindert wird, weiß er jedoch, dass der Deliktserfolg wie bei der Gefahrschaffung ursprünglich geplant eintreten wird, da er seine begonnene Rücktrittshandlung nicht bis zum Ende und damit nicht erfolgreich durchführen konnte. Daher ist der Täter im gesamten Vorbereitungsstadium bis zum Überschreiten der Versuchsschwelle nicht davon überzeugt, den Deliktserfolg tatsächlich verhindert zu haben. Der Täter hält also den Deliktserfolg trotz der versuchten Rücktrittshandlung weiterhin für möglich. Die Wissensseite des Vorsatzes ist damit jedenfalls gegeben, wenn die Versuchsschwelle objektiv überschritten wird. Dies ist dann anders, wenn der Täter sofort im Anschluss an die gescheiterte Rücktrittshandlung und immer noch im Vorbereitungsstadium eine weitere Verhinderungsmaßnahme ergreift, diese erfolgreich durchführt und deshalb davon überzeugt ist, dass nun der Deliktserfolg nicht mehr eintreten kann. So wird die Schwelle zum Versuch vorsatzlos überschritten, denn dann hat der Täter eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht und hält den Taterfolg nicht mehr für möglich. Die hier in Rede stehenden Fälle, in denen die Rücktrittsmaßnahme scheitert und keine weitere ergriffen wird, ähneln von der inneren Tatseite her sehr den in Fallgruppe zwei 380 kurz angesprochenen. Dort war das Problem angerissen worden, dass der Täter von Anfang an davon ausgeht, trotz des Vorbereitungsstadiums den Taterfolg nicht mehr verhindern zu können. Es wurde festgestellt, dass nur dann eine subjektiv optimale und damit vorsatzausschließende Rettungshandlung vorliegt, wenn der Täter davon überzeugt ist, den Deliktserfolg noch abwenden zu kön379 Vorausgesetzt, dass hier nicht bereits ohnehin Versuch mit dem Legen der Bombe gegeben ist. 380 Siehe oben S. 98.

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nen. War sich der Täter jedoch von Anfang an – also vor Erbringung seiner Rücktrittsleistung im Vorbereitungsstadium – darüber im Klaren, dass er den Deliktserfolg nicht mehr abwenden kann, kann er von vornherein keine subjektiv optimale Rettungshandlung mehr erbringen. Ebenso wie der Täter, der von Anfang an denkt, dass er den Erfolg nicht verhindern kann, weiß der Täter, der an seiner Rücktrittshandlung durch äußere Umstände gehindert wird, im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens, dass die von ihm geschaffene Gefahr genau so, wie ursprünglich geplant, in das Versuchsstadium gelangt. In beiden Fällen hält der Täter den Erfolgseintritt weiterhin für möglich. Ist dem Täter jedoch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens bewusst, dass seine Rücktrittshandlung keinen Erfolg haben wird, dann ist er sich – unabhängig davon, ob er die Aussichtslosigkeit der Rettungsmaßnahme von vornherein oder erst während der Ausführung der Rettung erkannt hat – auch darüber im Klaren, dass er an der ursprünglich von ihm geschaffenen Gefahr nichts geändert hat. Zugleich kann sich dann auch an seiner subjektiven Einstellung gegenüber dem Rechtsgut nichts geändert haben. Beim Vorsatz handelt es sich nicht um Wünsche und Hoffnungen, sondern es geht darum, ob der Täter die Rechtsgutsverletzung zumindest in Kauf genommen hat. In den hier in Frage stehenden Fällen hat der Täter bereits vorsätzlich eine Gefahr für das Rechtsgut geschaffen; er hat sich also bereits mit der Rechtsgutsverletzung abgefunden. Allein der „fromme Wunsch“, dass diese jetzt doch nicht eintreten werde, ändert nichts an seinem Vorsatz. An diesem Vorsatz ändert sich auch dadurch nichts, dass der Täter mit Beginn der optimalen Rettungshandlung zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Erfolgseintritt nicht mehr wünscht; er hat seine Rettungshandlung nicht bis zum Ende durchführen können. Ist sich der Täter dessen bewusst, dass sich an der Lage für das Rechtsgut nichts geändert hat, dann nimmt er weiterhin die Rechtsgutsverletzung in Kauf. Der Täter kann zwar noch hoffen, dass die Rechtsgutsverletzung nicht eintreten wird; vertrauen darauf – im Sinne von bewusster Fahrlässigkeit – ist jedoch nicht mehr möglich. Der Täter überschreitet damit die Schwelle zum Versuch vorsätzlich. Diese Lösung scheint auf den ersten Blick ungerecht, man fragt sich, was der Zurücktretende denn tun solle; jedoch ist mit Gerechtigkeitserwägungen nicht der Vorsatz des Täters zu verneinen. Der Täter, der an der Durchführung seiner optimalen Rücktrittshandlung gehindert wird, überschreitet „sehenden Auges“ und damit vorsätzlich die Schwelle zum Versuch. Zudem muss man bedenken, dass der Täter das Risiko der Gefahrverwirklichung zumindest im Keime angelegt und sich dabei mit der Rechtsgutsverletzung zumindest abgefunden hat. Er trägt damit auch das Risiko, dass sich ein später entstandener Rücktrittswille nicht einmal subjektiv realisieren lässt. Im Einzelfall kann jedoch die objektive Zurechnung entfallen oder es kann sich um eine wesentliche Abweichung des Kausalverlaufs handeln, wenn der Täter durch äußere Umstände oder Dritte an einer optimalen Rettungshandlung gehindert wird.

A. Alleintäter

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XII. Ergebnis Der Vorsatz muss im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens gegeben sein. Damit ist der Rechtsprechung zuzustimmen, wonach jegliche Vorsatzverantwortung im Vorbereitungsstadium ausscheidet. 381 Hat der Täter im Vorbereitungsstadium noch nicht alles Erforderliche getan, ist der Vorsatz des Täters im Zeitpunkt der ursprünglich gefahrschaffenden Handlung zu beachten. Er denkt in diesem Zeitpunkt, er habe noch keine selbsttätige Gefahr geschaffen. Tritt der Erfolg trotzdem ein, so ist dieser nicht subjektiv zurechenbar, unabhängig davon, ob der Täter zurückgetreten ist oder nicht. Es mangelt schon am Vorsatz im Zeitpunkt der ursprünglichen gefahrschaffenden Handlung. Auf ein Rücktrittsverhalten, das den Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens wieder entfallen ließe, kommt es damit hier nicht mehr an. Der Täter kann also durch bloßes Aufgeben genauso straffrei werden wie durch eine halbherzige Rücktrittsleistung. Hat der Täter dagegen im Vorbereitungsstadium vorsätzlich alles Erforderliche zur Herbeiführung des Taterfolges getan, ist genau zu prüfen, ob dieser Vorsatz später entfallen ist. Dies ist nur bei einer vollständig ausgeführten subjektiven Optimalleistung der Fall. Damit stellt sich die Lösung der oben angeführten Beispielsfälle 382 wie folgt dar: In Fall 1 hat E erst rein vorbereitende Handlungen ausgeführt und noch nicht alles Erforderliche zur Erfolgsverwirklichung getan: sie wollte das Gift aus dem Flachmann ihrem Mann erst noch in den Wein füllen. Sie war sich also beim Besorgen des Giftes und Abfüllen in den Flachmann nicht bewusst, bereits dadurch eine Todesgefahr für das Opfer zu schaffen. Damit fehlte ihr der Vorsatz. E kann daher allenfalls wegen fahrlässiger Tötung gemäß § 222 StGB bestraft werden. Auch in Fall 2 hatte A bei seinen Handlungen noch keinen Vorsatz. Ihm fehlte das Bewusstsein, bereits durch sie eine Todesgefahr zu schaffen. Er glaubte, noch nicht alles seinerseits Erforderliche zur Erfolgsherbeiführung getan zu haben, und hatte die Schwelle zum Versuch auch noch nicht überschritten. Damit besteht die Unzurechenbarkeit des Erfolgseintritts unabhängig von dem Rücktrittsverhalten des Täters; auf den Rücktritt im Vorbereitungsstadium kommt es überhaupt nicht an. Es ist also irrelevant, ob A vor oder nach dem Todeseintritt bei F zurückgetreten ist. A hat sich daher nicht gemäß §§ 212, 211 StGB strafbar gemacht. In Fall 3 hat A vorsätzlich alles Erforderliche zur Tatbestandsverwirklichung getan. Es ist aber noch nicht zum Versuch gekommen, als A seine Meinung ändert und wünscht, der Onkel werde nicht von dem vergifteten Whiskey trinken. Es fehlt hier noch an der erforderlichen Unmittelbarkeit, da das Mitwirken des Opfers noch un381 382

Siehe oben S. 44 ff. Siehe oben S. 37 ff.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

gewiss und sogar wenig wahrscheinlich war. Die bloße Hoffnung des A, dass der Erfolg nicht eintreten werde, ist jedoch unerheblich und schließt vor allem den Vorsatz bezüglich der Rechtsgutsverletzung nicht aus. A lässt die zuvor geschaffene Gefahr bewusst bestehen und überlässt es dem Zufall, ob sich die von ihm gesetzte und erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. A ist eher zur Hinnahme des Deliktserfolges bereit als zur Vornahme einer optimalen Rettungshandlung. Daher nimmt er auch weiterhin den Deliktserfolg billigend in Kauf. A hat mithin die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschritten; er ist wegen vollendeten Totschlags (§ 212 StGB), wenn nicht sogar wegen Mordes (§ 211 StGB) strafbar. In Fall 4 hat A dadurch, dass er seinem Onkel einen anonymen Brief schrieb, zwar wenigstens die Rettung bezweckt, jedoch schließt diese bewusst halbherzige Rücktrittshandlung den Vorsatz hinsichtlich des Deliktserfolges nicht aus. A weiß nicht, ob der Brief angekommen und gelesen worden ist. Damit lässt A die zuvor geschaffene Gefahr bewusst bestehen; er hat nur eine unzureichende und wenig sichere Rettungsmaßnahme ergriffen. Trotz einer Situation, in der die Möglichkeit des Erfolgseintritts nahe liegt, lässt er sich also nicht zu einer echten Tatverhinderung bewegen. Sein Verhalten rechtfertigt daher den Schluss, dass er sich mit dem Risiko der Tatbestandsverwirklichung immer noch abgefunden hat. A kann nicht auf einen glücklichen Ausgang vertrauen. Er überschreitet daher die Schwelle zum Versuch vorsätzlich; er ist wegen vollendeten Totschlags (§ 212 StGB), wenn nicht sogar wegen Mordes (§ 211 StGB) strafbar. In Fall 5 dagegen hat A eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht, sofern er nicht daran zweifelte, dass die von ihm entfernte auch die vergiftete Flasche war. A war davon überzeugt, dass der Deliktserfolg nicht eintreten wird. Er hatte keinen Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens. A hat sich daher nur wegen fahrlässiger Tötung (§ 222 StGB) strafbar gemacht. In Fall 6 explodiert die Bombe genau so, wie ursprünglich von A geplant. Dessen ist sich A auch bewusst, als er eingesperrt darauf wartet, wieder freigelassen zu werden. Er weiß, dass seine Rücktrittshandlung gescheitert ist und dass er die ursprünglich von ihm beabsichtigte Rechtsgutsverletzung nicht mehr abwenden konnte. Daher kann A nicht auf einen guten Ausgang vertrauen, sondern er nimmt die Rechtsgutsverletzung vielmehr weiterhin in Kauf, auch wenn sie ihm jetzt höchst unerwünscht ist. Er trägt grundsätzlich das Risiko, dass er seinen Rücktrittswillen nicht realisieren kann. A hat damit die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschritten. Jedoch könnte die objektive Zurechnung entfallen, da A von der Herrschaft über das Geschehen durch die gewaltsam eingreifenden Dritten ausgeschlossen wurde. A hätte das Kausalgeschehen zuvor rückgängig machen können. Die Sekretärin und ihr Komplize handelten vollverantwortlich und schlossen A von der Herrschaft aus. Von nun an steuerten sie den Kausalverlauf. Da die Übernahme der Herrschaft dem Ingangsetzen einer eigenen Kausalreihe gleichzusetzen ist, wird für den von der Herrschaft Ausgeschlossenen die objektive Zurechnung unterbrochen. Die Tat stellt sich

B. Mittelbarer Täter

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allein als ein Werk der Sekretärin und ihres Komplizen dar. A ist nicht wegen vollendeten Totschlags gemäß § 212 StGB strafbar. Auch in Fall 7 entfällt durch das vorsätzliche Dazwischentreten der Sekretärin die objektive Zurechnung für den Bauunternehmer B. Die Sekretärin schließt ihn von der Herrschaft über das Geschehen aus, als sie verhindert, dass er weiterhin das Geschehen steuert und im Vorbereitungsstadium zurücktritt. Hierdurch wird die objektive Zurechnung unterbrochen. Denn obwohl sie das Geschehen eigentlich nur so ablaufen lässt, wie ursprünglich von B geplant, hat sie die Herrschaft über das Geschehen an sich gerissen; dies war ihr möglich, weil sich die Tat noch im Vorbereitungsstadium und damit im Herrschaftsbereich des B befand, als sie eingegriffen hat. Man könnte die objektive Zurechnung für B als Einzeltäter jedoch ausnahmsweise deswegen bejahen, weil das Verhalten der Sekretärin typisch mit der von B geschaffenen Ausgangsgefahr verbunden gewesen ist. Die Sekretärin hat nicht völlig unabhängig und vollverantwortlich in das Geschehen eingegriffen, sondern auf dem Verhalten des B aufgebaut. Dann käme man zur Prüfung des Vorsatzes. Der Vorsatz jedoch müsste verneint werden, da B in dem Zeitpunkt, in dem objektiv die Schwelle zum Versuch überschritten wurde, davon überzeugt war, die Tat verhindert zu haben. Damit fehlte ihm der in diesem Zeitpunkt notwendige Vorsatz. Daher hat B sich nicht strafbar gemacht.

B. Mittelbarer Täter Fall: Um seine kranke Schwiegermutter S zu töten, übergibt der Stationsarzt A der arglosen Krankenschwester K eine Spritze mit einer Giftampulle. Noch bevor die Schwester das Arztzimmer verlässt, bekommt A Gewissensbisse. Er klärt die Schwester reumütig über seinen Plan auf und bittet sie, die Giftspritze entweder ihm sofort auszuhändigen oder selbst auf der Stelle zu entsorgen, so dass kein Mensch Schaden nehmen könnte. Die Schwester verspricht letzteres; A hat keinen Anlass, an diesem Versprechen zu zweifeln. K verabreicht der S dennoch die Injektion, so dass S stirbt.

I. Grundsätze Für die strafrechtliche Würdigung eines Rücktritts des mittelbaren Täters im Vorbereitungsstadium ist als Ausgangspunkt für die weiteren Überlegungen festzuhalten, dass der mittelbare Täter das Geschehen grundsätzlich noch nicht aus der Hand gegeben haben darf, weil sonst der strafbare Versuch in der Regel bereits begonnen hat. 383 Nur wenn ausnahmsweise der mittelbare Täter das Geschehen zu einem Zeit383

Siehe oben S. 28.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

punkt aus der Hand gegeben hat, in dem aus seiner Sicht der Tatmittler noch wesentliche Vorbereitungshandlungen ausführen muss und infolgedessen noch ungewiss ist, zu welchem Zeitpunkt die Gefährdung des Opfers ein akutes Stadium erreichen wird, beginnt der Versuch für den mittelbaren Täter erst, wenn der Tatmittler nach Abschluss seiner Vorbereitungen unmittelbar zur Tatausführung ansetzt. Wie der Alleintäter muss der mittelbare Täter im Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle Vorsatz haben. Dies folgt daraus, dass über den Versuchsbeginn bei der mittelbaren Täterschaft grundsätzlich genauso zu entscheiden ist wie bei der unmittelbaren Täterschaft. 384 Um zum Versuchsstadium überzugehen, muss der Täter seinen Tatentschluss in dem für den weiteren Verlauf entscheidenden Moment durchhalten. Die in Abschnitt A. für den Alleintäter entwickelten Grundsätze lassen sich auf den mittelbaren Täter in vollem Umfang übertragen. Auch der mittelbare Täter muss das Geschehen vorsätzlich aus der Hand geben. Eine bloß innere Abstandnahme genügt für die Unvorsätzlichkeit genauso wenig wie beim Alleintäter. Die einmal vorsätzlich in Gang gesetzte Rechtsgutsgefährdung nimmt der Täter weiterhin in Kauf, sofern er vor dem Aus-der-Hand-Geben keine Gegenmaßnahmen einleitet. Anders als Eisele meint 385, genügt die bloße Aufgabe des Tatentschlusses also nicht immer, wenn der Täter das Geschehen noch nicht aus den Händen gegeben hat. Damit der anfangs gegebene Vorsatz bis zum Aus-der-Hand-Geben des Geschehens wieder entfällt, ist vielmehr zu differenzieren: Hat der mittelbare Täter noch nicht einmal auf das Werkzeug einzuwirken begonnen, genügt auch eine innere Abstandnahme. Hat der Täter jedoch bereits auf das Werkzeug eingewirkt, dann ist das Rechtsgut unmittelbar gefährdet, sobald das Werkzeug den Herrschaftsbereich des mittelbaren Täters verlässt. Die durch das Einwirken auf das Werkzeug vorsätzlich herbeigeführte Rechtsgutsgefährdung hält der Täter weiterhin für möglich und findet sich auch weiterhin mit ihr ab, sofern er an der einmal geschaffenen Lage nichts ändert. Das Entlassen aus dem Herrschaftsbereich geschieht dann vorsätzlich. Gelingt es dem mittelbaren Täter nicht, seine Einwirkungshandlung wieder rückgängig zu machen, nimmt er jedoch zumindest subjektiv eine optimale Rettungshandlung vor, denkt er also, die Gefährdung des Rechtsguts wieder beseitigt zu haben, dann überschreitet er die Schwelle zum Versuch nicht vorsätzlich. Ein dennoch eintretender Taterfolg ist dem mittelbaren Täter nicht subjektiv zurechenbar. Diesen hat er allenfalls fahrlässig herbeigeführt. Weiß der Täter dagegen schon bei der Rücktrittshandlung, dass er eigentlich noch mehr tun könnte, um den ursprünglich geplanten Taterfolg abzuwenden, liegt also eine halbherzige Rettungshandlung vor, und hält er deswegen den Eintritt des Taterfolges auch weiterhin für möglich, dann bleibt sein Vorsatz in Bezug auf den Taterfolg, wie oben bereits für den Alleintäter 384 385

LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 152; Roxin, Maurach-FS S. 213, 227. Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779 f.

B. Mittelbarer Täter

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(Abschnitt A.) gezeigt, bestehen. Er nimmt nämlich den Eintritt des ursprünglich geplanten Taterfolges weiterhin in Kauf. Diese Grundsätze gelten auch für den Fall, dass der Versuchsbeginn ausnahmsweise erst in einem Zeitpunkt gegeben ist, der zeitlich nach dem des „Aus-derHand-Gebens“ liegt. Das ist der Fall, wenn im Zeitpunkt des „Aus-der-Hand-Gebens“ der Tatmittler noch weitere wesentliche Vorbereitungshandlungen ausführen muss und infolgedessen noch ungewiss ist, zu welchem Zeitpunkt die Gefährdung des Opfers ein akutes Stadium erreichen wird. Auch in diesem Fall muss der mittelbare Täter Vorsatz bis zu dem Zeitpunkt haben, in dem die Tat in das Versuchsstadium gelangt, wenn also der Tatmittler nach Abschluss seiner Vorbereitungen unmittelbar zur Tatausführung ansetzt. Der bis zum Versuchsbeginn nötige Vorsatz kann auch hier dadurch entfallen, dass der Täter eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung vornimmt. Er wird also entweder das Opfer warnen, die Polizei informieren oder den Tatmittler von dem Vorhaben abbringen müssen, hiernach wird er einen Taterfolg nicht mehr für möglich halten dürfen. Entgegen Eisele 386 ist damit konsequenterweise ein Rücktritt im Vorbereitungsstadium mit der Folge der Straflosigkeit wegen vorsätzlicher Tat auch dann noch möglich, wenn der mittelbare Täter seine Beiträge bereits vollständig erbracht und das Geschehen bereits aus den Händen gegeben hat – sofern noch kein Versuchsbeginn angenommen werden muss. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus § 8 S. 1 StGB. 387 Denn wie bereits oben für die Distanzdelikte des Einzeltäters ausgeführt 388, ist allein aus dem Wortlaut des § 8 S. 1 StGB bei den problematischen Fällen, zu denen auch die mittelbare Täterschaft gehört, keine eindeutige Lösung für die Bestimmung der Tathandlung und damit des Zeitraumes, in dem der Vorsatz vorliegen muss, zu finden. 389 Dass zur Tathandlung nicht nur die Aktivität des Täters gehört, sondern auch der Zeitraum bis zum unmittelbaren Ansetzen, also das anschließende Abwarten bis zur Zuspitzung zu einer unmittelbaren Gefahr bzw. das Entlassen aus dem Herrschaftsbereich, folgt erst aus weiteren systematischen und teleologischen Überlegungen und dem Zusammenspiel mit § 22 StGB. Auch der mittelbare Täter muss daher immer im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorsätzlich handeln. Erst dadurch ist die tatbestandliche Ausführungshandlung vorgenommen.

Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779 f. So aber die Argumentation von Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779 f. 388 Siehe oben S. 94. 389 Die Frage ist daher auch sehr umstritten: Für die Handlung, mit der der mittelbare Täter seinen Tatmittler einsetzt, als Handlung im Sinne des § 8 S. 1 StGB: SK-Hoyer § 8 Rn. 5; a. A. NK-Lemke § 8 Rn. 6, der erst auf den Zeitpunkt der Tatbegehung abstellen will. Die wohl herrschende Meinung will sowohl das Einsetzen des Werkzeugs als auch dessen Ausführungshandlungen bei der Bestimmung der Tatzeit berücksichtigen; vgl. Schönke/Schröder-Eser § 8 Rn. 3; LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 5; Tröndle/Fischer § 8 Rn. 3. 386 387

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

II. Einwirken auf den irrenden Tatmittler Befindet sich der Tatmittler in einem Irrtum, so kann eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung auch dadurch erbracht werden, dass der mittelbare Täter dem Tatmittler die wahre Situation schildert, ihm seinen ursprünglichen Plan unterbreitet und ihn über seinen Irrtum aufklärt. Verspricht der Tatmittler dann, die ursprünglich geplante Tat nicht durchzuführen, und besteht für den mittelbaren Täter kein Anlass, einem solchen Versprechen zu misstrauen, dann kann der mittelbare Täter sehr wohl davon überzeugt sein, dass es nicht zu dem Taterfolg kommen werde. Aus seiner Sicht hat der mittelbare Täter dann alles Erforderliche getan, um den Taterfolg abzuwenden. Ist er von dem Nichteintritt des Erfolges überzeugt, dann hält er diesen nicht einmal mehr für möglich, er hat also keinen Vorsatz mehr in dem Zeitpunkt, in dem er den Tatmittler aus seinem Herrschaftsbereich entlässt. Der fehlende Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens lässt die Strafbarkeit wegen eines vorsätzlichen Delikts entfallen. Versteht das Werkzeug die Aufklärung nicht, so ist zu unterscheiden. Hat der mittelbare Täter erkannt, dass er missverstanden wurde, so entfällt sein Vorsatz nicht. In diesem Fall hält er den Erfolgseintritt weiterhin für möglich und findet sich mit der einmal in Kauf genommenen Rechtsgutsverletzung weiterhin ab, wenn er nun das Werkzeug aus seinem Einflussbereich entlässt. Gibt der Tatmittler dagegen vor, alles verstanden zu haben und nun die Rechtsgutsverletzung zu unterlassen, und vertraut der mittelbare Täter auf diese Zusage, dann fehlt ihm der Vorsatz in dem Moment, in dem der Tatmittler seinen Herrschaftsbereich verlässt. 390 Es besteht auch kein Grund, die Überzeugung des mittelbaren Täters davon, dass die Tat nicht durchgeführt wird, die auf der Aussage des Tatmittlers beruht, nur deswegen anders zu bewerten, weil es sich bei dem Tatmittler um ein menschliches Werkzeug und nicht um ein sächliches Tatmittel handelt. Es geht nicht darum zu beurteilen, wodurch der Täter seine Überzeugung gewonnen hat, sondern allein, ob er die Überzeugung gewonnen hat. Der Vorsatz fehlt, falls der Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens davon ausgeht, dass es zu einem Erfolgseintritt nicht mehr kommen werde. Dass sich der mittelbare Täter auf die Aussage des Tatmittlers verlassen darf, zeigt auch ein Vergleich mit dem umgekehrten Fall. Der mittelbare Täter kann wegen Versuchs bestraft werden, wenn sich der Tatmittler nur zum Schein auf das Ansinnen des Hintermannes eingelassen hat (untauglicher Versuch). Da dem mittelbaren Täter insoweit der Schein nachteilig ist, kann er im hier behandelten gegenteili390 Für Strafbarkeit wegen vollendeten Delikts jedoch beim Rücktritt vom Versuch bei ansonsten vergleichbarer Situation v. Scheurl S. 114, 135: „Strafbar dagegen ist er, wenn es zur Vollendung des Tatbestandes kommt, weil das Werkzeug die Aufklärung nicht versteht.“ Der entscheidende Unterschied zum hier erörterten Fall ist, dass der mittelbare Täter bei einem Rücktritt vom Versuch bereits vorsätzlich zur Tat angesetzt hat.

B. Mittelbarer Täter

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gen Fall für ihn nur positive Konsequenzen haben. Auch hier muss er den Tatmittler beim Wort nehmen können. Teilweise wird behauptet, der Hintermann müsse unter Zugrundelegung der Tatherrschaftslehre als Anstifter oder Gehilfe bestraft werden, wenn der Tatmittler die Tat trotz von ihm verstandener Aufklärung durch den Hintermann (und damit vorsätzlich) ausführe. 391 Der entsprechende Teilnehmervorsatz sei nach den Regeln des Allgemeinen Teils als Minus im Vorsatz zur Tatbegehung in mittelbarer Täterschaft enthalten. 392 Da sich die Tat zum Zeitpunkt der Aufklärung noch nicht im Versuchsstadium befunden habe, müsse diese Konstellation in gleicher Weise behandelt werden, wie wenn der vermeintliche Tatmittler den Hintermann von Anfang an durchschaut und dennoch die Tat begangen habe. 393 Zwischen diesen beiden Konstellationen besteht jedoch ein entscheidender Unterschied. In den Fällen, in denen der Hintermann einen vermeintlich gutgläubigen, in Wirklichkeit bösgläubigen und somit vorsätzlich handelnden Tatmittler in die Realisierung seines deliktischen Vorhabens einschaltet, verhält sich der Hintermann von vornherein eindeutig. Er will das vermeintliche Werkzeug zur Begehung der Tat bestimmen. Gleichzeitig ist der Tatmittler von vornherein über die wahre Sachlage im Bilde. Hier steht nichts im Wege, in dem Bestimmen durch den Hintermann eine Anstiftungshandlung gegenüber einem vorsätzlich und rechtswidrig handelnden Täter zu sehen. In dem der Anstiftungshandlung zugrunde liegenden Vorsatz ist als Minus der Anstiftervorsatz enthalten, denn in Wirklichkeit war ja sogar Vorsatz im Hinblick auf eine mittelbare Täterschaft gegeben. Im Gegensatz dazu verhält sich der Hintermann, der im Vorbereitungsstadium zurücktritt, alles andere als eindeutig. Zuerst versucht er, den Tatmittler zur Begehung der Tat zu bestimmen, um daran anschließend genau das Erreichte wieder rückgängig zu machen. Es gibt hier also zwei gegenläufige Handlungen, an die als Anstiftungshandlung angeknüpft werden könnte. Genauso ist der Tatmittler nicht von vornherein über die wahre Sachlage im Bilde; er muss hierüber erst durch den Hintermann aufgeklärt werden. Erst dadurch wird er zu einem vorsätzlich und rechtswidrig handelnden Täter. Da nur zu einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Tat angestiftet werden kann, ist das anfängliche Bestimmen des Tatmittlers durch den Hintermann kein taugliches Anstiftungsverhalten. Zu diesem Zeitpunkt ist der v. Scheurl S. 114; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779 f. So für den Fall des vermeintlich gutgläubigen Werkzeugs die h. M.; vgl. Schönke/Schröder-Cramer/Heine Vor §§ 25 Rn. 79; Jescheck/Weigend, AT § 62 III 1; Kühl, AT § 20 Rn. 87; Wessels/Beulke, AT Rn. 549. Im Ergebnis führt dies in der Regel zur Strafbarkeit wegen Versuchs mittelbarer Deliktsbegehung in Tateinheit mit vollendeter Anstiftung, vgl. nur LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 146, 147; Beulke, KK Rn. 184, 188; Haft, AT S. 201. Dagegen nur für Versuch mittelbarer Deliktsbegehung SK-Hoyer § 25 Rn. 145; Gropp, AT § 10 Rn. 77; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 48 Rn. 39 ff. Stellt man allein auf den Täterwillen ab, so könnte der Hintermann als mittelbarer Täter bestraft werden. 393 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779 f.; ähnlich v. Scheurl S. 114 f., der diese Grundsätze bei Aufklärung im Versuchsstadium anwenden will. 391 392

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Tatmittler noch nicht über die wahre Sachlage im Bilde, er handelt weder vorsätzlich noch rechtswidrig. In der späteren Aufklärung der wahren Situation durch den Hintermann könnte zwar insoweit ein anstiftendes Verhalten gesehen werden, als jetzt der einstige Tatmittler vorsätzlich und rechtswidrig handelt. Man wird jedoch davon ausgehen können, dass die Aufklärung über die wahre Sachlage schon objektiv keine Anstiftungshandlung im Sinne eines „Bestimmens“ zu einer Straftat darstellt, da das Verhalten ja gerade darauf gerichtet ist, dass eine Straftat nicht begangen wird. 394 Selbst wenn man jedoch für eine Anstiftungshandlung genügen ließe, dass der Täter durch die Aufklärungshandlung auf die Idee gebracht wird, eine Straftat zu begehen, so fehlt in diesen Fällen jedenfalls der Vorsatz, jemanden zu einer Straftat zu bestimmen. Diese notwendige Differenzierung übersieht Eisele, wenn er meint, dass eine Gleichbehandlung deswegen geboten sei, weil sich die Tat zum Zeitpunkt der Aufklärung noch nicht im Versuchsstadium befunden habe. 395 Noch ein weiteres Argument spricht im Übrigen dafür, dass sich der im Vorbereitungsstadium zurückgetretene mittelbare Täter nicht wegen Anstiftung strafbar gemacht hat. Versteht der Tatmittler die Aufklärung nicht, dann ist der mittelbare Täter nicht wegen vorsätzlichen Delikts strafbar, wenn er davon überzeugt war, dass der Tatmittler die Aufklärung verstanden hat und deswegen die Tat nicht durchführen werde. 396 Hat der Tatmittler dagegen die Aufklärung tatsächlich verstanden und führt er die Tat dennoch durch, dann soll der Hintermann wegen Anstiftung strafbar sein, obwohl er hier genauso davon überzeugt war, dass es nun nicht zum Taterfolg kommen werde. Das ist nicht einzusehen. Die subjektive Befindlichkeit des Tatmittlers kann nicht darüber entscheiden, ob sich der Hintermann als Anstifter und damit wie ein Täter (§ 26 StGB) strafbar gemacht hat oder ob er straflos ausgeht. Eine Übertragung der Konstellation, in der der vermeintliche Tatmittler den Hintermann von Anfang an durchschaut und dennoch die Tat begeht, ist daher nicht möglich. Der im Vorbereitungsstadium zurückgetretene mittelbare Täter kann somit nicht wegen Anstiftung bestraft werden. Für den mittelbaren Täter, der mit einer subjektiv optimalen Rücktrittshandlung im Vorbereitungsstadium zurückgetreten ist, bleibt damit allenfalls eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tatbegehung. Im eingangs geschilderten Beispielsfall hatte A keinen Vorsatz mehr in Bezug auf die Tötung seiner Schwiegermutter in dem Zeitpunkt, in dem die Krankenschwester das Arztzimmer verließ, also in dem Zeitpunkt, in dem objektiv die Schwelle zum Versuch überschritten wurde. A hatte K über die wahre Sachlage aufgeklärt, auch 394 Vgl. Wessels/Beulke, AT Rn. 568: „Zu weit ginge es, jeden Rat oder eine bloße Information schon wegen ihrer rein kausalen Verknüpfung mit der später begangenen Rechtsgutsverletzung in den Bereich der Anstiftung fallen zu lassen. Sieht man den Anstifter als einen dem Täter vergleichbaren „Miturheber“ der Tat an, wird man als Anstifterhandlung eine geistige Willensbeeinflussung fordern müssen, die wenigstens eine Anregung zur Begehung der Haupttat in sich birgt ...“ 395 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779 f. Ob diese Grundsätze bei einem Rücktritt vom Versuch gelten, wie v. Scheurl auf S. 114 f. meint, kann hier dahinstehen. 396 Dazu siehe oben S. 122.

C. Mittäter

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sah er für sich keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass sie seiner Weisung zur Entsorgung der Giftspritze Folge leisten würde. A hielt den Erfolgseintritt damit nicht mehr für möglich. Da A somit die Versuchsschwelle nicht vorsätzlich überschritten hat, ist er nicht wegen Totschlags oder Mordes (§§ 212, 211 StGB) in mittelbarer Täterschaft strafbar. Auch wegen Anstiftung zum Totschlag oder Mord kann A nicht bestraft werden, da das Verhalten, das als „Bestimmen zur Tat“ gewertet werden könnte, weder objektiv noch subjektiv die Anforderungen an eine strafbare Anstiftung erfüllt. Allenfalls kommt eine fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) in Betracht. Der Fahrlässigkeitsvorwurf würde darauf beruhen, dass A die von ihm geschaffene Gefahrenlage verkannt und es unterlassen hat, die Giftspritze selbst zu entsorgen.

C. Mittäter Die zum Alleintäter und zum mittelbaren Täter gefundene Lösung kann aus mehreren Gründen nicht ohne weiteres auf den Mittäter übertragen werden. Die Problematik eines Rücktritts von der Tat bei mehreren Beteiligten liegt darin, dass die übrigen Beteiligten die Tat möglicherweise trotz des Widerstandes des Ausscheidenden fortführen. Einerseits führt die Beteiligung mehrerer damit zu einer gegenüber dem Einzeltäter erhöhten Gefährlichkeit. Auch der Gesetzgeber hält konspirative Bindungen mehrerer per se für gefährlich. Niedergeschlagen hat sich dies vor allem in den verschärften Anforderungen an den Rücktritt vom Versuch bei mehreren Beteiligten in § 24 II StGB, wonach die Rückgängigmachung des einzelnen Tatbeitrags diese Gefährlichkeit noch nicht wieder aufhebt 397, sowie in der Strafbarkeit der in § 30 StGB geregelten Beteiligungsformen im Vorbereitungsstadium. Andererseits kann der zwischen Täterverhalten und Erfolg nötige Zurechnungszusammenhang unterbrochen werden, wenn der zurücktretende Tatbeteiligte von einem anderen Tatbeteiligten, der sich des Risikos voll bewusst ist, von der Herrschaft über das Geschehen ausgeschlossen wird mit der Folge, dass dieses Verhalten dem zurücktretenden Tatbeteiligten die Unschädlichmachung seines Tatbeitrags unmöglich macht. Beide Aspekte sind im Folgenden zu berücksichtigen. Eine Strafbarkeit desjenigen, der im Vorbereitungsstadium zurücktritt, als Mittäter würde schon dann ausscheiden, wenn man entgegen der herrschenden Meinung 398 zur Begründung der Täterstellung stets einen Tatbeitrag im Ausführungssta397 Zweiter schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Drucksache V/4095, S. 12. Wenn ein Beteiligter seinen Beitrag annulliert, ist jedoch die besondere Gefährlichkeit aufgehoben und kann dann nicht mehr zur Verschärfung der Rücktrittsvoraussetzungen (freiwilliges und ernsthaftes Bemühen um die Erfolgsverhinderung neben der Rückgängigmachung des Tatbeitrags) herangezogen werden. Näher zur Kritik an der gesetzgeberischen Begründung Grünwald, Welzel-FS S. 701, 708 ff.; Haft JA 1979, 306; Lenckner, GallasFS S. 281, 305 f.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 279; Walter JR 1976, 100 ff. 398 Nach h. M. können Vorbereitungshandlungen grundsätzlich tauglich zur Begründung von Mittäterschaft sein. Vgl. etwa BGHSt 11, 268, 271 f.; 16, 12 ff.; 33, 50, 53; 37, 289, 292; Lackner/Kühl § 25 Rn. 11; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 66 f.; Tröndle/Fischer

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

dium verlangt. 399 Nach dieser Ansicht kann die allein im Vorbereitungsstadium entfaltete Aktivität des Zurückgetretenen nicht die Herrschaft über die eigentliche Tatbestandsverwirklichung vermitteln. Nach richtiger und herrschender Auffassung genügt jedoch für die Stellung als Täter die funktionelle Tatherrschaft, wonach auch ein Tatbeitrag allein im Vorbereitungsstadium die Mittäterschaft begründen kann. 400 Das „Beteiligungsminus“ bei der realen Tatausführung muss in diesem Fall durch das Gewicht des Tatbeitrags für die Planung und durch die Stellung des Beteiligten in der Organisation ausgeglichen werden. Die gegenteilige Ansicht resultiert aus einer Überbewertung des physischen Moments beim Kriterium des „In-den-Händen-Haltens“ des Tatgeschehens. Sie kommt zu nicht sachgerechten Ergebnissen, wenn sie den Organisator der Tat, der bei der tatbestandlichen Rechtsgutbeeinträchtigung nicht anwesend ist, durch die bloße Bestrafung als Teilnehmer wie eine Randfigur des Geschehens behandelt. Sein Tatbeitrag kann trotz des Rücktritts so stark in das Ausführungsstadium hineinwirken, dass darin nicht nur eine Teilnahme zu sehen ist. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist ein Zurechnungsproblem, das mit der Rollenverteilung bei der Tatausführung allein noch nicht entschieden ist. 401 Es kommt nicht auf den Zeitpunkt des Tatbeitrags, sondern auf dessen Wirkung an. Die notwendige Tatbestandsbezogenheit der Mittäterschaft wird dadurch nicht in Zweifel gezogen. Zeichnet der Plan das Verhalten der Beteiligten im Ausführungsstadium vor, so beherrscht auch der Planer die Tatausführung. Dass andere, die die Tat mitbeherrschen, das ganze Unternehmen zum Scheitern bringen können, ist keine Besonderheit dieser Konstellation, sondern nur die Konsequenz der Tatsache, dass sie es sind, die den Plan in die Realität umsetzen. Eine Strafbarkeit als Mittäter ist danach trotz eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium grundsätzlich möglich, die Mitwirkung im Ausführungsstadium nicht nötig. Es ist daher zu prüfen, welche Gegenmaßnahmen der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende treffen muss, um einer Strafbarkeit als Mittäter zu entgehen. Ist dem Zurückgetretenen der Erfolg trotz der Rücktrittshandlung zurechenbar, sind die allgemeinen Abgrenzungskriterien von Täterschaft und Teilnahme zu beachten. Danach ist zu prüfen, ob dem im Vorbereitungsstadium Zurückgetretenen sein Tatbeitrag auch weiterhin die funktionelle Tatherrschaft vermittelt oder ob der Täter sei§25 Rn.7; Beulke, KK Rn.253; Jakobs, AT 21/47 f.; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 §49 Rn.29 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 29 Rn. 83; Jescheck/Weigend, AT § 63 III 1; Kühl, AT § 20 Rn. 110 ff., 111; Wessels/Beulke, AT Rn. 528; Gropp, AT § 10 Rn. 84 f.; Dencker S. 200 ff. 399 So grundlegend Roxin, Täterschaft S. 294 ff.; auch Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, S. 65 ff.; Bloy, Beteiligungsform S. 196 ff.; Stein, Beteiligungsformenlehre S. 325 f.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 181 f.; Zieschang ZStW 107 (1995) S. 361, 377; Köhler, AT S. 518; Bauer S. 128 ff. 400 So auch Beulke JR 1980, 423, 424; ders., KK Rn. 59, 253; Wessels/Beulke, AT Rn. 529; Schönke/Schröder-Cramer/Heine Vor §§ 25 Rn. 83; Tröndle/Fischer § 25 Rn. 7. 401 Beulke JR 1980, 423, 424.

C. Mittäter

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nen Beitrag wenigstens soweit abschwächen konnte, dass er nur noch als Teilnehmer und nicht mehr als Täter einzustufen ist. Vorrangig ist die Frage zu behandeln, welche Rolle der Tatplan für die Strafbarkeit als Mittäter spielt. Eine Rolle als Mittäter könnte bereits daran scheitern, dass der von allen Beteiligten gefasste Tatplan noch im Ausführungsstadium fortbestehen muss. Es ist zu prüfen, ob der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende den gemeinsam gefassten Tatentschluss vor Tatausführung ohne weiteres gegenüber den anderen Beteiligten aufkündigen und sich allein dadurch einer Verantwortlichkeit als Mittäter entziehen kann. Es wird sogar weitergehend vertreten, es genüge, wenn der Abstandnehmende nur den Tatentschluss aufgebe, sich mithin lediglich geistig von der Tat absetze. 402 Im Ergebnis wird jedoch die Möglichkeit der bloßen Aufkündigung des Tatentschlusses zu verneinen sein; allein dadurch kann die Mittäterschaft nicht beendet werden. Nur eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung kann die subjektive Zurechenbarkeit des Erfolges ausschließen. Dies wird im Rahmen des Tatvorsatzes zu erörtern sein. Die Bedeutung des Tatvorsatzes wird bei der Mittäterschaft häufig verkannt, die Lösung wird im Allgemeinen eher im Bereich des Tatplans und der Tatherrschaft gesucht. Beim Vorsatz könnte eine ähnliche Lösung wie beim Alleintäter vertreten werden; dies wird allerdings beim Mittäter schon im Grundsatz häufig begründungslos, aber strikt verworfen. Auch wird beim Tatvorsatz teilweise unterschieden, ob der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende selbst – jedenfalls nach außen hin – die Schwelle zum Versuch überschreitet oder ob die anderen Beteiligten gegen den Willen des im Vorbereitungsstadium Zurückgetretenen unmittelbar ansetzen. Es stellt sich die Frage, ob eine solche Unterscheidung sinnvoll ist. All dieses soll im Anschluss an die zum Tatplan und zur Tatherrschaft vertretenen Meinungen untersucht werden. Dabei wird sich herausstellen, dass der Vorsatz häufig voreilig bejaht wird, und dass tatsächlich auch hier der entscheidende Punkt für die Lösung bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium in der Vorsatzproblematik liegt. Die gesamte Problematik soll anhand von Beispielen, teilweise aus der Rechtsprechung, aufgezeigt werden; sie verdeutlichen im Übrigen die Komplexität der denkbaren Fallgestaltungen: Fall 1: 403 „Türklingelfall“ A und B hatten vereinbart, ein Ehepaar in dessen Haus zu überfallen und auszurauben. Als weiteren Mittäter wollten sie Z gewinnen, der seine Beteiligung schließPuppe NStZ 1991, 571, 572; a. A. Beulke JR 1980, 423, 424; Jakobs, AT 21/45. Angenähert an die Entscheidung des 2. Strafsenats vom 2.6.1993 – 2 StR 158/92 = BGHSt 39, 236 ff. = NJW 1993, 2251 f. = NStZ 1993, 489 f. = MDR 1993, 886 f. = StV 1993, 467 f.; in Wirklichkeit kam es nicht zur Vollendung, sondern nur zum Versuch. 402 403

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

lich auch zusagte. Noch im Vorbereitungsstadium der geplanten Tat offenbarte sich Z der Polizei und informierte diese über den Stand der Planung; von diesem Zeitpunkt ab war er nicht mehr bereit, sich an der geplanten Tat zu beteiligen. A und B ließ er weiter in dem Glauben, dass er die Tat zusammen mit ihnen ausführen werde. Der Tatplan sah folgenden Ablauf vor: Z sollte an der Haustür der Eheleute klingeln und den Öffnenden sofort überwältigen, während B ins Haus stürmen und den anderen Ehepartner in seine Gewalt bringen sollte. Danach sollte A hinzukommen und die Eheleute zur Herausgabe des Tresorschlüssels oder zur Angabe der Zahlenkombination für den Tresor zwingen. Am Tattag fuhren die drei zum Haus der Eheleute. Mit der Polizei hatte Z vereinbart, dass die Umsetzung des Planes bereits mit dem Klingeln an der Haustür des Ehepaares enden sollte. Dies sollte das Zeichen zum Zugriff und zur Festnahme der drei für die zuvor am Tatort erschiene Polizei sein. Als Z klingelte, griff die Polizei jedoch nicht ein; um keinen Verdacht bei A und B aufkommen zu lassen, überwältigte Z den öffnenden Ehepartner. Das weitere Geschehen lief so ab, wie zuvor im Tatplan vereinbart. Die Tat wurde vollendet. Hier interessiert nur die Strafbarkeit des Z, denn die anderen beiden sind nicht im Vorbereitungsstadium zurückgetreten. Auch deren Strafbarkeit ist umstritten, die Erörterung würde jedoch den Rahmen der Arbeit sprengen.404 Fall 2 (nach BGHSt 37, 289 ff. 405): „Polizistenmörderfall“ Der aus dem Strafvollzug entwichene Z war von dem ebenfalls von der Polizei gesuchten A mit einem Revolver und 20 000 E ausgestattet worden. Dabei hatten beide vereinbart, dass sie notfalls von ihrer Waffe Gebrauch machen und auch Polizisten töten wollten, um keinesfalls verhaftet zu werden. Mit dem Revolver bewaffnet war Z zusammen mit A in einem von diesem „kriegsmäßig ausgestatteten“ Kraftfahrzeug unterwegs, als sie von vier Polizeibeamten gestellt wurden. Beide stiegen aus dem Fahrzeug aus. Als sich zwei Polizeibeamte dem Fahrzeug näherten, während zwei andere in einiger Entfernung mit gezogenen Dienstwaffen stehen blieben, zog A den Revolver und erschoss die ersten beiden Polizisten. Auf die beiden anderen, in einiger Entfernung stehenden Polizisten gab A weitere Schüsse ab, die aber nicht trafen. Z hatte während des ganzen Vorfalls seine Waffe nicht gezogen, von vornherein die Arme gehoben und sich schließlich zu Boden fallen lassen. 406 Nachdem A den zweiten Polizeibeamten erschossen hatte, lief Z weg. A hatte Vgl. dazu Buser S. 84 ff., Hauf NStZ 1994, 263 ff. Nach einem Urteil des BGH (5. Strafsenat) vom 15.1.1991 – 5 StR 492/90 = BGH NStZ 1991, 280 f. = JR 1991, 205 f. = NJW 1991, 1068 f. = MDR 1991, 456 f. = JZ 1991, 890 f. = StV 1993, 410 f. Im Originalfall war bereits die hinreichend konkrete Tatverabredung zweifelhaft, vgl. hierzu Erb JuS 1992, 197, 201; Hauf NStZ 1994, 263, 264 f.; Herzberg JZ 1991, 856 ff.; Puppe NStZ 1991, 571 ff.; Roxin JR 1991, 206 ff.; Stein StV 1993, 411 ff. 406 Im Sachverhalt des vom BGH zu beurteilenden Falles hatte der Angeklagte wohl erst nach dem ersten Schuss des A (auf den ersten Polizisten) die Arme gehoben. 404 405

C. Mittäter

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weder bemerkt, dass sich Z hatte zu Boden fallen lassen, noch dass er nach dem zweiten Schuss weggelaufen war; er hatte angenommen, in Z einen Helfer zu haben, der ihn erforderlichenfalls schützen werde. Fall 3 (nach OLG Köln JR 1980, 422 f. 407): „Pressefall“ Z war seit 1973 erster Vorsitzender der „Liga gegen Imperialismus“ und presserechtlicher Verantwortlicher des Organs der Liga „Internationale Solidarität“. Im Einverständnis mit Z hatte sich in dieser Vereinigung die Übung entwickelt, ihn auch in anderen Presseerzeugnissen des Vorstandes und der Untergruppierungen der Liga als presserechtlich Verantwortlichen zu benennen. Nachdem die Vereinigung gewachsen war und gegen Z mehrere Ermittlungsverfahren eingeleitet worden waren, beschloss der Vorstand der Liga im Sommer 1974, künftig bei Veröffentlichungen der Regionalverbände nicht mehr stets 408 den Z, sondern Mitglieder aus den jeweiligen Regionalverbänden als presserechtlich Verantwortliche zu bezeichnen. Gleichwohl erschienen noch in der Zeit vom 31.10.1974 bis 11.1.1975 in Nordrhein-Westfalen und Bayern Flugblätter von Untergruppen der Liga, in denen Z als presserechtlich Verantwortlicher benannt war. Den Inhalt dieser Flugblätter, der nach der Würdigung der Strafkammer jeweils den Tatbestand des § 90 a StGB – teilweise in Tateinheit mit § 185 StGB – erfüllte, kannte Z nicht. Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen war er mit der Verbreitung von Flugblättern dieses Inhalts generell einverstanden. Fall 4 (nach BGHSt 28, 346 ff. 409): „Bankraubfall“ Der Angeklagte Z, die Mitangeklagte A, mit der er zusammen lebte und die ein Kind von ihm hatte, und die Mitangeklagte B, eine Hausgenossin, verabredeten einen Überfall auf eine Bank in München am Mittag des nächsten Tages. Sie hatten den Gedanken eines Banküberfalls schon längere Zeit erwogen. Z und B hatten bereits zwei Fahrräder gestohlen, die bei der Fahrt zum und vom Tatort Verwendung finden sollten. Im Anschluss an die Verabredung, noch in der Nacht, besahen sich Z und die zwei Frauen die Bank von außen. Am Vormittag traf das Trio seine letzten Vorbereitungen; kurz nach 12 Uhr machte es sich auf den Weg zur Bank. Z ging zu Fuß und schob einen Kinderwagen, in dem sein fast 15 Monate alter Sohn lag. A und B fuhren mit den gestohlenen Rädern zur Bank. Jede von ihnen hatte eine geladene Gaspistole bei sich. Der Tatplan sah vor, dass die Frauen durch die beiden KundenUrteil des OLG Köln v. 5.9.1978 – 1 Ss 438/78 – JR 1980, 422 f. = MDR 1979, 158. Hervorhebung durch Verfasserin. 409 Urteil vom 13.3.1979 – 1 StR 739/78 = NJW 1979, 1721 f. = JZ 1979, 483 = MDR 1979, 592 f. 407 408

9 Angerer

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

eingänge gleichzeitig in die Bank gehen und mit den Pistolen das Personal und etwaige Kunden bedrohen sollten. Z sollte über den Tresen springen und verlangen, dass eine mitgebrachte Plastiktüte mit Geld gefüllt würde. Z bekam jedoch Bedenken. Vor der Bank „unternahm er einen kurzen verbalen Versuch“, um wenigstens seine Freundin umzustimmen und vom Tatvorhaben abzubringen. Obwohl sie nicht darauf einging, folgte ihr Z nicht, als sie in den Kundenraum eindrang und die Gaspistole auf zwei Bankangestellte richtete. Er entfernte sich mit dem Kinderwagen, kehrte aber nochmals zurück, um „nach den beiden Frauen zu sehen“. Diese hatten inzwischen den Überfall mit Erfolg durchgeführt, 10 210 E erbeutet und sich vom Tatort entfernt. Von dem Geld erhielt A 6 500 E. Der Betrag war zur Abdeckung von Schulden und für den gemeinsamen Lebensunterhalt bestimmt. Z ließ zu Hause das Hartgeldsäckchen verschwinden, in welchem sich das Münzgeld befunden hatte, das von A und B neben Banknoten erlangt worden war. Fall 5: 410 „Brotmesserfall“ Z hatte nach erheblichem Alkoholgenuss gemeinsam mit seiner Schwester beschlossen, den Vater zu töten, weil dieser angeblich die Schwester sexuell missbrauchte. Z holte aus seiner Wohnung ein Brotmesser, anschließend fuhren beide zur Wohnung des Vaters. Nachdem ein Nachbar, der den Vater besuchte, die Wohnung verlassen hatte, veranlasste die Schwester den Vater zweimal, in die Küche zu gehen, um Z die Möglichkeit zur Tat zu geben. Z nahm jedoch von der Tat Abstand, da ihm das Risiko der Entdeckung aufgrund des vorangegangenen Besuchs des Nachbarn zu groß war. Die Schwester akzeptierte dies, hielt jedoch selbst an der Tatausführung fest. Dazu verbarg sie in der Küche ein Küchenmesser im Ärmel ihres Pullovers. Als der Vater neben ihr auf dem Sofa saß, zog sie das Messer und bedrohte den Vater. Z griff trotz entsprechender Bitten des Vaters nicht ein. In einem von Z unbeobachteten Moment stach die Schwester in Tötungsabsicht auf den Vater ein. Der Vater floh schließlich aus der Wohnung und erlag wenig später seinen Verletzungen. Fall 6: 411 „Sprengstoffattentat“ A, B und Z brachten zur Durchführung eines in zwei Tagen geplanten Sprengstoffattentats eine von Z hergestellte Bombe zum Tatort. Dort bekommt Z Bedenken, er will die Bombe nicht installieren. Als er beginnen will, die Bombe unschädlich zu machen, hindern ihn A und B daran. Sie schlagen ihn nieder, fesseln ihn und 410 Angenähert an die Entscheidung des 4. Strafsenats vom 11. März 1999 – 4 StR 56/99 – BGH NStZ 1999, 449 ff. = StraFo 1999, 277 ff. = StV 1999, 594 ff. = JR 2000, 70 ff. m. Anm. Puppe, die allerdings nur Rücktrittsfragen bei der Schwester des Angeklagten Z erörtert. In Wirklichkeit überlebte der Vater die Tat. Dazu auch Kühl, AT § 20 Rn. 257. 411 Ähnlicher Fall bei Schlee, Beratungen des Sonderausschusses (Protokolle V, S. 1771).

C. Mittäter

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transportieren ihn im Kofferraum ihres Fluchtfahrzeugs nach Hause. Z wird erst wieder freigelassen, als die Bombe, die zwischenzeitlich von A und B installiert wurde, bereits explodiert ist. Der Anschlag gelingt. Fall 7: 412 Die Brüder A und B verabreden auf Vorschlag des A, die 80-jährige X in ihrer Wohnung zu überfallen und zu berauben. Vor Versuchsbeginn bereut A die Verabredung und zieht sich zurück, wobei er glaubt, B könne die Tat nicht ohne ihn begehen, da er den Wohnort der X nicht kenne. Wider Erwarten verübt B den Raub allein, da er die Adresse der X aus Andeutungen erschließen konnte. Fall 8: 413 Wie Fall 7. A rechnet mit der Möglichkeit, dass B die Tat begehen könne und bemüht sich in intensiven Gesprächen, B von dem Vorhaben abzubringen. Als B sein Ehrenwort gibt, die Tat zu unterlassen, glaubt A, er habe die Tatgefahr abgewandt. Wider Erwarten bricht B sein Ehrenwort. Nachfolgend sollen verschiedene Lösungsansätze auf ihre Tauglichkeit hin untersucht werden, um danach einen Lösungsweg zu finden, der mit dem bisher bei Alleintätern und mittelbaren Tätern entwickelten Ansatz in Einklang zu bringen ist.

I. Kausaler Tatbeitrag und Strafbarkeit wegen vollendeter Tat? 1. Darstellung Die herrschende Meinung 414 in Rechtsprechung und Literatur stellt für die Strafbarkeit allein auf die Kausalität des Verhaltens des Zurückgetretenen ab. Wird die Haupttat vollendet und bleibt das Bemühen des Beteiligten, seinen bereits geleisteten Tatbeitrag noch im Vorbereitungsstadium zu neutralisieren, ganz oder auch nur teilweise erfolglos, wirkt also der Tatbeitrag fort und bildet damit eine Ursache für die Vollendung der Haupttat, so sei der zurückgetretene Beteiligte trotz seines Rücktritts grundsätzlich wegen Beteiligung an der von den übrigen Tatbeteiligten vollendeten Tat zu bestrafen. Dies gelte trotz der nicht zu leugnenden Härte dieser KonseFall nach Bottke, Rücktritt S. 64. Fall nach Bottke, Rücktritt S. 64. 414 RGSt 54, 177, 178; 55, 105, 106; BGH NJW 1951, 410; BGHSt 28, 346, 347; 37, 289, 293; BGH GA 1965, 283; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 76; Tröndle/Fischer § 24 Rn. 38; SK-Rudolphi § 24 Rn. 36; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 162; Lackner/Kühl § 24 Rn. 28; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 282, 291; Grünwald, Welzel-FS S. 701, 705 ff.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 273; Beulke, KK Rn.97; ders. JR 1980, 423; Gores S. 23 ff., 72 ff., 106 ff.; Haft JA 1979, 306, 309; Jakobs, AT 26/29; Vogler ZStW 98 (1986) S.331, 344 f.; Wessels/Beulke, AT Rn.645; Ebert, AT S. 141; Krey, AT/2 Rn. 514 f.; Geppert Jura 1999, 266, 274. 412 413

9*

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

quenz selbst für den Fall, dass der oder die übrigen Täter zum Schein auf den Umstimmungsversuch des Zurücktretenden eingegangen sind, in Wahrheit aber am Tatplan festhalten und bei der Realisierung aus dem vom Rücktrittswilligen geleisteten Tatbeitrag Nutzen ziehen. 415 Daher kam der Bundesgerichtshof im Bankraubfall 416 (= Fall 4 417) zu einer Strafbarkeit des Z wegen vollendeter schwerer räuberischer Erpressung – und zwar entweder als Mittäter der beiden Mitangeklagten oder als deren Gehilfe. Der zurückgetretene Tatbeteiligte hatte im Vorbereitungsstadium mehrere Tatbeiträge geleistet (Fahrraddiebstahl, Planung, Auskundschaften des Tatorts), die sich nunmehr trotz seines Rücktritts genauso wie der in der Mitverabredung der räuberischen Erpressung und der Mitgestaltung des Tatplans liegende psychische Tatbeitrag voll in der Verwirklichung der Tat durch die übrigen Tatbeteiligten auswirkten. Da es dem Zurückgetretenen nicht gelungen ist, diese Kausalität seiner früheren Tatbeiträge rechtzeitig zu beseitigen (oder gar die Tatvollendung insgesamt zu verhindern), ist er für die Rechtsgutverletzung mitursächlich und damit – da er sie im Zeitpunkt der Erbringung des Tatbeitrags auch gewollt hat – nach Ansicht des Bundesgerichtshofs mitverantwortlich geworden. Nur wenn Z bis zum Rücktritt noch keinen fortwirkenden oder noch wirksam werdenden Tatbeitrag erbracht gehabt hätte, wäre sein (zunächst geistiges, dann auch körperliches) Sich-Absetzen ausreichend gewesen, um der Bestrafung wegen Beteiligung an der vollendeten Tat zu entgehen. Da der Umstimmungsversuch des Z nicht einmal scheinbar eine positive Resonanz gefunden hat, könne das Einstehenmüssen für die vollendete Tat nicht zweifelhaft sein. 418 Auch Roxin ist der Ansicht, dass Z nur dann, wenn er seine Tatbeiträge völlig annulliert hätte, straflos sein könne. Dies sei ihm aber nur teilweise, nämlich hinsichtlich der geplanten Wegnahme des Geldes durch ihn, gelungen. Die anderen Beiträge hätten jedoch bis zur Vollendung fortgewirkt, Z müsse infolgedessen dafür einstehen. 419 Roxin führt weiter aus, dass die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts auch nicht sachgerecht sei, wenn man vom Verhinderungsprinzip als der kriminalpolitischen Vorgabe des Gesetzgebers ausgehe. Z hätte die Tat verhindern können. Er hätte nur seine Freundin mit Gewalt zurückzuhalten oder die Bankangestellte zu warnen und darauf hinzuweisen brauchen, dass die Frauen nur mit relativ ungefährlichen Gaspistolen bewaffnet seien. 420 Roxin fragt weiter, warum der Gesetzgeber 415

RGSt 47, 358, 361; 55, 105, 106. Zustimmend auch insoweit der BGH in BGHSt 28, 346,

348. BGHSt 28, 346 ff. Siehe oben S. 129. 418 BGHSt 28, 346, 348; zustimmend Buser S. 106 ff., der jedoch die Möglichkeit einer bloßen Gehilfenstrafbarkeit nicht näher erörtert. Dagegen Backmann JuS 1981, 336, 342, der mangels „Gefahrherrschaft“ des Angeklagten lediglich eine Strafbarkeit wegen Verbrechensverabredung annimmt, dazu auch unten S. 176. Für Beihilfe mangels Tatherrschaft und mittäterschaftlichen Willenskonnexes Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 92 f. 419 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 273. 420 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 274. 416 417

C. Mittäter

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die Chance, einen Raubüberfall durch energische Bemühungen des Z verhindern zu lassen, verschenken sollte, indem er ihm schon für ein im Ergebnis folgenloses Ausscheiden Straffreiheit gewährt. 421 Er ist der Ansicht, dass die Reduzierung der Täterstrafe, die bei vollem Mitmachen verwirkt gewesen wäre, auf eine Gehilfenstrafe, weil Z seinen Tatbeitrag abgeschwächt hatte, gerechter wäre. 422 Ähnlich wie im Bankraubfall hat der Bundesgerichtshof im Polizistenmörderfall 423 (= Fall 2 424) entschieden. Zwar war im Sachverhalt, der dem Urteil zugrunde lag, Z erst nach dem ersten Schuss zurückgetreten und hat daher seine Mitwirkung erst während der Tatausführung und nicht bereits im Vorbereitungsstadium aufgegeben, jedoch ergeben sich hieraus jedenfalls nach der Begründung des Bundesgerichtshofs keine Änderungen. Das Urteil nimmt Mord und Mordversuch in Mittäterschaft an und rechnet dem Z auch die weiteren Schüsse des A zu. Selbst wenn Z, so der Bundesgerichtshof, nach der Abgabe des ersten Schusses mit den weiteren nicht mehr einverstanden gewesen sein sollte, wäre diese Sinnesänderung ohne Bedeutung, weil seine vor den Schüssen geleisteten – die Mittäterschaft begründenden – Beiträge während des gesamten Tatgeschehens fortwirkten. Für die gemeinsame Ausführung der Tat genüge eine Vorbereitungshandlung, durch die der Mittäter den tatausführenden Genossen in dessen Tatentschluss bestärke. 2. Kritik Rechtsprechung und herrschende Lehre machen die Entlastung des Tatbeteiligten von der Vollendungshaftung für die später dennoch begangene Tat also streng vom tatsächlichen Gelingen der Rückgängigmachung des eigenen Tatbeitrags (oder wenigstens der Verhinderung seines Kausalwerdens für die Tatvollendung) abhängig, gleichgültig, ob – bei Misslingen der Rücktrittsbemühungen – den Tatbeteiligten insoweit ein Vorwurf trifft oder nicht. Das erscheint häufig ungerecht und verkürzt das Problem allein auf die Kausalitätsfrage. Es wird übersehen, dass durch das bloße Kausalwerden noch keine strafrechtliche Zurechnung begründet wird, diese vielmehr von weiteren Kriterien abhängt. Gerade für die Mittäterschaft liefert das alleinige Abstellen auf die Kausalität keine befriedigenden Ergebnisse, da in der Mitverabredung der Tat und der Mitgestaltung des Tatplans ein psychischer Tatbeitrag liegt, der, wenn überhaupt, nur sehr schwer rückgängig gemacht werden kann und sich daher zumeist in der Verwirklichung der Tat durch die übrigen Tatbeteiligten auswirkt. Von dem im Vorbereitungsstadium Zurücktretenden ist nicht immer zu verlangen, dass er tatsächlich dafür sorgt, dass die Tat nicht vollendet wird. Genauso we421 422 423 424

Roxin, Lenckner-FS S. 267, 274. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 274. BGHSt 37, 289 ff. Siehe oben S. 128.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

nig kann von ihm immer verlangt werden, die Tatbeiträge so rückgängig zu machen, dass sie für die Tatvollendung nicht mehr kausal werden können, wenn die anderen Beteiligten die Tat trotz des Rücktritts ausführen. Beides wird dem Zurücktretenden häufig unmöglich sein. Auch das Zurückhalten der Freundin mit Gewalt oder die Warnung der Bankangestellten hätten im Bankraubfall (= Fall 4 425) nicht mit Sicherheit zum Erfolg geführt. Trotz des Zurückhaltens der Freundin hätte die dritte Beteiligte den Bankraub allein ausführen können. Auch hätten sich die Bankangestellten trotz der Warnung ergeben und das Geld herausgeben können, wenn sie dem Hinweis des Z nicht geglaubt hätten, dass es sich nur um Gaspistolen handele, oder wenn sie in Todesangst lieber den sicheren Weg hätten gehen wollen. In diesen Fällen wäre Z aber in dem Zeitpunkt, in dem die Tat dann tatsächlich ins Ausführungsstadium gelangte, davon überzeugt gewesen, dass sie nicht vollendet würde. Z hätte vielmehr gedacht, dass er alles in seiner Macht Stehende getan hätte, um die Tat zu verhindern und dass dies auch tatsächlich für die Erfolgsverhinderung ausreiche. Dann aber wäre es ungerecht, ihm das Fortwirken seiner Tatbeiträge für die Tatvollendung vorzuwerfen. In diesen Fällen sollte auch für ein im Ergebnis nicht erfolgreiches Ausscheiden Straffreiheit gewährt werden. Würde man jede Möglichkeit eines Rücktritts von der mittäterschaftlichen Begehung ablehnen – und darauf läuft letztlich die herrschende Ansicht hinaus –, hinge die Strafbarkeit letztlich nur noch davon ab, ob einer der anderen Mittäter in das Versuchsstadium eintritt oder nicht. Nicht überzeugend ist auch das Argument, durch das alleinige Abstellen auf das Kausalwerden des Tatbeitrags werde der Rücktritt im Vorbereitungsstadium mit dem Rücktritt vom Versuch gleich behandelt. Dabei wird übersehen, dass der Eintritt in das Ausführungsstadium auch bei mehreren Beteiligten eine entscheidende Schwelle für die Strafbarkeit darstellt. Das Vorbereitungsstadium ist grundsätzlich straflos, eine Strafbarkeit kann sich nur aus den §§ 30, 31 StGB ergeben. Die Strafbarkeit wegen einer vollendeten Tat bedarf daher eines größeren Begründungsaufwands als die bloße Feststellung, dass der im Vorbereitungsstadium Handelnde für den Erfolg kausal geworden ist. Mag die Begründung mit der Kausalität vielleicht für den Rücktritt vom Versuch genügen, für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium genügt sie nicht. Als Argument dafür, dass jeder Beteiligte das Risiko dafür zu tragen habe, dass sein Beitrag für die Verwirklichung der Haupttat objektiv mitursächlich werde, wird mitunter ein Vergleich mit der Alleintäterschaft herangezogen. 426 Ähnlich wie dort sei der Rücktritt ausgeschlossen, wenn trotz ernsthafter Verhinderungsbemühungen der Erfolg eintrete. Dies mag für den Rücktritt vom Versuch gelten, für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium stimmt das in Bezug auf den Alleintäter wie gesehen jedenfalls nicht. 425 426

Siehe oben S. 129. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 292.

C. Mittäter

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Wie oben ausgeführt 427, überzeugt auch die Begründung Roxins, die völlige Annullierung bzw. Vollendungsverhinderung sei eine kriminalpolitische Vorgabe des Gesetzgebers, in dieser Härte nicht. Da § 24 StGB im Vorbereitungsstadium keine direkte Anwendung findet und § 31 StGB sich nur auf die Strafbarkeit nach § 30 StGB bezieht, 428 können auf andere Vorbereitungshandlungen dessen strenge Anforderungen nicht übertragen werden. Zwar mag es die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, dass sich der im Vorbereitungsstadium Ausscheidende um die Vollendungsverhinderung bemühen solle, jedoch muss dann auch ein Bemühen genügen. Der Ausscheidende muss davon überzeugt sein, dass die Straftat nicht mehr zur Vollendung gelangen wird. Dies wird später näher auszuführen sein.429

II. Lösung de lege ferenda bzw. Rechtsfolgenlösung? 1. Darstellung Lenckner sieht die Härten, die entstehen, wenn der rücktrittswillige Täter scheitert, obwohl er alles in dieser Situation Mögliche für den Rücktritt getan hat, sein Tatbeitrag jedoch trotz der Rücktrittsbemühungen kausal bleibt. Die Haftung wegen vollendeter Tat sei insbesondere dann unbillig, wenn das Scheitern des Rücktritts auf Umstände zurückzuführen sei, die vom Täter nicht beeinflusst werden konnten, die vielmehr auf einem außergewöhnlichen Zufall oder auf höherer Gewalt beruhten. 430 Auch Roxin hält es in seinem Beitrag in der Festschrift für Theodor Lenckner für sehr unbefriedigend, wenn mit großer Energie ins Werk gesetzte Abwendungsbemühungen, die vielleicht nur an einem Zufall scheitern, nach geltendem Recht unhonoriert bleiben. 431 Dabei differenzieren weder Lenckner noch Roxin zwischen Rücktrittsbemühungen vor und nach Versuchsbeginn. Lenckner und ihm folgend Roxin schlagen vor, dass in § 24 II StGB eine Regelung aufzunehmen sei, die den Richter ermächtige, die Strafe im Rahmen des § 49 II StGB zu mildern oder ganz von Strafe abzusehen, wenn es dem Täter nicht gelungen sei, die Vollendung zu verhindern, er sich aber freiwillig und ernsthaft darum bemüht habe.432 Über die neu zu schaffende Regelung seien dann auch die Fälle, in denen sich der Beteiligte bereits im Vorbereitungsstadium erfolglos bemüht habe, seinen Tatbeitrag unschädlich zu machen, befriedigend zu lösen. 433 Im Bankraubfall (= Fall 4 434) wäre nach Roxin eine Strafmilderung, im Fall mit dem Sprengstoffattentat (= Fall 6 435) sogar ein Ab427 428 429 430 431 432 433 434 435

Vgl. oben beim Alleintäter S. 66. So auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 769. Vgl. unten S. 188 ff. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 293. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 278. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 293; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 278. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 295. Siehe oben S. 129. Siehe oben S. 130.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

sehen von Strafe angemessen. 436 Solange der Gesetzgeber jedoch keine Regelung geschaffen habe, bleibe nach geltendem Recht nur eine Berücksichtigung bei der Strafzumessung. Bei einem täterschaftlichen Mord (z. B. im Fall mit dem Sprengstoffattentat = Fall 6), für den ein obligatorisches „lebenslänglich“ vorgeschrieben ist, müsse mit Hilfe der „Rechtsfolgenlösung“ (BGHSt 30, 105) eine Milderungsmöglichkeit nach § 49 I StGB geschaffen werden. 437 Die Lösung über die Strafzumessung sei auch deshalb die einzige Möglichkeit, weil aus den Sonderregelungen der §§ 84 V, 85 III und 129 VI StGB, die für bestimmte Fälle des erfolglosen Rücktritts vom vollendeten Delikt gelten, kein allgemeiner, auf § 24 StGB übertragbarer Grundsatz des Inhalts gewonnen werden könne, wonach die Strafe gemildert oder ganz von ihr abgesehen werden könne, wenn die Tat trotz der Rücktrittsbemühungen des Täters vollendet würde. Diese Vorschriften sollten jedoch als Vorbild für eine Neufassung des § 24 StGB genommen werden. 438 2. Kritik Richtig ist, dass aus den Sonderregelungen kein allgemeiner Grundsatz gewonnen werden kann. Zwar können möglicherweise bei einem misslungenen Rücktritt vom Versuch (§§ 84 I 2, 85 I 2, 129 III StGB) ebenfalls die dort genannten Vergünstigungen gewährt werden, obwohl es sich in den §§ 84 V, 85 III und 129 VI StGB um einen erfolglosen Rücktritt vom vollendeten Delikt handelt. 439 Solche Schlüsse sind jedoch auf die entsprechenden Vorschriften beschränkt. Hat der Täter zum Beispiel seinen Versuch, eine kriminelle Vereinigung zu gründen, beendet (Absenden der entsprechenden Briefe) und bemüht er sich dann nach besten Kräften, aber erfolglos, die Entstehung der Vereinigung zu verhindern, so sollte ihm dies in analoger Anwendung des § 129 VI StGB ebenso zugute gehalten werden können wie dem Täter, dem trotz ernsthaften Bemühens die Verhinderung des Fortbestehens der Vereinigung nicht gelungen ist. 440 Weitergehende Schlüsse können aus diesen Bestimmungen, die erkennbar den Charakter von Sonderregelungen haben, jedoch nicht gezogen werden. 441 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 278. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 278. 438 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 278; Gores S. 28; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 293 f. De lege lata für eine großzügigere Analogie zu den Vorschriften über die tätige Reue Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 117 ff.; Jescheck/Weigend, AT § 51 V 2. 439 Bejahend Lenckner, Gallas-FS S. 281, 293. 440 So auch Lenckner, Gallas-FS S. 281, 293. 441 Auch Schröder, H. Mayer-FS S. 377, 387, der sonst für eine möglichst weitgehende Koordinierung der verschiedenen Rücktrittsbestimmungen eingetreten ist, hatte eine analoge Anwendung der alten §§ 90 a, 90 b StGB nur bei den anderen Organisationsdelikten für möglich gehalten. Fincke S. 50 ist der Ansicht, dass nicht einmal für die Deliktskategorie der Vorbereitungsdelikte trotz der vereinzelt existierenden Rücktrittsregeln eine automatische Analogie befürwortet werden könne. Ansonsten werde diese Deliktskategorie entgegen der Intention des Gesetzgebers zu einem Unterfall der allgemeinen analogiefähigen Rechtsähnlichkeit. 436 437

C. Mittäter

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Sicher ist die Berücksichtigung bei der Strafzumessung eine Möglichkeit, dem im Vorbereitungsstadium zurückgetretenen Täter eine mildere Strafe zugute kommen zu lassen. Wenn nach § 46 II StGB das Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen ist, sollte ein Verhalten noch vor Versuchsbeginn erst recht in die Strafzumessung Eingang finden. Jedoch befriedigt die Berücksichtigung erst bei der Strafzumessung nicht; denn die Strafbarkeit wegen eines vollendeten Delikts bleibt bestehen, ein Absehen von Strafe ist nicht möglich. Bevor jedoch Lösungen de lege ferenda gefordert werden, sollten die herkömmlichen Rechtsinstitute auf Basis der bestehenden Rechtslage untersucht werden, ob nicht auch mit ihnen eine zufrieden stellende Lösung gefunden werden kann. Die Tatsache, dass in § 24 StGB eine entsprechende Regelung gerade nicht aufgenommen worden ist, sagt nichts darüber aus, ob ein Rücktritt im Vorbereitungsstadium trotz Erfolgseintritts zur Straflosigkeit führen kann oder zur Strafbarkeit wegen vollendeten Delikts führen muss. Zum einen wurde eine entsprechende Regelung im Sonderausschuss des Bundestags kurz angedeutet, dann aber nur deswegen nicht weiterverfolgt, weil man darin einen übertriebenen Perfektionismus sah. 442 Aus der Nichtaufnahme lässt sich also nicht auf einen entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers schließen. Zum anderen könnten aber für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium ohnehin andere Überlegungen gelten, da sich der Gesetzgeber nur zum Rücktritt vom Versuch geäußert hat. Hier liegt auch das Problem der von Lenckner und Roxin vorgeschlagenen Lösung. Sie differenzieren nicht zwischen dem Rücktritt im Vorbereitungsstadium und dem Rücktritt vom Versuch. § 24 StGB sagt nichts über den Rücktritt im Vorbereitungsstadium, sondern enthält nur für den Rücktritt vom Versuch eine abschließende Regelung. Bei mehreren Beteiligten ist anerkannt, dass der Geschehensablauf und der Erfolgseintritt nach Versuchsbeginn trotz eines Rücktritts vom Versuch grundsätzlich zurechenbar sind. Damit ist aber noch nichts zu dem Problem gesagt, ob ein Geschehensablauf auch zurechenbar ist, wenn der Täter noch im Vorbereitungsstadium zurücktrat.

III. Konkurrenzlösung? 1. Darstellung Die bereits oben 443 für den Alleintäter dargestellte und dort abgelehnte Konkurrenzlösung wird von Bottke auch für mehrere Beteiligte vertreten. 444 Bottke argumentiert auch bei der Mittäterproblematik, dass sich anders als typischerweise bei einer vorsätzlich vollendeten Tat im kausal (mit-)bewirkten Erfolg nicht mehr der 442 443 444

Horstkotte, Protokolle SA V, S. 1766. Siehe oben S. 50. Bottke, Rücktritt S. 66 ff.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Plan des Delinquenten verwirkliche, da dieser durch den Rücktrittsentschluss revidiert worden sei. 445 Daher will Bottke den im Vorbereitungsstadium zurückgetretenen Mittäter nur wegen Versuchs der Beteiligung gemäß § 30 II StGB bestrafen, gegebenenfalls in Konkurrenz mit dem entsprechenden Fahrlässigkeitsdelikt, wenn die Tat wider sein Erwarten oder trotz seiner Bemühungen begangen wurde. 446 Dies sei merkmalsgerechter; der Erfolg realisiere sich intentionswidrig.447 Eine Bestrafung wegen vorsätzlich vollendeter Beteiligung an der begangenen Tat würde nach Ansicht Bottkes die freiwillige Umkehr des Beteiligten auf dem iter criminis leugnen, die mit einem Rücktrittsverhalten einherginge, das seiner äußeren Struktur nach dem subjektiven Gefahrenbild des Rücktrittswilligen entspräche. 448 Das Umkehrverhalten sei nicht nur strafzumessungsrelevant, sondern zerreiße strafbegründungsbedeutsam den „schuldhaft vorsätzlichen“, subjektiven Zurechnungszusammenhang zwischen Versuch und Erfolg. 449 2. Kritik Die für den Fall des Alleintäters geübte Kritik 450 an Bottke lässt sich in vollem Umfang übertragen. Vor allem läge – entgegen Bottke – auch bei mehreren Beteiligten kein Fall der „versari in re illicita“-Haftung vor, wenn man den zurückgetretenen Beteiligten wegen vorsätzlich vollendeten Delikts bestrafen würde. 451 Denn der vorsätzlich erbrachte kausale Tatbeitrag hat genau zu den Folgen geführt, die ursprünglich, im Zeitpunkt seiner Erbringung, gewollt waren. Man wirft dem Täter also nicht ungewollte oder sogar aktiv bekämpfte Folgen vor, sondern nur solche, die er anschließend, nach der vorsätzlichen Erbringung des Tatbeitrags, nicht mehr abwenden konnte. Des weiteren geht Bottke zwar zu Recht davon aus, dass nicht § 31 StGB, sondern allein allgemeine Zurechnungserwägungen, 452 die insbesondere die subjektive Zurechenbarkeit des willenswidrig eingetretenen Erfolges betreffen, darüber entscheiden, ob der Zurücktretende wegen Mittäterschaft bestraft werden kann oder ob er allein wegen (Beteiligungs-)Versuchs, unter Umständen konkurrierend mit einer Strafe wegen Fahrlässigkeitsdelikts, belangt werden kann. 453 Jedoch gibt Bottke hierfür keine dogmatische Begründung und sagt nicht, an welchen ZurechnungserwägunBottke, Rücktritt S. 69. Bottke, Rücktritt S. 70. 447 Bottke, Rücktritt S. 69. 448 Bottke, Rücktritt S. 69 f. 449 Bottke, Rücktritt S. 70. 450 Siehe oben S. 50 ff. 451 So aber Bottke, Rücktritt S. 69. 452 So auch LK-Roxin, 11. Aufl., § 31 Rn. 10: „§ 31 kann nur eine Bestrafung nach § 30 ausschließen, nicht aber die Straflosigkeit einer über den Anstiftungsversuch hinausgehenden Tätigkeit anordnen“. Vgl. auch Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 53 Rn. 57. 453 Bottke, Rücktritt S. 68. 445 446

C. Mittäter

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gen er die Strafbarkeit wegen vollendeten Delikts scheitern lassen will. Die bloße Behauptung, die Konkurrenzlösung sei „merkmalsgerechter“, zählt nicht.

IV. Notwendigkeit einer Plangemeinschaft bei der Tatausführung? Bei der Suche nach einer sachgerechten Lösung ist, wie bereits angesprochen, vorrangig auf die Frage einzugehen, welche Rolle der gemeinsame Tatplan für die Mittäterschaft hat. Genau daran nämlich könnte eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Vollendung bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium scheitern. Denn wäre für die Strafbarkeit das Bestehen eines gemeinsamen Tatplans noch im Zeitpunkt der Ausführungshandlung erforderlich, ließe die bloße Aufkündigung des Tatentschlusses die Haftung als Mittäter entfallen. Wäre dagegen ein gemeinsamer Tatplan schon für die Begründung der Mittäterschaft nicht nötig, könnte sein späterer Wegfall an der Mittäterschaft nichts ändern. Eine Strafbarkeit als Mittäter könnte dann nicht bereits deswegen abgelehnt werden, weil im Zeitpunkt der Tatausführung kein gemeinsamer Tatplan mehr bestanden hat. Kommt man jedoch zum Erfordernis eines gemeinsamen Tatplanes 454, ist anschließend die Frage zu erörtern, zu welchem Zeitpunkt dieser vorliegen muss 455. 1. Bedeutung des gemeinsamen Tatentschlusses für die mittäterschaftliche Zurechnung Der gemeinsame Tatentschluss war lange Zeit unbestritten und wird auch heute noch überwiegend als wesentliche Voraussetzung der Mittäterschaft gefordert. 456 Allerdings erheben sich im Schrifttum vereinzelt Stimmen, die das strikte Erfordernis eines gemeinsamen, auf Gegenseitigkeit beruhenden Tatentschlusses für Einzelfälle oder sogar grundsätzlich ablehnen. 457 So lässt Jakobs anstelle eines Tatentschlusses in gewissen Fällen einen „Einpassungsentschluss“ genügen 458, während Derksen 459 und Lesch 460 dem gemeinsamen Tatentschluss sogar jede Bedeutung für die mittäterschaftliche Zurechnung absprechen und stattdessen allein auf die objektive Zurechnung abstellen. Danach sei eine Zurechnung fremder Tatbeiträge möglich, soweit der Beitrag des anderen Bestandteil einer umfassenden Organisation Dazu unten 1. Dazu unten 2. 456 RGSt 8, 42; 35, 13, 17; BGHSt 6, 248; 24, 286; 36, 363, 367; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 70; Tröndle/Fischer § 25 Rn. 6; Lackner/Kühl § 25 Rn. 10; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 173; SK-Hoyer § 25 Rn. 127; Blei, AT S. 275 f.; Jescheck/Weigend, AT § 63 I 1 a; Kühl, AT § 20 Rn. 104; Stratenwerth, AT § 12 Rn. 80 ff.; Wessels/Beulke, AT Rn. 526. 457 Jakobs, AT 21/40 ff.; Derksen GA 1993, 163 ff.; Lesch ZStW 105 (1993) S. 271 ff. 458 Jakobs, AT 21/40 ff. 459 Derksen GA 1993, 163 ff. 460 Lesch ZStW 105 (1993) S. 271 ff. 454 455

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

sei, 461 oder es ergebe sich die Haftung für fremde Tatbeiträge aus einem Verhalten mit dem entsprechenden normativ-sozialen Bedeutungsgehalt, der aus dem kausalen Außenweltgeschehen zu erschließen sei. 462 Die Konsequenz dieser Ansicht ist, dass der Mittäter im Vorbereitungsstadium grundsätzlich keine Möglichkeit hat, von der mittäterschaftlichen Begehung zurückzutreten, wenn der Beitrag effektiv bleibt und die anderen Beteiligten die Tat trotz des Rücktritts ausführen. Auch Jakobs 463 meint, es genüge, wenn Vorsatz und Einpassungsentschluss 464 zum Zeitpunkt der Leistung des eigenen Tatbeitrags vorlägen. Gegen diese Ansicht lässt sich einwenden, dass die Bedeutung der Tat nicht objektiv zu ermitteln ist; das Geschehen lässt sich allein mit Hilfe des objektiven Kontextes nicht hinreichend qualifizieren. Wie Lesch selbst erkennt, kann sich ein Sachverhalt nach außen durchaus mehrdeutig darstellen: „Wenn jemand einen anderen niederschlägt und dann – nachdem er sich vom Ort des Geschehens entfernt hat – ein Dritter hinzukommt und die Brieftasche des Ohnmächtigen an sich nimmt, lässt sich ein objektivierter Wirkungs- und Zweckbezug der einzelnen Handlungen nicht feststellen.“ 465 Lesch empfiehlt in einem solchen Fall, zur Interpretation des Geschehens auf „vorherige Interaktionen zwischen den Akteuren“, wie Deliktsplanungen und -vorbereitungen, abzustellen. 466 Es ist jedoch nicht einleuchtend, zuerst das Erfordernis eines gemeinsamen Tatentschlusses abzulehnen und dann zur Bestimmung des Geschehenen wieder auf ihn zurückzugreifen. Besser und konsequent ist es, von Anfang an den gemeinsamen Tatplan zur Zweckbestimmung zugrunde zu legen. 467 Küpper zeigt das Erfordernis eines gemeinsamen Tatentschlusses noch an einem weiteren Beispiel auf: „Wenn von zwei Beteiligten der eine das Opfer verletzt, der andere es tötet, so kann allein der tatsächliche Ablauf keine Auskunft darüber geben, ob der Todeserfolg dem ersten Beteiligten „zuzurechnen“ ist.“ 468 Zwar mag sich objektiv die Tötung des Opfers in das Gesamtgeschehen einfügen und den sozialen Bedeutungsgehalt bestimmen, ob die Tötung auch dem lediglich verletzenden ersten Beteiligten zuzurechnen ist, lässt sich nur nach Maßgabe des gemeinsamen Tatplans bestimmen. Der gemeinsame Tatentschluss hat daher eine unrechtskonstituierende und eine unrechtslimitierende Funktion. Blei hält eine einseitige Mittäterschaft (Unterstützungshandlungen zugunsten eines Täters, der von dieser Hilfe überhaupt keine Kenntnis erlangt) sogar für einen Widerspruch in sich. Die Erforderlichkeit einer Derksen GA 1993, 163, 172 f. Lesch ZStW 105 (1993) S. 271, 292. 463 Jakobs, AT 21/45. 464 Jakobs, AT 21/43, lässt anstelle eines Tatentschlusses in gewissen Fällen einen Einpassungsentschluss genügen. 465 Lesch ZStW 105 (1993) S. 271, 283. 466 Lesch ZStW 105 (1993) S. 271, 283 mit Fn. 56. 467 So auch Ingelfinger JZ 1995, 704, 708. 468 Küpper ZStW 105 (1993) S. 295, 302. 461 462

C. Mittäter

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Koordination im Tatbestandsverwirklichungswillen ergebe sich aus dem Wesen der Mittäterschaft. 469 Dem ist zuzustimmen. Der gemeinsame Tatentschluss begründet und begrenzt die Einheit der Mittäter. 470 Da die Mittäterschaft anders als die mittelbare Täterschaft einen gemeinsamen Tatentschluss voraussetzt, genügt dafür das einseitige Wollen der Tat bzw. die einseitig gewollte Unterstützung des Verhaltens anderer Personen nicht. 471 An dem Erfordernis eines gemeinsamen Tatentschlusses ist festzuhalten. 2. Genügt die Plangemeinschaft im Vorbereitungsstadium? Geht man von dem Erfordernis eines gemeinsamen Tatentschlusses aus, dann stellt sich die Frage, ob der Umstand, dass der Zurücktretende schon im Vorbereitungsstadium nicht mehr bereit ist, sich an der geplanten Tat zu beteiligen, die zunächst vorhandene Zurechnungsbasis, nämlich den gemeinsamen Tatplan, wieder zerstört. Anders gefragt, genügt der Tatplan während der Vorbereitungsphase für die mittäterschaftliche Zurechnung oder muss die Plangemeinschaft während des Ausführungsstadiums noch fortbestehen? Es geht also hierbei darum, ob überhaupt eine mittäterschaftliche Zurechnung möglich ist, wenn im Ausführungsstadium kein gemeinsamer Tatplan mehr besteht. Einige gehen davon aus, dass ab dem Zeitpunkt des Rücktritts im Vorbereitungsstadium die Zurechnungsbasis fehle, eine mittäterschaftliche Zurechnung von Tatbeiträgen daher nicht mehr möglich sei. 472 Andere argumentieren entgegengesetzt; zumindest zu einem früheren Zeitpunkt sei ein von einem gemeinsamen Tatentschluss getragener Tatplan vorhanden gewesen und damit bestehe die Zurechnungsbasis fort. 473 Eine dritte Lösung hält das Aufgeben der Plangemeinschaft dann für rechtlich erheblich, wenn es dem oder den Tatgenossen bekannt geworden sei. 474 Durch die manifeste Distanzierung vom Tatgeschehen entfalle die durch die Tatplanung entstandene Bindung. Dies habe zur Folge, dass jeder wieder allein vor sich selbst verantwortlich sei. Eine vierte Lösung unterscheidet: Es komme darauf an, ob der Zurücktretende vor seinem Rücktritt bereits alle nach dem gemeinsamen Tatplan vorgesehenen Tatbeiträge vollständig erbracht habe oder nicht. 475 Zu betonen ist, dass der gemeinsame Tatplan strikt von dem Vorsatz des Täters zu trennen ist. Der gemeinsame Tatplan ist die Zurechnungsgrundlage, betrifft also Blei, AT S. 276. So auch Stratenwerth, AT § 12 Rn. 80; Küpper ZStW 105 (1993) S. 295, 301 ff. 471 So generell für die Mittäterschaft die st. Rspr.: RGSt 35, 13, 17; BGH NStZ 1985, 70, 71; JZ 1985, 100; BGHSt 6, 248 und 36, 363, 367. Aus dem Schrifttum Tröndle/Fischer § 25 Rn. 6; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 174 und §27 Rn. 9; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 71. 472 Siehe unten a). 473 Siehe unten d). 474 Siehe unten b). 475 Siehe unten c). 469 470

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

die Frage, ob die Beteiligten überhaupt Mittäter sind und ihre objektiven Tatbeiträge überhaupt gegenseitig zugerechnet werden können. Im Unterschied dazu ist der Vorsatz zu sehen. Der Vorsatz des jeweiligen Täters ist ein subjektives Tatbestandsmerkmal, das nicht gegenseitig zugerechnet werden kann und auf das es erst nachrangig ankommt, nämlich für die Frage der subjektiven Befindlichkeit des Mittäters. a) Plangemeinschaft bei der Tatausführung Bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium muss die Frage geklärt werden, ob nicht der Wegfall des gemeinsamen Tatplanes der Mittäterschaft die Grundlage entzieht, so dass Tatbeiträge ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zugerechnet werden können. Besteht keine mittäterschaftliche Verbindung der Beteiligten, scheidet eine Zurechnung nach § 25 II StGB aus. aa) Darstellung Puppe 476 ist der Auffassung, dass Grundlage der Zurechnung erst die Plangemeinschaft bei der Ausführung der Tat sei. Der gemeinsame Tatentschluss und damit auch die ernstliche Tatbereitschaft jedes Genossen müssten mindestens noch in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem die Tat in das Ausführungsstadium trete. Die Bedeutung der Verabredung des Tatplans erschöpfe sich dagegen darin, die spätere Zusammenarbeit im Ausführungsstadium vorzubereiten. Diese bloße Verabredung im Vorbereitungsstadium könne damit nicht die Grundlage mittäterschaftlicher Zurechnung sein. Da die Plangemeinschaft beim Eintritt in das Versuchsstadium noch fortbestehen müsse, genüge es für den erfolgreichen Rücktritt als Mittäter, wenn der Beteiligte noch vor Versuchsbeginn den Tatentschluss aufgibt. Das bloße geistige „Sich-Absetzen“ sei ausreichend, der Zurücktretende müsse dies gegenüber den weiteren Beteiligten nicht einmal zum Ausdruck bringen. Auch Ingelfinger 477 ist der Ansicht, dass ein psychisch motivierender Einfluss des einen Mittäters auf den fremdhändig verwirklichten Tatteil des anderen Mittäters bestehen müsse. Wegen der Erforderlichkeit eines solchen psychischen Einflusses auf den anderen müsse der gemeinsame Tatentschluss noch im Zeitpunkt der Vor476 Puppe NStZ 1991, 571, 572; dies. GA 1984, 101, 112 Fn. 43, 119 Fn. 58 und 59: Die wechselseitige Anstiftung sei Grundlage der mittäterschaftlichen Zurechnung. Weil jeder Mittäter mit einen Unrechtspakt geschlossen habe, der sich motivierend in den Ausführungshandlungen der Tatgenossen ausgewirkt habe, sei jeder Mittäter (Mit-)Anstifter seiner Tatgenossen. Der Einfluss eines Mittäters auf den Tatbeitrag des anderen sei dadurch charakterisiert, dass der andere mit seinem Tatbeitrag auch dessen Willen mitvollziehe. Konsequenz sei, dass bei einer Lossagung vom Tatplan vor Beginn der Tatausführung die Voraussetzungen für die Haftung als Mittäter entfielen. So auch Kühl, AT § 20 Rn. 105. 477 Ingelfinger JZ 1995, 704, 710 f.; so auch LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 175.

C. Mittäter

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nahme einer objektiv die Versuchsgrenze überschreitenden Handlung vorliegen. 478 Ebenso meint Joecks 479, dass es nicht ausreiche, wenn der aktiv Tätige sein Tun nicht in Ausführung eines gemeinsamen Plans entfalte, da eine Tat nur gemeinschaftlich begehen könne, wer von den Plänen des anderen wisse. Puppe 480 begründet ihre Auffassung zudem durch einen Vergleich mit der mittelbaren Täterschaft. Nur dort könne eine Verabredung im Vorbereitungsstadium mit dem Werkzeug den Charakter einer Ausführungshandlung gewinnen. Da das Werkzeug unfrei handle, entscheide nicht das Werkzeug, sondern der mittelbare Täter mit der Vorbereitung des Werkzeugs über das Ob und Wie der Tat. Dagegen könne bei der Mittäterschaft, bei der der ausführende Mittäter kein unfreies Werkzeug, sondern vollverantwortlicher Täter sei, die Verabredung im Vorbereitungsstadium nicht die alleinige Grundlage dafür abgeben, dem Zurückgetretenen als Täter zuzurechnen, was der oder die anderen Beteiligten ganz allein zu ihrer Ausführung getan haben. Bei der Mittäterschaft falle die Entscheidung über das Ob und Wie der Tat nämlich erst mit Beginn der Ausführung. Deshalb könne die Grundlage mittäterschaftlicher Zurechnung nicht die bloße Verabredung im Vorbereitungsstadium sein, sondern nur die Plangemeinschaft im Ausführungsstadium selbst. Das wirkliche arbeitsteilige Zusammenwirken mache die besondere Gefährlichkeit der Mittäterschaft aus und rechtfertige die gegenseitige Zurechnung trotz der Verantwortlichkeit des Tatgenossen. 481 Da die Verabredung des Tatplans nur für die Vorbereitung der Zusammenarbeit Bedeutung habe, könne man dafür als Mittäter ebenso wenig bestraft werden wie ein Alleintäter für bloße böse Gedanken und finstere Zukunftspläne. 482 Ist damit ein Tatgenosse, aus welchem Grund auch immer, sei es gezwungen, sei es freiwillig, bei Beginn der Tatausführung nicht mehr tatbereit, so kann er nicht Mittäter werden. Daher wäre nach dieser Ansicht Z im Türklingelfall (= Fall 1 483) kein Mittäter mehr; er hatte seinen Tatentschluss zur Tat als Mittäter vor Beginn der Tatausführung aufgegeben. Im Polizistenmörderfall (= Fall 2 484) käme es dagegen darauf an, ob A bereits mit der Ausführung des mittäterschaftlichen Mordes begonnen hatte, als Z aufgab. Die Strafbarkeit des Z als Mittäter wäre gegeben, wenn er erst nach Versuchsbeginn seinen Tatentschluss aufgegeben hat. Auch im Bankraubfall (= Fall 4 485) entfiele die Haftung als Mittäter, es bliebe eine Haftung als Gehilfe. 486 478 Ingelfinger JZ 1995, 704, 714. Ähnlich Graul JR 1995, 427, 429 f. und Erb NStZ 1995, 424, 425. 479 Joecks wistra 1995, 58, 60. Ähnlich Kudlich JuS 2002, 27, 29. 480 Puppe NStZ 1991, 571, 572. 481 Puppe NStZ 1991, 571, 572. 482 Puppe NStZ 1991, 571, 572; ähnlich Gorka S. 174 f. 483 Siehe oben S. 127. 484 Siehe oben S. 128. 485 Siehe oben S. 129. 486 Puppe GA 1984, 101, 119 (Fn. 59).

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

bb) Kritik Wer neben der funktionellen Tatherrschaft einen wesentlichen und noch im Ausführungsstadium vorhandenen psychischen Einfluss des Genossen fordert, stellt mit dem Vorhandensein einer solchen gegenseitigen Motivationsgrundlage eine zusätzliche Voraussetzung für eine mittäterschaftliche Zurechnung auf. Hiergegen ist zunächst einzuwenden, dass nicht unbedingt ein Tatbeitrag im Ausführungsstadium erforderlich ist. Nach der Lehre von der funktionellen Tatherrschaft 487 kann ein Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium genügen, um eine Strafbarkeit als Mittäter zu begründen. Die Entscheidung über das Ob und Wie der Tat fällt dann aber bereits in der Vorbereitungsphase und nicht erst mit dem Beginn der Ausführung. Damit erschöpft sich die Bedeutung der Verabredung des Tatplans nicht in der Vorbereitung der späteren Zusammenarbeit, sondern die Planung und Organisation ist der mittäterschaftliche Beitrag selbst. Daher kann die Verabredung bereits den Charakter und die Wertigkeit einer Ausführungshandlung haben. Auch die Plangemeinschaft im Vorbereitungsstadium und nicht nur eine solche im Ausführungsstadium selbst kann daher Grundlage mittäterschaftlicher Zurechnung sein. Selbst dann, wenn durch den im Vorbereitungsstadium erbrachten Tatbeitrag der Planung und Organisation noch keine Tatherrschaft begründet wird, hat der gemeinsame Tatplan eine entscheidende Funktion 488: Im Tatplan wird verabredet, wer wann und wo welche Beiträge zu erbringen hat und welches Gewicht den einzelnen Beiträgen zukommt. Bereits im Zeitpunkt der Planung wird die Mittätereigenschaft der Beteiligten festgelegt und damit die Mitverantwortung der Beteiligten für die durch ihre Genossen zu verwirklichenden Beiträge übernommen. Innerhalb der gegenseitigen Verabredung legen die Beteiligten fest, dass jeder den Beitrag des anderen für sich gelten lassen will. Ab dem Zeitpunkt der gemeinsamen Aktionskoordinierung und gegenseitigen Motivierung steht die Zurechnungsbasis für die später erbrachten Beiträge fest. Zum anderen ist einzuwenden, dass es zu eng gesehen ist, wenn Puppe die besondere Gefährlichkeit der Mittäterschaft allein an das wirkliche arbeitsteilige Zusammenwirken, an die Plangemeinschaft im Ausführungsstadium, knüpft.489 Entscheidend ist auch die Vorstellung des Handelnden, der oder die anderen wirkten mit und stünden nach wie vor zum Tatplan. Diese Vorstellung wirkt auch dann bestärkend auf eine weitere Durchführung des gemeinsam geplanten Tatgeschehens, wenn sie aus einem im Vorbereitungsstadium geschlossenen Tatplan herrührt. Die psychologische Schwelle der Abstandnahme von der Tat ist ungleich höher als beim Alleintäter. Jeder fühlt sich durch den anderen gebunden und zugleich bestärkt. 490 Der Gesetzgeber hat die erhöhte Gefährlichkeit konspirativer Bindungen durch die beson487 488 489 490

Dazu siehe oben S. 125. Ähnlich Buser S. 121, der auf die wesentliche Bedeutung des Tatplans hinweist. So auch Hauf NStZ 1994, 263, 265. So auch Hauf NStZ 1994, 263, 265.

C. Mittäter

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deren Regelungen der § 24 II und § 30 StGB zum Ausdruck gebracht. Also nicht nur die Plangemeinschaft im Ausführungsstadium, sondern bereits die Plangemeinschaft im Vorbereitungsstadium kann zu einer erhöhten Gefährlichkeit führen. Auch das Argument Puppes, böse und finstere Pläne seien nicht strafbar, greift hier nicht. Im Unterschied zum Alleintäter, der seine Pläne in der Regel nicht kundtut, haben die Mittäter bereits ausdrücklich oder konkludent einen Tatplan vereinbart. Die mittäterschaftliche Verabredung ist also mehr als eine gedankliche Vorbereitung der Tat, sie manifestiert bereits den Willen zur Zusammenarbeit. Dem Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts setzt man sich also nicht aus, wenn man die Plangemeinschaft im Vorbereitungsstadium genügen lässt. b) Ausdrückliche Abstandnahme von der Mittäterschaft Der Bundesgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung 491 die Auffassung, dass die bloße Aufgabe des Einverständnisses mit der Tatausführung die Verantwortlichkeit als Mittäter nicht entfallen lasse. 492 Allerdings könnte man der Entscheidung BGHSt 37, 289 ff. (Polizistenmörderfall = Fall 2 493) entnehmen, dass eine ausdrückliche Aufkündigung der mittäterschaftlichen Verabredung eine Strafbarkeit als Mittäter ausschließe. Der Bundesgerichtshof hat es abgelehnt, der bloßen Sinnesänderung des Z Bedeutung beizumessen, weil seine vor den Schüssen geleisteten – die Mittäterschaft begründenden – Beiträge während des gesamten Tatgeschehens fortgewirkt hätten. 494 Der Bundesgerichtshof führt weiter aus, dass im Rahmen der wertenden Betrachtung des Verhältnisses des Z zum Tatgeschehen sein Aufgeben nur dann rechtlich erheblich gewesen wäre, wenn es A bekannt geworden wäre. 495 Nur dann wäre es geeignet gewesen, einen Einfluss auf das weitere Handeln des A zu nehmen. 496 Da A das Aufgeben des Z nicht zur Kenntnis nahm und sich daher bis zum Schluss des Tatgeschehens von Z gedeckt fühlte, bejahte der 5. Strafsenat eine Zurechnung zulasten des Z. 497 Hauf stimmt der Argumentation des 5. Strafsenats im Polizistenmörderfall zu. 498 Er stützt das Erfordernis einer dem Partner deutlich werdenden Abstandnahme auf 491 Vgl. BGHSt 28, 346; 37, 289; BGH NStZ 1999, 449; BGH VRS Bd.101 (2001) S. 113 f. Siehe aber RGSt 47, 358, 359: hier wird eine Vollendungshaftung im Wege der Mittäterschaft mit dem Argument verneint, dass die Verantwortlichkeit nicht weiter reiche als das einverständliche Zusammenwirken. 492 Dazu auch oben S. 131. 493 Siehe oben S. 128. 494 BGHSt 37, 289, 293. 495 BGHSt 37, 289, 293. 496 BGHSt 37, 289, 293. 497 BGHSt 37, 289, 293. 498 Hauf NStZ 1994, 263, 265; ders., AT S. 83 f. Auch Baumann/Weber/Mitsch, AT § 29 Rn. 86 f., verlangen, dass die Abstandnahme gegenüber den anderen Mittätern zum Ausdruck gebracht wird.

10 Angerer

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zwei Argumente. Zum einen entfalle die durch die Tatplanung entstandene Bindung, wenn sich der Zurücktretende manifest vom Tatgeschehen distanziere. Dies habe zur Folge, dass jeder wieder allein vor sich selbst verantwortlich sei. 499 Zum anderen ergebe sich dieses Ergebnis durch einen Vergleich mit der verwandten Rücktrittsproblematik. 500 Das erste Argument scheint zunächst schlüssig. Die besondere Gefährlichkeit der Mittäterschaft beruht auch auf der Vorstellung eines jeden Partners, ein anderer wirke mit und stehe zum Tatplan. Dies kann sich bestärkend auf eine weitere Durchführung der gemeinsam geplanten Tat auswirken. Diese psychische Bestärkung kann durch eine manifeste Distanzierung aufgehoben werden. Jedoch stimmt das nur, wenn der Zurücktretende im Vorbereitungsstadium außer der Beteiligung an der Planung noch keine weiteren Tatbeiträge erbracht hat. Diese weiteren Tatbeiträge können durch die manifeste Distanzierung allein nicht rückgängig gemacht werden; sie wirken fort und sind trotz der ausdrücklichen Aufgabe grundsätzlich zurechenbar. Um für sie die Zurechenbarkeit entfallen zu lassen, bedarf es jedenfalls mehr als einer ausdrücklichen, nur einseitigen Aufkündigung des Tatentschlusses. Auch das zweite Argument von Hauf, die Parallele zum Rücktrittsrecht, 501 überzeugt nicht. Hauf argumentiert, § 24 II 2 Alt. 2 StGB fordere selbst bei teilnahmeunabhängiger Tatvollendung ein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen um Vollendungsverhinderung. Der zurücktretende Teilnehmer dürfe sich demnach nicht einfach auf die Rücknahme seines Beitrags beschränken, er müsse eine Aktivität entfalten, die auch auf Verhinderung der von ihm gar nicht mehr beeinflussten Tatvollendung gerichtet sei. 502 Die Parallele zu der Fallgestaltung des Aufgebens der Mitwirkung während der Tatausführung bei Mittäterschaft ergebe, dass der Beteiligte, der mit seinem Tatbeitrag zwar in das Versuchsstadium eingetreten sei, dessen Tatbeitrag jedoch für die eigentliche Tatausführung keine Rolle mehr spiele, gleichwohl einen „actus contrarius“ leisten müsse. 503 Diesem „actus contrarius“ entspreche eine ausdrückliche Abstandnahme, die dem Partner bekannt werde. 504 Ein Kritikpunkt liegt bereits darin, dass in dem von Hauf zugrunde gelegten Sachverhalt, der ansonsten unserem Fall 2 505 gleicht, Z erst nach dem ersten Schuss Abstand nahm, also bereits unter Zugrundelegung der Gesamtlösung in das VersuchsHauf NStZ 1994, 263, 265. Hauf NStZ 1994, 263, 265. 501 Hauf NStZ 1994, 263, 265. 502 Insoweit zu Recht Hauf NStZ 1994, 263, 265 unter Berufung auf Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 101; h. M. vgl. SK-Rudolphi § 24 Rn. 40. Schon früher BGH GA 1965, 283 zu §49 a IV StGB a. F. 503 Hauf NStZ 1994, 263, 265. 504 Hauf NStZ 1994, 263, 265. 505 Siehe oben S. 128. 499 500

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stadium eingetreten war und daher das Rücktrittsrecht direkt anzuwenden gewesen wäre. 506 Ab Versuchsbeginn richtet sich die Tataufgabe allein nach § 24 StGB. Mit dem Schuss auf den ersten Polizisten begann der Versuch auch bezüglich der anderen Polizisten. Daher wäre bezüglich des zweiten erschossenen Polizisten ein Rücktritt nur gemäß § 24 II 2 Alt. 2 StGB möglich gewesen, wenn die Tat unabhängig vom Beitrag des Z – also ohne jegliche Fortwirkung – begangen worden wäre. Eine manifeste Distanzierung des Z von der Tat, so dass der andere Beteiligte davon Kenntnis erlangte, hätte nur die Kausalität des im Vorbereitungsstadium geleisteten Beitrags des Z (Bestärkung des Tatentschlusses, psychische Unterstützung) für den Erfolg beseitigt, jedoch den Z noch nicht gemäß § 24 II 2 Alt. 2 StGB straffrei gestellt. Z hätte sich zusätzlich bemühen müssen, die Vollendung zu verhindern. 507 Er hätte also zumindest seinen Komplizen auffordern müssen, ebenfalls zurückzutreten; wenn er gesehen hätte, dass er keinen Erfolg hatte, hätte er zu anderen Verhinderungsmitteln greifen und sich zum Beispiel bemühen müssen, den A mit Gewalt zurückzuhalten. Ähnlich ist die Lage hinsichtlich der fehlgegangenen Schüsse auf die beiden letzten Polizeibeamten; hier hätte richtigerweise §24 II 2 Alt. 1 StGB Anwendung finden müssen, weil sonst dessen Voraussetzungen umgangen würden. Auch dann hätte nicht die dem Mittäter gegenüber zum Ausdruck gebrachte (möglicherweise unfreiwillige) Abstandnahme genügt, vielmehr hätte Z sich ernsthaft um die Vollendungsverhinderung bemühen müssen. 508 Dass der dem Partner deutlich werdenden Abstandnahme in allen Fällen des Rücktritts im Vorbereitungsstadium eine rechtliche Relevanz beizumessen ist, ergibt sich jedenfalls nicht aus einem Vergleich mit § 24 StGB, der im vorliegenden Fall – wie gesehen – mehr verlangt. Vielmehr zeigt der Polizistenmörderfall, dass aus § 24 StGB für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium mehr als eine Obergrenze nicht abgeleitet werden kann. Wichtigster Kritikpunkt an der Ansicht von Hauf ist jedoch, dass die einmal durch den Tatplan geschaffene mittäterschaftliche Zurechnungsgrundlage nicht durch eine nur einseitige manifeste Distanzierung wieder aufgehoben werden kann. Durch den vereinbarten Tatplan ist eine Bindung entstanden, die nicht mehr einseitig aufgekündigt werden kann. Die Komplizen bleiben Mittäter, auch wenn der Zurücktretende seine Mitwirkung gegenüber den anderen ausdrücklich aufkündigt. Dies ist auch bei einem Rücktritt nach Versuchsbeginn so. Die Komplizen bleiben Mittäter, auch wenn für einen die Strafbarkeit wegen mittäterschaftlicher Deliktsbegehung möglicherweise wegen eines strafbefreienden Rücktritts gemäß § 24 StGB entfällt. Auch bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium kann die Strafbarkeit als Mittäter aus anderen Gründen entfallen, jedoch sind die am Tatentschluss im Vorbereitungsstadium beteiligten Komplizen trotz der manifesten Distanzierung grundsätzlich Mittäter. Die Stellung als Mittäter endet erst, wenn die anderen Beteiligten ihren Tatentschluss aufgrund der ausdrücklichen Abstandnahme ebenfalls fallen lassen und 506 507 508

10*

So auch Buser S. 109, Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 754. So auch Roxin, Lenckner-FS S. 267, 274. Vgl. auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 754.

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dann vielleicht erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund einer neuen Beschlussfassung die Tat begehen. 509 Dann besteht die ehemals geschaffene Zurechnungsgrundlage nicht fort. Dieser Argumentation steht nicht entgegen, dass es für Z im Polizistenmörderfall (= Fall 2 510) möglicherweise genügt hätte, wenn er im Vorbereitungsstadium, also vor dem ersten Schuss auf den ersten Polizisten, für den A erkennbar, ernsthaft und ausdrücklich von der Tat Abstand genommen hätte. Das liegt daran, dass hier in einer solchen Abstandnahme eine vollständige Annullierung des ursprünglichen Tatbeitrags gesehen werden kann, so dass der ursprüngliche Beitrag des Z für den Versuch nicht einmal mehr kausal geworden wäre. 511 Da der Beitrag des Z gerade in der erfolgreichen psychischen Unterstützung des A lag, hätte eine manifeste Tataufgabe, die zur Kenntnis des anderen Beteiligten gelangt wäre, die möglicherweise psychisch noch weiterwirkende Unterstützung beseitigt. Dafür hätte eine nur geistige Abstandnahme von der Tat oder das stillschweigende Sichentfernen vom Tatort jedoch nicht ausgereicht. Dass im Polizistenmörderfall eine ausdrückliche Abstandnahme genügt hätte, liegt aber nicht daran, dass die Zurechnungsgrundlage für Z als Mittäter weggefallen wäre. Dies sieht wohl auch der Bundesgerichtshof so. Auch er will für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium die ausdrückliche Aufkündigung der mittäterschaftlichen Verabredung nicht in jedem Fall genügen lassen. So könnte man schon den Ausführungen zum Polizistenmörderfall BGHSt 37, 289 ff. entnehmen, dass der Bundesgerichtshof den „Einfluss auf das weitere Geschehen“, d. h. die Möglichkeit, dass der andere Beteiligte aufgrund der Abstandnahme die Tat ebenfalls aufgibt, zu einem zusätzlichen Kriterium für die Straflosigkeit als Mittäter erhebt. 512 In dieselbe Richtung geht die zeitlich zuvor ergangene Entscheidung im Bankraubfall (BGHSt 28, 346 ff. = Fall 4 513). Der Bundesgerichtshof hielt eine Distanzierung von der Tat mit „einem kurzen verbalen Versuch“, einen Beteiligten umzustimmen, nicht für ausreichend. Z hatte kurz vor der Tatausführung von der Tat dadurch Abstand genommen, dass er (vergeblich) versuchte, seine Freundin zur Aufgabe des Tatplans zu veranlassen. Die Annahme eines Rücktritts als Mittäter erschiene hier sogar höchst ungerecht, hatte Z doch bemerkt, dass seine Komplizin auf den Umstimmungsversuch nicht einging. Allein die ausdrückliche Abstandnahme lässt die Bindung der Komplizin an den Tatplan eben gerade nicht entfallen. Es wäre daher nicht einzusehen, den Z nur wegen seiner ausdrücklichen Abstandnahme im Vorbereitungsstadium nicht als Mittäter zu belangen, obwohl er bemerkte, dass die Tat von den beiden Frauen unter Fortwirkung seiner geleisteten Tatbeiträge begangen würde. 509 510 511 512 513

Dazu siehe unten S. 165. Siehe oben S. 128. So auch Roxin JR 1991, 206, 208. So sieht das Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 753. Siehe oben S. 129.

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Auch der Brotmesserfall (= Fall 5; BGH NStZ 1999, 449, 450 514) zeigt, dass die ausdrückliche Abstandnahme nicht genügt, um sich einer Strafbarkeit als Mittäter in jedem Fall zu entziehen. Dem Bundesgerichtshof, der trotz einer ausdrücklichen Abstandnahme Mittäterschaft bejahte, ist zuzustimmen, da es dem Z hier ein Leichtes gewesen wäre, den Vater vorher zu warnen oder die Schwester mit Gewalt von der Tat abzuhalten. Jedenfalls dadurch hätte Z versuchen müssen, die Tat zu verhindern. Dies hat Z jedoch nicht getan, er hat nur untätig dabei gesessen. Auch Z war sich dessen bewusst, dass er durch die bloße Aufkündigung des Tatplanes keine optimale Rücktrittshandlung erbracht hatte und er viel mehr hätte tun können. Auch wusste er, dass seine bestärkenden Tatbeiträge fortwirkten. Es wäre daher nicht einleuchtend, wenn allein die ausdrückliche Abstandnahme nachträglich seine Rolle als Mittäter entfallen ließe. Die bloße manifeste Distanzierung ändert an der einmal begründeten Möglichkeit der Zurechnung nichts. Andererseits muss es – wie noch zu sehen sein wird – für einen Rücktritt im Vorbereitungsstadium genügen, wenn der Zurücktretende zwar nicht gegenüber seinen Komplizen ausdrücklich die Abstandnahme erklärt, wenn er aber eine optimale Rettungshandlung vornimmt und daraufhin davon überzeugt ist, dass die Tat nicht mehr unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags vollendet werden wird. Der Mittäter im Türklingelfall (= Fall 1 515), der zurückgetreten ist, indem er die Polizei verständigte, wäre stark benachteiligt, würde man nur auf eine ausdrückliche Abstandnahme den anderen Komplizen gegenüber abstellen.

c) Differenzierende Ansicht aa) Darstellung Eisele 516 unterscheidet vier Fallgruppen. Er differenziert zunächst zwischen dem Fall, dass der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende den Erfolg allein durch seine Handlung bewirkt hat (Fallgruppe 1), und dem Fall, dass dem Zurücktretenden die zum Erfolg führenden Beiträge der anderen Mittäter noch vor seinem Rücktritt zugerechnet werden (Fallgruppe 2). In einer dritten Fallgruppe hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende bereits vor seinem Rücktritt alle nach dem Tatplan zu leistenden Beiträge erbracht. In der vierten Fallgruppe schließlich hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende seine Tatbeiträge noch nicht vollständig erbracht. Nur in dieser vierten Fallgruppe sei die Möglichkeit der Aufkündigung des gemeinsamen Tatentschlusses zu bejahen. In den anderen Fallgruppen könne sich der Täter nicht durch die bloße Aufgabe seines Tatentschlusses der Strafbarkeit als Mittäter entziehen. 514 515 516

Siehe oben S. 130. Siehe oben S. 127. Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758 ff.

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In der ersten Fallgruppe, in der der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Mittäter die zum Erfolg führende Handlung allein bewirkt hat, begründet Eisele seine These, dass die bloße Aufgabe des Tatentschlusses nicht zur Strafbefreiung als Mittäter führen könne, mit einem Vergleich mit dem Alleintäter. 517 Dieser hafte bei vorsätzlich erbrachter Tathandlung für den Erfolg, die §§ 8 und 16 StGB forderten Vorsatz nur im Zeitpunkt der Handlung, nicht aber im Zeitpunkt des Erfolges. Dem entsprechend sei der Alleintäter wegen eines vollendeten Deliktes strafbar, wenn er seine Tatbeiträge mit Tatentschluss erbracht habe und der Erfolg eintrete. Ebenso sei der Mittäter wegen eines vollendeten Deliktes strafbar, wenn er die zum Erfolg führende Handlung allein (und vorsätzlich) bewirkt habe. Dass ein weiterer Beteiligter vorhanden sei, vermöge den Zurücktretenden nicht zu privilegieren. Dies sei hier offensichtlich, weil es keiner Zurechnung von Beiträgen des anderen Beteiligten über § 25 II StGB bedürfe. 518 Auch in der zweiten Fallgruppe, wenn bis zum Zeitpunkt der Aufgabe des Tatentschlusses durch den Zurücktretenden bereits alle Tatbeiträge der anderen Beteiligten erbracht sind und diese den Erfolg bewirken, könne der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende keine Strafbefreiung erlangen. Es mache keinen Unterschied, ob ein Alleintäter alle Handlungen selbst vornehme oder zwischen Mittätern eine Zurechnung nach § 25 II StGB erfolge. Dem ausscheidenden Beteiligten würden die Handlungen der anderen Mitwirkenden aufgrund des zum Zeitpunkt der Erbringung der Beiträge noch bestehenden gemeinsamen Tatentschlusses über § 25 II StGB zugerechnet. Eine „Rückwirkung“ vermöge die Aufgabe des Tatentschlusses insoweit nicht zu entfalten. Führten schon die vor Abstandnahme erbrachten Tathandlungen den Erfolg herbei, so sei der Beteiligte – ebenso wie der Alleintäter – strafbar. 519 In der dritten Fallgruppe, wenn der Abstandnehmende bereits im Vorbereitungsstadium alle nach dem Tatplan vorgesehenen Beiträge, auf denen das weitere Tatgeschehen aufbaut, erbracht und damit das Geschehen aus den Händen gegeben hat, könne man eine bloße Aufkündigung der mittäterschaftlichen Verabredung oder eine Aufgabe des Tatentschlusses ebenfalls nicht ausreichen lassen. Die Tat sei im Sinne von § 8 Satz 1 StGB vom jeweiligen Mittäter schon dann begangen, wenn der gegenseitig zurechenbare Beitrag geleistet worden sei. 520 In der vierten Fallgruppe hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende seine Tatbeiträge dagegen noch nicht vollständig erbracht. Hier sei die Möglichkeit der Aufkündigung des gemeinsamen Tatentschlusses zu bejahen. 521 Es überzeuge nicht, Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758 f. Vgl. zu dieser Form der Mittäterschaft Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 61; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 29 Rn. 78; Kühl, AT § 20 Rn. 100. 519 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 759. 520 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 760. 521 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 760. 517 518

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wenn derjenige, der sich von der Tat distanziert habe und nicht mehr weiter handle, unter Zugrundelegung der Gesamtlösung gegen seinen Willen über die Schwelle des unmittelbaren Ansetzens „gezogen“ werde. Es sei auch zu beachten, dass die Abstandnahme eines Beteiligten per se geeignet sei, die Ausführung der Tat insgesamt zu verhindern, wenn sie gegenüber den anderen Mittätern erklärt werde und diese sich dadurch möglicherweise ebenfalls zur Tataufgabe veranlasst sähen. Schon aus Gründen eines wirksamen Opferschutzes sei die Möglichkeit einer solchen Abstandnahme zu befürworten. bb) Kritik (1) Der Vergleich mit der Alleintäterschaft Eisele geht von der Prämisse aus, dass die Haftung des Mittäters parallel zur Haftung des Alleintäters laufen müsse. 522 Der Alleintäter hafte, sofern er alles Erforderliche getan habe, für den Erfolg, während er nicht wegen vollendeten Vorsatzdeliktes bestraft werden könne, wenn er seinen Vorsatz noch vor Versuchsbeginn aufgebe, bevor er alles Erforderliche getan habe, auch wenn der Erfolg unvorhergesehen aufgrund der bisherigen Handlungen eintrete. Dabei übersieht Eisele jedoch, dass auch schon für den Alleintäter umstritten ist, ob nicht der Vorsatz zumindest noch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens – und nicht nur im Zeitpunkt der aktiven Handlung – gegeben sein muss, damit sich der Täter wegen vollendeten Vorsatzdelikts strafbar macht. Das ist im Ergebnis, wie bereits dargestellt, zu bejahen, weil es ohne Versuch keine Vollendung gibt. 523 Aber selbst wenn man beim Alleintäter eine Strafbarkeit wegen Vollendung ohne Versuch gelten ließe, wäre die Strafbarkeit des Mittäters in den ersten drei Fallgruppen und wäre die Straflosigkeit in der vierten Fallgruppe dennoch nicht so eindeutig, wie von Eisele behauptet. Schon die Prämisse, der Vergleich mit der Alleintäterschaft, ist fragwürdig. Die Strafbarkeit als Mittäter beruht auf dem Zurechnungsprinzip nach § 25 II StGB, das es bei der Alleintäterschaft nicht gibt und nicht geben kann. Beim Alleintäter geht es niemals um die Zurechnung fremder Tatbeiträge. Nur in dem Fall, dass der Mittäter allein alle zum Erfolg führenden Handlungen bewirkt hat, ist ein Vergleich mit dem Alleintäter möglich. In allen anderen Fällen geht es um die Zurechnung fremder Tatbeiträge. Bei der Mittäterschaft ist daher vorrangig zu fragen, ob es eine Zurechnungsgrundlage gibt. Ist eine Zurechnungsbasis vorhanden, können die Tatbeiträge zugerechnet werden. Diese Frage stellt sich bei der Alleintäterschaft nicht. Wie bereits betont, darf die Frage nach dem gemeinsamen Tatplan als der Zurechnungsbasis, ob also überhaupt eine Zurechnung möglich ist, nicht verwechselt werden mit der Vorsatzfrage. Der Vorsatz muss im Zeitpunkt der Tathandlung gege522 523

Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758. Dazu siehe oben S. 87.

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ben sein. Was genau unter Tathandlung zu verstehen ist und wann damit der Vorsatz vorliegen muss, wird noch später zu klären sein. 524 Der Vorsatz im Zeitpunkt der Tathandlung wird bei allen Täter- und Teilnahmeformen in gleicher Weise vorausgesetzt; das erklärt nicht, ob nicht doch weitere Tatbeiträge anderer Beteiligter zugerechnet werden können, obwohl der Vorsatz nach Abschluss der Tathandlung weggefallen ist. Der Vergleich mit der Alleintäterschaft berücksichtigt im Übrigen nicht die erhöhte Gefährlichkeit, die sich aus dem konspirativen Zusammenwirken mehrerer Beteiligter ergibt und die auch im Gesetz durch die besonderen Regelungen der § 24 II und § 30 StGB zum Ausdruck kommt. Die psychologische Schwelle der Abstandnahme von der Tat ist ungleich höher als beim Alleintäter. Jeder fühlt sich durch den anderen gebunden und zugleich bestärkt. 525 Das Gefühl der Bestärkung wird nicht durch die bloße innere Aufgabe des Tatentschlusses zunichte gemacht, dieses Gefühl bleibt vielmehr so lange bestehen, bis der Zurücktretende seine Aufgabe den anderen Beteiligten ernsthaft und eindeutig erklärt hat. (2) Die vier Fallgruppen Die von Eisele gebildeten vier Fallgruppen führen bei der Lösung des Problems des Rücktritts im Vorbereitungsstadium bei Mittätern nicht zum Ziel. Die damit einhergehenden Differenzierungen sind nicht nachzuvollziehen: Aus Fallgruppe zwei, in der der Rücktritt erst nach Zurechnung aller den Erfolg herbeiführenden Tatbeiträge erfolgt, könnte man ableiten, dass eine Zurechnung nur so lange möglich ist, wie der gemeinsame Tatentschluss nicht aufgekündigt oder auch nur geistig aufgegeben wurde. Dementsprechend ist auch in Fallgruppe vier eine Zurechnung ausgeschlossen, wenn der gemeinsame Tatentschluss aufgegeben wurde. Dieser Folgerung widerspricht jedoch Fallgruppe drei, in der eine Zurechnung trotz Aufgabe des gemeinsamen Tatentschlusses möglich bleibt. Hier wird die Zurechnung der Tatbeiträge anderer Beteiligter darauf gestützt, dass der im Vorbereitungsstadium Zurückgetretene vor seinem Rücktritt bereits alle seine nach dem Tatplan vorgesehenen Beiträge erbracht hat. Ob eine Zurechnung fremder Tatbeiträge möglich ist, kann sich jedoch nicht danach entscheiden, wie viele Beiträge der Zurückgetretene bereits selbst erbracht hat, sondern allein danach, ob hierfür eine Zurechnungsbasis besteht. Diese Zurechnungsbasis ist in dem Tatplan zu sehen; entweder kann man den einmal im Vorbereitungsstadium gefassten Tatplan genügen lassen oder man fordert ein Fortbestehen des Tatplanes im Zeitpunkt der Tatausführung. Jedenfalls kann die Frage nur einheitlich beantwortet werden, ob der Tatplan im Vorbereitungsstadium eine mittäterschaftliche Zurechnung ermöglicht oder nicht. Entweder ist die Zurechnungsbasis trotz des Rücktritts gegeben oder nicht. 524 525

Dazu siehe unten S. 188 ff. So auch Hauf NStZ 1994, 263, 265.

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Eine Differenzierung hinsichtlich Quantität und Qualität der erbrachten Tatbeiträge ist abzulehnen. Lässt der Rücktritt die Zurechnungsgrundlage entfallen, kann auch dann nicht zugerechnet werden, wenn der zurücktretende Tatbeteiligte bereits alle seine Tatbeiträge erbracht hat. Lässt dagegen der Rücktritt die Zurechnungsgrundlage nicht entfallen, dann kann immer zugerechnet werden, auch wenn der Zurückgetretene noch nicht alle seine Tatbeiträge erbracht hat. Die Inkonsequenz der von Eisele vorgeschlagenen Lösung soll anhand eines Beispiels verdeutlicht werden: Fährt der Bandenchef und Organisator der Tat die anderen Mittäter zum Tatort und hat er damit alle seine Tatbeiträge erbracht, kann ihm (nach Fallgruppe drei) die weitere Tatausführung zugerechnet werden, auch wenn er den Tatentschluss aufgibt, kaum sind die anderen Mittäter aus dem Auto ausgestiegen. Gehört zur Aufgabe des Bandenchefs auch noch das Abholen der Mittäter vom Tatort nach vollbrachter Tat, fällt die Konstellation unter Fallgruppe vier. Gibt jetzt der Bandenchef den Tatentschluss auf, wenn die anderen aus dem Auto ausgestiegen sind, dann kann ihm das weitere Geschehen nicht mehr zugerechnet werden. Er hat noch nicht alle seine Tatbeiträge vollständig erbracht. Die Ungerechtigkeit einer solchen Lösung liegt auf der Hand. Die Zurechnungsmöglichkeit und damit die Strafbarkeit kann nicht davon abhängen, ob im weiteren Tatverlauf noch Tatbeiträge des Zurückgetretenen eingeplant sind oder nicht. Eisele differenziert nach eigener Aussage auch deswegen, weil in Fallgruppe vier der zurückgetretene Mittäter nicht gegen seinen Willen über die Versuchsschwelle gezogen werden dürfe. 526 Das rechtfertigt jedoch nicht die Unterscheidung. Auch in den Fallgruppen eins, zwei und drei haben die Zurückgetretenen zumindest innerlich vor dem Zeitpunkt von der Tat Abstand genommen, in dem die anderen Mittäter die Versuchsschwelle überschreiten. Auch hier werden die Zurückgetretenen sozusagen „gegen ihren Willen“ über die Versuchsschwelle gezogen. Die Tatsache, dass ein Mittäter „gegen seinen Willen“ über die Versuchsschwelle gezogen werden kann, ist eine Folge der mittäterschaftlichen Zurechnung und der Gesamtlösung bei der Mittäterschaft. Unter Zugrundelegung der Gesamtlösung kann einer der Mittäter die Tat bereits im Sinne von § 8 S. 1 StGB begangen haben, auch wenn die Tat insgesamt noch nicht das Versuchsstadium erreicht hat. 527 Ob der Vorsatz bis zum Zeitpunkt des Versuchsbeginns bei jedem Mittäter vorliegen muss, wird noch zu klären sein. Jedenfalls schließt – wie bereits beim Alleintäter gesehen – ein bloßes Wünschen und Hoffen den einmal gegebenen Vorsatz nicht aus. 528 Die Motivationslage der handelnden Mittäter bleibt auch bestehen, wenn sie von dem geistigen Sich-Absetzen des Zurücktretenden nichts erfahren. Sie fühlen sich weiterhin in ihrem Tatentschluss bestärkt. Für ihre psychische Situation ist es gleichEisele ZStW 112 (2000) S. 745, 760. Vgl. Schönke/Schröder-Eser § 8 Rn. 3; LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 5; Lackner/Kühl § 8 Rn. 2; NK-Lemke § 8 Rn. 6. 528 Vgl. dazu oben S. 105 f. 526 527

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gültig, ob der Zurücktretende sich vor oder nach ihrem Handeln geistig von der Tat absetzt, sofern er einmal an dem gemeinsamen Tatentschluss mitgewirkt hat. Jedoch ist nach Eisele eine Zurechnung dann nicht mehr möglich, wenn der Zurücktretende seinen Tatentschluss aufgegeben hat, bevor die anderen alle zum Erfolg führenden Beiträge erbracht haben (sonst Zurechnung wie in Fallgruppe zwei) und er selbst noch weitere Beiträge erbringen müsste (sonst Zurechnung wie in Fallgruppe drei). Dies widerspricht der fortbestehenden Gefährlichkeit der Tatvollendung durch die anderen Mittäter, die sich weiterhin an den gemeinsamen Tatplan gebunden fühlen. Die Vorstellung der anderen Beteiligten, der Abstandnehmende wirke noch mit und stehe zum Tatplan, wirkt sich bestärkend auf die weitere Durchführung der Tat aus. Die durch die Bestärkung entstandene Bindung rührt aus dem im Vorbereitungsstadium beschlossenen Tatplan her und entfällt frühestens, wenn eine ausdrückliche Distanzierung gegenüber dem oder den Mittätern erfolgt. 529 Das Gegenargument Eiseles, dass das Bestärken des Tatentschlusses ein typischer Fall der psychischen Beihilfe sei und deshalb eine Mittäterschaft nicht begründen könne, 530 kann nicht überzeugen. Es geht hier nicht um die Begründung der Mittäterschaft, sondern darum, ob die Rolle als Mittäter allein durch ein geistiges „SichAbsetzen“ wieder entfallen kann, obwohl ein gemeinsamer Tatplan gefasst wurde und nach dem Tatplan von dem Beteiligten ein mittäterschaftlicher Tatbeitrag erbracht werden soll. Da sich der gemeinsam gefasste Tatplan auf die weitere Durchführung der Tat durch die anderen Beteiligten bestärkend auswirkt, ist eine Zurechnung weiterer Tatbeiträge möglich. Allein die innere Aufgabe des Tatentschlusses unterbricht den Zurechnungszusammenhang nicht. Eine andere Frage ist, ob der im Vorbereitungsstadium Zurückgetretene noch als Mittäter bestraft werden kann, wenn er nicht alle nach dem Tatplan vorgesehenen Tatbeiträge erbringt, weil er zuvor zurückgetreten ist. Ob die bereits erbrachten Tatbeiträge dem Zurückgetretenen die (funktionelle) Tatherrschaft vermitteln oder nicht, ist eine Tatfrage, die sich einer generellen Lösung entzieht. Jedenfalls genügt es nicht, wenn der Zurückgetretene nur geistig Abstand nimmt, er darf auch den täterschaftsbegründenden Beitrag nicht erbringen. 531 Eisele führt für seine differenzierende Lösung auch Opferschutzgründe an. Durch die Abstandnahme eines Beteiligten werde häufig die Tatausführung für die übrigen Beteiligten erschwert, weil diese die entsprechenden Tatbeiträge zu ersetzen hätten und möglicherweise schon aus diesem Grund von der weiteren Durchführung der Tat absähen. 532 Eisele lässt aber eine Aufgabe des gemeinsamen Tatentschlusses ohne Kundgabe gegenüber den anderen Mittätern zur Beseitigung der Zurechnungsbasis genügen. Das ist widersinnig. Denn Opferschutz und Veranlassung der ande529 530 531 532

So auch Hauf NStZ 1994, 263, 265. Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 762 f. Dazu auch unten beim Punkt Tatherrschaft S. 165 ff. Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 763.

C. Mittäter

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ren Mittäter zur Tataufgabe sind nur möglich, wenn der Zurücktretende seine Abstandnahme artikuliert. Möchte man eine Erschwerung der weiteren Tatausführung durch die anderen Beteiligten erreichen, muss man mehr fordern als ein geistiges „Sich-Absetzen“. Des Weiteren ist nach Eisele zu berücksichtigen, dass die Mittäter den Tatplan jederzeit modifizieren sowie Absprachen über Art und Umfang der Beteiligung oder das Ausscheiden und Eintreten einzelner Beteiligter treffen könnten. 533 Das ist zwar richtig, sagt aber noch nichts über die Strafbarkeit des Ausgeschiedenen. Dass man eine Aufkündigung des gemeinsamen Tatentschlusses gewissermaßen als actus contrarius zur mittäterschaftlichen Verabredung mit der Folge der Straflosigkeit des Ausgeschiedenen zulassen müsse, ergibt sich daraus nicht. Zudem muss die Verabredung oder Modifikation des Tatplanes explizit oder konkludent erfolgen. Auch für die Distanzierung muss dann zumindest ein konkludentes Verhalten gefordert werden, das für die anderen Mittäter den Schluss zulässt, dass der Beteiligte von der Tat Abstand nimmt. 534 Auch aus einem weiteren Grund ist der Rücktritt eines Mittäters im Vorbereitungsstadium nicht mit einer Modifikation des Tatplanes vergleichbar. Bei der Modifikation stimmen alle Beteiligten zu, während eine Distanzierung oder innere Abstandnahme nur einseitig durch den Zurücktretenden erfolgt. Der Rücktrittsentschluss ist nicht vom tatsächlichen Willen aller Beteiligten getragen. 535 Eisele übersieht schließlich, dass es vorrangig auf eine Zurechnungsgrundlage ankommt. Mittäterschaft ist gemeinsame Tatausführung im Rahmen eines gemeinsamen Tatplans. Ist einmal ein Tatplan gegeben, so kann zugerechnet werden. Wie viele Tatbeiträge der Mittäter schon erbracht hat, ändert an dem grundsätzlichen Bestehen des Tatplans nichts. Ob der Rücktritt dem ursprünglichen Mittäter die Tatherrschaft wieder nimmt, ist Tatfrage (dazu später). In welchem Zeitpunkt der Vorsatz des Mittäters vorliegen muss, ist an anderer Stelle zu klären. 536 d) Tatplan im Vorbereitungsstadium genügt Dass ein Tatplan im Vorbereitungsstadium als Zurechnungsgrundlage genügt, bestätigen Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur. Im Türklingelfall (= Fall 1 537) war vom Bundesgerichtshof vorrangig zu klären, ob bereits der fehlende Tatplan im Ausführungsstadium die Zurechnungsgrundlage Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 761. Dies sieht auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 761. Dennoch ist er der Ansicht, dass in einigen Fällen eine Aufgabe des Tatentschlusses ohne Kundgabe gegenüber den anderen Mittätern genügt. 535 Lassen sich die anderen Beteiligten jedoch tatsächlich umstimmen und begehen sie die Tat später trotzdem aufgrund eines neuen Tatentschlusses, wird grundsätzlich eine neue Tat vorliegen. Dazu unten S. 165. 536 Dazu siehe unten S. 188 ff. 537 Siehe oben S. 127. 533 534

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entfallen lässt. Der Bundesgerichtshof argumentierte, dass das Handeln des Z, da es für ihn selbst kein Versuch gewesen sei, A und B nicht als Beginn der Tatausführung zugerechnet werde könne. 538 Otto präzisiert, die Gesamtlösung beruhe auf der logischen Voraussetzung, dass einer der Mittäter in das Versuchsstadium gelangt sei. 539 Die bloße Vorstellung der anderen Mittäter, dies sei der Fall, könne die Realisierung durch einen der Mittäter nicht ersetzen. 540 Das Handeln des Z könne deshalb A und B, wie der Bundesgerichtshof zutreffend festgestellt habe, nicht als Beginn der Tatausführung zugerechnet werden. 541 Auch Jung befürwortet die vom Bundesgerichtshof getroffene Entscheidung, indem sie darauf hinweist, dass die Bestrafung wegen eines mittäterschaftlich begangenen Versuchs voraussetze, dass das Verhalten des Z in den Bereich des Versuchs hineinrage. 542 Ebenso äußern sich Küpper/ Mosbacher 543 und Joerden 544, wonach zumindest einer der Beteiligten überhaupt in den strafrechtlich relevanten Versuchsbereich vorgedrungen sein müsse, damit dessen Beitrag dem anderen als Versuchsbeginn im Rahmen der Mittäterschaft zugerechnet werden könne. Schließlich argumentiert Erb, dass mangels unmittelbaren Ansetzens einer Person zur Tatbestandsverwirklichung ein Einstieg in die Grundsätze der Versuchsstrafbarkeit nicht möglich sei. 545 Allen gemeinsam – auch dem Bundesgerichtshof 546 – ist, dass sie die Strafbarkeit von A und B nicht bereits an einem fehlenden Tatplan im Ausführungsstadium scheitern lassen. A, B und Z seien Mittäter; grundsätzlich könne daher das Handeln des Z zugerechnet werden. Nur deswegen gelte etwas anderes, weil in dem Handeln des Z der die Versuchsschwelle überschreitende Akt zu sehen sei und das unmittelbare Ansetzen vom deliktischen Vorsatz getragen sein müsse. 547 Ob zwischen „nor538 In dem Sachverhalt, der dem Urteil des BGH zugrunde lag, kam es zwar nur zum Versuch der Tat, jedoch macht das für die vorliegende Problematik keinen relevanten Unterschied. BGHSt 39, 236 ff.; = NJW 1993, 2251 f. 539 Otto, JK 1994, StGB § 25 II, 7; so auch Streng, Zipf-GS S. 325, 328 ff.; ders. ZStW 109 (1997) S. 862, 892; Bauer S. 158. 540 Otto, JK 1994, StGB § 25 II, 7. 541 Otto, JK 1994, StGB § 25 II, 7. 542 Jung JuS 1994, 355. 543 Küpper/Mosbacher JuS 1995, 488, 492. 544 Joerden JZ 1995, 735 f. 545 Erb NStZ 1995, 424, 427. 546 BGHSt 39, 236 ff. 547 Diese Argumentation erweckt den Anschein, als sollte bei der Gesamtlösung die Versuchsqualität des Mittäterverhaltens zunächst wie beim Einzeltäter bestimmt und der „Einzelversuch“ hernach den anderen Tatgenossen zurechnet werden. Dann fehlte im Ausführungszeitpunkt bereits der Gegenstand der Zurechnung. Ein solches Zurechnungsprinzip liegt indes, wie Küper (Versuchsbeginn S. 17 ff.) überzeugend nachgewiesen hat, der Gesamtlösung nicht zugrunde. Zwar treten danach alle Mittäter zur gleichen Zeit in das Versuchsstadium ein, wenn ein Tatgenosse die Schwelle dazu objektiv überschreitet. Wann ein unmittelbares Ansetzen vorliegt, ist aber in subjektiver Hinsicht immer projiziert auf den Gesamtplan zu sehen. Zudem ist es für die Haftung eines jeden Mittäters grundsätzlich ohne Bedeutung, welche rechtliche Beurteilung der Tatanteil der anderen Beteiligten bei diesen erfährt.

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malen“ Tatbeiträgen und Tatbeiträgen, mit denen die Versuchsschwelle überschritten wird, differenziert werden kann, soll hier dahinstehen,548 da es in der vorliegenden Arbeit nur um die Strafbarkeit des Zurücktretenden geht. Es interessiert hier nur die Tatsache, dass der fehlende Tatplan im Ausführungsstadium allein die mögliche Zurechnung noch nicht entfallen lässt. Ebenso stellt sich im Polizistenmörderfall (= Fall 2 549) die Frage, ob sich Z trotz innerlicher Distanzierung die Schüsse des A auf die vier Polizisten zurechnen lassen musste. Zwar nahm Z in dem Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde lag, erst nach dem ersten Schuss des A auf die Polizeibeamten von der Tat Abstand, und damit bestand die Plangemeinschaft bis zum Ausführungsstadium fort; doch wird durch das Urteil deutlich, dass der Bundesgerichtshof jedenfalls nicht den gemeinsamen Tatentschluss im Zeitpunkt des Handelns des anderen Genossen zur Zurechnungsvoraussetzung erhebt. Denn täte er das und würde er mehr verlangen als einen Tatplan und gemeinsamen Tatentschluss im Planungsstadium, dann hätte er – kriminalpolitisch nicht wünschenswert – die eine Zurechnung voraussetzende Mittätereigenschaft des Z im Zeitpunkt der von A abgegebenen Schüsse und damit eine Zurechnung der Schüsse zulasten des Z verneinen müssen. Der Bundesgerichtshof hat jedoch der bloßen Sinnesänderung keine rechtliche Relevanz beigemessen und eine Zurechnung der Schüsse des A, die dieser abgegeben hat, nachdem sich Z schon auf den Boden geworfen hatte, bejaht. Die bloße Aufgabe des gemeinsamen Tatentschlusses, das bloße „geistige Sich-Absetzen“550 von der geplanten Tat, kann also – jedenfalls während der Tatausführung – nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die Zurechnung weiterer Tatbeiträge nicht hindern. Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung, freilich unter der Prämisse, dass die konkludente Verabredung oder die von Z erbrachten Beiträge eine ausreichende Zurechnungsbasis darstellen. 551 Auch der Wegfall des Tatkonsenses vor Beginn der Versuchshandlung ändert nichts an der Existenz der durch die frühere Tatbeteiligungshandlung geschaffenen Gefahr der Tatbegehung. Aus dem Urteil lässt sich also folgern, dass auch für die bloße Tataufgabe vor der Tatausführung nichts anders gilt: Die später erbrachten Tatbeiträge werden trotz des geistigen „Sich-Absetzens“ zugerechnet. Ähnlich argumentiert das Oberlandesgericht Köln 552 im Pressefall (= Fall 3 553), allerdings für den Sonderfall der sukzessiven Mittäterschaft. Im Pressefall ist von 548 Für eine solche Differenzierung und damit für eine Straflosigkeit von A und B: BGHSt 39, 236 ff.; Otto, JK 1994, StGB § 25 II, 7; Streng, Zipf-GS S. 325, 328 ff.; Bauer S. 158; Jung JuS 1994, 355; Küpper/Mosbacher JuS 1995, 488, 492; Joerden JZ 1995, 735 f.; Erb NStZ 1995, 424, 427. Dagegen BGHSt 40, 299 ff.; Buser S. 94 ff.; Weber, Lenckner-FS S. 435, 444 ff. 549 Siehe oben S. 128. 550 So: Lenckner, Gallas-FS S. 281, 286. 551 Zustimmend auch: Baumann/Weber/Mitsch, AT § 29 Rn. 86 f.; Buser S. 107. 552 OLG Köln JR 1980, 422, 423. 553 Siehe oben S. 129.

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einer sukzessiven Mittäterschaft auszugehen, weil zwischen Z und den Herausgebern der Flugblätter im Herbst 1974 kein erneutes Einverständnis hergestellt worden ist, den Namen des Z im Impressum anzugeben.554 Man muss deshalb auf die frühere generelle Einwilligung des Z zurückgreifen, die dieser in einem Zeitpunkt erklärt hatte, der für die späteren Veröffentlichungen zum Vorbereitungsstadium gehörte. Das Oberlandesgericht Köln führt aus, dass, sofern ein gemeinsamer Tatentschluss gegeben sei und auch die übrigen Voraussetzungen der Mittäterschaft vorlägen, der Täter von seiner Teilnahme nicht schon durch den bloßen Sinneswandel, die Tat nunmehr nicht mehr zu wollen, sondern nur dadurch straffrei zurücktreten könne, dass er sich ernstlich bemühe, seinen Tatbeitrag rückgängig zu machen. 555 Der objektive Tatbeitrag könne hier darin gesehen werden, dass der Angeklagte den Untergruppen der Vereinigung jedenfalls zunächst erlaubt habe, seinen Namen im Impressum der Flugblätter anzugeben.556 Ein uneingeschränkter Widerruf dieser Erlaubnis wäre also nötig gewesen, die bloße Aufgabe des gemeinsamen Tatentschlusses genüge nicht. Durch einen uneingeschränkten Widerruf wäre auch nicht der gemeinsame Tatplan als Zurechnungsgrundlage aufgehoben, sondern der ursprüngliche Tatbeitrag wäre vollständig annulliert worden, so dass er nicht mehr hätte kausal werden können. Das Oberlandesgericht Köln lässt die Strafbarkeit des Z daran scheitern, dass kein gemeinsamer Tatentschluss zwischen Z und den Herausgebern der Flugblätter vorgelegen habe. 557 Es fehle bereits am Zustandekommen der Zurechnungsbasis, wäre diese jedoch gegeben, würde sie durch die nachträgliche Aufgabe des Tatentschlusses allein nicht entfallen. Insoweit ist der Entscheidung zuzustimmen. Das bloße geistige „Sich-Absetzen“ genügt nicht, um eine Haftung als Mittäter entfallen zu lassen oder um Tatbeiträge rückgängig zu machen, die bereits im Vorbereitungsstadium geleistet wurden. Allerdings könnte für das Erfordernis einer Plangemeinschaft im Ausführungsstadium folgendes sprechen: Von einigen wird gefordert, dass das Handeln desjenigen, der mit seinem Tatbeitrag die Versuchsgrenze der Gesamttat überschreite, von dem Willen getragen sein müsse, damit die Gesamttat zu versuchen, und darauf ausgerichtet sein müsse, die Tatbeiträge der anderen Mittäter zu ergänzen. 558 Bestehe dieser Wille beziehungsweise diese Zweckrichtung nicht, so fehle die Basis für eine Zurechnung dieser Handlung. 559 Anders als die oben angeführten Autoren hält diese Ansicht bei fehlendem Vorsatz des zur Tat Ansetzenden also nicht erst den Zurechnungsgegenstand für nicht zurechenbar, sondern lässt bereits die Zurechnungsbasis Beulke JR 1980, 423. OLG Köln JR 1980, 422, 423. 556 OLG Köln JR 1980, 422, 423. 557 OLG Köln JR 1980, 422, 423. Dazu unten S. 161 ff. 558 Küper, Versuchsbeginn S. 29; Zopfs Jura 1996, 19, 23; Ahrens JA 1996, 664, 666; Dencker S. 241. 559 Zopfs Jura 1996, 19, 23; Dencker S. 241. So auch Schönke/Schröder-Eser § 22 Rn. 55 a. 554 555

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entfallen. Die Beteiligten sind keine Mittäter mehr. Nach dieser Ansicht wären also A, B und Z im Türklingelfall (= Fall 1 560) keine Mittäter, da Z seinen Tatbeitrag nicht mit dem Willen erbracht hat, die Gesamttat zu vollenden. In diese Richtung wird auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Türklingelfall gedeutet; sie stelle neben dem gemeinsamen vorsätzlich geschmiedeten Tatplan – dem Tatentschluss im Planungsstadium – eine weitere Zurechnungsvoraussetzung auf, nämlich einen im Zeitpunkt der Ansatzhandlung auf die Vollendung der geplanten Tat gerichteten Vorsatz des Ansetzenden. Das Handeln des Z könne den anderen Tatbeteiligten nur zugerechnet werden, wenn es sich für den Handelnden als mittäterschaftlicher Tatbeitrag darstelle, also von dem Willen getragen sei, gemeinschaftlich mit den anderen Beteiligten zum Zwecke der Tatausführung zusammenzuwirken. 561 Dass er zum Schein weiter mitgemacht habe, ändere hieran nichts. Überträgt man diese Ansicht auf die umgekehrt gelagerte Konstellation, dass nicht dem zur Tat Ansetzenden, also dem, der die Handlung selbst ausführt, sondern dem noch untätig Gebliebenen, also demjenigen, dem eine Handlung zugerechnet werden soll, im Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle der Vorsatz fehlt, dann müsste konsequenterweise ebenfalls die Zurechnungsgrundlage entfallen und die Beteiligten könnten keine Mittäter mehr sein. In beiden Fällen taucht nämlich das Problem auf, wie sich ein später eingetretenes Defizit im subjektiven Bereich auf die Zurechnungsproblematik auswirkt. Dass jedoch die bloße geistige Abstandnahme des Zurechnungsempfängers die Zurechnungsbasis bestehen lässt und auch nicht genügen kann, um die erhöhte Gefährlichkeit bei mehreren Beteiligten wieder abzumindern, ist bereits gezeigt worden. 562 Eine Differenzierung dahingehend, dass der Vorsatzwegfall des Handelnden die Zurechnungsbasis entfallen lässt, der Vorsatzwegfall des Zurechnungsempfängers dagegen unbeachtlich ist, ist nicht einleuchtend. Entweder bleibt die Zurechnungsbasis trotz des Vorsatzwegfalls bestehen, oder sie entfällt in allen Fällen, in denen ein Mittäter den Vorsatz aufgibt. Die subjektive Einstellung des Beteiligten im Zeitpunkt seines Tuns lässt die einmal durch den Tatplan und den gemeinsamen Tatentschluss im Planungsstadium vermittelte Mittätereigenschaft unberührt. 563 Der Ansicht, dass der gemeinsame Tatentschluss entfalle, wenn der bereits im Versuchsstadium agierende Mittäter zuvor seinen Vorsatz aufgegeben hat, 564 ist also nicht zuzustimmen. Bei einem Vorsatzwegfall des Handelnden zerbricht nicht die strafrechtliche Kooperation als solche, so dass jeder Täter wieder für sein eigenes Handeln als Einzeltäter zu belangen wäre. 565 Richtig ist zwar, dass die einzelnen sich ergänzenden Tatbeiträge erst durch Siehe oben S. 127. BGHSt 39, 236 ff.; so auch Lackner/Kühl § 22 Rn. 9; Tröndle/Fischer, 49. Aufl., § 22 Rn. 18; Kühl, AT § 20 Rn. 123; Jung JuS 1994, 355. 562 Dazu siehe oben S. 144 f. 563 So auch Tröndle/Fischer § 22 Rn. 22; Buser S. 101 ff. 564 So Ahrens JA 1996, 664, 666. 565 So aber Ahrens JA 1996, 664, 666. 560 561

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den gemeinsamen Tatentschluss zu einer gemeinschaftlichen Tat werden, dass der gemeinsame Tatentschluss daher als subjektive Voraussetzung die Grundlage dafür ist, dass der objektive Tatbeitrag des einen Mittäters dem jeweils anderen zugeordnet werden kann 566; jedoch ist damit nicht gesagt, dass der Tatplan auch über das Vorbereitungsstadium hinausreichen muss. Vor allem lässt der Vorsatzwegfall des zur Tat Ansetzenden nicht die Zurechnungsgrundlage entfallen. Dafür, dass der Vorsatzwegfall die Mittätereigenschaft nicht entfallen lässt, spricht auch die Tatsache, dass der error in objecto des einen Mittäters keine Bedeutung für den anderen hat, solange sich die Tätigkeit des einen Mittäters im Rahmen des Einverständnisses hält. 567 Ist also in den Irrtumsfällen die subjektive Befindlichkeit des zur Tat ansetzenden Genossen unbeachtlich, so muss dasselbe auch für die Fälle des vorsatzlosen Ansetzens gelten: 568 Die Beteiligten bleiben Mittäter. Es ist aber folgende Unterscheidung zwischen Tatplan und Vorsatz zu beachten: Bei dem Tatplan geht es um die Begründung der Rolle als Mittäter, der Vorsatz bezieht sich auf das tatplangemäße Tun. Der vorsätzlich geschmiedete Tatplan führt zur Charakterisierung des Beteiligten als Mittäter. Das die funktionelle Tatherrschaft begründende arbeitsteilige Zusammenwirken erfordert einen übergreifenden Gesamtplan, aus dem sich die „Funktion“ des einzelnen Beitrags ergibt. 569 Das wird mit dem Tatplan und dem gemeinsamen Tatentschluss im Planungsstadium erfüllt. Für das Strafbarkeitsmerkmal der Mittätereigenschaft kommt es nicht darauf an, ob sich das Delikt in der Verabredungs- 570, Versuchs- oder Vollendungsphase befindet. 571 Ein fortdauernder Tatentschluss im Ausführungsstadium ist damit für die bereits vorhandene Mittätereigenschaft und die mittäterschaftliche Zurechnung nicht erforderlich. Demgegenüber muss der sich auf das tatplangemäße Tun und die Verwirklichung der projektierten Tat beziehende Vorsatz jedes Tatbeteiligten zumindest im Zeitpunkt der Erbringung des eigenen Tatbeitrags vorliegen. Auf die Zurechnung der von den anderen Genossen erbrachten Beiträge oder der von ihm selbst verwirklichten Beiträge zulasten seiner Genossen ist er ohne Einfluss. 572 Zopfs Jura 1996, 19, 23. Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 96. 568 So auch Buser S. 114. 569 Vgl. nur LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 173. 570 Dies ergibt sich daraus, dass die Willeneinigung von mindestens zwei Personen zur gemeinsamen mittäterschaftlichen Ausführung eines Verbrechens eine Verabredung im Sinne des § 30 II Var. 3 StGB darstellt. Siehe dazu: BGH NStZ 1982, 244; 1993, 137 f.; BGH NStZ-RR 2002, 74, 75; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 30 Rn. 25; Lackner/Kühl § 30 Rn. 6; Tröndle/Fischer § 30 Rn. 12; LK-Roxin, 11. Aufl., § 30 Rn. 71; SK-Hoyer § 30 Rn. 46; Fieber S. 59; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 32 Rn. 52 f.; Jescheck/Weigend, AT § 65 III 1; Küper JR 1984, 265; Letzgus S. 110; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 53 Rn. 42; Schmidhäuser, Lb AT 15/106; Stratenwerth, AT § 12 Rn. 179; Kudlich JuS 2002, 27, 29. 571 So auch Buser S. 103. 572 So auch Buser S. 103. 566 567

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Abschließend lässt sich festhalten, dass für die mittäterschaftliche Zurechnung ein im Vorbereitungsstadium beschlossener Tatplan genügt. Weder ein rein geistiges „Sich-Absetzen“ noch eine ausdrückliche Abstandnahme können diese einmal geschaffene mittäterschaftliche Zurechnungsgrundlage entfallen lassen. Durch den Tatplan ist eine Bindung entstanden, die nicht mehr einseitig aufgekündigt werden kann. Auch eine einseitige manifeste Distanzierung genügt nicht. Die ausdrückliche Abstandnahme kann jedoch in Einzelfällen für die Straflosigkeit ausreichen, wenn dadurch der ursprüngliche Tatbeitrag vollständig annulliert wird. Dies ist dann jedoch keine Frage des gemeinsamen Tatplanes und der Zurechnungsgrundlage, sondern eine Frage der Kausalität. Wird der Mittäter nicht einmal kausal für den Erfolg, dann entfällt die Strafbarkeit wegen mittäterschaftlicher Begehung schon deswegen. Auch ein Vorsatzwegfall wirkt sich nicht auf die Zurechnungsbasis aus. e) Sonderfall sukzessive Mittäterschaft? Auf den ersten Blick scheint die Frage nicht zum Thema der Arbeit zu gehören, ob es notwendig ist, dass der gemeinsame Tatplan in einem Zeitpunkt gefasst wird, in dem der Tatentschluss aller Tatbeteiligten gleichzeitig vorliegt, oder ob es genügt, dass der Tatplan in der Weise beschlossen wird, dass ein einmal vorsätzlich abgegebenes Angebot in dem Zeitpunkt angenommen wird, in dem der Tatentschluss des Anbietenden bereits erloschen ist. Denn es geht in erster Linie darum, ob eine spätere Tataufgabe die Strafbarkeit wegen mittäterschaftlichen Versuchs oder Vollendung entfallen lässt. Eine solche spätere Tataufgabe ist jedoch im Regelfall erst dann rechtlich relevant, nachdem der Tatplan gefasst wurde. Ansonsten scheidet eine Strafbarkeit von vornherein aus. Nur beim Sonderfall der sukzessiven Mittäterschaft kann die Tataufgabe zwischen Abgabe des Angebots zur gemeinschaftlichen Tatbegehung und Annahme erfolgen. Nur in diesem Sonderfall geht es also bereits darum, ob überhaupt ein gemeinsamer Tatplan und damit überhaupt eine Zurechnungsbasis zustande kam. Bereits die Begründung der Zurechnungsgrundlage und nicht erst der spätere Wegfall der Zurechnungsgrundlage ist hier fraglich. Wird die Tat dagegen erst nach dem gemeinsamen Tatentschluss aufgegeben, dann lässt auch im Falle der sukzessiven Mittäterschaft die spätere nur geistige Abstandnahme von der Tat die mittäterschaftliche Zurechnung nicht entfallen. Verdeutlicht werden soll das Problem bei der sukzessiven Mittäterschaft an folgendem Beispiel 573: A hinterlässt bei seiner verheirateten Freundin F einen geladenen Revolver in der Hoffnung, sie werde diese Anregung aufgreifen und den störenden Ehemann beseitigen. F findet den Revolver erst einige Wochen später, als A sich längst einer anderen Frau zugewandt und deshalb den Tatentschluss bereits aufgegeben hat. Beulke will A dennoch als Mittäter (oder Anstifter) bestrafen, wenn die F in Unkenntnis der veränderten Sachlage zur Tat schreitet. 574 Der abstandnehmende 573 574

Beispiel nach Beulke JR 1980, 423, 425. Beulke JR 1980, 423, 425.

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Mittäter brauche bei der Annahme des Angebots durch den anderen Beteiligten, also dem Zeitpunkt des Zustandekommens der mittäterschaftlichen Verabredung, keinen Tatentschluss mehr zu besitzen. Eine rein innere Abkehr von der Tatausführung genüge nicht. 575 Für Eisele ist dies dagegen ein Fall des dolus antecedens, da A vor Zustandekommen der mittäterschaftlichen Verbindung seinen Tatentschluss bereits wieder aufgegeben habe. 576 Derjenige, der ein „Angebot“ zur mittäterschaftlichen Begehung in der Erwartung abgebe, ein Dritter werde es annehmen und sich an der weiteren Tatausführung beteiligen, müsse bei einem Sinneswandel auch dann Straffreiheit erlangen, wenn der Dritte aufgrund des Angebots tatsächlich mitwirke. 577 Eine solche zeitlich unterbrochene Aufeinanderfolge von Tatentschlüssen begründe noch keinen gemeinsamen Tatentschluss, wie ihn die Mittäterschaft voraussetze. 578 Sofern man davon ausgeht, dass die Anregung den Anforderungen an den gemeinsamen Tatentschluss genügt, 579 kann von einem dolus antecedens nicht die Rede sein. Im Zeitpunkt der Abgabe seines „Angebots“ hatte A den dafür nötigen Tatentschluss. Fraglich ist also allein, ob dieser Tatentschluss so lange fortdauern muss, bis das abgegebene Angebot von dem oder den anderen Beteiligten angenommen wird. Dabei wird nicht bestritten, dass auch bei der sukzessiven Mittäterschaft der gemeinschaftliche Tatplan vorliegen muss, dieser könnte jedoch auch durch ein Angebot und eine spätere Annahme zustande kommen. Würde man ein Fortdauern des Tatentschlusses fordern und eine sukzessive Mittäterschaft verneinen, wenn der erste Täter den Tatentschluss nicht mehr, der oder die nachfolgenden Täter einen entsprechenden Tatentschluss noch nicht gehabt hätten, würde der Anwendungsbereich der sukzessiven Mittäterschaft stark eingeschränkt. 580 Es ist allgemein anerkannt, dass eine sukzessive Mittäterschaft auch möglich ist, wenn sich die Mittäter untereinander nicht kennen. Gerade bei dieser Mittäterschaftsform dürfen keine überhöhten Anforderungen an das Ausmaß der Willensübereinstimmung gestellt werden. 581 Auch ist der Fall denkbar, dass bei mehreren Mittätern einer bereits ausgeschieden ist und sich ein weiterer erst danach an der Tatausführung beteiligt. Hier sind der Ausgeschiedene und der Hinzugekommene Mittäter, obwohl sie zu keinem Zeitpunkt einen gemeinsamen Tatentschluss hatten. Weitere Mittäter, deren Tatentschluss bei Ausscheiden des einen Mittäters schon und bei Hinzukommen des anderen noch bestand, sind für die Begründung der Mittäterschaft nicht nötig. Es ist daher möglich, dass die Willensübereinstimmung herbeigeführt wird, indem ein Mittäter ein entsprechendes „Angebot“ abgibt, in der Erwartung, ein Dritter werde es annehmen und sich an der weiteren Tataus575 576 577 578 579 580 581

Beulke JR 1980, 423, 424 f. Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758 Fn. 50. OLG Köln JR 1980, 422, 423; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 757 f. OLG Köln JR 1980, 422, 423. Verneinend Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758 Fn. 50. So auch Beulke JR 1980, 423, 424. Beulke JR 1980, 423, 424; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 71.

C. Mittäter

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führung beteiligen. 582 Ist eine derartige Aufforderung in die Außenwelt gelangt, so kann sie nicht allein durch einen Sinneswandel des Auffordernden wieder aus der Welt geschafft werden. 583 Solange der Dritte die Aufforderung als gültig ansehen kann, hebt erst ein ausdrücklicher und uneingeschränkter Widerruf des Angebots gegenüber dem anderen Beteiligten den Tatbeitrag wieder auf, sofern dieser das Angebot noch nicht angenommen hat. Würde man bei der sukzessiven Mittäterschaft für den gemeinschaftlichen Tatplan den Tatentschluss aller Beteiligten in ein und demselben Zeitpunkt verlangen, würden die sukzessiven Mittäter gegenüber sonstigen, im Vorbereitungsstadium mitwirkenden Beteiligten auf ungerechtfertigte Weise privilegiert. 584 Beulke argumentiert, dass selbst der bloße Teilnehmer im Vorbereitungsstadium Straffreiheit nur durch erfolgreiche Rückgängigmachung seines Tatbeitrags erzielen könne und dasselbe erst recht für die in der gemeinsamen Tatplanung enthaltene Aufforderung zur mittäterschaftlichen Tatbegehung gelten müsse. 585 Solange der Dritte die Aufforderung noch für gültig halten dürfe, führe nur die völlige Annullierung der Aufforderung zur Straflosigkeit. 586 Eine rein innere Abkehr von der Tatausführung genüge dagegen nicht. 587 Eisele wendet gegen diese Argumentation Beulkes ein, dass der Vergleich mit der Teilnahme nicht überzeuge. Denn während bei der Mittäterschaft nach herrschender Meinung der gemeinsame Tatentschluss gerade notwendige Voraussetzung sei, bestehe bei der Teilnahme eine akzessorische Haftung, die nicht mehr ohne weiteres beseitigt werden könne, wenn der Teilnehmerbeitrag mit entsprechendem Vollendungswillen erbracht worden sei. 588 Dem ist nicht zuzustimmen. Eisele übersieht, dass auch bei der akzessorischen Haftung des Anstifters oder des Gehilfen diesem der Erfolg zurechenbar sein muss. Die Erfolgszurechnung muss bei Tätern und Teilnehmern ähnlichen Regeln folgen. Auch wenn die Prämisse, dass Teilnehmer im Vorbereitungsstadium Straffreiheit nur durch erfolgreiche Rückgängigmachung ihres Tatbeitrags erzielen können und ein fortwirkender Teilnehmerbeitrag immer zur Strafbarkeit führt, auch für Teilnehmer zu hart ist (dazu später 589), genügt jedenfalls die rein innere Abkehr nicht. Der Anstifter oder Gehilfe, der nach der Anstiftungs- oder Förderungshandlung von der Tat Abstand nimmt, haftet, wenn er das nicht wenigstens nach außen deutlich gemacht und versucht hat, seinen Tatbeitrag rückgängig zu machen. Dasselbe muss auch für Mittäter gelten. Damit ist festzuhalten, dass das Mitwirkungsangebot und dessen spätere Annahme durch die anderen sukzessiven Mittäter für die zu fordernde Willensübereinstim582 583 584 585 586 587 588 589

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Vgl. Beulke JR 1980, 423, 424. Beulke JR 1980, 423, 424. Beulke JR 1980, 423, 424. Beulke JR 1980, 423, 424. Beulke JR 1980, 423, 424. Beulke JR 1980, 423, 424. Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 758. Vgl. dazu unten S. 216 ff.

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mung ausreichen. Damit ist auch im Pressefall des Oberlandesgerichts Köln (= Fall 3) 590 die Möglichkeit der sukzessiven Mittäterschaft nicht von vornherein auszuschließen. 591 Tatfrage ist, ob der Tatbeitrag des Z täterschaftsbegründend ist oder ob er für die Mittäterschaftrolle nicht ausreicht.592 Jedenfalls genügt allein der Wegfall des Tatentschlusses zwischen Angebot und Annahme nicht, um die Mittäterschaft entfallen zu lassen. Vielmehr spricht gerade das Beispiel der sukzessiven Mittäterschaft dafür, den gemeinsamen Tatentschluss im Vorbereitungsstadium genügen zu lassen und keine Plangemeinschaft bei der Tatausführung zu fordern. Bei der sukzessiven Mittäterschaft beteiligt sich jemand an einer Tat, die bereits begonnen, aber noch nicht zum Abschluss gebracht worden ist. 593 Es wird vertreten, dass sich der Mittäter, der sich im Verlauf der Tat anschließt, auch diejenigen Umstände zurechnen lassen muss, die schon vor seinem Anschluss verwirklicht waren. 594 Es werden also im Falle einer solchen sukzessiven Mittäterschaft dem später hinzukommenden Mittäter Tatbeiträge zugerechnet, die, als sie erbracht wurden, nicht von dem Willen getragen waren, die Tat zusammen mit einem anderen gemeinsam auszuführen. Vielmehr handelte der Tatgenosse zunächst aus rein egoistischen Gründen. Dennoch sind derjenige, der gehandelt hat, und der hinzukommende Beteiligte Mittäter. Genauso ist das Verhalten desjenigen, der im Vorbereitungsstadium zurückgetreten ist, nicht mehr von dem Willen getragen, die Tat gemeinschaftlich durchzuführen, unabhängig davon, ob der Zurückgetretene wie im Türklingelfall (= Fall 1 595) weiterhandelt oder wie in den anderen Fällen seine Handlung aufgibt. Dennoch bleiben die Beteiligten Mittäter. Es ist also nicht nur das wirkliche arbeitsteilige Zusammenwirken – wie Puppe meint –, das die besondere Gefährlichkeit der Mittäterschaft ausmacht und die gegenseitige Zurechnung rechtfertigt. 596 Die Verabredung im Vorbereitungsstadium kann daher Grundlage mittäterschaftlicher Zurechnung sein, es bedarf keiner Plangemeinschaft im Ausführungsstadium. OLG Köln JR 1980, 422 f. Siehe oben S. 129. So auch Beulke JR 1980, 423, 425. 592 Dazu unten S. 165 ff. 593 Siehe dazu: Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 91. 594 So: BGHSt 2, 344 ff.; 6, 248, 251; BGH GA 1966, 210; BGH MDR 1966, 197; 1969, 533; 1971, 545; BGH JZ 1981, 596; BGH NStZ 1984, 548 f.; BGH StV 1984, 507; BGH NStZ 1985, 70 f.; BGH StV 1994, 240; LK-Busch, 9. Aufl., § 47 Rn. 17; Tröndle/Fischer § 25 Rn. 9; Küpper GA 1986, 437, 448 f.; Wessels/Beulke, AT Rn. 527; Welzel S. 107. Kritisch dazu: Baumann/Weber/Mitsch, AT § 29 Rn. 107; Bockelmann/Volk, AT S. 190; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 91; Ebert, AT S. 202; Gössel, Jescheck-FS S. 537, 552 ff.; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 71 f., 152 f.; SK-Hoyer § 25 Rn. 123 ff.; Jakobs, AT 21/60; Jescheck/Weigend, AT § 63 II 2; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 49 Rn. 74 ff.; Otto Jura 1987, 246, 253 f.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 195; Roxin, Täterschaft S. 289 ff.; Rudolphi, Bockelmann-FS S. 369, 375 ff.; Schilling S. 105 f.; Schmidhäuser, AT StB 10/64 f.; Stratenwerth, AT § 12 Rn. 88. 595 Siehe oben S. 127. 596 Puppe NStZ 1991, 571, 572. 590 591

C. Mittäter

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f) Erneute Entschlussfassung Dagegen sei auch umgekehrt nochmals die Notwendigkeit eines gemeinsamen Tatplans im Vorbereitungsstadium herausgestellt. Schafft es der zurücktretende Mittäter, seine Genossen dazu zu bringen, die Tat aufzugeben, und fassen die anderen Genossen bzw. fasst der neue Alleintäter, sofern zuvor nur zwei Mittäter vorhanden waren, erst später erneut den Entschluss, die Straftat zu begehen, so liegt eine „andere“ Tat vor. 597 An der neuen Tat ist der Zurückgetretene schon deswegen nicht mehr als Mittäter beteiligt, weil er in den neuen Tatplan nicht eingebunden ist. Ohne einen gemeinsamen Tatplan kann es keine Mittäterschaft geben.

V. Tatherrschaft und Täterwille Wie bereits angesprochen, scheidet eine Strafbarkeit wegen vorsätzlich vollendeten Delikts bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium bereits dann aus, wenn man mit der abzulehnenden Mindermeinung einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium verlangt. 598 Lässt man jedoch richtigerweise eine funktionelle Tatherrschaft genügen, kann das Minus im Ausführungsstadium durch das Plus an Planungs- und Organisationsherrschaft ausgeglichen werden; eine Handlung im Vorbereitungsstadium genügt damit als mittäterschaftlicher Tatbeitrag. 599 Dass sich jedoch die Art der Tatbeteiligung bei Wegfall des gesamten Tatbeitrags oder eines Teils davon oder auch nur bei Wegfall subjektiver Voraussetzungen infolge Lossagens von der Tat vor der Vollendung 600 ändern kann, dürfte kaum zweifelhaft sein. Ob ein wesentlicher Tatbeitrag entfallen muss oder ob der Zurückgetretene auch dann nicht mehr Mittäter sein kann, wenn er seinen gesamten Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium erbracht hat, wird im Folgenden zu klären sein. Nach der Rechtsprechung kann derjenige Mittäter sein, der nur einen Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium erbracht hat. Maßgebend kommt es nach der Rechtsprechung darauf an, ob der Täter die Tat als „eigene“ oder als „fremde“ wollte. 601 Dabei wird die subjektive Einstellung zur Tat auf Grund einer wertenden Gesamtbetrachtung beurteilt 602; wesentliche Anhaltspunkte sind dabei neben dem Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat und dem Umfang der Tatbeteiligung auch die TatSo auch Roxin, Lenckner-FS S. 267, 285. Dazu siehe oben S. 125. 599 Vgl. nur Beulke JR 1980, 423, 424; ders., KK Rn. 59, 253; Wessels/Beulke, AT Rn. 528 f.; Lackner/Kühl § 25 Rn. 11; Jakobs, AT 21/47; Otto, AT § 21 Rn. 61; Joecks § 25 Rn. 60 f. 600 Diese dritte Variante ist vor allem dann denkbar, wenn besondere Absichten des Täters vorliegen müssen. Vgl. z. B. Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 77: Wegfall der Zueignungsabsicht und damit (mit-)täterschaftlichen Handelns bei Fortbestehen der Ursächlichkeit für die Wegnahmehandlung. 601 BGH 8, 70, 73; 8, 393, 396; 16, 12, 13; 18, 87, 89 f. 602 BGHSt 8, 393, 396; 14, 123, 129; 16, 12, 13. 597 598

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

herrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft. 603 In diesem Sinne führt der Bundesgerichtshof im Bankraubfall (= Fall 4 604, BGHSt 28, 346) aus, die Tatsache, dass das Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung, die Durchführung und der Ausgang der Tat nicht mehr vom Willen des Tatbeteiligten abhingen, könne zwar nichts an der inneren Einstellung ändern, mit welcher er seine Tatbeiträge erbracht habe. Bei einer wertenden Betrachtung könne aber nicht außer Betracht bleiben, dass die Einstellung des Beteiligten das Stadium der Vorbereitung nicht überdauert habe. Der Umstand, dass der Angeklagte das Ob und das Wie des eigentlichen Geschehensablaufs nicht mehr beherrschte, falle stark ins Gewicht. 605 Damit ist auch nach der subjektiven Theorie fraglich, ob der Beteiligte als Täter oder Gehilfe haftet. Im Bankraubfall (= Fall 4 606, BGHSt 28, 346) hat es der Bundesgerichtshof offen gelassen, ob sich Z als Mittäter der beiden Mitangeklagten oder als deren Gehilfe einer vollendeten schweren räuberischen Erpressung schuldig gemacht hat. Die meisten Stimmen in der Literatur befürworten im Bankraubfall eine Strafbarkeit als Gehilfe. Zu diesem Ergebnis kommen dabei nicht nur diejenigen, die einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium verlangen und deshalb bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium keine Mittäterschaft annehmen können. 607 Auch die Vertreter der vorzuziehenden Ansicht, die die funktionelle Tatherrschaft genügen lässt, wollen im vorliegenden Fall nur wegen Beihilfe bestrafen. Dabei stützen sich die einen darauf, dass der im Vorbereitungsstadium Zurückgetretene nur dann als Mittäter anzusehen sei, wenn der im Vorbereitungsstadium erbrachte Tatbeitrag aufgrund seiner erheblichen Bedeutung für § 25 II StGB hinreiche. 608 Andere fordern, dass die mittäterschaftliche Haftung – wenn der Tatbeteiligte sich im Vorbereitungsstadium von der Tat abgesetzt habe – auf die Fälle beschränkt bleiben solle, in denen der Tatbeteiligte seinen arbeitsteilig erbrachten Tatbeitrag, auf dem das weitere Geschehen aufbaut, schon vollständig im Vorbereitungsstadium geleistet habe. 609 Die zuletzt wiedergegebene Ansicht kommt im Bankraubfall (= Fall 4 610) zwar zum richtigen Ergebnis, im Grundsatz ist ihr jedoch nicht zuzustimmen. Denn reicht der im Vorbereitungsstadium geleistete Tatbeitrag für die Begründung der Rolle als 603 Vgl. BGHSt 28, 346, 348; 35, 347; 40, 218, 236; 45, 270, 296; BGH wistra 2001, 420; BGH wistra 2002, 255. 604 Siehe oben S. 129. 605 BGHSt 28, 346, 349. 606 Siehe oben S. 129. 607 Eine Mittäterschaft lehnen grundsätzlich ab, wenn nur ein Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium geleistet wurde: Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, S. 65 ff.; Roxin, Täterschaft S. 294 ff.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 181, 184; SK-Rudolphi § 24 Rn. 36. 608 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 760 Anm. 60: Die Täterschaft sei „kritisch zu prüfen“; Wessels/Beulke, AT Rn. 650: Der Rücktrittswillige hafte „zumindest“ als Gehilfe; Tröndle/Fischer § 24 Rn. 38: nur „häufig“ fehle es an der Täterschaft; auch Lackner/Kühl § 24 Rn. 28; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 76, 77. 609 LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 162, 163. 610 Siehe oben S. 129.

C. Mittäter

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Mittäter aus, dann sollte die Mittäterschaft nicht deswegen abgelehnt werden, weil der Beteiligte noch nicht den gesamten im Tatplan vorgesehenen Tatbeitrag vollständig erbracht hat. Als Beispiel sei wieder auf den Bandenchef verwiesen, der noch im Vorbereitungsstadium, aber nach Erbringung seines Tatbeitrags, durch bloßes geistiges Aufgeben zurücktritt. Trotz dieses Rücktritts bleibt der Bandenchef Mittäter. 611 Daran darf sich auch dann nichts ändern, wenn der Bandenchef seine Bande nach der Tatausführung noch vom Tatort hätte abholen sollen, er dies jedoch nicht mehr getan hat. Denn der im Vorbereitungsstadium erbrachte und nicht rückgängig gemachte Tatbeitrag ist in beiden Fällen derselbe, unabhängig davon, ob im Tatplan noch vorgesehen war, dass der Bandenchef nochmals tätig werden sollte oder nicht. Allein der im Vorbereitungsstadium erbrachte Tatbeitrag genügt, um die Rolle als Mittäter zu begründen. Festzuhalten ist, dass die Rolle als Mittäter jedenfalls dann bestehen bleibt, wenn der Zurücktretende seinen Tatbeitrag bereits vollständig erbracht und nicht rückgängig gemacht hat. Diese Kriterien führen im Polizistenmörderfall (= Fall 2 612) dazu, dass die Rolle des Z als Mittäter bestehen bleibt. Denn in diesem Fall hat Z zuvor seinen gesamten Tatbeitrag geleistet. Eher fraglich ist, ob die geleistete psychische Unterstützung überhaupt ursprünglich ausreichte, um dem Täter von Anfang an die Tatherrschaft zu vermitteln. Jedoch ist das allein ein Problem des Zustandekommens der Zurechnungsbasis. 613 Denn Mittäterschaft ist die gemeinsame Tatausführung im Rahmen eines gemeinsamen Tatplanes. Zur Zurechnungsbasis gehören daher neben dem Tatplan auch die Tatbeiträge. Ob ein Tatbeitrag für die Tatherrschaft ausreicht, ist nicht Untersuchungsgegenstand der Arbeit. Hier geht es nur darum, ob eine Rolle als Mittäter durch den Rücktritt entfällt. Allerdings spricht im Polizistenmörderfall einiges dafür, dass durch die vorangegangene Verabredung die Mittäterschaftsrolle begründet wurde. Zwar ist die Wirkung der Beiträge des Z identisch mit der Wirkung der vom gemeinsamen Tatentschluss getragenen Tatplanung; sie besteht in der gewollten psychischen Unterstützung des A. Für die Begründung der Mittäterschaft ist jedoch ein zusätzlicher über die Planung hinausgehender und auf dem Tatentschluss beruhender Beitrag nicht unbedingt zu verlangen. 614 Die Verabredung kann damit im Ergebnis zugleich die Erbringung des Beitrags sein.615 611 Das gilt jedenfalls für Delikte, bei denen nicht zusätzlich besondere Absichten vorliegen müssen, wie z. B. für § 212 StGB. Eine mittäterschaftliche Begehung des § 242 StGB kann aber an der zeitlichen Dimension der Zueignungsabsicht scheitern (vgl. BGH NStZ 1994, 29, 30; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 77; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 762); diese soll besonderen Regeln folgen (Schönke/Schröder-Eser § 242 Rn. 66; Herzberg, Oehler-FS S. 163, 173 f.). Dazu siehe unten S. 192 ff. 612 Siehe oben S. 128. 613 So auch Buser S. 109. 614 So aber Roxin JR 1991, 206, 207; Erb JuS 1992, 197, 200. 615 Verdeutlicht werden kann dies durch ein Beispiel (ähnlich Buser S. 108 Fn. 503): Hätten A und Z geplant, dass Z dem A aus einem verborgenen Hinterhalt Rückendeckung geben sollte,

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Im Polizistenmörderfall kann also festgestellt werden, dass, sofern der ursprüngliche Tatbeitrag für die Tatherrschaft genügte, die Tatherrschaft nicht entfallen ist, da der vollständig geleistete Tatbeitrag nicht rückgängig gemacht wurde. Auch der Bundesgerichtshof kommt in BGHSt 37, 289 ff., der dem Polizistenmörderfall ähnelt, zur Strafbarkeit als Mittäter. Der Bundesgerichtshof argumentiert vor allem mit der während des gesamten Tatgeschehens fortdauernden Wirkung der von Z erbrachten und die Mittäterschaft begründenden Beiträge. Z habe durch seine Präsenz als solche und das ständige Tragen einer Schusswaffe dem A die Sicherheit gegeben, bei einer Konfrontation mit der Polizei nicht allein zu stehen.616 Diese psychische Unterstützung habe Z nicht aufgegeben; er habe daher auch weiterhin die Tat als eigene gewollt. Im Polizistenmörderfall kommt also lediglich die Ansicht, die einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium fordert, 617 zu einer Strafbarkeit des Z nur wegen Beihilfe. 618 Durch die Annahme von Beihilfe und die damit einhergehende Strafherabsetzung könne auch, so Roxin, die Untätigkeit des Z honoriert werden. 619 Jedoch rechtfertigt allein die Untätigkeit des Z noch keine Strafherabsetzung; Z hätte viel mehr tun können; er hätte zumindest dem A offen seine Gefolgschaft aufkündigen können. Erst dann hätte Z eine Strafherabsetzung verdient, im vorliegenden Fall sogar Straflosigkeit. Ebenso ist im Pressefall (= Fall 3 620) zu entscheiden. Obwohl sich der Tatbeitrag allein auf das Vorbereitungsstadium erstreckte, konnte er wegen der während des gesamten Tatgeschehens fortdauernden Wirkung die funktionelle Tatherrschaft vermitteln. Z selbige aber nicht vorgenommen hätte, entweder weil es nicht erforderlich gewesen wäre oder weil er zurückgetreten wäre, so wirkte auch hier regelmäßig die von Z gewollte und durch den gemeinsamen Tatentschluss vermittelte psychische Unterstützung fort, ohne dass es zu einem von Z erbrachten Beitrag gekommen sein müsste. Auch dieses Beispiel zeigt, dass die Wirkung einer solchen durch den gemeinsamen Tatplan vermittelten psychischen Unterstützung von dem bloßen geistigen Sich-Absetzen des Genossen unbeeinflusst bleibt. 616 BGHSt 37, 289, 291, 293. 617 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 274; ders. JR 1991, 206, 208; ders., Täterschaft S. 605 ff.; dazu siehe oben S. 125. 618 Erb bestreitet sogar das Vorliegen einer Beihilfe (JuS 1992, 197, 200 f.). Der Vorsatz des Z sei bei der Verabredung nur auf „gegenseitige Schützenhilfe“ gerichtet gewesen. Tatsächlich habe die Verabredung aber nur die psychische Unterstützung der von A allein übernommenen Tatausführung bewirkt. Darin liege eine Abweichung vom Kausalverlauf, die nicht vom Vorsatz des Z umfasst gewesen und auch nicht als unwesentlich zu vernachlässigen sei. Die psychische Unterstützung können dem Z daher nicht als Beihilfe zugerechnet werden. Roxin (Lenckner-FS S. 267, 275) hält dem zu Recht entgegen, dass das Versprechen wechselseitiger Schützenhilfe die psychische Unterstützung des anderen von vornherein einschließt; der Schütze sollte sich durch den Gedanken ermutigt fühlen, dass er nicht allein stehe und erforderlichenfalls Hilfe erhalten werde. Dieser Effekt ist, wie geplant, eingetreten und begründet sogar die Mittäterschaft des Z. 619 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 274 f. 620 Siehe oben S. 129.

C. Mittäter

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Auch im Brotmesserfall (= Fall 5 621) ist fraglich, ob der von Z erbrachte Tatbeitrag genügt, um eine Rolle als Mittäter zu begründen. Nach dem ursprünglichen Tatplan hätte die eigentliche Tötungshandlung auch von Z ausgeführt werden können; dann wäre seine Tatherrschaft nicht zweifelhaft gewesen. Wegen seines Rücktritts hat Z aber nicht alle im Tatplan vorgesehenen Tatbeiträge erbracht. Richtigerweise ist danach zu fragen, ob sein Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium für die Mittäterschaft genügt. Genügt er, dann kann die Mittäterschaft nicht deswegen abgelehnt werden, weil der Beteiligte noch nicht den im Tatplan vorgesehenen Tatbeitrag vollständig erbracht hat. Ob es für die Annahme einer Mittäterschaft ausreicht, dass der Angeklagte „die Tat als Mittäter durch Vorbereitungshandlungen gefördert hat“ 622, wird von einigen bezweifelt. 623 Z hat jedoch entscheidend dazu beigetragen, dass der konkrete Tatplan überhaupt entstand. Durch diese finale Steuerung des tatbestandlichen Geschehens hat Z einen Tatbeitrag gesetzt, der ihm die Herrschaft über das Geschehen verlieh. Aufgrund des erbrachten und nicht annullierten Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium ist Z daher Mittäter. Der Bundesgerichtshof nahm ebenfalls Mittäterschaft an und stellte zusätzlich darauf ab, dass Z zudem weiterhin die Möglichkeit hatte, in das Tatgeschehen einzugreifen. 624 Insgesamt ist festzuhalten, dass auch der im Vorbereitungsstadium zurückgetretene Tatbeteiligte Mittäter sein kann, sofern der im Vorbereitungsstadium bereits erbrachte Tatbeitrag ausreicht, ihm die Tatherrschaft zu verschaffen. Hat der Zurückgetretene noch keinen Tatbeitrag erbracht, also nicht einmal eine rein geistige Mitwirkung, dann haftet er höchstens als Teilnehmer. Ist der bereits erbrachte Tatbeitrag nur ein Teil des im Tatplan vorgesehenen Tatanteils, dann ist genau zu prüfen, ob dies für die Mittäterschaft genügt. War dagegen im Tatplan ohnehin vorgesehen, dass der Beteiligte nur im Vorbereitungsstadium tätig werden sollte, dann ändert der Rücktritt an der einmal begründeten Mittäterschaft nichts, wenn alle Tatbeiträge vollständig erbracht und nicht annulliert wurden. Hat der Zurücktretende jedoch alle oder einen Teil seiner Tatbeiträge noch im Vorbereitungsstadium rückgängig gemacht, dann kann für die Begründung der Mittäterschaftsrolle nur an die fortwirkenden, nicht annullierten Beiträge angeknüpft werden. 625 Verschafft dieser Teil dem Zurückgetretenen noch die Tatherrschaft, bleibt er Mittäter. Dies ist allerdings unwahrscheinlich, wenn ein wesentlicher Teil zurückgenommen wurde. Zu ähnlichen Ergebnissen kommt wohl auch die subjektive Theorie zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Dies wird von Gores 626, Eisele 627 und Otto 628 Siehe oben S. 130. So der BGH NStZ 1999, 449, 450. 623 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 756. 624 BGH NStZ 1999, 449, 450. 625 Anders Otto JA 1980, 707, 710, der meint, dass sich die Haftung nach dem Tatbeitrag bis zu dem Zeitpunkt, in dem er neutralisiert wurde, beurteile. 626 Gores S. 134. 627 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 765. 621 622

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bezweifelt. Gores will im Rahmen der subjektiven Theorie auf den hypothetischen Willen des Täters abstellen und fragt danach, welche Willensrichtung der Beteiligte gehabt hätte, wenn ihm im Zeitpunkt des Tatbeitrags bekannt gewesen wäre, dass sich seine Beteiligung auf diesen Beitrag beschränken würde. 629 Insoweit bleibt aber unklar, wie ein solcher hypothetischer Wille festgestellt werden soll. Eisele meint, dass der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende die Tat nie als eigene wollen könne, so dass bei ihm ein entsprechender Täterwille, der Grundlage für die mittäterschaftlich Zurechnung sei, nicht vorhanden sei. 630 Dem ist nicht zuzustimmen, da nach der Rechtsprechung bereits ein Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium genügen kann, der mit Täterwillen geleistet wurde. An diesem Täterwillen ändert ein darauf folgender Rücktritt nichts, auch wenn er noch im Vorbereitungsstadium erfolgte. 631 Zudem berücksichtigt Eisele nicht, dass nach der neueren Rechtsprechung die subjektive Einstellung des Täters zur Tat auf Grund einer wertenden Gesamtbetrachtung beurteilt wird. 632 Otto argumentiert, dass der Täter die Tat nur dann als eigene wollen könne, wenn der Tatbeteiligte seinen arbeitsteilig erbrachten Tatbeitrag vollständig im Vorbereitungsstadium geleistet habe. Zur weiteren subjektiven Voraussetzung führt Otto folgenden Beispielsfall an: A verabredet sich mit B zu einer bestimmten Zeit im Gartenhaus der A. Nach einem gemeinsam von A und C gefassten Plan soll C den B dort erschießen. Nach der Verabredung erklärt A dem C, dass sie mit der Tat nichts mehr zu tun haben wolle, sie weiß aber, dass C entsprechend dem ursprünglichen Plan vorgehen wird. Hier soll nach Otto eine Haftung der A als Mittäterin nur dann akzeptierbar sein, wenn man ihr die Tat als eigene zurechne, weil sie sich der Tatsache bewusst sei, wie sehr ihr bisheriges Verhalten das unmittelbare Tatgeschehen bestimmt habe. Schon dann, wenn sie nur fürchte, dass C den Plan weiterführen würde, hält Otto eine täterschaftliche Zurechnung des Geschehens für unangemessen. 633 Die von Otto vorgenommene Differenzierung leuchtet nicht ein. Sofern der Tatbeitrag mit Täterwillen geleistet wurde, ändert die neue Einstellung daran nichts. Auch wenn der Täter dann nur fürchtet, dass die Tat weiter ausgeführt werde, hat er bei Erbringung des eigenen Tatbeitrags die Tat als eigene gewollt. Die Einstellung des Täters nach dem Rücktritt ist auch nicht das einzige Kriterium, mit dem die Rechtsprechung Täterschaft und Teilnahme abgrenzt. Vielmehr wird eine wertende Betrachtung angestellt, weitere Aspekte, wie der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft und/oder der Wille hierzu fließen mit ein. 634 BeOtto JA 1980, 707, 709. Gores S. 134. 630 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 765. 631 Vgl. auch Gores S. 133. 632 Vgl. BGHSt 28, 346, 348; 35, 347; 40, 218, 236; 45, 270, 296; BGH wistra 2001, 420; BGH wistra 2002, 255. 633 Otto JA 1980, 707, 709 f. 634 Nicht zutreffend ist der Hinweis von Gores (S. 133), dass der BGH konsequenterweise auch einen animus socii ablehnen müsse, wenn er das weitere Geschehen, d.h. die Aufgabe der Tat, berücksichtigt. Denn für die akzessorische Gehilfenhaftung genügt es nach Ansicht des 628 629

C. Mittäter

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achtet man dies, wird man häufig zu denselben Ergebnissen wie nach der hier vorgeschlagenen Lösung gelangen.

VI. Objektive Zurechnung Die Problematik des objektiven Zurechnungszusammenhangs zwischen Täterverhalten und Erfolg ist bei Mittätern grundsätzlich genauso zu beurteilen wie bei Alleintätern. Auf die obigen Ausführungen sei verwiesen. 635 Danach ist der Erfolg grundsätzlich zurechenbar, wenn der zurücktretende Täter bei seinen Rettungsbemühungen durch äußere Umstände, höhere Gewalt oder einen unglücklichen Zufall gehindert wird. Dagegen entfällt bei einer Verhinderung der Rettungsbemühungen durch das Opfer selbst die objektive Zurechnung. Vereiteln die anderen Genossen die Rettungsbemühungen des zurücktretenden Mittäters, dann kann genauso wie bei dem im Vorbereitungsstadium zurücktretenden Alleintäter, der durch eigenverantwortlich handelnde Dritte an seinen Verhinderungsbemühungen noch im Vorbereitungsstadium gehindert wird, die objektive Zurechnung entfallen. Auch hier ist wiederum problematisch, dass die eingreifenden Genossen keine neue Kausalreihe in Gang setzen und damit auch keine neue auf den Erfolg hinwirkende Gefahr begründen, sondern die ursprünglich geschaffene Gefahr konservieren. Dennoch fällt der Taterfolg allein in den Verantwortungsbereich der eingreifenden Genossen, wenn sie sich der durch den zurückgetretenen Mittäter im Vorbereitungsstadium ausgeübten Herrschaft bemächtigen und diesen vollständig von der Herrschaft über das Geschehen ausschließen. Denn sie wirken dann mittelbar über den zurückgetretenen Tatgenossen auf das Opfer ein und greifen es an. Auch hier ist – wie beim Alleintäter – erforderlich, dass der zurücktretende Mittäter die Herrschaft noch innehat, ansonsten können die die Rettungsbemühungen verhindernden Genossen seine Herrschaft nicht ausnutzen und nicht vollverantwortlich das Opfer – mittelbar über den zurückgetretenen Mittäter – angreifen. Beim Alleintäter war ein „mittelbarer“ Eingriff über den Ersttäter durch den Dritten in das Geschehen mit daraus folgender „Herrschaftsausnutzung“ dann nicht möglich, wenn der Ersttäter das Geschehen bereits aus der Hand gegeben hatte bzw. das Opfer bereits unmittelbar gefährdet war. Andererseits war ein solcher mittelbarer Angriff möglich, solange der Ersttäter die Herrschaft über das Geschehen noch ausüben konnte. Beim Mittäter ist freilich zu beachten, dass er – als einer von mehreren Mittätern – nicht die Herrschaft über das Gesamtgeschehen besitzt. Nicht jeder einzelne Mittäter besitzt eine Herrschaft, die über die mit der jeweiligen Funktion verbundenen Teilakte hinausreicht und die Tat als ganze betrifft. 636 Die Verteilung der BGH grundsätzlich, wenn der Täter einen Tatbeitrag geleistet hat, der die Haupttat gefördert hat bzw. jedenfalls für diese kausal war. 635 Siehe oben S. 53 ff. 636 Küper JZ 1979, 775, 786; Stratenwerth, AT § 12 Rn. 77; Schönke/Schröder-Cramer/Heine Vor § 25 Rn. 80.

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Rollen hat vielmehr zur Konsequenz, dass sich die Tatherrschaft jedes Mittäters – als bloße „Teilherrschaft“ – auf seinen eigenen Beitrag beschränkt; soweit jeweils ein anderer Komplize zur Verwirklichung des Delikts beitragen soll, überlässt der Mittäter ihm die Herrschaft, verzichtet er also darauf. 637 Für die hier zu behandelnde Problematik der Vereitelung von Rücktrittsbemühungen im Vorbereitungsstadium eines Mittäters durch die übrigen Mittäter bedeutet dies also, dass diese nur dann die Herrschaft des Zurücktretenden ausnutzen können, wenn er gerade (noch) seinen Tatbeitrag beherrscht. Nur dann entfällt für ihn die objektive Zurechnung. Soll der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Mittäter also außer der gemeinsamen Tatplanung keinen weiteren Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium erbringen, besitzt er in diesem Zeitpunkt keine (positive) Herrschaft über die Tat und die Tatbeiträge der anderen. Er kann also auch nicht von der Herrschaft ausgeschlossen werden. Will er dagegen den gerade von ihm im Vorbereitungsstadium erbrachten oder noch zu erbringenden Tatbeitrag wieder rückgängig machen und hindern seine Genossen ihn daran, dann schließen sie ihn von seiner Herrschaft über seinen Tatbeitrag aus. Der Erfolg stellt sich dann nur noch als ein Werk der übrigen Genossen dar. So ist es zum Beispiel in Fall 6. 638 Der noch im Vorbereitungsstadium zurücktretende Z besaß noch die Herrschaft über seinen Tatbeitrag; als er an seiner Rücktrittshandlung gehindert wurde, wurde er von dieser Herrschaft mit der Folge ausgeschlossen, dass ihm das weitere Geschehen nicht mehr zurechenbar ist. Der Erfolg stellt sich nun allein als Werk von A und B dar und nicht mehr auch als Werk des Z. Bei Mittätern ist noch ein weiterer Unterschied gegenüber der Lösung zu beachten, die für das Problem gefunden wurde, dass ein Alleintäter im Vorbereitungsstadium zurücktritt und durch eigenverantwortlich handelnde Dritte an seinen Verhinderungsbemühungen noch im Vorbereitungsstadium gehindert wird. Die objektive Zurechenbarkeit könnte deswegen anders zu bewerten sein, weil bei mehreren Beteiligten das Verhalten des oder der Dritten möglicherweise eher spezifisch mit der Ausgangsgefahr verbunden ist als beim Einzeltäter. Beim Alleintäter wurde festgestellt, dass das Verhalten des dazwischentretenden Dritten nicht typischerweise in der Ausgangsgefahr begründet ist; es liegt zumeist außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass völlig unabhängige Dritte in die Rettungshandlung eingreifen und den Alleintäter durch Gewaltausübung oder Täuschung an einem Rücktritt hindern. Deshalb wird beim Alleintäter das eigenverantwortliche Dazwischentreten eines Dritten zumeist die objektive Zurechnung entfallen lassen. Demgegenüber ist fraglich, ob das auch bei Mittätern so ist. Hier könnte es viel eher als beim Alleintäter typischerweise in der Ausgangsgefahr begründet sein, dass Dritte den Rücktritt im Vorbereitungsstadium verhindern. Dann wäre dem zurückgetretenen Mittäter trotz des eigenverantwortlichen Dazwischentretens des oder der Dritten die Tat objektiv zurechenbar. Hier ist zwischen der Verhinderung der Rettungsbemühungen durch Täuschung und der Verhinderung durch Gewalt zu unterscheiden. Täuschen 637 638

Küper JZ 1979, 775, 786. Siehe oben S. 130.

C. Mittäter

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die dazwischentretenden Dritten den Zurücktretenden zum Beispiel dadurch, dass sie ihm auf seinen Umstimmungsversuch hin zusagen, ebenfalls zur Rettung des Opfers beizutragen, denken sie jedoch in Wahrheit überhaupt nicht daran, ihren Tatentschluss aufzugeben, und führt der Zurücktretende aufgrund der Täuschung sein Rücktrittsverhalten nicht vollständig und optimal selbst aus, dann wird der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Mittäter von seiner Herrschaft über das Geschehen ausgeschlossen. Jedoch lässt dieser Ausschluss von der Herrschaft über das Geschehen die objektive Zurechnung zumeist wohl nicht entfallen. Denn durch den Tatplan wurde eine Ausgangsgefahr geschaffen, mit der es typischerweise verbunden sein dürfte (Tatfrage), dass die übrigen Mittäter trotz Täuschung weitermachen, auch wenn einer von ihnen noch im Vorbereitungsstadium aussteigt. Sie unterbrechen daher im Regelfall nicht die objektive Zurechnung für den im Vorbereitungsstadium Zurückgetretenen. Eine andere Frage ist, ob der Zurücktretende in diesem Fall unter Vorsatzgesichtspunkten straflos sein kann; dies wird noch zu erörtern sein. 639 Die objektive Zurechnung ist bei einer Täuschung zumeist zu bejahen, das Weiterhandeln der übrigen Mittäter ist typischerweise in dem Tatplan angelegt und liegt bei einem gemeinsam geplanten Delikt nicht außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung. Anders ist die Lage dagegen bei der Anwendung von Gewalt. Auch hier schließen die Dazwischentretenden als vollverantwortlich Handelnde den im Vorbereitungsstadium Zurückgetretenen von seiner Herrschaft über das Geschehen aus, wenn sie ihn durch Gewalt an seinem Rücktritt hindern. Dieser Herrschaftsausschluss wird zumeist die objektive Zurechnung entfallen lassen, da es nicht typischerweise in der Ausgangsgefahr begründet erscheint, dass die Dazwischentretenden auch Gewalt gegen einen Genossen anwenden.

VII. Tatvorsatz Jeder Mittäter muss zusätzlich zum gemeinsamen Tatplan im Planungsstadium und zur Tatherrschaft bzw. zum Täterwillen Vorsatz im Hinblick auf den Erfolg haben. Dabei muss der Vorsatz bei jedem Mittäter selbst vorliegen, da er als subjektives Tatbestandsmerkmal nicht der Zurechnung fähig ist. 640 Die Frage, wann der Vorsatz des einzelnen Mittäters gegeben sein muss, wird häufig dahingehend beantwortet, dass der Vorsatz eines jeden Mittäters im Zeitpunkt der eigenen Handlung vorliegen müsse. Dies beurteile sich nach den allgemeinen Regeln, nämlich nach den §§ 8 und 16 StGB. 641 Schließe ein Tatbestandsirrtum bei Begehung der Tat den Vorsatz aus, so folge daraus im Umkehrschluss, dass der Vorsatz zur Zeit der Tat gegeben sein müsse. Dies ist zwar richtig, jedoch muss die weitere Schlussfolgerung, dass § 8 StGB die Zeit der Tat nach der Handlung oder Unterlassung bestimme und Dazu siehe unten S. 188 ff. Es ist allgemein anerkannt, dass nur objektive Tatbestandsmerkmale zugerechnet werden können, vgl. nur Tröndle/Fischer § 22 Rn. 22. 641 Vgl. nur LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 5; Stratenwerth, AT § 12 Rn. 86; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 20 Rn. 15, 17; Krey, AT/1 Rn. 366 f. 639 640

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

es deshalb bei jedem Mittäter allein auf den im Zeitpunkt der Handlung oder Unterlassung vorliegenden Vorsatz ankomme, noch näher beleuchtet werden. Dies soll später geschehen. 642 Zuerst sollen die Ansichten, die auf der Grundlage aufbauen, dass der Vorsatz nur im Zeitpunkt der eigenen Handlung des Mittäters gegeben sein muss, näher untersucht werden.

1. Irrtum über den Kausalverlauf? Wie beim Alleintäter wird auch beim Mittäter, der im Vorbereitungsstadium zurücktritt, eine Straflosigkeit wegen einer wesentlichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf diskutiert. So wird vertreten, im Einzelfall könne nach den Grundsätzen der wesentlichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf der Vorsatz und damit eine Strafbarkeit entfallen, wenn der Erfolg unvorhergesehen aufgrund der bisherigen Beiträge eintrete.643 Halte der zurückgetretene Mittäter seinen Beitrag noch nicht für ausreichend, um die Haupttat auszuführen, sondern für durch weitere Mitwirkungsakte ergänzungsbedürftig, so sei die Begehung der Tat ohne seinen Beitrag für ihn eine wesentliche Abweichung im Kausalverlauf, sofern er von seiner Mitwirkungsbedürftigkeit überzeugt gewesen sei. Habe er dagegen damit gerechnet, dass sein Tatbeitrag ergänzt und dadurch möglicherweise für die Haupttat mitursächlich werde, könne von einer solchen Beteiligung nur nach den Regeln des § 24 II StGB zurückgetreten werden, falls es tatsächlich zum Versuch komme. 644 Diese Unterscheidung wird nicht für die Fälle getroffen, in denen der oder die anderen Täter nur zum Schein auf die Umstimmungsbemühungen des Mittäters im Vorbereitungsstadium eingegangen sind und anschließend die Tat dennoch vollendet haben. Hier handle es sich aus Sicht des bewusst getäuschten Tatbeteiligten immer um einen Exzess des oder der anderen Täter und hinsichtlich des Erfolgseintritts um eine wesentliche Abweichung im Kausalverlauf, wenn der Zurücktretende davon habe überzeugt sein dürfen, dass die Tat infolge seiner Bemühungen nicht geschehen werde. 645 Eine strenge Erfolgshaftung sei in diesen Fällen ungerechtfertigt, so dass nur eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht komme, bei der dann Raum für eine (analoge) Anwendung des § 24 II 2 Alt. 1 StGB sei. 646 Mit dieser Lösung könne Siehe unten S. 188. Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 55; SK-Rudolphi § 24 Rn. 36; Lackner/Kühl § 24 Rn. 15; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 151; Jescheck/Weigend, AT § 51 III 3; Roxin, AT I § 12 Rn. 170; Wessels/Beulke, AT Rn. 627; Schmidhäuser, Lb AT 15/76; Gutmann S. 109; Borchert/Hellmann GA 1982, 429, 442; Stratenwerth, AT § 8 Rn. 94; Arzt GA 1964, 1, 6 f.; H.-W. Mayer S. 93 ff.; Maurach/Zipf, AT/1 § 23 Rn. 36. 644 LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 164; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 82; Kühl, AT § 20 Rn. 257. 645 LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 163; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 346. 646 LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 163. 642 643

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auch die unerfreuliche Konsequenz ausgeräumt werden, dass die Einlassung des Täters über die Strafbarkeit eines anderen Beteiligten entscheide. 647 Gegen diese Ansicht ist folgendes einzuwenden: Wie bereits beim Einzeltäter beanstandet, wird damit nicht klar, in welchem Zeitpunkt der Vorsatz des Mittäters vorliegen muss; es wird begründungslos allein auf den Zeitpunkt des eigenen Tatbeitrags abgestellt. Geht man einmal von der Prämisse aus, dass der Vorsatz nur im Zeitpunkt des eigenen Tatbeitrags vorliegen muss, ist die Ansicht auch in sich inkonsequent und bietet keine vollständige Lösung. Der Rücktritt im Vorbereitungsstadium ist nach dieser Ansicht unmöglich, falls der Zurücktretende zuvor seinen gesamten nach dem Tatplan vorgesehenen Tatbeitrag erbracht hat. Da der Zurücktretende seinen Beitrag für ausreichend halten muss, hilft ihm nicht einmal die Anzeige bei der Polizei, wenn die Tat dennoch vollendet und sein Beitrag für die Verwirklichung der Haupttat mitursächlich wird. Dabei wird übersehen, dass sich die vor dem Rücktritt erbrachten Tatbeiträge noch im Vorfeld des Angriffs auf das Rechtsgut abgespielt haben, in einem Zeitpunkt also, in dem der Tatbeitrag des Beteiligten noch nicht eigentlich gefährlich geworden ist. 648 Aber auch wenn der Zurückgetretene zuvor nur einen Teil seiner Tatbeiträge erbracht hat und er damit eigentlich hätte überzeugt sein dürfen, dass die Haupttat ohne seine weitere Mitwirkung nicht durchgeführt wird, ist seine Überzeugung, er könne durch bloßes Nichtweiterhandeln die gesamte Tat stoppen, häufig nur eine Unterstellung. Im Zeitpunkt der Erbringung des eigenen Tatbeitrags – und auf diesen Zeitpunkt kommt es nach dieser Ansicht an – wird sich der Täter zumeist keine Gedanken darüber machen, ob seine zukünftigen Beiträge von dem oder den anderen Tätern ersetzt werden könnten oder nicht. Macht sich der Täter jedoch keine Gedanken, dann ist die spätere Ergänzung seines nicht mehr erbrachten Tatbeitrags keine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf. Auch ist es nicht einleuchtend, dass die Unterscheidung, ob die bereits erbrachten Tatbeiträge für die Tatvollendung ausreichen oder nicht, dann nicht getroffen wird, wenn sich der Zurücktretende vergeblich darum bemüht hat, den oder die anderen Beteiligten umzustimmen. Denn hat der Zurücktretende seinen gesamten Tatbeitrag erbracht, dann hat er zu diesem Zeitpunkt mit dem Vorsatz der Tatvollendung durch die anderen gehandelt. In Bezug auf den Tatbeitrag stellt die spätere Tatvollendung, da nicht vom ursprünglichen Tatgeschehen abweichend, keine Abweichung dar. Es hat sich also trotz aller Neutralisierungsbemühungen genau das von dem Beteiligten ursprünglich gesetzte Risiko verwirklicht. Nur dann könnte eine Kausalabweichung vorliegen, wenn sich der Zurücktretende bei Erbringung seines Tatbeitrags vorgestellt hat, er könne die anderen noch jederzeit wieder von der Tat abbringen. Eine solche Vorstellung ist höchst unwahrscheinlich. 647 648

Vgl. v. Scheurl S. 85. So auch Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Die Lösung über die Rechtsfigur der wesentlichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf befriedigt also nicht. 2. Lösung über das Kriterium der Gefahrherrschaft? a) Darstellung Wie bereits erläutert, überträgt Backmann 649 das Prinzip der Gefahrherrschaft vom Bereich der Alleintäterschaft 650 auf die durch die Tatbeteiligung mehrerer gekennzeichneten Rücktrittsfälle. Eine Gefahrbeherrschung, wie sie für den Alleintäter ohne weiteres möglich sei, komme bei mehreren Tatbeteiligten für Mittäter und trotz des weit geringeren Einflusses auf die Tatbegehung auch für Anstifter oder Gehilfen in Frage. Das Prinzip der Gefahrherrschaft erfahre daher durch die Tatbeteiligung mehrerer keine wesentliche Änderung: Der zurücktretende Tatbeteiligte könne weder als Täter noch als Gehilfe strafbar sein, wenn er bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens davon habe ausgehen können, dass er noch die „Gefahrherrschaft“ besitze, wenn er also glauben konnte, dass ohne seine weitere Beteiligung die Tat nicht durchgeführt werde und damit die „letzte und endgültige Entscheidung“ über die Ausführung der Tat in seiner Hand liege. 651 Gerade der Mittäter, der nach der Tatherrschaftslehre Mitinhaber der Tatherrschaft sei, der den tatbestandsmäßigen Geschehensablauf mitbeherrsche und ihn entsprechend hemmen und verhindern könne, müsse vor Verwirklichung seines ausschlaggebenden Mittäterschaftsbeitrags – d. h. also solange seine Tatherrschaft reichen sollte – wirksam zurücktreten können, mit dem Ergebnis, dass er nicht wegen vollendeter Tat bestraft wird, auch wenn er die Verwirklichung des Delikts nicht verhindert hat. Solange der Mittäter nach allen Ex-ante-Gesichtspunkten noch über die volle Tatherrschaft verfüge, könne ein Scheitern der Bemühungen um die Verhinderung der Tatvollendung nur bedeuten, dass er die (Mit-)Tatherrschaft bereits vorher unvorhergesehen verloren oder in Wirklichkeit – d. h. bei Ex-post-Betrachtung – nie innegehabt hätte. 652 So beurteilt Backmann den vom Bundesgerichtshof im Bankraubfall (Fall 4 653, BGHSt 28, 346) entschiedenen Sachverhalt nach dem Gefahrbeherrschungskriterium. Er lehnt eine Tatverantwortung des Z in Form der Mittäterschaft an der vollendeten schweren räuberischen Erpressung ab. Da sich die Tatherrschaft des Z auch (und gerade) auf die unmittelbare Tatausführung hätte erstrecken sollen, könne es nicht genügen, dass zur Begründung der Mittäterschaft auf das bloße Vorbereitungs649 650 651 652 653

Backmann JuS 1981, 336, 341 ff. Siehe oben S. 63. Backmann JuS 1981, 336, 338. Backmann JuS 1981, 336, 341. Siehe oben S. 129.

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stadium rekurriert werde. Mindestens bis kurz vor Beginn der Tatausführung (womöglich sogar darüber hinaus) habe Z damit rechnen können, die gesamte Tatausführung durch seinen eigenen Rücktritt zu verhindern, weil ihm in Bezug auf die unmittelbare Deliktsverwirklichung die Tatherrschaft habe zukommen sollen. 654 Dem Z sei jedoch die letzte Entscheidung „unvorhergesehen aus der Hand geschlagen und dem Zufall überantwortet“ worden. 655 Da das Vorbereitungsstadium ausdrücklich nicht (jedenfalls nicht allein) über die Beteiligung als Mittäter habe entscheiden sollen, dürfe seine Beteiligung als Mittäter, auf die er ja gerade verzichtet habe, nicht auf dem Ersatz- und Umweg der Mitwirkung im Vorbereitungsstadium konstruiert werden. 656 Daher kann sich Z nach Backmann allenfalls wegen Beihilfe strafbar gemacht haben, jedoch verneint dieser im vorliegenden Fall selbst diese Strafbarkeit. 657 Zwar sieht auch Backmann, dass Z im Zeitpunkt seines Rücktritts kurz vor Beginn der Ausführung des Bankraubs kaum mehr damit rechnen konnte, seine bei der Tatvorbereitung erbrachten Tatbeiträge zurückzuziehen (die Räder waren bereits im Besitz der beiden Täterinnen, das Auskundschaften des Tatorts war ebenfalls nicht mehr rückgängig zu machen). Jedoch dürften nach der Ansicht Backmanns die in den Abschnitt der reinen Tatvorbereitung fallenden Unterstützungshandlungen nicht isoliert und ohne Rücksicht auf die dem Z später zugedachte Täterrolle betrachtet werden. Die Beihilfe sei nicht gegenüber Haupttätern geleistet worden, auf deren weiteres Handeln sich der „Gehilfe“ keinen Einfluss mehr hätte erhoffen können, sondern sie sei im Rahmen des gesamten gemeinsamen Tatplanes, also im Hinblick auf die spätere eigene Mittäterschaft und Tatherrschaft erbracht worden. 658 Die Differenzierung zu einem Gehilfen, der die gleiche Unterstützungshandlung ohne eine zusätzliche Mittäterschaftsrolle erbracht habe und der wegen Beihilfe zur vollendeten schweren räuberischen Erpressung strafbar sei, weil er seinen Beitrag nicht mehr rückgängig machen könne, rechtfertigt Backmann damit, dass ein deutlicher Unterschied im Handlungsunrecht der Beihilfehandlung bestehe. Der „Gehilfe“ ohne ursprüngliche Mittäterschaftsrolle gewähre seine für die Tatvollendung ursächliche Unterstützung quasi „blind“ und ohne jede realistische Möglichkeit der Rückgängigmachung oder Tatverhinderung, während Z davon habe ausgehen können, dass trotz seiner „Beihilfe“-Handlung die letzte und maßgebende Entscheidung über die Begehung der Tat (auch) noch voll bei ihm selbst gelegen habe. 659

654 655 656 657 658 659

Backmann JuS 1981, 336, 342. Backmann JuS 1981, 336, 341. Backmann JuS 1981, 336, 342. Backmann JuS 1981, 336, 342. Backmann JuS 1981, 336, 342. Backmann JuS 1981, 336, 342.

12 Angerer

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

b) Kritik Die wichtigsten Argumente gegen die Ansicht Backmanns werden bereits im Abschnitt A. Alleintäter 660 aufgeführt und können ohne weiteres auf die Mittäter übertragen werden. Außerdem ist gegen Backmanns Lösung einzuwenden, dass die Differenzierung bei der Beihilfestrafbarkeit eines ursprünglichen Mittäters im Vergleich zu einem Gehilfen, der von Anfang an nur Gehilfe sein wollte, nicht nachvollziehbar und ungerecht ist. Der Gehilfe ohne Mittäterschaftrolle wollte von Anfang an nur geringeres Unrecht verwirklichen, während der ursprüngliche Mittäter sogar Tatherrschaft ausüben wollte. Den „Kleineren“ trotz seines von Anfang an geringeren Einflusses härter zu bestrafen, ist eine untragbare Konsequenz. Roxin weist zu Recht darauf hin, dass das Kriterium der Gefahrherrschaft nicht praktikabel ist. 661 Dies gilt vor allem bei der Mittäterschaft. Es ist nicht ersichtlich, warum der sich Zurückziehende berechtigt gewesen sein sollte, noch bei seinem Rücktritt davon auszugehen, dass er die Gefahrherrschaft hatte, dass es also ohne seine weitere Tatbeteiligung zu einer Ausführung der Tat nicht kommen werde, wenn er bereits bei der Rücktrittshandlung erkennen musste, dass die Tat nach seinem Ausscheiden trotzdem durchgeführt würde. Besonders deutlich wird dies in dem von Backmann zugrunde gelegten Bankraubfall (Fall 4 662, BGHSt 28, 346). Die Vergeblichkeit des Umstimmungsversuchs (die Freundin war auf den Umstimmungsversuch nicht einmal eingegangen) zeigte Z, dass er die Gefahrherrschaft gerade nicht hatte und die beiden Frauen die Tat sehr wohl ohne ihn ausführen konnten. Also nicht erst im Nachhinein durch das tatsächliche Missglücken seiner Verhinderungsbemühungen, wie Backmann meint 663, sondern bereits vor der eigentlichen Tatausführung durch die beiden Frauen wurde dem Täter klar, dass das entscheidende Handlungsgeschehen – die definitive Ausführung des Bankraubs – seiner Beeinflussungs- und Beherrschungsmöglichkeit bereits entglitten und einem fremdautonomen Verlauf – der ausschließlichen Tatherrschaft der beiden Mitangeklagten – überantwortet war. Damit war dem Täter noch vor Beginn der eigentlichen Tatausführung klar, dass es zur Tatverhinderung mit dem bloßen Aufhören seinerseits noch nicht getan war. Z hätte vielmehr seine Freundin mit Gewalt zurückhalten oder die Polizei informieren oder auch nur die Bankangestellten warnen oder darauf hinweisen müssen, dass die Frauen nur mit relativ ungefährlichen Gaspistolen bewaffnet seien. Dadurch hätte Z die Tat verhindern können. Z wird wohl auch gewusst haben (das ist Tatfrage, hier aber wohl anzunehmen), dass sein Bemühen um die Erfolgsverhinderung noch um vieles stärker und ernsthafter hätte ausfallen können. Z hat also nicht einmal vor dem Versuchsbeginn geglaubt, dass er durch seine Tatauf660 661 662 663

Siehe oben S. 65 ff. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 273. Siehe oben S. 129. Backmann JuS 1981, 336, 338.

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gabe die Vollendung verhindert hätte. Ihn dennoch straffrei oder jedenfalls nur mit einer Strafbarkeit wegen Verbrechensverabredung gem. § 30 II StGB ausgehen zu lassen, wäre ungerecht. Im Übrigen hätte das Kriterium der Gefahrherrschaft auch in diesem Fall nicht zur Straffreiheit wegen eines vollendeten Delikts geführt. 664 Denn Z hatte nicht einmal bis zum Zeitpunkt seiner Abstandnahme wirklich angenommen, dass er die Gefahrherrschaft hatte und es ohne seine weitere Tatbeteiligung zu einer Ausführung der Tat überhaupt nicht kommen werde; ansonsten hätte er überhaupt keinen Umstimmungsversuch unternommen.

3. Vergleich mit dem agent provocateur? a) Darstellung Zum Teil wird die Lösung durch einen Vergleich mit dem agent provocateur gesucht. Der agent provocateur ist straflos, weil er keinen Vorsatz in Bezug auf die Vollendung der von ihm provozierten Haupttat hat. 665 Den entscheidenden Vergleichsgesichtspunkt sieht Küper darin, dass der Beteiligte, der nachträglich – aber noch im Vorbereitungsstadium – den Willen zur Vollendung des Delikts aufgibt, prinzipiell nicht anders behandelt werden könne als der echte agent provocateur, dem dieser Wille von vornherein fehle. 666 Diese Ansicht erläutert Küper an dem Geldtransporter-Fall 667: A, Fahrer eines Geldtransportwagens, hatte mit mehreren anderen verabredet, beim Durchfahren der R-Straße die Lichthupe zu betätigen, wenn sich im Fahrzeug eine „lohnende Geldmenge“ befände. Daraufhin sollte ein PKW, in dem die Komplizen saßen, aus einer Parklücke herausfahren und dem Geldtransporter den Weg versperren. Zwei Komplizen sollten das aufgehaltene Fahrzeug besteigen, mit ungeladenen Schusswaffen den A scheinbar und das Begleitpersonal tatsächlich bedrohen, um so die Fahrt in eine Garage zu erzwingen. Der Plan sah weiter vor, dass dort das Geld umgeladen und A mit den Transportbegleitern gefesselt zurückgelassen werden sollte. Das Vorhaben scheiterte jedoch, obwohl A bei insgesamt drei Fahrten die Lichthupe vereinbarungsgemäß betätigte. Im ersten Fall „bekam der Fahrer des PKW beim Herausfahren aus der Parklücke Bedenken, hielt an und A fuhr mangels der erwarteten Fahrbahnblockierung weiter“. Bei der zweiten und dritten Fahrt „geschah nichts“: eine Blockierung der Fahrbahn wurde – aus nicht mehr genau aufzuklärenden Gründen – gar nicht erst vorgenommen. 664 665 666 667

12*

So auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 768. Vgl. nur Wessels/Beulke, AT Rn. 573. Küper, Versuchsbeginn S. 32; ders. JZ 1979, 775, 781 f. Mitgeteilt bei Holtz, BGH MDR 1977, 807 f.; Urteil vom 15.2.1977 (1 StR 12/77).

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Küper geht zur Verdeutlichung seiner These davon aus, dass das Lichthupensignal des A als Startzeichen den Überfall „automatisch“ auslösen sollte, 668 ohne dass die in der Parklücke „auf dem Sprung stehenden“ Komplizen noch Entscheidungen darüber zu treffen hätten, ob die Tat unter den konkreten Umständen durchführbar sei. Bei dieser Struktur der Gesamttat stelle schon die Betätigung der Lichthupe eine Handlung dar, die im Hinblick auf die „Automatik“ des vorgesehenen Tatablaufs direkt in das eigentliche Ausführungsstadium einmünden sollte. Daher sei mit dem Bundesgerichtshof 669 ein „unmittelbares Ansetzen“ und damit der Versuchsbeginn mit dem Startzeichen zu bejahen. 670 Küper bestreitet, dass die Gesamtlösung die Konsequenz habe, dass auch in der zweiten und dritten Fallvariante den Komplizen dies als Ausführungsbeginn zuzurechnen sei. 671 Die mittäterschaftliche Zurechnung setze immer voraus, dass die Komplizen im Versuchszeitpunkt noch als Mittäter qualifiziert werden könnten. Dafür genüge nur in der Regel die Übernahme einer Mittäterrolle im Deliktsplan; auch das weitere Verhalten bis zum Beginn des Versuchs müsse berücksichtigt werden. Da hier die Komplizen spätestens in der Vorbereitungsphase den anfänglichen Entschluss wieder aufgegeben hätten, ihre zur Deliktsverwirklichung notwendigen Beiträge zu erbringen und am Überfall auf das Transportfahrzeug mitzuwirken, hätten sie sich an dem Vorhaben lediglich derart beteiligt, dass es zwar – vermittelt durch A’s Ansatzhandlung – zum Versuch, nicht aber zur Vollendung des Raubes hätte kommen können. Ein solches Verhalten sei der subjektiv-tatbestandslosen und deshalb straffreien Beteiligung eines bloßen „agent provocateur“ vergleichbar und müsse dogmatisch entsprechend behandelt werden. 672 Die Möglichkeit, den Genossen des A dessen Versuchshandlung als einen gemeinschaftlichen „Gesamtversuch“ des Raubes zuzurechnen, von dem sie nur nach Rücktrittsgrundsätzen wieder entlastet werden könnten, scheitere deshalb daran, dass ihnen bei Ausführungsbeginn der Wille gefehlt habe, die Deliktsvollendung mitzubewirken. Sie seien infolgedessen von vornherein nicht Mittäter des von A begangenen Versuchs; auf die Rücktrittsvoraussetzungen komme es nicht an. 673 Zwar erläutert Küper seine Ansicht an einem Fall, in dem es nur bis zum Versuch gekommen ist; jedoch ließe sich die Lösung konsequenterweise auch auf Fälle mit einer Tatvollendung übertragen. Ausdrücklich tun dies Lenckner 674 und Roxin 675, alKüper, Versuchsbeginn S. 30; ders. JZ 1979, 775, 780, 781. BGH mitgeteilt bei Holtz MDR 1977, 807 f. 670 Für wirklichkeitsnäher hält Küper jedoch die Deutung, dass das Lichthupensignal keine Automatik in Gang setzen, sondern die Komplizen nur auf eine günstige Gelegenheit zum Raub hinweisen sollte. Dann liege jedoch eine Zäsur zwischen der Handlung des A und dem in Aussicht genommenen Überfall, so dass ein Versuch frühestens mit dem „Herausfahren“ des bereitstehenden Pkw bejaht werden könne. Küper, Versuchsbeginn S. 32 f.; ders. JZ 1979, 775, 777, 781. 671 Küper Versuchsbeginn S. 31; ders. JZ 1979, 775, 781. 672 Küper Versuchsbeginn S. 32; ders. JZ 1979, 775, 781. 673 Küper Versuchsbeginn S. 32; ders. JZ 1979, 775, 781 f. 674 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 284, 288 f. 675 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271 f. 668 669

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lerdings nur für die entsprechende Problematik bei der Teilnahme 676; jedoch könne, so Küper, für die mittäterschaftliche Tat nichts anderes gelten. 677 Lenckner argumentiert, dass zumindest ein Analogieschluss zulässig sein müsse, wenn sich der Rücktritt noch im Vorfeld des Angriffs auf das Rechtsgut abgespielt habe, in einem Zeitpunkt also, in dem der Tatbeitrag des Beteiligten noch nicht eigentlich gefährlich geworden sei. 678 Diesem frühen Zeitpunkt solle dadurch Rechnung getragen werden, dass das beim Rücktritt vom Versuch vielleicht noch berechtigte Prinzip der strengen Erfolgshaftung im Rahmen des Möglichen gemildert werde. Dies solle dadurch geschehen, dass der Beteiligte, der noch im prinzipiell straflosen Vorbereitungsstadium durch seinen „Rücktritt“ die Tatausführung bzw. die Fortwirkung seines Tatbeitrags unmöglich gemacht zu haben glaubte, ebenso zu behandeln sei wie derjenige, der von Anfang an einen Tatbeitrag geleistet habe, von dem er irrig annahm, dass er für die Vollendung nicht ursächlich werden könne. 679 Habe zum Beispiel A dem zur Begehung eines Mordes bereits fest entschlossenen B zum Schein die Lieferung einer Schusswaffe zugesagt, vor Übergabe der Waffe die Patronen aus dem Magazin entfernt, dabei aber übersehen, dass sich eine Kugel bereits im Lauf befand, so könne er nicht wegen Beihilfe zum Mord, sondern allenfalls wegen fahrlässiger Tötung bestraft werden. 680 Lenckner ist der Ansicht, dass man dann nicht anders entscheiden dürfe, wenn A, der B die Waffe zunächst mit echtem Gehilfenvorsatz verschafft hätte, danach aber die Tat nicht mehr gewollt, das Magazin nachträglich heimlich entleert und dabei nicht bedacht hätte, dass eine weitere Patrone im Lauf steckte. Es sei nicht einleuchtend, diese Sachverhalte unterschiedlich zu beurteilen, weil im ersten Fall der Waffenlieferant den gefährlichen Kausalablauf fahrlässig, im zweiten Fall dagegen zunächst vorsätzlich in Gang gesetzt hatte; zum Vorwurf könne in beiden Fällen dem A letztlich nur die Unachtsamkeit gemacht werden, mit der er die spätere Tat ermöglicht habe. Roxin bringt das Beispiel, dass der potentielle Gehilfe das dem Haupttäter gelieferte Gift irrtümlich gegen ein anderes, von ihm für harmlos gehaltenes, in Wirklichkeit aber ebenfalls tödliches Gift austauschte. 681 Der Gehilfe sei straflos, denn auch bei dieser Konstellation fehle es, wenn der Mord mit dem Gift ausgeführt werde, für eine Beihilfe am Vollendungswillen. Hätte der scheinbare Gehilfe von vornherein ein harmloses Pulver liefern wollen, dem Täter aber aus Versehen Gift hingereicht, hätte keine Beihilfe vorgelegen; ob die Verwechselung im Vorbereitungsstadium etwas früher oder später unterlaufe, könne keine Rolle spielen.

676 Überhaupt wird dieses Problem in der übrigen Literatur allein für den Bereich der Teilnahme diskutiert, vgl. etwa Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 83 f. 677 Küper JZ 1979, 775, 782 Fn. 68. 678 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288. 679 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288 f. 680 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 289. 681 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 272.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

b) Kritik Richtig ist, dass auch das weitere Verhalten bis zum Beginn des Versuchs berücksichtigt werden muss. 682 Richtig ist auch, dass es sogar beim Rücktritt im Versuchsstadium eine erhebliche Unbilligkeit bedeuten kann, wenn dem Beteiligten das volle Risiko für das Gelingen seiner Rücktrittsbemühungen aufgebürdet wird. Erst recht kann es dann zu Ungerechtigkeiten führen, wenn man dem im Vorbereitungsstadium Zurücktretenden ebenfalls die volle Erfolgshaftung auferlegt. Ihm kann man nicht einmal mehr vorhalten, dass er es durch seine Mitwirkung überhaupt zum Versuch habe kommen lassen und dass es deshalb zu spät sei, sich um die Verhinderung der Vollendung zu bemühen. 683 Richtig ist schließlich, dass der Zurücktretende entweder seinen Tatbeitrag völlig neutralisieren muss oder davon überzeugt sein muss, dass es zur Deliktsverwirklichung der eigenen weiteren Beteiligung bedarf, oder dass er davon ausgehen muss, dass er die Tat insgesamt bzw. das Fortwirken seines eigenen Tatbeitrags durch seine nachträgliche Gegenaktivität tatsächlich unmöglich gemacht hat und dass die Tat nicht unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags begangen wird. 684 Nur die Schlussfolgerung, die Küper daraus zieht, ist dogmatisch nicht haltbar. Die Anwendung der Agent-provocateur-Regeln wird schon beim Anstifter und Gehilfen kritisiert. 685 Der agent provocateur habe schon im Zeitpunkt der ursprünglichen Handlung keinen Vorsatz hinsichtlich der Tatvollendung, ihm fehle der Vollendungswille bereits von Anfang an, während der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende erst im Zeitpunkt des Rücktritts keinen Vorsatz mehr habe. Zum Zeitpunkt der Erbringung seines Beitrags – und darauf komme es entscheidend an – habe er dagegen Vollendungswillen. Sein Vorsatz sei im Gegensatz zum agent provocateur bei Erbringung des Tatbeitrags auf eine Rechtsgutsverletzung gerichtet und mit dem Risiko behaftet gewesen, nicht wieder erfolgreich zurückgenommen werden zu können. Dies sei ein Unterschied, der die Möglichkeit einer Analogie zweifelhaft erscheinen lasse. 686 Ob die Kritik hinsichtlich Anstifter und Gehilfe gerechtfertigt ist, kann hier noch dahinstehen und soll erst im Rahmen der Erörterung des Rücktritts eines Teilnehmers erörtert werden. Für einen Mittäter jedenfalls können die Agent-provocateurRegeln keine Anwendung finden, und das aus zwei Gründen: Der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Mittäter könnte mit einem „echten“ agent provocateur, also einer Person, der von Anfang an der Vollendungswille fehlt, nur gleichgestellt werden, wenn ein „echter“ agent provocateur auch als Mittäter Vgl. Küper JZ 1979, 775, 781. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288. 684 Küper JZ 1979, 775, 782; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 289. 685 Gores S. 25 ff.; Haft JA 1979, 306, 310; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 773. 686 Haft JA 1979, 306, 310; Gores S. 25 ff. zur Anstiftung; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 773 zur Beihilfe. 682 683

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qualifiziert werden kann. Dies ist jedoch nicht möglich, ein agent provocateur ist immer nur Teilnehmer. Die analoge Anwendung der Regeln des agent provocateurs ist daher – wenn überhaupt – nur bei der Teilnahme möglich. 687 Der agent provocateur erbringt seinen Tatbeitrag ohne Vollendungswillen. Wer von vornherein ohne Vollendungswillen handelt, will die Tat zu keinem Zeitpunkt als eigene. 688 Ein Täterwille ist daher nicht vorhanden. 689 Ebenso ist die Tatherrschaft 690 bei einem agent provocateur zweifelhaft. Denn wird ein Tatbeitrag im Ausführungsstadium oder ein „tatbeherrschender“ Beitrag im Vorbereitungsstadium erbracht, ist zu beachten, dass ein „Vollendungswille“ bereits dann vorliegt, wenn der Beteiligte damit rechnet und in Kauf nimmt, dass es aufgrund seiner bisherigen Mitwirkung zur vollen Deliktsverwirklichung kommen kann (bedingter Vorsatz). 691 Wer subjektiv ohne Vollendungswillen handelt, wird daher regelmäßig auch objektiv nur eine Nebenrolle im Tatgeschehen spielen und die Tat nicht selbst maßgeblich verwirklichen. Zudem ist eine analoge Anwendung der Agent-provocateur-Regeln jedenfalls beim Mittäter deshalb nicht möglich, weil durch den gemeinsamen Tatentschluss die Möglichkeit der Zurechnung gegeben ist. Bei der Mittäterschaft hat sich der mitplanende Genosse zumindest in der Planungsphase mit Vollendungswillen an der projektierten Tat beteiligt. Der nachträgliche Sinneswandel beim Austausch der Tatbeiträge vermag daran nichts zu ändern, die Grundlage für die Zurechnung ist gelegt. Bei einem agent provocateur, der bereits von Anfang an keinen Vollendungswillen hat, fehlt dagegen die Basis für eine Bestrafung. Da der durch die Tatplanung in Erscheinung getretene Genosse eine Basis für eine mittäterschaftliche Zurechnung gelegt hat, ist offensichtlich, dass es sich um zwei verschiedene und damit auch rechtlich unterschiedlich zu bewertende Sachverhalte handelt. 692 Daher geht der Vergleich mit der Straflosigkeit des agent provocateur beim Mittäter fehl. Zudem scheint auch Küper die Problematik des Vorsatzes mit der der Zurechnung zu vermischen. Wie bereits oben herausgestellt 693, geht es beim Tatplan um die Begründung der Rolle als Mittäter, während sich der Vorsatz auf das tatplangemäße Tun bezieht. Demgegenüber verneint Küper bei Wegfall des Vollendungsvorsatzes die Mittäterschaft als solche und damit auch die Möglichkeit der Zurechnung. Schließlich verkennt die Lösung, dass es bei Tätern entscheidend darauf ankommt, wann der Vorsatz vorliegen muss. Dies soll jedoch zu einem späteren Zeitpunkt erörtert werden. 694 Dazu unten S. 223 ff. So das Kriterium der Rechtsprechung für die Täterschaft, vgl. nur BGHSt 28, 346, 348. 689 Vgl. auch Dencker S. 273. 690 So die herrschende Lehre zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, vgl. nur Wessels/Beulke, AT Rn. 512 ff. 691 Das räumt auch Küper JZ 1979, 775, 781 f. Fn. 68 ein. 692 Ähnlich auch Haft JA 1979, 306, 310; Buser S. 105. 693 Siehe oben S. 160. 694 Siehe unten S. 188 ff. 687 688

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

4. Die subjektive Bereitschaft jedes Einzelnen der Beteiligten a) Darstellung Nach Hauf ist nicht die Plangemeinschaft im Ausführungsstadium selbst maßgeblich für die mittäterschaftliche Zurechnung, sondern die im Vorbereitungsstadium hergestellte und bislang von keinem der Beteiligten für die anderen erkennbar verlassene Plangemeinschaft. 695 In erster Linie komme es jedoch auf die subjektive Bereitschaft jedes einzelnen Beteiligten im Zeitpunkt der Tatausführung an. Nur nach seiner eigenen subjektiven Bereitschaft könne er bestraft werden. Es sei jeweils auf die subjektive Sicht desjenigen Beteiligten abzustellen, für den der Eintritt in das Versuchsstadium der mittäterschaftlichen Begehung geprüft werde. Demnach sei zwischen dem Beteiligten, der vor Versuchsbeginn seinen Tatentschluss aufgegeben habe, und demjenigen, der ihn erst nach Versuchsbeginn aufgebe, zu unterscheiden. Es könnten nur objektive Tatbeiträge im Rahmen der Mittäterschaft zugerechnet werden, subjektiv müsse jeder Beteiligte für sich selbst hinter der Tat stehen. 696 Gehe es demnach um den Versuchseintritt nach der Gesamtbetrachtung, sei zwischen objektiver und subjektiver Komponente des Versuchs zu trennen. 697 Die objektive Komponente, die durch die erste Handlung verwirklicht werde, die das Rechtsgut in nahe konkrete Gefahr bringe, sei zurechnungsfähig. Die subjektive, durch die Einstellung „Jetzt geht’s los“ vermittelte Komponente sei dagegen nicht zurechnungsfähig. Insoweit sei auf jeden einzelnen Beteiligten abzustellen.698 Die Strafbarkeit wegen mittäterschaftlicher versuchter oder vollendeter Begehung des geplanten Delikts treffe den in Rede stehenden Beteiligten nur dann, wenn er selbst – kraft eigenen Willens – in das Versuchsstadium eingetreten wäre. Hauf erläutert seine Ansicht an dem Fall, der BGHSt 39, 236 ff. zugrunde lag. Diesem Fall ist der Türklingelfall (= Fall 1 699) nachempfunden; dass es im Originalfall des Bundesgerichtshofs nicht zur Vollendung kam, ist für Haufs Argumentation irrelevant. Die fehlende subjektive Komponente, so Hauf, vermöge bei dem den ersten Akt setzenden Beteiligten (wie Z im Türklingelfall) nichts an der subjektiven Bereitschaft der anderen zum Einstieg in die Tatausführung zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zu ändern. 700 Vielmehr sei bedenklich, wenn lediglich die A und B verborgen gebliebene innere Distanzierung des Z zur Tatausführung sie vor einer Bestrafung wegen Versuchs 701 oder Vollendung des geplanten Verbrechens bewahre, da es bei der Bewertung des Klingelns als versuchsbegründenden Akt auf die 695 696 697 698 699 700 701

Hauf NStZ 1994, 263, 265. Dazu bereits oben S. 145. Hauf NStZ 1994, 263, 265 f.; ders. JA 1995, 776, 779. Hauf NStZ 1994, 263, 265 f. Hauf NStZ 1994, 263, 265 f.; ders. JA 1995, 776, 779. Siehe oben S. 127. Hauf NStZ 1994, 263, 265 f. So im Originalfall des BGH, BGHSt 39, 236 ff.

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innere Beziehung des diesen Akt Vornehmenden zur Tatausführung nicht ankomme. 702 Der objektive Beitrag des Z, den er im konkreten Fall planmäßig erbracht hätte, sei sehr wohl in der Lage, für die am Tatplan Festhaltenden einen Versuch zu begründen. Er könne den am Tatplan festhaltenden Beteiligten als Beginn der Ausführungshandlung zugerechnet werden. A und B hätten sich wegen Versuchs (bzw. Vollendung) strafbar gemacht. Dadurch will Hauf eine ungerechtfertigte Privilegierung der am Tatplan Festhaltenden vermeiden. 703 Sie hätten sich bis zu ihrer Festnahme tatplanmäßig verhalten und seien davon ausgegangen, dass mit dem Klingeln des Z an der Haustür der Opfer die Tatausführung beginnen würde. Das gegenteilige Ergebnis des Bundesgerichtshofs im Türklingelfall widerstrebt dem Rechtsgefühl Haufs. Auch für den vor Eintritt in die Tatausführung Abstand nehmenden Planungsgenossen (hier Z) erwägt Hauf eine Versuchsstrafbarkeit. Sie scheitere nicht an der nur geistigen Aufgabe der Mitwirkung an der Tatausführung. Dazu ist nach Hauf grundsätzlich ein für die Tatgenossen erkennbares Abstandnehmen von der Tat erforderlich 704 und Z habe im vorliegenden Fall des Bundesgerichtshofs vom Tatplan nicht manifest Abstand genommen. Er habe sich bis zum ersten Ausführungsakt tatplanmäßig verhalten. Jedoch sei der Sinneswandel des Z im Türklingelfall noch im Vorbereitungsstadium erfolgt. Mangels einer eigenen für den Eintritt in das Versuchsstadium erforderlichen subjektiven Komponente sei Z demnach selbst nicht in das Versuchsstadium eingetreten. Er hätte nicht mehr den Willen gehabt, die Tat zur Ausführung zu bringen. Gegensätzlich sei die Situation zu beurteilen, wenn der Sinneswandel des Zurücktretenden erst nach Versuchsbeginn erfolgte. Dies exemplifiziert Hauf an dem Fall des Bundesgerichtshofs (BGHSt 37, 289), dem der Polizistenmörderfall (= Fall 2 705) nachgebildet ist, in dem der Sinneswandel des Z jedoch erst nach dem ersten Schuss und auch hinsichtlich der Schüsse auf die Polizisten zwei bis vier nach Versuchsbeginn eintrat. Hauf stimmt den Überlegungen des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf die Beurteilung der Problematik der Aufgabe eines Mittäters erst während der Tatausführung und damit nach Versuchsbeginn zu. Z habe im Polizistenmörderfall selbst die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschritten. Daher sei eine dem anderen Beteiligten erkennbar werdende Abstandnahme erforderlich gewesen. Wäre Z dagegen vor Versuchsbeginn zurückgetreten, wäre er nach der Ansicht Haufs mangels einer subjektiven Komponente nicht in das Versuchsstadium eingetreten. Dann aber treffe den in Rede stehenden Beteiligten keine Strafbarkeit wegen mittäterschaftlicher versuchter oder vollendeter Begehung des geplanten Delikts. Z wäre nicht wegen Vollendung oder Versuchs strafbar, er wäre mit seinem Beitrag im Vorbereitungsstadium verblieben. Auf die vom Bundesgerichtshof hervorgehobene 702 703 704 705

Hauf NStZ 1994, 263, 265 f. So auch Heckler GA 1997, 72, 80. Dazu oben S. 145. Siehe oben S. 128.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

fehlende manifeste Distanzierung von der weiteren Tatausführung käme es dann nicht mehr an. b) Kritik Ob das Rechtsgefühl tatsächlich eine Bestrafung der Tatgenossen des Z im Türklingelfall fordert, mag dahinstehen. 706 Dogmatisch haltbar ist die Lösung Haufs jedenfalls nicht. Zwar ist Hauf insoweit zuzustimmen, als bei der Mittäterschaft nur objektive Beiträge zugerechnet werden können, den subjektiven Tatbestand muss jeder Mittäter selbst erfüllen. 707 Gegen Hauf ist jedoch einzuwenden, dass seine Lösung weder der Mittäterschaft noch der Versuchslehre gerecht wird. Bei der Mittäterschaft werden Tatbeiträge, die im Rahmen des gemeinsamen Tatentschlusses geleistet werden, gegenseitig zugerechnet. Nach der Gesamtlösung liegt ein Versuch für jeden der Beteiligten vor, wenn auch nur einer der Mittäter im Rahmen des gemeinsamen Tatentschlusses zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. 708 Das Ansetzen des einzelnen zur Ausführung ist ein Versuch aller. Haufs Ansicht würde darauf hinauslaufen, dass der Versuchsbeginn für jeden Beteiligten unterschiedlich ausfallen könnte, je nachdem, ob der Beteiligte subjektiv gerade die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschritten hat oder nicht.709 Zudem gelten für die Frage, wann bei der mittäterschaftlichen Gesamtlösung die Schwelle von der Vorbereitung zum Versuch für den handelnden Mittäter überschritten ist, die allgemeinen Grundsätze. 710 Nach § 22 StGB ist ein Versuch gegeben, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Dabei ist bei Mittätern nicht die Vorstellung eines Beteiligten maßgebend, sondern die geplante Gesamthandlung, wie sie sich aus den durch Willenseinigung koordinierten Tatbeiträgen aller Mittäter ergibt. 711 Die subjektive Vorstellung der Täter von der Tat ist jedoch nicht Maßstab, sondern nur Grundlage für die Beurteilung des Versuchsbeginns. 712 Es geht nicht darum, ob sich der Täter schon in der Ausführungshandlung wähnt, sondern darum, ob ein objektiver Beobachter auf der Basis der Tätervorstellung über den Tatverlauf unter Berücksichtigung des bisherigen Täterhandelns zu diesem Urteil gelangt. Es kommt also darauf an, ob aufgrund des von den Tätern vorgestellten Tatbildes nach objektiven 706 Gegen eine Strafbarkeit ausdrücklich Gorka S. 173: Durch eine Strafbarkeit würden die noch untätigen Angeklagten grundlos – d. h. ohne gesetzliche Legitimationsgrundlage – schlechter gestellt. Gorkas Ansicht beruht jedoch auf der von ihm vertretenen „Untätigkeitslösung“ zum Versuchsbeginn bei Mittäterschaft, die sich zu Recht nicht durchsetzen konnte. 707 Allgemeine Meinung; vgl. statt aller Wessels/Beulke, AT Rn. 530 f. 708 LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 88. 709 Ähnliche Kritik bei Gorka S. 176. 710 LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 95. 711 LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 88. 712 LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 31, 44; LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 87; Hillenkamp, Roxin-FS S. 689, 696 f.

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Kriterien schon ein Versuch anzunehmen ist. Der Tatplan ist kein subjektives Abgrenzungskriterium für den Versuchsbeginn. Andernfalls hinge die Entscheidung, ab wann ein Tun im konkreten Fall die Schwelle zum strafbaren Versuch überschreitet, von einer juristischen Wertung der Handlung durch den oder die Täter selbst ab. 713 Das würde „den Täter zum Richter über sich selbst“ machen. 714 Bedenklich 715 oder jedenfalls leicht missverständlich ist es, wenn die Rechtsprechung 716 fordert, dass der Täter subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschreiten und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzen muss. Es kann nämlich nicht gefordert werden, dass sich der Täter immer exakt im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens in der psychischen Verfassung eines „Jetzt geht es los“ befinden muss. Es ist keine „konkrete Ausführungsvorstellung“ in dem Sinne zu verlangen, dass der Täter in wenigstens laienmäßiger Wertung nachvollziehen müsse, „nunmehr mit der Ausführung zu beginnen“. 717 Die Tätervorstellung muss sich auf das geplante Delikt, nicht aber auf das „unmittelbare Ansetzen“ beziehen.718 Denn das unmittelbare Ansetzen ist – natürlich auf der Grundlage der Tätervorstellung – rein objektiv zu beurteilen. 719 Daher ist die Ansicht Haufs abzulehnen, der fordert, dass die subjektive Schwelle des „Jetzt geht es los“ von jedem Mittäter allein überschritten werden müsse; eine solche wie von Hauf vorausgesetzte subjektive Schwelle als subjektives Abgrenzungskriterium besteht für den Versuchsbeginn nicht. Ingelfinger 720 und ihm folgend Buser 721 führen aus, dass es in erster Linie gar nicht um die Zurechnung von subjektiven Elementen gehe. Die dieser Problematik vorgelagerte und vor allem interessierende Frage sei es, ob eine hinreichende Zurechnungsgrundlage bestehe, obwohl im Zeitpunkt des Vollzugs ein gemeinsamer Tatentschluss wegen des Rücktritts fehle. 722 Nachrangig sei demgegenüber die Frage, ob es für die Strafbarkeit der Beteiligten auf die subjektive Befindlichkeit des Handelnden oder der anderen Beteiligten ankomme. Hauf gebe nur auf letzteres eine Antwort. Er beschäftige sich allein mit dem Zurechnungsgegenstand, indem er die Konsequenzen erörtere, die eine mittäterschaftliche Zurechnung nach sich ziehe. 723 LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 44; M.-K. Meyer GA 2002, 367, 373. Bockelmann, Niederschriften, 2. Band S. 175. 715 LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 43. 716 BGHSt 26, 201, 203 f.; 28, 162, 163 f.; 36, 249, 250 f.; 37, 294, 297 f.; 40, 257, 268 f. 717 So aber Schwalm, Niederschriften, 2. Band S. 189 f. 718 LK-Vogler, 10. Aufl., § 22 Rn. 7. 719 Vgl. Hillenkamp, Roxin-FS S. 689, 705; LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 in Fn. 180: geht der Täter von einer tatsächlichen Sachgestaltung aus, die ihn nach objektivem Urteil noch in der Vorbereitungsphase belassen würde, liegt kein Versuch vor; umgekehrt ist Versuch gegeben, wenn sich der Täter vorstellt, er habe die Tat tatsächlich weit vorangetrieben, wenn nach objektivem Urteil bei Zugrundelegung dieser Vorstellung Versuch gegeben wäre. 720 Ingelfinger JZ 1995, 704, 707. 721 Buser S. 98. 722 Ingelfinger JZ 1995, 704, 707. 723 Buser S. 98. 713 714

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Dabei übersehen sowohl Ingelfinger als auch Buser, dass Hauf die Zurechnungsgrundlage in der im Vorbereitungsstadium hergestellten und bislang von keinem der Beteiligten für die anderen erkennbar verlassenen Plangemeinschaft sieht. Dass Hauf bewusst ein weiteres subjektives Element diskutiert und dabei nicht auf die Zurechnungsgrundlage abstellt, wird von Ingelfinger und Buser deswegen verkannt, weil sie selbst nicht zwischen Plangemeinschaft und anderen subjektiven Elementen unterscheiden. Dies ist jedoch geboten, denn durch die Plangemeinschaft wird die Möglichkeit der mittäterschaftlichen Zurechnung begründet; die Beteiligten sind bei bestehender Plangemeinschaft Mittäter. Den Vorsatz dagegen und andere besondere Absichten oder subjektive Voraussetzungen muss jeder Mittäter selbst haben. Fehlen sie bei einem Beteiligten, dann kann er nicht als Mittäter bestraft werden. Der Vorsatz und andere subjektive Elemente sind nicht zurechnungsfähig. Insoweit ist die Ansicht Haufs auch richtig: Er fragt zu Recht, ob ein besonderes subjektives Element bei dem Mittäter vorliegen muss, dem das Handeln eines anderen Mittäters, durch das die Tat in das Versuchsstadium gelangt, zugerechnet wird. Jedoch wählt Hauf dafür fälschlich die subjektive Schwelle des „Jetzt geht es los“. Richtigerweise müsste man die Frage danach stellen, zu welchem Zeitpunkt der Tatentschluss für § 22 StGB, also der Vorsatz, gegeben sein muss.

VIII. Vorsatzproblematik und eigene Ansicht 1. Zeitpunkt des Vorsatzes Für die Frage, wann der Vorsatz eines jeden Mittäters vorliegen muss, könnte man mit §§ 8 und 16 StGB argumentieren. Aus diesen Vorschriften könnte man folgern, dass nicht alle Mittäter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens einen Vorsatz haben müssen, sondern jeder nur im Zeitpunkt seines eigenen Tatbeitrags. Denn, so könnte man sagen, § 16 StGB fordere den Vorsatz im Zeitpunkt der Tatbegehung und § 8 StGB bestimme diesen Zeitpunkt als den Zeitpunkt der Handlung. Damit gelte bei Mittäterschaft die Tat als zu jenem Zeitpunkt begangen, zu dem ein gegenseitig zurechenbarer Tatbeitrag geleistet werde. 724 Nur derjenige, der mit seiner Handlung die Schwelle zum Versuchsbeginn überschreite, müsse daher im Zeitpunkt dieser Handlung Vorsatz haben. Die anderen Mittäter gelangten durch das unmittelbare Ansetzen des vorsätzlich Handelnden in das Versuchsstadium, auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt keinen Vorsatz (mehr) hätten. Dies würde für den Polizistenmörderfall (= Fall 2 725) bedeuten, dass für die Bestimmung des Vorsatzzeitpunkts des Z an die gemeinsame Tatplanung anzuknüpfen wäre; sie stellt die letzte von Z auf die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Handlung dar. Da Z zu diesem Zeitpunkt noch Vorsatz gehabt hat und es auf einen späte724 So LK-Tröndle, 10. Aufl., § 8 Rn. 2; LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 5; Schönke/Schröder-Eser § 8 Rn. 3. 725 Siehe oben S. 128.

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ren eventuellen Vorsatzwegfall nicht ankäme, wäre es unerheblich, ob Z die Schwelle zum Versuchsbeginn vorsätzlich überschritten hätte oder nicht, solange nur das unmittelbare Ansetzen durch A von dessen Vorsatz getragen wäre. Dass Z möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt der Vorsatz fehlte, wäre für seine Strafbarkeit als Mittäter unschädlich. 726 Für eine solche Argumentation spricht auch die Ansicht des Bundesgerichtshofs, der über einen Fall zu entscheiden hatte, in dem ein Mittäter durch eine Vorbereitungshandlung mehrere Taten hervorgerufen hatte. 727 Der Bundesgerichtshof war der Ansicht, dass wegen der einen Vorbereitungshandlung auch nur eine Handlung im Sinne des § 52 StGB vorliege, da jeder Mittäter insoweit nur nach seinem Tatbeitrag beurteilt werde. 728 Auch sei hinsichtlich der Frage, welche Gesetzesfassung anzuwenden sei, auf den Zeitpunkt eines objektiven Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium abzustellen. 729 Die Tat sei zu dem Zeitpunkt begangen, zu dem ein zurechenbarer Tatbeitrag geleistet werde. Dies würde bedeuten, dass jeder Mittäter Vorsatz nur bei Erbringung seines eigenen Tatbeitrags haben muss. Dies ist für den Regelfall, dass jeder Mittäter einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium leistet, auch richtig. Jedoch muss die Besonderheit eines bloßen Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium beachtet werden. Zwar genügt ein objektiver Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium für die Rolle als Mittäter, wenn das Beteiligungsminus bei der realen Tatausführung durch das Plus der mitgestaltenden Deliktsplanung ausgeglichen wird. Dies rührt daher, dass es für den objektiven Tatbeitrag nicht auf den Zeitpunkt, sondern allein auf die Wirkung ankommt. 730 Jedoch kann die überragende Wirkung eines mittäterschaftsbegründenden Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium nicht darüber hinweghelfen, dass jeder Mittäter als Täter nach seiner eigenen subjektiven Bereitschaft bestraft wird. Die Mittäterschaft ist die gleichzeitige Täterschaft mehrerer Beteiligter, jeder Mittäter wird in vollem Umfang als Täter behandelt. Deshalb muss der Vorsatz eines jeden (Mit-)Täters wenigstens noch im Zeitpunkt des Beginns der Ausführungshandlung vorliegen. Wie beim Alleintäter gesehen, ist das vollständige täterschaftliche Handlungsunrecht nur dann gegeben, wenn die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschritten wird. Denn nur dann wurde strafrechtlich relevantes Unrecht verwirklicht. Beim Vorsatz ist es nicht möglich, wie beim objektiven Tatbeitrag zu argumentieren und einen Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium genügen zu lassen, der aufgrund seiner überra726 Ähnlich Buser S. 108, der jedoch die von A abgegebenen Schüsse für den Eintritt des von der Planung des Z bezweckten Erfolges hält. Da der Vorsatz bei Erfolgsdelikten mit zeitlich gestrecktem Kausalverlauf bei Erfolgseintritt nicht mehr vorzuliegen brauche, müsse Z im Zeitpunkt der Schüsse keinen Vorsatz mehr haben. 727 BGHSt 45, 41 ff. = NJW 1999, 1979 ff. = StraFo 1999, 280 ff. = NStZ 2000, 28 f. 728 BGH NJW 1999, 1979; BGH NStZ-RR 1996, 227; BGH NStZ 1997, 121; LK-Rissingvan Saan, 11. Aufl., § 52 Rn. 16. 729 BGH NJW 1999, 1979. 730 Vgl. Beulke JR 1980, 423, 424.

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genden Wirkung das Fehlen eines Beitrags im Ausführungsstadium ausgleicht. Der Vorsatz ist als subjektives Element entweder gegeben oder nicht gegeben, ein „stärker gegeben sein“ gibt es nicht. Daher muss der Vorsatz eines jeden Mittäters noch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorliegen. Zutreffend stellt Schröder fest, dass der Mittäter aufgrund der Zurechnung so zu behandeln sei, als ob er die Tat eigenhändig begangen hätte, was zu dem Ergebnis führe, dass alle rechtlichen Wertungen bei ihm und nur bei ihm vorzunehmen seien. 731 Entscheidend ist damit allein, wie jeder Mittäter als eigenhändiger Täter aller Tatanteile zu beurteilen wäre. 2. Wann hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende Vorsatz? Der Vorsatz darf nicht mit einem bloßen Wünschen und Hoffen verwechselt werden. Zudem ist zu beachten, dass der Mittäter zumindest mit dem Tatplan, wenn nicht sogar durch einen zusätzlichen Tatbeitrag, eine Gefahr (mit-)geschaffen hat und in diesem Moment mit Vorsatz gehandelt hat, er sich also zumindest ursprünglich mit der Rechtsgutsverletzung abgefunden hat. Tritt der Täter dann im Vorbereitungsstadium zurück, ist er sich der geschaffenen Gefahr jedenfalls bis zum Zeitpunkt seines Rücktritts bewusst. Vollbringt der Zurücktretende nun nicht zumindest eine subjektiv optimale Rettungshandlung, sondern ergreift er bewusst eine nur unzureichende oder auch nur weniger sichere Rettungsmaßnahme, dann lässt er die zuvor geschaffene Gefahr vorsätzlich bestehen. Mit dem erkannten Risiko der Tatbestandsverwirklichung hat sich der Zurücktretende dann immer noch abgefunden. Den Deliktserfolg nimmt der Täter weiterhin „billigend in Kauf“. Und damit besteht der Vorsatz zumindest in der Form des dolus eventualis fort. Ließe man es demgegenüber für einen Vorsatzwegfall genügen, dass der Täter bloß den inneren Willen zu Tat aufgibt, dann würde man die innere Einstellung des Täters nicht genügend beachten. Nimmt der Täter bewusst nur halbherzige Verhinderungsmaßnahmen vor, dann kann er zwar wünschen, dass der Erfolg nicht eintreten werde, vertrauen darauf kann er jedoch nicht; er hat sich weiterhin mit der Rechtsgutsverletzung abgefunden. Anders als bei besonderen Absichten des Täters, bei denen es auf ein zweckgerichtetes Wollen ankommt und die der Täter daher allein durch Aufgabe dieses Wollens aufgeben kann, genügt für den Vorsatz ein „SichAbfinden“ bzw. die „Inkaufnahme“ der Rechtsgutsverletzung. Ein Beispiel für einen falsch verstandenen Vorsatz liefert das Verkehrsstau-Beispiel von Buser 732: A und B hatten einen Diebstahl dahingehend vereinbart, dass A nachts in eine Bank einbrechen und B später mit dem für das Aufbrechen des Tresors erforderlichen Werkzeug hinzukommen sollte. Noch bevor A in das Innere der Bank gelangt war, also noch vor Versuchsbeginn, blieb B auf dem Weg zum Tatort in einem Verkehrsstau stecken, so dass er nicht mehr an den Tatort gelangen konnte. Dies 731 732

Schröder JR 1958, 427. Buser S. 112.

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nicht ahnend drang A in die Bank ein, um tatbereit auf die Ankunft des B zu warten. Buser argumentiert, dass ab dem Zeitpunkt, in dem B im Verkehrsstau stand und ihm klar wurde, dass er seinen für die Tat erforderlichen Tatbeitrag nicht werde erbringen können, er automatisch den Willen verloren habe, die geplante Tat zu vollenden. Damit habe er auch den Vorsatz verloren, denn was man erkanntermaßen nicht vollenden könne, könne man auch nicht mehr vollenden wollen. 733 Einer solchen Argumentation ist nicht zuzustimmen. Es kommt nicht auf das bloße Wünschen des Täters im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens an, sondern darauf, ob er sich auch weiterhin mit der erkannten und ernst genommenen Rechtsgutsverletzung abgefunden hat. B ist sich hier darüber im Klaren, dass A die geplanten Handlungen vornehmen wird. B weiß dadurch, dass die Rechtsgutsverletzung eintreten wird, wenn er nichts dagegen tut. Auf das Gegenteil vertrauen kann er nicht mehr, vielmehr findet er sich weiterhin damit ab. Auch hier könnte er mehr tun, um dann davon überzeugt zu sein, dass der Diebstahl nicht stattfinden wird. Er könnte mit dem Handy, von einer Notrufsäule oder sonst von einem Telefon aus die Polizei informieren. Der Fall wäre also richtigerweise wie folgt zu lösen: Aufgrund des Tatplanes im Vorbereitungsstadiums könnten A und B Mittäter sein. Ob der von B erbrachte Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium für die Begründung der Rolle als Mittäter genügt, ist Tatfrage, aber wohl zu bejahen. Da B im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens auch Vorsatz hatte, kann B als Mittäter der ausgeführten Akte bestraft werden. Es ist – wie beim Alleintäter – nicht nötig, dass der Täter immer eine Gegenaktivität entfaltet. Es kommt nicht darauf an, wie viel der Täter zur Verhinderung tut. Der Täter muss nur im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens davon überzeugt sein, dass die Tat nicht vollendet wird. So ist Fall 7 734 ein gutes Beispiel dafür, dass der Täter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens keinen Vorsatz mehr hatte, obwohl er zuvor keine Gegenaktivität entfaltet hatte. Ein passives Verhalten kommt als optimale Rücktrittshandlung immer dann in Betracht, wenn der Tatgenosse sicher davon ausgeht, durch bloßes Unterlassen den Eintritt der verabredeten Tat in den Versuchsbereich zu verhindern, so zum Beispiel wenn er denkt, dass der geplante Mord nicht geschehen werde, falls er das potentielle Opfer gerade nicht veranlasst, an den Ort des geplanten Mordes zu gehen. 735 Ein rein passives Verhalten wird vor allem dann möglich sein, wenn der Beteiligte ohnehin nicht nur im Vorbereitungsstadium tätig werden sollte und er vor seinem Rücktritt noch nicht alle Tatbeiträge erbracht hat. Jedoch ist stets erforderlich, dass der Zurücktretende davon überzeugt ist, das Risiko der Vollendung der verabredeten Tat (bzw. deren Versuch) beseitigt zu haben. Zugleich ist es aber – anders als bei der differenzierenden Lösung von Eisele 736 – möglich, dass der Mittäter, der bereits im Vorbereitungsstadium seinen geBuser S. 112. Siehe oben S. 131. 735 Ein passives Verhalten kommt auch als ernsthaftes Bemühen um die Verhinderung der Tat in Betracht, vgl. Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 31 Rn. 11. 736 Dazu siehe oben S. 149 ff. 733 734

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samten Tatbeitrag oder einen Großteil davon erbracht hat, noch zurücktritt. Er muss so viel tun, bis er überzeugt ist, dass die Tat nun nicht mehr durchgeführt und vollendet wird. So hat zum Beispiel Z im Türklingelfall (= Fall 1 737) die Polizei alarmiert und mit ihr ein Zeichen zum Einschreiten vereinbart. Z war damit im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens davon überzeugt, dass die Tat nicht vollendet würde. Auch das darauf folgende Überwältigen des einen Ehepartners wird wohl von der subjektiven Vorstellung getragen gewesen sein, dass die Polizei demnächst einschreiten würde. Z hat damit die Schwelle zum Versuch ohne Tatvorsatz überschritten und auch seine darauf folgenden Tatbeiträge vorsatzlos erbracht und sich daher nicht als Mittäter strafbar gemacht. Zu beachten ist, dass der Mittäter nach seinem Rücktritt im Vorbereitungsstadium davon ausgehen muss, dass die Tat insgesamt nicht mehr durchgeführt wird. Es genügt nicht, wenn der Mittäter denkt, dass die Tat zwar vollendet, sein Tatbeitrag aber nicht verwendet wird. Das Erfordernis, dass der Mittäter davon überzeugt sein muss, die Tatvollendung und nicht nur die Tatvollendung unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags verhindert zu haben, beruht darauf, dass der Mittäter Täter ist. Als Täter haftet der Mittäter nicht nur für das Risiko seiner Tatbeteiligung, sondern auch für das Risiko der Tatbegehung insgesamt. Dies ist keine Haftung für fremdes Verschulden, sondern eine Folge des fortwirkenden Tatplanes. Konnte der Tatplan nicht neutralisiert werden, werden die Tatbeiträge der anderen Mittäter aufgrund der Planung im Vorbereitungsstadium wie eigene zugerechnet. Jeder Mittäter ist so wie der eigenhändige Täter aller Tatanteile zu beurteilen. In Bezug auf die subjektive Seite ist ein Mittäter also nicht anders zu stellen als ein Alleintäter. Da auch der Einzeltäter im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens denken muss, die Tatvollendung verhindert zu haben, ist dies auch vom Mittäter zu verlangen. 3. Vergleich mit subjektiven Merkmalen Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs scheidet Mittäterschaft dann aus, wenn vor dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat ein die Täterschaft konstituierendes subjektives Merkmal, wie etwa die Zueignungsabsicht, wieder entfällt. 738 Dem ist zuzustimmen, denn jeder Mittäter muss als tauglicher Täter des betreffenden Delikts in Betracht kommen und bei der Tatbestandsverwirklichung die im Gesetz genannten besonderen Absichten in seiner Person aufweisen.739 Subjektive Elemente können nämlich anders als objektive Akte nicht wechselseitig zugerechnet werden. Nimmt also beispielsweise ein Beteiligter vom Diebstahl im Vorbereitungsstadium Abstand, so scheidet die Annahme einer Mittäterschaft in der Regel bereits deshalb aus, weil es an der erforderlichen Zueignungsabsicht zum Zeitpunkt der Wegnahme Siehe oben S. 127. Vgl. BGH NStZ 1994, 29, 30 = StV 1994, 16, 17 = MDR 1994, 128. 739 Beim Wegfall subjektiver Merkmale bleibt freilich noch eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe zu prüfen. 737 738

C. Mittäter

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fehlt. 740 Auch eine Drittzueignungsabsicht wird in diesen Fällen regelmäßig fehlen, wenn der Tatbeteiligte kein Interesse mehr an der Tatausführung hat. So ist in Fall 4 741 nicht nur wegen des fehlenden tatherrschaftsbegründenden Tatbeitrags die Mittäterschaft des Z abzulehnen, sondern auch deswegen, weil ihm im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens die besondere Absicht fehlte.742 Aus dieser Tatsache, dass die besonderen Absichten mindestens bis zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorliegen müssen und durch bloße Willensaufgabe entfallen können, will Eisele folgern, dass eine rein geistige Distanzierung von der Mittäterschaft immer ausreichen solle; man müsse die bloße Aufgabe des gemeinsamen Tatentschlusses ohne Kundgabe gegenüber den anderen Mittätern zur Beseitigung der Zurechnungsbasis genügen lassen.743 Gegen diese Schlussfolgerung sprechen jedoch mehrere Argumente. Zum einen wird sie von Eisele selbst nicht durchgehalten. Nur dann, wenn der zurücktretende Täter seinen Tatbeitrag noch nicht vollständig erbracht habe und auch noch nicht die Tatbeiträge der anderen Beteiligten den Erfolg bewirken könnten (Fallgruppe 4), sei die bloße geistige Aufkündigung des Tatentschlusses möglich. 744 Könnte der Vergleich mit den subjektiven Merkmalen dagegen tatsächlich gezogen werden, dann müsste die Aufkündigung des gemeinsamen Tatentschlusses immer ausreichen; es wäre dementsprechend in allen Fällen ein gemeinsamer Tatentschluss im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zu fordern. Auch wenn der Täter alle zum Erfolg führenden Handlungen allein bewirkt hat (Fallgruppe 1 bei Eisele), wenn die vor dem Rücktritt erbrachten Tatbeiträge der anderen Beteiligten den Erfolg bewirken können (Fallgruppe 2) oder wenn der Zurückgetretene seinerseits bereits alle nach dem Tatplan vorgesehenen Tatbeiträge erbracht hat (Fallgruppe 3), könnte sich der Zurücktretende durch die schlichte Aufgabe des Tatentschlusses seiner Rolle als Mittäter entziehen. Konsequent wäre also allein die Lösung Puppes, die eine Plangemeinschaft bei der Tatausführung verlangt. Diese Lösung führt jedoch weder zu gerechten noch zu wünschenswerten Ergebnissen 745; diesem Vorwurf versucht Eisele 740 Siehe auch BGH NJW 1985, 812; 1987, 77; BGH StV 1990, 160; Schönke/SchröderEser § 24 Rn. 77; § 242 Rn. 66; § 249 Rn. 11; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 25 Rn. 83; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 29 Rn. 31, 94; Jescheck/Weigend, AT § 63 I 3 b; Wessels/Beulke, AT Rn. 530; Gropp/Küpper/Mitsch, Fallsammlung S. 6; Marquardt/von Danwitz JuS 1998, 814, 817; vgl. ferner Herzberg, Oehler-FS S. 163, 166, der zwar differenziert, eine Strafbarkeit jedoch jedenfalls dann ablehnt, wenn die Tat bei Wegfall eines subjektiven Merkmals noch nicht das Versuchsstadium erreicht hat. 741 Siehe oben S. 129. 742 Für §§ 253, 255 StGB die Bereicherungsabsicht, für § 249 StGB die Zueignungsabsicht; zur Kontroverse über den Anwendungsbereich des Tatbestandes der „räuberischen Erpressung“ (§ 255 StGB) und seine Abgrenzung gegenüber den Raubtatbeständen (§§ 249 ff. StGB) vgl. Schönke/Schröder-Eser § 249 Rn. 2; Lackner/Kühl § 255 Rn. 2; Tröndle/Fischer § 253 Rn. 9 f. 743 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 761 f. 744 Dazu siehe oben S. 149 ff. 745 Siehe oben S. 144 f.

13 Angerer

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

durch die Differenzierungen zu entgehen; diese sind jedoch – wie bereits gezeigt 746 – dogmatisch nicht haltbar. Die Einzelheiten zu den besonderen Tätermerkmalen wie strafbegründenden Absichten, Gesinnungen, Tendenzen usw. gehören in den Besondern Teil des Strafgesetzes. 747 Zum einen sind die Fälle fehlender subjektiver Tätermerkmale weit seltener, als gemeinhin angenommen wird, 748 zum anderen handelt es sich bei den subjektiven Tätermerkmalen um Ausnahmen, von denen nicht auf die generellen Voraussetzungen der Mittäterschaft geschlossen werden sollte.749 Die Frage, ob die Zurechnungsbasis trotz des Rücktritts fortbesteht, muss unabhängig von subjektiven Tätermerkmalen beantwortet werden. Eiseles Schlussfolgerung ist vor allem aber aus folgendem Grund zu beanstanden. Eisele trennt nicht zwischen dem gemeinsamen Tatplan, der nur im Vorbereitungsstadium vorliegen muss und die Rolle als Mittäter begründet und damit die Möglichkeit der Zurechnung objektiver Beiträge eröffnet, und dem Vorsatz. Der Vorsatz muss bei jedem Täter die eigene Handlung begleiten und mindestens bis zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorliegen. Besondere Absichten des Täters sind zwar insoweit strafbegründend, als sie bei jedem Täter selbst vorliegen müssen, haben aber mit der Rolle als Mittäter und der mittäterschaftlichen Zurechnung nichts zu tun. Richtigerweise hat daher auch der Bundesgerichtshof festgestellt, der Wegfall der besonderen Absichten führe dazu, dass ein fortwirkender Tatbeitrag selbst dann nur noch als Beihilfe zu bewerten ist, wenn das Verhalten vor der Willensänderung als Mittäterschaft zu bewerten gewesen wäre. 750 Besondere Absichten sind also eher mit dem Vorsatz zu vergleichen als mit dem gemeinsamen Tatplan. Ob die besonderen Absichten noch durchgehend bis zur objektiven Tatbestandsvollendung vorliegen müssen, 751 ist umstritten, interessiert aber im Rahmen dieser Arbeit nicht. Jedenfalls müssen die besonderen Absichten bis zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorliegen. Insoweit folgen sie denselben Regeln wie der Vorsatz. Dass jedoch die besonderen Absichten bereits durch eine Willensänderung aufgegeben werden können, der Vorsatz dagegen erst mit einer subjektiv optimalen Rettungsmaßnahme entfällt, beruht darauf, dass die besonderen Absichten eiSiehe oben S. 152 ff. LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 168. 748 LK-Roxin, 11. Aufl., § 25 Rn. 168. 749 Die Argumentation von Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 762 mit § 239 b I StGB ist hier also fehl am Platze. 750 BGH NStZ 1994, 29, 30. 751 So z. B. für die Zueignungsabsicht bei § 242 StGB, BGH StV 1991, 106; BGH NStZ 1996, 38; Schönke/Schröder-Eser § 242 Rn. 66. Zweifelnd Schliebitz S. 130 Fn. 555. Differenzierend Herzberg, Oehler-FS S. 163, 175: Subjektive Unrechtsvoraussetzungen, die für das Vorliegen oder das Ausmaß der objektiven Rechtsgutsverletzung oder -gefährdung relevant sind, müssen im Zeitpunkt der objektiven Tatbestandsvollendung noch gegeben sein. Soweit die subjektiven Unrechtsvoraussetzungen nur deliktstypisierenden Sinn haben, müssen sie nur bis zur Versuchsbeendigung vorliegen. 746 747

C. Mittäter

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nen zweckgerichteten Willen voraussetzen, für den normalen Vorsatz dagegen dolus eventualis genügt. Unstimmigkeiten, zu denen diese Unterschiede führen können, dürfen nicht zum Anlass genommen werden, bei allen Delikten die bloße geistige Abstandnahme genügen zu lassen. 4. Unterschied zum Tatplan im Ausführungsstadium Nach der hier entwickelten Lösung genügt für die Begründung der Rolle als Mittäter und für die gegenseitige Zurechnung ein Tatplan im Vorbereitungsstadium. Dagegen muss der Vorsatz im Zeitpunkt der eigenen Handlung gegeben sein und zumindest bis zum Beginn des Ausführungsstadiums fortdauern, sofern nur ein Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium erbracht wird. Verglichen mit dieser Lösung ergeben sich erhebliche Unterschiede, sofern man, insbesondere mit Puppe, eine Plangemeinschaft im Ausführungsstadium verlangt. 752 Der gemeinsame Tatplan im Ausführungsstadium wird durch eine bloße geistige Abstandnahme aufgehoben, während dies für den Vorsatz in der Regel nicht genügt. Trotz einer rein geistigen Abstandnahme kann der Beteiligte nach der hier gefundenen Lösung also noch Mittäter sein. Damit er keinen Vorsatz mehr im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens hat und damit nicht als Täter strafbar ist, muss er zumindest eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung durchgeführt haben und deswegen darauf vertrauen, dass nun der Taterfolg nicht eintreten wird. Dies führt zu sachgerechten Ergebnissen, was bereits am Polizistenmörderfall illustriert wurde. 753 Richtigerweise genügt daher für die Begründung der Rolle als Mittäter ein Tatplan im Vorbereitungsstadium, während der Vorsatz wie bei jedem Täter die Handlung begleiten und zumindest bis zum Beginn des Ausführungsstadiums fortdauern muss. Für die Ansicht, die eine Plangemeinschaft im Ausführungsstadium, d. h. einen gegenseitigen psychisch motivierenden Einfluss der Mittäter aufeinander im Ausführungsstadium verlangt, ergeben sich Schwierigkeiten bei der Lösung bestimmter Fallgruppen. So kann der Vorsatz in Bezug auf die Tatvollendung auch dann noch gegeben sein, wenn die gegenseitige Motivationslage bereits erloschen ist und der Mittäter nicht mehr um der anderen Genossen willen tätig wird. Als Beispiel sei folgender Fall aufgeführt 754: A vereinbart mit seiner Frau B die gemeinsame Durchführung eines Raubes. Um sich bei einer eventuellen Entdeckung einer Bestrafung wegen Raubversuchs entziehen zu können, wird die Tat derart arbeitsteilig geplant, dass A den D um 17. 50 Uhr durch einen Faustschlag niederstrecken und gefesselt und geknebelt hinter einem Busch liegenlassen und B um 18. 00 Uhr an den Tatort kommen und dem D die Geldbörse entwenden soll. Als A von einem Seitensprung der B erfährt, überlegt er es sich anders und möchte statt B seinen Freund C an der 752 753 754

13*

Dazu siehe oben S. 142 f. Dazu siehe oben S. 188 ff. Buser S. 124.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Tat beteiligen. Er vereinbart mit C, dass dieser um 17. 55 Uhr an den Tatort kommen soll, um seinerseits das Geld an sich zu nehmen. A erbringt seinen Tatbeitrag. Aufgrund eines Verkehrsstaus kommt C jedoch zu spät, so dass B die Geldbörse an sich nehmen kann. Es wäre ein widersinniges Ergebnis, wenn sich B die Gewaltanwendung des A deswegen nicht zurechnen lassen müsste und man sie nicht wegen Raubes bestrafen könnte, weil A bei seinem Handeln nicht mehr durch den mit B geschmiedeten Tatplan, sondern durch die mit C getroffene Vereinbarung motiviert war. Zu diesem Ergebnis käme man jedoch, würde man eine Plangemeinschaft im Ausführungsstadium und damit das Vorliegen einer gegenseitigen Motivationslage fordern. Ihr Seitensprung, der bei A zu einer Motivationsänderung geführt hat, käme der B also zugute, ohne dass sich in ihrer eigenen subjektiven Befindlichkeit irgendetwas geändert hätte. Es genügt für die Strafbarkeit als Mittäter daher ein Tatplan im Vorbereitungsstadium. Andererseits ist an diesem Erfordernis auch festzuhalten. Für eine mittäterschaftliche Zurechnung muss ein (täterschaftsbegründender) objektiver Beitrag auf dem gemeinsamen Tatplan beruhen. Letzteres ist in Fällen der vermeintlichen Mittäterschaft bzw. bei der „Schein-Mittäterschaft“ zu verneinen. Deswegen wäre zum Beispiel im Münzhändlerfall (BGHSt 40, 299 ff.) eine Zurechnung des unmittelbaren Ansetzens als objektiven Tatbeitrags von vornherein unmöglich gewesen. 755 Im Unterschied dazu war im Türklingelfall (= Fall 1 756) ein gemeinsamer Tatplan beschlossen worden. 757 Eine Zurechnung war also grundsätzlich möglich. Eine andere Frage ist es, ob nur das vom Vorsatz getragene unmittelbare Ansetzen den anderen Beteiligten zugerechnet werden kann. 758 Diese Frage ist jedoch nachrangig und interessiert hier nicht, da es nur um die Strafbarkeit des Zurückgetretenen geht. 5. Sonderfall: Vermeintliches Umstimmen? Als Sonderfall wird die Situation bezeichnet, in der sich der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende von dem oder den anderen Mittätern versprechen lässt, dass die Tat nicht ausgeführt werde, diese Erklärung jedoch nur zum Schein abgegeben und die Tat unter Benutzung des von dem anderen geleisteten Tatbeitrags begangen 755 So auch die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. nur Wessels/Beulke, AT Rn. 612; LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 176; Hillenkamp, Roxin-FS S. 689, 709; Ahrens JA 1996, 664, 668 ff.; Ingelfinger JZ 1995, 704, 705; Erb NStZ 1995, 424 f.; Joecks wistra 1995, 58, 59; Kühl, AT § 20 Rn. 123 a; Roxin, Odersky-FS S. 489, 496; Schönke/Schröder-Eser § 22 Rn. 55 a; Streng ZStW 109 (1997) S. 862, 891; differenzierend Graul JR 1995, 427 ff.; Joerden JZ 1995, 735 f.; Zopfs Jura 1996, 19, 23. A. A. Gropp/Küpper/Mitsch, Fallsammlung S. 16; Heckler GA 1997, 72, 79 f.; Weber, Lenckner-FS S. 435, 446 ff., die die Tätervorstellung für die Zurechnung des Versuchsbeginns genügen lassen wollen. Dies ist jedoch nicht richtig, da es zumindest eines im Vorbereitungsstadium geschlossenen Tatplans bedarf. 756 Siehe oben S. 127. 757 Diesen Unterschied verkennt Heckler GA 1997, 72, 79 f. 758 Dazu bereits oben S. 155 ff.

C. Mittäter

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wird. 759 Manche nehmen hier wegen einer wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf Straffreiheit an, wenn der Beteiligte überzeugt sein durfte, dass die Tat aufgrund seiner Abstandnahme nicht begangen werde. 760 Andere entscheiden genau umgekehrt und meinen, selbst wenn man die Agent-provocateur-Grundsätze anwenden würde, könnte der Zurückgetretene nicht davon ausgehen, die Tat unmöglich gemacht zu haben, er sei daher strafbar. 761 Das nur vermeintliche Umstimmen wird immer als Sonderfall behandelt. Das ist jedoch nicht richtig. Nach den hier entwickelten Kriterien lässt sich das nur vermeintliche Umstimmen wie jeder andere Fall lösen. Das scheinbare Umstimmen wird zunächst bei der objektiven Zurechnung relevant. Kann – wie bereits oben erörtert 762 – die objektive Zurechnung bejaht werden, so ist im Anschluss der Vorsatz zu prüfen. Der Mittäter muss nach seinen Umstimmungsbemühungen im Vorbereitungsstadium davon überzeugt sein, dass die anderen Beteiligten die Tat nun nicht mehr durchführen werden. Davon wird der Zurückgetretene manchmal ausgehen, manchmal wird er es aber von vornherein für aussichtslos halten, die übrigen Beteiligten von ihrem Vorhaben abzubringen. Dann wird der Zurückgetretene nach seinen Umstimmungsbemühungen auch nicht davon ausgehen, die Tat verhindert zu haben. Manchmal wird der Zurückgetretene sofort an der Reaktion seiner Komplizen erkennen, ob sein Umstimmungsbemühen Erfolg hatte. Möglicherweise muss der Zurücktretende dann noch weitere Verhinderungsmaßnahmen ergreifen (Information der Polizei, Warnung des Opfers oder ähnliches). Dass es bei der Bestimmung des Vorsatzes des Zurückgetretenen möglicherweise zu Beweisproblemen kommen kann, ist kein Gegenargument; Beweisschwierigkeiten können immer auftauchen, wenn es um den Nachweis des Tätervorsatzes geht. Zu beachten ist, dass der Täter nur davon ausgehen muss, dass er die anderen hinsichtlich der Begehung der konkret geplanten Tat umgestimmt hat. Er muss nicht davon überzeugt sein, die anderen für immer und ewig von der Begehung einer solchen oder ähnlichen Tat abgehalten zu haben. Denn würden die übrigen Mittäter die Tat aufgrund eines neuen Entschlusses begehen, wäre dies eine andere Tat, für die der Zurückgetretene nicht mehr haften würde. 763 Die hier gefundene Lösung vermeidet die unerfreuliche prozessuale Konsequenz, die sich dann ergibt, wenn der Zurückgetretene bei einem nur vermeintlichen Um759 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 289 f.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 275; Otto JA 1980, 707, 711; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 774; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 345 f.; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 163. 760 Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 345 f.; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 163; ähnlich Backmann JuS 1981, 336, 339; dazu auch schon oben S. 174 ff. 761 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 289 f., Roxin, Lenckner-FS S. 267, 275. Zur Anwendung der Agent-provocateur-Grundsätze bereits oben S. 179 ff.; zur Nicht-Anwendung auf die Fälle des nur vermeintlichen Umstimmens vor allem auch unten bei Anstiftern und Gehilfen S. 223 ff. 762 Siehe oben S. 171 ff. 763 Zum tatsächlichen Umstimmen siehe oben S. 165.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

stimmen immer strafbar sein soll. Da der Zurückgetretene straffrei ist, wenn die übrigen zunächst tatsächlich umgestimmt wurden, den Entschluss aufgegeben haben und die Tat später aufgrund eines neu gefassten Entschlusses begangen wird, könnte die Einlassung der übrigen Täter hinsichtlich der Umstimmung über die Strafbarkeit des Zurücktretenden entscheiden. 764 Die übrigen Täter bräuchten nur zu erklären, dass sie zum Schein auf die Umstimmung eingegangen seien, wenn sie den Zurückgetretenen belasten wollten. 765 Dadurch hätten die übrigen Beteiligten den Zurückgetretenen im Prozess völlig in der Hand. Sind sie ihm wohl gesonnen, so würden sie bestätigen, dass die Gegenvorstellungen zunächst Eindruck gemacht hätten; wollten sie ihm Böses, so würden sie erklären, sie hätten den anderen von Anfang an bewusst hintergangen. 766 Gerade bei Mittätern ist die Gefahr einer unwahren Einlassung insoweit besonders groß, da sich der eine möglicherweise auf Kosten des anderen entlasten will. 767 Zwar könnte man dieses Argument mit dem Hinweis entkräften, dass es sich hinsichtlich der Aussage der übrigen Täter im Strafprozess um ein ganz allgemeines Beweisproblem – ungerechtfertigte Belastung eines anderen Beteiligten – handele, das auch in anderen Konstellationen auftreten könne. 768 Ein weiterer Gesichtpunkt ist jedoch gewichtiger. Die Tatsache, dass bei gleich verdienstlichem Verhalten die Strafbarkeit des Beteiligten lediglich an psychische Vorgänge des Ausführenden geknüpft wird, erscheint als höchst ungerecht. 769 Ließen sich die übrigen Täter wenigstens vorübergehend umstimmen, dann sei der Zurückgetretene straflos, gingen sie nur zum Schein darauf ein, bliebe er strafbar. Diesen Unterschied kann man auch nicht mit der Tatsache rechtfertigen, dass der zurücktretende Mittäter das Risiko des Misslingens seiner Verhinderungsbemühungen trage; beim Versuch, den oder die übrigen Mittäter umzustimmen, begebe sich der Beteiligte in Abhängigkeit von deren guten Willen und überlasse es letztlich ihnen, ob die Tat begangen werde oder nicht. 770 Denn auch für den Fall, dass die übrigen Mittäter sich vorübergehend umstimmen lassen, hat sich der Beteiligte in Abhängigkeit von deren guten Willen begeben. Dennoch aber wird eine Straflosigkeit des Zurückgetretenen nicht mit diesem Argument abgelehnt. 771 Es bleibt festzuhalten, dass der zurücktretende Mittäter, der die übrigen Beteiligten nur vermeintlich umgestimmt hat, ebenfalls straffrei sein kann. Er muss nach Differenzierung des RG in RGSt 47, 358, 361; 55, 105, 106; kritisch v. Scheurl S. 84 ff. So auch v. Scheurl S. 85; zustimmend Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288 Fn. 21. 766 v. Scheurl S. 85. 767 Das gibt auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 775 zu, der jedoch trotzdem Strafbarkeit des Zurückgetretenen annimmt, der die übrigen nur vermeintlich umgestimmt hat. 768 So Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 775. 769 v. Scheurl S. 85. 770 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 290; zu diesem Argument auch unten S. 223 ff. 771 Zur Straflosigkeit des zurückgetretenen Mittäters bei Tatvollendung aufgrund eines neuen Entschlusses der übrigen Mittäter siehe oben S. 165. 764 765

C. Mittäter

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seinen Umstimmungsbemühungen davon überzeugt sein, dass die Tat nicht ausgeführt werde. Bei einem glaubhaften Versprechen der anderen hat der Zurücktretende keinen Grund, am Erfolg seiner Bemühungen zu zweifeln. Er braucht keine weiteren Aktivitäten (beispielsweise Warnung des Opfers, Information der Polizei) zu entfalten. Er muss nur dann weiterhandeln, wenn er sieht, dass die anderen Beteiligten seinen Rat in den Wind schlagen, oder er dies zumindest für möglich hält. Befürchtet er dies jedoch nicht, sondern ist er davon überzeugt, dass auch die anderen von der Tat Abstand genommen haben, dann fehlt dem Zurückgetretenen im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch die übrigen Beteiligten der Vorsatz. So ist die Lage in Fall 8 772: A hatte keinen Vorsatz mehr in dem Zeitpunkt, in dem B die Versuchsschwelle überschritt. 6. Sonderfall: Sukzessive Mittäterschaft? Die hier vertretene Lösung, dass alle Mittäter Vorsatz im Ausführungsstadium haben müssen und dass der Vorsatz der Mittäter, die nur einen Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium leisten, zumindest bis zum Beginn des Ausführungsstadiums fortdauern muss, wirft auch keine Widersprüche bei der sukzessiven Mittäterschaft auf. Zumeist werden auch sukzessive Mittäter jeweils einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium erbringen und dann gilt der Grundsatz, dass der Vorsatz im Zeitpunkt der eigenen Handlung gemäß §§ 8, 16 StGB vorliegen muss. Allein in den bereits oben angesprochenen Fällen, in denen der eine Mittäter nur einen Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium erbringt, könnten Schwierigkeiten auftreten. Dass es für den gemeinsamen Tatplan genügt, dass ein mit Tatentschluss erbrachtes Angebot erst zu einem späteren Zeitpunkt angenommen wird, in dem der Tatentschluss des ersten Mittäters bereits wieder erloschen ist, ist schon geklärt worden. Jedoch muss auch in diesen Fällen der Vorsatz im Hinblick auf die Tatvollendung zumindest bis zum Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle bei allen Mittätern fortdauern. Dies ist sowohl im Pressefall (= Fall 3 773) als auch in dem Fall, in dem ein Mann seiner verheirateten Geliebten einen schussbereiten Revolver hinterlässt, 774 unproblematisch zu bejahen. Der Mann hat seinen Tatbeitrag, das Hinterlassen des Revolvers, vorsätzlich erbracht; er nahm also den Tod des Ehemanns zumindest in Kauf, wenn er ihn nicht sogar ursprünglich beabsichtigte. Dieser Vorsatz ist bestehen geblieben, auch wenn er sich inzwischen einer anderen Geliebten zugewandt hat. Die Möglichkeit, dass seine ehemalige Geliebte die Tat dennoch ausführen würde, nahm er bewusst weiterhin in Kauf. Sobald er mit dieser Möglichkeit rechnete, hätte er eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung ergreifen müssen, wenn er sich nicht weiterhin mit der möglichen Rechtsgutsverletzung abfinden wollte; ein solcher Rücktritt ist jedoch unterblieben. Ebenso ist 772 773 774

Siehe oben S. 131. Siehe oben S. 129. Dazu siehe oben S. 161 f.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

die Lage im Pressefall (= Fall 3 775) zu beurteilen. Auch hier hätte Z eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbringen, also sein Angebot uneingeschränkt widerrufen müssen. Dafür, dass Z bereits bei seinem eingeschränkten Widerruf davon ausgegangen ist, dass die Tat nun nicht mehr begangen würde, liegen keine Anhaltspunkte vor. Z nahm daher im Pressefall die Rechtsgutsverletzung weiterhin in Kauf. Die Konstellation der sukzessiven Mittäterschaft zeigt nochmals besonders deutlich den Unterschied zwischen dem gemeinsamen Tatplan, der auf dem Tatentschluss der einzelnen Mittäter beruht und nur im Vorbereitungsstadium vorzuliegen braucht, und dem Vorsatz, den jeder Mittäter in seiner Person bei Erbringung seines Tatbeitrags aufweisen und der zumindest bis zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens fortdauern muss. Die Motivation, die Tat mit anderen Mittätern zu begehen, also der Tatentschluss, kann bereits durch eine bloße Willensänderung aufgegeben werden. Dies hat jedoch auf die durch den Tatplan im Vorbereitungsstadium begründete Rolle als Mittäter und die gegenseitige Zurechnung keinen Einfluss. Dagegen genügt für die Vorsatzaufgabe eine bloße innere Abstandnahme, ein reines Wünschen und Hoffen nicht. Der Täter muss vielmehr noch im Vorbereitungsstadium davon überzeugt sein, dass die Tat nun doch nicht ausgeführt werde. Zu einer solchen Überzeugung kann er nur durch eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung gelangen. 7. Mögliche Einwände gegen die hier vorgeschlagene Lösung In der hier vorgeschlagenen Lösung kann eine ungerechtfertigte Privilegierung der sich noch im Vorbereitungsstadium befindlichen Täter gegenüber den Mittätern, die erst im Versuchsstadium zurücktreten, nicht gesehen werden; die unterschiedliche Behandlung resultiert aus der Struktur der Mittäterschaft und ist eine logische Konsequenz davon. Denn jeder Mittäter muss als Täter alle subjektiven Voraussetzungen in seiner Person erfüllen; daher muss auch jeder Mittäter die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschreiten. Im Vorbereitungsstadium kann der Täter deshalb dadurch zurücktreten, dass er seinen Vorsatz aufgibt. Allerdings ist bei der Prüfung des Vorsatzes zu beachten, dass der Täter ursprünglich die Gefahr mit geschaffen hat. Ergreift er eine nur halbherzige Rücktrittsmaßnahme, nimmt er auch weiterhin den Erfolg in Kauf. Dies ist bereits oben gezeigt worden. 776 Dagegen hat der erst im Versuchsstadium zurücktretende Mittäter die Versuchsschwelle vorsätzlich überschritten und ist dadurch strafbar geworden. Er muss für die Straffreiheit nach § 24 II 1 StGB die Vollendung verhindern. Diese im Einzelfall strengere Voraussetzung für die Straffreiheit – die Vollendung muss tatsächlich verhindert werden – lässt sich schon dadurch rechtfertigen, dass der erst im Versuchsstadium Zurücktretende im Gegensatz zu dem im Vorbereitungsstadium zurückgetretenen Mittäter längere Zeit 775 776

Siehe oben S. 129. Siehe oben S. 100 ff.

C. Mittäter

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bis zu seinem Rücktritt hat verstreichen lassen und dadurch grundsätzlich eine größere Rechtsgutsgefährdung hervorruft. Zudem kann bei einem „misslungenen Rücktritt“, wenn es also trotz subjektiv optimaler Rücktrittsbemühungen zur Vollendung des Delikts kommt, auch der bereits im Vorbereitungsstadium Zurückgetretene häufig wegen § 30 StGB bestraft werden, so dass ihm nur eine (obligatorische) Milderungsmöglichkeit zugute kommt. Diese im Vergleich zur Strafbarkeit wegen eines vollendeten Delikts, die bei einem misslungenen Rücktritt vom Versuch eingreift, mildere Strafe ist angebracht, weil der Täter bereits im Vorbereitungsstadium alles daran gesetzt hat, die ursprünglich geplante Rechtsgutsverletzung wieder rückgängig zu machen. Gegen die hier vorgeschlagene Lösung lässt sich auch nicht einwenden, dass, wenn die Aufgabe des Vollendungswillens im Vorbereitungsstadium erheblich sei, konsequenterweise auch die Aufgabe des Vollendungswillens im Versuchsstadium beachtlich sein müsse. 777 Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass bei einer solchen Schlussfolgerung die Anforderungen an den strafbefreienden Rücktritt vom Versuch umgangen würden. 778 Denn es kann nicht der auf der Ebene der Strafaufhebungsgründe im Bereich des Rücktritts vom Versuch die Strafbarkeit des Beteiligten unberührt lassende bloße Vorsatzwegfall auf der Tatbestandsebene zur Verneinung einer Zurechnung führen. Jedoch ist bereits die Prämisse falsch, dass es nach der hier vertretenen Lösung konsequent wäre, wenn auch noch die Aufgabe des Vollendungswillens im Versuchsstadium relevant sei. Denn jeder Mittäter muss nach §§ 8, 16 StGB grundsätzlich nur bei der Erbringung seines eigenen Tatbeitrags vorsätzlich handeln. Nur sofern sich sein Tatbeitrag allein auf das Vorbereitungsstadium erstreckt, muss der Vorsatz des Mittäters bis zum Beginn der Ausführungshandlung fortdauern. Dies liegt daran, dass der Mittäter als Täter zumindest die Versuchsschwelle vorsätzlich überschreiten muss. Der Vorsatzwegfall nach Versuchsbeginn ist demgegenüber wie bei jedem Täter unbeachtlich.

IX. Ergebnis Hat der zurückgetretene Mittäter eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht, dann ist er weder als Mittäter noch als Gehilfe für das vollendete Delikt strafbar. Es bleibt jedoch die ursprüngliche Verbrechensverabredung nach § 30 II StGB zu beachten, 779 von der der Täter nur unter den Voraussetzungen des § 31 StGB zurücktreten kann. § 30 II StGB soll gerade bei Konstellationen eingreifen, in denen das Verhalten der Beteiligten die Merkmale eines Versuchs oder der Vollendung nicht erfüllt. Die Tatsache allein, dass Partner der Verabredung sich an der So aber Baumann/Weber/Mitsch, AT § 20 Rn. 17. Baumann/Weber/Mitsch, AT § 20 Rn. 17. 779 Da der Zurückgetretene nicht für die Haupttat verantwortlich ist, ist § 30 StGB nicht subsidiär. Zur Subsidiarität vgl. Tröndle/Fischer § 30 Rn. 16; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 30 Rn. 37 ff.; Fieber S. 82 ff.; vgl. auch BGH NStZ 1999, 25, 26 mit Anmerkung Beulke. 777 778

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

späteren Deliktsbegehung nicht mehr beteiligen, vermag die Anwendbarkeit des § 30 II StGB nicht zu verhindern. 780 In den meisten Fällen wird daher der im Vorbereitungsstadium durch eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung zurückgetretene Mittäter gemäß § 30 II StGB strafbar bleiben, wenn es trotz des Rücktritts zu einer Vollendung der Tat gekommen ist; denn § 31 I Nr. 3 StGB verlangt die Verhinderung der Tat. 781 Insoweit ist der gegenteiligen Ansicht Küpers nicht zuzustimmen, der meint, bei der von den übrigen Komplizen begangen Tat handle es sich nicht um die ursprünglich geplante Tat; diese sei verhindert worden. 782 Denn die begangene Tat hat der Zurückgetretene bei einer rein subjektiv optimalen Rücktrittshandlung objektiv zurechenbar mitverursacht und gerade nicht verhindert. Zusätzlich zur Strafbarkeit gemäß § 30 StGB kommt eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tatbegehung in Betracht. Der Fahrlässigkeitsvorwurf knüpft daran an, dass der Täter die von ihm (mit-)geschaffene Gefahrenlage verkannt hat und deswegen eine auch objektive Bestleistung unterblieben ist. Hiergegen kann man nicht einwenden, dass die ursprüngliche Gefahrschaffung vom Vorsatz getragen war und Vorsatz ein aliud zur Fahrlässigkeit sei, denn so ist es gerade nicht. Die aktive Erfolgsverursachung geschah zwar mit Vorsatz, dieser wurde aber nicht bis zum Versuch der Mittäter durchgehalten. Aus diesem Grund kann man an die nicht zurückgenommene Gefahrbegründung einen Fahrlässigkeitsvorwurf knüpfen. 783 Hat der Mittäter dagegen nicht einmal eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht, dann ist er als Mittäter oder Gehilfe für das vollendete Delikt verantwortlich. Ob er als Mittäter oder als Gehilfe zu bestrafen ist, hängt davon ab, ob er Tatherrschaft hatte bzw. diese durch seinen (halbherzigen) Rücktritt beseitigen konnte. Damit sind die Beispielsfälle wie folgt zu lösen: Im Türklingelfall (= Fall 1 784) lässt der fehlende Tatplan im Ausführungsstadium die Zurechnungsgrundlage nicht entfallen. Z, A und B sind daher grundsätzlich Mittäter und eine gegenseitige Zurechnung der objektiven Tatbeiträge ist möglich. Jedoch ist jeder Mittäter – als Täter – nach seiner eigenen subjektiven Bereitschaft zu bestrafen. Er ist aufgrund der Zurechnung so zu behandeln, als ob er die Tat eigenhändig begangen hätte. Jeder Mittäter muss daher Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens haben. Der Vorsatz wird nicht durch eine nur innere Abstandnahme aufgegeben. Der Zurücktretende nimmt bei einer inneren Abstandnahme, 780 Das ist kein Widerspruch zu der herrschenden Ansicht, die bei einem Rücktritt nach §24 II StGB auch die Strafbarkeit nach § 30 StGB entfallen lässt. Denn hier ist es zu einem Deliktserfolg gekommen. Im Ergebnis ebenso Küper JZ 1979, 775, 783. 781 Allgemein zum Rücktritt von der Verbrechensverabredung vgl. LK-Roxin, 11. Aufl., § 31 Rn. 19 ff. und Fieber S. 92 ff. Zur Verhinderung durch Unterlassen vgl. Kühl JZ 1984, 292 ff. 782 Küper JZ 1979, 775, 782. 783 Ähnlich Küper, Notstand S. 69, für die acito illicita in causa; Bottke, Rücktritt S. 71. 784 Siehe oben S. 127.

C. Mittäter

203

gerade wenn er den geplanten Tatbeitrag noch leistet, die für möglich gehaltene Rechtsgutsverletzung auch weiterhin in Kauf. Z hatte jedoch noch im Vorbereitungsstadium die Polizei alarmiert und mit ihr ein Zeichen zum Einschreiten vereinbart. Z war damit im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens davon überzeugt, dass die Tat nicht mehr vollendet würde. Auch das darauf folgende Überwältigen des einen Ehepartners wird wohl von der subjektiven Vorstellung getragen gewesen sein, dass die Polizei demnächst einschreiten würde. Z hat damit die Schwelle zum Versuch ohne Tatvorsatz überschritten und auch seine darauf folgenden Tatbeiträge vorsatzlos erbracht; er hat sich daher nicht als Mittäter strafbar gemacht. Jedoch bleibt eine Strafbarkeit gemäß § 30 II Alt. 3 StGB, von der Z nur unter den Voraussetzungen des § 31 StGB hätte zurücktreten können. Da Z die Tat jedoch nicht verhindert hat, bleibt er gemäß § 30 II Alt. 3 StGB strafbar. Im Polizistenmörderfall (= Fall 2 785) wurde ein gemeinsamer Tatplan im Vorbereitungsstadium beschlossen; dies genügt als Zurechnungsgrundlage. Z hat auch einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag, nämlich die psychische Unterstützung des A, im Vorbereitungsstadium geleistet. Diesen Tatbeitrag hat er nicht rückgängig gemacht, so dass der Tatbeitrag bis zur Vollendung fortgewirkt hat. Allein am fehlenden Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens könnte daher eine Strafbarkeit des Z wegen mittäterschaftlich begangenen Mordes scheitern. Z hatte von vornherein die Arme gehoben und seine Waffe nicht gezogen. Damit hat er aber keine subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht, vielmehr war er sich im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch A bewusst, dass die von ihm ursprünglich in Kauf genommene Rechtsgutsverletzung auch weiterhin möglich ist. Daher fand er sich auch weiterhin mit der Tatvollendung ab, auch wenn sie ihm nun möglicherweise unerwünscht war. Z hatte Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens. Z hat sich des zweifach vollendeten und zweifach versuchten Mordes in Mittäterschaft (§§ 211, 25 II StGB) schuldig gemacht. Im Pressefall (= Fall 3 786) genügt das im Vorbereitungsstadium abgegebene Mitwirkungsangebot und dessen Annahme zu einem späteren Zeitpunkt durch die anderen sukzessiven Mittäter für die zu fordernde Willensübereinstimmung. Obwohl sich der Tatbeitrag des Z allein auf das Vorbereitungsstadium erstreckte, konnte dieser wegen seiner während des gesamten Tatgeschehens fortdauernden Wirkung die funktionelle Tatherrschaft vermitteln. Somit sind sowohl ein gemeinsamer Tatplan als auch ein mittäterschaftlicher Tatbeitrag gegeben. Jedoch muss auch in diesen Fällen der sukzessiven Mittäterschaft der Vorsatz im Hinblick auf die Tatvollendung zumindest bis zum Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle bei allen Mittätern fortdauern. Ursprünglich hatte Z die Staatsverunglimpfung und die Beleidigungen in den Flugblättern zumindest in Kauf genommen, wenn nicht sogar beabsichtigt. Dieser Vorsatz ist bestehen geblieben, auch wenn er inzwischen nicht mehr stets als Verantwortlicher genannt werden wollte. Denn die Möglichkeit, dass 785 786

Siehe oben S. 128. Siehe oben S. 129.

204

3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

die anderen weiterhin unter seinem Namen Flugblätter herausgeben würden, nahm er bewusst in Kauf. Er hätte eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbringen müssen, wenn er sich nicht weiterhin mit der möglichen Rechtsgutsverletzung hätte abfinden wollen; eine solche Rücktrittshandlung ist jedoch unterblieben. Dafür, dass Z bereits bei seinem eingeschränkten Widerruf davon ausgegangen ist, dass die Tat nun nicht mehr begangen würde, liegen keine Anhaltspunkte vor. Z hat sich wegen vollendeten Delikts in Mittäterschaft strafbar gemacht. Im Bankraubfall (= Fall 4 787) hat sich Z als Gehilfe der vollendeten schweren räuberischen Erpressung schuldig gemacht. Zwar wurde durch den gemeinsamen Tatplan eine mittäterschaftliche Zurechnungsgrundlage begründet, so dass die von A und B erbrachten Tatbeiträge zugerechnet werden könnten. Außerdem hatte Z auch Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch A und B, da er bemerkt hatte, dass seine Komplizinnen auf seinen Umstimmungsversuch nicht eingegangen waren. Ihm war bewusst, dass er zur Tatverhinderung mehr hätte tun müssen, nämlich entweder seine Komplizinnen mit Gewalt zurückhalten oder die Bankangestellten warnen. Nur dann hätte er sich mit der ursprünglich in Kauf genommenen Rechtsgutsverletzung nicht weiterhin abgefunden. Jedoch ist er schon deswegen nicht Mittäter, weil sein im Vorbereitungsstadium erbrachter Tatbeitrag für § 25 II StGB nicht ausreicht und ihm nicht die Tatherrschaft vermittelt. Zudem fehlte Z mit seiner Tataufgabe die besondere in §§ 253, 255 StGB geforderte Bereicherungsabsicht. Diese hätte für eine mittäterschaftliche Haftung im Zeitpunkt der von A und B ausgeführten Tathandlung noch vorhanden sein müssen. Daher hat sich Z nur als Gehilfe des vollendeten Delikts strafbar gemacht. Im Brotmesserfall (= Fall 5 788) wurde durch den im Vorbereitungsstadium beschlossenen Tatplan die Möglichkeit der Zurechnung begründet. Der von Z im Vorbereitungsstadium erbrachte Tatbeitrag genügt auch zur Vermittlung der Tatherrschaft. Denn Z hat entscheidend dazu beigetragen, dass der konkrete Tatplan überhaupt entstand. Durch diese finale Steuerung des tatbestandlichen Geschehens hat Z einen Tatbeitrag gesetzt, der ihm die Herrschaft über das Geschehen verlieh. Aufgrund dieses erbrachten und nicht annullierten Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium ist Z Mittäter. Ein mangelnder Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch die Schwester könnte allerdings die Strafbarkeit des Z wegen mittäterschaftlich begangenen Totschlags ausschließen. Z hat ausdrücklich von der Tat Abstand genommen, da ihm das Risiko der Entdeckung aufgrund des vorangegangenen Besuchs des Nachbarn zu groß war. Jedoch war er sich bewusst, dass die Schwester die Tat auch allein ausführen würde. Auch war er sich dessen bewusst, dass er durch die bloße Aufkündigung des Tatplanes keine optimale Rücktrittshandlung erbracht hatte und er viel mehr hätte tun können. Er hätte zum Beispiel den Vater warnen oder eingreifen und die Schwester mit Gewalt von der Tat abhalten können. Dies hat Z jedoch nicht getan, er hat nur untätig dabei gesessen. Dabei wusste er, dass seine be787 788

Siehe oben S. 129. Siehe oben S. 130.

D. Anstifter und Gehilfen

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stärkenden Tatbeiträge fortwirkten. Z fand sich daher auch weiterhin mit der ursprünglich in Kauf genommenen Rechtsgutsverletzung ab. Z hatte Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch die Schwester und ist wegen mittäterschaftlich begangenen Totschlags (§§ 212, 25 II StGB) strafbar. Im Sprengstoffattentatsfall (= Fall 6 789) ist allein die objektive Zurechnung des Taterfolges problematisch. A und B haben die Rücktrittsbemühungen des Z verhindert; sie haben zwar dadurch keine neue, selbstständige Kausalreihe in Gang gesetzt, jedoch haben sie die durch Z im Vorbereitungsstadium ausgeübte Herrschaft an sich gezogen und Z vollständig von der Herrschaft über das Geschehen ausschlossen. Der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Z besaß die Herrschaft über seinen Tatbeitrag noch, als er die Bombe nicht installieren wollte und er an seiner Rücktrittshandlung gehindert wurde. Damit fällt der Taterfolg allein in den Verantwortungsbereich von A und B, er ist deren Werk. Das Geschehen ist Z nicht mehr zurechenbar. In den Fällen 7 und 8 790 ist wiederum allein der Vorsatz des Zurücktretenden im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch seinen Komplizen fraglich. In Fall 7 war A davon überzeugt, dass B die Tat nicht ohne ihn begehen könne, da B den Wohnort der X nicht kenne. Damit war A im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens davon überzeugt, dass die Tat nicht vollendet würde. Auf eine Gegenaktivität kommt es dann nicht an, da bereits das Unterlassen eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung darstellt. Da A somit im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens keinen Vorsatz mehr hatte, hat er sich nicht wegen mittäterschaftlich begangenen Raubes strafbar gemacht. Allerdings hat sich A gemäß § 30 II Alt. 3 StGB strafbar gemacht, da er nicht nach § 31 StGB zurückgetreten ist. Ebenso ist A in Fall 8 strafbar. Dort war A nach seinen Umstimmungsbemühungen davon überzeugt, dass auch B von der Tat Abstand genommen hat. Damit fehlte ihm im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens der Vorsatz.

D. Anstifter und Gehilfen Hat der Anstifter oder der Gehilfe seine Teilnahmehandlung vorsätzlich erbracht, tritt er jedoch noch vor Versuchsbeginn des Haupttäters wieder zurück, dann ist fraglich, ob sich der Zurückgetretene wegen Anstiftung oder Beihilfe zum vollendeten Delikt strafbar gemacht hat. Dies soll im Folgenden geklärt werden. Fall 1: 791 Eine Mutter will ihr nichteheliches Kind bald nach der Geburt töten, will es aber nicht eigenhändig tun. Sie bittet ihre Schwester, das Kind zu töten. Diese willigt erst 789 790 791

Siehe oben S. 130. Siehe oben S. 131. Fall nach Backmann JuS 1981, 336, 338.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

nach langem Zögern und sehr widerwillig ein. Kurz vor dem verabredeten Zeitpunkt der Tötung kommen der Mutter Zweifel und sie bittet ihre Schwester, von der Ausführung der Tat abzusehen. Die Schwester, die mittlerweile fest entschlossen ist, die Mutter von ihrer „Last“ zu befreien, nimmt scheinbar Abstand von dem Plan und tötet das Kind dennoch wie ursprünglich verabredet. Fall 2: 792 B schlägt dem Z vor, einen Einbruch bei Z’s Prinzipal D zu verüben. Z gibt dem B den Ladenschlüssel seines Prinzipals, damit dieser ihn zu Diebstahlszwecken nachmachen kann. Bald darauf bereut er sein Verhalten. Er lässt sich den Schlüssel zurückgeben und von B versprechen, dass dieser nichts gegen D unternehmen werde. B hat seine Zusage aber nur zum Schein gemacht; er führt den Diebstahl mit Hilfe des schon vorher angefertigten Nachschlüssels zusammen mit anderen Komplizen aus.

I. Besondere Lösungen für die Anstiftung? Zuerst ist zu klären, ob Anstiftung und Beihilfe überhaupt zusammen behandelt werden können. Dafür spricht, dass es sich in beiden Fällen um eine akzessorische Haftung handelt, die im Gegensatz zur Mittäterschaft keinen gemeinsamen Tatentschluss erfordert. Dennoch werden in der Literatur für die Anstiftung eigene Lösungen vorgeschlagen. 1. Die Ansicht von Puppe und Jakobs Eine eigene Lösung, wann bei einem Rücktritt des Anstifters im Vorbereitungsstadium dieser nicht mehr wegen Anstiftung bestraft werden kann, liefern Puppe 793 und Jakobs 794. In untereinander ähnlicher Weise vertreten beide eine enge Anstiftungskonzeption. Für Puppe ist die Anstiftung ein jedenfalls faktisch bindender Unrechtspakt, 795 für Jakobs ist eine psychische Beeinflussung nur dann Anstiftung, wenn der Täter seinen Entschluss in Abhängigkeit vom Willen des Beeinflussenden fasst und durchhält. 796 Für beide liegt nur psychische Beihilfe (und möglicherweise versuchte Anstiftung gemäß § 30 StGB) vor, wenn der Beeinflussende vor der Tatausführung durch den Haupttäter diesem mitteilt, er sei an der Ausführung nicht mehr interessiert, dieser aber die Tat gleichwohl durchführt und sich dabei einen der vorgeschlagenen Gründe zum Motiv der Tatausführung nimmt. 797 Puppe grenzt An792 793 794 795 796 797

Nach RGSt 55, 105 f.; ganz ähnlich RGSt 47, 358 ff. Puppe GA 1984, 101 ff., insbesondere 119. Jakobs, AT 22/22. Puppe GA 1984, 101, 112 f. Jakobs, AT 22/22. Puppe GA 1984, 101, 119; Jakobs, AT 22/22.

D. Anstifter und Gehilfen

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stiftung und psychische Beihilfe sogar anhand der heuristischen Formel ab, dass Anstiftung nur dann vorliege, wenn der Täter die Tat ebenfalls aufgegeben hätte, sofern der Anstifter von der gemeinsamen Unrechtsabrede zurückgetreten wäre. 798 Gegen einen derartigen Lösungsansatz ist Mehrfaches einzuwenden. Zum einen klärt er nicht, wann der Teilnehmer auch von der psychischen Beihilfe strafbefreiend zurücktreten kann, zum anderen ist die Anstiftungskonzeption als solche bereits zu kritisieren. Dieser Ansatz lässt von der Anstiftung zu wenig übrig. 799 Denn hiernach sind eigentlich nur noch „dominierende“ Hintermänner als Anstifter denkbar, die sich als Bandenchef oder mit Geld den Täter verpflichten. Bei diesen „Anstiftern“ wird es sich jedoch nach allgemeinen Grundsätzen zumeist sogar um Täter handeln. 800 Eine solche Begrenzung ist bereits mit dem Wortlaut des § 26 StGB nicht zu vereinbaren, darüber hinaus aber auch kriminalpolitisch wenig sinnvoll. 801 Wer auch ohne besonderes Eigeninteresse einen Täter zur Begehung einer verbrecherischen Tat motiviert, auf die dieser sonst nie gekommen wäre, „bestimmt“ den Täter im Sinne des § 26 StGB, auch wenn er ihn nicht dazu verpflichtet. Dennoch wäre er aber nach Puppe und Jakobs nur psychischer Gehilfe und kein Anstifter, da nach deren Ansicht eine unverbindliche Anreizung zur Tat, die sich in der einmaligen Einwirkung erschöpft und alles weitere dem freien Belieben des Täters überlässt, für die Anstiftung nicht genügt. 802 Jedoch verdient ein solcher Anstifter keine geringere Strafe als derjenige, der einen tatgeneigten Täter gegen Bezahlung zur Ausführung zur Tat dingt und ihn sich dadurch verpflichtet. Zudem leuchtet nicht ein, dass die Strafbarkeit wegen Anstiftung von der Selbstbindung des Täters abhängen soll, weil doch die intensivere und gefährlichere Form der Tatveranlassung diejenige ist, bei der der Anstifter den von ihm in Gang gesetzten Kausalverlauf nicht mehr in der Hand hat, den Täter also nicht mehr nach Belieben zurückrufen kann, diese Form der Anstiftung nach Puppe und Jakobs jedoch nur als psychische Beihilfe bestraft werden soll. 803 Die Ansicht von Puppe und Jakobs bietet also keine Lösung für die Frage eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium des Anstifters. 2. Abstiftung/Umstiftung Eisele schlägt vor, den Verhinderungsbemühungen des Anstifters über die Grundsätze der Abstiftung und Umstiftung Rechnung zu tragen für den Fall, dass diese Verhinderungsbemühungen den Erfolg haben, dass sie den Haupttäter zur ModifiPuppe GA 1984, 101, 114. LK-Roxin, 11. Aufl., § 26 Rn. 11; Jescheck/Weigend, AT § 64 II 1 Fn. 11; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 51 Rn. 3; Wessels/Beulke, AT Rn. 568; Schulz JuS 1986, 933, 939 ff.; Stein, Beteiligungsformenlehre S. 171 ff. 800 Zur Täterschaft von Hintermännern vgl. bereits oben S. 125. 801 So auch LK-Roxin, 11. Aufl., § 26 Rn. 11, 12. 802 Puppe GA 1984, 101, 112; Jakobs, AT 22/22. 803 So auch Stein, Beteiligungsformenlehre S. 173; LK-Roxin, 11. Aufl., § 26 Rn. 14. 798 799

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

kation seines Tatplanes veranlassen. 804 Einzelheiten dazu führt Eisele nicht aus, diesem Lösungsweg kann jedoch schon im Ansatz nicht zugestimmt werden. Bei Abstiftung und Umstiftung wird jeweils ein bereits Tatentschlossener zur Tatänderung veranlasst. 805 Dabei scheidet bei der Abstiftung, wenn also der Täter veranlasst wird, statt eines qualifizierten Delikts eine leichtere Begehungsform (z. B. Grunddelikt statt Qualifikation) zu verwirklichen, eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zum leichteren Delikt aus; dies folgt aus dem Grundsatz der Risikoverringerung. 806 Bei der Umstiftung ist umstritten, wann ein neuer Tatentschluss hervorgerufen wird und damit eine Anstiftung zu einer neuen, anderen Tat gegeben ist und wann nur eine Beihilfe zu der bereits vom Täter geplanten Tat vorliegt. 807 Immer aber wird bei der Ab- und Umstiftung auf einen bereits zur Tat fest entschlossenen Täter eingewirkt, die Ab- bzw. Umstiftung stellt die erste und gegebenenfalls strafbarkeitsbegründende Handlung des Beteiligten dar. Dagegen hat der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Anstifter bereits vorher den Haupttäter zur Tat bestimmt; er versucht nur nachträglich, in einer zweiten Handlung das von ihm Getane rückgängig zu machen. Die Grundsätze der Ab- und Umstiftung können also nur etwas darüber aussagen, ob diese zweite Handlung eine eigene Anstiftungshandlung ist, helfen jedoch nicht bei der Beantwortung der Frage, ob die ursprüngliche Anstiftungshandlung fortwirkt und als solche strafbar ist. Denn im Gegensatz zu dem Ab- und Umstifter hat der im Vorbereitungsstadium zurückgetretene Anstifter ursprünglich die Gefahr geschaffen und nicht einen bereits Tatentschlossenen angetroffen. Aus den Grundsätzen der Ab- und Umstiftung folgende Privilegien sind mithin hier nicht übertragbar und können nicht zur Anwendung kommen. 3. Ergebnis Da die besonderen, allein zur Anstiftung vorgeschlagenen Lösungen nicht überzeugen, ist es möglich, eine einheitliche Lösung für Anstiftung und Beihilfe zu finden. Zwar können noch Besonderheiten einer Teilnahmeform auftreten, die dann jedoch als Unterpunkt zu behandeln sind. Der Erörterung vorweggenommen werden kann aber hier die Feststellung, dass die teilweise vorgeschlagenen Differenzierungen zwischen Anstiftung und Beihilfe auf die Lösung des Problems eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium keinen Einfluss haben. So wird von einigen zwischen Anstifter- und Gehilfenvorsatz unterschieden oder bei der objektiven Beziehung der Beihilfe zum Erfolg auf das Kausalitätskriterium verzichtet. Ob solche Unterscheidungen von vornherein abzulehnen oder ob sie zwar zu treffen sind, jedoch bei der Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779. Vgl. nur LK-Roxin, 11. Aufl., § 26 Rn. 25 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 30 Rn. 34; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 26 Rn. 8; Haft, AT S. 214; Kühl, AT § 20 Rn. 180 ff. 806 Wessels/Beulke, AT Rn. 571. 807 Ausführlich LK-Roxin, 11. Aufl., § 26 Rn. 26 ff. 804 805

D. Anstifter und Gehilfen

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hier zu erörternden Thematik ohne Einfluss bleiben, wird bei dem jeweiligen Gliederungspunkt zu behandeln sein.

II. Kausalität In einigen Fällen des Rücktritts eines Teilnehmers im Vorbereitungsstadium könnte die Strafbarkeit des Zurückgetretenen bereits an der fehlenden Kausalität des ursprünglichen, dann aber annullierten Tatbeitrags scheitern. Dies setzt voraus, dass die Kausalität Zurechnungsvoraussetzung beider Teilnahmeformen ist und ihr Fehlen zur Straflosigkeit führt. Dann gilt es festzustellen, wann ein Tatbeitrag so rückgängig gemacht worden ist, dass die Kausalität entfällt, was vor allem bei einem psychischen Tatbeitrag Schwierigkeiten bereitet. 1. Kausalitätserfordernis auch bei der Beihilfe Zwischen der zumindest versuchten Ausführung der Haupttat und der Anstiftung muss nach allgemeiner Meinung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen.808 Dagegen ist bei der Beihilfe umstritten, ob der Gehilfenbeitrag für den tatbestandlichen Erfolg der Haupttat kausal sein muss. 809 Nach der Rechtsprechung genügt es, dass die Haupttat als solche durch den Gehilfenbeitrag irgendwie gefördert worden ist; darauf, ob die Beihilfehandlung conditio sine qua non für den Erfolg der Haupttat war, soll es nicht ankommen. 810 Die Rechtslehre geht dagegen überwiegend von der Anwendbarkeit der allgemeinen Kausalitätsregeln aus. 811 Dagegen wird eingewandt, dass insbesondere im Falle der psychischen Unterstützung es sehr häufig nicht nachweisbar sei, ob die Tat auch ohne den Gehilfen stattgefunden hätte. 812 Der Strafgrund der Teilnahme liegt jedoch in der Förderung der Haupttat. Eine solche Mitwirkung an fremdem Unrecht ist trotz tatsächlicher Beweisprobleme nur dann gegeben, wenn der Teilnehmer einen kausalen Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung geleistet hat. 813 Zudem spricht für das Kausalitätserfordernis auch die Wessels/Beulke, AT Rn. 568; LK-Roxin, 11. Aufl., § 26 Rn. 17. Zum Streit vgl. Beulke, KK Rn. 264; Wessels/Beulke, AT Rn. 582; Hillenkamp, 32 Probleme S. 164 ff.; Rogat S. 24 ff. 810 Vgl. nur RGSt 58, 113, 114 f.; BGHSt 2, 129, 130; 20, 89; BGH NStZ 1985, 318; BGH wistra 2000, 340, 341; BGH NStZ 2001, 364; so auch Tröndle/Fischer § 27 Rn. 2; Beulke, KK Rn. 264; Wessels/Beulke, AT Rn. 582; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 31 Rn. 1, 13 ff.; Blei, AT S. 288; Köhler, AT S. 534; die Kausalität als notwendige Voraussetzung teilweise ablehnend Osnabrügge S. 202 ff. 811 Vgl. nur Lackner/Kühl § 27 Rn. 2; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 27 Rn. 10; SKHoyer § 27 Rn. 9 f.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 27 Rn. 2; Jakobs, AT 22/34; Jescheck/Weigend, AT § 64 III 2 c; Schmidhäuser, AT StB 10/146; Gores S. 70, 106; Bloy, Beteiligungsform S. 270 ff., 282 ff.; Rogat S. 45 ff.; Bockelmann/Volk, AT S. 197; Gropp, AT § 10 Rn. 145; Haft, AT S. 216; Hauf, AT S. 100; Joecks § 27 Rn. 7; v. Scheurl S. 90 ff. 812 Beulke, KK Rn. 264. 813 LK-Roxin, 11. Aufl., § 27 Rn. 2; Rogat S. 45. 808 809

14 Angerer

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

einheitliche Grundstruktur von Anstiftung und Beihilfe. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass zwischen beiden Ansichten im Ergebnis zumeist kein Unterschied besteht. Denn eine Erleichterung oder Förderung im Sinne der Rechtsprechung ist bei Lichte betrachtet grundsätzlich identisch mit einem kausalen Tatbeitrag: ohne das Mitmachen des „Gehilfen“ hätte die Tat „gerade in dieser Gestalt“ nicht stattgefunden. 814 2. Straflosigkeit bei fehlender Kausalität Kommt es unabhängig von dem geleisteten Tatbeitrag zu einem strafbaren Versuch der Haupttat oder sogar zur Vollendung, dann scheitert eine Strafbarkeit des Beteiligten wegen der Teilnahme bereits an der mangelnden Kausalität seines Beitrags für die Tat bzw. daran, dass ein völlig unabhängiger Tatbeitrag die Haupttat weder erleichtert noch gefördert hat. Allenfalls kann der Zurückgetretene dann noch wegen „versuchter Beteiligung“ gemäß § 30 StGB strafbar sein. Davon wird jedoch die versuchte Beihilfe nicht erfasst, sie ist auch nach allgemeinen Grundsätzen straflos. Für die versuchte Anstiftung besteht eine Rücktrittsmöglichkeit nach § 31 StGB. So bleibt zum Beispiel der Gehilfe, der dem Einbrecher einen Dietrich liefert, straflos, wenn der Täter den Dietrich nicht verwendet und den Diebstahl mit einem anderen Tatwerkzeug ausführt. Da der Gehilfe sogar dann straflos ist, wenn der Täter ganz ohne sein Zutun den Dietrich nicht verwendet, der Gehilfe also lediglich das unverdiente Glück hatte, dass sein Beteiligungsversuch ohne Folgen geblieben ist, muss erst recht der Gehilfe straflos sein, der den Dietrich vor Tatbegehung zurückholt und seinen Tatbeitrag damit beseitigt. Die Straflosigkeit des Gehilfen ist somit davon unabhängig, ob er seinen Tatbeitrag rückgängig gemacht oder sonst etwas zur Tatverhinderung unternommen hat. 815 In beiden Fällen ist der Gehilfenbeitrag nicht kausal für die Haupttat oder deren Versuch, er hat die Haupttat auch nicht i. S. d. Rechtsprechung gefördert. 816 Gleichgültig ist daher auch, ob der Gehilfe den Dietrich freiwillig zurückholt; er ist straflos, auch wenn er etwa nur unter dem Druck einer angedrohten Strafanzeige seinen Beitrag zurücknimmt. Wählt der Täter von sich aus ein anderes Werkzeug, hängt die Straflosigkeit dessen, der den Dietrich geliefert hat, – anders als bei § 24 II StGB – auch nicht davon ab, ob er sich um eine Verhinderung freiwillig und ernsthaft bemüht hat. Die Straflosigkeit der nicht kausal gewordenen Beteiligung ist unabhängig davon, ob der Beteiligte „zurückgetreten“ 814 So auch Wessels/Beulke, AT Rn. 582; Beulke, KK Rn. 264; Tröndle/Fischer § 27 Rn. 2; LK-Roxin, 11. Aufl., § 27 Rn. 23 ff. 815 Vgl. auch Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 282 f.; Grünwald, Welzel-FS S. 701, 706; Otto JA 1980, 707, 708; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 79; SKRudolphi § 24 Rn. 36; Tröndle/Fischer § 24 Rn. 38. 816 Anders wäre es, wenn A auch noch Mitträger des Tatplanes gewesen wäre. Dieser Beitrag wäre durch das bloße Abholen des Werkzeugs noch nicht annulliert worden. Siehe dazu oben beim Mittäter S. 131 ff.

D. Anstifter und Gehilfen

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ist oder nicht. Da alle diese Fälle noch im Vorfeld des § 24 II StGB liegen, brauchen dessen Erfordernisse nicht erfüllt zu sein. 817 Letzteres muss deswegen besonders hervorgehoben werden, weil hier die Ausführungen im Sonderausschuss bei den Gesetzesberatungen818 zu Missverständnissen Anlass geben könnten; dort wurde auf den Fall der Zurückholung des Tatwerkzeugs hingewiesen, dieser Sachverhalt wurde als Beispiel für eine Annullierung des eigenen Tatbeitrags zitiert, die nach § 24 II StGB für eine Straffreiheit noch nicht genüge. Diese Annahme ist aber nur unter der – selten erfüllten – Voraussetzung richtig, dass die Tat sich bei der Zurückholung des Werkzeuges bereits im Versuchsstadium befindet. Ein Fall des § 24 II StGB liegt zum Beispiel vor, wenn der Gehilfe dem Einbrecher den Dietrich erst am Tatort wegnimmt, als dieser gerade das Türschloss damit zu öffnen versucht. 819 Begeht der Dieb daraufhin den Einbruch, indem er die Tür mit einem vorsichtshalber mitgenommenen Brecheisen aufstemmt, hat der Beitrag des Gehilfen in das Versuchsstadium hineingewirkt, so dass eine strafbare Beihilfe zum versuchten Diebstahl vorlag, als der Dieb zur Tat ansetzte. Der Gehilfe hat sich zwar bemüht, von dieser Beihilfe zum Versuch zurückzutreten, indem er seinen Tatbeitrag zurückgezogen hat, nach § 24 II StGB genügt aber die Annullierung des eigenen Tatbeitrags für einen Rücktritt vom Versuch noch nicht. Der Gehilfe hätte für die Straffreiheit nach § 24 II 1 StGB zusätzlich die Tat verhindern müssen. Eine solche Verhinderung liegt hier nicht vor; der Dieb hat die Tat unabhängig vom Beitrag des Gehilfen begangen. Der Gehilfe hätte sich deshalb – über die Rücknahme des Dietrichs hinaus – nach § 24 II 2 StGB freiwillig und ernsthaft bemühen müssen, den Dieb von seinem Einbruchsplan abzubringen. Da es aber an einem solchen Bemühen fehlt, bleibt der Gehilfe strafbar. 820 Die Überlegungen im Sonderausschuss hatten zur Voraussetzung, dass das von dem Beteiligten zur Verfügung gestellte Werkzeug bei Beginn der Tatausführung tatsächlich benutzt worden ist, 821 es handelt sich dann jedoch um einen Rücktritt vom Versuch und nicht um einen Rücktritt im Vorbereitungsstadium. Bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium tritt unabhängig von den Voraussetzungen des § 24 II StGB Straflosigkeit ein (siehe oben). 3. Rückgängigmachung des Tatbeitrags, vor allem bei psychischer Mitwirkung Liegt der Tatbeitrag in einer physischen Unterstützung, dann ist die Kausalität zumeist recht einfach zu bestimmen. Bei einer vollständigen Rücknahme aller physi817 818 819 820 821

14*

Lenckner, Gallas-FS S. 281, 283. Corves, Dreher, Protokolle SA V, S. 1757, 1762. Fall nach Roxin, Lenckner-FS S. 267, 268. So auch Grünwald, Welzel-FS S. 701, 706. So auch Roxin, Lenckner-FS S. 267, 268. So auch Lenckner, Gallas-FS S. 281, 283 f.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

schen Tatbeiträge entfällt der Ursachenzusammenhang. 822 Anders liegt der Fall dann, wenn der Haupttäter den Beitrag vor Rücknahme bereits verwertet hat. So ist die Lage beispielsweise in Fall 2 823, wo der Gehilfe dem Haupttäter einen Schlüssel zur Begehung eines Diebstahls überlassen hat, diesen später wieder zurücknimmt, der Haupttäter aber zuvor einen Nachschlüssel angefertigt hat und damit die Tat begeht. Hier ist die Überlassung des Schlüssels für die Haupttat kausal geworden. 824 Zudem ist immer zu bedenken, dass physische Beteiligungsakte gleichzeitig psychisch wirksam werden können, wenn sie die übrigen Beteiligten in ihrem Willen zur Tatausführung bestärken, so dass auch diese psychische Mitwirkung neutralisiert werden muss. 825 Lag die Beteiligung (Anstiftung oder Beihilfe) zusätzlich oder allein in der Gewährung eines psychischen Beitrags, gestaltet sich dessen tatsächliche Rücknahme zumeist schwieriger. Auch die rechtliche Frage, ob ein zurückgenommener Tatbeitrag noch kausal für die Vollendung der Tat oder deren Versuch geworden ist, ist schwerer als bei physischen Tatbeiträgen zu beantworten. a) Anstiftung So ist es zum Beispiel für den Anstifter nach einer Ansicht fast unmöglich, seine Beiträge so zurückzunehmen, dass sie nicht mehr für die Haupttat fortwirken. 826 Gelingt es nämlich nach dieser Meinung dem Anstifter nicht, den Haupttäter von der Tatausführung abzuhalten oder die Tat auf andere Weise zu verhindern, so wirke sein Tatbeitrag, das Ingangsetzen des Geschehens, fort und eine Abstandnahme scheide daher aus. 827 Für den Anstifter, der das Geschehen in der Regel vollständig dem Haupttäter überlassen habe, sei daher das Risiko, dass die Tat trotz seiner Verhinderungsbemühungen vollendet werde, besonders hoch. Diese Ansicht würde in Fall 1 828 dazu führen, dass das Handeln der Mutter für die Tat kausal wäre, weil es ihr nicht gelungen ist, den von ihr hervorgerufenen Tatentschluss ihrer Schwester rückgängig zu machen. 822 Es müssen natürlich alle physischen Tatbeitrage rückgängig gemacht werden; demgegenüber bleibt die Kausalität bestehen, wenn der Gehilfe zum Beispiel nur die Patronen austauscht und der Tausch vom Haupttäter bemerkt wird, dieser die vom Gehilfen gelieferte Waffe mit scharfer Munition bestückt und die Tat unter Fortwirkung der Waffenlieferung begeht. Dazu auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 770 und 772; Gores S. 74 ff. 823 Siehe oben S. 206. 824 Siehe hierzu RGSt 55, 105, 106; Gores S. 74; Haft JA 1979, 306, 309; Otto JA 1980, 707, 711. 825 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 283 Fn. 7. 826 So zum Beispiel Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779. 827 Tröndle/Fischer § 24 Rn. 40; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 779; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 280, für die verwandte Konstellation in § 24 II 2 Alt. 2 StGB. Vgl. auch BGHSt 28, 346, 347; Grünwald, Welzel-FS S.701, 706; Lackner/Kühl § 24 Rn. 27; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 80. 828 Siehe oben S. 205.

D. Anstifter und Gehilfen

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Nach anderer Ansicht entfällt die Kausalität des Tatbeitrags und liegt keine Anstiftungshandlung mehr vor, wenn der Anstifter vom Täter das ernst gemeinte Versprechen erlangt hat, endgültig von der Tat Abstand zu nehmen. 829 Mehr brauche der Anstifter nicht zu tun, wenn für ihn keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, dass sich der Täter nicht an das Versprechen halten werde; darin liege eine vollständige Annullierung des Tatbeitrags. 830 Richtig an dieser zweiten Ansicht ist, dass eine Strafbarkeit des Anstifters für die vollendete Tat, wenn er sich ein solches Versprechen vom Täter hat geben lassen, in den meisten Fällen fehl am Platze ist. Jedoch lässt sich dieses Ergebnis selbst dann nicht mit fehlender Kausalität begründen, wenn der Täter aufgrund des Umstimmungsversuchs den Tatentschluss vorübergehend tatsächlich aufgegeben hat und die ursprünglich geplante Tat erst später aufgrund eines neuen Entschlusses begeht. 831 Denn dann wird der Anstiftungsbeitrag des zurückgetretenen Beteiligten wieder wirksam. Die Anstiftung besteht nämlich darin, dass der Täter auf die Idee der Tat gebracht wird und zumeist auch Motive für die Tatbegehung gesetzt werden, etwa indem Vorteile versprochen werden, der zu erlangende Gewinn verlockend ausgemalt oder die Eifersucht angestachelt wird. Eine Umstimmung des Täters schließt nicht aus, dass die ursprüngliche Idee und die ursprünglichen Motive später wieder die Oberhand gewinnen und zur Tat treiben. 832 Allein die vorübergehende Aufgabe des Tatentschlusses durch den Haupttäter kann den ursächlichen Zusammenhang für den Anstifter daher nicht unterbrechen. Von anderen wird vertreten, der Tatbeitrag des Anstifters sei immer dann neutralisiert, wenn dem Täter das gesetzte Motiv entzogen werde und die endgültige Vollendung somit auf einem anderen Beweggrund beruhe. 833 So sei der Anstifter in folgendem Beispielsfall nicht strafbar: A hat den B dadurch zur Tötung des C angestiftet, dass er dem B vorspiegelt, bei C sei sehr viel Geld zu holen. Er überzeugt nunmehr, von Reue erfasst, den B davon, dass C in Wirklichkeit ein armer Mann sei und der geplante Raubmord für ihn, den B, überhaupt keine Vorteile bringe. B hat aber kurz vorher erfahren, dass C ihn mit seiner Frau betrügt und tötet deshalb wenig später den C, um auf diese Weise einen lästigen Nebenbuhler loszuwerden. 834 Auch diese Ansicht ist abzulehnen. Der Täter kann sich auch weiterhin, selbst wenn die ursprünglichen Motive beseitigt sind, auf die ursprüngliche Idee der Tötung des C stützen; der einmal hervorgerufene Tatentschluss kann fortdauern. Somit 829 Vgl. Beulke, KK Rn. 98. Noch weitergehend Letzgus S. 35 und Haft JA 1979, 306, 312, die meinen, allein durch den bloßen Widerruf der Anstiftung sei der Tatbeitrag neutralisiert und entfalle die Kausalität. Haft geht jedoch selbst davon aus, dass damit das durch die Anstiftung verursachte Risiko nicht beseitigt wurde. 830 Beulke, KK Rn. 98. 831 So aber RGSt 20, 259, 261. 832 v. Scheurl S. 112. 833 Gores S. 22 f.; v. Scheurl S. 112 f. 834 Beispielsfall von Gores S. 22.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

hat der Anstifter den Tatentschluss zu der konkreten Tat hervorgerufen und dadurch das Geschehen in Gang gesetzt. Denn sogar in dem Fall, dass der Täter bereits tatgeneigt war, hat erst der Anstifter die konkrete Tatbegehung veranlasst; sein Tatbeitrag wirkt fort. Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch, wann der Tatbeitrag des Anstifters tatsächlich neutralisiert und nicht mehr für die Tatbegehung kausal ist. Das ursprüngliche Motiv darf nicht mehr fortbestehen, außerdem muss der Täter die Tat aufgrund einer späteren, neuen Entschlussfassung begehen. So ist zum Beispiel der Anstifter, der den Mörder ursprünglich gegen Geld gewonnen, dann jedoch die Zahlungszusage widerrufen hat, straffrei, wenn der Täter das Opfer aufgrund eines späteren, neuen Entschlusses tötet, da er mit ihm eine private Rechnung zu begleichen hat. Jedoch ist die Anstiftung weiterhin kausal, wenn der Mörder den Widerruf des Zahlungsversprechens nicht ernst nimmt, sondern glaubt, der Anstifter sei nach wie vor an der Tötung seines Konkurrenten interessiert und werde schon bezahlen, auch wenn diese Tötung aufgrund eines neuen Entschlusses durchgeführt wird. Das Handeln des Anstifters bleibt auch für die Tat ursächlich, wenn der Mord wegen der „privaten Rechnung“, aber nicht wegen des versprochenen Geldes begangen wird, ohne dass ein neuer Entschluss gefasst wurde. b) Beihilfe Eine psychische Beihilfe liegt zum einen in der „technischen Rathilfe“ 835 (Beschreibung der Fahrtroute eines Geldtransporters, Anleitung zum geschickten Aufbrechen der Türen, Auskundschaften und Verraten einer günstigen Gelegenheit etc.). Hier ist die Neutralisierung des Tatbeitrags ähnlich schwierig wie bei der Anstiftung, da eine Wissensvermittlung durch einen bloßen Widerruf ebenso wenig ungeschehen gemacht werden kann wie das Hervorrufen einer Idee. Begeht der Haupttäter die Tat unter Ausnutzung seines neuen Wissens, dann ist der Gehilfe kausal, auch wenn er sich zuvor um die Rückgängigmachung bemüht hat. Meist kann der Gehilfe seinen Beitrag objektiv nur dadurch vernichten, dass er die Tat insgesamt zum Scheitern bringt. 836 Anders als bei der Anstiftung ist die Lage dagegen bei der Form der psychischen Beihilfe, die durch das Vermitteln eines höheren Gefühls der Sicherheit oder das Bestärken des Tatentschlusses geleistet wird. Allein um diese psychische Beihilfe soll es im Folgenden gehen. Einen solchen Förderungsbeitrag kann man zurücknehmen; durch einen Widerruf kann eine solche psychische Beihilfeleistung neutralisiert werden. Auch hier könnte man zwar argumentieren, dass eine Neutralisierung der psychischen Unterstützung nicht denkbar sei, da nicht auszuschließen ist, dass eine zeitweilige Bestärkung des Täterwillens von wesentlicher Bedeutung für die Voll835 836

Vgl. nur SK-Hoyer § 27 Rn. 11; LK-Roxin, 11. Aufl., § 27 Rn. 11, 13. Dreher, Protokolle SA V, S. 1771.

D. Anstifter und Gehilfen

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endung gewesen ist. Vielleicht hätte sich der Täter ohne die Zusage der Mitwirkung, die im Planungsstadium durch den Zurücktretenden gegeben wird, nicht aufgemacht, sondern sein Vorhaben sofort verworfen, möchte aber jetzt, da er schon einmal Zeit und Mühe investiert, sich alles genau ausgedacht und sich darauf fixiert hat, nicht mehr aufhören. Eine solche Argumentation hätte zur Konsequenz, dass eine auch nur kurzzeitige geistige Unterstützung durch den Gehilfen ein für allemal für die Tat ursächlich sein würde. Auch bei der Rücknahme physischer Tatbeiträge wird sich praktisch in fast allen Fällen ein letzter Rest an psychischer Fortwirkung feststellen lassen. 837 Da es sich zudem bei dieser Form der psychischen Beihilfe (Vermitteln eines höheren Gefühls der Sicherheit, Bestärken des Tatentschlusses) ohnehin um eine rechtsstaatlich fragwürdige Figur handelt, 838 müssen an die Fortwirkung der Beiträge höhere Anforderungen als bei physischen Beiträgen gestellt werden. Umgekehrt dürfen die Anforderungen an die Rückgängigmachung der psychischen Fortwirkung nicht zu streng sein. Eine psychische Mitwirkung ist daher nur dann strafbedürftig, wenn sie als einigermaßen bedeutsam eingestuft werden kann.839 Diskutiert wird diese Problematik vor allem für den vergleichbaren Fall des § 24 II 2 Alt. 2 StGB. 840 Auch hier soll die Tat nur dann unter Fortwirkung des früheren Tatbeitrags des Beteiligten begangen worden sein, wenn der Beitrag „gerade im Hinblick auf die Vollendung noch von einigem Gewicht war“. 841 Roxin meint, dass bei § 24 II 2 Alt. 2 StGB im Regelfall die ursprüngliche psychische Förderung durch verbale Verhinderungsbemühungen neutralisiert werde; er weist auch darauf hin, dass eine andere Auslegung die Rücktrittsmöglichkeit nach § 24 II 2 Alt. 2 StGB weitgehend leer laufen ließe. 842 Was jedoch für das spätere Stadium des Versuchs gilt, wo es regelmäßig noch schwerer ist, die Tatausführung zu verhindern, muss erst recht für bloße Vorbereitungshandlungen gelten. Es wäre nicht einzusehen, warum derjenige privilegiert werden soll, der sich erst in einem späteren Zeitpunkt um Erfolgsabwendung bemüht.843 Im Ergebnis genügt daher für die Neutralisierung des Tatbeitrags regelmäßig ein ernsthafter Widerruf. Wurde die psychische Mitwirkung neben einem physischen Beitrag geleistet, so genügt häufig, wenn der Gehilfe den physischen Beitrag offen gegenüber dem Haupttäter zurücknimmt. Nimmt der Gehilfe beispielsweise bereits im Vorbereitungsstadium das gelieferte Tatwerkzeug offen gegenüber anderen BeSiehe Haft, AT S. 242; v. Scheurl S. 108. Einige lehnen diese Form der Beihilfe gänzlich ab, vgl. Hruschka JR 1983, 177, 178 f. Stark einschränkend SK-Hoyer § 27 Rn. 13. 839 So auch v. Scheurl S. 108. 840 Die Tat ist dort bei psychischer Fortwirkung nicht unabhängig vom früheren Tatbeitrag des Zurücktretenden begangen. Vgl. auch Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 99. 841 Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 99; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 190; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 351; Haft, AT S. 243; Krauß JuS 1981, 883, 889; Gores S. 106 ff. 842 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 280. 843 So auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 772. 837 838

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

teiligten zurück, so kann er dadurch zugleich eine anderweitig gewährte psychische Unterstützung (z. B. Zusage der Mitwirkung an der Tat) auch dann beseitigen, wenn sich der andere Beteiligte durch die Rücknahme nicht beeindrucken lässt und die Tat mit selbst beschafften Tatwerkzeugen durchführt. 844

III. Strafbarkeit bei fortwirkendem Tatbeitrag? Wurde der Teilnehmer nicht ursächlich für die Tat, haftet er nicht für das vollendete Delikt. In den Fällen, in denen der Tatbeitrag kausal wird, ist die Frage nach der Zurechnung und damit die Frage nach der Strafbarkeit schwieriger zu beantworten. Bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium sind dann die Sachverhaltskonstellationen zu beurteilen, in denen der Beteiligte noch im Vorbereitungsstadium tätig wird, um seinen Tatbeitrag zu neutralisieren oder die Vollendung zu verhindern, ihm dies aber nicht oder jedenfalls nicht endgültig gelingt, die Tat vielmehr unter Fortwirkung seines früheren Tuns begangen und vollendet wird. Der Teilnehmer kann also trotz seiner Lossagung von der Tat oder trotz seiner Vereitelungsbemühungen im Vorbereitungsstadium nicht verhindern, dass das Delikt unter Verwendung seines Tatbeitrags vollendet wird. Als Beispiel sei der Fall genannt, dass der Gehilfe vergeblich den Dietrich zurückfordert und der Einbruch unter Benutzung des Werkzeugs begangen wird. Wie diese Fälle richtig zu lösen sind, soll in den nächsten Gliederungspunkten behandelt werden. Sicher und unumstritten ist, dass es sich auch hier nicht um eine Rücktrittsproblematik nach § 24 II StGB handelt, da es im Zeitpunkt des „Rücktritts“ zu einem strafbaren Versuch noch nicht gekommen ist. Außerdem ist die Tat insgesamt zur Vollendung gelangt, auch deshalb ist §24 II 1 StGB nicht anwendbar. § 24 II 2 Alt. 2 StGB (wenn die Tat „unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird“) kommt deswegen nicht zum Zuge, weil die Tat unter Verwendung des Beitrags des Teilnehmers begangen wird. Vielmehr geht es in diesen Fällen eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium allein darum, ob dem „zurückgetretenen“ Beteiligten die vollendete Tat noch zugerechnet werden kann. Die Rechtsprechung und herrschende Lehre lehnen es ab, den Beteiligten von der Haftung für die vollendete Tat freizustellen, wenn dieser sich im Vorbereitungsstadium erfolglos um die Verhinderung der Tat bzw. des Fortwirkens seines Tatbeitrags bemüht hat, der Tatbeitrag aber für die Vollendung der Tat durch die übrigen Beteiligten ursächlich war. 845 So hat das Reichsgericht in RGSt 55, 105 (= Fall 2 846) eine 844 So auch Gores S. 120; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 771; anders SK-Rudolphi § 24 Rn. 36, der hier eine Gehilfenhaftung bejaht. 845 RGSt 55, 105, 106; RG JW 1933, 2337; BGHSt 28, 346, 348; BGH NStZ 1994, 29, 30; SK-Rudolphi § 24 Rn. 36; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 76 f.; Gores S. 72, 77; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 286; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 273; Beulke, KK Rn. 97; Maurach/Gössel/ Zipf, AT/2 § 50 Rn. 92 f.; Haft JA 1979, 306, 310; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 769 und 776. 846 Siehe oben S. 206.

D. Anstifter und Gehilfen

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Haftung des Z als Gehilfen bejaht und der Bundesgerichtshof hat erkennen lassen, dass er auch heute dieses Ergebnis als angemessen betrachten würde. 847 Entscheidend sei, dass jeder einzelne Teilnehmerbeitrag, der mit Vollendungswillen erbracht worden sei, per se geeignet sei, eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe zu begründen. Denn insoweit sei es ausreichend, wenn durch diesen Tatbeitrag der Täter zur Tat bestimmt bzw. die Haupttat gefördert worden sei. Danach sei eine Abstandnahme nicht mehr möglich. Dieses Ergebnis wird zwar auch von der herrschenden Meinung in vielen Fällen eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium als äußerst unbillig empfunden, es sei aber nach den allgemeinen Teilnahmeregeln zwingend und nicht zu ändern. 848 So wird von der herrschenden Ansicht gefragt, was von dem Beteiligten, der der Meinung war, den Täter erfolgreich umgestimmt zu haben, denn eigentlich noch verlangt werden müsse, um die Verhinderung zu garantieren. 849 Selbst die Warnung des Opfers oder die Benachrichtigung der Polizei brauche ja keineswegs immer den gewünschten Erfolg zu haben. Was hätte zum Beispiel der an der Vorbereitung eines Bombenattentats Beteiligte, der den Plan rechtzeitig der Polizei offenbart habe, noch tun können, wenn seine Mitteilung dort nicht sonderlich ernst genommen worden sei, weil die Polizei wochenlang durch unzählige falsche Bombenalarme genarrt worden sei? 850 Beim Gehilfen komme hinzu, dass sein Tatbeitrag unter Umständen in keinerlei Verhältnis stehe zu der Gegenaktivität, die er entfalten müsste, um der Haftung wegen vollendeter Tat zu entgehen. 851 So könnte sich zum Beispiel der Taxifahrer, der Bombenattentäter in Kenntnis ihres Vorhabens zum Tatort gefahren hätte – sofern man darin eine strafbare Beihilfehandlung sähe852 –, Straffreiheit nur dadurch verdienen, dass er die Tat insgesamt verhindere, da er diesen kaum noch ins Gewicht fallenden Tatbeitrag nicht mehr rückgängig machen könne. Hier nütze es ihm nicht einmal, wenn er sich unter Einsatz seines Lebens gegen die Attentäter wende und von diesen dann unschädlich gemacht werde. Er bleibe strafbar wegen Beihilfe zum Mord, wenn durch die Bombe Menschen getötet werden. Dass dies im höchsten Maß ungerecht sei, liege auf der Hand. 853 Dem ist zuzustimmen. Da Lenckner zusätzlich zu Recht argumentiert, dass man beim Rücktritt „im Vorfeld“ nicht so streng zu sein brauche, wie bei der Umkehr im Versuchsstadium (§§ 24 I 1, II 1 BGHSt 28, 346, 348. RGSt 55, 105, 106; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288, 290 ff.; Gores S. 23 ff.; v. Scheurl S. 85; dazu auch Haft JA 1979, 306, 310. 849 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288; Gores S. 24. Diese Frage wird natürlich um so mehr von den Kritikern der herrschenden Ansicht gestellt, vgl. nur LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 163; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 345; Backmann JuS 1981, 336, 339; Otto JA 1980, 707, 711. 850 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288. 851 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 294. 852 Zur Problematik der Strafbarkeit alltäglicher Verhaltensweisen als Beihilfe vgl. Wessels/ Beulke, AT Rn. 582 a. 853 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 294 f. 847 848

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

StGB), 854 verwundert es umso mehr, dass er an dem selbst als unbefriedigend empfundenen Ergebnis festhält. 855 Dass dieses Ergebnis nach der herrschenden Dogmatik überhaupt nicht so unumgänglich, sondern im Gegenteil gar nicht zutreffend ist, soll später gezeigt werden. Hier sollen zunächst die weiteren Argumente entkräftet werden, die zusätzlich dafür angeführt werden, dieses zwar als ungerecht empfundene, aber vermeintlich unumgängliche Ergebnis auch mit den Grundgedanken des Gesetzestextes in Einklang zu bringen. So wird behauptet, dass das Strafrecht die Chance, eine Straftat zu verhindern, nicht dadurch verschenken sollte, dass dem Teilnehmer für sein bloßes folgenloses Ausscheiden vollständige Straffreiheit gewährt werde. 856 Allein die Chance der Straftatverhinderung könnte man jedoch dadurch erreichen, dass der Teilnehmer für seine Verhinderungsbemühungen belohnt würde, die nur aus Gründen scheiterten, die nicht in seinem Verantwortungsbereich lägen. Zudem würde auch dann die Chance nicht verschenkt, wenn man auch vom Teilnehmer zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlungen verlangen würde und der Teilnehmer nach seinem Rücktritt überzeugt sein müsste, die Tat verhindert zu haben. Auch das weitere Argument, dass das Gesetz in § 24 und § 31 StGB selbst vom Verhinderungsprinzip ausgehe und eine tatsächliche Gefährdungsumkehr verlange, 857 vermag nicht zu überzeugen. Denn zum einen findet § 24 StGB im Vorbereitungsstadium gerade keine Anwendung und § 31 StGB bezieht sich als Ausnahmeregelung grundsätzlich nur auf eine Strafbarkeit nach § 30 StGB, nicht aber – argumentum e contrario – auf andere Vorbereitungshandlungen, so dass auch § 31 StGB kein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden kann. 858 Zum anderen hält auch Roxin das von ihm propagierte Verhinderungsprinzip nicht durch, da auch er in einigen Fällen nach Agent-provocateur-Grundsätzen 859 trotz Tatvollendung und fortwirkenden Tatbeiträgen zur Straflosigkeit kommt. 860 Es ist daher abzulehnen, den Teilnehmer in allen Fällen ausnahmslos für strafbar zu halten, in denen er sich im Vorbereitungsstadium erfolglos um die Verhinderung der Tat bzw. des Fortwirkens seines Tatbeitrags bemüht hat, der Tatbeitrag jedoch für die Vollendung der Tat durch die übrigen Beteiligten ursächlich war.

854 855 856 857 858 859 860

Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 290. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 274. So Roxin, Lenckner-FS S. 267, 276. Dazu bereits oben S. 66 und S. 135; so auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 776. Zu diesem Lösungsansatz siehe unten S. 223 ff. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271 f.

D. Anstifter und Gehilfen

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IV. Objektive Zurechnung Auch Anstiftern und Gehilfen kann der Taterfolg in manchen Fällen eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium nicht objektiv zurechenbar sein. Zunächst muss klargestellt werden, dass die objektive Zurechnung ein allgemeines strafrechtliches Zurechnungsprinzip ist, das auch für die Teilnahme gilt. Insbesondere bei der Beihilfe ist nämlich umstritten, ob hier unter dem Gesichtspunkt der objektiven Zurechnung bestimmte Kausalverläufe ausgeschlossen werden können. Nach herrschender Meinung muss auch eine Gehilfenhandlung das Filter der objektiven Zurechnung passieren, um der Strafbarkeit des § 27 StGB zu unterfallen. 861 Dem ist zuzustimmen, denn es ist Aufgabe der objektiven Zurechnung, die Umstände anzugeben, die aus einer Verursachung (als der äußersten Grenze möglicher Zurechnung) eine strafbare Handlung machen. Die objektive Zurechnung ist als einheitliches Zurechnungsprinzip für alle Beteiligungsformen aufzufassen. Daher gilt auch für die Teilnahme grundsätzlich der Zurechnungsgedanke der fehlenden Gefahrverwirklichung und des atypischen Kausalverlaufs, auch wenn Erläuterungen hierüber stets nur anhand von Fällen aus dem Bereich der (vorsätzlichen und fahrlässigen) Täterschaft vorgenommen werden. 862 Jedoch entfällt der Zurechnungszusammenhang beim Teilnehmer ebenso wie beim Täter nicht, wenn der Zurücktretende bei seinen Rettungsbemühungen durch äußere Umstände, höhere Gewalt oder einen unglücklichen Zufall gehindert wird. Denn wie bei Allein- und Mittätern realisiert sich in diesem Fall im konkreten Erfolg genau die von dem Teilnehmer geschaffene oder erhöhte Gefahr. Der unglückliche Zufall oder die höhere Gewalt unterbrechen den Zurechnungszusammenhang auch im Vorbereitungsstadium nicht. Dagegen entfällt bei einer Verhinderung der Rettungsbemühungen durch das Opfer selbst die objektive Zurechnung aufgrund des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit auch für die Teilnehmer. Wiederum ist allein das eigenverantwortliche Dazwischentreten eines Dritten problematisch und daher zu erörtern. Wie bereits festgestellt, fällt der Taterfolg in den Verantwortungsbereich des Dritten, wenn dieser das Opfer selbst unmittelbar angreift und dadurch vollverantwortlich eine selbstständige Gefahr begründet. Verhindert also der Täter die Rücktrittsbemühungen des Teilnehmers, dann könnte die objektive Zurechnung für den Teilnehmer entfallen, wenn sich in dem konkreten Erfolg nicht mehr diejenige Gefahr realisiert, die durch das vorausgegangene Verhalten des Teilnehmers geschaffen oder erhöht worden ist. Auch im Bereich der Teilnahme ist hier mit dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit zu argumentieren. 863 Dabei ist natürlich zu beachten, dass der Angriff des Haupttäters auf das Opfer immer vollverantwortlich und täterschaftlich ist. Die Haupttat ist von Anfang an im Verantwor861 Bloy, Beteiligungsform S. 270 ff. insbes. S. 273; Rogat S. 47; vgl. auch Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 27 Rn. 9 a; LK-Roxin, 11. Aufl., § 27 Rn. 4 ff. 862 Ein Beispielsfall findet sich bei Rogat S. 103 ff. 863 Anders Rogat S. 112.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

tungsbereich des Täters, dennoch kann man die Strafbarkeit des Gehilfen nicht allein mit dem Hinweis auf das eigenverantwortliche Handeln des Täters leugnen. Der Gehilfe nimmt durch seinen objektiven Gehilfenbeitrag einen Teil der Verantwortung auf sich, ohne damit die Verantwortlichkeit des Haupttäters herabzusetzen. 864 Jedoch kann der Gehilfe von diesem Teil der Verantwortung ausgeschlossen werden, der Täter kann auch diesbezüglich die Verantwortung zu übernehmen haben. Noch in einer weiteren Hinsicht ist beim Teilnehmer anders als beim eigenverantwortlichen Dazwischentreten im Fall von Allein- und Mittätern zu argumentieren. Der Teilnehmer kann nie von der Tatherrschaft ausgeschlossen werden, weil er sie zu keinem Zeitpunkt besessen hat. Jedoch kann der Teilnehmer von der Herrschaft über seinen Tatbeitrag ausgeschlossen werden. Allein auf diese Herrschaft ist abzustellen, denn der Teilnehmer wird ja auch nur wegen seines Tatbeitrags bestraft. Schließt der Haupttäter den Teilnehmer von der Herrschaft über dessen eigenen Tatbeitrag aus, dann realisiert sich im Erfolg nicht mehr die vom Teilnehmer geschaffene bzw. erhöhte Gefahr. Dies übersieht Eisele, wenn er behauptet, dass der Ausschluss von der Herrschaftsmacht für die Frage der Teilnehmerhaftung kein geeignetes Kriterium sei. 865 Der Täter muss also die Herrschaft des Teilnehmers über seinen Tatbeitrag ausnutzen. Will der Teilnehmer im Vorbereitungsstadium zurücktreten, während er noch die Herrschaft über seinen Tatbeitrag innehat und ihn daher jederzeit rückgängig machen kann, und wird er an dieser Rettungshandlung gehindert, dann wird er der Möglichkeit der Steuerung des Geschehens beraubt und von der Herrschaft über das Geschehen ausgeschlossen. Dieser Ausschluss unterbricht die objektive Zurechnung, auch wenn der eingreifende Täter das Geschehen wie ursprünglich geplant weiterlaufen lässt; er wirkt nun auch mittelbar über die Herrschaft des Teilnehmers auf das Opfer ein, er übt zusätzlich die Herrschaft des Teilnehmers aus. Zudem ist auch bei Teilnehmern – genauso wie bei Mittätern – zu beachten, dass die objektive Zurechnung ausnahmsweise dann zu bejahen ist, wenn das Verhalten des Dritten so spezifisch mit der Ausgangsgefahr verbunden ist, dass es bereits als typisch in der Ausgangsgefahr begründet erscheint. Dies ist bei mehreren Beteiligten eher der Fall als bei einem Einzeltäter. Die für Mittäter gefundene Differenzierung zwischen der Verhinderung der Rettungsbemühungen durch Täuschung und der Verhinderung durch Gewalt 866 ist auch hier zu treffen. Die Täuschung des Haupttäters über die Tataufgabe, die den Teilnehmer dazu veranlasst, seine Rettungshandlung nicht vollständig durchzuführen, wird häufig in der durch die Teilnahmehandlung geschaffenen Ausgangsgefahr begründet sein. Dagegen ist die Anwendung von Gewalt gegen den Teilnehmer wohl häufig nicht typischerweise mit der Ausgangsgefahr verbunden. Beides ist jeweils Tatfrage. 864 865 866

So auch Rogat S. 111 f. Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 775. Dazu siehe oben S. 171 ff.

D. Anstifter und Gehilfen

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So ist zum Beispiel ein Ausschluss von der Herrschaft über den eigenen Tatbeitrag mit der Folge, dass der objektive Zurechnungszusammenhang unterbrochen wird, dann gegeben, wenn der Gehilfe das von ihm zu liefernde Tatwerkzeug noch gar nicht aus der Hand geben wollte, es ihm jedoch mit Gewalt vom Haupttäter abgenommen wird. Dagegen ist der Taterfolg dem Gehilfen objektiv zurechenbar, der den Schlüssel nachgemacht hat und diesen, obwohl er Bedenken bekommen hat, dem Haupttäter nur deswegen gibt, weil dieser ihn täuscht, als er verspricht, den Schlüssel zu vernichten und nicht zu Diebstahlszwecken zu gebrauchen. Bei Anstiftern wird es selten vorkommen, dass sie die Herrschaft über ihren Tatbeitrag behalten und noch in dem Zeitpunkt innehaben, in dem der Haupttäter sie an ihren Rettungsbemühungen hindert. Anders als bei dem von Backmann herangezogenen Kriterium der Gefahrherrschaft 867 geht es hier, bei der objektiven Zurechnung, objektiv um das Bestehen von Herrschaft und nicht nur um den Glauben daran. Der eingreifende Dritte muss grundsätzlich vollverantwortlich eine neue, selbstständig auf den Erfolg hinwirkende Gefahr begründen, um den Zurechnungszusammenhang zu unterbrechen. Wie oben festgestellt, ist es einem solchen zurechnungsunterbrechenden Angriff auf das Opfer gleichzuachten, wenn der Eingreifende die Herrschaft des Teilnehmers ausnutzt. Er konserviert dann nicht nur die von diesem geschaffene Gefahrenlage, sondern greift mittelbar über den Teilnehmer das Opfer selbstständig an. Genauso wie das Dazwischentreten des Dritten real geschehen muss, muss auch die Herrschaft des Zurücktretenden tatsächlich existieren. 868 Es genügt daher nicht, dass der Teilnehmer davon ausgehen konnte oder sogar davon ausgehen musste, dass er die Herrschaft über den Taterfolg noch in den Händen hat. In Fall 1 869 wird daher durch das Handeln der Schwester die objektive Zurechnung nicht unterbrochen, da sie keine neue, selbstständig auf den Erfolg hinwirkende Gefahr geschaffen hat und auch keine noch bestehende Herrschaft der Mutter ausgenutzt hat, sondern vielmehr bewirkt hat, dass das Geschehen unverändert so abläuft, wie es die Mutter ursprünglich geplant und aus der Hand gegeben hatte. Das von der Mutter gesetzte unerlaubte Risiko hat sich daher im Tod des Kindes realisiert. Auch in Fall 2 870 ist dem Gehilfen der Erfolg objektiv zurechenbar, denn Z besaß keine Herrschaft mehr über seinen Tatbeitrag, die hätte ausgenutzt werden können; damit hat gerade die Aushändigung des Schlüssels den Diebstahlserfolg ermöglicht.

Dazu bereits oben S. 63 f. und S. 176 ff., für Teilnehmer siehe unten S. 223. Als Beispielsfall für die Unterbrechung des objektiven Zurechnungszusammenhangs lässt sich anführen, dass der Anstifter noch eine unentbehrliche Information, zum Beispiel eine Skizze des Tatortes, zurückgehalten hat, die ihm dann vom Haupttäter gewaltvoll abgenommen wird. 869 Siehe oben S. 205. 870 Siehe oben S. 206. 867 868

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

V. Irrtum über den Kausalverlauf? Von einigen wird bei Anstiftern und Gehilfen die einzige Begrenzungsmöglichkeit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei einem für die Vollendung kausalen Teilnahmebeitrag in der Rechtsfigur der wesentlichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf gesehen. 871 Anstifter und Gehilfen seien im Einzelfall etwa dann straflos, wenn sie im Vorbereitungsstadium einen Beitrag erbringen, aber irrtümlich davon ausgehen, dass die Haupttat nicht ohne weitere Mitwirkungshandlungen ihrerseits verwirklicht werden könne. Meinen Anstifter oder Gehilfe, dass die noch fehlenden Beiträge vom Haupttäter nicht ersetzt werden könnten, so fehle es aufgrund einer wesentlichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf am Vorsatz. 872 So beispielsweise, wenn der Gehilfe dem Haupttäter mit Gehilfenvorsatz einen Schlüssel verschaffen wolle, diesen zu Hause bereit lege, um ihn später zu übergeben, der Haupttäter sich den Schlüssel jedoch vorzeitig durch einen Einbruch beim Gehilfen hole und anschließend die Tat begehe. 873 Auch dann könnte eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vorliegen, wenn der Teilnehmer bei Erbringung seines gesamten Tatbeitrags denken würde, den Taterfolg jederzeit noch verhindern zu können, ihm dies jedoch nicht gelänge. Bei der Beurteilung der Frage des Vorsatzes und der wesentlichen Abweichung müsse beim Anstifter beachtet werden, dass nach herrschender Meinung der Anstiftervorsatz enger als der Gehilfenvorsatz sei und an den Vorsatz von Anstifter und Gehilfen unterschiedliche Konkretisierungsmaßstäbe anzulegen seien. 874 Hiergegen ist – wie schon für die Täter ausgeführt 875 – einzuwenden, dass ausgehend von dem ursprünglichen Vorsatz des Teilnehmers, eine wesentliche Abweichung im Kausalverlauf nur selten vorliegt. Denn häufig ist das Bewusstsein des Teilnehmers, die Tat noch verhindern zu können, im Zeitpunkt der Erbringung des Tatbeitrags reine Fiktion. Bei Erbringung des Tatbeitrags wird sich der Anstifter oder Gehilfe häufig keine Gedanken machen, ob und wie er die Tat verhindern kann und ob seine zukünftigen Beiträge von dem oder den Tätern ersetzt werden könnten. In der Regel wird der Teilnehmer bei Erbringung seines Tatbeitrags mit Vollendungswillen handeln und sich sonst keine Gedanken machen. Dann aber ist die spätere Ergänzung seines nicht mehr erbrachten Tatbeitrags durch den oder die Täter 871 Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 77, 82; SK-Rudolphi § 24 Rn. 36; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 344 f.; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 777. 872 Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 82; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 163 f.; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 777. 873 Beispielsfall bei Eisele ZStW 112 (2000) S.745, 768. In diesem Fall ist jedoch bereits die objektive Zurechnung zu verneinen, dazu siehe oben S. 219 ff. 874 Vgl. BGHSt 42, 135, 138 m Anm. Roxin JZ 1997, 210 ff.; Fahl JA 1997, 11, 14; Loos JR 1997, 297, 298; Kühl, AT § 20 Rn. 242; Otto, AT § 22 Rn. 62 ff.; Scheffler JuS 1997, 598, 599. Anders aber Gores S. 77 ff., der für die Frage der Strafbarkeit des Gehilfen auf die entsprechenden Ausführungen zur Anstiftung verweist. 875 Siehe oben S. 61 ff. und S. 174 ff.

D. Anstifter und Gehilfen

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keine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf. In den einschlägigen Fällen wird zumeist ohnehin bereits die objektive Zurechnung zu verneinen sein.

VI. Lösung über das Kriterium der Gefahrherrschaft? Backmann bejaht auch in einigen Fällen der Anstiftung und der Beihilfe die Gefahrherrschaft des Teilnehmers. 876 Dies verwundert, denn die Gefahrherrschaft dürfte ein Teilnehmer eigentlich nicht haben, veranlasst oder fördert er doch nur als „Randfigur“ 877 des realen Geschehens die Begehung der Tat. Auch Backmann gibt daher zu, dass ein Gehilfe die Gefahrherrschaft nur relativ selten ausüben wird. 878 Damit sprechen gegen das Kriterium der Gefahrherrschaft nicht nur die bereits zum Allein- und Mittäter angeführten Gründe, sondern auch folgende Überlegung: Sind es nur wenige Fälle, in denen ein Teilnehmer die Gefahrherrschaft besitzt und damit zurücktreten kann, hat er geringere Rücktrittsmöglichkeiten als ein Täter. Dass die Rücktrittsmöglichkeiten für den Teilnehmer im Vergleich zum Täter jedoch geringer sind, ist ungerecht, wollte doch der Teilnehmer ursprünglich geringeres Unrecht verwirklichen als der Täter. Für Anstifter und Gehilfen führt das Kriterium der Gefahrherrschaft daher ebenfalls nicht weiter.

VII. Agent provocateur Eine Lösung für die Problematik des Rücktritts von Teilnehmern im Vorbereitungsstadium könnte die analoge Anwendung der Regeln für den agent provocateur bieten. Dem Zurückgetretenen fehlt im Zeitpunkt der Rücktrittshandlung der Vollendungsvorsatz, ähnlich einem agent provocateur, dem der Vollendungswille schon bei Erbringung des Tatbeitrags fehlt. Diese Lösung wird von Lenckner 879 und Roxin 880 nur für die Teilnehmer und nicht auch für Täter dargestellt. 881 Dies ist jedenfalls insofern richtig, als die Agent-provocateur-Regeln auf Mittäter nicht anwendbar sind. 882 Auch leuchtet eine analoge Anwendung bei Teilnehmern eher ein, denn hier stehen jedenfalls keine dogmatischen Gesichtspunkte entgegen 883 und es macht keinen großen Unterschied, ob der Vollendungswille etwas früher oder später fehlt, Backmann JuS 1981, 336, 341 f. Wessels/Beulke, AT Rn. 513. 878 Backmann JuS 1981, 336, 341 f. 879 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288 f. 880 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271 f. 881 Überhaupt wird dieses Problem in der übrigen Literatur allein für den Bereich der Teilnahme diskutiert. – Vgl. etwa Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 83, 84, der statt auf den Vollendungswillen auf das Vollendungsbewusstsein abstellt, was aber im Ergebnis keinen Unterschied macht. Vgl. auch BGHSt 28, 346 ff. 882 Dazu oben S. 179 ff. 883 Dagegen ist bei Mittätern durch den gemeinsamen Tatplan die Grundlage für die Zurechnung gelegt. 876 877

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

solange sich alles im Vorbereitungsstadium abspielt. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass zwischen einem „echten“ agent provocateur und einem im Vorbereitungsstadium zurückgetretenen Teilnehmer ein entscheidender Unterschied bestehe. 884 Denn die Tatsache, dass der „echte“ agent provocateur schon im Zeitpunkt der ursprünglichen Handlung keinen Vorsatz hinsichtlich der Tatvollendung hat und ihm damit der Vollendungswille bereits von Anfang an fehlt, während der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende erst im Zeitpunkt des Rücktritts keinen Vorsatz mehr hat, wird gerade durch die Analogie überwunden. Die Vergleichbarkeit des Sachverhalts wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass es allein auf den Zeitpunkt der Erbringung des Tatbeitrags ankomme und zu diesem Zeitpunkt der im Vorbereitungsstadium zurückgetretene Teilnehmer Vollendungswillen gehabt habe. 885 Denn erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Haupttäter die Versuchsschwelle überschreitet, ist der Tatbeitrag des Teilnehmers mit dem Risiko behaftet, nicht wieder erfolgreich zurückgenommen werden zu können. Zuvor befindet sich auch der Teilnehmer in dem mit Ausnahme von § 30 StGB grundsätzlich strafrechtlich irrelevanten Vorbereitungsstadium. Die von Lenckner 886 und Roxin 887 vorgeschlagene Lösung über die analoge Anwendung der Agent-provocateur-Grundsätze ist jedoch insoweit inkonsequent, als sie in den Fällen zur Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe zur vollendeten Tat kommen, in denen der Teilnehmer den Haupttäter zur Tataufgabe umzustimmen versucht hat und der Haupttäter nur scheinbar darauf eingegangen ist, in Wahrheit jedoch nie daran gedacht hat, seinen Tatentschluss aufzugeben. 888 Wenn man jedoch die Strafbarkeit am fehlenden Vollendungswillen scheitern lässt, so müsste auch bei einer vermeintlichen, aber erfolglosen Umstimmung des Haupttäters der Vollendungswille nachträglich entfallen. 889 Dogmatisch unsauber wird jedoch im Fall des nur vermeintlichen Umstimmens trotz des fehlenden Vollendungswillens eine Strafbarkeit des Zurücktretenden mit dem Argument bejaht, dass sich der Zurücktretende beim Versuch, den Haupttäter umzustimmen, in Abhängigkeit von dessen gutem Willen begebe und es letztlich diesem überlasse, ob die Tat begangen werde oder nicht. 890 Dies ist jedoch ein rein praktisches und kriminalpolitisches Argument, das mit der inneren Willensrichtung des Zurücktretenden nichts zu tun hat. Der Zurücktretende denkt, dass er durch seine nachträgliche Gegenaktivität die Tat tatsächlich unmöglich gemacht hat, ihm fehlt folglich der Vollendungswille genauso, wie wenn er seinen Tatbeitrag unbrauchbar gemacht, die Polizei benachrichtigt oder andere ähnliche Gegenmaßnahmen getroffen hätte. Nach Agent-provocateur-Grundsätzen 884 So aber Haft JA 1979, 306, 310; Gores S. 25 ff. zur Anstiftung; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 773 zur Beihilfe. 885 So aber Haft JA 1979, 306, 310; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 773. 886 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288. 887 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271 f. 888 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 288 ff.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 276. 889 So auch Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 773. 890 So z. B. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 290; ihm folgend Roxin, Lenckner-FS S. 267, 276.

D. Anstifter und Gehilfen

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sollte der Zurücktretende daher auch bei einem vermeintlichen Umstimmen straffrei sein. Dies auch deswegen, weil ansonsten der Teilnehmer schlechter gestellt wäre als der Täter. 891 Der Vergleich mit dem agent provocateur überzeugt aber letztendlich vor allem aus folgendem Grund nicht: Der Vergleich ermöglicht keine einheitliche Lösung für alle Täter- und Teilnehmerformen gleichermaßen. Schon für den Mittäter wird der Vergleich mit dem agent provocateur nur von Küper herangezogen, ist aber auch dort dogmatisch nicht haltbar. 892 Für den Alleintäter oder den mittelbaren Täter ist der Vergleich von vornherein nicht machbar. Das Ergebnis, dass der Alleintäter, der versehentlich nicht die vergiftete, sondern eine andere Whiskeyflasche ausleert (siehe oben Fall 5 beim Alleintäter 893), straffrei ausgeht, ist nicht aus einem Vergleich zur Lage des agent provocateur herzuleiten. Dies überschreitet die Möglichkeiten einer Analogie, die einen vergleichbaren Fall voraussetzt, der bei einem Alleintäter, mittelbaren Täter oder Mittäter schlicht nicht gegeben ist. Dennoch sollten Teilnehmer nach denselben Grundsätzen wie Alleintäter, mittelbare Täter und Mittäter im Vorbereitungsstadium zurücktreten können. Denn die Situation eines Gehilfen, der das Gift irrtümlicherweise gegen ein ebenfalls giftiges, von ihm jedoch für harmlos gehaltenes Pulver austauscht, ist mit der des Alleintäters vergleichbar und es bietet sich an, eine etwaige Straffreiheit nach einheitlichen Regeln abzuleiten. Nachfolgend soll daher der schon zu den Tätern gefundene Lösungsansatz auch auf die Teilnehmer übertragen werden.

VIII. Eigene Lösung 1. Zeitpunkt des Vorsatzes Zu untersuchen ist, zu welchem Zeitpunkt der Vorsatz des Teilnehmers vorliegen muss. Dabei könnte zunächst wieder auf die §§ 8, 16 StGB abgestellt werden. Der Wortlaut der §§ 8, 16 StGB allein führt jedoch hier nicht weiter, da damit keine eindeutige Lösung erreicht werden kann. § 8 StGB sagt zwar, wann die Tat begangen ist, nämlich im Zeitpunkt der Täter- oder Teilnahmehandlung und nicht erst im Zeitpunkt des Erfolgseintritts; wann jedoch der Teilnehmer „seine Teilnahme begeht“, ob im Zeitpunkt der Täter- oder der Teilnehmerhandlung, ist dadurch nicht zweifelsfrei geklärt. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 8 StGB ist nicht nur eine Auslegung zwingend möglich. 894 Dementsprechend ist auch allgemein umstritten, wann ein Teilnehmer seine Teilnahme im Sinne von § 8 StGB begangen hat. Nach einer An891 Beim Mittäter kann bei einem vermeintlichen Umstimmen der Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens fehlen und damit die Strafbarkeit als Mittäter entfallen. Dazu oben S. 196 ff. 892 Siehe oben S. 179 ff. 893 S. 38. 894 So auch LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 15.

15 Angerer

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

sicht ist das die Zeit der Teilnahmehandlung, unabhängig vom Handeln des Haupttäters, 895 nach anderer Ansicht ist die Zeit, zu der der Teilnehmer handelt, zu der Zeit zu addieren, zu der der Haupttäter handelt. 896 Gegen die erste Auslegung, nach der allein auf den Teilnahmeakt abzustellen ist, sprechen mehrere Gründe. Der Begriff „Tat“ in § 8 StGB wäre danach mehrdeutig, er umfasste sowohl die Haupttat als auch die Teilnahme, meinte aber jeweils nur das eine oder das andere, je nachdem, ob es um die Zeit der Haupttat oder die der Teilnahme ginge. 897 Demgegenüber erscheint es sinnvoller, den Begriff der „Tat“ wie auch sonst nur als „Haupttat“ zu begreifen. Entsprechend sollte auch unter Erfolg in § 8 S. 2 StGB allgemein der tatbestandsmäßige Erfolg verstanden werden und nicht die vom Täter begangene Haupttat als „Erfolg“ der Teilnahme. Denn dies wäre willkürlich, kann man doch bei der Teilnahmehandlung von mehreren Erfolgen sprechen: 898 So könnte man es neben dem tatbestandsmäßigen Erfolg auch als Erfolg bezeichnen, wenn der Haupttäter zur Tat bestimmt oder die Unterstützungshandlung angekommen ist, also zum Beispiel der Haupttäter die Pistole in Empfang genommen hat. Es ist daher auf die allgemeine Auslegung zurückzugreifen: Nur der tatbestandsmäßige Erfolg hat bei der Bestimmung der Tatzeit außer Betracht zu bleiben. Vor allem aber spricht gegen die Ansicht, dass beim Teilnehmer nur auf seine eigene Teilnahmehandlung abzustellen sei, die Akzessorietät der Teilnahme. Akzessorietät der Teilnahme bedeutet, dass das Unrecht der Teilnahme wesentlich durch das Unrecht der Haupttat bestimmt wird. 899 Es wäre sinnwidrig, für die Zeit der Teilnahme allein auf den Teilnahmeakt abzustellen. Ebenso entscheidet die herrschende Meinung auch in Bezug auf § 55 StGB. Danach kommt es für die Beantwortung der Frage, ob der Teilnehmer seine Anstiftung oder Beihilfe „vor der früheren Verurteilung“ im Sinne des § 55 StGB geleistet hat, auch darauf an, ob die von ihm unterstützte Haupttat vor oder nach der früheren Verurteilung vollendet worden ist. 900 Gegen die Annahme, für die Zeit der Teilnahme im Sinne von § 8 StGB auch auf die Handlung des Haupttäters abzustellen, könnte auf den ersten Blick sprechen, dass eine solche Auslegung nicht mit dem Gebot gesetzlicher Bestimmtheit der Strafbarkeit und dem Rückwirkungsverbot (Art. 103 II GG, § 1 StGB) in Einklang 895 BGH NStZ 1994, 482 f., BGH NStZ 2000, 197, 198; Lackner/Kühl § 8 Rn. 2; LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 14; Schönke/Schröder-Eser § 8 Rn. 5; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 26 Rn. 32; SK-Hoyer § 8 Rn. 5; Maurach/Zipf, AT/1 § 12 Rn. 10. 896 Tröndle/Fischer § 8 Rn. 5; differenzierend NK- Lemke § 8 Rn. 11. 897 Das gibt auch LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 15 zu. 898 Letzgus S. 22 ff. und 65 ff. unterscheidet den „Zwischenerfolg“, das ist die Bestimmung oder Unterstützung des Haupttäters, also der Erfolg des Teilnahmeaktes, den „Teilnahmeerfolg“, das ist die versuchte oder vollendete Haupttat, und den „Enderfolg“ des jeweiligen, vom Täter zur Ausführung geplanten Tatbestandes. 899 So die heute herrschende akzessorietätsorientierte Förderungstheorie, vgl. nur Wessels/ Beulke, AT Rn. 552. 900 BGH NStZ 1994, 482 f.; Tröndle/Fischer § 55 Rn. 7; Lackner/Kühl § 55 Rn. 4; Schönke/ Schröder-Stree § 55 Rn. 12; a. A. LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 17 f.

D. Anstifter und Gehilfen

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steht. 901 Durch das Gebot gesetzlicher Bestimmtheit der Strafbarkeit und durch das Rückwirkungsverbot soll es dem Täter ermöglicht werden, schon bei der Handlung selbst die Rechtsfolgen seiner Tat vorauszusehen und sein Verhalten danach auszurichten. 902 Ein Erfolg, der zur Zeit der Handlung nicht mit Strafe bedroht ist, wird ihm objektiv nicht zur Tat zugerechnet, auch wenn die Herbeiführung des Erfolges bis zu dessen Eintritt für strafbar erklärt worden ist. 903 Allerdings gehört zur Handlung des Teilnehmers in keinem Fall der tatbestandsmäßige Erfolg. Zu Problemen kann es also nur kommen, wenn die Strafdrohung zwischen der Aktivität des Teilnehmers und dem Handeln des Haupttäters ausgesprochen wird. Dies ist aber ein Problem, das in ähnlicher Weise auch bei Alleintätern und mittelbaren Tätern auftreten kann; bei Alleintätern setzt sich bei Distanzdelikten die Handlung im Sinne von § 8 StGB aus einer Aktivität und einem nachfolgenden Abwarten bis zum Eintritt einer unmittelbaren Gefahr bzw. bis zum Entlassen aus dem Herrschaftsbereich zusammen; bei mittelbaren Tätern besteht nach herrschender Meinung 904 die Tathandlung sowohl im Einsetzen des Werkzeugs als auch in dessen Ausführungshandlungen. Gerade auch der mittelbare Täter kann das Geschehen nach der Beauftragung des Tatmittlers möglicherweise nicht mehr verhindern. Dennoch gehört zu seiner Handlung nicht nur seine Aktivität, sondern auch die Ausführung durch das Werkzeug. Falls die Strafdrohung zwischen diesen beiden Zeitpunkten ausgesprochen wird, hat der Täter seine Aktivität ebenfalls nicht nach der angedrohten Strafe ausrichten können; erst in der nachfolgenden Phase des Abwartens ist ihm dies möglich. Die Situation des Teilnehmers zwischen seiner Aktivität und dem Handeln des Haupttäters ist mit dieser nachfolgenden passiven Phase beim Täter vergleichbar. Wieso dann hinsichtlich des Rückwirkungsverbotes ein Unterschied gemacht werden sollte, leuchtet nicht ein. Da damit insgesamt die besseren Argumente dafür sprechen, dass für die Zeit der Teilnahme im Sinne von § 8 StGB auch auf die Haupttat abzustellen ist, muss der Vorsatz des Teilnehmers nach §§ 8, 16 StGB auch noch bei der Tatausführung durch den Haupttäter vorhanden sein. Dieses Ergebnis wird durch die §§ 26, 27 StGB bestätigt. Denn für die Bestimmung des Zeitraumes, in dem der Vorsatz des Teilnehmers vorliegen muss, ist auch auf diese Vorschriften abzustellen, enthalten doch auch sie eine Regelung über den Vorsatz des Teilnehmers. Ihr Wortlaut gibt einen wichtigen Hinweis: Anstifter und Gehilfe müssen vorsätzlich zur Tat bestimmen bzw. vorsätzlich zur Tat Hilfe leisten. Der somit nötige Doppelvorsatz muss sich also sowohl auf die Tathandlung als auch auf die Haupttat beziehen. Der auf die Haupttat bezogene Vorsatz bedeutet dabei nichts anderes als auch sonst der Vorsatz, nämlich Wissen und Wollen. Das Wissen 901 902 903 904

Rn. 3. 15*

So BGH NStZ 2000, 197, 198 f.; LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 2, 14. LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 2. LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 2. Schönke/Schröder-Eser § 8 Rn. 3; LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 8 Rn. 5; Tröndle/Fischer § 8

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

um die Haupttat hat der Teilnehmer jedoch erst im Zeitpunkt der Haupttat, erst dann kennt er das konkrete tatbestandsmäßige Unrecht. Vor dem Zeitpunkt des Ausführungsbeginns der Haupttat hat der Teilnehmer nur die Vorstellung von einem rein vortatbestandlichen, sich noch im Vorbereitungsstadium befindlichen Risiko, nicht aber die Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Erfolgseintritt. Diese Kenntnis ist jedoch nötig, damit der Teilnehmer die Ausführung der Tat durch den Haupttäter nicht nur wünscht oder prognostiziert, sondern tatsächlich weiß, dass sie real passiert. Dieses gegenwärtige Wissen um das reale Geschehen ist als Bestandteil des Vorsatzes wie von jedem Täter auch von jedem Teilnehmer zu verlangen. Damit muss der Vorsatz des Teilnehmers zumindest bis zum Versuchsbeginn der Haupttat gegeben sein. Dafür spricht im Übrigen auch folgende Überlegung: Der Teilnehmer haftet akzessorisch und ist damit – abgesehen von § 30 StGB – erst ab dem Zeitpunkt strafbar, in dem der Haupttäter die Versuchsschwelle (vorsätzlich und rechtswidrig) überschritten hat. Der Versuchsbeginn wäre eine rein aufschiebende Bedingung für die Strafbarkeit des Teilnehmers, müsste der Teilnehmer in diesem Zeitpunkt keinen Vorsatz mehr haben. Dies wäre jedoch mit dem vom Teilnehmer vorsätzlich zu verwirklichenden Handlungsunrecht und dem Strafgrund der Teilnahme nicht zu vereinbaren. Denn bestraft wird der Teilnehmer für sein eigenes Handeln oder Verhalten, also für das von ihm gesetzte Handlungsunrecht, und nicht für das bloße Bezwecken und Bewirken des Handlungsunrechts einer anderen Person.905 Er ist strafbar, weil er, ohne selbst tatbestandsmäßig zu handeln, das tatbestandlich geschützte Rechtsgut mittelbar, nämlich durch die Mitwirkung an der täterschaftlichen Handlung eines anderen, angreift. 906 Zwar ist damit die Gefährdung durch den Teilnehmer eine mittelbare, unselbstständige, in der Realisierung vom Entschluss des Täters abhängige Gefährdung. 907 Jedoch ist Tätern und Teilnehmern bei der Verbrechensverwirklichung gemeinsam, dass sie die Vertrauensgrundlage der Rechtsgesellschaft durch sozialschädliches Verhalten gefährden, indem sie bestimmte Rechtsgutsverletzungen anstreben. Da damit die Teilnahme ein eigener, wenn auch indirekter, Rechtsgutsangriff ist, folgt sie insoweit denselben Regeln wie ein täterschaftlicher Rechtsgutsangriff. Im Vorbereitungsstadium ist – wie der Name schon sagt – der Angriff auf das Rechtsgut nur „vorbereitet“. Zwar mag ein solcher Angriff schon eine gewisse Gefahr für das Rechtsgut bedeuten, der unzweifelhaft vorhandene Unwert der Aktivität im Vorbereitungsstadium soll hier nicht geleugnet werden. Aber es macht einen schon für die Bewertung des Handelns als solchen gravierenden, für die Er905 Vgl. nur Lenckner, Gallas-FS S. 281, 285; Backmann JuS 1981, 336, 338. Vgl. auch Dencker S. 263: „Täterschaft und Teilnahme“ sind „... quantitativ, nicht qualitativ voneinander abzuschichten.“ 906 Vgl. nur LK-Roxin, 11. Aufl., Vor § 26 Rn. 1; Bloy, Beteiligungsform S. 378; Theile S. 74; Geppert Jura 1999, 266. 907 Eingehender dazu Otto, AT § 22 Rn. 7 ff.; ders., Lange-FS S. 197, 207 ff.; Stratenwerth, AT § 12 Rn. 121; Überblick über die Literatur: LK-Roxin, 11. Aufl., Vor § 26 Rn. 10 ff.

D. Anstifter und Gehilfen

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folgszurechnung jedoch durchschlagenden Unterschied aus, ob mit dem Verhalten auch eine akute Gefahr für das Rechtsgut gesetzt wurde. Damit ist in dem Zeitpunkt, in dem der Haupttäter das Rechtsgut angreift, auch durch den Teilnehmer erst das volle Unrecht erfüllt. Denn erst ab diesem Zeitpunkt ist das Rechtsgut aktuell gefährdet. Bis zu dieser aktuellen Gefährdung des Rechtsguts durch den Haupttäter befindet sich die Tat noch in dem Bereich der – bis auf § 30 StGB – straflosen Vorbereitung; vor dem unmittelbaren Ansetzen liegende Handlungen gehören in das unrechtsneutrale Gebiet der Planung und Vorbereitung. 908 Für die Aktivität im Vorbereitungsstadium bedeutet das, dass diese noch nicht den Vorwurf des vollen und abschließenden Handlungsunwertes im Hinblick auf die Erfolgsherbeiführung (Rechtsgutsverletzung durch den Haupttäter) verdient. Die Bejahung des vollen und abgeschlossenen Handlungsunrechts setzt vielmehr zusätzlich voraus, dass eine akute Gefahr für das Rechtsgut besteht. Da vor dem unmittelbaren Ansetzen durch den Haupttäter das Handlungsunrecht des Teilnehmers auch noch nicht voll verwirklicht ist, muss auch deswegen der Vorsatz des Teilnehmers zumindest bis zum Überschreiten der Versuchsschwelle durch den Haupttäter gegeben sein. Gegen das Erfordernis des Teilnehmervorsatzes im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch den Haupttäter spricht auch nicht, dass der Vorsatz beim Teilnehmer nicht so stark wie beim Täter konkretisiert sein muss. So genügt für den Vorsatz des Anstifters, dass die Tat selbst nur als konkret-individualisierbares Geschehen erkennbar ist 909 bzw. dass die vom Angestifteten ausgeführte Tat dem Unrechtsgehalt und der Angriffsrichtung nach im wesentlichen der Tat entspricht, zu der der Anstifter bestimmen wollte. 910 Der Gehilfe muss die Haupttat nur in ihren wesentlichen Merkmalen erfassen 911 bzw. die wesentlichen Dimensionen des Unrechts kennen 912. Jedoch beziehen sich diese Erleichterungen nur auf die intellektuelle Erfassung des Unrechts der Haupttat, nicht aber auf den Zeitpunkt des Teilnehmervorsatzes. Des Weiteren kann auch nicht eingewendet werden, dass zwischen der Teilnahmehandlung und der Begehung der Haupttat möglicherweise eine große räumliche und zeitliche Distanz liegen kann und deshalb der Vorsatz nur im Zeitpunkt der Aktivität des Teilnehmers im Vorbereitungsstadium zu fordern wäre. Denn der Vorsatz des Teilnehmers kann auch diese Distanz überdauern; dass der Teilnehmer das einmal Getane und seinen diesbezüglichen Vorsatz „vergisst“, ist grundsätzlich – bis auf schwere Krankheitsfälle – nicht möglich. 913 Zumindest als sachgedankliches Dazu bereits oben S. 71 ff. BGHSt 6, 359; 15, 276; Wessels/Beulke, AT Rn. 572; Jescheck/Weigend, AT § 64 II 2 b; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 51 Rn. 8, 20. 910 RGSt 60, 1; 67, 343 f.; 70, 293, 295; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 26 Rn. 17; LKRoxin, 11. Aufl., § 26 Rn. 85; Montenbruck ZStW 84 (1972) S. 323 ff. 911 RGSt 67, 343; BGH MDR/D 1955, 143; BGH GA 1967, 115 f.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 27 Rn. 47. 912 BGHSt 42, 135, 139; Wessels/Beulke, AT Rn. 584; anders: Roxin, Salger-FS S. 129, 136; ders. JZ 1997, 210 ff.; nochmal anders Theile S. 144 ff. 913 Ähnlich LK-Hillenkamp, 11. Aufl., § 22 Rn. 137 in Bezug auf den Täter. 908 909

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Mitbewusstsein hält nämlich der Vorsatz an. Dadurch ändert die hier vertretene Ansicht nichts am Ergebnis der Mehrzahl der denkbaren Fallgestaltungen. Die Ergebnisse, die mit der Ansicht gefunden werden, dass der Vorsatz des Teilnehmers nur im Zeitpunkt seiner eigenen Aktivität im Vorbereitungsstadium vorliegen müsse, sind im Regelfall dieselben. Dies wird im folgenden Abschnitt noch verdeutlicht werden. Die hier vorgeschlagene Lösung bringt aber ein sachgerechtes Kriterium für die Beurteilung eines Rücktritts im Vorbereitungsstadium bei Teilnehmern, wie noch zu sehen sein wird. Es bleibt festzuhalten, dass der Vorsatz des Teilnehmers auch noch im Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle durch den Haupttäter vorhanden sein muss. 2. Wann hat der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende Vorsatz? Da nunmehr geklärt ist, in welchem Zeitraum der Teilnehmer Vorsatz haben muss, gilt es zu prüfen, ob und wie sich ein Rücktrittsverhalten des Teilnehmers auf seinen Vorsatz auswirkt. Auch hier ist wieder einleitend darauf hinzuweisen, dass der Vorsatz nicht mit einem bloßen Wünschen und Hoffen verwechselt werden darf. Der Teilnehmer hat nur dann keinen Vorsatz mehr im Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle durch den Haupttäter, wenn er nach seinem Rücktritt im Vorbereitungsstadium überzeugt ist, die Tat oder zumindest das Fortwirken seines Tatbeitrags verhindert zu haben. Denn wiederum ist zu beachten, dass er zuvor als Anstifter oder Gehilfe vorsätzlich einen kausalen Tatbeitrag geleistet hat, und sich dabei bereits mit der Begehung der Haupttat durch den oder die Haupttäter zumindest abgefunden hat. Die von ihm mitgeschaffene Gefahr einer Rechtsgutsverletzung hat der Teilnehmer also zumindest billigend in Kauf genommen. Dieser Vorsatz bleibt bestehen, wenn der Teilnehmer nicht eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung vollbringt. Denn mit dem erkannten Risiko der Tatbestandsverwirklichung durch den Haupttäter hat sich der Zurücktretende ansonsten immer noch abgefunden, das Ausbleiben der Tatvollendung kann der Teilnehmer dann nur wünschen. Die Vollendung der Tat nimmt der Teilnehmer dann grundsätzlich auch weiterhin „billigend in Kauf“, damit ist Vorsatz zumindest in der Form des dolus eventualis gegeben. Für einen Vorsatzwegfall beim Teilnehmer genügt es also nicht, dass dieser bloß den inneren Willen zur Tatvollendung aufgibt oder dass er bewusst eine nur unzureichende oder auch nur weniger sichere, also halbherzige Rettungsmaßnahme ergreift. Mit diesem Ergebnis steht die hier vorgeschlagene Lösung im Einklang mit der Rechtsprechung. So heißt es bereits in RGSt 56, 169, 170, der Täter könne sich nicht „der strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen seiner Hilfeleistung dadurch entziehen, dass er erklärt, er überlasse der Haupttäterin allein jede Verantwortung.“ Allein die innere Ablehnung der Haupttat steht also dem Teilnehmervorsatz nicht entge-

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gen. Dass der zurücktretende Teilnehmer regelmäßig wegen Teilnahme am vollendeten Delikt strafbar ist, wenn er bewusst nur eine halbherzige Rücktrittshandlung erbracht hat und deswegen sein Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens gegeben war, stellt auch keine Unbilligkeit dar. Dies meint zwar Lenckner, der das Beispiel eines Gehilfen anführt, der dem Dieb den Schlüssel geliefert hat und sich vor Begehung der Tat aufmacht, den Schlüssel zurückzuholen, dem es aber trotz allen Suchens nicht gelingt, den Täter noch rechtzeitig zu erreichen. 914 Jedoch wäre es eher unbillig, wenn man diesen Gehilfen nicht wegen Beihilfe zur vollendeten Tat bestrafen würde, hätte er doch, als er die Vergeblichkeit seines Mühens bemerkte, das Opfer warnen oder die Polizei informieren können. Genauso wenig wie beim Alleintäter oder Mittäter ist es für eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung nötig, dass der Teilnehmer in jedem Fall eine Gegenaktivität entfaltet. Wenn er sich bei nicht vollständig geleistetem Tatbeitrag sicher ist, das Geschehen noch derart in der Hand zu haben, dass er durch bloßes Nichtweiterhandeln die Fortführung der Tat durch die übrigen unmöglich macht, bedarf es keines weitergehenden aktiven Eingreifens. Denn es kommt auch bei den Teilnehmern nur darauf an, dass der Beteiligte im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens davon überzeugt ist, dass die Tat nicht unter Fortwirkung seines Tatbeitrags vollendet wird. Im Regelfall jedoch wird der Teilnehmer bei vollständig geleistetem Tatbeitrag tätig werden müssen, um sicher zu gehen, dass die Tat nicht unter Zuhilfenahme seines Beitrags verwirklicht wird. Anders als bei Tätern ist jedoch bei Teilnehmern zu beachten, dass sie bereits dann keinen Vorsatz mehr im Zeitpunkt des Versuchsbeginns haben, wenn sie denken, dass die Tat nicht unter Zuhilfenahme ihres Tatbeitrags vollendet würde. Sie müssen nicht unbedingt davon ausgehen, dass die Tat insgesamt nicht mehr durchgeführt würde. Es genügt, wenn sie denken, dass ihr Tatbeitrag nicht mehr fortwirke, weil sie ihn vollständig beseitigt hätten. Dies beruht darauf, dass Teilnehmer nicht nur Vorsatz bezüglich der Vollendung der Tat haben müssen, sondern auch vorsätzlich den Tatentschluss hervorrufen bzw. den Täter unterstützen müssen. Da Teilnehmer damit für ihre Strafbarkeit notwendig einen Doppelvorsatz haben müssen, genügt es für ihre Straflosigkeit, wenn ein Teil dieses Vorsatzes entfällt. Sind sie nach ihrer Rücktrittshandlung davon überzeugt, dass ihr Tatbeitrag nicht mehr fortwirkt, dann entfällt der Vorsatz bezüglich der Bestimmungs- bzw. Unterstützungshandlung. Dies folgt auch daraus, dass Teilnehmer keine Täter und daher nicht für die gesamte Tat verantwortlich sind. Sie haften nur wegen ihres kausalen Tatbeitrags. Können sie davon ausgehen, die Fortwirkung ihres Tatbeitrags noch im Vorbereitungsstadium verhindert zu haben, dann haften sie nicht als Teilnehmer für die vollendete Tat. Alles andere wäre eine Haftung für fremdes Verschulden. Anstiftern und Gehilfen wird nur zugerechnet, was sie selbst zu verantworten haben. Sie beherrschen zwar die Teilnahmehandlung, sie beherrschen aber nicht die Haupttat, für 914

Lenckner, Gallas-FS S. 281, 290.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

die die Tatherrschaft beim Täter liegt. Dadurch wird auch die missliche Konsequenz vermieden, die bei der von Backmann vorgeschlagenen Lösung über das Kriterium der Gefahrherrschaft entsteht, dass nämlich die Rücktrittsmöglichkeiten für den Teilnehmer im Vergleich zum Täter so wesentlich erschwert sind, da es doch für den Teilnehmer häufig um so vieles schwieriger ist als für den Täter, die gesamte Tat zu verhindern. Denn nach der hiesigen Lösung muss der Teilnehmer nicht immer davon überzeugt sein, dass die Tat infolge seiner Bemühungen nicht geschehen werde; es genügt auch, wenn er denkt, dass sein Tatbeitrag nicht fortwirkt. Dies wird gerade für den Gehilfen große Erleichterungen bringen, die auch sachgerecht sind. Der Anstifter dagegen wird häufig aus seiner Sicht die gesamte Tat verhindern müssen; für ihn ist die Vorstellung, dass zwar die Tat vollendet wird, aber sein Tatbeitrag nicht fortwirkt, weitaus schwerer möglich. Er kann nur dann davon ausgehen, dass er die Fortwirkung seines Tatbeitrags trotz möglicher Tatvollendung unmöglich gemacht hat, wenn er denkt, dass der Haupttäter die Tat möglicherweise aufgrund eines neuen Entschlusses und mit einem neuen, anderen Motiv begehen werde. 915 Am sichersten wird es aber auch für den Teilnehmer sein, bei seinem Rücktritt im Vorbereitungsstadium die Polizei zu informieren oder das Opfer zu warnen; im Regelfall wird er dann davon ausgehen können, dass die Tat nicht geschehen wird. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium Anstifter und Gehilfen dann nicht wegen Teilnahme an der vollendeten Tat strafbar sind, wenn sie nach ihrer Rücktrittshandlung davon überzeugt sind, dass ihr Tatbeitrag nicht mehr fortwirkt oder dass die Tat nicht vollendet wird. 3. Sonderfall: Vorübergehendes Umstimmen des Täters zur Tataufgabe? Die Situation, dass es dem Teilnehmer gelingt, den Haupttäter zur Aufgabe seines ursprünglichen Tatentschlusses zu bringen, wird häufig als Sonderfall behandelt. 916 Hier soll gezeigt werden, dass sich auch die Lösung für diese Konstellation problemlos ergibt, ohne dass spezielle Regeln dafür gebraucht würden. Vielmehr belegt diese Konstellation sogar nochmals die Richtigkeit der hier gefundenen Lösung, da nur durch sie die von der herrschenden Meinung und Rechtsprechung aus Gerechtigkeitserwägungen getroffenen Entscheidungen auch dogmatisch sauber begründet werden können. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung917 tritt Straflosigkeit für den zurückgetretenen Teilnehmer ein, wenn der Täter seinen Tatentschluss zuZur fehlenden Kausalität für diesen Fall siehe oben S. 212 ff. RGSt 47, 358, 361; 55, 105, 106; RG JW 1933, 2337, 2338; Beulke JR 1980, 423, 424; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 286 f.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 276; v. Scheurl S. 84 ff.; Gores S. 29 ff.; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 777. 917 RGSt 20, 259, 261; 47, 358, 361; 55, 105, 106; BGH NJW 1956, 30, 31; BGH MDR/D 1966, 22; Lackner/Kühl § 24 Rn. 27; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 80; Allfeld, Frank-Fest915 916

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mindest zeitweise tatsächlich aufgegeben hat. Es sei irrelevant, dass sich der Täter nur vorübergehend umstimmen lasse und später das ursprünglich Geplante auf Grund eines neuen Entschlusses vollende. Solange sich der Täter zunächst tatsächlich umstimmen lasse, sei der Teilnehmer straffrei, selbst wenn der Täter bei der späteren Tatbegehung den ursprünglichen Teilnehmerbeitrag ausnutze, 918 also zum Beispiel das von dem Gehilfen gelieferte Werkzeug nach erneuter Entschlussfassung benutze. Die Strafbarkeit des Zurückgetretenen scheitert also nicht an der Kausalität des Tatbeitrags für die Haupttat, wenn der ursprüngliche Tatbeitrag nach Fassung eines neuen Tatentschlusses vom Haupttäter noch verwertet wird. 919 Dagegen wird die Straflosigkeit größtenteils damit begründet, dass der spätere Entschluss des Haupttäters, das Delikt doch durchzuführen, eine neue Tat darstelle, an der sich der Anstifter oder Gehilfe nicht mehr beteiligt habe. 920 Nach Aufgabe des Tatentschlusses durch den potentiellen Täter liege kein deliktsrelevantes Geschehen (auch nicht einmal in Form einer noch straflosen Vorbereitungshandlung) mehr vor. 921 Zu der neuen Tat sei kein Beitrag mit Vollendungswillen erbracht worden (kein Wiederaufleben der Akzessorietät). Ferner wird angeführt, dass der Teilnehmer strafbefreiend i. S.v. § 24 II StGB zurückgetreten wäre, wenn er den Haupttäter erst im Versuchsstadium vorübergehend umgestimmt hätte und dieser dann später den Entschluss neu gefasst hätte. Denn wegen Teilnahme an der später vollendeten Tat könne er deshalb nicht bestraft werden, weil es sich dabei um eine neue und selbstständige Tat handele. Stimme der Zurücktretende aber den Haupttäter sogar schon im Vorbereitungsstadium um, so müsse er erst recht Straffreiheit erlangen. 922 Diese Begründung, die bei erneuter Entschlussfassung auch eine neue Tat annimmt, ist jedoch Einwänden ausgesetzt. Sie steht und fällt mit der Definition des Begriffs „Tat“. Stellt man insoweit richtigerweise – wie von vielen für den Tatbegriff in § 24 II StGB vorgeschlagen 923 – auf die (natürliche) Handlungseinheit als entscheidendes Kriterium für die „Tat“ ab, so wäre im Einzelfall eine nur kurzfrisgabe II S. 74, 94 f.; Beulke JR 1980, 423, 424; Köhler, AT S. 543; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 97; Schröder MDR 1949, 714, 716; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 286 f.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 276; Kühl, AT § 20 Rn. 265. Für strafbare Beteiligung an der vollendeten Tat dagegen v. Scheurl S. 84 ff. Gores S. 30 ff.; SK-Rudolphi § 24 Rn. 36. 918 So ausdrücklich BGH Urt. v. 30.10.1964 – 2 StR 413/64 (unveröff.). 919 Insoweit missverständlich Allfeld, Frank-Festgabe II S. 74, 94 f. und Letzgus S. 34. 920 RGSt 47, 358, 361 f.; 55, 105, 106; RG JW 1933, 2337, 2338; BGH NJW 1951, 410; BGH NJW 1956, 30, 31; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 80; Haft JA 1979, 306, 310; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 286 f.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 276. 921 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 276. 922 Lenckner, Gallas-FS S. 281, 287. 923 Vgl. z. B. Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 91 f., m. w. N.; Grünwald, Welzel-FS S. 701, 712 ff.; Jakobs, AT 26/26 Fn. 46; Küper JZ 1979, 775, 780; Lenckner, Gallas-FS S. 267, 303; Kampermann S. 180 ff.; Puppe JR 2000, 72; Nolden S. 96 ff.; Weinhold S. 63 ff. Kritisch Haft JA 1979, 306, 310 und Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 94 ff., die die Grundsätze über den Exzess heranziehen.

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

tige Tataufgabe irrelevant, mit der Folge, dass der Beteiligte aufgrund der Kausalität seines Beitrags für die Vollendung gerade nicht zurücktreten könnte. Ebenso ist auch der Vergleich mit der vorübergehenden Umstimmung im Versuchsstadium nicht zwingend. Denn auch hier hängt die Frage, ob die Vollendung im Sinne von § 24 II 1 StGB verhindert bzw. die Tat unabhängig von dem früheren Tatbeitrag im Sinne von § 24 II 2 Alt. 2 StGB begangen wurde, von der Interpretation des Begriffs „Tat“ ab. Da der Begriff im Vorbereitungs- und im Versuchsstadium gleich auszulegen ist, wäre auch hier auf die „natürliche Handlungseinheit“ abzustellen; damit wäre auch bei § 24 II StGB eine vorübergehende tatsächliche Tataufgabe irrelevant. 924 Dass bei erneuter Entschlussfassung des Täters eine neue Tat vorliegt, ist bei Teilnehmern also nicht so eindeutig wie bei Mittätern, bei denen die gemeinsame Tat ja gerade durch den gemeinsamen Tatplan bestimmt wird. Zusätzlich wird als Begründung für die Straflosigkeit angeführt, dass auch der Vorsatz fehle. Denn nur nach dem Vorsatz des Beteiligten im Zeitpunkt der ursprünglichen Teilnahmehandlung könne sich bestimmen, wozu der Tatbeitrag erbracht worden sei und auf die Teilnahme an einer neuen Tat habe sich sein Vorsatz gerade nicht erstreckt. 925 Als Kriterium für die Beurteilung des Teilnehmervorsatzes müssten nämlich die Grundsätze über die wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf herangezogen werden, wobei die zwischenzeitliche Tataufgabe des Haupttäters als gewichtiger Umstand zu berücksichtigen sei. Hiergegen wenden v. Scheurl und ihm folgend Gores und Eisele ein, dass durchaus Fälle denkbar seien, in denen der Anstifter oder der Gehilfe einen entsprechend weiten Teilnehmervorsatz besitze, der auch eine zwischenzeitliche Tataufgabe durch den Haupttäter umfasse, oder dass dem Teilnehmer der weitere Tatverlauf gleichgültig sei. 926 Dagegen führt wiederum Lenckner an, dass dann der Gehilfe, der den Schlüssel geliefert, danach aber den Haupttäter zur Tataufgabe umgestimmt habe, auch noch wegen Beihilfe zum Diebstahl bestraft werden könne, wenn es dem Täter erst nach Jahren wieder einfalle, dass er mit Hilfe des Schlüssels stehlen könnte. Würde man den Vorsatz auch auf die neue Tat erstrecken, könne von einer wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf jedenfalls dann nicht gesprochen werden, wenn bei Lieferung des Schlüssels für die Begehung der Tat kein bestimmter Zeitpunkt in Aussicht genommen worden sei. Dies sei nicht nur eine „scheinbare Unbilligkeit“. 927 Lenckners Ansicht scheint auf den ersten Blick einleuchtend, jedoch liegt der eigentliche Grund, warum man es als unbillig empfindet, den Gehilfen zu bestrafen, nicht in der vorübergehenden Aufgabe des Tatentschlusses durch den Täter, sondern in dem Rücktrittsverhalten des Gehilfen. So führt v. Scheurl für seinen Standpunkt 924 925 926 927

Darauf weisen zu Recht auch Gores S. 32 ff. und Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 778 hin. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 287 Fn. 19. v. Scheurl S. 86 ff.; Gores S. 32 f.; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 778. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 287 Fn. 19. So aber v. Scheurl S. 88.

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einen Fall des Bundesgerichtshofs 928 an, in dem der Angeklagte die Täter aufgefordert hatte, in einem bestimmten Haus einen Diebstahl zu verüben, den diese, nachdem sie es zunächst abgelehnt hatten, eine Woche später ausführten. Der Bundesgerichtshof hatte keine Bedenken, den Angeklagten wegen Anstiftung zur vollendeten Tat zu bestrafen. Ebenso wurde in einem Fall, in dem der Teilnehmer nicht zurücktrat, die Frage nach der zwischenzeitlichen Unterbrechung des Tatentschlusses nicht näher thematisiert. In diesem Fall hatte der Vater A seine Tochter T zur Tötung des X bestimmt. Diese war hierzu entschlossen, gab aber ihren Plan bei einem Spaziergang mit X auf und wollte sogar die mitgeführte Waffe bei der Polizei abgeben. Später schoss T dennoch auf X, weil sie durch einen Zuruf ihres Bruders an den Auftrag des Vaters erinnert worden war. Der Bundesgerichtshof verurteilte A ohne weiteres wegen Anstiftung zur vollendeten Tat. 929 Die Richtigkeit dieser Entscheidungen dürfte im Ergebnis nicht angezweifelt werden. 930 Die Strafbarkeit des A ist zu bejahen und die vorübergehende Tataufgabe der T schließt die Zurechnung der vollendeten Tat nicht aus, wenn der Täter ohne Umstimmungsbemühungen des Teilnehmers die Tat von sich aus zwischenzeitlich aufgibt, diese dann aber später doch durchführt. Warum bei bestimmten Rücktrittsfällen der ursprüngliche Vorsatz nicht so weit reichen bzw. eine neue Tat gegeben sein soll, während in anderen Fällen der Vorsatz auch die Tataufgabe durch den Haupttäter umfasst bzw. keine neue Tat vorliegt, lässt sich nur mit der hier vorgeschlagenen Lösung begründen. Da der Vorsatz des Teilnehmers bis zum Übertreten der Versuchsschwelle durch den Haupttäter fortdauern muss, haftet der Teilnehmer für die vollendete Tat dann nicht, wenn er von der Tat zurückgetreten ist und er nach seinem Rücktritt davon überzeugt ist, dass die Tat nicht unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags vollendet würde. Demgegenüber ist er als Anstifter bzw. Gehilfe der Tat strafbar, zu der er angestiftet bzw. Hilfe geleistet hat, wenn er nicht im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch den Haupttäter davon überzeugt war, dass die Tat nicht unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags begangen würde. Eine nur vorübergehende Tataufgabe durch den Haupttäter ist in diesem Fall auch von seinem Vorsatz umfasst und stellt keine neue Tat dar. 4. Sonderfall: Vermeintliches Umstimmen des Täters zur Tataufgabe? Ebenso wie das vorübergehende Umstimmen ist die Problematik des vermeintlichen Umstimmens zu beurteilen. Ein vermeintliches Umstimmen ist dann gegeben, wenn sich der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Teilnehmer vom Haupttäter versprechen lässt, dass die Tat nicht ausgeführt werde, dieser die Erklärung jedoch Urt. v. 13.5.1953 – 4 StR 501/52 (unveröff.). BGH MDR/D 1970, 730. 930 Diese oder ähnliche Entscheidungen halten für richtig: LK-Roxin, 11. Aufl., § 26 Rn. 45; Gores S. 32 f.; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 778. 928 929

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

nur zum Schein abgibt und die Tat unter Benutzung des von dem Teilnehmer geleisteten Tatbeitrags begeht. Ist der zurückgetretene Teilnehmer nach seinem Rücktritt davon überzeugt, dass die Tat nicht unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags vollendet werde, dann fehlt ihm der Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch den Haupttäter. Er ist nicht wegen Teilnahme an der vollendeten Tat strafbar. Demgegenüber ist er als Anstifter bzw. Gehilfe der Tat strafbar, zu der er angestiftet bzw. Hilfe geleistet hat, wenn er nach seinem Umstimmungsbemühen immer noch davon ausgeht, dass der Haupttäter die Tat dennoch – möglicherweise – unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags vollenden wird. Man wird bei der Untersuchung des Teilnehmervorsatzes, wenn sich der Haupttäter vom Teilnehmer nur scheinbar hat überreden lassen, die Tat nicht auszuführen, häufig zu folgenden Ergebnissen kommen: In Fällen, in denen der Teilnehmer denkt, dass nur er selbst, nicht aber der Täter ein Interesse an der Begehung der Tat habe, wird der Teilnehmer nach seinem Umstimmungsversuch zumeist davon überzeugt sein, dass auch der Haupttäter die Tat aufgeben wird. Der Teilnehmer ist dann wirksam zurückgetreten. Ein solcher Fall ist bei der Mutter gegeben, die ihre Schwester zur Kindestötung anstiftet. Hat dagegen der Täter ein eigenes Interesse an der Tatbegehung und weiß dies der Teilnehmer, wie zum Beispiel bei der Anstiftung eines Berufseinbrechers, der nur auf die nächste Einbruchsgelegenheit gewartet hat und dem der Anstifter gegen das Versprechen der Beteiligung an der Beute den entscheidenden Tipp gegeben hat, dann wird wohl der Vorsatz des Teilnehmers trotz seines Umstimmungsversuches bestehen bleiben. Denn er wird im Regelfall nicht davon ausgehen, dass der Haupttäter die Tat tatsächlich unterlassen und die bloße Äußerung seiner Bitte Erfolg haben wird. Er ist dann wegen Teilnahme am vollendeten Delikt zu bestrafen. 931 Die Problematik des vermeintlichen Umstimmens stellt daher genauso wenig einen Sonderfall dar wie das vorübergehende Umstimmen und wurde hier nur deshalb eigens aufgeführt, weil sie auch sonst als besondere Fallgestaltung behandelt wird. 932 Denn für die hier vertretene Lösung spricht gerade, dass alle Fallgestaltungen gerecht gelöst werden können, ohne dass für jede einzelne Fallgruppe jeweils eine andere Regel gefunden werden müsste. Die Gleichbehandlung mit den Fällen der vorübergehenden Tataufgabe durch den Haupttäter hat noch weitere Vorteile. Wie bereits bei den Mittätern erwähnt 933, wird von der herrschenden Meinung differenziert, ob der Haupttäter seinen Tatentschluss tatsächlich (Straflosigkeit) oder nur vermeintlich (Strafbarkeit) aufgegeben hat. Neben den dadurch entstehenden unerfreulichen prozessualen Konsequenzen, dass der 931 Eine ähnliche Unterscheidung findet sich im Ergebnis bei Backmann JuS 1981, 336, 341, der allerdings auf das Kriterium der Gefahrherrschaft abstellt. 932 Z. B. bei Lenckner, Gallas-FS S. 281, 289 f.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 275; Otto JA 1980, 707, 710; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 774; Vogler ZStW 98 (1986) S. 331, 345 f.; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 163. 933 Dazu siehe oben S. 196 ff.

D. Anstifter und Gehilfen

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Haupttäter den Teilnehmer im Prozess völlig in der Hand hat, ist es auch ungerecht, die Strafbarkeit des Beteiligten an psychische Vorgänge beim Ausführenden zu knüpfen. Auch der Hinweis Lenckners, dass der Zurücktretende, der versuche, durch Ingangsetzen eines entsprechenden Entscheidungsprozesses bei dem Mitbeteiligten die Tat zu verhindern, sich in Abhängigkeit von dessen gutem Willen begebe, 934 greift letztlich nicht durch. Denn auch für den Fall, dass der Haupttäter sich vorübergehend umstimmen lässt, hat sich der Teilnehmer in Abhängigkeit vom guten Willen des Täters begeben. Dennoch wird eine hier teilweise angenommene Straflosigkeit des Zurückgetretenen nicht mit diesem Argument abgelehnt. 935 Diese Lösung ist auch rechtspolitisch gerechtfertigt.936 Derjenige, der die Tat vollendet, reißt die Tatgestaltung völlig an sich, indem er sich den Irrtum des anderen, eine weitere Gegenaktivität sei nicht nötig, zunutze macht. Der Teilnehmer ist andererseits als nicht besonders gefährlich anzusehen, hat er doch durch seinen Rücktritt noch im Vorbereitungsstadium von der Tat gezeigt, dass er zur Legalität zurückkehren möchte und dass sein verbrecherischer Wille nicht stark genug zur Durchführung des Delikts gewesen ist. Auch aus spezial- und generalpräventiven Gründen ist ein Verzicht auf Strafe daher angezeigt.

IX. Ergebnis Hat der zurückgetretene Teilnehmer eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht, dann haftet er nicht für das vollendete Delikt. Für den Anstifter bleibt jedoch noch der ursprüngliche Anstiftungsversuch gemäß § 30 StGB, 937 von dem er nur nach § 31 StGB zurücktreten kann. In den meisten Fällen wird daher der im Vorbereitungsstadium durch eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung zurückgetretene Anstifter gemäß § 30 StGB strafbar bleiben, wenn es trotz des Rücktritts zu einer Vollendung der Tat gekommen ist; denn § 31 I Nr. 1 StGB verlangt, dass er die Gefahr der Tatbegehung abwendet, und Nr. 3 StGB verlangt die Verhinderung der Tat 938. Bei Anstiftern und Gehilfen kommt außerdem eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Deliktsbegehung in Betracht, 939 so zum Beispiel wenn der Zurücktretende dem Haupttäter eine Waffe verschafft hat. Hat der Teilnehmer dagegen keine subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht, dann ist er als Anstifter oder Gehilfe für das vollendete Delikt verantwortlich. Lenckner, Gallas-FS S. 281, 290. Zur großteils angenommenen Straflosigkeit des zurückgetretenen Teilnehmers bei Tatvollendung aufgrund eines neuen Entschlusses siehe oben S. 232. 936 Anders v. Scheurl S. 88. 937 Natürlich nur, sofern es sich um ein Verbrechen handelt. 938 Für die Variante des Annehmens des Erbietens eines anderen zu einem Verbrechen. 939 Im Ergebnis ähnlich Bottke, Rücktritt S.70, der wegen §30 StGB und fahrlässigen Delikts bestrafen will. Dies sei eine „merkmalsgerechte Konkurrenzlösung“; dazu bereits oben S. 137 f. 934 935

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3. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird vollendet

Damit stellt sich die Lösung der angeführten Beispielsfälle wie folgt dar: In Fall 1 940, in dem die Mutter ursprünglich ihre Schwester angestiftet hatte, ihr Kind zu töten, dann jedoch noch im Vorbereitungsstadium zurückgetreten ist, ist die Kausalität der Anstiftungshandlung zu bejahen. Die Schwester hat das Kind aufgrund des ursprünglichen Entschlusses und des ursprünglichen Motivs getötet. Zweifeln könnte man jedoch an der objektiven Zurechnung. Denn man könnte argumentieren, dass das Handeln der Schwester so sehr außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung liegt, dass mit ihm vernünftigerweise nicht mehr gerechnet werden muss, hatte doch die Schwester kein eigenes Interesse an der Begehung der Tat. In dem Verhalten der Schwester liegt jedoch kein eigenverantwortliches Dazwischentreten, da sie bezüglich der Anstiftung keine neue, selbstständig auf den Erfolg hinwirkende Gefahr geschaffen hat und auch keine noch bestehende Herrschaft der Mutter ausgenutzt hat, sondern vielmehr bewirkt hat, dass das Geschehen unverändert so abläuft, wie es die Mutter ursprünglich geplant und aus der Hand gegeben hatte. Das von der Mutter gesetzte unerlaubte Risiko hat sich daher realisiert, die objektive Zurechnung ist gegeben. Zweifelhaft ist der Vorsatz der Mutter. Sie war nach ihrem Überredungsversuch davon überzeugt, dass die Tat nicht vollendet würde. Sie rechnete nicht damit, dass es zur Tötung kommen konnte, ohne dass sie noch sicheren Einfluss auf deren Verhinderung und die Willensbildung der Schwester hatte. Da der Mutter damit im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch die Schwester der Vorsatz fehlte, entfällt die Haftung für die vorsätzlich vollendete Tat. Eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung gemäß § 222 StGB ist hier ebenfalls zu verneinen, da die Mutter nicht sorgfaltswidrig die von ihr mitgeschaffene Gefahrenlage verkannt hat; sie hatte nach ihrem Überredungsversuch keinen Anlass mehr zu denken, dass die Tat noch ausgeführt werden würde. Die Schwester hatte ursprünglich erst nach langem Zögern und sehr widerwillig eingewilligt. Angesichts dieser zurückhaltenden Reaktion der Schwester musste die Mutter davon ausgehen, dass sie die Schwester leicht wieder zur Tataufgabe bewegen könnte. Den autonom weiterwirkenden Tatentschluss der Schwester, wie sie ihn in Wirklichkeit bereits vor dem Rücktritt gefasst hatte, konnte sie schwerlich voraussehen. Eine weitere, auch objektiv optimale Rücktrittshandlung ist also auch nicht fahrlässig unterblieben. Die Mutter könnte wegen versuchter Anstiftung gemäß § 30 I 1 Alt. 1 StGB strafbar sein, wenn sie nicht strafbefreiend nach § 31 I Nr. 1 StGB zurückgetreten ist. Die Straflosigkeit hängt hier davon ab, wann der Zurücktretende eine etwa bestehende Gefahr, dass der andere die Tat begeht, abgewendet hat. Bestimmt man den GefahrBegriff in § 31 I Nr. 1 StGB nach rein subjektiven und prognostischen Kriterien, 941 Siehe oben S. 205. Tröndle/Fischer § 31 Rn. 3; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 31 Rn. 5; SK-Hoyer § 31 Rn. 7 ff.; LK-Roxin, 11. Aufl., § 31 Rn. 5; Lackner/Kühl § 31 Rn. 3; Backmann JuS 1981, 336, 342 Fn. 58; Herzberg JZ 1989, 114, 119; Jescheck/Weigend, AT § 65 IV 2; Kühl § 20 Rn. 258; ähnlich Bottke, Rücktritt S. 54 ff. 940 941

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ist die Mutter – trotz der Tatvollendung – in Bezug auf § 30 StGB wirksam zurückgetreten. Muss der Anstifter die Gefahr dagegen auch dann abwenden, wenn er sie irrig nicht erkannt hat, 942 bleibt er gemäß § 30 StGB strafbar. Man muss hier auf das von konkreten Tatsachen getragene Vorstellungsbild des Zurücktretenden abstellen, weil der Normappell, die Tat zu verhindern, vernünftigerweise nur daran orientiert werden kann, welche Vorstellungen der Täter nach § 30 I StGB vom möglichen oder tatsächlichen Erfolg seiner bisherigen Beeinflussungstätigkeit hatte. 943 Daher ist die Mutter auch in Bezug auf § 30 I StGB wirksam zurückgetreten. Sie ist straffrei. In Fall 2 944, in dem sich der im Vorbereitungsstadium zurückgetretene Gehilfe den zuvor gelieferten Schlüssel hatte zurückgeben und sich vom Täter hatte versprechen lassen, dass dieser nichts unternehmen werde, ist die Kausalität des Tatbeitrags und die objektive Zurechnung des Taterfolges nicht zweifelhaft. Die Lieferung des Schlüssels war ursächlich dafür, dass der Diebstahl mit dem nachgemachten Schlüssel begangen wurde. Auch liegt kein eigenverantwortliches Dazwischentreten eines Dritten vor, da der Täter den Z nicht von seiner Herrschaft über seinen Tatbeitrag ausschloss; daher ist auch die objektive Zurechnung zu bejahen. Z war jedoch, nachdem er sich den Schlüssel hatte zurückgeben lassen und sich hatte versprechen lassen, der Diebstahl werde nicht durchgeführt, davon überzeugt, dass der Diebstahl nicht vollendet oder zumindest sein Tatbeitrag nicht fortwirken würde. Er hatte keine Anhaltspunkte zu befürchten, dass B den Schlüssel bereits nachgemacht hatte. Es fehlte ihm also der Vorsatz, obwohl er wusste, dass B selbst ein Interesse an der Tat hatte. Wegen fahrlässigen Delikts ist Z schon deswegen nicht strafbar, weil es beim Diebstahl keine Fahrlässigkeitstat gibt. Auch gemäß § 30 StGB kann sich ein Gehilfe nicht strafbar gemacht haben. Daher ist Z in Fall 2 straflos.

942 943 944

So Tröndle/Fischer, 49. Aufl., § 31 Rn. 4; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 53 Rn. 62. Vgl. Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 31 Rn. 5; LK-Roxin, 11. Aufl., § 31 Rn. 5. Siehe oben S. 206.

4. Kapitel

Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird versucht A. Alleintäter Wie gesehen, muss der Alleintäter die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschreiten. 1 Ein vorsätzliches Überschreiten der Versuchsschwelle ist bei einem Alleintäter dann nicht gegeben, wenn er, nachdem er im Vorbereitungsstadium noch nicht alles Erforderliche zur Tatbestandsverwirklichung getan hat, schlicht aufhört, oder wenn er, nachdem er alles Erforderliche für die Tatvollendung getan hat, eine subjektiv optimale Rettungshandlung erbringt, so dass er anschließend überzeugt ist, dass der Taterfolg trotz seiner ursprünglichen Gefahrschaffung nicht mehr eintreten kann. Bei einer solchen subjektiv optimalen Rücktrittshandlung ist wegen des fehlenden Vorsatzes im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens der zurückgetretene Täter nicht wegen Versuchs strafbar, unabhängig davon, ob die Tat wegen seiner Rücktrittshandlung oder aus einem anderen Grund im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Es ist also auch der Täter straflos, der – wie beim Alleintäter in Fall 5 2 – die unvergiftete Whiskeyflasche in der Annahme, es sei die vergiftete, ausgeleert hat, auch wenn das Opfer nur deswegen nicht stirbt, weil es das Glas fallen lässt, als es den ersten Schluck nehmen will. Hier sei nochmals darauf hingewiesen, dass es sich in diesen Fällen um eine Frage des fehlenden Vorsatzes im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens handelt und nicht um einen Rücktritt nach § 24 StGB. Hier kommt es also auf die Freiwilligkeit des Verhaltens nicht an. In dem Beispiel bliebe der Täter daher selbst dann straflos, wenn er das Ausleeren der Whiskeyflasche nur unter dem massiven Druck einer sonst drohenden Anzeige vorgenommen hätte. Nimmt der Täter dagegen nur eine halbherzige Rücktrittshandlung vor, dann bleibt – wie oben gezeigt – der Vorsatz bestehen und ist im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens noch gegeben. Bleibt der Taterfolg wegen der halbherzigen Rücktrittshandlung oder aus einem anderen Grund aus, dann liegt ein Versuch vor. Wenn ein Alleintäter im Vorbereitungsstadium zurücktritt, kann es zu einem Versuch also nur dann kommen, wenn er zuvor im Vorbereitungsstadium alles Erforderliche für den Taterfolg getan hat und erst im Anschluss daran (halbherzig) zurückgetreten ist. 1 2

Dazu siehe oben S. 94 ff. Siehe oben S. 38.

A. Alleintäter

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Allerdings könnte der Alleintäter von diesem Versuch dann Strafbefreiung nach § 24 I StGB erlangen. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift wird von einigen abgelehnt, da § 24 StGB von vornherein ausscheide, wenn der Rücktritt vor dem Versuchsbeginn liege 3; diese Ansicht hätte die Konsequenz, dass der im Vorbereitungsstadium nur halbherzig zurückgetretene Täter immer für die versuchte Tat haftet. 4 Herzberg vertritt im Zusammenhang mit dem antizipierten Rücktritt die Meinung, dass § 24 StGB keine Strafbefreiung für einen solchen vorweggenommenen Rücktritt gewähre. 5 Auch der Gesetzgeber habe nur den Rücktritt vom Versuch und nicht den Rücktritt vor dem Versuch erfassen wollen. 6 Dass der antizipierte Rücktritt nicht unter § 24 StGB fällt, ist richtig, da ansonsten jeder Abstrich als Rücktritt zu bewerten wäre, den der Täter unter Hinnahme geringerer Vollendungswahrscheinlichkeit an seinem Verhalten vornähme, wenn nur darauf das Scheitern des Versuchs zurückginge. Jedoch liegt bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium kein antizipierter Rücktritt vor, sondern der Täter entfaltet das Rücktrittsverhalten erst, nachdem er die Gefahr bereits vorsätzlich geschaffen hat. Auf diese nötige Differenzierung zwischen dem von vornherein eingeplanten, antizipierten Rücktritt und dem Rücktritt im Vorbereitungsstadium, der einer gefahrschaffenden Handlung bzw. Planung nachfolgt, ist bereits in der Einleitung hingewiesen worden. 7 Dennoch könnte der Rücktritt im Vorbereitungsstadium mit dem antizipierten Rücktritt gleich zu behandeln und § 24 StGB nicht anwendbar sein, da das Rücktrittsverhalten beide Male vor Überschreiten der Versuchsschwelle erfolgte. Dies wäre jedoch ungerecht, da der in einem früheren Stadium Verhinderungsmaßnahmen ergreifende Täter nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der erst im Versuchsstadium tätig wird und damit eine größere Rechtsgutsgefährdung bewirkt. 8 Gores will bei im Vorbereitungsstadium zurücktretenden Teilnehmern die Rücktrittsregeln sogar unmittelbar anwenden. 9 Dies scheidet jedoch aus, da es beim Rücktritt im Vorbereitungsstadium zum Zeitpunkt des Rücktritts noch nicht zu einem strafbaren Versuch gekommen ist, die Rücktrittsvorschriften tatbestandlich jedoch erst ab Versuchsbeginn eingreifen. Auf die Fälle, in denen der Täter im Vorbereitungsstadium zurückgetreten ist und die Tat in das Versuchsstadium gekommen ist, ist daher § 24 StGB analog anwendbar. 3 Beulke, KK Rn. 97; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 27 Rn. 3; Haft JA 1979, 306, 309; ders., AT S. 236; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 91; Boß S. 114 f. 4 Natürlich nur, sofern der Versuch der Tat strafbar ist, §§ 12 I, 23 I StGB. 5 Herzberg NJW 1989, 862, 868 ff. 6 Herzberg NJW 1989, 862, 869. 7 Dazu oben S. 19 f. 8 So auch Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 81; SK-Rudolphi § 24 Rn. 37; Frommeyer/Nowak JuS 2001, L 44; Walter, Rücktritt S. 125; Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 772 ff.; kritisch Beulke, KK Rn. 97; Haft JA 1979, 306, 309; Boß S. 114 f. 9 Gores S. 159 f.; ihm folgend Chang S. 40 f.

16 Angerer

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4. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird versucht

Hiergegen spricht auch nicht, dass § 24 StGB beim antizipierten Rücktritt nicht anwendbar ist, obwohl auch dort Wertungswidersprüche angemahnt werden. So sei es ungerecht, dass Maßnahmen, die das Risiko des Erfolgseintritts bei Versuchsbeginn verringern (sollen) – dem Opfer wird gleichzeitig mit dem tödlichen Gift ein Brechmittel verabreicht –, die Annahme eines dolus eventualis und damit die Versuchsstrafbarkeit nicht hinderten, während die gleichen unsicheren, aber im Ergebnis wirksamen Maßnahmen nach Versuchsbeendigung – das Brechmittel wird bei den ersten Vergiftungsanzeichen verabreicht – als Rücktritt und damit als strafbefreiend gewertet werden könnten. 10 Der möglicherweise beim antizipierten Rücktritt auftretende Wertungswiderspruch soll hier nicht aufgelöst werden,11 jedoch ist er kein Argument für die Nichtanwendbarkeit des § 24 StGB beim Rücktritt im Vorbereitungsstadium. Nur weil beim antizipierten Rücktritt möglicherweise Wertungswidersprüche auftreten, müssen diese nicht auch beim Rücktritt im Vorbereitungsstadium bestehen bleiben. Zudem ist der entscheidende Unterschied zwischen dem antizipierten Rücktritt und dem Rücktritt im Vorbereitungsstadium zu beachten, weswegen auch im Vergleich zum antizipierten Rücktritt der Rücktritt im Vorbereitungsstadium einem Rücktritt nach § 24 StGB um vieles näher steht, nämlich die zeitliche Trennung zwischen gefahrschaffenden, auf den Deliktserfolg gerichteten Handlungen und darauf folgenden Verhinderungsbemühungen. Sowohl der im Vorbereitungsstadium als auch der im Versuchsstadium Zurücktretende geben die Tat auf und führen sie nicht – sei es auch in abgeschwächter Form – trotzdem durch. Sie versuchen durch ihren Rücktritt vergangenes Unrecht zu kompensieren und schaffen einen „actus contrarius“. Demgegenüber löst sich der Täter bei einem antizipierten Rücktritt nicht von der Tat; das ist der entscheidende Aspekt. Da somit die analoge Anwendbarkeit des § 24 StGB geklärt ist, sind dessen Voraussetzungen zu prüfen. Da es beim Alleintäter, wie oben festgestellt, zu einem strafbaren Versuch nur dann kommen kann, wenn der Täter zuvor im Vorbereitungsstadium alles Erforderliche für den Taterfolg getan hat und er im Anschluss daran (halbherzig) zurückgetreten ist, ist grundsätzlich ein beendeter Versuch gegeben. Von diesem kann der Täter nur durch eine Vollendungsverhinderung gemäß § 24 I 1 Alt. 2 StGB zurücktreten. Tritt der Taterfolg aus einem anderen Grund nicht ein, wird der Täter nur dann straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft um die Vollendungsverhinderung bemüht hat, § 24 I 2 StGB. 10 Jakobs, AT 26/21; ders. ZStW 104 (1992) S. 82, 95 f.; Puppe NStZ 1984, 488, 489; vgl. auch Römer S. 36. 11 Puppe NStZ 1984, 488, 490 f. will auf die Bestrafung des Versuchs bei dolus eventualis verzichten, um die Friktionen zu reduzieren. Jakobs, AT 26/21; ders. ZStW 104 (1992) S. 82, 95 f. verlangt dagegen Optimalleistungen für den Rücktritt, denn eine Gefahr, die zum Versuch hinreiche, wenn der Täter sie sehenden Auges schaffe, schließe Rücktritt aus, wenn der Täter sie sehenden Auges belasse. Ähnlich Herzberg NJW 1989, 862, 868 ff., der § 24 StGB immer für anwendbar erklärt; im Falle des antizipierten Rücktritts werde jedoch durch §24 StGB keine Strafbefreiung gewährt, da dem § 24 StGB das Optimalitätsprinzip zugrunde liege, wodurch der vorweggenommene Rücktritt notwendig ausgeschlossen werde. Auf den antizipierten Rücktritt übertragen bedeute nämlich, das Optimale zu tun, den Deliktsversuch zu unterlassen.

B. Mittelbarer Täter

243

Die Vollendungsverhinderung nach § 24 I 1 Alt. 2 StGB erfordert nach einer Ansicht nur, dass der zum Rücktritt entschlossene Täter bewusst und gewollt eine neue Kausalreihe in Gang setzt, die für das Ausbleiben der Vollendung wenigstens mitursächlich wird. 12 Nach anderer und meines Erachtens überzeugender Ansicht ist jedoch eine Optimalleistung erforderlich. 13 Der Täter muss also alle Möglichkeiten ausschöpfen, um die Vollendung zu verhindern. Bei einem Rücktritt nach § 24 I 2 StGB, wenn die Tat also ohne Zutun des Täters nicht vollendet wurde, muss der Zurücktretende alles tun, was nach seiner Vorstellung erforderlich ist, und die ihm bekannten Möglichkeiten ausschöpfen. 14 Da der Täter aber nur halbherzige Rücktrittshandlungen erbracht hat – sonst wäre er gar nicht wegen Versuchs strafbar (siehe oben) – ist er weder nach § 24 I 1 Alt. 2 StGB noch nach § 24 I 2 StGB straflos. Beide Male werden Optimalleistungen verlangt. Daraus folgt, dass der Täter von dem Versuch nicht strafbefreiend zurückgetreten ist. Ein weiteres zeigt dieses Ergebnis: Die hier gefundene Lösung für den Rücktritt im Vorbereitungsstadium steht mit der Wertung des Gesetzes in Einklang. Der aufgrund halbherziger Rücktrittsbemühungen für strafbar gehaltene Täter geht auch nicht mit Hilfe von § 24 StGB straffrei aus.

B. Mittelbarer Täter Die Straftat in mittelbarer Täterschaft ist versucht, wenn der mittelbare Täter das Geschehen dadurch aus seinem Herrschaftsbereich entlässt, dass er die Tat zugunsten des Tatmittlers aus der Hand gibt, oder wenn das Rechtsgut nach der Einwirkung auf den Tatmittler unmittelbar gefährdet wird. Dabei muss, wie gesehen 15, die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschritten werden. Ein solches vorsätzliches Überschreiten der Versuchsschwelle ist bei einer subjektiv optimalen Rücktrittshandlung nicht gegeben. Tut der mittelbare Täter also noch im Vorbereitungsstadium alles nach seiner Vorstellung Erforderliche, um die Tat zu verhindern und die von ihm in Gang gesetzte Kausalkette zu unterbrechen, nimmt er also nach der Einwirkung auf den Tatmittler sofort eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung vor, zum Beispiel dadurch, dass er den Tatmittler von der Ausführung der Straftat ab12 BGHSt 33, 295, 301; 44, 204, 207; BGH NJW 2000, 42 f.; BGH NStZ 2003, 28 f.; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 59; Tröndle/Fischer § 24 Rn. 35; Wessels/Beulke, AT Rn. 644; Puppe NStZ 1984, 488, 489; Weinhold S. 93 ff.; Rudolphi NStZ 1989, 508, 512; Jäger S. 95 f.; einschränkend Bloy JuS 1987, 528, 533; einschränkend auch Heckler S. 204 und Rau S. 148 ff. 13 BGHSt 31, 46, 49 (vgl. aber auch BGH NJW 2002, 3720); Herzberg NJW 1989, 862, 868 f.; Murmann S. 60 ff.; Blei, AT S. 242; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 27 Rn. 28; Jakobs, AT 26/21; Schmidhäuser, Lb AT 15/89 ff.; Walter, Rücktritt S. 112; vermittelnd Kolster S. 111 ff.; differenzierend zwischen Fremd- und Eigenleistungen Roxin, Hirsch-FS S. 327, 337; ähnlich Lackner/Kühl § 24 Rn. 19 b; schöne Streitdarstellung bei Boß S. 46 ff. und Kolster 74 ff. 14 Tröndle/Fischer § 24 Rn. 36. 15 Siehe oben S. 119 ff.

16*

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4. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird versucht

bringt, dann kommt es nicht zum vorsätzlichen Überschreiten der Versuchsschwelle und damit nicht zum Versuch der Tat. Nimmt der Täter dagegen nur eine halbherzige Rücktrittshandlung vor, dann bleibt – wie auch beim Alleintäter – der Vorsatz bestehen und ist im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens noch gegeben. Bleibt der Taterfolg wegen der halbherzigen Rücktrittshandlung oder aus einem anderen Grund aus, dann liegt ein Versuch vor. Von diesem könnte der mittelbare Täter strafbefreiend zurückgetreten sein. Wie bereits oben diskutiert, ist § 24 StGB auf einen Rücktritt im Vorbereitungsstadium analog anwendbar, sofern die Tat im Versuchsstadium stecken bleibt. Es wäre ungerecht, wenn derjenige, der früher Rücktrittshandlungen einleitet, schlechter gestellt würde als derjenige, der erst zu einem späteren Zeitpunkt von der Tat Abstand nimmt. Der mittelbare Täter ist grundsätzlich 16 Einzeltäter, auf ihn ist also der Absatz 1 des § 24 StGB anwendbar. 17 Da der mittelbare Täter mit dem Entlassen des Tatmittlers aus seinem Herrschaftsbereich nach seiner Vorstellung regelmäßig bereits alles Erforderliche getan haben wird und dies zumeist auch den Versuchsbeginn darstellt, ist in aller Regel ein beendeter Versuch gegeben. 18 Wie für den Alleintäter gilt also auch für den Rücktritt des mittelbaren Täters § 24 I 1 Alt. 2 StGB und § 24 I 2 StGB. Hierzu ist auf das oben Ausgeführte zu verweisen. 19 Im Endeffekt kann auch der mittelbare Täter nach richtiger Ansicht nicht von dem Versuch strafbefreiend zurücktreten, da auch hier Optimalleistungen verlangt werden.

C. Mittäter Wie gesehen, müssen alle Mittäter die Schwelle zum Versuchsstadium vorsätzlich überschreiten. Ein Mittäter ist daher nicht wegen Versuchs strafbar, wenn ihm im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens der Vorsatz fehlt. Allerdings besteht der Vorsatz, der durch einen im Vorbereitungsstadium geleisteten Tatbeitrag oder jeden16 Ausnahmsweise sind z. B. dann an der Tat mehrere beteiligt, wenn das absichtslos dolose Werkzeug zugleich Gehilfe der Tat ist. Auch dann ist allerdings umstritten, ob der unterstützte Täter nach Abs. 1 (so Roxin, Lenckner-FS S. 267, 269) oder Abs. 2 (so Haft, AT S. 240 f.) des § 24 StGB zurücktritt. Ist auch der Tatmittler voll strafbar („Täter hinter dem strafbaren Täter“), gilt dagegen für den mittelbaren Täter eindeutig § 24 II StGB (so auch Roxin, Lenckner-FS S. 267, 270). 17 Ebenfalls für § 24 I StGB LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 145; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 79; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 27 Rn. 36. Dagegen für § 24 II StGB Schönke/ Schröder-Eser § 24 Rn. 106. 18 Vgl. Roxin, Maurach-FS S. 213, 226: „Hat der Täter den Kausalverlauf aus seiner Obhut entlassen, besteht aber noch keine akute Gefahr, so haben wir allemal einen beendeten Versuch vor uns.“ Daher wird in der Literatur auch beklagt, dass es nach dieser Abgrenzungsformel zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch für den unbeendeten Versuch keinen Raum gebe; so z. B. Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 48 Rn. 106. 19 Siehe oben S. 242.

C. Mittäter

245

falls durch die gemeinsame Tatplanung zum Ausdruck gekommen ist, grundsätzlich fort und ist noch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens gegeben. Nur dann, wenn der Mittäter alles daran gesetzt hat, die Tat zu verhindern, und eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung geleistet hat, so dass er im Anschluss an die Rücktrittshandlung davon ausging, dass die Tat nun nicht mehr zur Vollendung kommen werde, hat er die Versuchsschwelle nicht vorsätzlich überschritten. Denn nur dann findet sich der Mittäter nicht mehr mit der ursprünglich in Kauf genommenen Rechtsgutsverletzung ab. Bei einer solchen subjektiv optimalen Rücktrittshandlung ist der zurückgetretene Mittäter nicht wegen Versuchs strafbar, unabhängig davon, ob die Tat wegen seiner Rücktrittshandlung oder aus einem anderen Grund im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Ist also zum Beispiel der an der Tatplanung beteiligte Mittäter zurückgetreten, bevor er den für die Tatausführung allein möglichen Weg den anderen mitgeteilt hatte, und ist er davon überzeugt gewesen, dass die anderen an sein Wissen nicht auf andere Weise gelangen können, dann ist der Zurückgetretene nicht wegen Versuchs strafbar, wenn die anderen entgegen seiner sicheren Erwartung den allein möglichen Weg doch gefunden und die Tat versucht haben, diese aber aus anderen Gründen fehlgeschlagen und im Versuchsstadium stecken geblieben ist. 20 Erbringt der zurücktretende Mittäter dagegen nur eine halbherzige Rücktrittshandlung und kommt die Haupttat nur in das Versuchsstadium, dann stellt sich wieder die Frage der Anwendbarkeit des §24 StGB. Denn der Mittäter hat sich grundsätzlich wegen mittäterschaftlich begangenen Versuchs strafbar gemacht und könnte nur analog § 24 II 1 oder § 24 II 2 Alt. 1 StGB Straffreiheit erlangen. 21 Hier ist mit demselben Argument wie beim Alleintäter die analoge Anwendbarkeit des § 24 StGB zu bejahen. Der schon in einem frühen Stadium Verhinderungsmaßnahmen ergreifende Mittäter würde ansonsten schlechter gestellt als derjenige, der erst im Versuchsstadium tätig wird. 22 Bei der analogen Anwendung des § 24 II 1 StGB, wenn also der halbherzige 20 Auch eine Strafbarkeit nach §30 StGB kommt hier nicht in Betracht. Dies folgt zwar nicht aus § 31 I Nr. 3 StGB, da der Zurückgetretene die Tat nicht verhindert hat. Jedoch ergibt sich die Straflosigkeit aus der entsprechenden Anwendung des §24 II StGB; zum Analogieschluss vergleiche die im Haupttext nachfolgende Begründung. Wie auch bei der unmittelbaren Anwendung des § 24 II StGB muss auch die entsprechende Anwendung dazu führen, dass eine Strafbarkeit nach § 30 StGB nicht mehr in Betracht kommt. Vgl. (zur unmittelbaren Anwendung) BGHSt 14, 378, 380; BGH NStZ 1999, 449, 451; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 30 Rn. 40; Tröndle/Fischer § 30 Rn. 16; LK-Roxin, 11. Aufl., § 30 Rn. 81; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 32 Rn. 58. 21 Der Rücktritt von Mittätern, Anstiftern oder Gehilfen regelt sich nach Absatz 2 des § 24 StGB. § 31 StGB greift hier nicht ein, da diese Vorschrift nur den Rücktritt vor Beginn des Versuchs erfasst, wenn also das Geschehen überhaupt nicht in das Stadium des Versuchs gelangt ist. Ist die Versuchsschwelle überschritten, richtet sich der Rücktritt allein nach §24 StGB. Vgl. auch SK-Hoyer § 31 Rn. 1. Die strafbefreiende Wirkung des § 24 StGB erfasst aber auch die Strafbarkeit nach § 30 StGB, siehe die vorausgehende Fußnote. 22 So auch Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 81; SK-Rudolphi § 24 Rn. 37; Gropp/Küpper/ Mitsch, Fallsammlung S. 22; ablehnend Beulke, KK Rn. 97; Haft JA 1979, 306, 309; Maurach/ Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 91; Boß S. 114 f.

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4. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird versucht

Rücktritt im Vorbereitungsstadium für die Nichtvollendung der Haupttat kausal geworden ist, stellt sich die Frage der Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „Verhinderns“. Ob auch hier – wie beim Alleintäter 23 – Optimalleistungen zu fordern sind und deshalb der nur halbherzig im Vorbereitungsstadium Zurückgetretene strafbar bleibt, ist fraglich. Bleibt die Tat dagegen ohne Zutun des Zurücktretenden im Versuchsstadium stecken, muss sich der Mittäter gemäß § 24 II 2 Alt. 1 StGB freiwillig und ernsthaft um die Vollendungsverhinderung bemüht haben. Ob in einer halbherzigen Rücktrittshandlung im Vorbereitungsstadium ein ernsthaftes Bemühen gesehen werden kann, ist ebenfalls zweifelhaft. Hierbei handelt es sich um generelle Probleme des §24 StGB, deren Erörterung den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde. Es sei daher für Einzelheiten auf die einschlägigen Kommentierungen hierzu verwiesen. 24 Jedenfalls scheitert, wenn die Tat ohne Zutun des Zurückgetretenen im Versuchsstadium stecken bleibt, die Straflosigkeit des im Vorbereitungsstadium zurückgetretenen Mittäters nicht grundsätzlich daran, dass § 24 II 2 Alt. 1 StGB überhaupt nicht analog anwendbar wäre. Die insoweit von Eisele getroffene Differenzierung ist nicht einzusehen. Zwar will auch er § 24 II StGB analog auf die Rücknahme der Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium anwenden, 25 jedoch führt er weiter aus, dass der Täter wegen Beteiligung an der versuchten Haupttat strafbar bleibe, wenn die Tat aus anderen Gründen als der Abstandnahme im Versuchsstadium stecken bleibe. 26 Bloße Bemühungen um die Vollendungsverhinderung könnten grundsätzlich nicht zur Straffreiheit verhelfen, wenn die Haupttat selbst in das Versuchsstadium gelange. 27 Siehe oben S. 242 f. Zu § 24 II 1 StGB: vgl. nur Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 88, Gores S. 163 ff.; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 280. Zu § 24 II 2 Alt. 1 StGB: Grünwald, Welzel-FS S. 701, 715 ff.; v. Scheurl S. 117 f.; Gores S. 189 ff. und 200 ff.; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 184; Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 94, 103: „Bieten sich dem Täter mehrere Verhinderungsmöglichkeiten, braucht er zwar nicht sogleich die aussichtsreichste zu wählen und – im Unterschied zum Alleintäter – auch nicht unbedingt alle Möglichkeiten der Vollendungsverhinderung auszuschöpfen; jedoch wird er von dem Erfordernis zusätzlicher Bemühungen nur und dann erst frei, wenn er eine an sich geeignete und ihm auch ausreichend erscheinende Maßnahme ergriffen hatte.“ Anders Roxin, Lenckner-FS S. 267, 281 ff.: „der Ausscheidende muss die von ihm erkannten Verhinderungsmittel im Rahmen des Zumutbaren auch einsetzen“. Nochmal anders Otto JA 1980, 707, 709: „Ernsthaft ist das Bemühen des Tatbeteiligten, mit dem er nach seiner Vorstellung glaubt, die Vollendung der Tat verhindern zu können. Ob das Bemühen „an sich geeignet war“, die Vollendung zu verhindern oder ob der Täter bei gewissenhafter Prüfung hätte erkennen können, dass es weiterer Bemühungen zur Verhinderung der Vollendung bedurft hätte, ist demgegenüber gleichgültig. Wesentlich ist, dass er selbst die Überzeugung gewonnen hat, durch sein Bemühen werde die Vollendung der Tat verhindert.“ Ähnlich Lenckner, Gallas-FS S. 281, 297 ff. 25 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 774. 26 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 774; diese Ausführungen beziehen sich zwar auf den Gehilfen, sind jedoch – auch nach Eiseles differenzierender Ansicht zum Rücktritt im Vorbereitungsstadium bei Mittäterschaft (dazu siehe oben S. 149 ff.) – konsequenter Weise auf den Mittäter zu übertragen. 27 Eisele ZStW 112 (2000) S. 745, 774; vgl. hierzu auch Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 § 50 Rn. 91. 23 24

D. Anstifter und Gehilfen

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Die Differenzierung danach, ob die Vollendung aufgrund des Rücktritts im Vorbereitungsstadium oder aus anderen Gründen unterbleibt, verwundert, da bei § 24 II 2 Alt. 1 StGB gerade das freiwillige und ernsthafte Bemühen genügt, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn sie ohne das Zutun des Beteiligten nicht vollendet wird. Für den Rücktritt vom Versuch bedarf es also gerade keines tatsächlichen oder auch nur hypothetischen Kausalzusammenhanges zwischen Rücktritt und Nichtvollendung. Ist der Versuch bereits als solcher zum Scheitern verurteilt oder schlägt er fehl, wird der Erfolgseintritt durch Dazwischentreten anderer Kräfte verhindert oder durch den Rücktritt eines anderen Beteiligten unmöglich, dann kommt ein Rücktritt vom Versuch gem. § 24 II 2 Alt. 1 StGB in Betracht. 28 Argumentiert man, dass der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende grundsätzlich nicht schlechter stehen sollte als der im Versuchsstadium Zurücktretende, dann leuchtet es nicht ein, wieso der im Vorbereitungsstadium Zurücktretende immer strafbar sein soll, wenn die Tat aus anderen Gründen als der Abstandnahme im Versuchsstadium stecken bleibt. Das freiwillige und ernsthafte Bemühen um die Vollendungsverhinderung genügt bei einem Rücktritt vom Versuch für die Straflosigkeit; daher sollte es, folgt man insgesamt der Argumentation, auch bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium genügen. Eiseles Differenzierung ist daher abzulehnen. Die alleinige Frage, die sich bei §24 II 2 Alt. 1 StGB stellt, ist somit – wie bereits erwähnt –, ob in einer halbherzigen Rücktrittshandlung im Vorbereitungsstadium ein ernsthaftes Bemühen gesehen werden kann. Dies ist Tatfrage, wird aber in einigen Fällen zu bejahen sein.

D. Anstifter und Gehilfen Für Anstifter und Gehilfen ist die beim Mittäter gefundene Lösung entsprechend heranzuziehen. Auch Anstifter und Gehilfen müssen im Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle durch den Haupttäter noch Vorsatz haben. Auch hier besteht der Vorsatz, der durch den im Vorbereitungsstadium geleisteten Tatbeitrag zum Ausdruck gekommen ist, grundsätzlich fort und ist noch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens gegeben. Er entfällt nur dann, wenn der Teilnehmer eine zumindest subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht hat, wenn er also im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch den Haupttäter davon überzeugt ist, dass die Tat nicht unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags vollendet wird. Bei einer solchen subjektiv optimalen Rücktrittshandlung ist der zurückgetretene Teilnehmer nicht wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Versuch strafbar, 29 unabhängig davon, ob die Tat wegen seiner Rücktrittshandlung oder aus einem anderen Grund im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 94 f.; Marquardt/von Danwitz JuS 1998, 814, 818. Beihilfe zum Versuch ist entgegen Osnabrügge S. 232 ff. möglich und grundsätzlich strafbar; vgl. nur die ganz herrschende Meinung, Wessels/Beulke, AT Rn. 585; Lackner/Kühl Vor § 25 Rn. 9; LK-Roxin, 11. Aufl., § 27 Rn. 7; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 27 Rn. 25 a. E.; Baumann/Weber/Mitsch, AT § 31 Rn. 7; Haft, AT S. 206; Jescheck/Weigend, AT § 64 III 3; Kühl, AT § 20 Rn. 232; Otto, AT § 22 Rn. 51 i.V. m. 26; Roxin/Schünemann/Haffke S. 150. 28 29

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4. Kap.: Rücktritt im Vorbereitungsstadium und Straftat wird versucht

Zu denselben Ergebnissen wird in den meisten Fällen auch die Ansicht kommen, die die Agent-provocateur-Grundsätze entsprechend anwendet. 30 Sie verlangt, dass der Beteiligte noch im Vorbereitungsstadium die Tat bzw. die Fortwirkung seines Tatbeitrags durch eine Gegenaktivität tatsächlich unmöglich gemacht hat, so dass der Tatbeitrag zwar noch im Versuch, nicht aber in der Vollendung der Tat mit wirksam werden kann. Zumindest müsse der Teilnehmer davon ausgehen, dies getan zu haben. 31 Der Teilnehmer sei also zum Beispiel dann nicht strafbar, wenn er seinen Tatbeitrag derart zurücknehme, dass er ein ursprünglich für den Erfolg taugliches Mittel gegen ein untaugliches austausche, wenn er zum Beispiel das von ihm gelieferte tödliche Gift gegen ein harmloses Pulver austausche oder wenn er die scharfe Munition einer gelieferten Waffe gegen harmlose Platzpatronen wechsele, und der Haupttäter damit in das Versuchsstadium eintrete und einen untauglichen Versuch begehe. Der ursprüngliche Beitrag sei dadurch annulliert worden, die Unterschiebung des harmlosen Pulvers bzw. der Platzpatronen sei keine Beihilfehandlung, weil eine solche einen Vollendungsvorsatz des Gehilfen voraussetze. 32 Wenn derjenige unter dem Gesichtspunkt der Teilnahme straflos sei, der ein von vornherein untaugliches Mittel liefere, könne derjenige nicht anders behandelt werden, der seinen Beitrag nachträglich, aber noch im Vorbereitungsstadium unschädlich mache; vor allem dürfe er nicht schlechter gestellt werden.33 Da nach dieser Ansicht Straflosigkeit sogar dann eintritt, wenn der potentielle Gehilfe das Gift irrtümlicherweise gegen ein anderes, von ihm für harmlos gehaltenes, in Wirklichkeit aber ebenfalls tödliches Gift austauscht und die Tat vollendet wird, 34 ist der potentielle Teilnehmer auch dann straflos, wenn die Tat aus einem anderen Grund als dem Rücktritt im Versuchsstadium stecken bleibt. Insoweit sind also dieselben Ergebnisse zu erzielen wie in der hier vertretenen Lösung. Zu Unterschieden kommt es allerdings dann, wenn der Teilnehmer denkt, den Haupttäter umgestimmt zu haben, dieser jedoch nur vermeintlich auf den Umstimmungsversuch eingegangen ist. Nach der Ansicht, die die Agent-provocateurGrundsätze entsprechend heranzieht, ist der Teilnehmer in jedem Fall strafbar, 35 nach der hier vertretenen Ansicht dagegen dann nicht, wenn er davon überzeugt war, 30 Zu dieser Ansicht bereits oben S. 223 ff. Vgl. Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271 f.; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 284 f.; Otto JA 1980, 707, 708; Küper JZ 1979, 775, 781 f.; Schönke/ Schröder-Eser § 24 Rn. 83 f.; LK-Vogler, 10. Aufl., § 24 Rn. 161; Vogler ZStW 98 (1986) S.331, 344; abw. Gores 23 ff., 83 ff. 31 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 271 f. 32 Roxin, Lenckner-FS S. 267, 272; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 284 f.; Otto, Lange-FS S. 197, 215 f. und Otto JA 1980, 707, 708: Es liege kein Unrecht vor, das auf eine Rechtsgutsverletzung abziele, wenn der Täter wisse, dass die Tat nicht über das Versuchsstadium hinausgelangen könne. 33 Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 83 f.; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 284; Roxin, LencknerFS S. 267, 272. 34 Dazu siehe oben S. 223 ff. Vgl. Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 84; Lenckner, Gallas-FS S. 281, 284; Roxin, Lenckner-FS S. 267, 272. 35 Dazu siehe bereits oben S. 223 ff. Vgl. nur Lenckner, Gallas-FS S. 281, 289.

D. Anstifter und Gehilfen

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dass er den Haupttäter von seinem Vorhaben abgebracht hat. Dieser Unterschied sei an folgendem Fall aus der Rechtsprechung exemplifiziert: A hatte mit seiner Ehefrau und einer Abtreiberin eine Unterbrechung der Schwangerschaft bei seiner Ehefrau besprochen. Am Tage, als der Eingriff erfolgen sollte, hatte er es sich anders überlegt. Er ließ sich von seiner Frau versprechen, die Abtreiberin nicht in die Wohnung zu lassen, er nahm ihr auch das Geld zur Bezahlung der Abtreiberin fort. Dennoch kam es zur Abtreibungshandlung, obwohl – wie sich herausstellte – die Ehefrau gar nicht schwanger war. 36 Nach der Ansicht, die die Agent-provocateurGrundsätze entsprechend heranzieht, ist A als Gehilfe der versuchten Abtreibung strafbar, während nach der hier vertretenen Ansicht zu prüfen ist, ob A, nachdem er sich das Versprechen hatte geben lassen, davon überzeugt war, dass seine Frau die Abtreiberin nicht einlassen und es nicht zur Vollendung kommen würde. A schien der Zusage seiner Frau wohl selbst nicht ganz zu trauen, denn er nahm ihr auch das Geld weg, um ihr eine Entlohnung der Abtreiberin zu erschweren. Ein endgültiges Urteil ist nach dem wiedergegebenen Sachverhalt nicht mit Sicherheit möglich, jedoch zeigt sich, dass die hier vertretene Lösung ein differenzierteres und damit gerechteres Ergebnis ermöglicht. Die hier vertretene Lösung bietet noch einen weiteren Vorteil. Bei einem nur halbherzigen Rücktritt im Vorbereitungsstadium besteht zusätzlich die Möglichkeit der Strafbefreiung analog § 24 II StGB. Hat der Tatbeitrag des Teilnehmers für den Versuch fortgewirkt und damit eine Ursache für den Versuch gebildet und hat der Teilnehmer auch den nötigen Vorsatz im Zeitpunkt des Ausführungsbeginns der Haupttat, hat er also nur eine halbherzige Rücktrittshandlung erbracht, dann ist er wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Versuch strafbar, es sei denn, ihm kommt eine Strafbefreiung analog § 24 II StGB zugute.

36 BGH, Urteil vom 8.10.1953 – 3 StR 437/53 (unveröff.): Der BGH hält die Bestrafung des A wegen Beihilfe zur versuchten Fremdabtreibung für zutreffend. Auch Otto JA 1980, 707, 709 und v. Scheurl S. 117 f. diskutieren diesen Fall nur unter dem Gesichtspunkt des „ernsthaften Bemühens“ in § 24 II 2 Alt. 1 StGB. Dabei übersehen sie jedoch, dass A bereits im Vorbereitungsstadium zurückgetreten ist.

5. Kapitel

Schlussbemerkung Auch im Bereich des klassischen Allgemeinen Teils des Strafrechts gibt es noch Nischen, die dogmatisch nicht vollständig durchleuchtet sind, denen gleichwohl erhebliche praktische Relevanz zukommen kann. Der Rücktritt im Vorbereitungsstadium gehört dazu. So macht es einen erheblichen Unterschied, ob man bei einem Rücktritt im Vorbereitungsstadium – je nach vertretener Argumentation – zu einer Strafbarkeit kommt oder nicht. Richtigerweise muss der Rücktritt im Vorbereitungsstadium nach allgemeinen Zurechnungs- und Teilnahmeregeln behandelt werden. Die Rücktrittsvorschrift des § 24 StGB findet im Vorbereitungsstadium keine direkte Anwendung. Kommt es trotz des Rücktritts im Vorbereitungsstadium zu einem Versuch der Tat, aber nicht zur Vollendung, ist § 24 StGB analog anzuwenden. Dogmatisch interessant ist vor allem die Konstellation, dass es trotz des Rücktritts im Vorbereitungsstadium zur Vollendung der Straftat kommt. Hier wirkt sich das Rücktrittsverhalten auf fast allen Deliktsebenen aus. Von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre werden in diesen Fällen jedoch nur die Kausalität und eine mögliche wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf beachtet. Häufig scheidet nach diesen Gesichtspunkten eine Strafbarkeit des im Vorbereitungsstadium Zurückgetretenen wegen vollendeter Tat aber nicht aus, vereinzelte Ausnahmen werden daher zugelassen. Die kritische Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur hat belegt, dass eine einheitliche und zufrieden stellende Lösung noch nicht existiert. Die vorliegende Arbeit hat gezeigt, dass es Wege gibt, den Rücktritt im Vorbereitungsstadium bei allen Formen der Täterschaft und der Teilnahme nach einheitlichen Grundsätzen zu lösen, die zu sachgerechten Ergebnissen führen. Dabei lassen sich die denkbaren Fallgestaltungen vor allem auf zwei weiteren Ebenen prüfen und lösen. Zunächst können auf der Ebene der objektiven Zurechnung Sachverhalte von der Strafbarkeit ausgeschieden werden, bei denen das Opfer eigenverantwortlich selbst oder ein dazwischentretender Dritter die Zurechnung des Taterfolgs für den Täter oder den Teilnehmer ausschließt. So kann bei einem Distanzdelikt eines Alleintäters die objektive Zurechnung durch einen Dritten solange unterbrochen werden, wie der Alleintäter zwar alles zur Gefahrverwirklichung Erforderliche getan hat, aber den Geschehensablauf noch immer in Händen hält. Greift jetzt ein Dritter vorsätzlich in das Geschehen ein und vereitelt er Rettungsbemühungen des Allein-

5. Kap.: Schlussbemerkung

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täters, so nutzt der Dritte die vom Täter ausgeübte Herrschaft aus, der Taterfolg fällt in dessen strafrechtlichen Verantwortungsbereich; gleichzeitig wird damit der Zurechnungszusammenhang des zurückgetretenen Alleintäters unterbrochen. Auch bei Mittätern ist eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs denkbar, nämlich dann, wenn ein Mittäter durch Gewalt von der Tatherrschaft ausgeschlossen wird und auf diese Weise seine Rücktrittsbemühungen unmöglich gemacht werden. Ein zurechnungsunterbrechender Herrschaftsausschluss ist im Übrigen auch bei einem Teilnehmer möglich, wenn zum Beispiel der Gehilfe das von ihm zu liefernde Tatwerkzeug doch nicht mehr aus der Hand geben möchte, es ihm jedoch mit Gewalt vom Haupttäter abgenommen wird. Auf der zweiten Stufe gilt es auf der Vorsatzebene die Wirkung von Rücktrittsverhalten zu werten. Dies geschieht auf der dogmatischen Grundlage, dass es bei einer Straftat keine Vollendung ohne Versuch gibt und der Vorsatz bis zum Zeitpunkt des Überschreitens der Versuchsschwelle vorliegen muss. Dieser Grundsatz gilt, wie im Einzelnen dargelegt wurde, auch für die Mittäterschaft und die verschiedenen Teilnahmeformen. Auch hier muss der Vorsatz eines jeden Mittäters bis zum unmittelbaren Ansetzen durch einen der Mittäter durchgehalten werden bzw. muss der Teilnahmevorsatz noch im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens des Haupttäters vorliegen. Es wurde belegt, dass der Vorsatz nur unter strengen Voraussetzungen durch eigenes Rücktrittsverhalten aufgehoben werden kann; nur halbherzige Rücktrittshandlungen reichen nicht aus. Begründen sie vielleicht den Wunsch nach Nichteintritt des Erfolges, so sind sie jedoch nicht ausreichend, das durch die vorsätzliche Gefahrschaffung entstandene Bewusstsein der Gefahrrealisierung zu beseitigen. Dieses Bewusstsein der Gefahrrealisierung aber genügt für das Fortbestehen des (Eventual-)Vorsatzes. Denn bei der Gefahrschaffung hat sich der Täter mit der Rechtsgutsverletzung zumindest abgefunden; er kann nicht darauf vertrauen, dass das Rechtsgut nun ohne Änderung der Situation nicht verletzt werde. Auch bei einer nur halbherzigen Rettungshandlung, bei der der Täter bewusst in Kauf nimmt, dass der Erfolg doch noch eintreten kann, bleibt der Vorsatz bestehen. Der Tatvorsatz kann nur dann wieder beseitigt werden, wenn der Täter überzeugt ist, der Taterfolg werde nicht mehr eintreten. Diese Überzeugung kann nur durch eine subjektiv optimale Rettungshandlung erreicht werden. Bei einer subjektiv optimalen Rettungshandlung entfällt das Bewusstsein der Gefahrrealisierung, weil der Täter davon ausgeht, der Taterfolg könne nicht mehr eintreten. Tritt wider Erwarten der Taterfolg dennoch ein, so wird dieser nicht mehr vom Vorsatz des Täters getragen. Der Täter ist strafbefreiend im Vorbereitungsstadium zurückgetreten. Möglich bleibt allein eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tat. Beachtlich ist diese Lösung bei Alleintätern vor allem bei Distanzdelikten. Die Lösung ist jedoch ebenso auf Mittäter anzuwenden. Jeder Mittäter muss als Täter alle subjektiven Voraussetzungen in seiner Person erfüllen. Daher muss auch jeder Mittäter die Schwelle zum Versuch vorsätzlich überschreiten, der Vorsatz muss mindestens noch im Zeitpunkt des Beginns der Ausführungshandlung vorliegen.

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5. Kap.: Schlussbemerkung

Tritt ein Mittäter im Vorbereitungsstadium durch eine zumindest subjektiv optimale Rettungshandlung zurück und ist er daraufhin davon überzeugt, dass der Erfolg nicht eintreten werde, fehlt ihm der Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens. Eine Strafbarkeit wegen vorsätzlich vollendeten Delikts kommt dann nicht mehr in Betracht, auch wenn das Delikt trotz der subjektiv optimalen Rücktrittsbemühung vollendet wird. Neben der Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tat ist dann nur noch eine Strafbarkeit gemäß § 30 StGB möglich, von der der Mittäter nur unter den Voraussetzungen des § 31 StGB zurücktreten kann. Damit ist aber auch klar, dass ein Mittäter nicht durch die bloße innere Aufgabe des Tatentschlusses im Vorbereitungsstadium zurücktreten kann. Der Mittäter hat zumindest mit dem Tatplan, wenn nicht sogar durch einen zusätzlichen Tatbeitrag, vorsätzlich eine Gefahr (mit-)geschaffen und in diesem Moment mit Vorsatz gehandelt. Er hat sich also zumindest ursprünglich mit der Rechtsgutsverletzung abgefunden. Tritt der Mittäter daraufhin im Vorbereitungsstadium zurück und vollbringt er nicht eine zumindest subjektiv optimale Rettungshandlung, sondern ergreift er bewusst eine nur unzureichende oder auch nur weniger sichere Rettungsmaßnahme, dann lässt er die zuvor geschaffene Gefahr vorsätzlich bestehen. Mit dem erkannten Risiko der Tatbestandsverwirklichung hat sich der Zurücktretende dann immer noch abgefunden, den Deliktserfolg nimmt er auch weiterhin „billigend in Kauf“. Der Mittäter ist wegen vorsätzlich vollendeten Delikts strafbar. Diese Grundsätze sind auch auf Teilnehmer anwendbar. Hat der zurückgetretene Teilnehmer eine subjektiv optimale Rücktrittshandlung erbracht, dann haftet er nicht für das vollendete Delikt. Für den Anstifter bleibt jedoch – neben der eventuellen Fahrlässigkeitsstrafbarkeit – noch eine mögliche Strafbarkeit wegen des ursprünglichen Anstiftungsversuchs gemäß §§ 30, 31 StGB. Nach diesen Grundsätzen lässt sich auch die Frage des vermeintlichen Umstimmens lösen, bei der sich der im Vorbereitungsstadium zurücktretende Teilnehmer vom Haupttäter versprechen lässt, die Tat werde nicht ausgeführt, diese Erklärung jedoch nur zum Schein abgegeben wird und die Tat unter Benutzung des vom Teilnehmer geleisteten Tatbeitrags begangen wird. Ist der zurückgetretene Teilnehmer nach seinem Rücktritt davon überzeugt, dass die Tat nicht unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags vollendet werde, dann fehlt ihm der Vorsatz im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens durch den Haupttäter. Er ist nicht wegen Teilnahme an der vollendeten Tat strafbar. Er ist aber als Anstifter bzw. Gehilfe der Tat strafbar, zu der er angestiftet bzw. Hilfe geleistet hat, wenn er nach seinem Umstimmungsbemühen immer noch davon ausgeht, dass der Haupttäter die Tat dennoch – möglicherweise unter Zuhilfenahme seines Tatbeitrags – vollenden werde. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die dogmatisch gefundene Lösung auch kriminalpolitisch gerechtfertigt ist. Weder spezial- noch generalpräventive Gründe lassen eine Bestrafung als unbedingt erforderlich erscheinen, wenn der zurückgetretene Täter oder Teilnehmer zumindest subjektiv erfolgversprechende Rettungsmaßnahmen ergriffen hat. Mit seinem frühzeitigen, zumindest subjektiv opti-

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malen Rücktritt zeigt der Täter, dass er die zur Tatbegehung erforderliche verbrecherische Energie nicht besitzt, er bekundet seinen Willen, zur Legalität zurückzukehren. Eine Bestrafung des Zurücktretenden ist aus spezialpräventiven Gründen mithin nicht notwendig. Generalpräventiv bedarf es keiner Strafe, weil der Rechtsgutsangriff des im Vorbereitungsstadium Zurückgetretenen zu keiner nachhaltigen „Rechtserschütterung“ geführt hat. Hier ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Täter keinen perfekten vorsätzlichen Normbruch begangen hat. Zwar spricht der Opferschutzgedanke mehr dafür, den Täter nur dann straflos zu lassen, wenn das zu schützende Rechtsgut nicht verletzt wurde. Jedoch ist zu fragen, was der im Vorbereitungsstadium Zurückgetretene, der den Täter umgestimmt zu haben glaubt, der das Opfer gewarnt hat oder der die Polizei benachrichtigt hat, denn eigentlich noch mehr tun soll. Nichts verspricht absolute Sicherheit, die Tatbegehung zu verhindern. Die hier dargestellte Lösung stellt einen ausgeglichenen Mittelweg dar, der einerseits dem Opferschutz gerecht wird, andererseits dem Zurückgetretenen aber auch nicht das gesamte Risiko des Misslingens aufbürdet.

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Sachverzeichnis Abgrenzung Vorbereitung/Versuch 21 ff. Abstandnahme – ausdrückliche 145 ff. – Begriff 18 Abstiftung 207 f. Actio libera in causa 86 f. Agent provocateur 110, 179 ff., 223 ff., 248 f. Akzessorietät 34, 226, 228 Alleintäter 21 ff., 31 f., 36 ff., 240 ff. Ansetzen – unbewusstes 91 ff. – unmittelbares 21 ff., 87 f. – vorsätzliches 94 ff. – vorsatzloses 88 ff. Anstifter 30, 34 f., 205 ff., 247 ff. Anstiftung 30, 34 f., 205 ff., 247 ff. – Abstiftung/Umstiftung 207 f. – Handlung 124 – Unrechtspakt 206 f. – versuchte 35, 210 Antizipierter Rücktritt 19, 241 f. Atypische Kausalverläufe 59 f. Ausdrückliche Abstandnahme 145 ff. Ausführungsstadium 139 ff., 142 ff., 195 f. Äußere Umstände 115 f.

Eigenverantwortlich handelndes Opfer 53 ff., 171 ff., 219 Eindruckstheorie 83 Einheitstheorie 85 Einpassungsentschluss 139 Einwilligung 55 Entschlussfassung, erneute 165, 213 f., 233 ff. Erfolgseintritt, vorzeitiger 40 ff. Eventualvorsatz 97, 99, 101 ff., 190, 230

Beihilfe 30, 34 f., 205 ff., 247 ff. – Kausalität 209 f. – psychische 214 – versuchte 35, 210 Bereitschaft, subjektive 184 ff.

Halbherzige Rettungshandlung 99 ff., 120 f., 190 ff., 230 ff. Handlungsanforderungen 109 f. Handlungsunwert 71 ff. Hemmschwelle, besondere 106 f. Herrschaftsausnutzung 58 f., 171, 220 f. Höhere Gewalt 59 f., 171, 219

Dazwischentretende Dritte 53 ff., 171 ff., 219 Distanzdelikte 23 ff. Dolus eventualis 97, 99, 101 ff., 190, 230

Fahrlässigkeitsdelikt 77 ff. Fehlende Kausalität 210 f. Fortwirkender Tatbeitrag 216 ff. Fremdgefährdung 56 Funktionelle Tatherrschaft 126, 165 f. Gefahr, strafrechtlich relevante 73 Gefahrherrschaft 63 ff., 176 ff., 223 Gefahrverneinung 105 f. Gehilfen 30, 34 f., 205 ff., 247 ff. Gemeinsamer Tatentschluss 139 ff. Gesamtlösung 29 f., 156, 186 Gesinnungsstrafrecht 145 Gespaltener Versuchsbegriff 87 Giftfallen 23 ff., 26 f., 36 ff. Gnadentheorie 84 Goldene Brücke, Theorie 84

Irrationale Zuversicht 105 f. Irrender Tatmittler 122 ff.

Sachverzeichnis Irrtum über den Kausalverlauf 61 ff., 174 ff., 222 f. Kausaler Tatbeitrag 131 ff. Kausalität 131 ff., 209 ff. – Beihilfe 209 f. – fehlende 210 f. Kausalverlauf – atypisch 59 f. – Irrtum über den 61 ff., 174 ff., 222 f. Klingelfälle 24, 31 Koinzidenzprinzip 95 Konkurrenzlehre 69 f. Konkurrenzlösung 50 ff., 137 ff. Kriminalpolitik 66, 81 ff., 111, 135, 218, 252 f. Kriminalpolitische Theorie 84 Lösung de lege ferenda 135 ff. Mehraktiges Tötungsgeschehen 39 Merkmale, subjektive 192 ff. Mittäter 29 f., 33 f., 125 ff., 244 ff. – ausdrückliche Abstandnahme 145 ff. – Gesamtlösung 29 f., 156, 186 – Modifikation des Tatplans 155 – sukzessive 161 ff., 199 f. – Vorsatz 173 ff. – Zurechnung 139 ff., 152 Mittäterschaft, vermeintliche 196 Mittäterschaftliche Zurechnung 139 ff., 152 Mittelbarer Täter 27 ff., 32 f., 119 ff., 243 f. Mitwirkung, psychische 211 ff. – Anstiftung 212 ff. – Beihilfe 214 ff. Möglichkeitstheorie 101 f. Objektive Zurechnung 53 ff., 61 f., 171 ff., 219 ff. Opfer – eigenverantwortlich handelndes 53 ff. Opferschutz 111 Optimale Rettungshandlung 98 f., 120 f., 190 ff., 230 ff. – nur subjektiv 98 f. – objektiv und subjektiv 98

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Plangemeinschaft – bei der Tatausführung 139 ff., 142 ff., 195 f. – im Vorbereitungsstadium 141 ff., 155 ff. Prämientheorie 84 Psychische Mitwirkung 211 ff. – Anstiftung 212 ff. – Beihilfe 214 ff. Rechtsfolgenlösung 135 ff. Rechtswidrigkeit 55 Rettungsabsicht 100 ff. Rettungshandlung, halbherzige 99 ff., 120 f., 190 ff., 230 ff. Rettungshandlung, optimale 98 f., 120 f., 190 ff., 230 ff. – nur subjektiv 98 f. – objektiv und subjektiv 98 Rettungsvereitelung 55 ff. Risiko, unerlaubtes 77 ff. Rückgängigmachung des Tatbeitrags 211 ff. Rücktritt, antizipierter 19, 241 f. Rücktritt von der Vollendung 48 ff. Rücktrittslösung 48 ff. Rücktrittstheorien 84 Rückwirkungsverbot 226 f. Schulderfüllungstheorie 85 Schutzbehauptung 114 Selbstgefährdung 56 Selbsttätige Gefahr 44, 47 ff., 67, 91, 93 Sprengfallen 23 ff., 36 ff. Strafgrund der Teilnahme 228 f. Straflose versuchte Beihilfe 35, 210 Straftat, unterbliebene 31 ff. – Alleintäter 31 f. – Anstifter 34 ff. – Gehilfe 34 ff. – Mittäter 33 f. – mittelbarer Täter 32 f. Straftat, versuchte 240 ff. – Alleintäter 240 ff. – Anstifter 247 ff. – Gehilfe 247 ff. – Mittäter 244 ff. – mittelbarer Täter 243 f.

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Sachverzeichnis

Straftat, vollendete 36 ff., 131 ff. – Alleintäter 36 ff. – Anstifter 205 ff. – Gehilfe 205 ff. – Mittäter 125 ff. – mittelbarer Täter 119 ff. – Rücktritt 48 ff. – Strafbarkeit 131 ff. Strafzwecklehre 84 Subjektive Bereitschaft 184 ff. Subjektive Merkmale 192 ff. Subjektive Theorie – Abgrenzung Täterschaft/Teilnahme 169 ff. – Abgrenzung Vorbereitung/Versuch 83 Sukzessive Mittäterschaft 161 ff., 199 f. Tatbegriff 33 f., 35, 233 f. Tatbeitrag – fortwirkender 216 ff. – kausaler 131 ff. – Rückgängigmachung 211 ff. Tatentschluss, gemeinsamer 139 ff. Täter – Mittäter 29 f., 33 f., 125 ff., 244 ff. – mittelbarer 27 ff., 32 f., 119 ff., 243 f. – unmittelbarer 21 ff., 31 f., 36 ff., 240 ff. Täterwille 165 ff., 169 f., 183 Tathandlung 94 f., 121, 188 ff. Tatherrschaft 165 ff. – funktionelle 126, 165 f. Tatmittler, irrender 122 ff. Tatplan – im Ausführungsstadium 139 ff., 142 ff., 195 f. – im Vorbereitungsstadium 141 ff., 155 ff. – Unterschied zum Vorsatz 160, 188, 194, 195 f., 200 Tatvorsatz 87 ff., 173 ff., 188 ff. Teilnahmehandlung 225 ff. Tötungsgeschehen, mehraktiges 39 Umstände – äußere 115 f. – zufällige 59 f. Umstiftung 207 f. Umstimmen – vermeintliches 196 ff., 235 ff.

– vorübergehendes 232 ff. Unbeendeter Versuch 41 ff., 48 ff. Unbewusstes Ansetzen 91 ff. Unerlaubtes Risiko 77 ff. Unmittelbares Ansetzen 21 ff., 87 f. Untauglicher Versuch 122 Unterbliebene Straftat 31 ff. – Alleintäter 31 f. – Anstifter 34 ff. – Gehilfe 34 ff. – Mittäter 33 f. – mittelbarer Täter 32 f. Unterlassen 109 f. Unterlassungslösung 72 f. Unwertabstufung 70 f. Vereinigungstheorie 84 Vereitelung der Rettung 55 ff. Verhinderungsprinzip 66, 135, 218 Vermeintliche Mittäterschaft 196 Vermeintliches Umstimmen 196 ff., 235 ff. Versari in re illicita 51, 138 Versuch – Abgrenzung zum Vorbereitungsstadium 21 ff. – Alleintäter 240 ff. – Anstifter 247 ff. – Gehilfe 247 ff. – Mittäter 244 ff. – mittelbarer Täter 243 f. – unbeendeter 41 ff., 48 ff. – untauglicher 122 Versuchsbeginn 21 ff. – Alleintäter 21 ff. – Anstifter 30 – Gehilfe 30 – Mittäter 29 f. – mittelbarer Täter 27 ff. Versuchsbegriff, gespaltener 87 Versuchstheorien 83 Versuchte Anstiftung 35, 210 Versuchte Beihilfe, straflose 35, 210 Versuchte Straftat 240 ff. – Alleintäter 240 ff. – Anstifter 247 ff. – Gehilfe 247 ff. – Mittäter 244 ff. – mittelbarer Täter 243 f.

Sachverzeichnis Vollendete Straftat 36 ff., 131 ff. – Alleintäter 36 ff. – Anstifter 205 ff. – Gehilfe 205 ff. – Mittäter 125 ff. – mittelbarer Täter 119 ff. – Rücktritt 48 ff. – Strafbarkeit 131 ff. Vollendungsvorsatz 42 Vorbereitungsstadium 21 ff. – Abgrenzung zum Versuch 21 ff. – Plangemeinschaft 141 ff. – Tatplan 155 ff. – Vorsatz 44 ff., 75, 96 ff., 190 ff., 230 ff. Vorfeldtatbestände 31, 33 Vorsatz 87 ff., 173 ff., 188 ff., 225 ff. – Vorbereitungsstadium 44 ff., 75, 96 ff., 190 ff., 230 ff. – Zeitpunkt 87 ff., 120, 188 ff., 225 ff.

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Vorsätzliches Ansetzen 94 ff. Vorsatzloses Ansetzen 88 ff. Vorübergehendes Umstimmen 232 ff. Vorzeitiger Erfolgseintritt 40 ff. Werkzeug 120 ff. – vermeintlich gutgläubiges 123 Zeitpunkt des Vorsatzes 87 ff., 120, 188 ff., 225 ff. Zufall, unglücklicher 59 f., 171, 219 Zufallsargument 79 f. Zurechung – mittäterschaftliche 139 ff., 152 – objektive 53 ff., 61 f., 171 ff., 219 ff. Zurechnungszusammenhang 53 ff., 61 f., 171 ff., 219 ff. Zuversicht, irrationale 105 f.