Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozeßordnung: Zur organisationsrechtlichen Funktion des Begriffs »Gefahr im Verzug« im Strafverfahrensrecht [1 ed.] 9783428446001, 9783428046003

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 36

Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozeßordnung Zur organisationsrechtlichen Funktion des Begriffs „Gefahr im Verzug“ im Strafverfahrensrecht

Von

Ursula Nelles

Duncker & Humblot · Berlin

URSULA NELLES

Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozeßordnung

Strafrechtliche Abhandlungen • Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Schmidhäuser ord. Professor der Rechte an der Universität Hamburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 36

Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozeßordnung Zur organisationsrechtlichen Funktion des Begriffs „Gefahr im Verzug" im Strafverfahrensrecht

Von Ursula Nelles

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Prof. Dr. Jürgen Welp, Münster

D6 Alle Rechte vorbehalten O 1980 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1980 bei Buchdruckerei Bruno Lude, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04600 5

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster i m Sommer-Semester 1979 als Dissertation vorgelegen. Herzlich danken möchte ich an dieser Stelle Herrn Prof. Dr. Jürgen Welp, der die Arbeit angeregt und betreut und m i r i n großzügiger Weise unter Zurückstellung meiner Assistentenauf gaben ermöglicht hat, die zeitaufwendigen rechtstatsächlichen Untersuchungen für den zweiten Teil dieser Arbeit durchzuführen. Der Westfälischen Wilhelms-Universität danke ich für ihren Beitrag zu den Druckkosten, Herrn Prof. Dr. Schmidhäuser für die Aufnahme der Arbeit i n die Reihe Strafrechtliche Abhandlungen. Münster, i m September 1979 Ursula Nelles

Inhaltsverzeichnis TEIL I S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen unter Berücksichtigung des Begriffs „Gefahr i m V e r z u g " Einleitung

19

Kapitel 1 Funktion des Begriffs „Gefahr im Verzug" für die Zuständigkeitsverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter

A. Kompetenz u n d Zuständigkeit

22

B. Funktionen des Begriffs i m K o n t e x t der jeweiligen Vorschriften

24

I. Erweiterung sachlicher Befugnisse

24

I I . Durchbrechung der örtlichen Zuständigkeitsordnung

26

I I I . Durchbrechung der sachlichen Zuständigkeitsordnung

27

C. Kompetenz- u n d Zuständigkeitsverteilung i m Ermittlungsverfahren zwischen Staatsanwaltschaft u n d Ermittlungsrichter

29

I. Kompetenzen der Staatsanwaltschaft

29

I I . Kompetenzen des Ermittlungsrichters

33

1. K e i n selbständiger Ermittlungsauftrag

33

2. Ausschließliche richterliche Kompetenzen i m Ermittlungsverfahren

34

I I I . Kompetenzbedingte Unterschiede der Entscheidungsinhalte 1. Zweckmäßigkeitsentscheidungen der Staatsanwaltschaft — volitives Verhaltensermessen

38 38

8

Inhaltsverzeichnis 2. I n h a l t u n d Umfang richterlicher Prüfungs- u n d Entscheidungskompetenz a) F u n k t i o n des Richtervorbehalts

45

aa) Besondere Schwere des Grundrechtseingriffs bb) Sicherung rechtsstaatlicher Garantien u n d Rechtsschutz des Betroffenen (1) Ermessensermächtigungen (2) „Uberraschungswirkung" cc) Zusammenfassung b) Folgerungen f ü r den U m f a n g der u n d Entscheidungskompetenz

40

richterlichen

Prüfungs-

aa) Überprüfung auf Ermessensfehler bb) Hinreichender Rechtsschutz durch Rechtmäßigkeitskontrolle? ... cc) Verfassungskonformität der Rechtmäßigkeitskontrolle c) Zusammenfassung

46 48 49 51 54 54 55 57 58 61

D. Durchbrechung des Kompetenzsystems bei Gefahr i m Verzug I. Richter als „Notstaatsanwalt"

61 61

1. Delegation u n d Mandat

62

a) Kompetenzzuweisung

63

b) Mandat

65

2. Konkurrierende Wahrnehmungszuständigkeit

67

I I . Staatsanwalt als „Notrichter"

69

1. Kompetenzzuweisung

69

a) Staatsanwaltliche Anordnung als verbindliche regelung

Einzelfall-

b) Die Staatsanwaltschaft als eigenverantwortliche Urheberin der Anordnung

70 72

2. Zulässigkeit der Kompetenzverschiebung

73

3. A r t der Delegation

76

Kapitel 2

Stellung der Hilfsbeamten im System der Zuständigkeitsverteilung A. Reguläre Zuständigkeiten der Hilfsbeamten I. Verhältnis der Hilfsbeamten zur Staatsanwaltschaft

82 82

Inhaltsverzeichnis 1. Entstehungsgeschichte des Instituts der Hilfsbeamten

9 ....

85

2. Die Staatsanwaltschaft als weisungsbefugte Vorgesetzte ihrer Hilfsbeamten

87

a) Richtlinien f ü r das Straf- u n d Bußgeldverfahren

88

b) Richtlinien über die Anwendung unmittelbaren Zwangs . .

89

3. Zusammenfassung

91

I I . „Kompetenz" der Hilfsbeamten als abgeleitete Zuständigkeit

91

I I I . Befugnisse der Hilfsbeamten i m Ermittlungsverfahren

93

B. Ausnahmekompetenzen bei „Gefahr i m Verzug"

94

I. Die Anordnungsbefugnis als Kompetenz der Hilfsbeamten

95

I I . Delegation der Anordnungskompetenz auf unselbständige Strafverfolgungsorgane C. Zusammenfassung

96 98

Kapitel 3

Begriffstypus A . Ermessensbegriff — unbestimmter Rechtsbegriff

99

B . V e r h ä l t n i s zwischen Begriffstypus u n d gerichtlicher Überprüfbarkeit 101 I. Ansätze i n der strafrechtlichen L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

101

I I . Erörterung der Fragestellung i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht 103 C. K r i t e r i e n f ü r die Abgrenzung zwischen Ermessen u n d unbestimmtem Rechtsbegriff 105 I. Ermessen als Wahlfreiheit — Fehlen der Wahlfreiheit bei unbestimmten Rechtsbegriffen 105 I I . „Gefahr i m Verzug" als unbestimmter Rechtsbegriff I I I . Gerichtliche Überprüfbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe Lehre v o m gerichtsfreien Beurteilungsspielraum 1. Koppelungsvorschriften

108 —

108 111

2. „Gefahr i m Verzug" als unbestimmter Rechtsbegriff i m K o n text von Koppelungsvorschriften 113 a) Verkoppelung tatbestandlicher Voraussetzungen m i t Ermessensausübung 113 b) Verkoppelung von Zuständigkeitsvoraussetzung u n d Gegenstand der Zuständigkeit 114 3. Gerichtsfreier dungen

Beurteilungsspielraum

bei

Prognoseentschei-

D. Zusammenfassung u n d K r i t i k der Lehre v o m „Ermessensbegriff"

117

. . 119

Kapitel 4

Auslegung und Definition des Begriffs „Gefahr im Verzug" A. I n h a l t des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als ZuständigkeitsVoraussetzung i n §165 StPO 123 I. Nichterreichbarkeit eine Staatsanwalts I I . Erforderlichkeit der Maßnähme I I I . Gefahr i m Verzug

123 126 128

1. Maßstab der Gefährdung

129

2. Definition

131

B. „Gefahr i m Verzug" als Zuständigkeitsvoraussetzung f ü r Staatsanwaltschaft u n d Hilfsbeamte zur Anordnung unter Richtervorbehalt stehender Maßnahmen 131 I. Nicht rechtzeitige Erreichbarkeit richterlicher Anordnung

131

1. Prinzip des gesetzlichen Richters

132

2. Der zuständige Richter

132

3. Rechtzeitigkeit der Anordnung

133

I I . K o n k r e t erforderliche Maßnahme

134

I I I . Gefahr i m Verzug

135

1. K r i t e r i e n f ü r die Dauer der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung 136 a) Antragstellung aa) A n t r a g der Staatsanwaltschaft bb) Antragsbefugnis der Hilfsbeamten

136 136 137

Inhaltsverzeichnis

11

b) F o r m der Anordnung u n d ihrer Bekanntmachung

139

c) Arbeitsstil des zuständigen Richters

144

d) Zusammenfassung

144

2. Grad der Gefährdung

145

3. Definition

148

Kapitel 5

Rechtliche Grenzen der Ausübung von Ausnahmekompetenzen A. Die Lehre von der Folgenlosigkeit einer Verkennung der Zuständigkeitsgrenzen 150 B. Eigene Lösung

151

I. Irrige Annahme der Eigenzuständigkeit

151

I I . Herbeiführung der Verzögerungsgefahr

152

1. Zurechnungskonstruktionen a) Prinzip der Unzulässigkeit des Rechtsmißbrauchs

152 153

aa) Individueller Rechtsfehlgebrauch

153

bb) Institutioneller Rechtsfehlgebrauch (1) Anwendbarkeit i m Strafverfahrensrecht

154 155

(2) Anwendbarkeit auf Zuständigkeitsregeln b) Die „actio illicita i n causa"

156 156

c) Anzuwendende Methode 158 aa) Fehlende Präzisierung der Ausgangslage i n der M i ß brauchskonzeption 159 bb) „Dysfunktionalität" von Ermessensbetätigungen

159

cc) S t r u k t u r e l l ungeklärte Verknüpfung zwischen actio praecedens u n d Rechtswidrigkeit von Folgehandlungen 161 2. Relevantes Vorverhalten

162

a) Verhaltenstypen

162

b) Pflichtwidrigkeit der Handlungsvarianten

163

aa) Pflicht zur Antragstellung

163

bb) Ermessensfehler bei der Vorentscheidung über die E r forderlichkeit einer Maßnahme 165 (1) Umgehung der Antragspflicht als ausschließlicher Zweck der Nichtentscheidung 165

12

Inhaltsverzeichnis (2) Antragspflicht bei zweckentsprechender Ermessensausübung 167 (3) Ermessensnichtgebrauch 169 cc) Nichtentscheidung wegen Nichtbefassung 170 3. Auswirkungen der Antragspflichtverletzung auf die Anordnung selbst 172 a) Mangelhaftigkeit der Anordnung

172

b) U n w i r k s a m k e i t

173

Zusammenfassung der Ergebnisse des L Teils

175

TEIL I I Bedeutung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" bei der Rechtsanwendung Einleitung

179

Kapitel 1 Datengewinnung A . Methodenwahl

182

B. Stichprobenerhebung

183

I. Grundgesamtheit

184

1. Beschränkung auf einen Jahrgang 2. Beschränkung auf drei A r t e n strafprozessualer eingriffe 3. Zusammenfassung I I . Verfahren

185 Grundrechts-

187 188 189

1. örtliche Verteilung der A k t e n

189

2. Klumpen-Stichproben (cluster-samples)

190

Inhaltsverzeichnis

13

a) Auswahlkriterien

191

b) Ausdehnung der Untersuchung auf drei Bezirke

192

3. Stichprobenumfang

193

a) Anhaltspunkte f ü r die Schätzung aus bisherigen Veröffentlichungen 195 b) Voruntersuchung

198

c) Zusammenfassung

199

4. Stichprobenschiditung

...

199

5. Zufälligkeit

202

6. Mögliche Fehlerquellen

203

Kapitel 2

Ergebnisse der Stichprobenerhebung A . Häufigkeitsverteilung I. Durchsuchungen

206 206

1. Durchsuchungen von Personen, Sachen, Wohnungen u n d Räumen 206 a) Bochum Tabelle 1.11

206

b) Duisburg Tabelle 1.12

210

c) K ö l n Tabelle 1.13

211

d) Test u n d Zusammenfassung aa) Testverfahren bb) Hochrechnung f ü r Nordrhein-Westfalen Tabelle 1.14 2. Durchsuchungen von Wohnungen u n d Räumen

211 212 214 216

a) Bochum Tabelle 1.21

216

b) Duisburg Tabelle 1.22

217

c) K ö l n Tabelle 1.23

218

d) Test u n d Zusammenfassung aa) Test bb) Hochrechnung f ü r Nordrhein-Westfalen Tabelle 1.24

218 219 220

14

Inhaltsverzeichnis I I . Beschlagnahmen 1. Anordnung der Beschlagnahmen

221 224

a) Bochum Tabelle 2.11

224

b) Duisburg Tabelle 2.12

225

c) K ö l n Tabelle 2.13

226

d) Test u n d Zusammenfassung Tabelle 2.14

226

2. Richterliche Bestätigungen nicht richterlich angeordneter Beschlagnahmen 227 a) Führerscheinbeschlagnahmen Tabelle 2.21

228

b) Beschlagnahmen sonstiger Gegenstände Tabelle 2.22

229

c) Vergleich

229

I I I . Blutproben

229

B. Häufigkeit des Merkmals „Gefahr i m Verzug" bei Anordnungen der Staatsanwaltschaft oder ihrer Hilfsbeamten 230 I. Faktische Grenzen der erweiterten Fragestellung

232

I I . Beschränkung des Untersuchungsziels auf Schätzungen

235

1. Arbeitsdefinition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

236

2. Standardisierte Beurteilungskriterien f ü r die Aktenauswertung 237 a) F o r m der Anordnung

237

b) Unterstellter Zeitaufwand f ü r die Herbeiführung der richterlichen Anordnung 238 c) Festsetzung des Beginns der relevanten Zeitspanne

239

d) Herbeiführung der Ausnahmekompetenz

240

I I I . Ergebnisse der Schätzung 1. Durchsuchungen

243 243

a) Allgemein Tabelle 3.1

243

b) Durchsuchungen von Wohnungen oder Räumen Tabelle 3.2

244

2. Beschlagnahmen Tabelle 4

244

3. Entnahme von Blutproben

245

Inhaltsverzeichnis

15

TEIL I I I

Auswertung und Zusammenfassung der theoretischen und rechtstatsächlichen Ergebnisse A. Diskrepanz zwischen N o r m u n d Wirklichkeit und ihre Ursachen I. Praktikabilität des präventiven Rechtsschutzmodells

246 247

1. Durchsuchungen

247

2. Beschlagnahmen

250

3. Blutproben

253

I I . Wahrscheinliche Ursachen f ü r weitgehendes Versagen des präventiven Rechtsschutzes 256 1. Das Dogma v o m Ermessensbegriff u n d seiner Unüberprüfbarkeit 256 2. Unbeachtlichkeit der Herbeiführung der Verzögerungsgefahr . . 257 3. Überhöhte formelle Anforderungen an die Herbeiführung richterlicher Anordnungen 258 4. Das Problem des „nachträglichen" Rechtsschutzes

258

5. Verwertbarkeit von unter Verstoß gegen Zuständigkeitsregeln erlangten Beweismitteln 260 B. Folgen

261

Anhang I. Untersuchungsbogen I I . Übersicht über die Ergebnisse der Voruntersuchungen Literaturverzeichnis

263 264 267

Abkürzungsverzeichnis AcP Anm. ArchCrimR AV AWG BayObLG BayObLGSt BayVGH BGBl. BGH BGHSt BGHZ BJagdG BKA BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE DAR DJ DJT DÖV DRiZ DRZ DVB1. EGGVG Fn FVG GA GG GmS GS GVB1. GVG HansOLG HessVGH JA JMinBlNW 2 Nelles

A r c h i v f ü r civilistische Praxis Anmerkung A r c h i v des Criminalrechts Allgemeine Verfügung Außenwirtschaftsgesetz v o m 29.4.1961, B G B l . I , 481 Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts i n Strafsachen, Neue Folge (seit 1950) Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Bundesjagdgesetz i n der Fassung v o m 29.9.1976, B G B l . 1,2849 Bundeskriminalamt Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Deutsches Autorecht Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz v o m 27.1. 1877, RGBl. I , 77 Fußnote Finanzverwaltungsgesetz i n der Fassung v o m 30.8.1971, B G B l . I , 1426 A r c h i v f ü r Strafrecht, begründet von Goltdammer Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. 5. 1949, B G B l . I , 1 Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Der Gerichtssaal Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz v o m 27.1.1877, R G B l . I, 41, i n der Fassung v o m 9. 5.1975, B G B l . I , 1077 Hanseatisches Oberlandesgericht Hessischer Verwaltungsgerichtshof Juristische Arbeitsblätter f ü r Ausbildung u n d Examen Justizministerialblatt f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen

18 JR JuS Justiz JW JZ KG KrimJ Lehrk. LG LM MDR m. w . N. NJW OLG OLGSt OrgStA

PrOVG Rdnr. RG RGBl. RGSt RiStBV RMdJ SchlHA StGB StGH StPO StRÄndG UZWG VerwArch Vfg. Vorgänge VRS WDStRL VwGO VwVfG ZBR ZPO ZRP ZStW ZZP

Abkürzungsverzeichnis Juristische Rundschau Juristische Schulung. Zeitschrift f ü r S t u d i u m u n d Ausbildung Die Justiz. A m t s b l a t t des Justizministeriums von BadenWürttemberg Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kammergericht Kriminologisches Journal Lehrkommentar Landgericht Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von Lindenmaier-Möhring Monatsschrift f ü r Deutsches Recht m i t weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- u n d Strafverfahrensrecht (zit. nach §§) A n o r d n u n g über Organisation u n d Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaften; bundeseinheitlich (vgl. z . B . J M i n B l N W 1975, 85) Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Randnummer Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Richtlinien f ü r das Strafverfahren u n d das Bußgeldverfahren v o m 1.1.1977, bundeseinheitlich (vgl. z. B. J M i n B l N W 1977, 2) Reichsminister der Justiz Schleswig-Holsteinische Anzeigen Strafgesetzbuch i n der Fassung v o m 2.1.1975, B G B l . I, 1 Staatsgerichtshof Strafprozeßordnung i n der Fassung v o m 7.1.1975, B G B l . 1,129 Strafrechtsänderungsgesetz Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes v o m 10. 3.1961 Verwaltungsarchiv Verfügung Vorgänge. Zeitschrift f ü r Gesellschaftspolitik Verkehrsrechtssammlung. Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung v o m 21.1.1960, B G B L . I , 17 Verwaltungsverfahrensgesetz v o m 25. 5.1976, B G B L . I, 1253 Zeitschrift f ü r Beamtenrecht Zivilprozeßordnung i n der Fassung v o m 12. 9.1950, B G B L . I, 533 Zeitschrift f ü r Rechtspolitik Zeitschrift f ü r die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift f ü r Zivilprozeß

Teil

I

Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen unter Berücksichtigung des Begriffs „Gefahr i m Verzug 6 6 Einleitung I n einem Hechtsstaat, dessen legale Machtausübung sich an den Gesetzen als „Prinzipien der Gerechtigkeit" 1 zu orientieren hat, ist die Forderung nach materieller Rechtmäßigkeit des Handelns von jedem Hoheitsträger zu beachten 2 . Dieser Bindung unterliegen Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gleichermaßen. Auch die strafprozessualen Ermächtigungen zum Eingriff i n grundgesetzlich geschützte Rechtspositionen des einzelnen Bürgers und ihre Anwendung durch die dazu berufenen Organe müssen sich an diesem fundamentalen Grundsatz unserer Verfassung 3 messen lassen4. Unter diesem Gesichtspunkt ergeben sich für die Untersuchung der i n der Strafprozeßordnung geregelten Zwangsbefugnisse 5 , die materiell die Ermächtigung zum Eingriff i n Grundrechte beinhalten 6 , zwei Problemkreise. 1 O V G Hamburg, DVB1. 1954, S.261; Wolff f Bachof I , S. 175. 2 BVerfGE 7, S. 89 (92); 7, S. 194 (196); 20, S. 323 (331). 3 BVerfGE 6, S. 41; v.Münch (Schnapp), GG, A r t . 20 Rdnr. 36; SchmidtBleibtreu / Klein, GG, A r t . 20 Rdnr. 9. 4 Menger (in: Staatsbürger u n d Staatsgewalt. Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Geschichte u n d Gegenwart. 1963, S. 428) leitet prozessuale Rechtssätze u n m i t t e l b a r aus der Verfassung oder dem Gerechtigkeitsprinzip als solchem ab. 5 So der herkömmliche Sprachgebrauch. Vgl. etwa Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 273; Kleinknecht, StPO, Vorbem. v o r §94 Rdnr. 1; Peters, Strafprozeß, S. 351; Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 153; Eb. Schmidt, L e h r k . StPO, Vorbem. zum 8. u n d 9. Abschnitt Rdnr. 1. ö Vgl. f ü r einzelne Zwangsmaßnahmen B V e r f G E 19, S.342 (347); 20, S. 162 (186); BVerfG, N J W 1963, S. 1597; N J W 1976, S. 1735; B G H S t 19, S. 325 (328); BGH, N J W 1961, S. 1031; J Z 1962, S. 611; f ü r Zwangsmaßnahmen generell: Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe. 1976, S. 14 f.; Michallek, Die Durchsuchung von Personen. Diss. F r a n k f u r t 1968, S. 29; Niese, ZStW 63 (1951), S. 215. Bereits Feisenberger (Strafprozeßordnung u n d Gerichtsverfassungsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung. 1926, S. 222), v. Holtzendorff (in: Handbuch des deutschen Strafprozeßrechts. 1879, S. 308)

20

T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

Z u r Anordnung einzelner Grundrechtseingriffe sind sowohl der Richter als auch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten befugt 7 . Z u r Abgrenzung dieser Zuständigkeiten bedient sich das Gesetz des Begriffs „Gefahr i m Verzug" oder des inhaltsgleichen der „Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung". Angesichts der unbestimmten Fassung dieser Begriffe stellt sich die Frage, inwieweit derartige Regelungen m i t dem rechtsstaatlichen Gebot der Normklarheit und Justitiabilität 8 vereinbar sind. Dieses Gebot verpflichtet den Gesetzgeber, Normen, die gegenüber einem Staatsbürger einen Eingriff ermöglichen, nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend so zu bestimmen und zu begrenzen, daß der von ihnen Betroffene die Rechtslage erkennen und sein Verhalten danach einrichten kann 9 . Die staatliche Kompetenzordnung besteht auch i m Interesse des Bürgers, denn sie hat einerseits die Aufgabe, i h m für seine Anliegen eine nahegelegene, sachkundige Behörde anzudienen und i h m das Recht auf Sachbehandlung nur durch diese zu garantieren, und soll andererseits eine möglichst sachgerechte und den betroffenen Bürger schonende Erfüllung staatlicher Aufgaben sicherstellen 10 . I m Rechtsstaat muß daher jedermann wissen können, welche Behörde i h m gegenüber zur Vornahme eines bestimmten Hoheitsaktes berechtigt und verpflichtet ist. Von daher ist zu untersuchen, ob der Begriff „Gefahr i m Verzug" als Zuständigkeitsvoraussetzung aus Sicht und i m Interesse des Bürgers inhaltlich hinreichend bestimmt oder bestimmbar ist. Des weiteren müssen Ermächtigungsgrundlagen, die sich i n erster Linie an den ermächtigten Hoheitsträger richten, für diesen objektiv befolgbar sein. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verbietet jedes Tätig werden, das gegen einen bestehenden Rechtssatz verstößt. Da Kompetenzvorschriften materielle Rechtssätze enthalten 1 1 , u n d v. Kries (Lehrbuch des Deutschen Strafprozeßrechts. 1892, S. 282) haben den m i t der A n w e n d u n g v o n Zwangsmitteln verbundenen E i n g r i f f i n die durch die (jeweilige) Verfassung zugesicherten Grundrechte betont. 7 §§ 81 a Abs. 2, 81 c Abs. 5, 6, 87 Abs. 4, 98 Abs. 1, 100 Abs. 1, 100 b Abs. 1, 105, 111, 111 e Abs. 1, 111 f Abs. 3 S. 2, 111 n Abs. 1 S. 2, 127 Abs. 2, 132 Abs. 2, 443 Abs. 2 StPO. 8 BVerfGE 21, S. 73 (75); Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, A r t . 20 Rdnr. 11. 9 B V e r f G E 5, S. 25 (31 f.); 8, S. 302; 21, S. 73 (75); 22, S. 322 (346 f.); B V e r w G E 2, S. 114 (117). 10 B G H Z 1, S. 146 (151); Hess. StGH, DVB1. 1970, S.217f.; O V G Münster. Z B R 1957, S. 177 f.; Fuß, D Ö V 1956, S. 566 ff.; Krüger, Allgemeine Staatslehre. 1964, S. 108 f.; Mußgnug, Das Recht auf den gesetzlichen Verwaltungsbeamten? 1970, S. 44; Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation. 1967, S. 131 f. A . A . Brunner (DÖV 1969, S. 773, 776 ff.) u n d Haueisen (DVB1. 1962, S. 881, 886) die den Bürger insoweit n u r als Nutznießer eines Rechtsreflexes sehen. 11 Grundlegend Böckenförde, Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung. 1964, S. 75; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre. 1965, S. 19 f.

Einleitung

21

umfaßt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit auch das Verbot von K o m petenzüberschreitungen 12 . Eingriffsermächtigungen, die zugleich eine Zuständigkeitsregel enthalten, müssen daher so beschaffen sein, daß die Hoheitsträger i n der Lage sind, über die Zuständigkeitsverteilung i m Verhältnis zueinander zweifelsfrei zu entscheiden 19 . Auch insoweit hat der Gesetzgeber sich an das Gebot der Rechtsklarheit zu halten und Zuständigkeiten eindeutig zu regeln. Doppelte oder mehrfache Zuständigkeiten hinsichtlich derselben Kompetenz sind m i t dem Grundsatz der Rechtsklarheit nicht vereinbar 1 4 . M i t h i n ist unter dem Aspekt eindeutiger Kompetenzverteilung die organisationsrechtliche Funktion des Begriffs „Gefahr i m Verzug" i m Zuständigkeitssystem der Strafprozeßordnung zu klären.

12 B V e r f G E 8, S. 104 (114); Wolff / Bachof I, S. 180. 13 Obermayer, J Z 1956, S. 627. 14 Menger i n Erichsen / Martens, S. 171; Obermayer, JZ 1956, S. 627.

Kapitel 1

Funktion des Begriffs „Gefahr im Verzug" für die Zuständigkeitsverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter Der Begriff „Gefahr i m Verzug", der Ansatz für die Überprüfung strafverfahrensrechtlicher Eingriffsermächtigungen unter rechtsstaatlichen Aspekten ist, w i r d i n der Strafprozeßordnung i n unterschiedlichen Sachzusammenhängen verwandt. U m die hier i n erster Linie interessierende Frage nach den Zuständigkeiten, die an diesem Begriff festgemacht werden, zu lösen, bedarf zunächst der Klärung, was unter Kompetenz und Zuständigkeit zu verstehen ist, damit die genannten Vorschriften der Strafprozeßordnung i m Hinblick auf die durch den Begriff „Gefahr i m Verzug" charakterisierten Zuständigkeitsverhältnisse klassifiziert und untersucht werden können. A. Kompetenz und Zuständigkeit Da die Aufgaben eines staatlichen Gemeinwesens nur arbeitsteilig wahrgenommen werden können, ist eine genaue Abgrenzung der (Teil-) Aufgaben, Befugnisse und Verbindlichkeiten der einzelnen Subjekte hoheitlicher Gewalt gegeneinander unabdingbare Voraussetzung für rationale Aufgabenbewältigung 1 5 . Diese Abgrenzung w i r d m i t dem Begriff „Zuständigkeit" erfaßt. Die Zuständigkeit gibt also A n t w o r t auf die Frage, welches Organ oder welche Behörde eine bestimmte A r t von Angelegenheiten zu erledigen hat 1 6 . Der zentrale Begriff jedoch, von dem aus die Beziehungen der einzelnen Hoheitsträger untereinander zu würdigen sind, ist der der „Kompetenz". Er vermittelt die Bindung der Institution an ihre A u f gabe, also den sachlichen Gegenstand ihrer Befugnis 17 . Der Kompetenzbereich ist demnach das Sachgebiet, auf dem die Zwecke der organisatorischen Einheit verwirklicht werden sollen. Jede Kompetenzzuwei15 Vgl. Wolff / Bachof I I , S. 14. iß Dombrowski, Mißbrauch der Verwaltungsmacht. 1967, S. 40 f.; Krüger , S. 104; Ringe , DVB1. 1957, S.676; Wolff / Bachof I I , S. 15. 17 Forsthoff, Lehrbuch der Verwaltung. Bd. 1, 10. Aufl. 1973, S. 418 ff.; H. Peters , Lehrbuch der Verwaltung. 1949, S.115f.; Wolff / Bachof I I , S. 15.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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sung ist zugleich eine Ermächtigung und eine Beschränkung, nämlich die Ermächtigung des kompetenten Organs, sich m i t der i h r zugewiesenen Aufgabe zu befassen, und die Beschränkung, die Erfüllung anderer Aufgaben zu unterlassen 18 . Jede Institution hat nur i n ihrem Bereich für „Recht und Ordnung" zu sorgen und nicht i n einem fremden. Von diesem Gedanken lassen sich auch das Bundesverfassungsgericht 1 9 und das Bundesverwaltungsgericht 20 leiten. Da Zuständigkeit ohne Kompetenz ebensowenig möglich ist wie Kompetenz ohne Zuständigkeit, werden die Begriffe häufig gleichbedeutend verwandt. Kommt es jedoch i m Einzelfall auf die Unterscheidung an, w i r d der Begriff „Zuständigkeit" gebraucht, u m die Grenzen der Befugnisse abzustecken, der Begriff „Kompetenz", wenn es u m den Inhalt der wahrzunehmenden Geschäfte geht. Wolff / Bachof 21 empfehlen daher aus Gründen terminologischer Klarheit grundsätzlich den Begriff „Kompetenz" für den Gegenstand der Berechtigung und „Wahrnehmungszuständigkeit" für die damit verbundene Befugnis zur Erledigung der Aufgabe. Die Zuständigkeit eines organisatorischen Subjekts bestimmt sich nach zwei Komponenten: — der sachlichen Zuständigkeit und — der örtlichen Zuständigkeit. M i t sachlicher Zuständigkeit w i r d die Verpflichtung und Berechtigung, dem Gegenstande nach bestimmte Angelegenheiten i n gewissen Arten, Weisen und Formen wahrzunehmen, bezeichnet 22 . Der Umfang der sachlichen Zuständigkeit kann durch Aufzählung einzelner K o m petenzen oder nach A r t oder Gattung bestimmter Kompetenzkomplexe festgelegt werden. Hinsichtlich desselben Gegenstandes — bei gleicher sachlicher Z u ständigkeit also — können unterschiedliche funktionelle Zuständigkeiten bestehen. Die funktionelle Zuständigkeit erfaßt die A r t der Tätigkeit, die das jeweilige Organisationssubjekt i n der zu seinem Geschäftskreis gehörenden Sache entfalten soll 2 *. I n die funktionelle Zuständigkeit fällt insbesondere die Instanzenordnung. Neben der instantiellen Zuständigkeitsabgrenzung w i r d bei Gerichten auch die 18 Forsthoff, S. 418 ff. 1» BVerfGE 9, S. 20 (34). 20 B V e r w G E 15, S. 302; B V e r w G , N J W 1959, S. 258; N J W 1960, S. 691. 21 I I , S. 15. 22 Landmann / Giers / Proksch, Allgemeines Verwaltungsrecht. 1976, S. 60; Rudolf i n Erichsen / Martens, S. 462; Wolff / Bachof I I , S. 18. 23 Ringe, DVB1. 1957, S. 676; Rudolf i n Erichsen / Martens, S. 462; Wolff / Bachof I I , S. 19.

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

aus dem Geschäftsverteilungsplan folgende Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeiten innerhalb eines Gerichts zwischen den verschiedenen Spruchkörpern zur funktionellen Zuständigkeit gerechnet 24 . Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem räumlichen Gebiet (bei Gebietskörperschaften wie Bund, Ländern und Gemeinden) bzw. dem Bezirk (Teilgebiet), innerhalb dessen die sachliche Zuständigkeit ausgeübt werden darf 2 5 . Daneben w i r d gelegentlich noch eine zeitliche Zuständigkeit genannt 2 6 , die aber keine eigenständige Bedeutung haben kann, da bei (aktueller) Feststellung sachlicher Zuständigkeit auch die zeitliche immer gegeben ist und bei befristeter Zuständigkeit die sachliche Zuständigkeit auf die Dauer der Befristung begrenzt ist 2 7 . B. Funktionen des Begriffs im Kontext der jeweiligen Vorschriften Der Begriff „Gefahr i m Verzug" bzw. der sachlich gleichbedeutende der „Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung" w i r d i n der Strafprozeßordnung — generell — verwandt, wenn es darum geht, Ausnahmen von einer Hegel zuzulassen 1 . I n bezug auf die A r t der Regel und die A r t der gestatteten Abweichung lassen sich die genannten Vorschriften insbesondere i m Hinblick auf Veränderungen von Zuständigkeitsverteilungen i n drei Gruppen einteilen: I. Erweiterung sachlicher Befugnisse Aus der Zuständigkeit zur Erledigung einer Aufgabe darf nicht auf die Zulässigkeit aller M i t t e l (Maßnahmen) geschlossen werden, die zu ihrer Erfüllung etwa getroffen werden oder erforderlich sind 2 . Die erlaubten M i t t e l und Wege zur Bewältigung der Aufgabe ergeben sich erst aus der bestimmte Befugnisse begründenden Ermächtigung. So gibt § 65 StPO dem Richter, der i m vorbereitenden Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft (§ 162 StPO) Vernehmungen durchführt, die Befugnis, den Eid abzunehmen. „Gefahr i m Verzug" ist eine der 24 V G H Kassel, N J W 1965, S.709; Wolff / Bachof I I , S. 19/20. 25 Rudolf i n Erichsen / Martens, S. 462; Wolff / Bachof I I , S. 20. 26 Wolff / Bachof I I , S. 20, 23. 27 Vgl. Rudolf in Erichsen / Martens, S. 462. 1 §§ 21, 65, 98 Abs. 1, 100 Abs. 1, 100 b Abs. 1, 104, 105 Abs. 1, 111 e Abs. 1, 111 n Abs. 1 S. 2, 125, 127 Abs. 2, 132 Abs. 2, 165, 443 Abs. 2 StPO unter V e r wendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" u n d §§ 81 a Abs. 2, 81 c Abs. 5 u n d 6, 87 Abs. 4, 162 Abs. 1 S. 3 StPO unter Verwendung des Begriffs „Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung". 2 Wolff/Bachof I I , S. 15.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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drei möglichen Tatbestandsvoraussetzungen, unter denen die Vereidigung des Zeugen i m vorbereitenden Verfahren erlaubt ist. Der Ausnahmecharakter dieser Ermächtigungsnorm beruht darauf, daß § 59 S. 2 StPO — „soweit nichts anderes bestimmt ist" — die Vereidigung des Zeugen (erst) i n der Hauptverhandlung als Regel vorsieht. Die Vereidigung i m Ermittlungsverfahren ersetzt nun nicht etwa eine spätere Vereidigung i n der Hauptverhandlung, wenn der Zeuge dort erneut vernommen w i r d 3 . Daraus ergibt sich, daß die Befugnisse des erkennenden Gerichts durch § 65 StPO ebensowenig berührt werden wie dessen Kompetenzen und sachliche Zuständigkeiten. Auch Kompetenz und Zuständigkeit des Ermittlungsrichters ändern sich bei „Gefahr i m Verzug" i m Sinne des § 65 StPO nicht. Die Regeln über die sachliche (§ 21 e GVG), die funktionelle (Geschäftsverteilungsplan) und örtliche Zuständigkeit (§ 162 StPO) des u m die Vornahme der Vernehmung i m Ermittlungsverfahren ersuchten Richters bleiben unangetastet. Die Kompetenz des Ermittlungsrichters, hier seine Aufgabe, auf Antrag der Staatsanwaltschaft den Zeugen i m vorbereitenden Verfahren richterlich zu vernehmen, ändert sich also nicht. Die Vereidigung des Zeugen nach § 65 StPO ist demnach nur ein über den Rahmen der grundsätzlich eingeräumten Befugnisse hinausgehendes Mittel, das dem Ermittlungsrichter unter anderem unter der Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" zur Erfüllung seiner Aufgabe zur Verfügung gestellt wird. Ebenso w i r d der Begriff „Gefahr i m Verzug" — i n bezug auf Kompetenz und Zuständigkeit neutral — i n § 104 StPO gebraucht. § 104 StPO w i r d gemeinhin als Einschränkung der §§ 102, 103 StPO verstanden 4 . Aus dieser Systematik läßt sich zunächst die Grundregel ableiten, daß Durchsuchungen, auch wenn die Voraussetzungen der §§ 102 bzw. 103 StPO vorliegen, nicht während der Nachtzeit durchgeführt werden dürfen. Uber das damit festgelegte grundsätzlich zulässige Maß des Eingriffs hinaus darf die Maßnahme der Durchsuchung aber u. a. auch dann, wenn Gefahr i m Verzuge liegt, zur Nachtzeit durchgeführt werden. Z u r Erreichung des m i t einer Durchsuchung verfolgten Zwecks w i r d also der Umfang der zulässigen M i t t e l erweitert. Kompetenz und Zuständigkeit dagegen, i n § 105 Abs. 1 StPO geregelt, bleiben unverändert und unabhängig davon, ob es sich u m eine „nor» Meyer i n Lowe / Rosenberg, StPO, §65 Rdnr. 7; Sax (KMR), §65 A n m . 3 ; Eb. Schmidt, L e h r k . StPO, § 65 Rdnr. 10. * Kleinknecht, StPO, §104 Rdnr. 1; Meyer i n Lowe / Rosenberg, StPO, § 104 Rdnr. 1.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

male" Durchsuchung oder eine Durchsuchung zur Nachtzeit gem. § 104 StPO handelt. Der Begriff „Gefahr i m Verzug" hat also sowohl i n § 65 StPO als auch i n § 104 StPO die Funktion, den Katalog bzw. den Umfang der gesetzlich zulässigen Maßnahmen zur Erfüllung der jeweiligen A u f gaben zu erweitern. Er ist nicht anders zu behandeln als die übrigen Tatbestandsmerkmale einer Ermächtigungsgrundlage. Er ist eine Voraussetzung unter mehreren, die die materielle Rechtmäßigkeit eines Eingriffs begründen. Dieselbe Funktion erfüllt der Begriff „Gefahr i m Verzug" i n § 81 c Abs. 6 S. 3 StPO. Er ist tatbestandliche Voraussetzung für die richterliche Anordnung unmittelbaren Zwangs 5 und steht als gleichrangige Alternative neben der Voraussetzung der „beharrlichen Weigerung des Betroffenen trotz Festsetzung eines Ordnungsgeldes". II. Durchbrechung der örtlichen Zuständigkeitsordnung Dagegen sind i n § 21 StPO der Begriff „Gefahr i m Verzug" und i n § 162 Abs. 1 S. 3 der der „Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung" i n anderem Zusammenhang zu sehen. Es gilt i n der Strafprozeßordnung wie auf allen anderen Rechtsgebieten 6 die Regel, daß nur das sachlich und örtlich zuständige Organ die Maßnahmen, zu denen die Ermächtigungsgrundlage berechtigt, erlassen darf. Vom Grundsatz der örtlichen Zuständigkeit gestattet §21 StPO eine Ausnahme für die Maßnahmen, bei denen Gefahr i m Verzuge liegt. Daß es sich dabei u m das Tätigwerden eines Gerichts trotz an sich gegebener örtlicher Unzuständigkeit handelt, ergibt sich aus § 1 StPO, der hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeitsordnung auf die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes verweist. Die Vorschrift des § 21 StPO gestattet also nicht den Übergriff i n die sachliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts, sondern nur i n die örtliche 7 . § 162 Abs. 1 S. 3 StPO regelt dieselbe Frage für die Beantragung richterlicher Untersuchungshandlungen durch die Staatsanwaltschaft. Auch insoweit sind grundsätzlich die sachliche und örtliche Zuständigkeit des u m die Vornahme der Untersuchungshandlung ersuchten Gerichts zu beachten. s Vgl. Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 81 c Rdnr. 55. • Siehe oben Kap. 1 A . 7 Dünnebier i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §21 Rdnr. 5; Feisenberger, S. 221; v.Hippel, Der deutsche Strafprozeß. 1941, S.221; Kleinknecht, StPO, §21 Rdnr. 1; Peters, Strafprozeß, S. 134; Sax (KMR), §21 A n m . 1; Eb. Schmidt, Lehrk. StPO, § 21 Rdnr. 1.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Bei mehrfacher Zuständigkeit für beabsichtigte Untersuchungshandlungen i m Zuge der Verfolgung überörtlicher Kriminalität legt § 162 Abs. 1 S. 2 StPO die ausschließliche8 örtliche Zuständigkeit des Gerichts fest, i n dessen Bezirk die Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat. Ein A b weichen von dieser Regel der Zuständigkeitskonzentration gestattet das Gesetz bei „Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung". Der Staatsanwalt darf dann auch ein nach § 162 Abs. 1 S. 2 StPO an sich örtlich unzuständiges Gericht u m die Vornahme der richterlichen Untersuchungshandlung ersuchen. Eine entsprechende Regelung für die Staatsanwaltschaft findet sich i n § 143 Abs. 2 GVG, die es der örtlich an sich unzuständigen Staatsanwaltschaft erlaubt, bei Gefahr i m Verzug für die verhinderte tätig zu werden. Ob und ggf. inwieweit derartige Regelungen m i t dem Prinzip eindeutiger Kompetenzaufteilung i n Konflikt geraten können, w e i l sie das System formeller Zuständigkeitsabgrenzung durchbrechen, bzw. welche Grenzen eine verfassungskonforme Auslegung der zuständigkeitsverändernden Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" gebietet, soll hier nicht weiter vertieft werden. Wie i m nächsten Abschnitt der Untersuchung darzulegen sein wird, w i r d der Begriff „Gefahr i m Verzug" gesetzestechnisch zur Durchbrechung nicht nur des formellen Zuständigkeitssystems, sondern zur Veränderung von Zuständigkeiten über die Grenzen der ursprünglichen Kompetenzzuweisung hinaus verwandt. Gelingt es, den Begriff „Gefahr i m Verzug", soweit er i n letzterer Funktion auftritt, m i t dem rechtsstaatlichen Gebot eindeutiger Kompetenzzuweisungen i n Einklang zu bringen, dann dürften entsprechende Bedenken hinsichtlich nur der Verschiebung örtlicher Zuständigkeiten erst recht auszuräumen sein. Die Vorschriften, die örtliche Ausnahmezuständigkeiten bei Gefahr i m Verzug begründen, können daher i n der weiteren Untersuchung vernachlässigt werden. III. Durchbrechung der sachlichen Zuständigkeitsordnung Die verbleibenden Vorschriften der Strafprozeßordnung, die den Begriff „Gefahr i m Verzug" beinhalten, unterscheiden sich von denen, die i n den zuvor beschriebenen Gruppen genannt wurden, i n der Weise, daß sie i n die Aufgaben- und Zuständigkeitsverteilung zwischen Richter, Staatsanwalt und Hilfsbeamten eingreifen. So bestimmen die §§ 125 S. 3 und 165 StPO, daß ein Richter bei Gefahr i m Verzug bestimmte Maßnahmen auch dann treffen kann, wenn kein Antrag der Staatsanwaltschaft vorliegt. Die §§ 87 Abs. 4, 100 Abs. 1, 8 Meyer-Goßner 1975, S. 84.

i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §162 Rdnr. 12; Rieß,

NJW

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

100 b Abs. 1, 105 Abs. 1 S. 2, 111 e Abs. 1 S. 1, 111 Abs. 2, 111 n Abs. 1 S. 2, 443 Abs. 2 StPO erlauben die selbständige Anordnung von Maßnahmen, deren Erlaß dem Richter vorbehalten ist, durch die Staatsanwaltschaft. Das gleiche gilt für Hilfsbeamte nach dem Wortlaut der §§ 81 a Abs. 2, 81 c Abs. 2 und 6, 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 S. 1, 111 Abs. 2, l l l e Abs. 1 S. 2 und 132 Abs. 2 StPO. Uber die Gruppe der Hilfsbeamten hinaus gewährt § 127 Abs. 2 StPO auch allen Polizeibeamten außerordentliche Befugnisse. Welche Veränderungen i m Kompetenz- und Zuständigkeitssystem i m einzelnen m i t der Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" bewirkt werden, t r i t t bei diesen Vorschriften nicht so offen zu Tage wie bei den beiden vorgenannten Gruppen. I n der strafverfahrensrechtlichen Literatur finden sich für die Beschreibung des Verhältnisses richterlicher Zuständigkeiten zu denen von Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamten die verschiedensten Wendungen. W i r d der Richter ohne Antrag der Staatsanwaltschaft bei Gefahr i m Verzug selbständig tätig, so soll er als „Notstaatsanwalt" 9 handeln. Das Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamten zum Richter w i r d als „gestaffelte Zuständigkeit" 1 0 bezeichnet. Es w i r d von der richterlichen „Regelzuständigkeit" und demgegenüber von der staatsanwaltlichen als „Ausnahmekompetenz" 1 1 gesprochen. Weiter finden sich für die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft bzw. ihrer Hilfsbeamten Bezeichnungen wie „Ersatzzuständigkeit" 12 , „außerordentliche Kompetenz" 1 8 , „subsidiäre Zuständigkeit" 1 4 oder stellvertretendes Tätigwerden für den Richter als „Notrichter" 1 5 . Überwiegend w i r d das Verhältnis der Zuständigkeiten bei Gefahr i m Verzug gar nicht oder nur vage i n der Weise umschrieben, daß die Anordnungskompetenz für die sogenannten Zwangsmaßnahmen „grundsätzlich" 1 6 oder „ i n erster L i n i e " 1 7 oder „ a n sich" 1 8 dem Richter zustehe, bei Gefahr i m Verzug „auch" 1 9 der Staatsanwaltschaft bzw. deren Hilfsbeamten. ® Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §165 Rdnr. 1 ;Kohlrausch, StPO, § 165 Rdnr. 1; Müller (KMR), § 165 A n m . 1; Eb. Schmidt, L e h r k . StPO, § 165 Rdnr. 1. i® Schenke, JR 1970, S. 49 unter Bezugnahme auf Finger, GS 93 (1926), S. 95. u Neidhard, D R Z 1949, S. 204; Welp, Strafprozessuale Überwachung des Post- u n d Fernmeldeverkehrs. 1974, S. 105. 12 Hruschka, N J W 1969, S. 1311. 13 Geerds, G A 1965, S. 336. 14 Baumann, J Z 1962, S. 612. is Peters, JR 1972, S. 301. i® Groß, D A R 1958, S. 128; Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 143; Löffler, N J W 1952, S. 997. 17 K G , JR 1972, S. 300; Eb. Schmidt, Lehrk., § 98 Rdnr. 2. is Kohlhaas, D A R 1960, S. 254.

Kap. 1: u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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M i t diesen begrifflichen Differenzen sind nun sachliche Differenzierungen nicht verbunden. Es handelt sich i n allen Fällen nur u m verbal unterschiedliche Darstellungsweisen, denen über die dem jeweiligen Sachzusammenhang angepaßte Wortwahl hinaus keine sachlich differenzierende Bedeutung zukommen soll. Diese Wortvielfalt ist vielmehr Symptom dafür, daß es an einer Aufdeckung der Strukturen dieses Kompetenzsystems bislang fehlt 2 0 . Voraussetzung dafür, daß die Zuständigkeitsveränderungen bei „Gefahr i m Verzug" i m einzelnen sinnvoll erfaßt werden können, ist die Darlegung der regulären Verteilung von Kompetenzen, Zuständigkeiten und Befugnissen zwischen Richter, Staatsanwalt und ihren Hilfsbeamten i m Ermittlungsverfahren. C. Kompetenz- und Zuständigkeitsverteilung im Ermittlungsverfahren zwischen Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter I. Kompetenzen der Staatsanwaltschaft Alle strafprozessualen Ermächtigungen, die den Begriff „Gefahr i m Verzug" enthalten, beziehen sich auf Strafverfolgungstätigkeit i m Ermittlungsverfahren bzw. auch i m Zwischenverfahren (§ 443 Abs. 2 StPO). Daß die Befugnisse der Staatsanwaltschaft bzw. der Hilfsbeamten allerdings m i t Abschluß des Ermittlungsverfahrens nicht notwendig enden müssen, ergibt sich aus § 98 Abs. 3 StPO, der eine Beschlagnahme durch Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte auch nach Erhebung der öffentlichen Klage als zulässig voraussetzt. Da indessen § 98 Abs. 3 StPO eine ergänzende Regelung ausdrücklich für den F a l l des Eingriffs i n die richterliche Verfahrensherrschaft 1 durch die Ermittlungsbehörden vorsieht und es an einer entsprechenden Regelung für die übrigen Zwangsbefugnisse fehlt, ist es m. E. bedenklich, den Grundgedanken des § 98 Abs. 3 StPO zu generalisieren. Einer der wesentlichsten Ordnungsgesichtspunkte des geltenden Strafprozeßrechts ist die Trennung zwischen den beiden Aufgaben, die das Strafverfahren zu erfüllen hat, nämlich der der eigentlichen Strafverfolgung durch Ermittlung des mutmaßlichen Täters und des Tati» Groß, D A R 1959, S. 128; Löffler, N J W 1952, S.997; Neidhard, D R Z 1949, S. 204. 20 So auch Wacke (DVB1. 1968, S. 756) f ü r das Polizeirecht, das sich des Begriffs „Gefahr i m Verzug" i n verschiedenen Vorschriften ebenfalls bedient. i Vgl. Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §98 Rdnr. 41.

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

bestandes und zweitens der Entscheidung des Straffalles, i n der Regel durch Urteil 2 . Der Trennung dieser Funktionen verdankt die Staatsanwaltschaft ihre Entstehung. I m gemeinrechtlichen Inquisitionsprozeß lagen Untersuchungsführung und Urteilsfindung noch i n einer Hand — der des Inquisitionsrichters. I m Zuge der i m Vormärz reformatorisch und i m Jahre 1848 revolutionär zum Ausdruck gelangenden demokratischen und liberalen Ideen setzte sich auch die Erkenntnis durch, daß die prozeßpsychologisch widersinnige Situation des Inquisitionsrichters, der über einen von i h m selbst zusammengetragenen Anklagestoff unvoreingenommen und unparteilich urteilen sollte, zutiefst dem Gedanken der Rechtsstaatlichkeit widersprach 9 . Der zwiespältige richterliche Dualismus wurde beseitigt durch die verfassungsrechtliche Einführung des Anklageverfahrens. A r t . 9 § 46 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Grundrechte des Deutschen Volkes vom 27.12.1848 4 bestimmte: „ I n Strafsachen gilt der Anklageprozeß." M i t der Entscheidung für den Anklageprozeß wurde zugleich dem rechtsstaatlichen Bedürfnis Rechnung getragen, die Tätigkeit der K r i minalpolizei als einseitig auf Verfolgung ausgerichteter Behörde von einer dem Rechtsdenken verpflichteten Justizbehörde überwachen zu lassen und damit „das reformierte Strafverfahrensrecht aus dem Bann polizeistaatlichen Denkens zu erlösen" 5 . Die Realisierung dieses Verfassungsgebotes erforderte, daß nicht das Gericht, sondern eine besondere staatliche Behörde den Auftrag zur Durchführung des ersten Zugriffs und zur Klärung der Verdachtsfrage erhielt, u m dem Richter das Material unterbreiten zu können, das Grundlage für dessen innerlich unbeeinflußte und vorurteilsfreie Beurteilung des Falles sein konnte 6 . Diese Behörde sollte entsprechend der zweiten Zielvorstellung, die m i t der Einführung des Anklageprozesses verfolgt wurde, keine einseitige Verfolgungsfunktion haben, sondern „als Wächter des Gesetzes" 7 die Verantwortung für das gesamte Vorverfahren einschließlich der polizeilichen Ermittlungen tragen. 2 Arndt, N J W 1961, S. 1617; Görcke, Z S t W 73 (1961), S.566; Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 112; Schäfer i n Löwe / Rosenberg, StPO, Einl. Kap. 6 Rdnr. 7; Eb. Schmidt, L e h r k . T e i l l , Erl. Rdnr. 93, 94; ders., M D R 1964, S. 632. 3 Vgl. zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g der Bemühungen u m die E i n führung eines modernen Straf Prozeßrechts: Döring, D R i Z 1958, S. 282 ff.; Dünnebier, JZ 1958, S. 282; Roxin, D R i Z 1969, S. 385 f.; Eb. Schmidt, Festschrift f ü r Kohlrausch, S. 263 ff.; ders., M D R 1951, S. 1 ff. 4 RGBl., S. 49. s Eb. Schmidt, D R i Z 1957, S. 277. 6 Eb. Schmidt, M D R 1951, S. 2. 7 „Promemoria der Staats- u n d Justizminister von Savigny u n d Uhden über die E i n f ü h r u n g der Staatsanwaltschaft i m Kriminalprozesse" v o m 23. 3.1846, abgedr. bei Otto, Die preußische Staatsanwaltschaft. 1899, S. 282.

Kap. 1 : F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Für die Wahrnehmung dieser Aufgabe wurde dann i n der Mitte des 19. Jahrhunderts i n allen deutschen Staaten, m i t Ausnahme von Lippe und Mecklenburg, die Staatsanwaltschaft als Institution nach dem Vorbild des französischen — i m Code d'instruction criminelle (1808) erstmals gesetzlich geregelten — Ministère public, das i n der Revolutionszeit entstanden und aus den Procureurs du roi des Ancien régime hervorgegangen war, eingeführt 8 . Von ihrem geschichtlichen Ursprung ist die Staatsanwaltschaft „Herr i n des Ermittlungsverfahrens". Die Aufgabe der eigentlichen Strafverfolgung durch Ermittlung des mutmaßlichen Täters und der tatsächlichen Umstände der Tat ist also die Aufgabe, die der Staatsanwaltschaft zugewiesen ist. Das gesamte Ermittlungsverfahren fällt demnach aus dieser Sicht als „sachlicher Gegenstand der Befugnisse" 9 der Staatsanwaltschaft i n deren Kompetenz. Die strikte Konsequenz des Anklagegrundsatzes und der daraus folgenden Funktionenteilung wäre eine Verfahrensgestaltung, bei der die ermittelnde Tätigkeit ausschließlich i n der Hand der Staatsanwaltschaft läge und ein Richter bis zur Erhebung der Klage keinen Einfluß auf das Verfahren hätte. Der Gesetzgeber — der historische mehr als der heutige 1 0 — hat sich gegen die konsequente Trennung der Funktionen zugunsten konsequenter Umsetzung der Idee der Gewaltenhemmung durch Gewaltenteilung 1 1 entschieden und dem Richter bereits i m Ermittlungsverfahren bestimmte Einzelaufgaben zugewiesen. Bevor aber das „kunstreiche System differenzierter Verklammerung der beiderseitigen Tätigkeiten" 1 2 i m Ermittlungsverfahren einer Untersuchung unter dem Aspekt der Veränderung von Zuständigkeiten und Verschiebung von Kompetenzen ausgesetzt werden kann, gilt es, den der Staatsanwaltschaft verbleibenden Kompetenzbereich näher einzugrenzen, unbeschadet des Wirkungsbereichs des Ermittlungsrichters. Wesentliches K r i t e r i u m von Kompetenz ist die Zuweisung einer Aufgabe dergestalt, daß die damit verbundenen Angelegenheiten selbständig, abschließend und entscheidungskräftig für den Staat geregelt s Siehe oben Kap. 1 C F n l ; Peters, Strafprozeß, S. 139. 9 Siehe oben Kap. 1 A . 10 Vgl. zu den Reformdiskussionen seit Beginn dieses Jahrhunderts insbesondere über diesen P u n k t : Welp, Zwangsbefugnisse f ü r die Staatsanwaltschaft. 1976, S. 7, der das am 1.1.1975 i n K r a f t getretene Erste Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts u. a. damit angreift, daß es eine A b k e h r v o m liberalen Konzept der Gewaltenteilung beinhaltet (S. 9). u Grünwald, 50.DJT Bd. I 1974, S. C 3 5 f . ; Henkel, Strafverfahrensrecht. S. 139; Eb. Schmidt, L e h r k . StPO, Vorbem. §58 Rdnr. 6; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 6; vgl. auch Fuhrmann, JR 1964, S. 418. 12 Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 138.

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

werden können 1 3 . Ziel staatsanwaltlicher Tätigkeit ist die Entscheidung über die Erhebung der öffentlichen Klage (§ 170 StPO). M i t dieser Entscheidung schafft die Staatsanwaltschaft entweder die Prozeßvoraussetzung (§ 155 StPO) 1 4 für die gerichtliche Untersuchung oder erledigt die Sache auf andere Weise (§§ 151, 153 ff., 170 Abs. 2 StPO). Diese am Ende des ersten Abschnitts des Strafverfahrens stehende Entscheidung ist als die erste abschließende i m gesamten Strafverfahren zu bezeichnen 1 5 . Diese Entscheidung t r i f f t die Staatsanwaltschaft selbständig. Die M i t w i r k u n g des Ermittlungsrichters beschränkt sich insoweit auf Zustimmung bei bestimmten A r t e n der Einstellung (§§ 153 Abs. 1, 153 a Abs. 1, 153 b Abs. 1, 153 e Abs. 1 StPO). Die richterliche Zustimmung hat aber keinen Einfluß auf den Charakter der Entscheidung als staatsanwaltlicher Abschlußverfügung 16 . Steht somit der Staatsanwaltschaft die Befugnis zu abschließender Entscheidung des Ermittlungsverfahrens zu, so muß auch unter diesem Aspekt das Ermittlungsverfahren als Ganzes Gegenstand staatsanwaltlicher Kompetenz sein 17 . Ist einer Behörde oder Institution die Erledigung einer bestimmten Aufgabe als Kompetenz zugewiesen, so kann man grundsätzlich davon ausgehen, daß i h r auch die entsprechenden Zuständigkeiten und sachlichen Befugnisse zur Bewältigung der Aufgabe zur Verfügung gestellt werden, wenngleich aus der Zuweisung einer Aufgabe nicht auf die Zulässigkeit aller M i t t e l zu ihrer Erfüllung geschlossen werden darf 1 8 . N i m m t man § 161 StPO wörtlich, so ist dem Staatsanwalt alles erlaubt, was zur Erreichung des Verfahrenszwecks geeignet ist, denn die Staatsanwaltschaft kann danach „Ermittlungen jeder A r t " (§ 161 S. 1 StPO) vornehmen. Richtigerweise ist § 161 StPO jedoch so auszulegen, daß alle gesetzlich zulässigen Maßnahmen ergriffen werden dürfen, die geeignet und erforderlich sind, die Straftat aufzuklären. Die E r m i t t lungsbefugnisse der Staatsanwaltschaft finden daher dort ihre Grenzen, wo gesetzliche Verbote entgegenstehen. § 161 StPO w i r d denn auch nicht als Ermächtigung zu unbeschränkter Ermittlungstätigkeit, sondern als Ausdruck des Grundsatzes der freien Gestaltung des E r m i t t lungsverfahrens verstanden 19 . is Wolff /Bachof I I , S. 83; Forsthoff, S.418. 14 Kleinknecht, StPO, § 170 Rdnr. 4. 15 Görgen, Die organisationsrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft zu ihren Hilfsbeamten u n d zur Polizei. 1973, S. 87 f. 16 Kleinknecht, StPO, § 153 Rdnr. 10. 17 So auch Görgen, S. 88. is Siehe oben Kap. 1 B I. i» Kleinknecht, StPO, § 161 Rdnr. 4.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Die Tätigkeit, die die Staatsanwaltschaft zur Bewältigung ihres Ermittlungsauftrages zu entfalten hat, zeichnet sich also nicht durch die freie Wahl der Mittel, sondern durch Wahlfreiheit zwischen den zur Erreichung des Verfahrenszwecks ( = Entscheidung über die Erhebung der öffentlichen Klage, §§ 160 Abs. 1, 170 Abs. 1 StPO) gesetzlich zur Verfügung gestellten M i t t e l aus. n . Kompetenzen des Ermittlungsrichters 1. Kein

selbständiger

Ermittlung

sauf trag

Während Gegenstand staatsanwaltlicher Kompetenz der Ermittlungsauftrag generell ist, ist dem Richter nur die Befugnis zu „richterlichen Untersuchungshandlungen" (§ 162 Abs. 1 S. 1 StPO) eingeräumt. Dieser Oberbegriff sagt für sich gesehen über den Gegenstand der Befugnis, also die richterliche Kompetenz i m Ermittlungsverfahren, nichts aus 20 . Aus § 162 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 StPO ergibt sich, daß der Richter aus eigenem Antrieb i n das Verfahren nicht eingreifen darf, unabhängig von Notwendigkeit, Inhalt oder A r t bestimmter Ermittlungshandlungen. Er darf erst „auf Antrag" tätig werden, dann also, wenn er von der Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens dazu aufgefordert oder darum ersucht wird. Kann die Staatsanwaltschaft i m Rahmen des sie bindenden Legalitätsprinzips über die zweckmäßige Durchführung des Ermittlungsverfahrens entscheiden, so stellt sich die richterliche Untersuchungshandlung nur als eines unter vielen dem Staatsanwalt zur Aufklärung von Straftaten zur Verfügung gestellten M i t t e l n dar. Der nach § 162 StPO i n Anspruch genommene E r m i t t lungsrichter ist unter dem Aspekt zweckmäßiger Gestaltung des Ermittlungsverfahrens ein „Gehilfe des Staatsanwalts" 21 . Er ist es u m so mehr, als § 162 StPO die möglichen durch den E r m i t t lungsrichter vorzunehmenden Untersuchungshandlungen nicht näher umgrenzt. Als richterliche Untersuchungshandlungen kommen alle Ermittlungshandlungen i n Betracht, die sowohl Staatsanwaltschaft als auch Polizei selbst vornehmen könnten, und die Handlungen, deren Anordnung dem Richter vorbehalten ist 2 2 . 20 RGSt 65, S. 82 ff.; B G H S t 12, S. 177, 180. 21 So v. Kries, ZStW 9 (1889), S. 61. — Vgl. auch Fuhrmann, JR 1965, S. 253, 254: „ I m Ermittlungsverfahren ist der nach § 162 StPO i n Anspruch genommene Amtsrichter n u r ein Organ, das der Staatsanwaltschaft bei der E r f ü l l u n g ihrer Aufgaben helfen soll." — Kittel, JR 1966, S. 124, 125: „ H i l f s organ der Staatsanwaltschaft"; Koch, N J W 1968, S. 1316: „Botendienste f ü r die Staatsanwaltschaft"; Martin, N J W 1969, S. 713, 715: „Ergänzungsorgan der Staatsanwaltschaft." 22 RGSt 65, S. 82 (84); B G H S t 15, S. 235 (238); K G , JR 1965, S. 268; Klein3 Nelles

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

N u n w i r d i n der Literatur gelegentlich bezweifelt, daß die letztgenannten Aufgaben des Ermittlungsrichters unter § 162 StPO fallen 2 3 . Begründet w i r d diese Ansicht damit, daß die richterlichen Eingriffsbefugnisse und die Verteilung der Entscheidungskompetenzen an den jeweiligen Gesetzesstellen erschöpfend geregelt seien. Diese Aussage kann i n der Form nicht richtig sein. Zwar sind Gegenstand und Inhalt von Kompetenzen und Prüfungspflichten i n den betreffenden Spezialvorschriften normiert, es fehlt jedoch i n allen Fällen eine Vorschrift, die Aufschluß darüber gibt, wann und unter welchen Voraussetzungen sich der Ermittlungsrichter überhaupt m i t der Frage der Anordnung von Grundrechtseingriffen befassen darf 2 4 und welcher Richter dafür (örtlich) zuständig ist. Insoweit muß § 162 StPO als die Vorschrift verstanden werden, die die organisationsrechtlichen Verschränkungen zwischen Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter generell regelt, w i l l man nicht eine künstliche Regelungslücke schaffen. Daß damit über die A r t der richterlichen Untersuchungshandlung nichts ausgesagt wird, wurde bereits vorausgesetzt 25 . Die genannte Ansicht steht daher der Feststellung nicht entgegen, daß auch die Anordnung richterlicher Entscheidung vorbehaltener Zwangsmaßnahmen generell von einem A n trag der Staatsanwaltschaft abhängig ist. Das Gesetz geht vom Vorrang der staatsanwaltlichen Gestaltungsfreiheit i m Ermittlungsverfahren aus 26 . Der Ermittlungsrichter hat i n diesem Stadium der Entscheidungsfindung keine eigenen Kompetenzen. 2. Ausschließliche richterliche Kompetenzen im Ermittlungsverfahren

Zeichnet sich Kompetenz dadurch aus, daß eine Aufgabe einer staatlichen Institution zu selbständiger und abschließender Erledigung übertragen wurde, so haben für die Frage, welche — ausschließlichen — Kompetenzen dem Ermittlungsrichter eingeräumt sind, diejenigen richterlichen Untersuchungshandlungen außer Betracht zu bleiben, die knecht, StPO, §162 Rdnr. 4; Meyer-Goßner i n Löwe / Rosenberg, StPO, §162 Rdnr. 2; Eb. Schmidt, Lehrk., § 162 Rdnr. 2. — Kittel (JR 1966, S. 125) spricht von richterlichen Untersuchungshandlungen „ i m eigentlichen" u n d „ i m uneigentlichen" Sinne. 23 Kittel, JR 1966, S. 126 F n 9 ; nicht eindeutig Meyer-Goßner in Löwe/ Rosenberg, StPO, § 162 Rdnr. 2 F n 1; ausdrücklich ablehnend Loh, M D R 1970, S. 812 F n 3. 24 M i t Ausnahme des § 125 StPO, der aber auch die örtliche Zuständigkeit abweichend von der des § 162 StPO regelt. 25 Siehe F n 2 2 ; RGSt 65, S. 82 (84); B G H S t 15, S. 235 (238). 26 Vgl. auch Welp, Zwangsbefugnisse, S. 29, der § 162 Abs. 2 StPO (a. F.) als Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes versteht, daß bis zur Erhebung der öffentlichen Klage der Staatsanwalt H e r r des Verfahrens ist.

Kap. 1 : F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Staatsanwaltschaft oder Polizei ohne weiteres selbst vornehmen könnten ( = „uneigentliche" richterliche Untersuchungshandlungen 27 ). Ausschließliche richterliche Kompetenzen — auch i m Ermittlungsverfahren — sind sicher diejenigen Befugnisse, für die es für die Staatsanwaltschaft, Hilfsbeamte oder Polizei keine Ermächtigungsgrundlagen gibt, wie z. B. Vereidigung (§§ 59 ff. StPO), Unterbringung (§ 81 StPO), vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111 a StPO), Erlaß von Haftbefehlen (§114 StPO) und einstweilige Unterbringung (§ 126 a StPO). Des weiteren kommen als Befugnisse i m Rahmen ausschließlicher Kompetenz des Ermittlungsrichters die Anordnungen von Zwangsmaßnahmen bzw. Grundrechtseingriffen i n Betracht, die bei „Gefahr i m Verzug" auch die Staatsanwaltschaft bzw. deren Hilfsbeamte vornehmen dürfen. I n den betreffenden Ermächtigungsgrundlagen heißt es, daß zur Anordnung „ n u r " der Richter „befugt" ist (§§100 Abs. 1, 111 Abs. 2, 111 e Abs. 1 StPO), die jeweiligen Maßnahmen „durch den Richter angeordnet werden" (§§ 87 Abs. 4, 105 Abs. 1 S. 2, 443 Abs. 2 StPO) oder „ n u r durch den Richter angeordnet werden dürfen" (§§ 98 Abs. 1, 100 b Abs. 1, 105 Abs. 1 S. 1, l l l n Abs. 1, 132 Abs. 2 StPO) oder daß „die Anordnung dem Richter zusteht" (§§ 81 a Abs. 2, 81 c Abs. 5 StPO). Die Gesetzesformulierungen selbst lassen keinen Zweifel daran aufkommen, daß dem Richter „die Anordnung" der genannten Maßnahmen als selbständig und abschließend zu erledigende Aufgabe zugewiesen ist. Beschränkt sich der Gegenstand richterlicher Kompetenz i n allen vorgenannten Fällen auf „die Anordnung", so kann die Ausschließlichkeit richterlicher Kompetenz und Wahrnehmungszuständigkeit i n soweit (auch i m Ermittlungsverfahren) nicht damit angegriffen werden, daß das Tätigwerden des Richters von einem Antrag der Staatsanwalt27 Siehe oben F n 22. Z w a r ist auch insoweit die Frage der Kompetenz- u n d Zuständigkeitsverteilung unter organisationsrechtlichen Aspekten von I n t e r esse, jedoch w ü r d e die Einbeziehung auch dieser richterlichen „Befugnisse" zu sehr v o m Thema „Gefahr i m Verzug" abführen. Die Frage ist i m übrigen v o m Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 31, S. 43 [45]) dahin entschieden worden, daß der Ermittlungsrichter der Staatsanwaltschaft A m t s h i l f e leistet. Indessen dürfte die Beurteilung so eindeutig nicht getroffen werden können, w e n n m a n die i n §§4 ff. V w V f G niedergelegten allgemeinen Grundsätze zur A m t s h i l f e i. S. d. A r t . 35 G G (so die A m t l . Begr., BT-Drucks. 7/910 S. 38; Klappstein i n Knack, V w V f G , vor § 4 Rdnr. 3.1; Meyer i n Meyer / Borgs, V w V f G , § 4 Rdnr. 3) berücksichtigt. A m t s hilfe ist danach nicht möglich, w e n n die Hilfeleistung i n Handlungen besteht, die der Behörde „als eigene Aufgaben" (§ 4 Abs. 2 Ziff. 2 V w V f G ) obliegen, d. h., w e n n die Hilfeleistung als solche zum Aufgabengebiet der ersuchten Behörde gehört (Klappstein i n Knack, V w V f G , § 4 Rdnr. 3.2). Das könnte auf den Ermittlungsrichter als „Ergänzungsorgan der Staatsanwaltschaft" (siehe oben Fn21) durchaus zutreffen. Das Verhältnis wäre dann organisationsrechtlich als „Beiordnung" zu qualifizieren. 3*

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

schaft a b h ä n g t oder d i e V o l l s t r e c k u n g d e r A n o r d n u n g i m d e r S t a a t s a n w a l t s c h a f t steht.

Ermessen

W a s die A n t r a g s t e l l u n g angeht, so h a n d e l t es sich u m eine z w i s c h e n b e h ö r d l i c h e W i l l e n s e r k l ä r u n g 2 8 . Das g i l t s o w o h l f ü r d e n F a l l , daß d e r s t a a t s a n w a l t l i c h e A n t r a g als „ E r s u c h e n " , d. h. d i e B i t t e , A m t s h i l f e 2 * z u leisten, v e r s t a n d e n w i r d 3 0 , als auch f ü r d e n F a l l , daß das V e r h ä l t n i s zwischen E r m i t t l u n g s r i c h t e r u n d S t a a t s a n w a l t s c h a f t o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h als B e i o r d n u n g 3 1 z u w e r t e n ist u n d deshalb d e r A n t r a g d i e f ü r d e n E r m i t t l u n g s r i c h t e r b i n d e n d e A u f f o r d e r u n g e n t h ä l t , sich m i t d e r Sache z u befassen u n d eine E n t s c h e i d u n g z u t r e f f e n . W i r d d e r E r m i t t l u n g s r i c h t e r als u m A m t s h i l f e ersuchtes O r g a n t ä t i g , d a r f er die A n o r d n u n g n u r t r e f f e n , w e n n e r z u r A u s f ü h r u n g d e r e r suchten M a ß n a h m e r e c h t l i c h i n d e r L a g e i s t 3 2 , d . h . , er m u ß d i e e n t sprechende K o m p e t e n z als eigene selbst besitzen. B e u r t e i l t m a n d i e A n o r d n u n g als K o m p e t e n z des E r m i t t l u n g s r i c h t e r s auf dem H i n t e r g r u n d behördlicher B e i o r d n u n g 3 3 zwischen Staatsanwaltschaften u n d G e r i c h t e n i n S t r a f s a c h e n 3 4 , so e r g i b t sich nichts anderes. 28 Wolff / Bachof I I , S. 125. 29 Die Inanspruchnahme des Ermittlungsrichters dürfte zutreffender als Rechtshilfe bezeichnet werden, w e n n m a n der herkömmlichen Differenzier u n g zwischen Rechts- u n d Amtshilfe folgt. Danach ist auf die ersuchte Behörde abzustellen. Handelt es sich u m eine ersuchte Behörde, liegt A m t s hilfe vor, Rechtshilfe dagegen, w e n n ein Gericht ersucht w i r d (vgl. Maunzl Dürig / Herzog, GG, A r t . 35 Rdnr. 3). Eine andere Lehre (M. Dreher, Amtshilfe. S. 5 ff.) schlüsselt die gerichtliche Beistandsleistung auf i n richterliche H a n d lungen (Rechtshilfe) u n d Handlungen anderer A r t (Amtshilfe). Indessen ist die terminologische Differenzierung ohne praktische Bedeutung, da sich die beiden A r t e n zwischenbehördlichen Beistandes i n Voraussetzungen u n d W i r kungen nicht unterscheiden (vgl. Maunz / Dürig l Herzog, a.a.O.). so So die h. M . ; vgl. B V e r f G E 31, S.43 (45); BVerfG, D R i Z 1976, S.216f.; B G H S t 7, S. 202 (205); Meyer-Goßner i n Löwe / Rosenberg, StPO, §162 Rdnr. 25. 31 So ausdrücklich Wolff / Bachof I I , S. 117. Ä h n l i c h Ebermayer (DRiZ 1929, S. 45), w e n n er meint, die Staatsanwaltschaft sei „eine an der Wahrheitse r m i t t l u n g beteiligte Prozeßbehörde, die . . . dem Gericht koordiniert . . . ist". — Vgl. auch Güde (Die Justiz, A m t s b l a t t des Justizministeriums BadenWürttemberg 1958, S. 223): „Schaut m a n auf die staatsrechtliche Ordnung u n d den A u f b a u der Ä m t e r , dann ist die Staatsanwaltschaft eine den Gerichten zur Seite gestellte Behörde, u n d zwar so, daß beide zusammen den Amtsorganismus der Strafrechtspflege bilden." Siehe i m einzelnen oben JCap. 1, C I I 1.; insbesondere F n 21. j 32 B V e r w G E 38, S. 336 (340); M. Dreher, Amtshilfe, S. 109; Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 35 Rdnr. 1; Wolff / Bachof I I , S. 125. 33 Siehe oben Fn31. Der Begriff w u r d e v o n Wolff/Bachof (II, S. 117) geprägt. 34 W i r d von einem BeiordnungsVerhältnis ausgegangen, müßte allerdings differenziert werden zwischen dem Ermittlungsrichter an einem Amtsgericht innerhalb des Landgerichtsbezirks, dem die Staatsanwaltschaft angegliedert ist, u n d einem nach § 162 Abs. 1 S. 1 StPO zuständigen Ermittlungsrichter an einem Amtsgericht außerhalb dieses Bezirks.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Die Beiordnung als eine der möglichen Formen organisatorischer Z u ordnung zweier Organe bzw. Behörden zeichnet sich dadurch aus, daß die Organe bzw. Behörden bei Ausübung ihrer Zuständigkeiten organisationsrechtlich — einseitig oder gegenseitig — aufeinander angewiesen sind 3 5 . Die Beiordnung ist die organisationsrechtliche Konsequenz gerade des Umstandes, daß der Kompetenzbereich des einen Organs durch Kompetenzen des anderen Organs auf demselben Gebiet eingeschränkt ist. Eine ausschließliche Kompetenz des Ermittlungsrichters zur Anordnung der sog. Zwangsmaßnahmen w i r d daher nach diesem organisatorischen Modell nicht ausgeschlossen, sondern mit vorausgesetzt. Das Antragserfordernis verdeutlicht insoweit nur die auf unterschiedlichen Kompetenzen beruhende Arbeitsteilung des Vorgehens. Ebensowenig kann die Entscheidung der Staatsanwaltschaft über die Durchführung einer vom Richter angeordneten Maßnahme die Selbständigkeit und abschließende Wirkung der richterlichen Anordnung rückwirkend beeinträchtigen. Jede richterliche Anordnung ist aufzuheben, wenn die Staatsanwaltschaft entweder ihren Antrag zurücknimmt oder auf die Anordnung verzichtet 36 . Die Staatsanwaltschaft ist daher auch nicht verpflichtet, jede richterliche Anordnung zu vollstrecken® 7. Die Staatsanwaltschaft w i r d bei Vollstreckung der A n ordnung als selbständiges, dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Strafrechtspflege tätig 3 8 . Daß die Vollstreckung 3 9 eines Titels sich außerhalb des Einflußbereichs des den Titel erlassenden Richters abspielt, ist indessen ebenso selbstverständlich wie der Grundsatz, daß das V o l l streckungsorgan nicht für die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsgrundlage einzustehen hat 4 0 . I m Zivilprozeß etwa gehört es demnach zum Alltag, daß über das Ob der Vollstreckung aus einem erwirkten Titel der Gläubiger selbst entscheidet (vgl. z. B. §§ 753 Abs. 1, 754 ZPO). Er kann sowohl auf die titulierte Forderung selbst als auch auf V o l l streckung aus dem Titel jederzeit verzichten. Allerdings werden i n anderen Verfahren Vollstreckungen von eigens dafür eingerichteten Funktionsträgern (Gerichtsvollzieher, Vollstrekkungsgericht) ausgeführt, die i n der Regel vom Inhaber des Titels personenverschieden sind, während hier die Staatsanwaltschaft zugleich als an der Anordnung interessierte Antragstellerin und als Voll35 Wolff / Bachof I I , S. 117. 36 Vgl. Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §162 Rdnrn. 24, 35. 37 Sax (KMR), Einl. 3 I I b. 38 BayVGH, N J W 1969, S. 229. 39 D a r u m handelt es sich auch, w e n n die Staatsanwaltschaft gem. § 3 Abs. 2 S. 1 StPO die A n o r d n u n g einer Zwangsmaßnahme ausführt; vgl. Amelung, Rechtsschutz, S. 23 f. 40 Grundlegend Goldschmidt, Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb. 1910, S. 76, 78.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

streckungsbehörde i n A k t i o n tritt. Diese Besonderheit ist aber nicht geeignet, den allgemeinen Grundsatz der Trennung zwischen der Verantwortung für den Titel und der für die Vollstreckung zu durchbrechen. Selbständige Entscheidungen der Staatsanwaltschaft vor und nach Erlaß der richterlichen Anordnung haben bei Beurteilung des Bereichs selbständiger richterlicher Entscheidungskompetenz außer acht zu bleiben. Demnach kann festgehalten werden, daß die Anordnung von Grundrechtseingriffen, die i n den zuvor genannten Vorschriften geregelt sind, i n die ausschließliche Kompetenz des Richters fällt. I m Ermittlungsverfahren ist der Richter der nach § 162 Abs. 1 und 2 StPO zuständige Ermittlungsrichter, i n dessen ausschließliche Kompetenz die Anordnung von Grundrechtseingriffen fällt. m . Kompetenzbedingte Unterschiede der Entscheidungsinhalte Die verschiedenen Aufgaben, die der Staatsanwaltschaft und dem Richter i m Ermittlungsverfahren zugewiesen sind, bedingen voneinander abweichende Prüfungs- und Entscheidungsinhalte und erfordern unterschiedliche Methoden der Entscheidungsfindung. 1. Zweckmäßigkeitsentscheidungen der Staatsanwältschaft volitives Verhaltensermessen

—

Ist der Staatsanwalt der eigentliche Verfolger von Straftaten und -täter, so ist seine Tätigkeit notwendig angreifender — aggressiver! — Natur 4 1 . Das i h m zur Verfügung stehende Instrumentarium darf und muß er m i t „kriminalistischem Scharfblick" und „Kombinationsgabe" „entschlußkräftig" 4 2 einsetzen. Inhaltlich ist seine Tätigkeit — abgesehen von dem durch das Legalitätsprinzip auferlegten Zwang zur Verfolgung — durch Wahlfreiheit gekennzeichnet. I h m steht es frei, zu welchem zulässigen, zur Erreichung des Verfahrenszwecks — Entscheidung über die Erhebung der öffentlichen Klage — tauglichen M i t t e l er greifen w i l l . Wahlfreiheit zwischen mehreren rechtlich zulässigen Handlungsvarianten ist aber der K e r n dessen, was die moderne 41

So werden f ü r die Umschreibung staatsanwaltlicher Tätigkeitsfelder häufig Metaphern gebraucht, die dem militärischen Sprachgebrauch entlehnt sind: Ermittlungsstrategie u n d - t a k t i k ; Verbrechensbekämpfung; Schlagkraft; erster Angriff; Waffen des Anklägers u.a.; deutlich Hoberg (DRiZ 1953, S. 138), der die Polizei als eine „Organisation von militärischem Charakter" einordnet, die „gewissermaßen den Nahkampf m i t dem Rechtsbrechertum" zu bestehen hat, u n d der Staatsanwaltschaft „gewissen Abstand . . . zum Kampfgeschehen" zubilligt. 42 Kern (GVG 4. Aufl., S. 219) nennt u. a. diese Eigenschaften als f ü r einen Staatsanwalt unerläßlich.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Verwaltungsrechtslehre als echtes Ermessen definiert 43 . Dieses „volitive Verhaltensermessen" 44 als charakteristisches Merkmal staatsanwaltlicher Tätigkeit w i r d i n erster Linie nach Zweckmäßigkeitserwägungen ausgeübt. Außer daß der Einsatz des gewählten Mittels rechtlich zulässig sein muß, u. a. also für belastende Eingriffe eine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage vorliegen muß, deren Voraussetzungen zu beachten sind, unterliegt das Ermessen der Staatsanwaltschaft keinen weiteren gesetzlichen Direktiven 4 5 . Demgemäß zeichnet sich auch die staatsanwaltliche M i t w i r k u n g an den dem Richter vorbehaltenen A n ordnungen — wie diese M i t w i r k u n g organisationsrechtlich auch immer einzuordnen ist — dadurch aus, daß sie das Urteil der Staatsanwaltschaft über die ermittlungstaktische Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit, Tauglichkeit und Angemessenheit der beabsichtigten Maßnahme beinhaltet. Hat die Staatsanwaltschaft bei eigenständiger Ermittlungstätigkeit sowohl derartige Opportunitätserwägungen zu treffen als auch die Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit der von ihr selbst zu verantwortenden Ermittlungshandlungen zu prüfen, so obliegt (mindestens) die Rechtmäßigkeitsprüfung für Maßnahmen, deren Anordnung dem Richter vorbehalten ist, dem Richter. Diese Aufteilung der Entscheidungsinhalte hat für die Arbeitsweise der Staatsanwaltschaft allerdings sicher den Effekt, daß der eine richterliche Anordnung beantragende Staatsanwalt die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme aus quasi richterlicher Sicht vorprüfen muß. Denn ein Ablehnungsbeschluß des angegangenen Ermittlungsrichters wäre für den Staatsanwalt die Bescheinigung eines Verstoßes gegen seine postulierte Pflicht zur Objektivität und Unparteilichkeit. Daneben ist natürlich schon die Ablehnung eines Antrages durch den Richter an sich ein Mißerfolg für den Staatsanwalt, wenn man i n Rechnung stellt, daß sein Antrag eine Willenserklärung ist. Die Durchsetzung seines erklärten Willens i n einem Verfahren, das seiner Herrschaft unterliegt, w i r d dem Staatsanwalt verboten 46 . Der staatsanwaltliche Antrag gründet sich demnach 43 Siehe unten Kap. 3, C I . 44 Weigend, Anklagepflicht u n d Ermessen. 1978, S. 21. 45 OrgStA, R i S t B V u n d ministerielle (Einzel-)Weisungen sind keine Rechtsnormen, sondern verwaltungsinterne Ermessensrichtlinien, die eine gewisse Einheitlichkeit u n d Gleichmäßigkeit i n der Strafverfolgung gewährleisten sollen. 46 Insoweit n i m m t der Ermittlungsrichter nicht n u r die Rolle eines E r gänzungsorgans der Staatsanwaltschaft (siehe oben Fn21) ein, sondern ist zugleich i h r Gegenspieler. De facto f ü h r t allein die Kompetenzaufteilung an sich schon zum gewünschten Z i e l der „Gewalten"hemmung, indem sie den Staatsanwalt zu „ f r e i w i l l i g e r Selbstkontrolle" nötigt. Dieser Effekt k a n n allerdings i n sein Gegenteil umschlagen, w e n n gleichzeitig ein Weg angeboten w i r d , die mißliebige, w e i l hemmend w i r k e n d e richterliche K o n t r o l l e faktisch uneingeschränkt zu umgehen. Die Staatsanwaltschaft w i r d sich i h r dann n u r noch i n Ausnahmefällen stellen. Vgl. dazu unten T e i l I I .

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

neben den reinen Zweckmäßigkeitserwägungen auch auf das (vorläufige) Urteil des Staatsanwalts, die beabsichtigte Maßnahme sei rechtmäßig. 2. Inhalt und Umfang richterlicher Prüfungsund Entscheidungskompetenz Der Richter seinerseits hat nun jedenfalls die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme zu prüfen. Fraglich ist aber, ob i h m darüber hinaus ein abschließendes Prüfungs- und Entscheidungsrecht auch hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der beantragten Maßnahme zusteht. Die Meinungen über den Umfang des richterlichen Prüfungsrechts gehen i n der Literatur auseinander. Aufgehängt w i r d die Diskussion am Wortlaut des § 163 Abs. 3 StPO. Allenthalben ist man sich zwar darüber einig, daß m i t der — teils als tautologisch empfundenen 47 — Formulierung, der Richter habe die „gesetzliche Zulässigkeit" zu prüfen, Zweckmäßigkeits- und Notwendigkeitserwägungen ausdrücklich aus der richterlichen Prüfungskompetenz ausgeschieden werden sollen 48 . Für Handlungen aber, deren Anordnung das Gesetz dem Richter vorbehält, w i r d diese Konsequenz nicht immer gezogen. Insoweit soll die Entscheidung „nach den U m ständen des Falles" zu bemessen und die Prüfung weitergehend sein. So w i r d — vorwiegend i n den Kommentaren zur Strafprozeßordnung 4 9 — vertreten, das richterliche Ermessen könne i n diesen Fällen durch die Anträge der Staatsanwaltschaft nicht beschränkt werden, so daß dem Richter auch die selbständige Entscheidung über Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme obliege. Das Gegenargument, Befugnisse des Richters zu eigenen Zweckmäßigkeitsprüfungen seien schon deshalb unzulässig, w e i l sie einen Einbruch i n das Aufgabengebiet des Staatsanwalts darstellten 50 , ist zu vordergründig. Strenggenommen ist schon die richterliche „Anordnungs"-kompetenz an sich ein Einbruch i n die staatsanwaltliche Verfahrenshoheit i m Ermittlungsverfahren. Sie ist deshalb aber keineswegs unzulässig. Dem Gesetzgeber steht es grundsätzlich frei, wie er Kompetenzen verteilen w i l l 5 1 — es sei denn, er ist durch „Kompe47 Koch, N J W 1968, S. 1316. 48 B G H S t 7, S. 202 (205); 15, S. 234 (237/238); B G H , RPfl. 1955, S. 137; RGSt 65, S. 82 (83); K G , JR 1965, S. 268; Fuhrmann, JR 1965, S. 254; Kleinknecht, StPO, §162 Rdnr. 14; Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §162 Rdnr. 33; Müller (KMR), §162 A n m . 4 ; Eb. Schmidt, Lehrk. StPO, §162 Rdnr. 13; Winter, N J W 1962, S. 1853. 49 So Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §162 Rdnr. 31; Müller (KMR), § 162 A n m . 5. 50 So Fuhrmann, JR 1965, S. 254. si Zuweisung u n d Festlegung sachlicher u n d örtlicher Zuständigkeiten

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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tenzgesetzesvorbehalte 52 " des Grundgesetzes für bestimmte Eingriffe (Durchsuchungen, A r t . 13 GG, Freiheitsbeschränkungen, Art. 104 GG) gebunden. Hier ist aber gerade die Frage, ob der Gesetzgeber dem Richter m i t der Kompetenz zur Anordnung von Grundrechtseingriffen nach der Strafprozeßordnung auch die Kompetenz übertragen hat, seine eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen zum Maßstab seiner Entscheidung zu machen und die diesbezügliche Entscheidung der Staatsanwaltschaft durch seine eigene zu substituieren. Ebensowenig läßt sich aus den Grundsätzen über die Amtshilfe gegen die Zulässigkeit richterlicher Zweckmäßigkeitserwägungen etwas herleiten. Bereits die übliche Verteilung der Verantwortlichkeit der beteiligten Behörden für die ersuchte Maßnahme ist m i t der der Strafprozeßordnung zwischen Staatsanwalt und Ermittlungsrichter nicht identisch. Trägt üblicherweise die ersuchende Behörde gegenüber der ersuchten die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme und die ersuchte die für die Amtshilfe 5 ®, so w i r d diese Regel für die Anordnung von Grundrechtseingriffen nach der Strafprozeßordnung umgekehrt. Der Richter, als die ersuchte Behörde, ist ja gerade Garant für die „gesetzliche Zulässigkeit" der Maßnahme. Die nach Amtshilfegrundsätzen weitere Verteilung der Prüfungsrechte dergestalt, daß die ersuchte Behörde ihre Hilfe nicht m i t der Begründung verweigern darf, sie halte die zu verwirklichende Maßnahme für unzweckmäßig, kann daher auf die Konstellation Richter/Staatsanwalt i m Ermittlungsverfahren ebenfalls nicht ohne weiteres übertragen werden 5 4 . Angreifbar ist allerdings die Prämisse der Auffassung, die dem Richter das Recht zu selbständiger Zweckmäßigkeitsentscheidung zubilligt. Sie setzt prinzipiell die Existenz richterlichen „Ermessens" voraus 55 , m i t dem eine Beschränkung auf die Rechtmäßigkeitskontrolle unvereinbar sei und leitet daraus das umfassende Prüfungs- und Entscheidungsrecht des Richters — auch bei Anordnungen von Grundrechtseingriffen — ab. Diese Argumentation erweist sich bei näherem Hinsehen als petitio principii. Die Frage ist schließlich gerade, ob dem sind das entscheidende K r i t e r i u m staatlicher Organisationsgewalt; es ist demnach i n erster L i n i e Aufgabe der gesetzgebenden Körperschaften, K o m petenzen rechtssatzmäßig zuzuweisen. Vgl. HessVGH, DVB1. 1953, S. 47 = D Ö V 1953, S. 88; weitere Nachweise u n t e n Kap. 3, C I I I 2. b). 52 So Gentz, Die Unverletzlichkeit der Wohnung. 1967, S. 87 f. zu A r t . 13 u n d 104 GG. m Vgl. den W o r t l a u t des § 7 V w V f G u n d siehe dazu oben F n 29. 54 D a m i t ist nicht widerlegt, daß die Beziehungen zwischen Staatsanwalt u n d Ermittlungsrichter durch Amtshilfe erklärbar sind. Spezialgesetzliche Ausformungen stehen der Qualifizierung behördlichen Beistandleistens als Amtshilfe selbstverständlich nicht entgegen. 55 So auch BVerfGE 19, S. 342 (346, 352) f ü r Erlaß von Haftbefehlen.

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

Richter die Kompetenz zu selbständiger Ermessensentscheidung eingeräumt ist. Ein A x i o m des Inhalts, daß dem Richter für jegliche Entscheidungsfindung uneingeschränktes und unbeschränkbares Ermessen zusteht, gibt es nicht. Vielmehr werden die Grenzen richterlicher Kontroll- und Entscheidungsbefugnisse, gerade wenn es u m die Frage geht, wem von mehreren staatlichen Hoheitsträgern oder Instanzen die Prärogative bei der Ermessensbetätigung zukommen soll, auch i m Strafverfahrensrecht als problematisch empfunden 56 , vor allem aber i m Verfassungs- und Verwaltungsrecht unter verschiedenen Aspekten und von unterschiedlichen Ansätzen her diskutiert 5 7 . Besonders i n der verwaltungsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung 58 hat sich schon sehr früh die Erkenntnis durchgesetzt, daß der Umfang gerichtlicher Kontroll- und Entscheidungsbefugnis letztlich davon abhängt, wem der Gesetzgeber nach seinem i n der konkreten Gesetzesbestimmung zum Ausdruck kommenden objektivierten Willen die maßgebliche Entscheidung für einen Sachverhalt übertragen hat 5 9 . Die Rechtsprechung der strafrechtlichen Obergerichte zeigt i n diesem Punkt jedoch ein verwirrendes B i l d 6 0 . Das ist wohl darauf zurückzuführen, daß die Frage nach dem grundsätzlichen Verhältnis des Umfangs richterlicher Prüfungs- und Entscheidungskompetenz zum Umfang eines selbständigen Entscheidungsspielraums, der einer Behörde oder unteren Instanz nach dem materiellen Gehalt der anzuwendenden Ermächtigungsnorm eingeräumt ist, weder gestellt noch präzisiert wird. Hierin mag auch ein Grund dafür liegen, daß die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die sich m i t Ermächtigungsgrundlagen der Strafprozeßordnung zum Eingriff i n Grundrechte befassen, die Frage nach dem Umfang der richterlichen Entscheidungskompetenz bei A n ordnung, wenn sie sie überhaupt streifen, auffällig unklar und i n sich uneinheitlich behandeln.

56 Vgl. etwa Drost, Das Ermessen des Strafrichters. 1930, S. 16; Mannheim, Beiträge zur Lehre von der Revision wegen materiellrechtlicher Verstöße i m Strafverfahren. 1925, S. 146 ff.; zur Revisibilität richterlicher Ermessensentscheidungen: Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens. 1962, S. 10 ff. 57 Siehe dazu unten Kap. 3, B jeweils m i t Nachweisen. 58 Vgl. etwa B V e r w G E 1, S. 138 (139); 3, S. 279 (283 f.); 15, S. 207 (208 ff.); zuletzt B V e r w G E 40, S. 353 (356 ff.); Bachof, JZ 1955, S. 98; Jesch, AöR 82 (1957), S. 204 ff., 220 ff.; Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. 1954, S. 33; Stern, Ermessen u n d unzulässige Ermessensausübung. 1964, S. 20 ff. — Weitere Nachweise aus dem fast unübersehbaren Schrifttum bei Scholz, W D S t R L 34 (1975), S. 164. so Ebenso Drost, S. 16; Warda, S. 10 ff. gegen Mannheim, S. 146 ff. 60 Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Warda, S. 7 A n m . 10.

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So w i r d i m Beschluß des 1. Senats vom 15.12.1965 61 richterliches Ermessen als selbstverständlich vorausgesetzt. Inhaltlich w i r d es jedoch ausschließlich als die Pflicht behandelt, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. I m Beschluß des 1. Senats vom 8.1.1959 62 bleibt die Frage offen. Dort findet sich als Hilfsbegründung der Hinweis, daß, wenn die angegriffene richterliche Anordnung eine Ermessensentscheidung gewesen sei, jedenfalls auch Ermessensfehler nicht feststellbar seien. I n Richtung einer nur eingeschränkten richterlichen Entscheidungskompetenz weisen jedoch die Beschlüsse des 1. Senats vom 10. 6.1963 63 und des 2. Senats vom 26. 5.1976 64 . I m erstgenannten Beschluß heißt es wörtlich: „ B e i einer verfassungsrechtlichen W ü r d i g u n g der Bestimmung ist vor allem zu berücksichtigen, daß die A n o r d n u n g i n die H a n d des Richters gelegt ist; den der Staatsanwaltschaft u n d ihren Hilfsbeamten i n § 81 a Abs. 2 StPO bei Gefahr i m Verzuge gegebenen Befugnissen k o m m t f ü r die schweren Eingriffe w i e die Liquorentnahme keine praktische Bedeutung zu. V o n dem Richter erwartet aber das Gesetz, daß er dort, w o er einem Verwaltungsakt ähnliche Maßnahmen zu treffen hat, dieselbe spezifisch richterliche Denkweise anwendet w i e bei der Nachprüfung v o n Handlungen, die Verwaltungsbehörden i m Rahmen ihres Ermessens vorgenommen haben. D a r i n liegt gerade der G r u n d f ü r die gesetzliche Übertragung schwerwiegender Anordnungen auf den Richter 6 *."

Dieser Entscheidung liegt augenscheinlich die zutreffende Erkenntnis zugrunde, daß die Kompetenzaufteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter auf den Inhalt der richterlichen Entscheidungskompetenz nicht ohne Einfluß bleiben kann. Von diesem Ansatz geht w o h l auch der 2. Senat aus. Z u r Entscheidung über den notwendigen Inhalt einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt er aus: „Der Schutz der Privatsphäre des Betroffenen darf nicht allein den Beamten, denen die Durchsuchung obliegt, überlassen bleiben. Es ist vielmehr Aufgabe des Richters, v o n vornherein f ü r eine angemessene Begrenzung der Zwangsmaßnahme Sorge zu tragen. Da die Ermächtigung der Exekutive, i m Wege der Durchsuchung i n den grundrechtlich geschützten Bereich des Betroffenen einzugreifen, regelmäßig dem Richter vorbehalten ist, t r i f f t i h n als Kontrollorgan der Strafverfolgungsbehörden zugleich die Pflicht, durch eine geeignete F o r m u l i e r u n g des Durchsuchungsbeschlusses i m Rahmen des Möglichen u n d Zumutbaren sicherzustellen, daß der E i n g r i f f i n die Grundrechte meßbar u n d kontrollierbar bleibt, kurz, daß die Ermächtigung rechtsstaatlichen Mindestanforderungen 66 genügt 6 7 ." ei ö2 63 w öS 66

BVerfGE 19, S. 342 (346, 352). BVerfGE 9, S. 88 (108) = N J W 1959, S. 427, 430. BVerfGE 16, S. 194 ff. = N J W 1963, S. 1597 f. N J W 1976, S. 1735 f. BVerfGE 16, S. 194 (201) = N J W 1963, S. 1598. Hervorhebungen von Verf.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

I m „Spieger-Urteil vom 5. 8.1966 68 schließlich umgeht der 1. Senat sorgfältig eine verbindliche Entscheidung der Frage, wem letztlich das Ermessen bei Erlaß von Durchsuchungsbefehlen eingeräumt sein soll. Es finden sich i n dem Urteil aber Anhaltspunkte für die Annahme, daß nach Auffassung des Senats die Kompetenzaufteilung zwischen Richter und Staatsanwalt Inhalt und Umfang der jeweiligen Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich ein und derselben Maßnahme beeinflußt. Befaßt sich der Senat m i t der (verfassungs)rechtlichen Zulässigkeit der richterlich angeordneten Durchsuchungsbeschlüsse, stellt er auf den Ermittlungsrichter ab 6 9 . Geht es auch um Ermessenserwägungen, werden hingegen „der Richter oder die sonst zuständigen Stellen" 7 0 bzw. „Bundesanwaltschaft und Ermittlungsrichter" 7 1 als Urheber der (Gesamt-)Entscheidung hingestellt. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung des verfolgten Zwecks, also der Entscheidung, daß Durchsuchungen i m konkreten Verfahren erforderlich seien, nimmt der Senat wiederum nur die Erwägungen der Bundesanwaltschaft zum Gegenstand seiner Prüfung und untersucht sie auf Ermessensfehler 72 . Wenn eine klare Abgrenzung der Kompetenzen der Staatsanwaltschaft von denen des Richters i m Ermittlungsverfahren möglich sein soll, dann kann sie nur danach getroffen werden, wem der Gesetzgeber nach seinem durch objektive Auslegung zu ermittelnden W i l l e n 7 3 die maßgebliche Entscheidung über Zweckmäßigkeit und/oder Rechtmäßigkeit strafprozessualer Grundrechtseingriffe übertragen hat 7 4 . Entscheidende Kriterien objektiver Auslegung sind der Wortlaut der Gesetzesbestimmung und die Funktion der Bestimmung, die sich aus dem Sinnzusammenhang ergibt; i n den sie hineingestellt ist 7 5 . 67 N J W 1976, S. 1735/1736. 68 BVerfGE 20, S. 162 ff. = N J W 1966, S. 567 ff. (gekürzte Fassung). 89 „Der . . . Ermittlungsrichter hat ersichtlich den Tatverdacht . . . bejaht" (BVerfGE 20, S. 182). „ U n t e r diesen Umständen k a n n es v o n der Verfassung her nicht beanstandet werden, daß der Ermittlungsrichter dem materiellen Strafrecht keine Gründe dafür entnommen hat, den Durchsuchungsbefehl nicht zu erlassen" (BVerfGE 20, S. 186). „Mangels einer gesetzlichen Neuregelung w a r es daher i n dem hier maßgebenden Z e i t p u n k t Aufgabe des Richters, die gebotene A b w ä g u n g unter Berücksichtigung der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der Pressefreiheit vorzunehmen" (BVerfGE 20, S. 189). 70 BVerfGE 20, S. 162 (186).

71 BVerfGE 20, S. 162 (211, 212, 214). 72 BVerfGE 20, S. 162 (204 - 206). 73 BVerfGE 1, S. 299 (312). 74 Siehe dazu oben F n 58 u. 59. 75 BVerfGE 1, S. 299 (312); 6, S. 55 (75, 76); 13, S. 261 (268); vgl. auch B G H Z 23, S. 377 (390).

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Der Wortlaut der zu untersuchenden Ermächtigungsnormen der Strafprozeßordnung überträgt „die Anordnung" eindeutig dem Richter. Wie weit die m i t der Anordnung übertragene Entscheidungskompetenz reicht, läßt sich aus dem Sinn und Zweck der Kompetenzaufteilung im Ermittlungsverfahren erschließen. a) Funktion des Richtervorbehalts Die Frage nach Zweck und Bedeutung des Richtervorbehalts ist nicht nur i m Strafverfahrensrecht angesiedelt, sondern hat — anknüpfend an den i n A r t . 13 Abs. 2 und 104 Abs. 2 GG enthaltenen Kompetenzgesetzesvorbehalt zugunsten des Richters — ihren Platz auch, oder gerade, i m Verfassungsrecht. Aussagen über die Funktion des Richtervorbehalts kommen denn auch ohne Rekurs auf verfassungsrechtliche Grundsätze nicht aus. Dies nun aber nicht deshalb, w e i l die Anordnung insbesondere strafprozessualer Grundrechtseingriffe materiell als Rechtsprechung i m Sinne des A r t . 92 GG zu qualifizieren wäre; insoweit ging die Diskussion jedenfalls bislang vielmehr einhellig von dem als gesichert geltenden Grundsatz aus, daß selbst die aufgrund grundgesetzlicher Regelung dem Richter vorbehaltenen Anordnungen von Durchsuchungen oder Freiheitsentziehungen keine Rechtsprechungsakte sind 7 6 . Allerdings hat der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts erst jüngst mit Beschluß vom 11.10.1978 77 apodiktisch festgestellt, eine richterliche Durchsuchungsanordnung sei „ i n formeller und materieller Hinsicht ein A k t der Rechtsprechung" 78 . Einer Auseinandersetzung m i t dieser kontroversen, sachlich i n dem Beschluß nicht begründeten Ansicht bedarf es indessen i m hier interessierenden Zusammenhang nicht, denn auch aus einer Qualifizierung richterlicher Anordnungen als A k t e der Rechtsprechung folgt keineswegs die vollinhaltliche Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des Richters. So sieht auch der 2. Senat i n dem genannten Beschluß die Aufgabe des Richters bei Durchsuchungsanordnungen darin, „sich von der Zulässigkeit der Durchsuchung i n alleiniger richterlicher Verantwortung zu überzeugen" 78. Daher kann auch auf eine Erörterung der höchst umstrittenen Frage, was positiv unter Rechtsprechung i m Sinne des A r t . 92 GG zu verstehen ist 7 9 , verzichtet werden. 76 BVerfGE 16, S. 194 (201) = N J W 1963, S. 1598: „ . . . einem Verwaltungsakt ähnliche Maßnahme." — BVerfGE 9, S. 88 (97) = N J W 1959, S.428: „ E x e kutionsakte" — „Maßnahmen, die aus dem Gebiet der spezifisch richterlichen Aufgaben herausfallen". — Vgl. weiter BVerfGE 31, S. 43 ff.; S t G H Bremen, N J W 1970, S. 1309; Altenhain, D R i Z 1964, S. 297; Amelung, Rechtsschutz, S. 32; Kleinknecht, StPO, §162 Rdnr. 1; Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 92 Rdnrn. 51, 57; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 12. 77 M D R 1979, S. 27 f. 78 M D R 1979, S. 28.

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Die Diskussion u m die Bedeutung des Richtervorbehalts w i r d von i m wesentlichen drei Interpretationsansätzen beherrscht. Einerseits w i r d auf die besondere Gewichtigkeit des materiellen Eingriffs i n Grundrechte abgestellt 80 . Eine andere Auffassung rückt den Aspekt institutioneller, angesichts der m i t dem betreffenden Grundrechtseingriff verfolgten Ziele anderweit nicht möglicher Sicherung rechtsstaatlicher Garantien i n den Vordergrund 8 1 . Neuerdings w i r d der Richtervorbehalt i m Lichte des A r t . 19 Abs. 4 GG als eine mögliche Form des Rechtsschutzes des Betroffenen interpretiert 8 2 . aa) Besondere Schwere des Grundrechtseingriffs Der Sinn präventiver Einschaltung des Richters kann m i t der besonderen Schwere des Grundrechtseingriffs allein dann nicht überzeugend erklärt werden, wenn — speziell i n der Strafprozeßordnung — Eingriffe i n grundgesetzlich geschützte Rechtspositionen prinzipiell vergleichbaren Schweregrades gestattet sind, deren rechtliche Zulässigkeit nicht von der vorgängigen Einschaltung eines Richters abhängig gemacht wird. Grundrechtseingriffe, die die Strafprozeßordnung ohne richterliche Anordnung zuläßt, sind z. B. erkennungsdienstliche Maßnahmen (§ 81 b StPO), die Durchsicht zu beschlagnahmender Papiere (§110 StPO) und der Erlaß von Steckbriefen (§ 131 StPO). Betrachtet man zunächst erkennungsdienstliche Maßnahmen, so handelt es sich dabei u m mehr als ein bloßes „beschämendes Ansinnen, vorsorglich i n eine Kartei eingereiht zu werden" 8 3 . Der Beschuldigte, der sich einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen hat, hat zu dulden, daß Lichtbilder, Fingerabdrücke und Messungen aller A r t an ihm vorgenommen werden. Er w i r d damit zum Objekt staatlicher Maßnahmen degradiert, die ihn i n seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, das das Bundesverfassungsgericht aus A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 Abs. 1 GG herleitet 8 4 , empfindlich betreffen. Es wäre ein Wertungswiderspruch, wollte man 7» Vgl. die Darstellung des Streitstandes bei Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 92, Rdnrn. 20, 30, 3 2 - 3 4 m. w . N.; Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, A r t . 92 Rdnr. 2 m. w . N. 8° Bettermann i n Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte. I I I 2, S. 781; Gentz, S. 135 f.; Niese, Z S t W 63 (1951), S. 216. 81 BVerfGE 9, S.89f.; 18, S. 196 (201); BVerfG, N J W 1963, S. 1598; N J W 1976, S. 1735; B V e r w G , DVB1. 1968, S.753; Finger, GS 93 (1926), S. 98 (106); Grünwald, Vorgänge 1975, S. 38 f.; Welp, J Z 1972, S. 424, 427. 82 Amelung, Z Z P 1975, S. 80; ders., Rechtsschutz, S. 32 f.; Welp, Überwachung, S. 92; ders., Zwangsbefugnisse, S. 12 f. 83 Kohlhaas, Körperliche Untersuchung u n d erkennungsdienstliche Maßnahmen. 1972, S. 9. 84 Vgl. B V e r f G E 32, S. 373 (378 f.) zur körperlichen Intimsphäre; BVerfGE 35, S. 202 (219 f.) zum Recht am eigenen B i l d ; weiter BVerfGE 6, S. 32 (41); S. 389 (433); 27, S. 1 (6 f.); 30, S. 173 (193 f.); 34, S. 238 (245 f.).

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etwa einen m i t der unter Richtervorbehalt stehenden Beschlagnahme verbundenen Eingriff i n Eigentum oder gar nur Gewahrsam an einzelnen Gegenständen für gewichtiger halten als einen Eingriff i n die Menschenwürde. Bezieht man darüber hinaus i n die Abwägung ein, daß sich aus § 81 b StPO die sachliche Berechtigung zur (dauernden) Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen für bestimmte Fälle ergibt 8 5 , so treffen den erkennungsdienstlich behandelten Beschuldigten Folgewirkungen des Eingriffs, die an Schwere etwa der Beeinträchtigung des Eigentums oder des Hausrechts sicher gleichkommen. Ähnlich einschneidend w i r d das allgemeine Persönlichkeitsrecht desjenigen beeinträchtigt, der gemäß § 131 StPO steckbrieflich verfolgt wird. A l l e i n das Entweichen eines vorläufig Festgenommenen ist eine nach § 131 StPO hinreichende Voraussetzung für den Erlaß eines Steckbriefes durch die Polizei. Geht man davon aus, daß darüber hinaus adäquate (beabsichtigte) Folge eines Steckbriefes auch die Beeinträchtigung der Freizügigkeit des Verfolgten ist, so ist eine geringere Eingriffsintensität als etwa bei Beschlagnahmen, Durchsuchungen oder gar der Entnahme einer Blutprobe als unter Richtervorbehalt stehendem Eingriff i n die körperliche Integrität nicht feststellbar. Der Vergleich der typischerweise m i t erkennungsdienstlichen Maßnahmen oder dem Erlaß von Steckbriefen verbundenen Grundrechtsbeeinträchtigungen rechtfertigt m i t h i n die Annahme nicht, alleiniger Grund für den Richtervorbehalt sei die generell besondere Schwere des anzuordnenden Grundrechtseingriffs. Auch ein Vergleich m i t dem der Staatsanwaltschaft eingeräumten Recht zur Durchsicht beschlagnahmter Papiere gemäß § 110 Abs. 1 StPO führt zu keiner anderen Wertung. Bereits die m i t der Durchsicht von Papieren notwendig verbundene Kenntnisnahme ihres Inhalts stellt einen Eingriff i n die individuelle Rechtssphäre des Betroffenen dar 8 6 . Die Eingriffsintensität, die i n der Durchsicht der Papiere liegt, ist nicht kleiner, sondern eher größer als etwa die einer ausschließlich vom Richter anzuordnenden Postbeschlagnahme 87 . Man kann daraus sicher folgern, daß die Einführung eines staatsanwaltlichen Durchsichtsrechts insoweit zu einem Wertungswiderspruch geführt hat 8 7 , den es als systemwidrig zu beseitigen gilt. Andererseits läßt sich diesem Wer85 So B V e r w G E 11, S. 181 (183). Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde eines erkennungsdienstlich Behandelten, m i t der die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch dauernde A u f bewahrung der Unterlagen gerügt wurde, als „offensichtlich unbegründet*' verworfen; vgl. Beschl. des B V e r f G v. 7. 5.1963 — 2 B v R 141/60, wiedergegeben bei Kohlhaas, Körperliche Untersuchung, S. 27 f. sc Vgl. Welp, JZ 1972, S. 424 f. m i t zahlr. Nachweisen. 87 Welp, J Z 1972, S. 426.

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tungswiderspruch aber auch entnehmen, daß die Eingriffsintensität als solche offensichtlich für den Gesetzgeber kein hinreichender Grund war und ist, den Richtervorbehalt — was die Durchsicht von Papieren angeht — beizubehalten. M i t der besonderen Schwere eines Grundrechtseingriffs läßt sich der Richtervorbehalt m i t h i n — jedenfalls allein — nicht begründen. Das besagt nun allerdings nicht, daß der Eingriffscharakter der Maßnahmen nicht auch Grund für den Richtervorbehalt sein kann und ist. bb) Sicherung rechtsstaatlicher Garantien und Rechtsschutz des Betroffenen Die funktionalere Betrachtungsweise setzt die besonderen Rechtsschutzinteressen des Bürgers voraus, der von einem Grundrechtseingriff betroffen wird, und stellt auf die prozedurale Sicherung dieser Rechte ab. Danach liegt die Bedeutung des Richtervorbehalts i n der Schaffung eines Dependenzsystems, das auf dem Grundgedanken der Gewaltenbalancierung durch wechselseitige Kontrolle und Hemmung basiert 88 . Diese Interpretation hat ihre historischen Wurzeln i n einem noch aus dem Polizei- und Obrigkeitsstaat überkommenen deutlichen Mißtrauen gegenüber Staatsanwaltschaft und Polizei 8 9 . Wenn dieses Mißtrauen — jedenfalls soweit es sich gegen die Staatsanwaltschaft als Institution richtet — heute vielleicht nicht mehr so ausgeprägt ist, so ist eine sich auf die funktionsbedingte Arbeitsweise der Strafverfolgungsbehörden beziehende skeptische Betrachtung doch angebracht, die von Kries dahin zusammenfaßte: „Eine unparteiische Prüfung kann von der Staatsanwaltschaft und der Polizei nicht erwartet werden. Denn da ihnen die Ermittlung der Verbrechen und Vergehen obliegt, diese aber durch Zwangsmittel wesentlich erleichtert, vielleicht allein ermöglicht wird, so sind sie darin interessiert, dieselben zur Anwendung zu bringen 9 0 ." Die Gefahr, daß selbst ein um größtmögliche Objektivität bemühter Staatsanwalt Ermittlungsergebnisse so gewinnt und so deutet, daß sie sich i n sein zuvor gefaßtes Vorstellungsbild über Tathergang und Täter einfügen, w i r d auch heute noch gesehen und als schwerwiegend erachtet 91 . Die Gefahr mißbräuchlicher, weil einseitig auf Effizienzerwägungen beruhender Anordnung von Grundrechtseingriffen durch die Staats88 BVerwG, DVB1. 1968, S. 753; Enzian, JR 1975, S. 281; Grünwald, Vorgänge 1975, S. 38; Martin, N J W 1969, S. 715; Weip, Zwangsbefugnisse, S. 7. 8® Gerland, J W 1934, S. 108; Geyer, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafprozeßrechts. 1880, S. 553; Mittermaier, ArchCrimR N.F. 1855, S. 457 f. ®o v. Kries, Lehrbuch des Deutschen Reichsstrafprozeßrechts. 1892, S. 282. ®i Grünwald, Vorgänge 1975, S. 38.

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anwaltschaft ist zwar ernst zu nehmen, erklärt jedoch die Notwendigkeit einer richterlichen Einschaltung nicht ohne weiteres. Eingriffskompetenzen sind generell nicht auf das Strafverfahren beschränkt. Sie finden sich i n unübersehbarer Zahl z. B. i m Bereich der sogenannten „Eingriffsverwaltung". So könnte etwa den Ordnungsbehörden m i t derselben Berechtigung eine latente Neigung unterstellt werden, den Gesichtspunkten öffentlicher Ordnung größeres Gewicht beizulegen als den privaten Interessen und Rechten des möglichen Verfügungsadressaten. Dennoch vertraut man dort auf die Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist jedoch auch für die Staatsanwaltschaft bindende verfassungsrechtliche Grenze ihrer Aktivitäten. Wenn i m Gegensatz zur Eingriffsverwaltung i m übrigen Grundrechtseingriffe der Staatsanwaltschaft der vorgängigen Anordnung des Richters bedürfen, kann die unterschiedliche Behandlung nicht m i t der spezifischen Aufgabenstellung der Staatsanwaltschaft eben als Verfolgungsbehörde erklärt werden. Es liegt daher nahe, den Schlüssel zum Verständnis des Richtervorbehalts i n den strukturellen Eigenarten und Gemeinsamkeiten derjenigen strafprozessualen Grundrechtseingriffe zu suchen, deren Anordnung dem Richter vorbehalten ist. (1) Ermessensermächtigungen Ein gedanklicher Ansatz könnte die Ausgestaltung der Ermächtigungsgrundlagen für „Zwangsmaßnahmen" i m Ermittlungsverfahren als Ermessensermächtigungen sein. Die herrschende Lehre in der verwaltungsrechtlichen Literatur 9 2 und i h r folgend die gesamte neuere Rechtsprechung 93 sehen das Wesen des Ermessens i n einer vom Gesetzgeber eingeräumten Wahlfreiheit, also der Freiheit, bei Regelung eines Sachverhalts i m hoheitlichen Bereich eine von mehreren rechtlich möglichen Entscheidungen nach Gutdünken auszuwählen. Ermächtigungen zu Grundrechtseingriffen sind — berücksichtigt man, daß das Ermittlungsverfahren insgesamt nach freiem Ermessen zu gestalten ist 9 4 — schon von daher nur als Ermessensermächtigungen möglich. I m Ermittlungsverfahren müssen also Zwangsmaßnahmen nicht ergriffen werden, sondern „dürfen" (z. B. §§ 81 a, 81 c, 98, 100 a, 104, 112 StPO) oder „können" (z.B. §§94, 102, 111, l i l a , 111b StPO) an» 2 Vgl. u. a. Bachof, JZ 1955, S. 97 ff.; Bettermann i n Der Staat. Bd. 1 (1962), S. 79 ff.; Busch i n Knack, V w V f G , §40 Rdnr.7.2; Czermak, N J W 1961, S. 1905 ff.; Jesch, AöR Bd. 82 (1957), S. 163 ff.; Menger, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, S. 125 f.; Stern, Ermessen, S. 10, 19; Wolff / Bachof I, S. 187. »3 B V e r w G E 3, S. 332 f.; B V e r w G , DVB1. 1961, S. 292 ff.; B V e r f G E 6, S. 32 ff.; O V G Berlin, DVB1. 1952, S.770f.; OVG Hamburg, M D R 1954, S.251f.; O V G Münster, D Ö V 1950, S. 374 f.; D Ö V 1954, S. 471 f. u. a. a* Siehe oben Kap. 1, C I I . 4 Nelles

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geordnet werden oder „sind zulässig" (z.B. §§99, 103 StPO). Dabei handelt es sich u m Formulierungen, deren sich der Gesetzgeber typischerweise bedient, wenn er zum Ausdruck bringen w i l l , daß dem Adressaten der Eingriffsnorm Ermessen eingeräumt w i r d 9 5 . Die Tatsache, daß der Eingriff u. a. ermessensabhängig ist, kann für sich genommen selbstverständlich noch kein Grund für die Übertragung der Anordnungsbefugnis auf den Richter sein. Nach einhelliger, durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abgesicherter Auffassung 96 ist ein behördliches Handlungsermessen als verfassungsgemäß anerkannt, wenn durch tatbestandliche Fixierung der Handlungsvoraussetzungen oder eindeutig erkennbare Ziele der gesetzlichen Regelung Tätigkeit und Eingriffe der Verwaltung für den Bürger i n gewisser Hinsicht voraussehbar und berechenbar sind. I n diesen recht weit gesteckten Rahmen zulässiger Ermessensermächtigungen lassen sich auch die strafprozessualen Eingriffsermächtigungen einordnen, so daß von daher eine Übertragung der Anordnungsbefugnis auf den Richter nicht geboten erscheint. Es ist allerdings nicht von der Hand zu weisen, daß die spezifische Denkweise des zur Neutralität verpflichteten Richters größere Gewähr für eine optimal ausgewogene Entscheidung des Einzelfalles bietet 9 7 . Auch ist nicht zu verkennen, daß die Teilung hoheitlicher Befugnisse ein System ist, das besonders geeignet ist, wertungsabhängige Entscheidungen zu objektivieren. Es bleibt aber, auch wenn man auf die Schwierigkeiten bei der Ermessensabwägung abstellt, die Frage offen, warum die systematische Sicherung durch Richtervorbehalt gerade für strafprozessuale Eingriffe i n Individualrechte bedeutsamer sein soll, als etwa i m Bereich des Polizei- und Ordnungsrechts, das — abgesehen von den dem Vorbehalt der A r t . 13 und 104 GG unterfallenden Eingriffen — derartige Sicherungen nicht kennt. Die Ausgestaltung der strafprozessualen Ermächtigungen als Ermessensermächtigungen kann zwar m i t ein Grund für den Richtervorbehalt sein, jedoch sind Ermessenseinräumung und die damit verbundene Notwendigkeit für die ermächtigte Behörde, ihren Entscheidungsmaßstab für den Einzelfall selbst festzulegen 98 , keineswegs besondere Eigentümlichkeiten nur strafprozessualer Eingriffsermächtigungen.

Busch i n Knack, V w V f G , § 40 Rdnr. 7.2. »6 BVerfGE 8, S. 71 (76); 9, S. 137 (147); 18, S. 363; 20, S. 150 (157); Erichsen f Martens, S. 56 m. w . N.; eingehende W ü r d i g u n g der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Müller, D Ö V 1969, S. 119 f. »7 BVerfG, N J W 1963, S. 1598; BVerfGE 18, S. 196 (201) = JZ 1965, S. 176 f. »8 So Meyer / Borgs, V w V f G , § 40 Rdnr. 6.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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(2) „Überraschungswirkung" Eine besondere Eigenart strafprozessualer Grundrechtseingriffe i m Gegensatz zu sonstigen belastenden Hoheitsakten auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegt i n der „Überraschungswirkung" 9 9 . Strafprozessuale Grundrechtseingriffe können ihren erstrebten und erlaubten Zweck der Aufklärung von Straftaten und der Sicherung von Beweismitteln i n der Regel nur erreichen, wenn der Betroffene nicht zuvor gewarnt wird. I m Strafprozeß geht es letztlich u m die Überprüfung eines Verdachts. Die Staatsanwaltschaft w i r d aufgrund dés „Anfangsverdachts" 100 tätig, einer noch geringen Vedachtsstufe, die sich zwar nicht i n Vermutungen erschöpfen darf, für die aber eine gewisse noch geringe Wahrscheinlichkeit eines Tatverdachts ausreichend ist 1 0 1 . Dieser Tatverdacht, gestützt auf konkrete Tatsachen, zeichnet sich gerade dadurch aus, daß er aufklärungs- und überprüfungsbedürftig ist, denn er ist Ausgangspunkt und nicht Ziel des Ermittlungsverfahrens. Überprüfung und Gefahr der Erhärtung des Verdachtes gehen notwendig zu Lasten des Verdächtigen. Jeder Verdächtige hat ein elementares Interesse daran, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zu entkräften bzw. deren Nachweis zu verhindern. Dem trägt das Strafprozeßrecht selbst Rechnung durch den allgemeinen Grundsatz, daß niemand verpflichtet ist, an seiner Strafverfolgung durch eigenes T u n mitzuwirken 1 0 2 und durch das Recht auf aktive Verteidigung. Erfährt ein Verdächtiger als möglicher Adressat beabsichtigter Grundrechtseingriffe 103 zuvor von den gegen i h n gerichteten Maßnahmen, besteht generell die Gefahr, daß die Maßnahme leerläuft. Unter dem Aspekt effektiver Gestaltung der Ermittlungen muß daher alles vermieden werden, was den Verdächtigen warnen und i h n veranlassen könnte, Beweismittel beiseite zu schaffen oder die Umstände der verfolgten Straftat zu verdunkeln. I m Ermittlungsverfahren kollidieren somit auf eklatanteste Weise die Individualrechte und -interessen des Verdächtigen m i t den Bedürfnissen wirksamer Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung und dem öffentlichen Interesse an möglichst vollständiger Wahrheitsermittlung und Aufklärung von Straftaten, »9 BVerfGE 7, S. 95 (98); Amelung, Rechtsschutz, S. 13; Welp, Überwachung, S. 92; ders., Zwangsbefugnisse, S. 13/14. 100 Kleinknecht, StPO, § 152 Rdnr. 4. 101 Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §152 Rdnr. 18. 102 Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 136 Rdnr. 23. i ° 3 Als gegen den Verdächtigen gerichtete Maßnahmen kommen Durchsuchungen, Beschlagnahmen u n d Überwachung des Fernmeldeverkehrs i n Betracht. Dagegen setzt die A n o r d n u n g der körperlichen Untersuchung u n d der Postbeschlagnahme bereits Beschuldigteneigenschaft voraus. Z u r B e gründung der Beschuldigteneigenschaft vgl. B G H S t 10, S. 12; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 136 Rdnrn. 4, 5. 4"

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die — wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt entschieden h a t 1 0 4 — wesentlicher Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens sind. Dieser Interessenkonflikt w i r d i m Ermittlungsverfahren, wenn es u m Grundrechtseingriffe geht, zugunsten der Bedürfnisse effektiver Strafverfolgung dadurch gelöst, daß auf das Erfordernis vorheriger Gewährung rechtlichen Gehörs verzichtet wird. Grundrechtseingriffe dürfen also überraschend nicht nur angeordnet, sondern auch vollzogen werden. Damit weicht das Verfahren bei Erlaß strafprozessualer Grundrechtseingriffe von dem i m übrigen verfassungsrechtlich abgesicherten System präventiven Grundrechtsschutzes ab. Nach der verfassungsrechtlichen Minimalforderung 1 0 5 des A r t . 103 Abs. 1 GG ist Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu allen einschlägigen Sach- und Rechtsfragen des konkreten Verfahrens zu äußern und gehört zu werden 1 0 6 , und zwar vor Erlaß der Entscheidung 107 . Vor ihrer Vollstreckung hat der Bürger sogar i m allgemeinen Gelegenheit, gerichtlichen Rechtsschutz i n Anspruch zu nehmen, insoweit, als Rechtsbehelfe und Rechtsmittel überwiegend aufschiebende Wirkung haben und Vollstreckung regelmäßig Rechtskraft bzw. Bestandskraft des Titels voraussetzt 108 . Die Durchbrechung dieses Systems w i r d indessen i n der Strafprozeßordnung als gerechtfertigt erachtet. Das Bundesverfassungsgericht hat die Einschränkungen des präventiven Grundrechtsschutzes insoweit ausdrücklich als verfassungsgemäß anerkannt, weil der Anspruch des einzelnen auf vorheriges rechtliches Gehör hinter dem Allgemeininteresse an lückenloser Wahrheitsfindung und effektiver Strafverfolgung zurückzustehen habe 1 0 9 , wenn auch i n jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob rechtliches Gehör ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme gewährt werden kann 1 1 0 . Diese generelle Abwägung erscheint plausibel, wenn Adressat des beabsichtigten Grundrechtseingriffs der Verdächtige selbst ist, w e i l sich bei i h m die Gefahr der Vereitelung des Erfolges der Maßnahme geradezu aufdrängt. Fraglich ist jedoch, ob diese Wertung ihre Berechtigung auch dann hat, wenn Eingriffe i n Grundrechte Dritter, die nicht tatverdächtig sind, i n Frage stehen. Maßnahmen gegen Dritte sind zwar nur unter engeren sachlichen Voraussetzungen zulässig (z. B. 104 BVerfGE 19, S.342 (347); 20, S. 45 (49); 29, S. 183 (194); 32, S. 373 (381); 34, S. 238 (248); 38, S. 105 (118). los BVerfGE 7, S. 53 (57). 106 Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 103 Rdnr. 28. 107 BVerfGE 1, S. 148 ff.; 7, S.53 (57); 8, S. 253 (256); B V e r w G E 16, S.289f.; 17, S. 83 f. los Vgl. z. B. §§ 704 ff. ZPO, 89 OWiG, 449 StPO, 168 V w G O , 6 V w V G . loo BVerfGE 9, S. 89 (94 f.). ho Vgl. B V e r f G E 9, S. 89 (98, 101).

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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§§ 81 c, 103, 111 StPO), die genannten Einschränkungen des Grundrechtsschutzes gelten aber ebenfalls. Dritten kann die beim Verdächtigen bestehende Gefahr der Erfolgsvereitelung nicht ohne weiteres unterstellt werden. Hingegen darf nicht übersehen werden, daß, wie die kriminologische Forschung bestätigt hat 1 1 1 , sich die überwiegende Zahl der Straftaten i m „sozialen Nahraum" abspielt. Diese Tatsache konnte bei Erlaß der Strafprozeßordnung für eine weitgehend immobile Gesellschaft als Alltagswissen vorausgesetzt werden. Selbst wenn man also davon ausgehen könnte, daß Zeugen oder am Strafverfahren unbeteiligte Dritte grundsätzlich bereit wären, die Aufklärung von Straftaten i m Ermittlungsverfahren unter Hintanstellung eigener Interessen und Rechtspositionen zu unterstützen, muß von vornherein einkalkuliert werden, daß der Verdächtige oder Beschuldigte selbst von der beabsichtigten Maßnahme gegen Dritte frühzeitig erfährt 1 1 2 und seinerseits Gegenmaßnahmen ergreift. Insoweit spielt das Gefährdungsmoment, dem m i t der Uberraschungsw i r k u n g strafprozessualer Grundrechtseingriffe entgegengewirkt werden soll, auch bei Eingriffen i n Grundrechte Dritter eine entscheidende Rolle. Die Einschränkungen des präventiven Rechtsschutzes sind daher bei strafprozessualen Grundrechtseingriffen nicht nur sinnvoll, sondern aufgrund generell-abstrakter Abwägung sachlich notwendig und gerechtfertigt. Charakteristisches Merkmal der Einschränkung ist die „Überraschungswirkung", rechtlich also das Entfallen rechtlichen Gehörs vor Erlaß und Vollzug der Maßnahme. I n Verbindung m i t dieser verfahrensrechtlichen Eigenart strafprozessualer Grundrechtseingriffe erst gewinnen auch die Aspekte der Ermessensermächtigung und der Schwere des Grundrechtseingriffs ihre Bedeutung. Die notwendig einseitig gewonnene Entscheidungsgrundlage des Ermittelnden kann durch vervollständigende oder der Verteidigung dienende Informationen des Betroffenen nicht korrigiert werden. Besteht die Entscheidungsfindung aber i n wesentlichem U m fang aus sorgfältiger Abwägung der konkret widerstreitenden Interessen, so würde der Grundrechtsschutz des Betroffenen noch weiter ausgehöhlt, wenn die Entscheidung und deren Vollstreckung dem Staatsanwalt als Ankläger oblägen. Die Notwendigkeit, einseitige Sachverhaltsdarstellungen des am Ermittlungsergebnis interessierten Staatsanwalts berichtigend auszulegen, insbesondere die Schutzinteressen des Betroffenen angemessen zu gewichten, muß daher letztlich als Grund i n Vgl. z.B. Kaiser, Kriminologie. 1976, S. 107f.; C. F. Schmidt i n : Sack/ König, Kriminalsoziologie. 1974, S. 137 f. Siehe dazu auch das authentische Beispiel unten Kap. 4 F n 55,

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für die vorherige Einschaltung des Richters angesehen werden 1 1 9 ; denn nur dieser kann durch Entscheidung aus unparteilicher Sicht das Defizit präventiven Grundrechtsschutzes angemessen ausgleichen. cc) Zusammenfassung Sieht man den Richtervorbehalt als Ausgleich für die mit strafprozessualen Grundrechtseingriffen zugleich verbundene Einschränkung des Rechtsschutzes des Betroffenen, so kann die richterliche Entscheidungskompetenz sich nicht nur i n einer systematischen Zügelung staatsanwaltlicher Tätigkeit erschöpfen. Der Richtervorbehalt erklärt sich vielmehr als Rechtsschutzgarantie für den Betroffenen. b) Folgerungen für den Umfang der richterlichen Prüfungs- und Entscheidungskompetenz Soll die Einschaltung des Richters vor Durchführung von Zwangsmaßnahmen dem Schutz der Rechte des Betroffenen dienen, so kann Entscheidungsmaßstab des Richters nur das Gesetz sein, das zu dem von der Staatsanwaltschaft beantragten Eingriff ermächtigt. Der Richter ist demnach nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, zunächst alle tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit des beabsichtigten Eingriffs zu prüfen. Erst bei der nach dem Wortlaut der Vorschriften ermessensabhängigen Entscheidung über die Rechtsfolge 114 („Es w i r d angeordnet/nicht angeordnet") w i r d die Frage relevant, ob der Richter seiner Funktion als Garant für die Wahrung der Rechte des Betroffenen schon dadurch gerecht werden kann, daß er die i m Antrag manifestierte Vorentscheidung der Staatsanwaltschaft („Es soll angeordnet werden") darauf überprüft, ob sie sich noch innerhalb der rechtlichen Schranken der Ermessensbetätigung hält. Deckt sich bereits eine solcherart eingeschränkte Überprüfung der beantragten Maßnahme auf Ermessensfehler mit dem Sinn und Zweck des Richtervorbehalts, dann darf davon ausgegangen werden, daß eine darüber hinausgehende Entscheidungsbefugnis des Richters i m Ermittlungsverfahren nicht beabsichtigt ist, da der Gesetzgeber dessen freie Gestaltung ja primär i n die Hände der Staatsanwaltschaft gelegt hat. Es ist daher zunächst zu untersuchen, welche Bindungen des (staatsanwaltlichen) Ermessens der richterlichen Überprüfung jedenfalls auch dann zugänglich sind, wenn man von einer nur beschränkten richterlichen Prüfungskompetenz ausgeht, wie sie etwa i n §114 VwGO für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle behördlichen Ermessens umschrieben ist. 113 so auch ausdrücklich BVerfGE 9, S. 88 (97) = N J W 1959, S. 428. 114

Siehe zum Rechtsfolgeermessen unten Kap. 3, B I I u. C I .

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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aa) Uberprüfung auf Ermessensfehler Das Recht zur Prüfung von Ermessensentscheidungen bezieht sich i m wesentlichen auf zwei Aspekte fehlerhafter Ermessensbetätigung: die Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens und den Gebrauch des Ermessens i n einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise 115 . Die m i t dem Verbot des Ermessensmißbrauchs bzw. des Ermessensfehlgebrauchs gezogenen Grenzen des Ermessens ergeben sich i n erster Linie aus dem Prinzip der Rechtsstaatlichkeit. Die danach zu beachtenden Gebote, deren Einhaltung gerichtlich kontrollierbar ist, sind im wesentlichen: — Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes; — Gebot sachlicher

I .. . > (Willkurverbot)

Abwägung;

— Verpflichtung zum Vertrauensschutz; — Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit; — Gebot zur Wahrung der verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen; — Gebot zur Wahrung der Grundrechte 1 1 6 . Die wohl bedeutendste Rolle für die Grenzen des Ermessens spielt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 1 1 7 . Dieser aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete, den Gesetzgeber und jeden Hoheitsträger bindende Grundsatz von Verfassungsrang 118 besagt, daß Grundrechte des einzelnen jeweils nur so weit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerläßlich ist 1 1 9 . I m einzelnen beinhaltet er folgende Gebote: M i t einer staatlichen Maßnahme muß ein erlaubter Zweck 120 verfolgt werden. Das dazu eingesetzte Mittel, die Maßnahme, muß zur Erreichung des Zwecks geeignet 121 und erforderlich 122 und bei qualitativem Vergleich zwischen Iis v g l . den W o r t l a u t des § 114 V w G O . U6 Vgl. die Zusammenstellung bei Erichsen / Martens, S. 157 ff. u n d bei Wolff / Bachof I, S. 178 f. 117 Vgl. Erichsen / Martens, S. 158/159. 118 B V e r f G E 7, S. 377 (404 ff.); 9, S. 338 (345); 10, S. 89 (117); 11, S. 30 (40/43); 13, S. 97 (104 ff.); 14, S. 19 (22); 20, S. 150 (150 ff.); 22, S. 114 (124) pp. — Nach Schmidt-Bleibtreu / Klein (GG, Vorbem. vor A r t . 1 Rdnr. 2) soll sich dieser Satz bereits aus dem „Wesen der Grundrechte" ergeben. Ii» BVerfGE 16, S. 147 (173); 19, S. 342 (348). 120 BVerfGE 22, S. 180 (219 f.). 121 BVerfGE 7, S. 337 (409 f., 412); 9, S. 39 (57); 10, S. 89 (102 f.); 13, S. 97 (113); 16, S. 147 (181, 183); 19, S. 119 (126f.) pp. 122 BVerfGE 18, S. 315 (327); 19, S. 93 (96, 98 f.); 22, S. 114 (123) pp.

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M i t t e l und Zweck muß die Mittel-Zweck-Relation proportional 123 sein. Für Eingriffe i n grundgesetzlich geschützte Rechtspositionen ist die Beachtung dieser Voraussetzungen zwingend, wenn die angeordnete Maßnahme rechtmäßig sein soll 1 2 4 . Unterzieht man die Eingriffsermächtigungen für Zwangsmaßnahmen einer genaueren Betrachtung, so fällt auf, daß sie bereits nach dem Wortlaut eine — mehr oder weniger unvollkommene — Ausformung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit enthalten. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht aber nicht nur die Norm, sondern verlangt bei Anwendung eine erneute Abwägung der widerstreitenden Interessen und Rechtspositionen. Konnte sich der Gesetzgeber m i t abstrakt-genereller Abwägung zwischen dem M i t t e l des einzelnen Grundrechtseingriffs zu den einzelnen Zwecken i m Rahmen der Strafverfolgung bei Abfassung der Ermächtigungsgrundlagen begnügen, so ist der richterliche Bewertungsmaßstab konkret-individuell 1 2 5 . Der Richter hat demnach auch bei nur eingeschränkter Prüfungskompetenz die Rechtmäßigkeit eines beantragten Grundrechtseingriffs „nach den Umständen des Falles", was seine Verhältnismäßigkeit angeht, zu beurteilen. Andererseits darf er aber die Umstände des Falles nur so weit berücksichtigen, als es zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit, insbesondere die Verhältnismäßigkeit erforderlich ist. I m Einzelfall kann er dafür den gesamten Verfahrensgang bis zur Beantragung der konkreten Maßnahme, Prozeßvoraussetzungen, Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit zum Inhalt seiner Prüfungen machen müssen. Das gilt aber nicht generell. Denn geht man von einem auf die Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkten Prüfungsrecht aus, hat der Richter nicht zu entscheiden, ob der Eingriff vorgenommen werden soll 1 2 6 , sondern ob er vorgenommen werden darf. N u r soweit es für diese Entscheidung notwendig ist, hat er u. a. auch den konkreten Zweck der Maßnahme i m anhängigen Ermittlungsverfahren m i t zu berücksichtigen. Zweckmäßigkeitserwägungen, die als Opportunitätserwägungen zum Inhalt volitiven Verhaltensermessens der Staatsanwaltschaft gehören, sind dem Richter danach gerade verwehrt. Die „Zweckmäßigkeit" kann der Richter also nur unter dem Aspekt prüfen, ob die beantragte Maß123 B V e r f G E 1, S. 332 (348); 2, S. 226 (280 f.); 7, S. 377 (407); 20, S. 45 (49 f.) pp. 124 BVerfGE 12, S. 113 (125 f.); 16, S. 194 (202) = N J W 1963, S. 1597 = J Z 1963, S. 750; 19, S. 342 (348) = J Z 1966, S. 146; 20, S. 162 (187) = J Z 1966, S. 567, 570; BVerfG, N J W 1962, S.2243; B G H S t 19, S. 324 (332); BayObLGSt 1959, S. 38 (41); BayObLG, J Z 1964, S. 625. 125 Vgl. BVerfGE 20, S. 162 (213 ff.). — Gentz (Unverletzlichkeit, S. 85) meint i n diesem Zusammenhang, der „eigentliche Sinn u n d die Bedeutung des Richtervorbehalts" liege darin, daß die konkrete A n o r d n u n g — speziell von Durchsuchungen — f ü r Verstöße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besonders anfällig sei. 126 So aber Müller (KMR), § 162 A n m . 5.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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nähme geeignet ist, den Zweck zu erreichen. Die Notwendigkeit darf und muß er insofern beurteilen, als die beantragte Maßnahme unverhältnismäßig ist, wenn ihr Zweck m i t milderen M i t t e l n erreicht werden kann. bb) Hinreichender Rechtsschutz durch Rechtmäßigkeitskontrolle? Es bleibt zu untersuchen, ob ein auf Rechtmäßigkeit einschließlich der Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens beschränktes richterliches Prüfungsrecht i n der zuvor geschilderten Weise der Rechtsschutzgarantie des Betroffenen i n vollem Umfang genügt. Dient der Richtervorbehalt i n erster Linie dem Rechtsschutz des Betroffenen, so erwächst diesem daraus ein subjektiv-öffentliches Recht 1 2 7 auf richterliche Anordnung. Inhaltlich kann dieser Anspruch, w e i l die Ermächtigungsgrundlagen Ermessensvorschriften sind, nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung 128 gerichtet sein. Eine Anordnung des Richters, die sich auf dessen eigenverantwortlich getroffenes U r t e i l über die Rechtmäßigkeit der beantragten Maßnahme stützt, enthält gegenüber dem Betroffenen die positive Feststellung, daß sich der Eingriff nach A r t und Umfang innerhalb der gesetzlich gezogenen Grenzen fehlerfreier Ermessensentscheidung hält. Sie garantiert dem Betroffenen also die Rechtmäßigkeit und Ermessensfehlerfreiheit der Maßnahme, auch ohne daß der Richter eigene Ermessenserwägungen hinsichtlich ihrer ermittlungstaktischen Opportunität anstellen müßte. Dem Anspruch des Betroffenen auf richterliche Anordnung ist m i t h i n auch dann Genüge getan, wenn dem Richter nur die Rechtmäßigkeitskontrolle zugestanden wird. Dies gilt u m so mehr, als der Richter auch bei eingeschränktem Prüfungsrecht berechtigt ist, die Eingriffsintensität der Maßnahme zu begrenzen, indem er m i t der Anordnung hinter dem Antrag der Staatsanwaltschaft zurückbleibt. Zwar kann er, wenn i h m selbständige Opportunitätsentscheidungen verwehrt sind, nicht eine der A r t nach andere als die beantragte Maßnahme anordnen. Er kann aber den Umfang der beantragten Maßnahme einschränken, soweit ihre i m Antrag erfaßte Reichweite die Grenzen des Ermessens, insbesondere die durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogenen Schranken überschreitet 129 . !27 Sowohl ein einschlägiger Rechtssatz selbst als auch ein allgemeiner Rechtsgrundsatz können ihrer F u n k t i o n nach dem Schutz v o n I n d i v i d u a l interessen dienen (BVerfGE 27, S.297 [307]; B V e r w G E 39, S. 235 [237]) u n d daher Grundlage eines subjektiv öffentlichen Anspruchs des Bürgers gegenüber staatlichen Hoheitsträgern sein. 128 v g l . zum Recht auf fehlerfreie Ermessensentscheidung Erichsen / Martens, S. 124; Hoffmann-Becking, DVB1. 1970, S. 850 ff.; i m einzelnen B V e r w G E 11, S. 95 (97); B V e r w G , DVB1. 1969, S. 586. 129 so auch BVerfG, N J W 1976, S. 1735/1736. D o r t w i r d aus der Kontroll-

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cc) Verfassungskonformität der Rechtmäßigkeitskontrolle Gegen die einschränkende Interpretation der richterlichen Prüfungsund Entscheidungskompetenz bei Anordnung von Grundrechtseingriffen können verfassungsrechtliche Bedenken erhoben werden, wenn ein nur beschränktes richterliches Prüfungsrecht m i t dem Modell des Richtervorbehalts, wie es i n A r t . 13 Abs. 2 und 104 Abs. 2 GG vorgezeichnet ist, nicht i n Einklang zu bringen ist. Nach einer älteren Ansicht i n Rechtsprechung und Literatur zu A r t . 104 GG setzt A r t . 104 Abs. 2 GG die Einweisungsverfügung einer Verwaltungsbehörde voraus, die der Richter dann zu bestätigen oder zu genehmigen habe 1 3 0 . Folgt man dieser Auffassung, so bestehen keine Bedenken, das richterliche Prüfungsrecht auf Rechtmäßdgkeits- und Ermessenskontrolle der von der Verwaltungsbehörde verfügten Freiheitsentziehung zu beschränken. Die genannte Ansicht verkennt jedoch, daß nach dem klaren Wortlaut des A r t . 104 Abs. 1 GG die richterliche Anordnung konstitutiv w i r k t 1 3 1 . Die Anordnung ist der richterliche A k t . Daraus folgt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts 132 und eines Teils des Schrifttums 13 ®, daß die Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung der Verwaltungsbehörde ganz genommen und dem Richter ganz übertragen wurde. Der Richtervorbehalt i n Art. 104 GG hat nach dieser Ansicht zweifache Bedeutung. Er soll zum einen garantieren, daß die Entscheidung durch einen sachlich und persönlich unabhängigen Richter getroffen wird. Da richterliche Zuständigkeit notwendig m i t einem gerichtlichen Verfahren verbunden ist, soll zum anderen sichergestellt werden, daß Freiheit nur nach einem m i t den wesentlichen formellen Garantien ausgestatteten Verfahren entzogen werden kann 1 3 4 . Daraus folgt, daß über eine Freiheitsentziehung stets von Amts wegen entschieden werden muß. Dem steht aber eine Verfahrensordnung nicht entgegen, die die richterliche Anordnung von einem Antrag der Verwaltungsbehörde f u n k t i o n des Richters gerade die Pflicht abgeleitet, „durch geeignete Formulierungen (sc. des Durchsuchungsbeschlusses) i m Rahmen des Möglichen u n d Zumutbaren sicherzustellen, daß der E i n g r i f f i n die Grundrechte meßbar u n d kontrollierbar bleibt, kurz, daß die Ermächtigung rechtsstaatlichen Mindestanforderungen genügt". 130 OVG Münster, OVGE 8, S. 178 (181); V G Freiburg, DVB1. 1951, S.313; Holtkotten, Bonner Kommentar, A r t . 104 A n m . I I C 3 a. 131 Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 104 Rdnr. 25. 132 B V e r w G E 4, S. 196 (199 f.); ebenso BadVGH, D Ö V 1952, S. 412. 133 Bachof, D Ö V 1952, S. 395; Gerber, D Ö V 1952, S. 390; Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 104 Rdnr. 25 m. w. N. i n A n m . 3 zu Rdnr. 25. 134 Maunz ! Dürig / Herzog, GG, A r t . 104 Rdnr. 23.

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abhängig macht, denn der Antrag ist nur ein die Freiheitsentziehung durch den Richter vorbereitender A k t 1 3 5 . Verfassungswidrig wäre dagegen eine Verfahrensordnung, die die Einschaltung des Richters nur aufgrund einer Klage, Beschwerde o. ä. des Betroffenen vorsähe, w e i l damit der Richtervorbehalt i n eine nachträgliche Kontrolle verwandelt würde 1 8 6 . Ist aber nach der einschlägigen Verfahrensordnung der Antrag einer Verwaltungsbehörde Voraussetzung für die richterliche Anordnung, dann darf nach der engeren Ansicht zu A r t . 104 Abs. 2 GG der Richter gleichwohl nicht auf die Prüfung beschränkt werden, ob die beantragte Freiheitsentziehung nach rechtlichen Gesichtspunkten zulässig ist 1 3 7 . Geben die materiellrechtlichen Grundlagen Raum für eine Ermessensentscheidung, so stellt sich die Frage, ob die richterliche Anordnungsbefugnis zugleich beinhaltet, daß der Richter dieses Ermessen selbst auszuüben hat, oder ob er auf die Prüfung beschränkt werden darf, ob das Ermessen rechtlich einwandfrei ausgeübt wurde. Das Bundesverfassungsgericht hat i m Zusammenhang m i t der Rechtsweggarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG wiederholt entschieden, daß diese dem Bürger nur eine einzige richterliche Tatsacheninstanz garantiere 1 3 8 . Diese Auffassung gilt für alle i m Grundgesetz enthaltenen Rechtsweggarantien und Richtervorbehalte 139 . Nach dem Ausgangspunkt, der diesen Entscheidungen zugrunde liegt, w i r d aber einer Rechtsweggarantie und erst recht einem Richtervorbehalt nur Rechnung getragen, wenn nicht nur die Rechtsanwendung durch andere Staatsorgane, sondern auch der von diesen zugrunde gelegte Sachverhalt von einem unabhängigen Gericht überprüft werden kann 1 4 0 . A u f den Richtervorbehalt i n A r t . 104 Abs. 2 GG übertragen, bedeutet dieser Grundsatz, daß dem Richter die Uberprüfung der dem Antrag zugrunde liegenden Tatsachen nicht verwehrt werden darf. Zugleich ist der Richter befugt und verpflichtet, die rechtliche Zulässigkeit einer Freiheitsentziehung aufgrund der Umstände des Falles zu prüfen und zu beurteilen. Daraus folgt für Ermessensentscheidungen aber nur, daß der Richter i m Rahmen seiner Anordnungsbefugnis die beantragte Freiheitsentziehung nach rechtlichen Gesichtspunkten unter Einschluß B a y O b L G Z 56, S. 387; Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 104 Rdnr. 27. 136 Holtkotten, Bonner Kommentar, A r t . 104 A n m . H C 3 f.; Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 104 Rdnr. 27. 137 Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 104 Rdnr. 28. 138 Z. B. BVerfGE 4, S. 74 (95); 4, S. 205 (211 f.); 4, S. 387 (411 f.); 6, S. 7 (12); 11, S. 232 (233). 139 Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 92 Rdnr. 67. 140 BVerfGE 15, S. 275 (282); 18, S. 203 (212).

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einer Ermessenskontrolle 141 zu prüfen hat. Eigene richterliche Ermessensbetätigung ist also nicht zwingend geboten. Welchen Inhalt die richterliche Anordnungsbefugnis jeweils hat, hängt von der Ausgestaltung der einschlägigen Verfahrensordnungen ab. So kann z. B. der Vormundschaftsrichter gem. § 1666 BGB die Unterbringung eines K i n des i n einer Erziehungsanstalt oder die Unterbringung eines Mündels gem. § 1838 BGB anordnen, auch ohne daß entsprechende Anträge gestellt sind. Nach der insoweit geltenden Verfahrensordnung des FGG hängt die Entscheidung über die Unterbringung allein vom richterlichen Ermessen ab. Dagegen beschränkt etwa § 28 Abs. 1 S. 1 Wehrdisziplinarordnung den Richter auf die Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit der Freiheitsentziehung 142 . Wenn also die richterliche Prüfungskompetenz bei Anordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe auf eine Rechtmäßigkeitsprüfung der beantragten Maßnahme i n der Weise beschränkt wird, daß die gesetzliche Zulässigkeit und die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens auf der Grundlage der i m konkreten Ermittlungsverfahren bekannten Tatsachen Gegenstand richterlicher Prüfungskompetenz sind, so widerspricht diese Auslegung nicht der Bedeutung des Richtervorbehalts i n A r t . 104 Abs. 2 GG. Für den Richtervorbehalt i n A r t . 13 Abs. 2 GG kann nichts anderes gelten. Das entscheidende Argument ist auch insoweit, daß der Rechtsweggarantie und dem Richtervorbehalt genügt wird, wenn der Richter den relevanten Sachverhalt und die rechtliche Zulässigkeit überprüfen kann. Dazu reicht es aus, wenn er die Rechtsanwendung durch andere Staatsorgane auf Ermessensfehler überprüfen und insoweit die Einhaltung rechtlich gezogener Grenzen des Ermessens garantieren kann. Die hier vertretene Auffassung zum Inhalt der richterlichen Prüfungskompetenz bei Anordnung von strafprozessualen Grundrechtseingriffen steht daher nicht in Widerspruch zur verfassungsrechtlichen Ausgestaltung des Richtervorbehalts i n Art. 13 Abs. 2 und 104 Abs. 2 GG.

So w ö r t l i c h auch Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 104 Rdnr. 28; ebenso V G Freiburg, DVB1. 1951, S. 313, 316; B a y O b L G Z 54, S.425 (428). 142 Maunz / Dürig / Herzog (GG, A r t . 104 Rdnr. 28) halten § 28 Abs. 1 S. 1 WDO aus diesem Grunde f ü r verfassungswidrig. B e i verfassungskonformer Auslegung entspricht der Wortlaut jedoch durchaus noch den Anforderungen des A r t . 104 GG. Es besteht nämlich k e i n Gegensatz zwischen Rechtmäßigkeitsprüfung u n d Ermessenskontrolle. Die Ermessenskontrolle ist ebenfalls eine Prüfung der Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Grenzen des Ermessens nach den Umständen des Falles.

Kap. 1: F u n k t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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c) Zusammenfassung Da eine auf die Rechtmäßigkeit der beantragten Maßnahme beschränkte richterliche Prüfungs- und Entscheidungskompetenz dem Sinn und Zweck des Richtervorbehalts entspricht, muß nach dem verfahrensrechtlichen Kontext, i n den die richterliche Anordnungsbefugnis gestellt ist, davon ausgegangen werden, daß auch insoweit die i m übrigen Ermittlungsverfahren durchgehaltene Grenzziehung zwischen staatsanwaltlicher und richterlicher Kompetenz ihre Gültigkeit behält. Die auf Opportunitätserwägungen beruhende Entscheidung über das „Ob" einer bestimmten Maßnahme fällt i n die Kompetenz der Staatsanwaltschaft. Der Richter ist kompetent, diese (Vor-)Entscheidung auf ihre „gesetzliche Zulässigkeit" unter Berücksichtigung rechtsstaatlicher Grenzen der Ermessensbetätigung zu überprüfen und i n den formellen A k t der Anordnung umzusetzen. D. Durchbrechung des Kompetenzsystems bei Gefahr im Verzug I. Richter als „Notstaatsanwalt" Die zuvor skizzierte Aufgabenteilung zwischen Richter und Staatsanwaltschaft i m Ermittlungsverfahren erfährt von Seiten des Richters als Adressaten des § 165 StPO eine Durchbrechung. Der Richter kann bei „Gefahr i m Verzug" ohne Antrag des Staatsanwalts erforderliche Untersuchungshandlungen vornehmen. M i t dem Verzicht auf das Antragserfordernis, i n dem sich i m Verhältnis zum Ermittlungsrichter die Priorität der staatsanwaltlichen Gestaltungsfreiheit aktualisiert, w i r d der Richter aus seiner passiven Rolle herausgehoben. Er hat sich den „erforderlichen" Untersuchungshandlungen zu unterziehen, ohne daß i h m die Entscheidung über die Erforderlichkeit durch einen staatsanwaltlichen Antrag vorgegeben wäre. Die nach Zweckmäßigkeitserwägungen zu treffende Entscheidung über das Ob einer Untersuchungshandlung als kompetenzbedingtes essentielles Merkmal staatsanwaltlicher Tätigkeit darf und muß 1 der Richter bei Gefahr i m Verzug also selbst treffen. Daß damit ein Einbruch i n die staatsanwaltliche Verfahrenshoheit durch den Ermittlungsrichter verbunden ist, liegt auf der Hand. Fraglich ist allerdings, ob dem Richter m i t dieser Ermächtigung die staatsanwaltliche Kompetenz (zum Teil) als eigene übertragen wird, oder ob er für den Staatsanwalt handeln soll, also ermächtigt wird, eine fremde Kompetenz in eigener Zuständigkeit wahrzunehmen. I n Anlehnung an i Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §165 Rdnr. 2; Müller § 164 A n m . 1; Schorn, Der Strafrichter. 1962, S. 28.

(KMR),

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Obermayer 2 kann die Frage auch so gestellt werden: W i r d das Kompetenzsystem verändert oder nur das Zuständigkeitssystem durchbrochen? Diese die Funktion des Begriffs „Gefahr i m Verzug" unmittelbar betreffende Frage wird, soweit ersichtlich, i m allgemeinen Organisationsrecht ebensowenig klar beantwortet wie i m strafverfahrensrechtlichen Schrifttum 3 . Die Verwaltungsrechtslehre, zu deren Gegenständen das Organisationsrecht gehört, bietet indessen weit mehr Ansätze, die zur Lösung dieser Frage führen könnten. 1. Delegation und Mandat I m wesentlichen werden m i t Blick auf Kompetenzen zwei Arten der Abweichung von der allgemeinen oder regelmäßigen Zuständigkeitsordnung erfaßt: die Delegation und das Mandat. Die Unterscheidung wurde von Triepel 4 herausgearbeitet und i n Rechtsprechung und Lehre weitgehend übernommen 5 . Danach zeichnet sich die Delegation durch Kompetenzverschiebung aus, während das Mandat einem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis entsprechen soll. Delegation ist der Rechtsakt, durch den der Inhaber einer Kompetenz diese ganz oder zum Teil auf ein anderes Subjekt überträgt 6 . Die Übertragung kann auch bereits durch den Gesetzgeber selbst erfolgen und w i r d dann „delegatio a iure" genannt. Der Begriff der Delegation setzt also eine reguläre verfassungs- oder gesetzmäßige Zuständigkeitsordnung voraus, die durch die Beziehung der Kompetenz auf ein anderes Subjekt verändert werden darf 7 . Die Delegation selbst ist i n zwei Formen möglich, devolvierend oder konservierend 8 . I m ersteren Fall w i r d die Kompetenz i n der Weise übertragen, daß der Delegant die Zuständigkeit zur Wahrnehmung völlig verliert. Kon2 JZ 1956, S. 628; kritisch Schwabe (DVB1. 1974, S. 73), der die sprachliche Differenzierung f ü r müßig hält. 3 Siehe die Nachweise oben Kap. 1, B, F n 9 - 19. 4 Delegation u n d Mandat i m öffentlichen Recht. 1942, S. 23, 26 ff. s BVerwG, DVB1. 1962, S.371; D Ö V 1965, S. 137 f.; Forsthoff, S. 420, F n l ; Obermayer, J Z 1956, S. 625 f.; Rasch, D Ö V 1957, S. 337 f.; Schwabe, DVB1. 1974, S. 69 ff.; Wolff / Bachof I I , S. 24 f. « Triepel, S. 23. 7 Zulässigkeitsvoraussetzung ist aber mindestens, daß die Delegationsbefugnis selbst I n h a l t der Kompetenz des delegierenden Subjekts ist. Eine gesetzliche Kompetenzzuweisung muß also auch die gesetzliche Ermächtigung enthalten, Kompetenzen abzuschieben. Vgl. i m einzelnen HessVGH, DVB1. 1953, S. 47 = D Ö V 1953, S. 88; Obermayer, JZ 1956, S. 626; Rasch, D Ö V 1957, S. 338; Wolff / Bachof I I , S. 24. s Triepel, S. 53, verwendet die Begriffe „echte" u n d „unechte" Delegation.

Kap.

: u n t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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servierend ist die Delegation dann, wenn dem Deleganten als dem I n haber der regulären Zuständigkeit diese i n beliebigen Einzelfällen konkurrierend verbleibt. Die Verteilung der Zuständigkeiten hinsichtlich derselben Kompetenz w i r d i n diesen Fällen als „primäre Zuständigkeit" des Deleganten und „sekundäre Zuständigkeit" des Delegatars bezeichnet 9 . Delegation führt i n allen Formen aber dazu, daß der Delegatar die i h m zugewachsene Kompetenz als eigene Zuständigkeit wahrnehmen darf. Der Delegatar handelt also i n eigenem Namen und als eigene Instanz. Demgegenüber bewirkt das Mandat keine Veränderung von Kompetenzen. Die herrschende Lehre 1 0 besagt, daß der Inhaber einer Zuständigkeit i n einem oder mehreren Einzelfällen oder auch abstrakt durch Mandat ein anderes öffentlich-rechtliches Subjekt beauftragt und bevollmächtigt, eine Kompetenz des Mandanten in dessen Namen auszuüben. Die auf Triepel zurückgehende Verquickung von der Sache nach verschiedenen Instituten (Auftrag und Vollmacht) i m Begriff des öffentlich-rechtlichen Mandats hat dazu geführt, daß das Mandat teils als Stellvertretung 1 1 , teils als öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis 1 2 begriffen wird. Wie sich indessen das Mandat als amorpher Sammelbegriff für verschiedenste organisationsrechtliche Erscheinungen strukturieren läßt, kann zunächst dahinstehen. Da das Mandat jedenfalls einhellig als Kontrastbegriff zur Delegation gesehen wird, braucht darauf erst näher eingegangen zu werden, wenn feststeht, daß die Veränderungen i m Zuständigkeitssystem, die an die Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" geknüpft werden, m i t Delegation nicht zu erklären sind. Damit führt die Unterscheidung zunächst zur Ausgangsfrage zurück: W i r d dem Richter bei Gefahr i m Verzug gemäß § 165 StPO eine Kompetenz übertragen? a) Kompetenzzuweisung Wie bereits dargelegt, zeichnet sich Kompetenz dadurch eine Aufgabe übertragen und damit die Befugnis verbunden entsprechenden Angelegenheiten selbständig, abschließend scheidungskräftig zu regeln 13 . U m beurteilen zu können, ob

aus, daß wird, die und entdie Wahr-

» Wolff / Bachof I I , S. 25. 10 Siehe F n 5. K r i t i s c h Schwabe, DVB1. 1974, S. 69 ff. 11 Triepel, S. 27; Schwabe, DVB1. 1974, S. 71; dagegen Obermayer, JZ 1956, S. 628. 12 Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 77; Klein, DVB1. 1968, S. 131; Triepel, S. 133 f. 13 Siehe oben Kap. 1, C, F n 13.

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nehmungszuständigkeit, die dem Richter bei Gefahr i m Verzug jedenfalls eingeräumt wird, sich auf eine für diese Fälle dem Richter eigene Kompetenz oder auf eine der Staatsanwaltschaft bezieht, müssen die Bestimmungen herangezogen werden, die die A r t der richterlichen Erledigung einer Sache nach § 165 StPO regeln. Die Vorschrift, die über das Verhältnis richterlicher Untersuchungshandlungen nach § 165 StPO zur Kompetenz der Staatsanwaltschaft als „Herrin des Ermittlungsverfahrens" weitgehend Aufschluß gibt, ist § 167 StPO. § 167 StPO bestimmt, daß i n den Fällen der §§ 165 und 166 StPO die weitere Verfügung der Staatsanwaltschaft gebührt. Daraus w i r d einhellig und zu Recht geschlossen, daß die Verantwortung für das Ermittlungsverfahren und alle Ermittlungshandlungen prinzipiell bei der Staatsanwaltschaft verbleibt und die richterlichen Untersuchungshandlungen nach § 165 StPO keine bindende W i r k u n g für die weitere Tätigkeit der Staatsanwaltschaft entfalten können 1 4 . Die Aufgabe, die der Richter nach § 165 StPO wahrzunehmen hat, erledigt er also nicht entscheidungskräfig und abschließend. Er nimmt m i t h i n bei seiner Entscheidung über das Ob einer vorzunehmenden Untersuchungshandlung nach § 165 StPO Kompetenzen der Staatsanwaltschaft wahr. Deren Kompetenz w i r d nicht, auch nicht teilweise, auf den Richter übertragen 1 5 . Dasselbe Verständnis scheint der Auffassung zugrunde zu liegen, der Richter handele i n den Fällen des § 165 StPO als Vertreter des Staatsanwalts 16 . Der Richter behält also nur die Befugnisse, die er als Richter, der u m die Vornahme einer richterlichen Untersuchungshandlung ersucht wird, hat und w i r d darüber hinaus ermächtigt, die Kompetenz der Staatsanwaltschaft wahrzunehmen, die sich bei der Entscheidung über die Gestaltung des Ermittlungsverfahrens i n deren regulärer Entscheidungsprärogative über das Ob einer Maßnahme und den damit verbundenen Zweckmäßigkeitserwägungen äußert. Da es demnach an einer A b - und Zuschiebung von Kompetenzen fehlt, scheidet eine Delegation (a iure), sei sie devolvierend oder konservierend, zur Erklärung der in § 165 StPO bewirkten Veränderungen i m Zuständigkeitssystem bei Gefahr i m Verzug aus. 14 Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §167 Rdnr. 2; Eb. Schmidt, L e h r k . StPO, § 167 Rdnr. 2; u n k l a r Müller ( [ K M R ] , § 167 A n m . 1), der sich i n der Kommentierung m i t einer Wiedergabe des Gesetzestextes i n anderer Formulierung begnügt u n d davon spricht, daß die „weitere Herrschaft" über das Verfahren wieder auf die Staatsanwaltschaft übergehe. i ß So sind w o h l auch Müller ( [ K M R ] , § 165 A n m . 4 b) u n d (in L ö w e / Rosenberg, StPO, §165 Rdnr. 11 u n d §167 Rdnr. 1) w e n n sie erklären, § 165 erweitere die richterlichen Befugnisse i« BayObLGSt 53, S. 96; Kleinknecht, StPO, §167 Rdnr. 1; i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 165 Rdnr. 8.

Meyer-Goßner zu verstehen, nicht. Meyer-Goßner

Kap.

: u n t i o n des Begriffs „Gefahr i m

V e r z u g " 6 5

Wolff/Bachof 1 7 behandeln, ohne allerdings ausdrücklich auf die Frage der Delegation einzugehen, die Ermächtigung eines dem an sich zuständigen über- oder untergeordneten Organs zur Vornahme bestimmter Handlungen bei Gefahr i m Verzug als gesonderte Form der „Notzuständigkeit". Diese definieren sie dahin, daß die sachliche Zuständigkeitsordnung „bewahrend durchbrochen" werde. Geht man von dem auch bei Wolff / Bachof verwendeten Begriffspaar „Veränderung" und „Durchbrechung" der Zuständigkeitsordnung 18 aus, so w i r d damit gesagt, daß eine Veränderung, verstanden als Übertragung von Kompetenzen, nicht bewirkt wird. b) Mandat Die Durchbrechung des Zuständigkeitssystems bei Gefahr i m Verzug könnte als Mandat begrifflich erfaßt werden. Diese Einordnung ist aber nur dann sinnvoll, wenn sich hinter dem Begriff mehr verbirgt als die bloße Negation der Delegation. Denn wenn außer der Erkenntnis, daß das Mandat nicht m i t einer Verlagerung von Kompetenzen einhergeht, keine Gemeinsamkeiten i n den i h m zugeschriebenen organisationsrechtlichen Erscheinungsformen festgestellt werden können, dürfte die Bezeichnung „Mandat" eher der Distinktion als begrifflicher Klärung dienen. Stellt man die Figurationen innerhalb des Organisationsrechts, die als Mandat bezeichnet wurden und werden, zusammen, ergibt sich das folgende verwirrende Bild: Mandat sollen sein alle Dienstaufträge innerhalb einer Behörde vom Vorgesetzten an den Untergebenen sowie alle Aufträge der übergeordneten an die nachgeordnete Behörde 19 . Weiter soll Mandat sein der m i t einer Bevollmächtigung verbundene Auftrag des Monokraten einer monokratisch strukturierten Behörde an seine Untergebenen, seine Kompetenz i n seinem Namen vertretungsweise wahrzunehmen 20 . Die Auftragsverwaltung i m Bereich der Bundes- und Landesverwaltung soll ebenfalls als Mandat erklärt werden können, weil diese Organisationsformen als gesetzlicher Auftrag ausgestaltet sei 21 . Und letztlich sollen zwischenbehördliche Aufträge, die nicht Amtshilfe sind, unter den Begriff Mandat fallen 2 2 . A l l diese organisationsrechtlichen Erscheinungsformen gehorchen eigenen Gesetzen. Ihre Zulässigkeit ist von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig; und auch die Folgefragen, etwa, ob eine Maß17

18 1» 20 21 22

I I , s . 26. Siehe oben Kap. 1, D 11. Triepel, S. 134, 135. Triepel, S. 139. Triepel, S. 139. Rasch, D Ö V 1957, S. 339; Schwabe, DVB1. 1974, S. 73.

5 Nelles

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nähme des Mandatars als solche des Mandanten als des eigentlichen Inhabers der Zuständigkeit gilt 2 3 , sind je nach Ausgestaltung dessen, was als Mandat bezeichnet wird, verschieden zu beantworten. Wenn Schwabe beklagt, daß die Figur des Mandats sich bisher i m Schatten der Delegation nur bescheidener Aufmerksamkeit erfreute 24 , so t r i f f t das zwar zu, wenn es u m den Begriff des Mandats als solchen geht. Tatsächlich aber haben alle genannten Formen, die von Triepel m i t dem Etikett „Mandat" versehen wurden, umfangreiche Behandlung in Rechtsprechung und Schrifttum erfahren 25 , ohne daß es für die Klärung anstehender Rechtsfragen eines Rückgriffs auf die Bezeichnung „Mandat" bedurft hätte. So verwundert es auch nicht, wenn für das Mandat keine — wie etwa für die Delegation — fest zu umreißende Zulässigkeitsvoraussetzung entwickelt werden konnte 2 6 . Bereits diese Beobachtungen lassen vermuten, daß allein m i t der Benennung einer Durchbrechung des Zuständigkeitssystems als Mandat ein Erkenntnisgewinn nicht verbunden ist. Indessen mag diese Frage auf sich beruhen, wenn sich jedenfalls für die hier konkret zu behandelnde Durchbrechung des Zuständigkeitssystems bei Gefahr i m Verzug aus dem Mandatsbegriff nichts herleiten läßt. I n Betracht käme eine Klassifizierung der richterlichen Zuständigkeit nach § 165 StPO i m Verhältnis zur Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft als „Mandat a iure". Diese Konstruktion wurde i n Fortführung der Triepelschen Systematik von Görgen zur Charakterisierung des Verhältnisses der Staatsanwaltschaft zu ihren Hilfsbeamten und zur Polizei entwickelt. Sie ist bisher, soweit ersichtlich, i n der verwaltungsrechtlichen Lehre nicht aufgegriffen worden. Görgen versteht darunter den Auftrag des Gesetzgebers — m i t oder ohne Bevollmächtigung — an eine Behörde, Kompetenzen einer anderen Behörde wahrzunehmen 27 . Diese Definition beinhaltet nun evident nur die Aussage, daß es schlichte gesetzliche Übertragung von Wahrnehmungszuständigkeiten gibt. Man kann die Konstruktion eines Mandats a iure einerseits m i t Schwabe angreifen, der i n seiner Abhandlung über das 23 So Wolff / Bachof I I , S. 26; differenzierend Triepel (S.26), der diese Frage f ü r das Auftragsmandat verneint; ebenso Schwabe, DVB1. 1974, S. 70 F n 3. 24 DVB1. 1974, S. 69. 25 Vgl. n u r die Erörterungen über Zulässigkeit, Voraussetzungen u n d F o l gen des öffentlich-rechtlichen Auftrages; zahlr. Nachw. bei Klein, DVB1. 1968, S. 129 ff. u n d 166 ff.; Schack, JZ 1966, S. 640 ff. 26 So weiß Obermayer (JZ 1956, S. 629) der Zulässigkeitsvoraussetzung f ü r die Delegation — rechtssatzmäßige Ermächtigung — f ü r das Mandat n u r die Formel gegenüberzustellen, es sei „ n u r i n beschränktem Umfang möglich". Schwabe (DVB1. 1974, S. 73) f ü h r t die Zulässigkeitsvoraussetzungen f ü r jede der v o n i h m behandelten Formen des Mandats gesondert auf. 27 Organisationsrechtliche Stellung, S. 84.

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organisationsrechtliche Mandat beiläufig feststellt, es verstehe sich von selbst, daß ebenso wie die Zuweisung von Wahrnehmungszuständigkeiten auch deren Verlagerung kein Mandat sei, sofern sie durch eine der ursprünglichen Norm gleichrangige Norm verfügt werde 2 8 . Wenn andererseits Görgen selbst unmittelbar nachdem er die Konstruktion vorgestellt hat, die Zulässigkeit eines Mandats a iure ausschließlich damit begründet, es stehe „außer Zweifel", daß der Gesetzgeber innerhalb der durch das Verfassungsrecht gezogenen Grenzen unecht mandieren könne 2 9 , dann kann das nur als Beweis für die Irrelevanz dieser Begriffsbildung gewertet werden — jedenfalls, was die Folgen für die Zulässigkeit angeht. Aber auch die Konsequenzen, die Görgen aus dem Mandat a iure für seine Untersuchung herleitet, erschöpfen sich i n der Feststellung, daß das Gesetz etwa die Polizei als Behörde beauftrage, neben ihrer eigentlichen Aufgabe der Gefahrenabwehr, für die Staatsanwaltschaft auf dem Bereich der Strafverfolgung tätig zu werden 3 0 . Für die Hilfsbeamten stellt er fest, daß sie „kraft Gesetzes Zuständigkeiten der Staatsanwaltschaft wahrnehmen" 8 1 . Diese Thesen lassen sich allerdings vertreten, auch ohne daß es dazu eines Begriffes bedürfte, aus dem sich keine weitergehenden Einsichten ergeben als die, daß Wahrnehmungszuständigkeiten für fremde Kompetenzen gesetzlich begründet werden können. Angesichts der ohnehin „gestaltlosen Hypertrohie" 3 2 des Mandatsbegriffs kann darauf verzichtet werden, der „Mandatsinflation" 3 3 durch Hinzufügen eines weiteren inhaltsleeren Begriffs Vorschub zu leisten. Demnach scheidet also der organisationsrechtliche Begriff des Mandats als brauchbarer Erklärungsansatz für die Durchbrechung der Zuständigkeitsordnung bei Gefahr i m Verzug aus. 2. Konkurrierende

Wahrnehmungszuständigkeit

Nach den bisherigen Ergebnissen kann nur als gesichert vorausgesetzt werden, daß dem Richter bei Gefahr i m Verzug kraft Gesetzes die Wahrnehmungszuständigkeit für staatsanwaltliche Aufgaben übertragen wird. Die Zulässigkeit dieser gesetzlichen Regelung könnte allenfalls unter verfassungsrechtlichen Aspekten i n Frage gestellt werden. Denn nur innerhalb der verfassungsrechtlich gezogenen Grenzen kann der Ge~ 28 Schwabe, DVB1. 1974, S. 71. 2® Organisationsrechtliche Stellung, S. 85. 30 Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 89. 31 Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 91. 82 Schwabe, DVB1. 1974, S. 70. 33 Schwabe, DVB1. 1974, S. 72. 5*

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setzgeber zweifellos und selbstverständlich 34 Wahrnehmungszuständigkeiten übertragen. Eine Übertragung ist dann unzulässig, wenn aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgabe die Wahrnehmungszuständigkeit erkennbar nur von ganz bestimmten Organen „benutzt" werden darf 3 5 . So ist etwa eine Übertragung der Wahrnehmung rechtsprechender Kompetenzen auf andere Organe als Richter verfassungswidrig, weil sie sich als Umgehung der durch A r t . 92 GG garantierten Kompetenzordnung darstellt. Indessen läßt sich aus dem Grundgesetz eine dieser A r t ausschließliche Bestimmung hinsichtlich Kompetenz und Zuständigkeit der Staatsanwaltschaften nicht entnehmen. Auch ein Verbot des Inhalts, daß ein Richter andere als Aufgaben der Rechtsprechung nicht wahrnehmen dürfe, besteht nicht. Zwar kann eine beliebige Erweiterung der Gerichtszuständigkeiten nicht i n Frage kommen, weil jede Zuständigkeit, die nicht zum Kernbereich der dritten Gewalt gehört, aus der exekutivischen Weisungspyramide und damit der parlamentarischen Kontrolle herausgenommen wird, wenn sie einem unabhängigen Richter übertragen w i r d 3 6 . Andererseits verbietet das Prinzip der organisatorischen Gewaltenteilung, daß die dritte Gewalt m i t solchen Verwaltungsaufgaben betraut wird, bei deren Erledigung ihre Organe weisungsgebunden sind 3 7 . Diese Grenzen werden jedoch hier nicht überschritten. Die Wahrnehmungszuständigkeit des Ermittlungsrichters für staatsanwaltliche Kompetenzen bezieht sich nur auf einzelne Ermittlungshandlungen, die gemäß § 167 StPO der weiteren Verfügung der Staatsanwaltschaft unterliegen 38 . Die Kompetenzen werden weder aus der Weisungspyramide der Staatsanwaltschaft ausgesondert, noch ist der Richter von Weisungen abhängig, gerade weil er die Einzelmaßnahme für den verhinderten Staatsanwalt („wenn ein Staatsanwalt nicht erreichbar ist", § 165 StPO) 39 selbständig vornimmt. Die Zulässigkeit der Übertragung von Wahrnehmungszuständigkeiten für staatsanwaltliche Aufgaben auf den Richter begegnet insoweit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es kann daher festgehalten werden, daß dem Begriff „Gefahr i m Verzug" als (Wahrnehmungs^)Zuständigkeitsvoraussetzung i n § 165 StPO die Funktion zukommt, Wahrnehmungszuständigkeit für staatsanwaltliche Kompetenzen auf den Richter zu übertragen unter Durch34 Siehe oben Kap. 1, D, F n 7. 35 Siehe oben Kap. 1, D 1 1 m. w . N. 36 Vgl. Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 92 Rdnr. 53. 37 Vgl. B V e r w G E 8, S. 350 (352, 354); Maunz / Dürig / Herzog, Rdnr. 55. 38 Siehe oben Kap. 1, D 11. a). 30 Siehe dazu unten Kap. 4, A I .

GG, A r t . 92

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brechung 40 der regulären Zuständigkeitsverteilung zwischen Staatsanwalt und Richter i m Ermittlungsverfahren. Diese Funktion w i r d als maßgebliches Auslegungskriterium bei Bestimmung von Inhalt und Grenzen der Bedeutung des Begriffs 1 i n § 165 StPO zu berücksichtigen sein. II. Staatsanwalt als „Notrichter" Bei Gefahr i m Verzug dürfen bestimmte Grundrechtseingriffe, deren Anordnung grundsätzlich dem Richter vorbehalten ist, auch von der Staatsanwaltschaft angeordnet werden. Die damit verbundenen Durchbrechungen oder Veränderungen des Zuständigkeitssystems müssen nicht notwendig dieselben Strukturen aufweisen, die dem § 165 StPO zugrunde liegen. Die Anordnung von unter Richtervorbehalt stehenden Grundrechtseingriffen ist i m Ermittlungsverfahren deshalb richterliche Kompetenz, weil sie auf seiner selbständigen und abschließenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme beruht. Steht die Anordnung bei Gefahr i m Verzug der Staatsanwaltschaft zu, so w i r d deutlich, daß die Anordnungsbefugnis der Staatsanwaltschaft i n erster Linie als Kompetenzproblem zu behandeln ist. Es wäre eine verkürzende, der Funktion des Richtervorbehalts nicht gerecht werdende Betrachtung, wollte man die staatsanwaltliche A n ordnungsbefugnis bei Gefahr i m Verzug nur unter dem Aspekt der Abweichung von formellen Verfahrensregeln beurteilen, i n der Weise, daß lediglich die richterliche Anordnung als formelle Zulässigkeitsvoraussetzung für die Durchführung der Maßnahme entfiele. Die richterliche Anordnung ist gerade keine „Unbedenklichkeitsbescheinigung" 4 1 für die Staatsanwaltschaft, sondern verbindliche Entscheidung gegenüber dem Betroffenen. 1. Kompetenzzuweisung Ausgehend von der bereits vorgestellten Differenzierung zwischen Delegation und Mandat 4 2 könnte die gesetzliche Übertragung richterlicher Anordnungsbefugnis auf die Staatsanwaltschaft bei Gefahr i m Verzug als Fall der „delegatio a iure" erfaßt werden, also als eine vom Gesetzgeber selbst vorgenommene Kompetenzzuweisung unter Veränderung der regulären Kompetenzen. K r i t e r i u m für Kompetenz ist die Befugnis zu selbständiger, abschließender und entscheidungskräftiger Regelung eines Sachverhalts 43 . Die 40 Verstanden als Gegensatz zur „Veränderung" eines Kompetenzsystems; vgl. dazu oben Kap. 1, D 11. 41 So aber Gentz, Unverletzlichkeit, S. 84. 42 Siehe oben Kap. 1, D 11.

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staatsanwaltliche Anordnung müßte also für alle Arten strafprozessualer Zwangsmaßnahmen, für die das Gesetz die Anordnungsbefugnis der Staatsanwaltschaft bei Gefahr i m Verzug vorsieht, regelnden Charakter haben. a) Staatsanwaltliche Anordnung als verbindliche Einzelfallregelung Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Maßnahme Regelungscharakter hat, kann sich i m Strafverfahrensrecht nicht nach anderen Grundsätzen richten als i m öffentlichen Recht generell. Dort w i r d die Frage i m Zusammenhang m i t der Lehre vom Verwaltungsakt eingehend behandelt, weil dieser sich von behördlicher Tätigkeit i m übrigen gerade durch seine regelnde W i r k u n g und vom Rechtssatz dadurch unterscheidet, daß er einen Einzelfall regelt. Als regelnd w i r d dort allgemein eine Maßnahme definiert, die gegenüber einem Bürger einseitig und verbindlich eine Rechtsfolge festlegt oder einen Rechtszustand feststellt 44 . Die Anordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe legt regelmäßig dem Betroffenen Duldungspflichten auf und hat daher als befehlende Maßnahme Regelungscharakter. Bis auf den Fall des § 111 StPO (Einrichtung von Kontrollstellen) lassen sich auch alle Anordnungen von Grundrechtseingriffen schon deshalb als verbindliche Regelungen eines Einzelfalls einordnen, w e i l sie nach den sachlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsnormen nur als individuelle und personenbezogene Maßnahmen gegenüber dem Verdächtigen bzw. einem Dritten ergehen können. Selbst wenn sich etwa ein Durchsuchungsbefehl gegen mehrere Wohnungsinhaber richtet, so ändert das den Charakter des Durchsuchungsbefehls als Einzelfallregelung nicht. Vielmehr handelt es sich dann u m mehrere individuelle Einzelfallregelungen, die nur i n einer Sammelverfügung zusammengefaßt sind. Regelnden Inhalt hat indessen auch die Einrichtung einer Kontrollstelle, da sie „jedermann" dazu verpflichtet, seine Identität nachzuweisen und Durchsuchungen zu dulden. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 111 StPO verbietet sich aber eine Auslegung dahin, daß Ausweis- und Duldungspflichten jeweils durch weitere gesonderte Einzelfallanordnungen konkretisiert werden müssen. Die Einrichtung der Kontrollstelle ist die prozessuale Maßnahme, deren Rechtscharakter als Einzelfallregelung i n Frage steht. Diese Maßnahme könnte dem Regelungstyp nach Allgemeinverfügung sein. Auch eine Allgemeinverfügung w i r d indessen noch als Einzelfallregelung i m weitesten Sinne behandelt, deren Besonderheit allerdings darin liegt, daß sie sich an einen nach allgemeinen Merkmalen be43

Siehe oben Kap. 1, D 1 1 . a). 44 Vgl. statt aller Meyer i n Meyer / Borgs, V w V f G , § 35 Rdnr. 19.

Kap.

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stimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet (echte Allgemeinverfügung), als sachbezogene oder dingliche Regelung ergeht oder an einen durch das allgemeine Merkmal einer Beziehung zu einer Sache definierten, i m übrigen aber weder zahlenmäßig noch zeitlich bestimmten Personenkreis gerichtet ist 4 5 . I n Betracht kommt eine gemischt personen- und sachbezogene Regelung. Allgemein muß eine den Sachbezug i n den Vordergrund stellende Allgemeinverfügung eine auf gewisse Dauer und Beständigkeit angelegte Regelung enthalten 4 6 . Die Einrichtung einer Kontrollstelle muß i n ihrem Regelungsgehalt so verstanden werden, daß jede Person, die i n eine räumlich und zeitlich bestimmte Beziehung zu den Ermittlungsbeamten tritt, sprich die Kontrollstelle während der Dauer ihres Bestehens passiert, Adressat der verbindlichen Regelung über Ausweispflicht und Duldungspflicht hinsichtlich von Durchsuchungen wird. Der Bezug zum Adressatenkreis ist damit hergestellt. Der konkrete Anlaß und die zeitlich darauf bezogenen Grenzen für die Einrichtung einer Kontrollstelle lassen den Personenkreis bestimmbar werden, wenn er auch i n Zahl und Zusammensetzung bei Erlaß der entsprechenden Verfügung noch nicht bekannt ist. Es kann daher zusammenfassend festgehalten werden, daß die A n ordnung aller i n der Strafprozeßordnung geregelten Grundrechtseingriffe den Charakter verbindlicher Einzelfallregelung haben, m i t Ausnahme der Anordnungen zur Errichtung von Kontrollstellen, die jedoch als Allgemeinverfügungen 4 7 ebenfalls verbindlich ergehen. Eine staatsanwaltliche Anordnung von Grundrechtseingriffen darf, wenn sie nach außen verbindliche Rechtswirkungen erzeugen soll, des weiteren nicht nur Regelungswirkung für den behördlichen Innenbereich entfalten. Zwar ist ein staatsanwaltlicher Antrag auf richterliche Anordnung innerbehördliche Willenserklärung, dem dieserhalb auch bislang die selbständige Anfechtbarkeit durch den Betroffenen 45 Meyer / Borgs, V w V f G , § 35 Rdnr. 39. 46 Meyer / Borgs, V w V f G , § 35 Rdnr. 45. 47 Diese Unterscheidung w i r d f ü r die Frage nach der Verbindlichkeit staatsanwaltlicher Anordnungen nach § 111 StPO zwar nicht u n m i t t e l b a r relevant, ist aber entscheidend f ü r den Rechtscharakter staatsänwaltlicher Anordnungen als „Justizverwaltungsakte", der, w e n n richterliche A n o r d nungen Rechtsprechungsakte sind, die Zulässigkeit einer Kompetenzverschiebung auf die Staatsanwaltschaft problematisch erscheinen läßt. — I m übrigen ergeben sich, w e n n die A n o r d n u n g nach § 111 StPO Allgemeinverfügung ist, besondere Rechtsschutzprobleme. Nach verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen jedenfalls wäre auf ein begründetes Rechtsmittel n u r eines einzelnen Adressaten die Verfügung insgesamt aufzuheben, nicht n u r soweit der einzelne davon betroffen ist, es sei denn, es handelt sich u m adressatenspezifische Teilrechtswidrigkeit. Dieser Gesichtspunkt ist, soweit ersichtlich, bei der Frage nach den Formen nachträglichen Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Maßnahmen noch nicht berücksichtigt worden.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

abgesprochen w u r d e 4 8 . Das k a n n jedoch nicht f ü r den A k t der A n o r d nung selbst gelten. Hätte die A n o r d n u n g keine verbindlich regelnde A u ß e n w i r k u n g gegenüber dem Betroffenen selbst, müßte zwangsläufig die sofortige Vollziehung der Anordnung durch die Staatsanwaltschaft oder auf ihre Veranlassung durch Polizeibeamte unzulässig sein. Die sofortige Vollziehung setzt nämlich, w e n n schon nicht einen bestandsoder rechtskräftigen, so doch wenigstens einen wirksamen, also verbindlichen T i t e l voraus. Der Zweck einer Ausweitung staatsanwaltlicher Befugnisse bei Gefahr i m Verzug liegt aber gerade darin, die unmittelbare Durchführung der beabsichtigten Maßnahme ohne weitere Verzögerung zu ermöglichen. b) Die Staatsanwaltschaft als eigenverantwortliche Urheberin der A n o r d n u n g Aus der Feststellung verbindlich regelnder W i r k u n g staatsanwaltlicher Anordnungen k a n n noch nicht ohne weiteres gefolgert werden, daß die Staatsanwaltschaft als rechtlich eigenzuständige Behörde U r heberin der bei Gefahr i m Verzug ergehenden Anordnungen ist. Die Verbindlichkeit ihrer Anordnungen könnte schließlich auch darauf beruhen, daß sie als Vertreterin des Richters auftritt, bzw. voraussetzen, daß sie es tut. Die Frage nach dem Aussteller eines Verwaltungsaktes w i r d i m Verwaltungsrecht v o m Empfängerhorizont aus beantwortet. Die Maßnahme w i r d derjenigen Behörde zugerechnet, die dem Adressaten gegenüber als Urheber a u f t r i t t bzw. als Aussteller aus einer entsprechenden U r k u n d e hervorgeht 4 9 . D a m i t w i r d aber lediglich bew i r k t , daß auch eine unzuständige Behörde sich einen von i h r erlassenen Verwaltungsakt insoweit zurechnen lassen muß, als Rechtsmittel gegen die Maßnahme gegen sie zu richten sind 5 0 . Die sachliche Zuständigkeit der erlassenden Behörde ist davon grundsätzlich unabhängig zu beurteilen. Entscheidend f ü r die Frage, ob der Aussteller einer Verfügung die Maßnahme als zuständiges Organ erlassen darf, ist, ob der Gesetzgeber « Vgl. BVerfGE 20, S. 162 (172). 4® Schwarze i n Knack, V w V f G , § 35 Rdnr. 4.2.1. 5° Der Begriff des Verwaltungsaktes erlangte seine heutige Bedeutung i n erster L i n i e unter dem B l i c k w i n k e l des Rechtsschutzes (Erichsen / Martens, S. 130) u n d w i r d auch heute noch weitgehend von seiner prozessualen Rechtsschutzfunktion geprägt (vgl. BVerwG, D Ö V 1970, S. 750; Meyer / Borgs, V w V f G , § 35 Rdnr. 2 m. w. N.), w e n n auch zunehmend der Akzent auf die materiellrechtliche Bedeutung des Begriffs als Gestaltungsmittel der V e r w a l t u n g m i t unmittelbarer Rechtswirkung gesetzt w i r d (vgl. Eyermann/ Fröhler, VwGO, § 42 Rdnr. 13; Meyer / Borgs, V w V f G , § 35 Rdnrn. 2, 4; jeweils m. w. N.).

Kap.

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i h m die Entscheidung nach außen für den zu regelnden F a l l übertragen hat. Daß auch die Anordnung der Staatsanwaltschaft nach außen verbindlich sein muß, wenn es zulässig sein soll, daß Anordnung und V o l l streckung der keinen Aufschub duldenden Maßnahme uno actu zusammenfallen, wurde bereits festgestellt. Die danach noch offene Frage reduziert sich darauf, ob die Staatsanwaltschaft nach außen i n eigener Zuständigkeit handeln darf, oder ob sie nach dem Wortlaut der Ermächtigungsnormen nur ermächtigt wird, i n Wahrnehmung fremder — richterlicher — Zuständigkeit, also erkennbar i n Vertretung, aufzutreten. Nach den einschlägigen Vorschriften „steht die Anordnung auch der Staatsanwaltschaft zu" (§§ 81 a Abs. 2, 81 c Abs. 5 StPO), „dürfen" Beschlagnahmen (§ 98 Abs. 1 S. 1 StPO), Durchsuchungen (§ 105 Abs. 1 S. 1 StPO) oder sonstige Maßnahmen (§ 132 Abs. 2 StPO) „auch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden", ist „zur Anordnung auch die Staatsanwaltschaft befugt" (§§105 Abs. 1 S.2, 111 Abs. 2, 111 e Abs. 1 StPO) oder „kann" die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft getroffen werden (§§100b Abs. 1 S.2, l l l n Abs. 1 S.2 StPO). Danach richtet sich die gesetzliche Ermächtigung auch an die Staatsanwaltschaft selbst, die damit befugt ist, unter der besonderen Voraussetzung „Gefahr i m Verziug" in eigener Zuständigkeit tätig zu werden. 2. Zulässigkeit

der

Kompetenzverschiebung

Bleibt nach den bisherigen Ergebnissen nur die Deutung möglich, daß der Staatsanwaltschaft bei Gefahr i m Verzug richterliche Kompetenzen übertragen werden, stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit dieser Kompetenzverschiebung i m Hinblick auf A r t . 92 GG. Gehört die Anordnung der unter Richtervorbehalt gestellten strafprozessualen Grundrechtseingriffe zum Kernbereich der rechtsprechenden Gewalt, könnte einer Übertragung der Anordnungskompetenz auf die Staatsanwaltschaft als Justizbehörde 51 A r t . 92 GG entgegenstehen, der die rechtsprechende Gewalt ausschließlich den Richtern zuweist. Soweit ersichtlich, wurde die Zulässigkeit der Kompetenzverlagerung auf die Staatsanwaltschaft bislang überwiegend darauf gestützt, daß &i Nach herrschender u n d zutreffender Auffassung ist die Staatsanwaltschaft „Justizbehörde m i t Doppelcharakter", d . h . behördlich organisiertes Organ der Rechtspflege, nicht der Rechtsprechung. — Vgl. BVerfG, N J W 1959, S. 872; B G H , N J W 1960, S. 2346; Grünwald, Gutachten C zum 50.DJT, S. 30 ff.; Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 139 ff.; Sax (KMR), Einl. Kap. 3 I I ; Peters, Lehrbuch, S. 139; Roxin, D R i Z 1969, S. 385; Eb. Schmidt, Lehrk. StPO, Einl. Rdnr.95; ders., M D R 1951, S. 1 ff.; M D R 1964, S. 629; G. Schmidt, JR 1974, S. 322; a. A . Kohlhaas, Stellung der Staatsanwaltschaft als T e i l der rechtsprechenden Gewalt. 1963, S. 39, 43 ff.; Schoreit, D R i Z 1970, S. 226 f.; Wagner, J Z 1974, S. 218.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

die richterliche Anordnungskompetenz als nicht durch den Kernbereich der rechtsprechenden Gewalt erfaßt, begriffen wurde 5 2 . Demgemäß wurde auch der richterlichen Anordnung selbst die Qualität eines Rechtsprechungsaktes i m materiellen Sinn abgesprochen 55 . Das Problem der Zulässigkeit einer Übertragung der Anordnungskompetenz auf Exekutivorgane stellt sich nach dieser Auffassung nicht i m Hinblick auf A r t . 92 GG, sondern verlagert sich auf die Frage nach dem i n A r t . 19 Abs. 4 GG gebotenen Rechtsschutz i n den Fällen, i n denen ein der Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG prinzipiell genügender Rechtsschutz durch vorherige Einschaltung des Richters 54 leerläuft. Lösungsversuche des Inhalts dagegen, staatsanwaltlichen Anordnungen das Etikett der „Rechtsprechungsakte i m funktionellen Sinne" zu verleihen® 5, führen i n der Sache nicht weiter. Handelt es sich bei der Anordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe u m einen von A r t . 92 GG erfaßten Gegenstand rechtsprechender Gewalt, dann bedarf es der Entscheidung durch formellen Rechtsprechungsakt des Richters. Rechtsprechung i m formellen Sinne können staatsanwaltliche Anordnungen aber gerade nicht sein, w e i l es der Staatsanwaltschaft an der erforderlichen Gerichtsqualität fehlt. Die Verwendung des Begriffs vom funktionellen Rechtsprechungsakt ist daher nur geeignet, diesen Zusammenhang zu verschleiern. Die Zulässigkeit der Kompetenzverschiebung auf die Staatsanwaltschaft könnte jedoch mittelbar durch den Beschluß des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11.10.1978^ betroffen und i n Frage gestellt werden. I n dem genannten Beschluß heißt es wörtlich: „Die richterliche Durchsuchungsanordnung ist i n formeller u n d materieller Hinsicht ein A k t der Rechtsprechung"." 52 Vgl. Amelung, Rechtsschutz, S. 32 A n m . 89; Enzian, JR 1975, S. 281; Peters, JR 1972, S. 301; Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 51; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 12. 53 So BVerfG, N J W 1959, S. 428 („Exekutionsakte"); O L G Karlsruhe, DÖV 1976, S. 170; B V e r w G , J Z 1975, S.524; B a y V G H , N J W 1969, S.229; V G F r e i burg, DVB1. 1965, S. 576; V G Stuttgart, N J W 1975, S.524; Altenhain, JVB1. 1962, S. 181; ders., D R i Z 1964, S. 297; Amelung, Rechtsschutz, S. 25; Feldmann, V e r w A r c h 62 (1971), S. 171; Genzel t N J W 1969, S. 1565; Tietgen, N J W 1956, S. 1129 f.; BT-Drucks. III/1094, S. 15. 54 HessVGH, D Ö V 1949, S. 460; Amelung, Z Z P 8 (1975), S.79; Maunz / Dürig / Herzog, G G A r t . 19, Rdnr. 39 (Rechtsweg heißt „Gerichtsweg"); Eb. Schmidt, N J W 1963, S. 1086; Schmidt-Bleibtreu, GG A r t . 19, Rdnr. 18; Tietgen, N J W 1956, S. 1133; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 12/13. 55 So etwa Altenhain, D R i Z 1970, S. 105 unter Berufung auf einen Beschl. des O L G München v. 21. 9.1968 — V A s 18/68. Vgl. dazu auch Strubel / Sprenger, N J W 1972, S. 1734. 56 M D R 1979, S. 27 f. 57 M D R 1979, S. 28.

Kap. : u n t i o n des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Wenn auch dieser Satz nicht näher begründet wird, könnte er doch so verstanden werden, daß die Anordnung als A k t „materieller" Rechtsprechung Gegenstand der rechtsprechenden Gewalt i. S. d. A r t . 92 GG ist. Eine Auseinandersetzung m i t dem umstrittenen Gehalt des Begriffs „materielle Rechtsprechung", die das Bundesverfassungsgericht i n dem angeführten Beschluß schuldig geblieben ist, darf zur Klärung der Zulässigkeit der Kompetenzverlagerung vom Richter auf den Staatsanwalt aber unterbleiben, wenn die Zulässigkeit aus anderen Gründen auch für den Fall festgestellt werden kann, daß Anordnungen von strafprozessualen Grundrechtseingriffen Rechtsprechung i m materiellen Sinne sind. A r t . 13 Abs. 2 GG stellt die Anordnung von Durchsuchungen unter Richtervorbehalt, gestattet aber zugleich eine Durchbrechung dieser Kompetenzzuweisung aufgrund einfachgesetzlicher Regelung für den Fall der Gefahr i m Verzuge. Man könnte daraus ablesen, daß die Anordnung von Hausdurchsuchungen verfassungsrechtlich als Gegenstand rechtsprechender Gewalt begriffen wird, ebenso wie die Freiheitsentziehung nach A r t . 104 GG. Da aber jedenfalls Durchsuchungsanordnungen aufgrund verfassungsrechtlichen Kompetenzgesetzesvorbehalts anderen Organen als dem Richter übertragen werden können, greift insoweit A r t . 13 Abs. 2 GG, verstanden als verfassungsrechtliche Sonderregelung gegenüber A r t . 92 GG, ein. Freheitsentziehungen i. S. d. A r t . 104 GG stehen hier nicht i n Frage, da die Strafprozeßordnung insoweit Ausnahmekompetenzen nicht vorsieht 5 8 . Die übrigen A r t e n strafprozessualer Grundrechtseingriffe können jedenfalls nicht zum Kernbereich des Art. 92 GG gehören, selbst wenn ihre Anordnung durch den Richter Rechtsprechung i m materiellen Sinne ist. Durch einfachgesetzliche Regelung kann nicht der materielle Gehalt einer Verfassungsnorm definiert werden. Aufgrund der Tatsache allein, daß der Gesetzgeber dem Richter bestimmte Aufgaben zuweist, also etwa Richtervorbehalte auch dort schafft, wo sie durch spezielle Verfassungsvorschriften nicht geboten sind, könnte er dann jede staatliche Aufgabenbewältigung zum Gegenstand rechtsprechender Gewalt machen und dem Richter unentziehbar zuweisen. Z u m Gegenstand rechtsprechender Gewalt können daher allenfalls die A n ordungen von Hausdurchsuchungen und Freiheitsentziehungen gerech58 A u f die besondere Problematik der Vereinbarkeit des staatsanwaltlichen Vorführungsrechts m i t A r t . 104 Abs. 1, 2 GG soll hier nicht näher eingegangen werden, da es sich insoweit u m die verfassungsrechtliche Z u lässigkeit einer der Staatsanwaltschaft gesetzlich zugewiesenen Regelzuständigkeit handelt, die die F u n k t i o n des Begriffs Gefahr i m Verzug nicht unmittelbar betrifft. — Vgl. dazu Schnickmann, M D R 1976, S. 363 ff.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

net werden. Für die Anordnung von Durchsuchungen ist dem Gesetzgeber aber eine Delegationsbefugnis verfassungsrechtlich eingeräumt. Freiheitsentziehungen stehen nicht i n Frage. Die übrigen A r t e n der unter Richtervorbehalt gestellten Grundrechtseingriffe sind ohne verfassungsrechtliche Notwendigkeit dem Richter gesetzlich übertragen, können i h m also auch durch Gesetz wieder entzogen werden 5 9 . Insoweit genügen die einschlägigen strafverfahrensrechtlichen Vorschriften sowohl dem Erfordernis des A r t . 13 Abs. 2 GG als auch den verfassungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Delegation i m übrigen. 3. Art

der

Delegation

Nach den bisherigen Erörterungen kann festgehalten werden, daß „Gefahr i m Verzug" die Voraussetzung ist für eine gesetzliche Zuweisung dem richterlichen Geschäftskreis zugehöriger Aufgaben an die Staatsanwaltschaft — i n der Terminologie des Organisationsrechts also eine „delegatio a iure 6 0 ". Daraus kann für das Verhältnis der richterlichen Eigenzuständigkeit zu der der Staatsanwaltschaft bei „Gefahr i m Verzug" nur abgeleitet werden, daß diese Kompetenzzuweisungen i n einem normativen Regel-Ausnahme-Verhältnis zueinander stehen. Noch nicht geklärt ist damit aber, ob die richterliche Kompetenz bei „Gefahr i m Verzug" restlos auf die Staatsanwaltschaft delegiert wird. Geht man von den organisationsrechtlich entwickelten Formen der devolvierenden und konservierenden Delegation 61 aus, stellt sich die Frage, ob trotz Verlagerung richterlicher Zuständigkeit auf die Staatsanwaltschaft die primäre Zuständigkeit 6 2 beim Richter verbleibt. Wendet man sich zur Lösung der Frage nach konservierter primärer Zuständigkeit des Richters zunächst dem Gesetzeswortlaut zu, so fällt auf, daß i n allen Ermächtigungsnormen die Eröffnung staatsanwaltlicher Zuständigkeit m i t dem Wort „auch" eingeleitet wird. M i t dieser Wortwahl dürfte nur die Auslegung vereinbar sein, daß die staatsanwaltliche Zuständigkeit zusätzlich eröffnet w i r d und nur neben die richterliche t r i t t , nicht als ausschließliche an deren Stelle. Allerdings fehlt das Wort „auch" i n der erst m i t Änderungsgesetz vom 14. 4.1978 63 59 So auch Welp, Zwangsbefugnisse, S. 11/12, allerdings m i t der Begründung, daß A r t . 13 u n d 104 GG verfassungsrechtlich vorgegebenes M o d e l l f ü r Übertragung v o n Aufgaben auf den Richter seien, die als solche schon nicht zum Bereich der rechtsprechenden Gewalt gehören, «o Siehe oben Kap. 1, D 11. 61 Siehe oben Kap. 1, D 1 1 . 62 Siehe oben Kap. 1, D 1 1 . 63 BGBl. I, S. 497.

Kap.

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eingeführten Vorschrift des § 111 StPO. Dem braucht aber dann kein besonderes Gewicht beigemessen zu werden, wenn die genannte Formulierung lediglich Indiz ist für eine durch den Begriff „Gefahr i m Verzug" als konservierend charakterisierte Kompetenzverteilung. Für den umgekehrten Fall der Wahrnehmung staatsanwaltlicher Zuständigkeit durch den Richter ließ sich aus der ausdrücklichen Regelung i n § 167 StPO schließen, daß die Kompetenz insgesamt bei der Staatsanwaltschaft verbleibt 6 4 . Wenn nun hier i m Gegensatz dazu aufgrund der abschließenden W i r k u n g einer Anordnung notwendig Kompetenzen und nicht nur die Wahrnehmungszuständigkeiten auf die Staatsanwaltschaft verlagert werden, so w i r d die Annahme einer nicht restlosen Delegierung dem Ausnahmecharakter der bei „Gefahr i m Verzug" eröffneten Kompetenz gerecht. Der Grundsatz, daß jedes Organ sich ausschließlich m i t der i h m zugewiesenen Aufgabe zu befassen und die Erfüllung anderer Aufgaben zu unterlassen hat, gebietet, Durchbrechungen des regulären Zuständigkeitssystems restriktiv zu beurteilen. M i t diesem Grundsatz ist daher die Auslegung am ehesten vereinbar, die eine Durchbrechung nur soweit zuläßt, als sie zur Sicherstellung der Aufgabenerfüllung unerläßlich ist. Dazu reicht es aus, der Staatsanwaltschaft die sekundäre Kompetenz und! Wahrnehmungszuständigkeit für Anordnungen von Grundrechtseingriffen bei „Gefahr i m Verzug" zu übertragen, dem Richter aber, als dem regulären Inhaber der Kompetenz, die primäre Zuständigkeit zu belassen. Relevant w i r d diese Form der Kompetenzverteilung für Grundrechtseingriffe, die sich als Zustand von einiger Dauer darstellen (z. B. Beschlagnahmen, Sicherstellungen, dinglicher Arrest). Bleibt nämlich die primäre Zuständigkeit des Richters erhalten, solange der Eingriff fortwirkt, ist der Richter jedenfalls bis zur Erledigung des Eingriffs zu abschließender Entscheidung allein kompetent, sobald die Voraussetzungen staatsanwaltlicher Ausnahmekompetenz entfallen sind. Dieses organisationsrechtliche Grundmuster offenbart sich m. E. auch i n dem zwanglosen Übergang vom präventiven zum „nachträglichen" Rechtsschutz, den das Gesetz für Beschlagnahmen i n Form der richterlichen Bestätigung auf Antrag des Betroffenen (§§ 98 Abs. 2 S. 2, 111 e Abs. 1 S. 3, 132 Abs. 3 StPO 65 ) oder (auch) der Staatsanwaltschaft

64 Siehe oben Kap. 1, D 1 1 . a). 65 Nach herrschender u n d auch auf der Grundlage des hier vorgestellten Erklärungsansatzes folgerichtiger Auffassung bezieht sich die Verweisung i n § 132 Abs. 3 StPO auf die Beschlagnahme Vorschriften auch insoweit auf § 98 Abs. 2 S.2 StPO, als richterliche Bestätigung nicht n u r f ü r eine gemäß §132 Abs. 3 StPO erfolgte Beschlagnahme verlangt werden kann, sondern auch dann, w e n n der Beschuldigte die staatsanwaltliche Anordnung, Sicher-

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

(§§ 98 Abs. 2 S . l , 100 Abs. 4 S. 1, 100 b Abs. 1 S.3, 111 e Abs. 2 S. 1 StPO) vorsieht 6 6 . Die den gesetzlichen S t r u k t u r e n zu entnehmende Deutung des Verhältnisses richterlicher Hegelzuständigkeit zu staatsanwaltlticher Ausnahmezuständigkeit als konservierende gesetzliche Delegation f ü r durch den Begriff Gefahr i m Verzug charakterisierte Einzelfälle ist m. E. auch geeignet, die Begründung f ü r eine analoge A n w e n d u n g des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf staatsanwaltliche Anordnungen anderer A r t e n von Zwangsmaßnahmen zu vervollständigen. Die i n der strafverfahrensrechtlichen L i t e r a t u r schon seit längerem postulierte analoge A n w e n d u n g des §98 Abs. 2 S. 2 StPO auf nicht richterlich angeordnete (erledigte) Maßnahmen etwa nach §§ 81 a, 81 c, 102 ff. StPO 6 ? ist i n neuerer Zeit v o m Bundesgerichtshof, w e n n auch n u r i n einem obiter dictum, jedenfalls f ü r Durchsuchungen nach §§ 102 ff. StPO als statthaft bestätigt w o r d e n 6 8 . Die Begründung beschränkt sich i m wesentlichen darauf, daß A r t . 19 Abs. 4 GG dort die Eröffnung nachträglichen Rechtsschutzes gebiete, w o der als „ T r i b u t des Strafverfahrensrechts an A r t . 19 Abs. 4 G G 6 9 " verstandene präventive Rechtsschutz notwendig versagen müsse. Es soll nicht bestritten werden, daß i m H i n b l i c k auf die durch A r t . 19 Abs. 4 GG auch garantierte Effizienz des R e c h t s s c h u t z e s ^ i n diesen Fällen ein Rechtsweg f ü r die nachträgliche Überprüfung eines (rechtsverletzenden)

heit zu leisten, befolgt hat. Vgl. Dünnebier, N J W 1968, S. 1755; Dünnebier i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 132 Rdnr. 16; Kleinknecht, StPO, § 132 Rdnr. 12. — Gleiches g i l t f ü r die freiwillige Herausgabe von Gegenständen (BGH, N J W 1956, S. 1806) u n d muß m. E. auch f ü r die i n Befolgung einer Editionspflicht nach § 95 StPO herausgegebenen Gegenstände gelten. ®6 Geht m a n v o n dieser S t r u k t u r der Kompetenzverhältnisse aus, erscheint die These unhaltbar, der Richter sei berechtigt, eine rechtswidrig angeordnete Beschlagnahme aufrechtzuerhalten. (So Kleinknecht, StPO, §98 Rdnr. 6; Meyer i n Löwe / Rosenberg, StPO, § 98 Rdnr. 31; Müller [ K M R ] , § 98 A n m . 3 b ; Eb. Schmidt, Lehrk. StPO, §98 Rdnr. 5.) W i r d der Richter nach Wegfall der Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" wieder alleiniger Inhaber der K o m petenz, so steht sie i h m auch inhaltlich i n vollem Umfang zu. Seine P r ü fungs- u n d Entscheidungskompetenz umfaßt daher nicht n u r den a k t u e l l vorgefundenen Zustand u n d seine rechtliche Beurteilung, sondern den Grundrechtseingriff insgesamt einschließlich des Aktes der A n o r d n u n g selbst. E r ist daher zu einer ex-tunc-Beurteilung verpflichtet, w e n n er ein abschließendes U r t e i l über die Rechtmäßigkeit des Eingriffs fällen w i l l . M . E. ist daher die Ansicht Amelungs (Rechtsschutz, S. 30) zutreffend, nach der der Richter eine ursprünglich fehlerhafte Beschlagnahme der Staatsanwaltschaft (oder ihrer Hilfsbeamten) aufzuheben u n d gemäß § 98 Abs. 1 StPO neu zu verfügen hat, w e n n sie sich zum Entscheidungszeitpunkt als berecht i g t erweist. 67 Altenhain, D R i Z 1970, S. 106; Amelung, Rechtsschutz, S. 33; Kleinknecht, StPO, §81 a Rdnr. 23; Dünnebier i n L ö w e / Rosenberg, StPO, 22. Aufl., §105 A n m . 7 a (a. A . Meyer i n Löwe / Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 105 Rdnrn. 19,20); Peters, JR 1972, S.300; Welp, Überwachung, S. 115. 68 B G H , N J W 1978, S. 1013; B G H , N J W 1978, S. 1815; vgl. auch K G , JR 1972, S. 299. 69 Amelung, Rechtsschutz, S. 32. 70 Vgl. BVerfGE 35, S. 263 (274); 35, S. 382 (401); 40, S. 272 (275); 41, S. 23 (26); 41, S. 323 (326); 42, S. 128 (130); 46, S. 166 (178).

Kap.

:

u n t i o n des Begriffs „Gefahr i m

V e r z u g " 7 9

Aktes der öffentlichen Gewalt zur Verfügung stehen m u ß 7 1 . Indessen läßt sich ein Rückgriff speziell auf das i n §98 Abs. 2 S. 2 StPO vorgegebene Modell „nachträglicher" K o n t r o l l e allein m i t verfassungsrechtlichen E r wägungen nicht begründen, w e n n auch nicht verkannt werden soll, daß die rechtspolitischen Gründe f ü r die Analogie u n d damit gegen den — i m m e r h i n gesetzlich angebotenen — subsidiären Rechtsweg nach §§23 ff. E G G V G an das „ferne, v o m Betroffenen schwer zu erreichende Oberlandesgericht 7 2 " von einigem Gewicht sind. Besteht allerdings ein gemeinsames Strukturelement aller Ermächtigungsnormen f ü r strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, deren A n o r d n u n g dem Richter vorbehalten u n d bei Gefahr i m Verzug auch der Staatsanwaltschaft erlaubt ist, darin, daß sie nicht n u r Gegenstand sekundärer, sondern trotz „Gefahr i m Verzug" jedenfalls Gegenstand primärer richterlicher K o m petenz bleiben, drängt sich die Parallele zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf. Das an die D a u e r w i r k u n g des Eingriffs anknüpfende Recht auf richterliche E n t scheidung nach §98 Abs. 2 S. 2 StPO setzt die richterliche Kompetenz zur Bestätigung — bzw. Aufhebung als actus contrarius — voraus. Ist ein unter Richtervorbehalt stehender E i n g r i f f — welcher A r t auch i m m e r — i n seinen materiellen E i n w i r k u n g e n auf die Rechtsstellung des Betroffenen noch nicht beendet, muß der Richter qua fortdauernder Kompetenz befugt sein, das Rechtmäßigkeitsurteil der n u r i m Z e i t p u n k t der A n o r d n u n g sekundär zuständigen Staatsanwaltschaft durch sein eigenes abschließendes U r t e i l zu ersetzen. M i t h i n k a n n auch der Betroffene, solange die W i r k u n g e n des E i n griffs noch andauern, die richterliche Entscheidung beantragen. Dabei ist auf die materiell-rechtlichen W i r k u n g e n des Eingriffs u n d nicht n u r auf „prozessuale Ü b e r h o l u n g 7 3 " deshalb abzustellen, w e i l die F u n k t i o n des Richtervorbehalts eben nicht n u r prozessual — als K o n t r o l l e der Staatsanwaltschaft — zu erklären ist, sondern einem substantiellen Anspruch des Betroffenen auf W a h r i m g seiner Rechte 7 * entspricht. Allerdings enthebt auch diese Begründung f ü r eine analoge A n w e n d u n g des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO die Beteiligten nicht der Notwendigkeit, die fortdauernde Beschwer durch den E i n g r i f f schlüssig darzulegen bzw. ausdrücklich festzustellen; denn n u r f ü r den A n t r a g auf richterliche Bestätigung nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO i n unmittelbarer A n w e n d u n g geht das Gesetz, da es außer dem Betroffensein von der Beschlagnahme keine weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen aufstellt, v o n einem p r i n z i p i e l l vorhandenen Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen aus. E r g i b t sich dieses Rechtsschutzbedürfnis wegen fortdauernder

71 Diese Tatsache verkennt der B G H i n seinem Beschluß v o m 16.12.1977 (NJW 1978, S. 1013), w e n n er beiläufig feststellt, es bestehe i m übrigen k e i n sachlicher Grund, die Durchsuchungsanordnung eines Staatsanwalts — hier speziell des Generalbundesanwalts — anders zu behandeln als eine richterliche, gegen die nach Abschluß der Maßnahme ebenfalls k e i n strafverfahrensrechtlicher Rechtsbehelf mehr zur Verfügung stehe. — A r t . 19 Abs. 4 garantiert eben keinen Schutz gegen den Richter, sondern gerade Schutz durch den Richter gegen A k t e der öffentlichen Gewalt; vgl. statt aller Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 19 Abs. 4, Rdnr. 17 m. zahlr. Nachweisen. 72 Amelung, Rechtsschutz, S. 29 u n d 33. 73 So aber B G H , N J W 1973, S.2035; O L G Celle, N J W 1973, S.863; K G , N J W 1975, S. 354; Kleinknecht, StPO, § 105 Rdnr. 11; Meyer i n L ö w e / R o s e n berg, StPO, § 105 Rdnr. 17; Müller (KMR), § 105 A n m . 4. ™ Siehe oben Kap. 1, C I I I 2 a) cc).

8 0 T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen Rechtsbeeinträchtigung nicht u n m i t t e l b a r aus der faktischen N a t u r des E i n griffs w i e eben bei der Beschlagnahme, ist es als generelle Zulässigkeitsvoraussetzung f ü r Rechtsmittel u n d Rechtsbehelfe f ü r jeden konkreten F a l l gesondert zu p r ü f e n 7 6 .

™ Z w a r k a n n sich die richterliche Entscheidung über einen bereits v o l l zogenen Eingriff, da sie ihn, auch w e n n er rechtswidrig w a r u n d als solcher noch fortdauernde W i r k u n g e n entfaltet, nicht ungeschehen machen kann, n u r i n der nachträglichen Feststellung seiner Rechtswidrigkeit erschöpfen; ob allerdings deshalb die Anforderungen an das Rechtsschutzbedürfnis besonders hoch angesetzt werden sollten, ist eine weitere Frage. Soll nicht der nachträgliche Rechtsschutz „eine seltene Ausnahme bleiben" (so Welp, Zwangsbefugnisse, S. 15), ist es jedenfalls rechtspolitisch wünschenswert angesichts der unten (Teil I I ) belegten Neigung der Strafverfolgungsbehörden, insbesondere der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft, ihre Ausnahmekompetenzen extensiv u n d zum T e i l auch rechtsmißbräuchlich wahrzunehmen, das berechtigte Interesse des Betroffenen an nachträglicher Feststellung so w e i t als eben möglich zu fassen. — Die Rechtsprechung legt allerdings bis heute (zuletzt B G H , M D R 1979, S. 28) zunehmend strengere Maßstäbe an (vgl. K G , JR 1972, S. 299; O L G Celle, JR 1973, S. 340; B G H , N J W 1978, S. 1013), w e n n es auch an Stimmen i n der L i t e r a t u r nicht fehlt, die f ü r eine großzügige Handhabung plädieren (vgl. etwa Amelung, Rechtsschutz, S. 42 ff.; Becker, M D R 1972, S. 922; Peters, JR 1972, S. 301; Welp, Überwachung, S. 117).

Kapitel 2

Stellung der Hilfsbeamten im System der Zuständigkeitsverteilung Z u r Erfüllung ihres Ermittlungsauftrages kann sich die Staatsanwaltschaft keines eigenen Verwaltungsunterbaus bedienen. Die Strafprozeßordnung stellt der Staatsanwaltschaft daher die Polizei zur Verfügung, indem sie diese verpflichtet, von Amts wegen strafbare Handlungen zu verfolgen und alle unaufschiebbaren Maßnahmen zu treffen, u m die Verdunkelung der Sache zu verhindern (§ 163 StPO). Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes sind gemäß § 161 StPO darüber hinaus verpflichtet, dem Ersuchen der Staatsanwaltschaft u m die Vornahme einzelner Ermitlungshandlungen nachzukommen. Daneben unterstellt das Gerichtsverfassungsgesetz der Staatsanwaltschaft einen bestimmten Kreis von Beamten unmittelbar, die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG). Der Kreis der Hilfsbeamten bestimmt sich nach i m wesentlichen einheitlich gefaßten Verordnungen, die die Länder entsprechend der Ermächtigung in § 152 Abs. 2 GVG erlassen haben 1 . Zusätzlich finden sich noch Bestellungen zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft i n einigen Bundesgesetzen2. M i t den genannten Vorschriften ist die gesetzliche Regelung des Instituts der Hilfsbeamten aber auch schon erschöpft.

1 Vgl. f ü r Nordrhein-Westfalen die „Verordnung über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft" v o m 7.8.1972, GVB1. N W S. 250, geändert durch Verordnung v o m 11.12.1973, GVB1. N W 1974 S. 2. 2 Z . B . die Vollzugsbeamten des Bundeskriminalamtes m i t schriftlichem Ermittlungsauftrag (§ 5 des Gesetzes über die Errichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes v o m 8. 5.1951, BGBl. I S. 165), die Beamten der Z o l l fahndungsstelle (§ 19 FVG), die Beamten des Steuerfahndungsdienstes (§ 22 FVG), die Beamten der Hauptzollämter u n d der Zollfahnungsstellen (§42 Abs. 3 S. 2 AWG), die Beamten der Eichbehörden i n M a ß - u n d Gewichtsangelegenheiten (§ 30 der Ausführungsverordnung zum M a ß - u n d Gewichtsgesetz v o m 20.5.1936, RGBl. I S. 459), die als Berufsjäger oder forstlich ausgebildeten bestätigten Jagdaufseher (§ 25 Abs. 2 BJagdG). Z u weiteren gesetzlichen Bestimmungen k r a f t Landesgesetzes i n v e r schiedenen Bundesländern vgl. Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 29. 6 Neües

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

A. Reguläre Zuständigkeiten der Hilfsbeamten W i l l man nun die Kompetenzen und Zuständigkeiten der Hilfsbeamten i m Ermittlungsverfahren feststellen, die sie neben ihren A u f gaben i n ihrem Hauptamt innehaben, bedarf es einer kurzen Untersuchung des Verhältnisses der Staatsanwaltschaft zu ihren Hilfsbeamten i n organisationsrechtlicher Hinsicht. Denn von diesem Verhältnis hängt unter anderem die Beantwortung der Frage ab, ob die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Hilfsbeamten, soweit sie Strafverfolgungsaufgaben wahrnehmen, sich nach der der Staatsanwaltschaft oder nach der ihres Hauptamtes richtet. Weiter hängt davon ab, ob sich die Anfechtung der durch Hilfsbeamte getroffenen Maßnahmen durch einen davon Betroffenen nach den Regeln bestimmt, die für Maßnahmen der Staatsanwaltschaft gelten oder ob auch insoweit den für die Tätigkeit i m Hauptamt geltenden Gesetzen (z. B. der Verwaltungsgerichtsordnung) gefolgt werden muß. L Verhältnis der Hilfsbeamten zur Staatsanwaltschaft Für die allgemeine Strafverfolgung ist die wichtigste Gruppe die der Hilfsbeamten, die i m Hauptamt der Kriminalpolizei angehören, da sie i n dieser Eigenschaft gemäß § 163 StPO das Recht zum ersten Zugriff haben und das Ermittlungsgeschehen unmittelbar beeinflussen. Die Stellung der Hilfsbeamten i m Strafverfahren w i r d daher überwiegend i m Zusammenhang m i t der Rolle der Polizei gesehen und diskutiert. Eine Erörterung der unterschiedlichen Ansichten i n der Literatur über das Verhältnis zwischen Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamten muß deshalb die Grundpositionen einbeziehen, die zur Rolle der Polizei bezogen werden, w e i l ohne sie die darauf aufbauenden Aussagen über die Stellung der Hilfsbeamten häufig nicht erklärbar sind. Ausgehend davon, daß die Polizei als solche aufgrund gesetzlichen Ermittlungsauftrages (§ 163 StPO) neben der Staatsanwaltschaft eigene Kompetenzen i n Sachen Strafverfolgung besitzen soll, sieht eine verbreitete Ansicht i n der Literatur 3 die Bedeutung des § 152 GVG i m wesentlichen darin, daß bei Gefahr i m Verzug der als Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft qualifizierte Polizeibeamte an die Stelle der Staatsanwaltschaft trete, wenn dem Richter vorbehaltene Maßnahmen notwendig werden 4 . Eine andere Ansicht 5 , die sich i m wesentlichen auf Gesichtspunkte der Praktikabilität und die bisherige Übung stützt, ordnet die A u f 3 Geiger, Festschrift f ü r den 45. Deutschen Juristentag, S. 73; Koenen, Selbständige Rechte u n d Pflichten der K r i m i n a l p o l i z e i bei der E r m i t t l u n g strafbarer Handlungen. 1938, S. 4 1 - 4 3 ; Meyer, JuS 1971, S. 294; H. Peters, Verwaltungsrecht. S.388; Schenke, V e r w A r c h (60) 1969, S. 333. 4 So ausdrücklich Koenen, S. 43 - 46.

Kap. 2: Hilfsbeamte i m System der Zuständigkeitsverteilung

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gabengebiete v o n S t a a t s a n w a l t s c h a f t u n d P o l i z e i als v o n g r u n d s ä t z l i c h verschiedener N a t u r ein. D i e besondere S t e l l u n g d e r H i l f s b e a m t e n w i r d v o n d a h e r n u r f ü r d e n U n t e r s c h i e d z w i s c h e n E r s u c h e n u n d A u f t r a g als r e l e v a n t erachtet 6 . A u s v ö l l i g a n d e r e r Sicht k o m m t auch D r e h e r 7 z u d e m E r g e b n i s r e c h t l i c h e r u n d organisatorischer S e l b s t ä n d i g k e i t d e r P o l i z e i b e i W a h r n e h m u n g v o n S t r a f v e r f o l g u n g s a u f g a b e n . E r w e i s t nach, daß das V e r h ä l t nis zwischen Staatsanwaltschaft u n d Polizei bei W a h r n e h m u n g der ihnen gemeinsamen Aufgaben m i t den Begriffen behördlichen B e i standsleistens ( A m t s h i l f e , Hechtshilfe) n i c h t s i n n v o l l e r f a ß t w e r d e n k a n n 8 . D a r a u s z i e h t e r d e n Schluß, daß d i e P o l i z e i — m i t h i n auch d i e H i l f s b e a m t e n — i n i h r e m W i r k u n g s k r e i s v ö l l i g s e l b s t ä n d i g sind. D i e entgegengesetzte A u f f a s s u n g s i e h t i n d e r P o l i z e i als solcher 9 , j e d e n f a l l s aber i n d e n H i l f s b e a m t e n 1 0 f u n k t i o n e l l d e r S t a a t s a n w a l t s c h a f t zuzuordnende Justizbehörden bzw. -organe. 5 Dehler, Über die Stellung der Polizei zu Staatsanwaltschaft u n d U n t e r suchungsrichter. 1930, S. 2 5 - 2 8 , 30; ähnlich Götz (Allgemeines Polizei- u n d Ordnungsrecht. 1975, S. 165), der die der Polizei obliegende Strafverfolgungstätigkeit als eigene u n d selbständige F u n k t i o n der Polizei begreift. « Dehler, S. 35 - 41. i Amtshilfe, S. 28. 8 Siehe dazu auch oben Kap. 1, C, F n 21. 9 Görgen (Organisationsrechtliche Stellung, S. 88/89) sieht die Polizei als „gesetzlichen u n d gesetzlich bevollmächtigten Mandatar ihrer M a n d a n t i n Staatsanwaltschaft"; ebenso i h m folgend Kleinknecht, StPO, §163 Rdnr. 1 („gesetzliches Mandat"). — Görgen entwickelt seine Auffassung auf der Grundlage der von Triepel (S. 67 F n 2) erarbeiteten Unterscheidung zwischen Delegation u n d Mandat. Der Begriff „ M a n d a t " zur Kennzeichnung des V e r hältnisses zwischen Staatsanwaltschaft u n d Polizei ist indessen schon von Stieb er (GA [3] 1855, S. 89) verwandt worden, der die Polizeibeamten als die „natürlichen u n d gesetzlichen Organe der Staatsanwaltschaft" sieht, „die bis zu dem Augenblick, w o der Staatsanwalt gerufen werden kann, lediglich aufgrund eines mandatum praesumtum f ü r denselben (sc. handeln)". Ä h n l i c h Wolzendorff (VerwArch Bd. 20 [1929], S. 291 Fn58), der unter Berufung auf eine Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts v o m 8.5.1894 (PrOVGE 26, S. 386 ff.) als „ T r ä g e r i n des kriminalpolizeilichen Interesses des Staates" allein die Staatsanwaltschaft sieht, die „daher allein über die Anordnungen der Polizei i m Beschwerdewege entscheiden könne". Ä h n l i c h auch Schneidenbach, GS 106, S. 50, 57. 10 Altenhain (Die Polizei 1963, S. 19 u n d D R i Z 1970, S. 107 unter ausdrücklicher Aufgabe des noch i n DVB1. 1962, S. 181 vertretenen gegenteiligen Standpunktes) weist den Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft „eine A r t ,Prozeßstandschaft 4 f ü r die Staatsanwaltschaft" zu. Fuhrmann (JR 1964, S. 219) sieht die Hilfsbeamten als „verlängerten A r m " der Staatsanwaltschaft. Gör gen (Organisationsrechtliche Stellung, S. 91) bezeichnet das Verhältnis der Staatsanwaltschaft zu ihren Hilfsbeamten als „irreguläres Subordinationsverhältnis. . . . Ohne die Ordnung der Kompetenzen zu ändern, schafft hier der Gesetzgeber ein Mandat a iure u n d betraut m i t i h m einzelne Beamte." — U n t e r Berufung auf Görgen ordnet auch Kleinknecht (GVG, § 152 Rdnr. 1) die Hilfsbeamten als gerichtsverfassungsrechtliche Organe der Staatsanwaltschaft ein. — Als Mandat wertet auch Triepel (S. 135/136) das

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

Die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, das Verhältnis zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei bzw. den Hilfsbeamten i m Grundsatz nicht entschieden 11 . Sie differenziert vielmehr i m Hinblick auf die Frage nach dem Rechtsweg (Verwaltungsgericht oder ordentliche Gerichte) zur Anfechtung polizeilicher oder hilfsbeamtlicher Maßnahmen nach der Zugehörigkeit der angegriffenen Maßnahme zum Gebiet der Strafverfolgung einerseits und dem der polizeirechtlichen Gefahrenabwehr andererseits 12 . Darauf beruht die Auffassung, die insbesondere von den Verwaltungsgerichten entwickelt wurde 1 3 , die Zugehörigkeit der Hilfsbeamten und der Polizei zu den Justizbehörden i. S. d. §§ 23 ff. EGGVG sei nicht organisationsrechtlich, sondern funktionell zu bestimmen 14 . Polizei und Hilfsbeamte sind demnach Justizbehörden im funktionellen Sinne, soweit sie — gestützt auf strafprozessuale Ermächtigungen — strafverfolgend, repressiv also, tätig werden und Verwaltungsbehörden, soweit sie, vorwiegend präventiv, i n Wahrnehmung ihrer Befugnisse aus dem Hauptamt eingreifen. Diese auf die Bedürfnisse eindeutiger Rechtswegzuweisung zugeschnittene Beurteilung der Zugehörigkeit der Polizei und der Hilfsbeamten zur Staatsanwaltschaft als Justizbehörde 15 deckt sich i n ihren Auswirkungen weitgehend m i t der zuvor genannten Ansicht i n der Literatur 1 6 . Das gilt jedenfalls für die Doppelrolle der Polizei als solcher, die gemäß § 163 StPO gesetzlichen Ermittlungsauftrag hat — wie weit ihre Kompetenzen auch immer reichen mögen 17 . Verhältnis. — Deuschle (Die Stellung der Staatsanwaltschaft i m E r m i t t lungsverfahren . . . 1936, S. 17) meint, die Hilfsbeamten handelten „ i m vermuteten A u f t r a g der Staatsanwaltschaft". u Ausdrücklich offengelassen i n B G H , N J W 1962, S. 1020, 1021 u n d B G H , L M Nr. 5 zu § 839 (Fg) B G B , Bl. 2. 12 Vgl. O L G Karlsruhe, D Ö V 1976, S. 170, 171; O L G Hamm, N J W 1973, S, 1089, 1090; O L G Hamm, Beschl. v. 13. 2.1969 — V A s 141/68 — u n d O L G Nürnberg, Beschl. v. 25. 4.1968 — V A s 47/67 — (beide referiert u n d besprochen b e i Altenhain, D R i Z 1970, S. 106); O L G K ö l n , N J W 1968, S. 666, 667. 13 B V e r w G , N J W 1975, S. 893; V G H Mannheim, N J W 1969, S. 1319 = DVB1. 1969, S. 559; B a y V G H , VerwRspr. 18, S. 968 (972/973) = Bayr. Verwaltungsblätter 1967, S. 97; O V G Hamburg, N J W 1970, S. 1699, 1700; V G Stuttgart, N J W 1975, S. 1294; V G Freiburg, DVB1. 1965, S. 575. 14 Ebenso Finkelnburg, DVB1. 1965, S. 577; Schenke, N J W 1975, S. 1529; vgl. daneben die i n F n 12 angeführten Entscheidungen. iß Siehe oben Kap. 1, D F n 51. iß Siehe oben F n 10. 17 Daß § 163 StPO über die grundsätzliche Zuweisung von Strafverfolgungsaufgaben i m ersten Z u g r i f f hinaus keine selbständige Ermächtigungsgrundlage f ü r Einzelbefugnisse sein kann, die neben den i n der StPO ausdrücklich geregelten etwa auch polizeirechtliche umschließt, ist inzwischen gesicherte Ansicht. Vgl. B G H , N J W 1962, S. 1020, 1021; B G H , L M N r . 22 zu §839 (Fg) B G B ; ebenso BayObLGSt 1969, S. 79 (80) = OLGSt §163, 1. (Die

Kap. 2 : Hilfsbeamte i m System der Zuständigkeitsverteilung

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Hinsichtlich der Beurteilung der rechtlichen Stellung der Hilfsbeamten zur Staatsanwaltschaft könnten jedoch die Auffassung i n der Literatur und die Ansicht der Rechtsprechung zu unterschiedlichen Lösungen der Zuständigkeitsfrage bei „Gefahr i m Verzug" führen. Handeln die Hilfsbeamten, wenn sie als solche Strafverfolgungshandlungen vornehmen, generell i m vermuteten Auftrag der Staatsanwaltschaft oder als deren Mandatare, so könnte die Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" i n den Ermächtigungsgrundlagen, die auch an Hilfsbeamte adressiert sind, nicht nur so auszulegen sein, daß Nichterreichbarkeit eines Richters, sondern erst Nichterreichbarkeit eines Richters und eines Staatsanwalts — von den weiteren Begriffselementen abgesehen — hinreichend wäre. Die funktionelle Betrachtungsweise der Rechtsprechung führt i n dieser Frage nicht weiter, eben weil sie die grundsätzlicheren organisationsrechtlichen Beziehungen ausklammert. Sie besagt andererseits aber nicht, daß eine organisationsrechtliche Lösung nicht möglich wäre, wie sie von Görgen, Stieber, Wolzendorff 1 8 , Altenhain, Triepel und Deuschle 19 vorgenommen wird. Für die Frage, ob die Hilfsbeamten, wenn sie strafverfolgend tätig werden, i m Verhältnis zur Staatsanwaltschaft organisationsrechtlich selbständige oder abhängige Strafverfolgungsorgane sind, hat ihre funktionelle Einordnung als Justizbehörde i. S. d. §§ 23 ff. EGGVG keine unmittelbare Bedeutung. Ob die Hilfsbeamten organisatorisch selbständige Träger strafrechtlichen Ermittlungsauftrages oder i n ihrer Tätigkeit an den E r m i t t lungsauftrag des Staatsanwalts gebunden sind, läßt sich gegebenenfalls aus der geschichtlichen Entwicklung des Instituts der Hilfsbeamten ersehen. 1. Entstehungsgeschichte

des Instituts

der Hilfsbeamten

Ebenso wie die Staatsanwaltschaft selbst ist auch das Institut der Hilfsbeamten dem französischen Vorbild nachgeformt 20 . Ziel des § 152 letztgenannte Entscheidung w i r d v o n Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 163 Rdnr. 1 fälschlich f ü r die gegenteilige Ansicht zitiert; sie behandelt aber ausdrücklich gerade nicht § 163, sondern § 163 a Abs. 4 StPO als Ermächtigungsgrundlage f ü r polizeiliche Vernehmungen.) Vgl. weiter O L G Saarbrücken, N J W 1959, S. 1190, 1191; BayObLG, D Ö V 1960, S. 130; O L G Schleswig, N J W 1956, S. 1570; L G Stuttgart, J Z 1965, S. 686 f.; RGSt 67, S. 351 (352); 38, S. 373 (374); 13, S. 426 (430); Kaufmann, Der polizeiliche E i n g r i f f i n Freiheiten u n d Rechte. 1951, S. 83; Meyer-Goßner in Löwe/Rosenberg, StPO, § 163 Rdnr. 1; Müller (KMR), § 163 A n m . 1 c; Eb. Schmidt, Lehrk., § 163 Rdnr. 5, a. A., soweit ersichtlich, n u r O L G Neustadt, N J W 1952, S. 1027; u n k l a r O L G Braunschweig, G A 1953, S. 28. 18 Siehe oben F n 9 . io Siehe oben F n 10. so Vgl. zur Entstehungsgeschichte Hahn, Mat. 11, S. 153 f.

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

G V G war es, Beamte aus dem Bereich der sogenannten Sicherheitspolizei der Staatsanwaltschaft unterzuordnen, u m das Ermittlungsverfahren von allem Anfang an auf eine gesetzmäßige und justizförmige Basis zu stellen, da der Polizei selbst neben der Staatsanwaltschaft auf dem Gebiet der Strafrechtspflege kein selbständiger Wirkungskreis zugewiesen war. Der Staatsanwaltschaft sollten also die notwendigen Organe zur Verfügung gestellt und ihrer Leitungsmacht unterstellt werden bis h i n zur Disziplinargewalt 2 1 . I m Laufe der weiteren tatsächlichen Entwicklung verselbständigte sich jedoch eine von der Staatsanwaltschaft organisatorisch unabhängige Kriminalpolizei, die zunehmend als selbständige Trägerin staatlichen Strafverfolgungsinteresses angesehen wurde 2 2 . Die Staatsanwaltschaft wurde durch innerdienstliche Weisungen — länderverschieden — gehalten, nur i m Notfall Weisungen oder Aufträge unmittelbar an die Hilfsbeamten zu richten, regelmäßig aber die Polizeibehörden als solche zu ersuchen, damit der dortige Dienstvorgesetzte die Beamten selbst einsetzen konnte 2 3 . Ein weiterer Schritt zur Ablösung der Hilfsbeamten von der Staatsanwaltschaft wurde m i t der Überleitung der Justizhoheit auf das Reich eingeleitet. Der Reichsminister der Justiz verfügte 2 4 , daß die Bestellung zum Hilfsbeamten den Bestellten zur Wahrnehmung der Befugnisse eines Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft innerhalb der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit seines Hauptamtes ermächtige. Weisungsrechte der Staatsanwaltschaft wurden ausgeklammert und Dienstaufsichtsrechte durch § 14 der Verordnung zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung 25 beseitigt. Nach dem Ende des dritten Reiches beschränkten sich die Bundesländer darauf, diese Verfügungen und Verordnungen aufzuheben 26 . Nach den ursprünglichen Motiven des Gesetzgebers sollte das gesamte Ermittlungsverfahren von Anfang an i n der Hand der Staatsanwaltschaft liegen. Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte sollten orga21 Vgl. Hahn, M a t . I l , S. 154; Stieber, G A 3 (1855), S.89; Wolzendorff, V e r w A r c h Bd. 20 (1929), S. 291. 22 Vgl. i m einzelnen Friedrich, K r i m i n a l p o l i z e i u n d Strafverfahrensrecht. 1939, S. 19 ff., 28, 23. 23 Vgl. die Zusammenstellung der entsprechenden preußischen M i n i s t e r i a l verfügungen bei Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 57. 24 2. Gesetz zur Überleitung der Rechtspflege auf das Reich v o m 5.12.1934, RGBl. I S. 1214, 8 1 ; 3. A V des R M d J zur Durchführung des 2. Gesetzes zur Überleitung der Rechtspflege auf das Reich: Vereinheitlichung der Staatsanwaltschaft, v. 18.12.1934, D J 1934, S. 1608, S§ 32 - 34. 25 V. 20. 3.1935, RGBl. I S. 403. 26 Vgl. die A n o r d n u n g über Organisation u n d Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaft (OrgStA), die bundeseinheitlich gefaßt ist; i n Nordrhein-Westfalen erlassen durch A V des J M v o m 1. 6.1960, J M i n B l N W 1960, S. 174 ff.

Kap. 2: Hilfsbeamte i m System der Zuständigkeitsverteilung

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nisatorisch miteinander verbunden sein. Wie aber bereits angedeutet ist die tatsächliche Entwicklung diesem Bestreben entgegen verlaufen. Die Intention des Gesetzgebers darf indessen, wenn es gilt, den heutigen Rechtszustand zu beurteilen, nicht aus dem Blickfeld geraten. 2. Die Staatsanwaltschaft Vorgesetzte ihrer

als weisungsbefugte Hilfsbeamten

Ausgangspunkt für die Beurteilung des organisationsrechtlichen Verhältnisses zwischen Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamten muß die einzige gesetzliche Regelung der Beziehungen zwischen den beiden Organisationen sein: § 152 Abs. 1 GVG begründet die Pflicht der Hilfsbeamten, den Anordnungen der Staatsanwaltschaft ihres Bezirks Folge zu leisten. Damit korrespondiert das Recht der Staatsanwaltschaft aus § 161 StPO, „Aufträge" zu erteilen. Allgemein w i r d die Unterscheidung i n § 161 StPO zwischen Ersuchen und Auftrag i m Hinblick auf § 152 Abs. 1 G V G i n der Weise interpretiert, daß unter Aufträgen die unmittelbar an Hilfsbeamte gerichteten Einzelweisungen zu verstehen sind 2 7 . Daß die Staatsanwaltschaft befugt ist, Einzelweisungen an ihre Hilfsbeamten zu erteilen, ist inzwischen einhellige Auffassung 28 . Besteht grundsätzlich ein Weisungsrecht, so kann daraus organisationsrechtlich nur geschlossen werden, daß die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft umfassend unterstellt sind 2 9 . Eine Differenzierung etwa dahingehend, daß ein Hilfsbeamter nur dann als Organ der Staatsanwaltschaft für diese tätig wird, wenn er auf Einzelweisung h i n handelt, würde zu einer vom Zufall abhängigen Zuordnung der konkreten Maßnahme zum Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaft führen 3 0 . 27

Gössel, Straf verfahrejisrecht, S. 47; Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 48; Kleinknecht, StPO, §101 Rdnr. 9; Meyer-Goßner i n Löwe / Rosenberg, StPO, §161 Rdnr. 18; Müller (KMR), §161 A n m . 3 ; Eb. Schmidt, Lehrk., §161 Rdnr. 9. 28 O V G Hamburg, N J W 1970, S. 1699, 1700; Gör gen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 98 f.; Gössel, Strafverfahrensrecht, S. 46; Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 148; Holland, M D R 1973, S. 376; Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 48; Kleinknecht, StPO, §161 Rdnr. 9 u. GVG, §152 Rdnr. 2; Peters, Strafprozeß, S. 158; Eb. Schmidt, Lehrk., §161 Rdnr. 10; a . A . noch Kohlhaas i n L ö w e / Rosenberg, 22. Aufl., §161 A n m . 6. Meyer-Goßner (in L ö w e / Rosenberg, 23. Aufl., § 161 Rdnr. 19) hält die genannte Auffassung f ü r „nicht unbedenklich". 29 I n diese Richtung weisen auch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts, N J W 1975, S. 893 u. 895; schon vorher B V e r w G E 2, S. 302 (303). so B V e r w G , N J W 1975, S. 893, 895; O V G Hamburg, N J W 1970, S. 1699, 1700; vgl, Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 101; Schenke, N J W 1975, S. 1525; a. A . w o h l B G H S t 5, S. 155 (158 f.) zur Befugnis der Polizeibeamten, über die Aufrechterhaltung einer Verstrickung zu entscheiden.

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Die Strafprozeßordnung kennt weder ein eigenes Ermittlungsverfahren der Polizei noch eines der Hilfsbeamten. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und der Polizei sowie der, Hilfsbeamten bilden notwendig ein einheitliches Verfahren, i n dem der Staatsanwaltschaft die Führungsrolle zukommt 3 1 . Danach sind aber die Ermittlungen der Polizei ebenso strafrechtliche Ermittlungen wie die auf Weisung der Staatsanwaltschaft erfolgten Maßnahmen und die Handlungen des Staatsanwalts selbst 32 . Mag auch die Polizeibehörde als solche organisatorisch selbständig sein, so endet diese Selbständigkeit auf dem Gebiet der Strafverfolgung durch die Unterstellung unter die Führungsrolle der Staatsanwaltschaft. Das Weisungsrecht gegenüber den Hilfsbeamten läßt sich organisationsrechtlich nur dann erklären, wenn die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft wie eigene Beamte unterstellt sind. Handelt etwa der Beamte einer monokratisch organisierten Behörde ohne ausdrückliche Einzelweisung, so ist selbstverständlich, daß sein Handeln, soweit es rechtsverbindlich ist, dem Monokraten zugerechnet wird. Ebenso selbstverständlich ist es, daß die Befugnisse des einzelnen Amtswalters nicht weiter gehen können als die des Monokraten selbst. Der Vergleich des Verhältnisses zwischen Staatsanwaltschaft und ihren Hilfsbeamten m i t dieser organisatorischen Konstruktion legt es nahe, auch die weiteren dafür geltenden Grundsätze auf Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte zu übertragen 33 , wenn sich nicht aus anderen Vorschriften Indizien für einen entgegenstehenden Willen des Gesetzund Verordnungsgebers ergeben. a) Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren Aus den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren 84 , die i n Nr. 3 Abs. 2 das Recht des Staatsanwalts zu Einzelweisungen an Hilfsbeamte ausdrücklich nennen, ergeben sich für die Klärung der Frage nach dem grundsätzlichen Verhältnis keine weiteren Hinweise. Der Staatsanwalt ist danach bei Einzelweisungen lediglich gehalten, möglichst genau anzugeben, welche Erhebungen i m einzelnen vorgenommen werden sollen (Nr. 11 Abs. 1 RiStBV) und soll dafür Sorge tragen, 3i Ulrich, Z R P 1977, S. 159. Diese Sicht muß letztlich auch Grundlage f ü r die Auffassung sein, die der Polizei bzw. den Hilfsbeamten den Status einer Justizbehörde „ i m funktionellen Sinne" zuweist. *a So auch B V e r w G , N J W 1975, S. 839, 895. 33 Ob m a n zur begrifflichen Kennzeichnung dieses Verhältnisses den Beg r i f f des „organisationsrechtlichen Mandats a iure" (so Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 91) prägen soll, ist eine Frage der Konvention. Vgl. dazu, daß der Begriff des Mandats an sich n u r geringen Klarstellungswert besitzt, oben Kap. 1, D 1 1 . b). 34 Bundeseinheitlich geltende Fassung v o m 1.1.1977, i n Nordrhein-Westfalen eingeführt durch A V des Justizministers v o m 25.11.1976, J M i n B l N W 1977, S. 2 ff.

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daß bei mehreren Ermittlungsersuchen 35 die Ermittlungen möglichst gleichzeitig durchgeführt werden können (Nr. 12 Abs. 1, 5 Abs. 2 RiStBV). b) Richtlinien über die Anwendung unmittelbaren Zwangs Aufschlußreicher sind dagegen die als Anlage zu dem RiStBV erlassenen „Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren des Bundes und der Länder über die A n wendung unmittelbaren Zwanges durch Polizeibeamte auf Anordnung der Staatsanwaltschaft" 36 . Wie sich aus dem Vorspann der Richtlinien unter Buchstabe A ergibt, verstehen sie sich „ i m Hinblick auf die Verantwortung der Staatsanwaltschaft für das Ermittlungsverfahren und damit auch für die Vollständigkeit der Ermittlungen und ihre Rechtmäßigkeit" als Hilfe zur Konzentration der Weisungs- und Leitungsbefugnis bei der Staatsanwaltschaft. Damit scheint der Wille des Gesetz- und Verordnungsgebers auf den ersten Blick dahin zu gehen, die Stellung der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens auch i m Verhältnis zu Polizei und Hilfsbeamten zu stärken und zu festigen. Das B i l d verschiebt sich jedoch, wenn man berücksichtigt, daß die Befugnisse zur Anwendung unmittelbaren Zwangs, die für B u n d 3 7 und Länder 3 8 i n den Gesetzen über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt geregelt sind, den Vollzugsbeamten der Polizei gerade nicht i n ihrer Eigenschaft als Strafverfolgungsbehörde zustehen. Die Betonung eines — wenn auch eingeschränkten — Weisungsrechts der Staatsanwaltschaft bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs ist daher nichts anderes als der Versuch, der Staatsanwaltschaft über den Weg der Weisung die Möglichkeit zu eröffnen, nicht kraft Amtes vorgegebene fremde Befugnisse für Zwecke der Strafverfolgung zu usurpieren 39 . Dieser Versuch an sich zeigt nun aber gerade, 35 „Ersuchen" ist i n diesem Zusammenhang als Oberbegriff f ü r Ersuchen, A u f t r a g u n d Weisung zu verstehen, da Nr. 12 R i S t B V sich seinem W o r t l a u t nach sowohl auf Ersuchen des Ermittlungsrichters als auch auf Aufträge an die Polizei u n d die Hilfsbeamten bezieht. 3« Abgedruckt bei Kleinknecht, G l , RiStBV, A n l . A unter Angabe der jeweiligen Verordnungen, m i t denen diese Richtlinien i n den einzelnen Bundesländern erlassen wurden. 37 Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gew a l t durch Vollzugsbeamte des Bundes v. 10. 3.1961, B G B l . I S. 165. 38 F ü r Nordrhein-Westfalen: Gesetz über Ausübung u n d Grenzen des u n mittelbaren Zwanges v. 22. 5.1962, GVB1. N W , S. 260. 3® Ob die Verordnungen insoweit rechtlich überhaupt zulässig sind, erscheint außerordentlich zweifelhaft; vgl. Krey, ZRP 1971, S. 224 ff. Das A r g u m e n t Meyer-Goßners (Löwe / Rosenberg, § 161 Rdnr. 20), die höchst streitige Frage, i n w i e w e i t die Staatsanwaltschaft befugt sei, der Polizei i m Rahmen der Strafverfolgung Anweisungen zur A n w e n d u n g des u n m i t t e l -

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daß offensichtlich Polizeibehörden und Beamte des Vollzugsdienstes 40 als selbständige Träger von Strafverfolgungsinteressen verstanden werden. Dies w i r d u m so deutlicher, wenn man den Bericht der i m Jahre 1973 von den Justiz- und Innenministern des Bundes und der Länder beauftragten Gemeinsamen Kommission der Justizverwaltungen und der Innenverwaltungen berücksichtigt 41 . Die von dieser Kommission erarbeiteten Leitsätze als Vorschläge für eine Klarstellung und teilweise gesetzliche Neuregelung des Verhältnisses von Staatsanwaltschaft und Polizei, die sich z. T. an die Gemeinsamen Richtlinien über die Anwendung unmittelbaren Zwanges auf Anordnung des Staatsanwalts anlehnen, gehen von organisatorischer Selbständigkeit von Staatsanwaltschaft und Polizei aus 42 . Die Leitsätze, die als Vorschläge zur lex ferenda zu werten sind, machen Bestrebungen der Innen- und Justizverwaltung deutlich, die Stellung der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens wesentlich einzuschränken und eine Kompetenzabgrenzung bzw. -erweiterung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft zu deren Lasten vorzunehmen 43 . Diese Tendenzen sind i m Schrifttum, insbesondere aus Kreisen der Justiz, lebhaft kritisiert worden 4 4 . Wollte man die Leitsätze nicht nur als Vorschläge für eine gesetzliche Neuregelung, sondern auch als Auslegungshilfen für das geltende Recht heranziehen, gäbe man eine klare Grenzziehung auf zwischen den Kompetenzen auf dem Gebiet der Strafverfolgung und denen zur Gefahrenabwehr. Darauf weist Görgen 4 5 zu Recht hin. baren Zwanges zu geben, sei durch die Gemeinsamen Richtlinien . . . einer K l ä r u n g zugeführt worden, ist zu vordergründig. Verordnungen als gegenüber den gesetzlichen Ermächtigungen rangniedere Normen sind nicht geeignet, gesetzliche Regelungen außer K r a f t zu setzen. 40 Die i n den U Z W G e n jeweils enumerativ aufgeführten Vollzugsbeamten decken sich zum T e i l m i t den i n den Verordnungen über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft genannten Beamtenklassen. 41 I n Leitsätzen wiedergegeben bei Ulrich, ZRP 1977, S. 158 ff. 42 I n Leitsatz 1 (bei Ulrich, ZRP 1977, S. 159) heißt es: „Staatsanwaltschaft u n d Polizei arbeiten als organisatorisch selbständige Behörden i m Interesse einer w i r k s a m e n Verbrechensbekämpfung bei der Verfolgung von Straftaten eng u n d vertrauensvoll zusammen." I m Zusammenhang m i t Leitsatz 2 („Die Staatsanwaltschaft trägt die V e r a n t w o r t u n g f ü r das gesamte E r m i t t l u n g s verfahren unbeschadet auch der V e r a n t w o r t u n g der Polizei, soweit sie selbständig zu handeln befugt ist.") k a n n daraus n u r entnommen werden, daß die Polizei (künftig?) auf dem Gebiet der Strafverfolgung k r a f t eigener — begrenzter — Ermittlungskompetenz unabhängig von der Staatsanwaltschaft tätig wird. 43 So zutreffend Ulrich, ZRP 1977, S. 160. 44 Buback, BKA-Vortragsreihe, Bd. 23 (1977), S. 50; Beschluß der Bundesvertreterversammlung des Deutschen Richterbundes, D R i Z 1976, S. 189; Görgen, ZRP 1976, S. 59; Kuhlmann, D R i Z 1976, S. 265; Ulrich, ZRP 1977, S. 158 ff. 4 5 ZRP 1976, S. 61.

Kap. 2: Hilfsbeamte i m System der Zuständigkeitsverteilung 3.

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Zusammenfassung

Die derzeitige Situation ist gekennzeichnet durch die gesetzliche Unterwerfung der Hilfsbeamten unter die Leitungsmacht der Staatsanwaltschaft (§ 152 Abs. 1 GVG). Innerdienstliche Weisungen an die Staatsanwaltschaft, auch i n Form genereller Verfügungen der Justizminister, von ihrem Weisungsrecht gegenüber Hilfsbeamten nur beschränkt Gebrauch zu machen und der Polizei(behörde) aufgrund besserer kriminalistischer Sachkunde den Vorrang einzuräumen, vermögen an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Als rangniedrige Normen sind sie allenfalls Indikatoren für einen Trend, der sich von der Führungsrolle der Staatsanwaltschaft abkehrt, die als Bestandteil der Justiz „nicht die vollziehende Macht des Staates, sondern seinen Rechtswillen repräsentiert" 4 ®. Es kann daher festgehalten werden, daß die Hilfsbeamten, soweit sie i n dieser Eigenschaft und nicht als Amtswalter ihres Hauptamtes tätig werden, der Staatsanwaltschaft als eigene Organe zur Verfügung stehen. Sie werden m i t h i n für die Staatsanwaltschaft tätig, und zwar unabhängig davon, ob ihnen konkrete Aufträge oder Weisungen erteilt worden sind oder nicht. II. „Kompetenz" der Hilfsbeamten als abgeleitete Zuständigkeit Geht man von dem soeben aufgezeigten Ergebnis aus, so versteht sich von selbst, daß m i t der Stellung als Amtswalter der Staatsanwaltschaft das Vorhandensein und die Einbringung eigener, selbständiger Kompetenzen der Hilfsbeamten i n den Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaft nicht vereinbar sind. Die Hilfsbeamten können also die ihnen nur i m Hauptamt zustehenden Befugnisse für Zwecke der Strafverfolgung nicht einsetzen 47 . Die Kompetenz der Staatsanwaltschaft schränkt nicht nur deren eigenen Zuständigkeitsbereich sachlich ein, sondern notwendig auch den ihrer Organe. Andererseits kann aus der Organstellung nicht gefolgert werden, daß den Hilfsbeamten alle K o m petenzen der Staatsanwaltschaft zur Wahrnehmung i n abgeleiteter Zuständigkeit übertragen sind oder vom Staatsanwalt übertragen werden können. Wo die Grenzen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit der Hilfsbeamten i m einzelnen zu ziehen sind, ist umstritten. Die überwiegende Ansicht i n der Literatur sieht die örtliche und sachliche 4

« Eb. Schmidt, L e h r k . T e i l I, Rdnr. 95. 47 B V e r w G E 2, S. 302 (305); O L G Saarbrücken, N J W 1959, S. 1190, 1191; BGH, L M Nr. 22 zu §839 (Fg) B G B ; inzidenter auch RGSt 55, S. 162 (163 f.); O L G Stuttgart, N J W 1969, S. 760, 761; offengelassen i n RGSt 67, S. 351 (354 f.); vgl. weiter Baumann, Festschrift f ü r Eb. Schmidt zum 70. Geburtstag, S. 544; E. Kaufmann, Der polizeiliche Eingriff, S. 395; Emmerig, DVB1. 1958, S. 340; Gerland, N J W 1934 S. 108; Harbs, Die Polizei 1962, S. 334; Hust, N J W 1969. S. 21; Schenke, N J W 1975, S. 1529.

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Zuständigkeit der Hilfsbeamten generell auf die aus dem Hauptamt beschränkt 48 . Danach wären die Hilfsbeamten, nur soweit sie zugleich Beamte der Kriminalpolizei sind, an die sich der gesetzliche Auftrag zu Ermittlungen i m ersten Zugriff nach § 163 StPO richtet, sachlich umfassend zur Verfolgung aller Delikte zuständig. Hilfsbeamte, die i m Hauptamt anderen Verwaltungszweigen angehören, wären danach nur zur Verfolgung von Straftaten befugt, die i n das Sachgebiet des Hauptamtes fallen (z. B. Forstbeamte zur Verfolgung von Forst- und Jagddelikten; Finanzbeamte zur Verfolgung von Steuerdelikten; Zollbeamte zur Verfolgung von Zolldelikten pp.). Ihre örtliche Zuständigkeit endete unbeschadet des Zuständigkeitsbereichs der Staatsanwaltschaft an den Grenzen der örtlichen Zuständigkeit der Behörde, für die sie i m Hauptamt tätig sind. Jedenfalls hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit hat das Reichsgericht i n seiner älteren Rechtsprechung 49 aus der Organstellung der Hilfsbeamten die Konsequenz gezogen, daß diese nicht an den Bereich des hauptamtlichen Dienstbezirkes gebunden seien. Görgen 5 0 zieht diese Konsequenz auch für die sachliche Zuständigkeit, m i t der Einschränkung allerdings, daß dies nicht für Hilfsbeamte gelte, deren Zuständigkeit als solche ausdrücklich (z. B. § 19 FVG, § 13 AWG, §25 BJagdG) auf eine Gattung von Delikten beschränkt sei 51 . Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit der Hilfsbeamten kann, wenn diese Organe der Staatsanwaltschaft sind, nur die Lösung folgerichtig sein, die den Zuständigkeitsbereich nach dem der Staatsanwaltschaft bemißt. Die Einrichtung der Hilfsbeamten gehört gerade nicht dem Polizeirecht an, sondern i n organisationsrechtlicher Beziehung dem Gerichtsverfassungsrecht. Die Wirkung der Bestellung zum Hilfsbeamten kann sich gerade nicht darin äußern, daß die Einschränkungen des Polizeirechts i n § 152 GVG hineingelesen werden 5 2 . Die örtliche Zuständigkeit der Hilfsbeamten richtet sich m i t h i n nach der der Staatsanwaltschaft. Zuständige Staatsanwaltschaft ist diejenige, i n deren Bezirk der Dienstbezirk fällt, i n dem der Hilfsbeamte sein Hauptamt versieht. 48 E. Kaufmann, Der polizeiliche Eingriff, S. 42 f.; Kleinknecht, GVG, §152 Rdnr. 5; Müller (KMR), § 152 G V G A n m . 4 c; Eb. Schmidt, Lehrk., § 152 G V G Rdnr. 9; ebenso w o h l BayObLG, N J W 1954, S. 362. Die vielfach zitierte E n t scheidung RGSt 66, S. 339 (340) w i r d , w i e Görgen (Organisationsrechtliche Stellung, S. 143) zutreffend darlegt, zu Unrecht f ü r die Ansicht i n Anspruch genommen. 4» RGSt 23, S. 357 (359 f.); 37, S. 32 (36); 38, S. 218 (219); RG, G A 57 (1909), S. 225, 226. 50 Organisationsrechtliche Stellung, S. 136. 51 Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 149, ebenso L G Stuttgart, JZ 1965, S. 686, 687. 52 Görgen, Organisationsrechtliche Stellung, S. 145.

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Ob letztlich die sachliche Zuständigkeit der Hilfsbeamten generell oder nur i n den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen der des Hauptamtes zu entnehmen ist 5 3 , braucht i m Hinblick auf die hier i n erster Linie interessierende Frage nach den Zuständigkeitsveränderungen bei Gefahr i m Verzug nicht weiter vertieft zu werden. Es kann sich insoweit nur u m eine über die ohnehin bestehenden Grenzen sachlicher Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft hinausgehende Einschränkung der sachlichen Zuständigkeit der Hilfsbeamten handeln. Ob nun aber eine derartige innere Eingrenzung für einzelne Klassen von Hilfsbeamten vorzunehmen ist, ändert nichts daran, daß die von den Hilfsbeamten äußerstenfalls wahrzunehmenden Kompetenzen als solche der Staatsanwaltschaft für diese ausgeübt werden. Da die bei Gefahr i m Verzug für die Hilfsbeamten eintretende Zuständigkeitsveränderung — wie sie i m einzelnen organisationsrechtlich zu werten ist, w i r d noch zu untersuchen sein — nur i n einer Erweiterung selbst über den regulären Kompetenzbereich der Staatsanwaltschaft hinaus liegen kann, kommt es hier nur auf diese Grenze an. Besonderheiten, die sich jedenfalls für die Klassen von Hilfsbeamten ergeben könnten, deren sachliche Zuständigkeit bei der Strafverfolgung durch gesetzliche Bindung an das Sachgebiet des Hauptamtes eingeschränkt ist, dürfen daher außer Betracht bleiben. Da i m übrigen Einigkeit darüber besteht, daß die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft, die i m Hauptamt der Kriminalpolizei angehören, auch bei der Strafverfolgung der Sache nach nicht begrenzte Zuständigkeit zur Verfolgung aller Delikte besitzen 54 , die genannte Streitfrage also nicht relevant werden kann, w i r d i m folgenden zur K l a r stellung nur auf die der Polizei angehörenden Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft abgestellt. in. Befugnisse der Hilfsbeamten im Ermittlungsverfahren Soweit die Hilfsbeamten zugleich Beamte der Kriminalpolizei sind, an die sich der gesetzliche Ermittlungsauftrag des § 163 StPO zu Er53 Wenn auch v o m Ansatz her die Lösung Görgens (oben Fn51) als die i n sich schlüssigste u n m i t t e l b a r einleuchtet, so ist doch m. E. das A r g u m e n t nicht von der H a n d zu weisen, daß der Kreis der Hilfsbeamten sehr w e i t gezogen ist u n d die z. T. hochspezialisierten Beamten nicht i m m e r über die erforderliche Sachkunde zur Verfolgung allgemeiner K r i m i n a l i t ä t verfügen. Eine Einschränkung der sachlichen Zuständigkeit jedenfalls bei Handeln der Hilfsbeamten aus eigenem Entschluß (so w o h l RGSt 66, S. 339 [340]) erscheint i m H i n b l i c k auf sachkundig u n d qualifiziert geführte E r m i t t l u n g e n zumindest wünschenswert; w e n n auch Gör gen insofern zugegeben werden muß, daß es einer detaillierteren gesetzlichen Regelung der sachlichen Z u ständigkeit bedarf (S. 149). 54 Dies ergibt sich bereits aus § 163 StPO. Vgl. ausdrücklich L G Stuttgart, J Z 1965, S. 686, 687; E. Kaufmann, Der polizeiliche Eingriff, S. 33; Peters, Strafprozeß, S. 145; Eb. Schmidt, Lehrk., § 163 Rdnr. 2.

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mittlungen i m ersten Zugriff richtet, leiten sie ihre Befugnisse unmittelbar aus den Ermächtigungsgrundlagen der Strafprozeßordnung her 6 6 . M i t dem gesetzlichen Auftrag zur Erforschung von Straftaten nach § 163 StPO w i r d auch das Legalitätsprinzip auf die Polizei ausgedehnt. Die Erforschungspflicht entsteht für die Polizei, sobald sie Kenntnis vom Verdacht einer Straftat erhält 5 6 . Die Ermittlungsbefugnis der Polizei umfaßt die Erhebung aller zulässigen Beweise 57 . Da letztlich auch die Ermittlungen der Polizei der Vorbereitung der staatsanwaltlichen Entscheidung, m i t der das Ermittlungsverfahren abzuschließen ist, dienen 58 , gilt für sie wie für die Staatsanwaltschaft der Grundsatz der freien Gestaltung der Ermittlungen 5 9 , soweit ihre Zuständigkeit i m ersten Zugriff reicht. M i t h i n ist auch die Ermittlungstätigkeit der Polizei und der Hilfsbeamten durch Wahlfreiheit gekennzeichnet 60 . Der einzelne Beamte hat nach freiem Ermessen darüber zu befinden, welche i h m gesetzlich zur Verfügung stehenden Mittel, soweit i h r Einsatz i m konkreten Fall rechtlich zulässig ist, zur Erforschung der Straftat ergriffen werden sollen. B. Ausnahmekompetenzen bei „Gefahr im Verzug" Die Überlegungen, welche Veränderungen i m Hinblick auf Kompetenz und Zuständigkeit für Hilfsbeamte bei „Gefahr i m Verzug" eintreten, haben an demselben Ausgangspunkt anzusetzen, der auch Voraussetzung für die Beurteilung der Kompetenzverschiebung zugunsten der Staatsanwaltschaft war: Die dem Richter vorbehaltene Anordnung von Grundrechtseingriffen ist richterliche Kompetenz 61. Die Regeln für die Zuständigkeitsveränderung bei „Gefahr i m Verzug", soweit sie die Staatsanwaltschaft betreffen, können allerdings nicht ohne weiteres auch auf die Hilfsbeamten übertragen werden. 56 Sieht man, w i e oben (Kap. 2, A 1 1 . ) dargelegt, das strafrechtliche E r mittlungsverfahren als eine Einheit — einem Kompetenzbereich unterfallend —, unabhängig davon, welches Organ die E r m i t t l u n g e n eigenhändig durchführt, so ist es folgerichtig, die Befugnisse auch der Polizeibehörde nicht als aufgrund eigener Kompetenz eingeräumt zu behandeln. Die These v o n der selbständigen Kompetenz der Polizei (siehe oben Kap. 2, A I ) läßt sich auf dieser Grundlage nicht mehr halten. 56 BayObLGSt 1969, S.79; Kleinknecht, StPO, §163 Rdnr.20; MeyerGoßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §163 Rdnr. 10; Müller (KMR), §163 A n m . 1; Eb. Schmidt, Lehrk., § 163 Rdnr. 3. 57 Vgl. statt aller Kleinknecht, StPO, §163 Rdnr. 27; Meyer-Goßner in Löwe / Rosenberg, StPO, § 163 Rdnr. 10. 58 Siehe oben Kap. 1, C F n 13 u n d 15; Müller (KMR), § 163 A n m . 1 a. 5® Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §163 Rdnr. 15. 60 Siehe oben Kap. 1, C I I I 1. 61 Siehe oben Kap. 1, C I I 2.

Kap. 2: Hilfsbeamte i m System der Zuständigkeitsverteilung

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W i r d die Staatsanwaltschaft bei Gefahr i m Verzug i m Wege konservierender gesetzlicher Delegation zur Wahrnehmung richterlicher Kompetenzen i n eigener Zuständigkeit ermächtigt 02 , ist die Situation der Hilfsbeamten insofern eine andere, als zwischen ihnen und dem Richter die Staatsanwaltschaft als Inhaberin der Ermittlungskompetenz insgesamt steht. Für die Hilfsbeamten ist daher neben der denkbaren Möglichkeit, daß ihnen richterliche Kompetenzen unmittelbar zur Wahrnehmung i n eigener Zuständigkeit übertragen werden, die weitere i n Betracht zu ziehen, daß sie auch die bei Gefahr i m Verzug auf die Staatsanwaltschaft übertragenen richterlichen Kompetenzen als Organe der Staatsanwaltschaft zur Wahrnehmung für diese ableiten. Von der Entscheidung i n dieser Frage werden Inhalt und Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als Zuständigkeitsvoraussetzung für Hilfsbeamte maßgeblich m i t beeinflußt. I. Die Anordnungsbefugnis als Kompetenz der Hilfsbeamten Betrachtet man zunächst den A k t der Anordnung selbst unter dem Aspekt abschließender, selbständiger und entscheidungskräftiger Regelung durch die Hilfsbeamten, so kann die Verbindlichkeit einer durch Hilfsbeamte getroffenen Anordnung nicht anders beurteilt werden als die einer staatsanwaltlichen. Auch die Anordnung eines Grundrechtseingriffs durch Hilfsbeamte weist die charakteristischen Merkmale eines Justiz Verwaltungsaktes auf; insbesondere äußert sie gegenüber dem Betroffenen dieselben Wirkungen, indem sie i h m als befehlende Maßnahme einseitig und verbindlich Duldungspflichten auferlegt 63 . Auch für Hilfsbeamte beantwortet sich aber die weitere Frage, ob sie diese Befugnis i n eigener Zuständigkeit ausüben dürfen, i n erster Linie nach dem Wortlaut der Ermächtigungsnormen; denn maßgeblich ist, ob das Gesetz ihnen die Befugnis einräumt, nach außen verbindlich zu entscheiden®4. Die Eingriffsnormen sind, sofern sie sich auch an Hilfsbeamte richten, sprachlich insoweit eindeutig gefaßt. Die Anordnung körperlicher Untersuchungen „steht auch den Hilfsbeamten zu" (§§ 81 a Abs. 2, 81 c Abs. 5 StPO); Beschlagnahmen (§ 98 Abs. 1 StPO), Durchsuchungen (§ 105 Abs. 1 S. 1 StPO) oder sonstige Maßnahmen (§ 132 Abs. 2 StPO) „dürfen" durch Hilfsbeamte angeordnet werden; zur Anordnung, eine Kontrollstelle einzurichten (§111 Abs. 2 StPO) oder der Sicherstellung durch Beschlagnahme einer beweglichen Sache (§ 111 e Abs. 1 S. 2 StPO) „sind auch die Hilfsbeamten befugt". Daher muß also auch für Hilfsbeamte davon ausgegangen werden, daß ihnen 62 Siehe oben Kap. 1, D I I 3. ea Siehe oben Kap. 1, D I I 1. a). 64 Siehe oben Kap. 1, D I I 1. b).

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die richterliche Anordnungskompetenz bei „Gefahr i m Verzug" übertragen wird. Das Verhältnis der richterlichen Kompetenz zu der der Hilfsbeamten bei Gefahr i m Verzug kann wiederum nicht anders beurteilt werden als das zur Kompetenz der Staatsanwaltschaft bei Gefahr i m Verzug. Die Hilfsbeamten werden i m Wege konservierender gesetzlicher Delegation ermächtigt, richterliche Kompetenzen i n eigener Zuständigkeit wahrzunehmen® 5. Stellt man derart isoliert auf die Befugnis zur A n ordnung ab, erscheint die Delegation richterlicher Befugnisse auf Hilfsbeamte als Fremdkörper i m System der Zuständigkeitsverteilung. Die Anordnungskompetenz der Hilfsbeamten bei „Gefahr i m Verzug" ist danach die einzige strafprozessuale Kompetenz, die den Hilfsbeamten i n eigener Zuständigkeit zusteht, losgelöst von der i m übrigen bestehenden Bindung an die Staatsanwaltschaft. Dieser Wertungswiderspruch könnte sich indessen auflösen, wenn man die dem eigentlichen A k t der Anordnung notwendig vorgelagerten Entscheidungen der Hilfsbeamten i n die Überlegungen einbezieht. n . Delegation der Anordnungskompetenz auf unselbständige Strafverfolgungsorgane Die Anordnung eines Grundrechtseingriffs ist von zwei Vorfragen abhängig: von der Entscheidung über das Ob der Maßnahme und der Entscheidung über ihre Rechtmäßigkeit. Für die hier interessierenden Grundrechtseingriffe, deren Anordnung dem Richter vorbehalten ist, verläuft zwischen diesen beiden der A r t nach unterschiedlichen Entscheidungsprozessen auch die Grenze zwischen regulärer staatsanwaltlicher und richterlicher Kompetenz 66 . Soweit ein Hilfsbeamter i m Zuge konkreter Ermittlungen die A n ordnung eines Grundrechtseingriffs für erforderlich hält, entscheidet er nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten über die Gestaltung des Ermittlungsverfahrens. Als Organ der Staatsanwaltschaft könnte er, auch wenn es u m die Anordnung von Grundrechtseingriffen geht, daher insoweit wieder nur deren Kompetenzen wahrnehmen, wenn nicht m i t der Delegation der Anordnungsbefugnis bei Gefahr i m Verzug dem Hilfsbeamten zugleich die Entscheidung über das Ob der Maßnahme als Kompetenz zur Wahrnehmung i n eigener Zuständigkeit übertragen wird. Eine solche Betrachtung verbietet sich aber, wenn man den Umstand ernst nimmt, daß es sich u m eine gesetzliche Delegation von Kompetenzen handelt. Delegation w i r d verstanden als Rechtsakt, durch den die Kompetenz des Inhabers einer Zuständigkeit ganz oder zum «5 Siehe oben Kap. 1, D I I 1. a). «« Siehe dazu Kap. 1, C I I I 2. b) aa).

Kap. 2: Hilfsbeamte i m System der Zuständigkeitsverteilung

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Teil auf ein anderes Subjekt übertragen wird® 7 . Es versteht sich von selbst, daß der Inhaber einer Zuständigkeit über den Bereich seiner Kompetenz hinaus nichts übertragen kann. Nichts anderes kann gelten, wenn ein System gesetzlicher Zuständigkeitsordnung durch gesetzliche Beziehung der Kompetenz auf ein anderes Subjekt verändert wird. Wenn daher „die Anordnungsbefugnis" des Ermittlungsrichters für die jeweils genannten Grundrechtseingriffe auf Hilfsbeamte übertragen wird, dann sind die Grenzen richterlicher Kompetenz notwendig zugleich auch die Grenzen der nunmehr auf die Hilfsbeamten übertragenen Kompetenz. Die Zuständigkeit der Hilfsbeamten w i r d u m diese Kompetenz erweitert, ohne daß die ohnehin bestehenden Zuständigkeiten davon berührt werden. Das bedeutet für die Anordnung von Grundrechtseingriffen durch Hilfsbeamte bei Gefahr i m Verzug, daß die Entscheidung über die Erforderlichkeit der beabsichtigten Maßnahme in Wahrnehmung staatsanwaltlicher Kompetenz — also ohne eigene Kompetenz — getroffen wird, die Anordnung selbst dagegen in Ausübung delegierter richterlicher Kompetenz, d. h. i n eigener Zuständigkeit m i t der Befugnis zu selbständiger und abschließender Entscheidung. Da aber die grundsätzliche Rechtsstellung der Hilfsbeamten als Organe der Staatsanwaltschaft nicht verändert wird, sind die Hilfsbeamten mittelbar auch i n der Ausübung der Anordnungskompetenz wieder von der Staatsanwaltschaft abhängig. Ein Staatsanwalt, der einerseits die Durchführung einer bestimmten Maßnahme i m konkreten Ermittlungsverfahren für nicht erforderlich oder gar für unzweckmäßig hält, kann, da er insoweit i n eigener Kompetenz und als Vorgesetzter des Hilfsbeamten entscheidet, auch die Anordnung durch den Hilfsbeamten untersagen. Desgleichen kann er einen Hilfsbeamten anweisen, eine Maßnahme anzuordnen — sofern für den Staatsanwalt selbst aktuell die Anordnungskompetenz besteht —, die dieser für unzweckmäßig hält. — Allerdings stellt sich dann die Frage, ob i n einer solchen Weisung u. U. schon die entsprechende Anordnung des Staatsanwalts selbst liegt. Die A n t w o r t darauf hängt unter anderem von den Formerfordernissen der Anordnung ab und davon, ob sie dem Betroffenen unmittelbar zugänglich gemacht werden muß. Darauf w i r d aber später noch einzugehen sein. Die Hilfsbeamten sind also, auch wenn es u m die Anordnung von Grundrechtseingriffen bei „Gefahr i m Verzug" geht, an die Staatsanwaltschaft gebunden, insofern, als sie die Kompetenz zur Entscheidung über das Ob der Maßnahme unter ermittlungstaktischen Aspekten «7 Triepel, 7 Nelles

S. 23; siehe i m einzelnen oben Kap. 1, D 11.

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für diese wahrnehmen. Diese Aufspaltung der Entscheidungsschritte bei Anordnung von Grundrechtseingriffen, die m i t einer Differenzierung zwischen mandierter Organzuständigkeit und delegierter Eigenzuständigkeit einhergeht, w i r d bei der Auslegung des Begriffs „Gefahr i m Verzug", soweit er i n seiner Funktion als Zustäradigkeitsvoraussetzung für Hilfsbeamte relevant wird, zu berücksichtigen sein. C. Zusammenfassung Nach den bisherigen Untersuchungen kann festgehalten werden, daß der Begriff „Gefahr i m Verzug" die reguläre Kompetenz- und Zuständigkeitsverteilung zwischen Staatsanwaltschaft, Ermittlungsrichter und Hilfsbeamten durchbricht, soweit der Richter ermächtigt wird, A u f gaben des Staatsanwalts wahrzunehmen (§ 165 StPO), und systemwidrig verändert, soweit der Staatsanwaltschaft (§§ 87 Abs. 4, 100 Abs. 1, 100 b Abs. 1, 105 Abs. 1 S. 2, 111 e Abs. 1 S. 1, l l l n Abs. 1 S.2, 443 Abs. 2 StPO) und daneben auch den Hilfsbeamten (§§ 81 a Abs. 2, 81 c Abs. 5, 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 S. 1, 111 Abs. 2, 111 e Abs. 1 S. 2, 132 Abs. 2 StPO) richterliche Kompetenzen übertragen werden. N u r bei Gefahr i m Verzug w i r d der Richter wahrnehmungszuständig hinsichtlich staatsanwaltlicher Kompetenzen und werden Staatsanwaltschaft bzw. auch Hilfsbeamte kompetent und sachlich zuständig, also Inhaber der Befugnis zur Anordnung unter Richtervorbehalt stehender Grundrechtseingriffe.

Kapitel 3

Begriffstypus Die Funktion des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als Voraussetzung für Kompetenz und Zuständigkeit ist eines der wesentlichen Kriterien für die Bestimmung seiner Rechtsnatur. Obwohl das Bundesverfassungsgericht wiederholt eindeutig entschieden hat, daß Eingriffskompetenzen ermessensfeindlich sind 1 , w i r d der Begriff „Gefahr i m Verzug" auch heute noch überwiegend als „Ermessensbegriff" eingeordnet 2 . Die streitige Frage, ob der Begriff „Gefahr i m Verzug" Ermessensbegriff oder unbestimmter Rechtsbegriff ist, bedarf daher auf der Grundlage der bisher gefundenen Ergebnisse einer eingehenden Untersuchung. A. Ermessensbegriff — unbestimmter Rechtsbegrif f I n seinem U r t e i l vom 1.12.1892 zu § 113 StGB hatte sich das Reichsgericht 3 erstmals m i t dem Begriff „Gefahr i m Verzug" als Voraussetzung rechtmäßiger Amtsausübung von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft bei der Anordnung von Beschlagnahmen und Durchsuchungen auseinanderzusetzen und befand, daß die Erwägungen der einschreitenden Beamten, ob Gefahr i m Verzuge lag, der richterlichen Nachprüfung entzogen seien. Begründet wurde diese Entscheidung nur m i t einem — dem folgenden — Satz: „ D i e Entscheidung hierüber steht denjenigen Organen zu, die der Staat zur Durchführung notwendiger Maßnahmen i n Eilfällen bestellt hat, u n d hängt so sehr von der Auffassung der konkreten Sachlage unter Berücksichtigung der gesamten, den verschiedenen Richtungen angehörigen V e r hältnissen ab, daß n u r derjenige, dem die A n o r d n u n g ,bei Gefahr i m V e r zuge 4 anvertraut ist, ermessen kann, ob der durch A n r u f u n g des Richters herbeigeführte Zeitverlust das Resultat der Maßregel beeinträchtigen k ö n n te*."

A u f diesem Urteil fußt einerseits die i n der Rechtsprechung bis heute vertretene und nicht i n Zweifel gezogene Ansicht, der Begriff „Gefahr i m Verzug" sei ein Ermessensbegriff dergestalt, daß die Staatsanwalt1 BVerfGE 20, S. 150 (157); 21, S. 73 (80). 2 Zuletzt Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 98 Rdnr. 18. 3 RGSt 23, S. 334. 4 RGSt 23, S. 334. 7*

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schaft bzw. ihre Hilfsbeamten aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden hätten, ob Gefahr i m Verzuge liegt 6 . Andererseits ist, basierend auf dieser Entscheidung, die These festgeschrieben worden, die Frage, ob Gefahr i m Verzug gelegen habe oder nicht, entziehe sich grundsätzlich jeder richterlichen Nachprüfung 6 . Dabei hatten die Gerichte sich m i t dieser Frage nicht unmittelbar auseinanderzusetzen 7 , sondern müßten sie inzidenter beantworten, wenn sie die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i m Rahmen des § 113 StGB 8 bzw. des § 839 BGB 9 oder die Wirksamkeit der Beschlagnahme eines Führerscheins als Voraussetzung für den Straftatbestand des § 24 StVG a. F. 1 0 festzustellen hatten. Diese Auffassung der Rechtsprechung wurde i m strafverfahrensrechtlichen Schrifttum zunächst einhellig aufgegriffen 11 , jedoch sind in neuerer Zeit Zweifel an ihrer Haltbarkeit laut geworden. Baumann 1 2 und ihm folgend Dünnebier 1 3 sehen den Begriff „Gefahr i m Verzug" als unbestimmten Rechtsbegriff 14 . Baumann zieht daraus die Konsequenz, daß die vom anordnenden Beamten getroffene Entscheidung über seine Eilzuständigkeit der richterlichen Prüfung i n vollem Umfange unterliege. Dünnebier geht auf diese Frage nicht näher ein, sondern verweist sie i n den Bereich des Beamtenrechts, des materiellen Strafrechts oder des Schadensersatzrechts, wo sie seiner Ansicht nach allein von Bedeutung ist, da es i m Prozeßrecht bei der richterlichen Bestätigung von Zwangsmaßnahmen nur auf die sachlichen Voraussetzungen der jeweils getroffenen Maßnahme ankomme. Die Beziehung zwischen rechtlicher Einordnung eines Begriffs und dem Ob und Wie seiner richterlichen Überprüfung w i r d jedoch nicht allein i n der Kommentierung Dünnebiers vernachlässigt. Dieser Mangel kann vielmehr ß Vgl. RGSt 23, S. 334 (335); 35, S. 210 (215); 37, S. 32 (37); BayObLGSt 17, S. 120 (121); 20, S. 152 (153); B G H , N J W 1962, S. 1020 (1021); J Z 1962, S. 609 (610); O L G Stuttgart, N J W 1969, S. 760 (761); K G , JR 1972, S. 297 (300). ® K G , JR 1972, S. 297 (300) r ä u m t allerdings ein eingeschränktes Nachp r ü f ungsredit auf Ermessensfehler ein. 7 Ausnahme ist die Entscheidimg des K G , JR 1972, S. 297 ff. 8 RGSt 23, S. 334 ff.; 35, S. 210 ff.; 37, S. 32 ff.; BayObLGSt 17, S. 120 ff.; 20, S. 152 ff.; B G H , N J W 1962, S. 1020 ff. » B G H , J Z 1962, S. 609 f. 10 O L G Stuttgart, N J W 1969, S. 760 f. 11 Hruschka, N J W 1969, S. 1311; Kleinknecht, StPO, §98 A n m . 3, 5; Müller (KMR), § 98 A n m . 3 b ; Peters, Strafprozeß, S. 383; ders., JR 1972, S. 300; Eb. Schmidt, Lehrk., § 98 Rdnr. 5. 12 J Z 1962, S. 609. 13 I n L ö w e / R o s e n b e r g 22. Aufl., § 98 A n m . I I 2; a. A . Meyer i n L ö w e / Rosenberg 23. Aufl., § 98 Rdnr. 18. 1 4 So auch Michallek, Durchsuchung v o n Personen, S. 73;

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als symptomatisch für die Rechtsprechung der Strafgerichte und die literarischen Erörterungen zum Strafverfahrensrecht bezeichnet werden. Lediglich i m Rahmen der Auseinandersetzung m i t der Problemat i k der Revisibilität richterlicher Ermessensentscheidungen finden sich gelegentlich Versuche, dieses — zweifellos vorhandene — Abhängigkeitsverhältnis zu strukturieren 1 5 . W i l l man aber sowohl die Frage nach der Rechtsnatur des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als auch die nach seiner richterlichen Uberprüfbarkeit beantworten, bedarf es zunächst der Klärung, wie das Verhältnis beider Fragen zueinander beschaffen ist. B. Verhältnis zwischen Begriffstypus und gerichtlicher Uberprüfbarkeit I. Ansätze in der straf rechtlichen Literatur und Rechtsprechung I n der strafrechtlichen Literatur finden sich zwei vom Ansatz her entgegengesetzte Theorien zu der i n Frage stehenden Relation. Mannheim 1 6 folgert aus der Revisibilität richterlicher Ermessensentscheidungen, daß als Ermessen das Gebiet zu bezeichnen sei, das außerhalb der zuvor selbständig zu bestimmenden Grenzen der Revision liege. Das bedeutet m. a. W., daß zunächst der Umfang der gesetzlich zulässigen richterlichen Nachprüfung zu ermitteln ist und der danach feststellbare gerichtsfreie Entscheidungsspielraum als Ermessen bezeichnet werden darf. Dagegen hält Warda 1 7 die Frage, ob ein Begriff Ermessensbegriff ist, für eine Frage, die allein aus dem materiellen Recht zu beantworten sei, und meint die prozessualen und verfahrensrecht^ liehen Folgerungen daraus zwangsläufig ableiten zu können. Diese konträren Ansätze sind sinnfälliges Beispiel für die i m Verwaltungsrecht seit langem diskutierte Einsicht, daß die Schwierigkeiten des Ermessensproblems i n einer Uberschneidung mehrerer Erkenntnisanliegen begründet sind 1 8 . Die Entscheidung, ob die rechtliche Einordnung eines Begriffs an den Grenzen seiner Überprüfbarkeit festgemacht werden soll oder der Umfang richterlicher Kontrolle von dem durch Auslegung einer materiellrechtlichen Norm zu ermittelnden 15 Mannheim, Beiträge zur Lehre von der Revision wegen materiellrechtlicher Verstöße i m Strafverfahren. 1925; Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens i m Straf recht. 1962; Drost, Das Ermessen des Strafrichters. 1930. « Revision, S. 146 ff. 17 Dogmatische Grundlagen, S. 10. iß Vgl. etwa Forsthoff, S. 74. Z. T. w i r d versucht, die K o m p l e x i t ä t des Problems m i t H i l f e eines „materiellen" u n d eines „prozessualen" Ermessensbegriffs zu entzerren (vgl. Scheuner, V e r w A r c h 33 (1928), S. 91; SchmidtSalzer, Der Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden. 1968, S. 12), allerdings lediglich m i t dem V o r t e i l übersichtlicherer Darstellungsweise.

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gesetzlich eingeräumten Entscheidungsspielraum abhängig gemacht werden muß, läßt sich nur anhand der konkreten Verteilung staatlicher Funktionen und der entsprechenden Verantwortungsbereiche treffen 1 9 . Die Rechtsnatur eines Begriffs als Ermessensbegriff oder unbestimmter Rechtsbegriff hängt von den Strukturen der gesetzlich vorgesehenen Formen der Willensbetätigung und Entscheidungsfindung des für die konkrete Rechtsanwendung kompetenten Organs ab. Ob danach noch Raum für eine selbständige und eigenverantwortliche Entscheidung der Kontrollinstanz bleibt, ist in der Tat erst der zweite Schritt der Überlegungen 20 . Die Strafgerichte nehmen zur Abhängigkeit der richterlichen Kontrolle eines Rechtsbegriffs von dessen dogmatischer Einordnung nicht nur nicht Stellung, sondern wenden darüber hinaus die Bezeichnung „Ermessensbegriff" m i t wechselnder Bedeutung, zumeist ohne nähere Erläuterung, was darunter verstanden werden soll, auf die verschiedensten Begriffe an 2 1 . N u r gelegentlich findet sich i n strafrechtlichen Entscheidungen die Feststellung, daß es unzutreffend sei, die Anwendung sog. unbestimmter Rechtsbegriffe ohne Begründung als Ermessensbetätigung zu qualifizieren 22 . Die aufgrund der Fragestellung dann angestellten näheren Untersuchungen führten i n der Sache regelmäßig zur Verneinung eines Ermessensbegriffs. 19 Warda (Dogmatische Grundlagen, S. 10) hält es f ü r eine Frage der Zweckmäßigkeit, die richterliche Uberprüfbarkeit als nachrangiges Problem zu behandeln. E r begründet das m i t dem Evidenzargument, daß jedenfalls f ü r den Bereich richterlicher Ermessensbetätigung irrevisible Entscheidungen zur täglichen Praxis gehörten, w i e z.B. die Entscheidung über die Kostentragungspflicht durch das Revisionsgericht bei teilweisem Erfolg einer Revision. Ebenso Drost, Ermessen, S. 16. 20 So w i r d i n neueren Abhandlungen zum Ermessen der V e r w a l t u n g zu Recht gerügt, daß das Ermessen bisher p r i m ä r als Problem des Verhältnisses von V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit u n d damit vorrangig als Kontrollphänomen, weniger aber als Ermächtigungs- u n d Entscheidungsphänomen begriffen werde. Dies bedeute eine Ausrichtung an den pathologischen Fällen. Der Blick sei aber auf das Problem der Entscheidungsfindung zu lenken. (Vgl. z.B. Meyer i n M e y e r / B o r g s , V w V f G , §40 Rdnr. 5; Scholz, W D S t R L 34 [1975], S. 165 f.; SoeII, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung. 1973, S. 102 ff. m. w . N.). 2 1 Z . B . B G H , N J W 1952, S.430: die Abgrenzung zwischen „Beginn der Ausführung u n d Vorbereitungshandlung" liegt i m Ermessen des Tatrichters; ähnlich BGHSt, S. 302 (304); RGSt 69, S. 164 (169): die Entscheidung, ob ein „besonders schwerer F a l l " vorliegt, ist von richterlichem Ermessen abhängig; B G H S t 10, S. 116 (117): Tatrichter hat nach pflichtgemäßem E r messen zu entscheiden, ob ein Sachverständiger über „überlegene Forschungsm i t t e l " verfügt; O L G Hamm, N J W 1957, S. 1530: die Frage, ob ein Pflichtverteidiger wegen „Schwierigkeit der Sach- u n d Rechtslage" zu bestellen ist, ist Ermessensentscheidung. Weitere zahlreiche Nachweise bei Warda, Dogmatische Grundlagen, S. 7 A n m . 10. 22 Vgl. z.B. O L G Celle, M D R 1957, S.503; BayObLGSt 1952, S.268f.

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Die Begriffsverwirrung i n der strafrechtlichen Rechtsprechung ist letztlich wohl darauf zurückzuführen, daß die Frage nach dem grundsätzlichen Verhältnis des Umfanges richterlichen Nachprüfungsrechts zum Umfang eines aufgrund materiellrechtlicher Vorschriften eingeräumten Entscheidungsspielraums weder gestellt noch präzisiert wird. II. Erörterung der Fragestellung in Literatur und Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht I n der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur nimmt die Problematik eines vom Gesetzgeber eingeräumten Entscheidungsspielraums 23 der Verwaltungsbehörden bei der Gesetzesanwendung seit langem breiten Raum ein. Die dabei i n erster Linie interessierende Fragestellung ist, ob die Rechtsordnung i n bestimmten Fällen die subjektive Entscheidung bzw. das subjektive Erkenntnisbemühen der Verwaltungsbehörde zur Gesetzesvollziehung für ausreichend ansieht und ihr insoweit einen Spielraum eigenverantwortlicher, richterlicher Kontrolle nicht unterworfenen Handelns einräumt. Uberwiegend w i r d diese Frage als Problem der Abgrenzung von Ermessensermächtigung und unbestimmtem Rechtsbegriff (mit oder ohne Beurteilungsspielraum) diskutiert. Daß es sich dabei allerdings um keine dem Verwaltungsrecht eigentümliche Problematik handelt, ist zunächst von Reuß 24 i n aller Deutlichkeit herausgearbeitet worden. Heute darf als gesicherte Erkenntnis vorausgesetzt werden, daß es dabei u m ein ganz generelles methodisches Problem geht, das die grundlegende Frage der Gesetzesvollziehung und die spezifischen Formen notwendiger Rechtsfindung i n den Fällen betrifft, i n denen das Gesetz einen Spielraum der Entscheidung gelassen hat 2 5 . Sie kann demnach nicht isoliert für das Verwaltungsrecht betrachtet werden, sondern hat vielmehr Allgemeingültigkeit für das ganze Rechtssystem. Die zentrale Bedeutung, die diese Abgrenzungsfrage aber gerade i m Verwaltungsrecht gewonnen hat, ist darauf zurückzuführen, daß i n der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur traditionell der 23 So Schmidt-Salzer (Beurteilungsspielraum, S. 8), der diesen Ausdruck als Oberbegriff f ü r Ermessensspielraum u n d Beurteilungsspielraum v e r wendet. 24 DVB1. 1953, S. 585, 589 ; dersDVB1. 1959, S. 533, 535. 25 Vgl. dazu etwa Ehmke, Ermessen u n d unbestimmter Rechtsbegriff i m Verwaltungsrecht. 1960, S. 43 ff., 47 ff.; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung. 1969, S. 133 ff., 159 ff.; Soell, Ermessen, S. 174 ff. — Fellner (DVB1. 1966, S. 161 ff.) f ü h r t die Schwierigkeiten, die der Fragenkreis u m unbestimmte Rechtsbegriffe u n d Ermessen a u f w i r f t , darauf zurück, daß diese Fragen „nicht der Gesamtheit der juristischen Methodenlehre zugeordnet werden, j a daß diese Disziplin überhaupt vernachlässigt ist".

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Umfang gerichtlicher Kontrolle als davon abhängig begriffen wird, wem der Gesetzgeber nach seinem i n der Gesetzesbestimmung zum Ausdruck kommenden objektiven W i l l e n 2 6 die maßgebliche Entscheidung für einen Sachverhalt übertragen hat 2 7 . Die i n diesem Ansatz zu Tage tretende Verknüpfung der Ermessensfrage m i t der K o n t r o l l p r o b l e m a t i k w i r d allerdings i n neuerer Zeit zu Recht k r i t i siert. Der entscheidende E i n w a n d b e t r i f f t die grundsätzliche Verschiedenheit der darin enthaltenen Erkenntnisanliegen. Die Frage nach der GerichtsUnterworfenheit von Verwaltungsentscheidungen zielt u n m i t t e l b a r auf das n u r unter dem Aspekt verfassungsrechtlicher Kompetenzverteilung lösbare SpannungsVerhältnis zwischen V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit 2 ^; das aufgrund der Gesetzesakzessorietät der V e r w a l t u n g notwendig rechtsunterworfene Ermessen hingegen ist eine rechtstheoretisch u n d methodisch zu erfassende F o r m der Normvollziehung 2 ». Versuche, eine konsequente Trennung dieser beiden Fragenbereiche durchzuhalten u n d i n neue Ermessenstheorien umzusetzen, führten bislang zu einer Qualifikation des Ermessens als verwaltungsmäßiger Rechtskonkretisierung 3 0 u n d d a m i t zur Aufhebung der Begriffskategorien von unbestimmten Rechtsbegriffen, Beurteilungsspielraum u n d Rechtsfolgeermessen. Diese Konsequenz ergab sich unabhängig davon, an welcher der beiden Fragestellungen die Überlegungen schwerpunktmäßig ansetzten 3 1 . Die A b k e h r v o n den tradierten Begriffskategorien i n den erwähnten Studien bedingt letztlich die Anerkennung eines p r i n z i p i e l l einheitlichen Verwaltungsermessens, das sich i n Tatbestands-, Rechtsfolge- u n d Gestaltungsermessen gliedert 8 2 . Eine Bereinigung der Ermessenslehre i n dieser Richtung k a n n f ü r sich i n Anspruch nehmen, daß sie einerseits der k o m petenziellen Trennung zwischen V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit gerecht w i r d , daß sie andererseits die Lehre v o m Beurteilungsspielraum, die i m bisherigen System als Fremdkörper empfunden w i r d u n d andererseits das Gestaltungs- u n d Planungsermessen der V e r w a l t u n g i n ein i n sich schlüssiges u n d kohärentes System bringt. 2« D. h. durch objektive Auslegung (dazu B V e r f G E 1, S. 299, 312; 6, S. 55, 75; 13, S. 261, 268; B G H Z 23, S. 377, 390) zu ermittelnden Willen. 27 Vgl. etwa B V e r w G E 1, S. 138 (139); 3, S. 279 (283 f.); 15, S. 207 (208 ff.); zuletzt 40, S. 353 (356 ff.); Bachof, J Z 1955, S. 98; Jesch, AöR 82 (1957), S. 204 ff., 220 ff.; Menger, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, S. 33; Stern, Ermessen, S. 20 ff. — Weitere Nachweise aus dem fast unübersehbaren Schrifttum bei Scholz, W D S t R L 34 (1975), S. 164 F n 79. 28 So Jesch, AöR 82 (1957), S. 234; Korbmacher, D Ö V 1965, S. 698; Soell, Ermessen, S. 104. 2 * Siehe die Nachweise oben Fn24. so So Scholz, W D S t R L 34 (1975), S. 168; ähnlich Soell, Ermessen, S. 118. - Bäumlin (Staat, Recht u n d Geschichte, S. 36) meint, daß „der Ermessensbegriff i m Verwaltungsrecht sogar entbehrlich" sei. 81 So untersucht Scholz ( W D S t R L 34 [1975], S. 145 ff.) die Ermessensproblematik anhand einer Gegenüberstellung der unterschiedlichen K o m petenzbereiche von V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, während Soell (Ermessen, S. 102 ff.) die S t r u k t u r e n des das Ermessen kennzeichnenden Entscheidungsprozesses i n den Vordergrund stellt. 32 Vgl. Scholz, W D S t R L 34 (1975), S. 167; Soell, Ermessen, S. 118.

Kap. 3: Begriffstypus

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Indessen darf nicht übersehen werden, daß die Grenzen zwischen den Kategorien innerhalb der neueren Lehre fließend sind u n d die Unterschiede zwischen den Ermessensermächtigungen der jeweiligen A r t e n n u r mehr q u a n t i t a t i v bestimmt werden können 3 3 . Verläßliche K r i t e r i e n f ü r eine D i f ferenzierung u n d die sich daraus ergebenden Folgen f ü r die juristische K o n t r o l l f u n k t i o n der rechtsprechenden Gewalt hat die neuere Lehre bislang, soweit ersichtlich, noch nicht angeboten 3 4 . Die Diskussion ist noch zu offen, als daß v o n gesicherten u n d p r a k t i k a b l e n Lösungen ausgegangen werden könnte35. Abgesehen davon, daß es nicht Z i e l dieser A r b e i t sein kann, entsprechende Lösungsmodelle fortzuentwickeln, erscheint es auch i m H i n b l i c k auf den Streitstand i n der strafverfahrensrechtlich orientierten Diskussion angebracht, die Hechtsnatur des Begriffs „Gefahr i m Verzug" u n d die Strukturen der Eingriffsermächtigungen, auf die sich diese Voraussetzung bezieht, i n der Terminologie u n d dem System der herkömmlichen Ermessenslehre zu behandeln u n d zu klären. C. K r i t e r i e n für die Abgrenzung zwischen Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff I . Ermessen als Wahlfreiheit — Fehlen der Wahlfreiheit bei unbestimmten Rechtsbegriffen D i e ü b e r k o m m e n e , w o h l n o c h als h e r r s c h e n d z u bezeichnende A n sicht i n d e r v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r 8 6 s i e h t das W e s e n des Ermessens i n e i n e r v o m Gesetzgeber e i n g e r ä u m t e n W a h l f r e i h e i t , also d e r F r e i h e i t , b e i R e g e l u n g eines Sachverhalts i m h o h e i t l i c h e n B e r e i c h eine v o n m e h r e r e n r e c h t l i c h m ö g l i c h e n E n t scheidungen nach G u t d ü n k e n a u s z u w ä h l e n . I m Gegensatz d a z u ist die Entscheidung über die A n w e n d u n g einer N o r m i m Einzelfall dann einz i g aus d e r S p h ä r e des gesetzgeberischen W i l l e n s , also f e m d b e s t i m m t , z u t r e f f e n , w e n n d e r Gesetzgeber selbst d i e E n t s c h e i d u n g q u a s i v o r weggenommen hat. I s t W a h l f r e i h e i t das entscheidende K r i t e r i u m f ü r Ermessen, d a n n s i n d u n b e s t i m m t e Rechtsbegriffe i m V e r h ä l t n i s d a z u d u r c h fehlende 33

Das r ä u m t Scholz ( W D S t R L 34 [1975], S. 168) selbst ein. Vgl. zur Notwendigkeit, Differenzierungsansätze dogmatisch auszubauen, Scholz, W D S t R L 34 (1975), S. 170 F n 103. 35 So auch Nierhaus (DVB1. 1977, S.19): „ D i e Lehre v o m Ermessen u n d Beurteilungsspielraum ist i n letzter Zeit i n derartige Turbulenzen geraten, daß eine Prognose über die E n t w i c k l u n g dieses Zentralthemas der V e r w a l tungsrechtsdogmatik derzeit nicht angeraten erscheint." 3 * B V e r w G E 3, S. 332 ff.; B V e r w G , DVB1. 1961, S. 292 ff.; BVerfGE 6, S. 32 ff.; O V G Berlin, DVB1. 1952, S.770f.; O V G Hamburg, M D R 1954, S. 251 f.; O V G Münster, D Ö V 1950, S.374f.; D Ö V 1954, S. 471 f. u . v . m . — Vgl. u . a . Bachof, J Z 1955, S. 97 ff.; Bettermann i n : Der Staat. Bd. 1 1962, S. 79 ff.; Czermak, N J W 1961, S. 1905 ff.; Jesch, AöR 82 (1957), S. 163 ff.; Menger, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, S. 125 f.; Stern, Ermessen, S. 10, 19; Wolff/Bachof I, S. 187. 34

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Wahlfreiheit gekennzeichnet. Bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe soll es sich u m Rechtsanwendung i n Vollziehung des gesetzgeberischen Willens handeln m i t der Konsequenz, daß nur ein Ergebnis, nämlich das vom Gesetzgeber gewollte, rechtlich möglich und richtig ist 3 7 . Ob bei unbestimmten Rechtsbegriffen der gesamte Entscheidungsbereich so durchnormiert ist, daß eine Wahlfreiheit letztlich nicht übrigbleiben kann, läßt sich vielleicht am ehesten anhand einer Gegenüberstellung von unbestimmtem und bestimmtem Rechtsbegriff verdeutlichen. Z u den bestimmten Rechtsbegriffen werden diejenigen gerechnet, deren Inhalt und Grenzen eindeutig feststehen und bei deren Anwendung nur dann Zweifel auftauchen können, wenn der Sachverhalt ungeklärt ist 3 8 . Nun sind abgesehen von Zahlenangaben fast alle Begriffe mehr oder weniger unbestimmt 3 9 . Begriffe sind immer abstrakt 4 0 . Gegenstände, Erscheinungen, Beziehungen usw., die gedacht werden, werden i n Begriffe abstrahiert. Ausdrücke, Worte, Formulierungen haben ihre Bedeutung nur als Informationsträger, d. h. als notwendige Voraussetzungen für die Begriffsbildung. Bei der Vielzahl sprachlicher Gestaltungsmöglichkeiten besteht grundsätzlich die Gefahr einer Diskrepanz zwischen dem Gemeinten — dem Begriff — und dem verwendeten Ausdruck. Insofern ist ein Unbestimmtheitsfaktor i n der Beziehung zwischen gewähltem Ausdruck und Begriff naturgemäß immer vorhanden. Der unbestimmte Rechtsbegriff muß daher i m Verhältnis zum „bestimmten Rechtsbegriff" ein darüber hinausgehendes Maß an Unbestimmtheit besitzen. Engisch 41 faßt diese Differenz als „weitgehende" Ungewißheit von Inhalt und Umfang eines Begriffs. Heck 4 2 hat für die Differenzierung die bildhaften Bezeichnungen „Begriffskern" und „Begriffshof" geprägt, wobei der K e r n der Teil der gewählten sprachlichen Fassung ist, der von sich aus klar feststeht, 37

Sogenanntes Prinzip der „ n u r einen richtigen Entscheidung". Vgl. B V e r w G E 35, S. 69 (73): „Über die Auslegung wertender Begriffe i m Gesetz mögen die Ansichten verschieden sein, nach der v o m Gesetz getroffenen Regelung k a n n es aber nicht mehrere richtige Entscheidungen, sondern n u r eine richtige Entscheidung geben." Vgl. auch Ossenbühl, D Ö V 1972, S . 4 0 2 1 ; Schmidt-Salzer, Beurteilungsspielraum, S. 45; Stern, Ermessen, S. 10, 19; Westermann, Wesen u n d Grenzen der richterlichen Streitentscheidung. 1955, S. 22. 38 Engisch, E i n f ü h r u n g i n das juristische Denken. 3. Aufl. 1964, S. 108. 39 Engisch, S. 108. 40 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 1960, S. 322. S. 109. 42 A c P 112 (1914), S. 173.

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und Begriffshof die sich aus dem jeweiligen Sachzusammenhang ergebende „Mit-"Bedeutung des Ausdrucks sein soll. Je kleiner der Kern, desto größer der Hof, desto unbestimmter der Begriff. Diese Hilfskonstruktionen täuschen i m Ergebnis jedoch nur darüber hinweg, daß die Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs nicht strukturell, sondern nur relativ erfaßt werden kann 4 3 . Es handelt sich um eine quantitative Abgrenzung, die man etwa so fassen kann: Je größer die Zahl konkreter Lebenssachverhalte, die von der Bedeutung des verwendeten Ausdrucks (noch) erfaßt werden können und sollen, desto weniger bestimmt ist der Begriff 4 4 . Wahlfreiheit als Charakteristikum des Ermessens kann ein derart unbestimmter Rechtsbegriff nur dann nicht mehr einräumen, wenn es gelingt, seinen Inhalt und seine Grenzen objektiv zu bestimmen und zwar m i t Hilfe des methodischen Instrumentariums der Auslegung. Ist das möglich, folgt daraus die Unzulässigkeit einer Auslegung, die über die abgesteckten Grenzen des Begriffs hinausgeht; der Begriff wäre der Wahlfreiheit entzogen. Gleichwohl bliebe Raum für Wahlfreiheit, wenn innerhalb der Grenzen der Wortbedeutung mehrere denkbare richtige Entscheidungen möglich sind. Bei bestimmten Rechtsbegriffen kann unbestritten nur eine Entscheidung, nämlich die dem objektivierten gesetzgeberischen Willen entsprechende, richtig sein. Da aber zwischen bestimmten und unbestimmten Rechtsbegriffen nur ein quantitativer Unterschied besteht, kann die qualitative Gleichwertigkeit beider Begriffsarten als gegeben erachtet werden. Sie kann nur darin liegen, daß auch unbestimmte Rechtsbegriffe, die ihre inhaltliche Präzisierung durch Auslegung und unter Berücksichtigung des zu beurteilenden konkreten Lebenssachverhalts erfahren, nur eine richtige, dem W i l l e n des Gesetzgebers entsprechende Entscheidung zulasesn. Von Wahlf reiheit oder Ermessen 45 kann demnach bei der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht mehr die Rede sein, wenngleich nicht verkannt werden soll, daß i m Einzelfall irrationale Momente in die Entscheidung m i t einfließen und ihr insoweit subjektiven Einschlag verleihen können 4 6 . Daraus zieht die herrschende Ermessenslehre folgende Konsequenz: Wenn Ermessen, als Wahlfreiheit verstanden, nur i n einem gesetzlich nicht durchnormierten Raum möglich ist und ein 43 So auch Jesch, AöR 82 (1957), S. 163 ff. 44 Ob m a n den unbestimmten Rechtsbegriff als „Typenbegriff" bezeichnet (so Wolff / Bachof I, S. 180), oder als „Wertbegriff" i m Gegensatz zu „ E r fahrungsbegriff" (so Engisch, S. 111), ist als bloße Etikettierung von keiner zusätzlich klarstellenden Funktion. 45 Wolff / Bachof (I, S. 178) sprechen i n diesem Zusammenhang von a r b i trärem Ermessen. 46 Siehe Stern, Ermessen, S. 10, 19 f ü r die sog. „Wertbegriffe".

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unbestimmter Rechtsbegriff diesen Freiraum rechtsschöpferischer Tätigkeit nicht gewährt, dann können sich Ermessensermächtigungen nur noch auf der Rechtsfolgeseite einer Norm finden, da der Tatbestand einer Vorschrift grundsätzlich aus — mehr oder weniger — bestimmten Begriffen zusammengesetzt sein muß. II. „Gefahr im Verzug" als unbestimmter Rechtsbegriff Die Frage der inhaltlichen Nachprüfbarkeit durch den Richter spielt für die Rechtsnatur des Begriffs „Gefahr i m Verzug" nach den obigen Ausführungen zunächst kein Rolle. Die Abgrenzung hat sich vielmehr auf der ersten Erkenntnisstufe 47 , der Untersuchung der Eingriffsnormen selbst zu vollziehen. Der Begriff „Gefahr i m Verzug" bzw. der gleichbedeutende der „Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung", findet sich i n den Vorschriften der StPO als Voraussetzung für die Eröffnung weiterer Zuständigkeiten zur Anordnung von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen 48 , also auf der Tatbestandsseite i m weitesten Sinne. Nach dem Axiom, daß die Tatbestandsseite einer Norm immer aus bestimmten oder unbestimmten Rechtsbegriffen besteht, kann der Begriff keine Ermessensermächtigung beinhalten, für die nur auf der Rechtsfolgeseite Raum wäre. Der Begriff „Gefahr i m Verzug" kann m i t h i n nur unbestimmter oder bestimmter Rechtsbegriff sein 49 . I I I . Gerichtliche Überprüfbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe — Lehre vom gerichtsfreien Beurteilungsspielraum Ausgehend davon, daß die gerichtliche Kontrolle der Anwendung von Ermessensermächtigungen auf die Einhaltung der Grenzen rechtsfehlerfreien Ermessens beschränkt ist, sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die eine Wahlfreiheit gerade nicht einräumen, grundsätzlich i n gleichem Maße gerichtlicher Überprüfung unterworfen wie bestimmte Rechtsbegriffe. Daher hat ein Gericht, das die Rechtmäßigkeit der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs prüft, die Rechtsfrage der Auslegung i n gleichem Maße wie bei bestimmten Rechtsbegriffen i n eigener Verantwortung zu beantworten 5 0 . Das ergibt sich schon aus der grundlegen47 Siehe oben Kap. 3 , B I u. C I . 48 Siehe oben Kap. 1, B I I I . 4 » F ü r unbestimmten Rechtsbegriff: Baumann, JZ 1962, S. 609; Dünnebier i n Löwe / Rosenberg, 22. Aufl., § 98 A n m . I I 2. 50 Vgl. Stern, Ermessen, S. 19; Schmidt-Salzer, Beurteilungsspielraum, S. 17, 18 m i t zahlr. weiteren Nachweisen.

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den Erkenntnis, daß die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe herkömmliche und anerkannte Aufgabe aller Rechtsanwendungsorgane ist 5 1 . Der ermächtigten Verwaltungsbehörde, resp. dem zuständigen Beamten, gestattet der unbestimmte Rechtsbegriff eben nur eine flexible Anpassung an die Besonderheiten des Einzelfalles 52 . I m übrigen sind Eingriffskompetenzen ermessensfeindlich 53 und grundsätzlich (Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung) durchnormiert, müssen also schon deshalb immer und v o l l inhaltlich überprüfbar sein 54 . Ebenso selbstverständlich ist das kontrollierende Gericht zum anderen berechtigt — und verpflichtet —, das Vorliegen der Tatsachen, auf die die Verwaltungsbehörde ihre Tätigkeit ausgerichtet hat, nachzuprüfen, und zwar „ohne Bindung an den von der Behörde festgestellten Sachverhalt" 55 . Nicht jeder unbestimmte Rechtsbegriff ist indessen für jeden bestimmten Ort und zu jeder bestimmten Zeit objektiv eindeutig bestimmbar. I m Hinblick auf die gesetzgeberische Zielsetzung, m i t Hilfe unbestimmter Begriffe die Anpassung des abstrakten Gesetzes an die konkrete Lebenssituation i m Sinne der Gerechtigkeit zu erleichtern 56 , betreffen unbestimmte Rechtsbegriffe ihrem Inhalt nach häufig nur einen Tatsachen-, Interessen- oder Wertbereich, ohne die Gegenstände dieses Bereichs i m einzelnen benennen zu können 5 7 . Für diese Rechtsbegriffe ist es streitig, inwieweit die Gerichte die behördliche Entscheidung, ein bestimmter Sachverhalt unterfalle dem durch den unbestimmten Rechtsbegriff gekennzeichneten Bereich — also die Subsumtion —, nachzuprüfen berechtigt sein sollen. Die Lehre vom (gerichtsfreien) Beurteilungsspielraum der Verwaltung 5 8 besagt, daß bei derartigen Begriffen die Rechtsanwendung nicht eindeutig gebunden sei. N u r der Typus der erfaßten Gegenstände sei rechtlich objektiviert, so daß die Gerichte zwar berechtigt seien, die Grenzen des erfaßten Bereichs durch Auslegung negativ abzustecken, nicht aber die Subsumtion eines Sachverhalts unter den Begriff zu korrigieren, sofern sie sich noch innerhalb der gesteckten Grenzen 51 B V e r f G E 21, S. 73 (82). 52 B V e r f G E 3, S.225 (243); 13, S. 153 (162). 53 B V e r f G E 20, S. 150 (157); 21, S. 73 (80). 54 B V e r f G E 8, S. 274 (325 f.); 13, S. 153 (160 f.); 21, S. 73 (79). 55 B V e r f G E 15, S. 275 (282). 56 Wolff ! Badhof I , S. 189. 57 Wolff / Bachof (I, S. 189) nennen diese „unbestimmten Rechtsbegriffe i m engeren Sinne" „Typenbegriffe". 58 Vgl. dazu etwa Bachof, J Z 1955, S. 98; ders., J Z 1966, S. 441; Czermak, DVB1. 1966, S. 366; Ossenbühl, D Ö V 1968, S. 618 ff.; ders., D Ö V 1970, S.87; Wolff / Bachof I , S. 190; u. a.

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bewegt 5 9 . Die Verwaltung habe also i n diesen Fällen einen gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist dieser Lehre zunächst gefolgt 60 , hat jedoch letztlich derartige Beurteilungsermächtigungen 61 nur für drei Fallgruppen behördlicher Entscheidungen anerkannt. Ein Beurteilungsspielraum — von Wolff / Bachof 62 deutlicher als Einschätzungsprärogative der Verwaltungsbehörde bezeichnet — w i r d der Verwaltungsbehörde danach zugestanden, wenn — der Gegenstand des unbestimmten Rechtsbegriffs von einer Ermessens-(Zweckmäßigkeits-)Entscheidung, von Planungen oder Zukunftserwartungen der verantwortlichen Behörde abhängt 6 3 , — wenn die Eignung von Personen für ein bestimmtes A m t oder eine bestimmte Tätigkeit u. a. aufgrund persönlichen Eindrucks zu beurteilen ist (etwa Werturteile des Dienstherrn über seine Beamten) 6 4 oder — wenn die Entscheidung der Verwaltungsbehörde auf dem höchstpersönlichen Fachurteil eines gesetzlich dazu berufenen fachverständigen Organs beruht (z. B. Prüfungsentscheidungen) 65 . Für die Bestimmung von Inhalt und Grenzen des unbestimmten Rechtsbegriffs „Gefahr i m Verzug" könnte die erste Fallgruppe insoweit relevant sein, als sie die sogenannten „Koppelungsvorschriften" erfaßt. Die hier interessierenden strafprozessualen Ermächtigungs59 Daß unbestimmte Rechtsbegriffe einen Beurteilungsspielraum allenfalls bei der Subsumtion, nicht schon bei der Auslegung einräumen, w i r d von Bachof (JZ 1955, S. 98; ders., J Z 1966, S. 441) nachdrücklich verfochten. Ebenso Czermak, DVB1. 1966, S. 366; Ossenbühl, D Ö V 1968, S. 618, 620; ders., D Ö V 1970, S. 87; Ule, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 326; teilweise auch das Bundesverwaltungsgericht (z.B. B V e r w G E 35, S. 69 (73); 39, S. 197 (203). — Dagegen sieht eine neuere, i n sich allerdings inhomogene Ansicht den Beurteilungsspielraum unbestimmter Rechtsbegriffe nicht als Subsumtions-, sondern als Auslegungsproblem; vgl. etwa Koch i n : Juristische Methodenlehre u n d analytische Philosophie. 1976. S. 208, der sich zur Stützung seiner Ansicht auf Jesch (AöR 82 [1957], S. 194 f.), Soell (Ermessen, S. 170 ff.), Ossenbühl (DVB1. 1974, S. 305) u. a. beruft. Diese Auffassung ist indessen n u r auf dem H i n t e r grund der neueren Ermessenslehre verständlich u n d vertretbar, die die herkömmliche Unterscheidung zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen u n d Ermessen zugunsten einer umfassenden Ermessenslehre aufgegeben hat. Sie soll aus den bereits angesprochenen Gründen insgesamt hier nicht weiter vertieft werden; s. oben Kap. 3, B I I . 60 Vgl. B V e r f G E 2, S. 380 (395/396); B V e r w G E 4, S. 89 (92); 15, S. 39 (41/42). oi So Schmidt-Salzer, Beurteilungsspielraum, S. 27. 62 I, S. 192. 63 Z. B. B V e r w G , JZ 1958, S. 703; B V e r w G E 19, S. 82 (86); 34, S. 301 (308/309). 64 B V e r w G E 11, S. 139; 15, S. 3 (5); 15, S. 39 (41/42). 65 B V e r w G , J Z 1958, S. 285; B V e r w G E 11, S. 165 (166); 15, S. 39 ff.; B V e r w G , DVB1. 1966, S. 860 ff. u. a.

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normen sind insgesamt als Ermessensermächtigungen ausgestaltet, insoweit als die ermächtigten Organe die Zwangsmaßnahmen anordnen und durchführen „können", soweit sie sie für zweckmäßig halten und die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen, die — wie auch die Zuständigkeitsvoraussetzung „Gefahr i m Verzug" — aus mehr oder weniger unbestimmten Rechtsbegriffen zusammengesetzt sind 6 6 . Ob und i n welchem Umfang bei derartigen Verbindungen von unbestimmten Rechtsbegriffen mit Ermessenseinräumung eine dem Ermessen vergleichbare Einschätzungsprärogative der Verwaltung angenommen werden kann, bedarf daher der Untersuchung. 1. Koppelungsvorschriften W i r d i n einer Vorschrift ein unbestimmter, unmittelbarer Subsumtion nicht zugänglicher Begriff m i t einem „Können" der Behörde verknüpft, stößt die Grenzziehung zwischen Verwaltungsermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff auf besondere Schwierigkeiten. Die zu derartigen Koppelungsvorschriften vertretenen Auffassungen reichen daher auch von der sich an der „Kann"-Ermächtigung orientierenden Annahme einer reinen Ermessensentscheidung über die Annahme eines Mischtatbestandes m i t Rechtsfolgeermessen bis zur These reiner gebundener Rechtsanwendung — ggf. unter Anerkennung eines Beurteilungsspielraums 67 . Der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte hatte sich m i t diesem Streit, der zu unterschiedlichen Auffassungen des Bundesfinanzhofs und des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Auslegung und Uberprüfung des § 131 Abs. 1 S. 1 AO a. F. geführt hatte, auseinanderzusetzen 68 . Die i h m gemäß § 11 Abs. 1 RsprEinhG zur Entscheidung vorgelegte Rechtsfrage lautete, ob die Auslegung des Begriffs „unbillig" i n § 131 Abs. 1 S. 1 der Abgabenordnung (a. F. 6 9 ) durch die Behörde i n vollem Umfang gerichtlich nachprüfbar sei. Der Senat beantwortete diese Frage m i t der Feststellung, daß die Entscheidung 66 Vgl. etwa die Voraussetzungen „zur Feststellung von Tatsachen, die f ü r das Verfahren v o n Bedeutung sind" (§ 81 a StPO); „Gegenstände, die als Beweismittel f ü r die Untersuchung von Bedeutung sein können" (§ 94 Abs. 1 StPO); „ w e n n bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen" (§ 100 a S. 1 StPO); „ w e n n zu vermuten ist, daß die Durchsuchung zur A u f f i n d u n g von Beweismitteln führen werde" (§ 102 StPO); usw. 67 Vgl. die zahlr. Nachw. bei Wolff / Bachof I, S. 190 und 192. 68 Beschl. v. 19.10.1971 — G m S - O B G 3/70 —, N J W 1972, S. 1411 ff. = DVB1. 1972, S. 604 ff. = J Z 1972, S. 655. 69 Die entsprechende Vorschrift der Abgabenordnung i n der Fassung v o m 16.3.1976 (BGBl. I , S. 613; berichtigt B G B l . I 1977, S. 269) lautet: „ D i e Finanzbehörden können Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder zum T e i l erlassen, w e n n deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falles u n b i l l i g wäre; . . . " (§ 227 Abs. 1 AO).

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der Behörde darüber, ob die Einziehung der Steuer nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre, von den Gerichten nach den für die Überprüfung behördlicher Ermessensentscheidungen geltenden Grundsätzen zu prüfen sei. Die als Kompromiß bezeichnete 70 Auffassung des Gemeinsamen Senats geht von der Feststellung aus, daß nicht für alle Vorschriften, i n denen eine Verbindung zwischen einem unbestimmten Begriff und einem „Können" der Behörde hergestellt ist, von vornherein aufgrund dogmatischer Überlegungen bestimmt und festgelegt werden könne, ob es sich u m eine Koppelung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriti und sich daran anschließender Ermächtigung zu einer Ermessensausübung, oder ob es sich u m die Ermächtigung zu einer Ermessensausübung handelt, die sich an dem unbestimmten Begriff zu orientieren habe 71 . Demgemäß hat der Gemeinsame Senat für die i n Frage stehende Vorschrift des § 131 AO auf die Besonderheiten und Eigenarten eben dieser Norm abgestellt. Gleichwohl lassen sich dem Beschluß einige grundsätzliche Kriterien für die Beurteilung von Koppelungsvorschriften entnehmen. Die tragenden Erwägungen, die den Gemeinsamen Senat veranlaßten, eine unlösbare Verzahnung zwischen Voraussetzung und Inhalt des § 131 Abs. 1 S. 1 AO dergestalt anzunehmen, daß ein darauf gestützter Verwaltungsakt nur als einheitliche Ermessensentscheidung ergehen könne, waren einerseits der Umstand, daß § 131 AO nicht zu einem Eingriff, sondern zum Gegenteil, der Unterlassung eines Eingriffs, ermächtigt, und andererseits der Begriff „unbillig" selbst 72 . Gerade den Billigkeitserwägungen komme i m Ermessensbereich überragende Bedeutung zu, so daß der Maßstab der Billigkeit maßgeblich den Inhalt der Verwaltungsentscheidung als Ermessensentscheidung präge. Würde man i n solchen Fällen bei der Auslegung einer Vorschrift die tatbestandliche Voraussetzung isoliert als unbestimmten Rechtsbegriff betrachten, wäre die notwendige, m i t dem Sinn und Zweck einer als Ermessensvorschrift konzipierten Bestimmung nicht zu vereinbarende Folge, die volle Justitiabilität der Ermessensentscheidung selbst. Es bleibt anhand dieser Kriterien zu untersuchen, ob der Begriff „Gefahr i m Verzug", soweit er als Bestandteil von Koppelungsvorschriften zu begreifen ist, aufgrund der Konzeption der strafprozessualen Eingriffsermächtigungen als Ermessensvorschriften seinerseits Raum für (gerichtsfreie) Beurteilung bzw. Ermessen der sie anwendenden Strafverfolgungsorgane gewährt. 70 Vgl. etwa Bachof, J Z 1972, S. 641; Kloepfer, 71 Beschl. d. GmS, N J W 1972, S. 1413. 72 Beschl. d. GmS, N J W 1972, S. 1413.

N J W 1972, S. 1412.

Kap. 3: Begriffstypus

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2. „Gefahr im Verzug" als unbestimmter Rechtsbegriff im Kontext von Koppelungsvorschriften Es gilt zunächst die Besonderheiten und Eigenarten der Eingriffsermächtigungen i m Hinblick auf eine mögliche Verzahnung der Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" m i t der Ermessensentscheidung darüber, ob ein bestimmter Eingriff vorgenommen werden soll, aufzudecken. a) Verkoppelung tatbestandlicher Voraussetzungen m i t Ermessensausübung Die Entscheidung darüber, ob durch eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme i n Rechte des Beschuldigten oder Dritter eingegriffen werden soll und darf, hängt — zunächst unabhängig davon, ob das entscheidende Strafverfolgungsorgan für den A k t der Anordnung selbst die sachliche Zuständigkeit besitzt — von zwei Vorentscheidungen ab, die aufeinander folgen: — Ist es i m Rahmen des konkreten Ermittlungsverfahrens zur A u f klärung der Straftat notwendig und zweckmäßig, eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen? — Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen, die zum Erlaß der Maßnahme berechtigen, vor? Die erste Entscheidungsstufe ist ausschließlich durch Ermessenserwägungen des für die Ermittlungen zuständigen Strafverfolgungsorgans (Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte bzw. auch Polizeibeamte) gekennzeichnet. A l l e i n ermittlungstaktische Gesichtspunkte und mögliche Erfolgsaussichten der ins Auge gefaßten Maßnahme bestimmen die Entscheidung. A u f der zweiten Stufe ist die Frage der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme Gegenstand der Entscheidung. Wie bereits angedeutet 73 , bestehen die Voraussetzungen, unter denen die jeweiligen strafprozessualen Eingriffe rechtlich zulässig sein sollen, überwiegend aus unbestimmten Rechtsbegriffen. Insoweit könnte eine Verzahnung zwischen unbestimmt gefaßten Voraussetzungen und dem eingeräumten (Rechtsfolge-)Ermessen i n der Weise vorliegen, daß i n der Tat letztlich der Inhalt der Ermessensausübung sich nur mehr an den unbestimmten Rechtsbegriffen zu orientieren hat. Dies mag am Beispiel des § 102 StPO verdeutlicht werden. Danach ist eine der alternierenden Voraussetzungen für eine Durchsuchung beim Verdächtigen allein die Vermutung, daß die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde. Bei dieser Vermutung 73 Siehe oben Kap. 1, C, F n 129. 8 Nelles

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handelt es sich u m eine reine Prognoseentscheidung der zuständigen Strafverfolgungsorgane. Lebenserfahrung, kriminalistische Erfahrung und selbst vage Indizien sind bereits hinreichende Grundlagen für die Vermutung 7 4 ; sie muß nicht einmal auf bestimmte Tatsachen gestützt sein 75 . Zugleich deckt sich diese auf dem höchstpersönlichen U r t e i l des ermittelnden Beamten beruhende Voraussetzung m i t dem erstrebten Zweck der Durchsuchung — dem Auffinden von Beweismitteln —, der wesentliches Element der Ermessensentscheidung selbst ist. Insoweit wäre mindestens eine der i m Beschluß des Gemeinsamen Senats skizzierten Voraussetzungen für die Annahme eines Uberwiegens der Ermessensausübung schon bei der Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen gegeben mit der Folge, daß den Strafverfolgungsbehörden bereits bei der Festlegung der Eingriffsvoraussetzungen ein nur mehr negativ abzusteckender (Vermeidung von Ermessensfehlern) Bereich gerichtsfreier Beurteilung eingeräumt wäre. Wie sich eine derartige Auslegung der Vorschrift allerdings m i t der Tatsache vereinbaren läßt, daß es sich u m eine Eingriffsermächtigung handelt, deren Voraussetzungen grundsätzlich ermessensfeindlich sein sollen 76 , ist eine Frage, die nicht nur für § 102 StPO, sondern auch für die übrigen strafprozessualen Eingriffsermächtigungen jeweils gesonderter Untersuchung bedürfte. So notwendig es auch wäre, dieser Frage unter rechtsstaatlichen Aspekten weiter nachzugehen, mag sie dennoch auf sich beruhen, wenn eine Verkoppelung der Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" — u m die es hier geht — m i t der Ermessensausübung durch den einschreitenden Beamten zugunsten eines Überwiegens des Ermessens jedenfalls nicht mehr i n Frage kommt. b) Verkoppelung von Zuständigkeitsvoraussetzung und Gegenstand der Zuständigkeit Bei Auslegung und Anwendung der Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" durch den Beamten, der die Vorentscheidung dahin getroffen hat, daß die Vornahme einer bestimmten strafprozessualen Maßnahme notwendig und unter den gegebenen Voraussetzungen rechtmäßig sei, handelt es sich u m die Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit zur A n ordnung der beabsichtigten Maßnahme. M i t der Entscheidung darüber, daß eine Maßnahme durchgeführt werden soll und der Vorentschei74 Vgl. O L G F r a n k f u r t , N J W 1951, S. 165; Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 293; Meyer i n Löwe / Rosenberg, StPO, § 102 Rdnr. 20; Eb. Schmidt, Lehrk., § 102 Rdnr. 15. 75 Amelung / Schall, JuS 1975, S. 571; Dalcke / Fuhrmann / Schäfer, StPO, §102 A n m . 6; Müller (KMR), §102 A n m . 5 c; Eb. Schmidt, Lehrk., §102 Rdnr. 14. 76 BVerfGE 20, S. 150 (157); 21, S. 73 (80).

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dung über ihre Rechtmäßigkeit, endet nämlich die reguläre Eigenkompetenz der Staatsanwaltschaft bzw. die davon abgeleitete Zuständigkeit der Hilfsbeamten 77 . Die Umsetzung der getroffenen Entscheidung kann regelmäßig nur noch i n einem Antrag an den zuständigen Ermittlungsrichter auf Anordnung der beabsichtigten Maßnahme bestehen. Ergebnis der Ermessensentscheidung ist daher die Entscheidung: „Es w i r d beantragt . . . " Eine Entscheidung des Inhalts: „Es w i r d . . . angeordnet", setzt die entsprechende Anordnungskompetenz voraus. Die Kompetenz zur A n ordnung bezieht sich aber wiederum auf das Ergebnis der zuvor getroffenen Ermessensentscheidung, die Entscheidung, daß die anzuordnende Maßnahme notwendig und rechtmäßig sei. Man könnte daher daran denken, daß die nur aus dem unbestimmten Rechtsbegriff „Gefahr i m Verzug" bestehende Zuständigkeitsvoraussetzung m i t dem Gegenstand der Kompetenz i n der Weise verknüpft sein könnte, daß dessen Ausgestaltung als Ermessensermächtigung auch Auslegung und Anwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" selbst erfaßte. Es stellt sich angesichts dieser Überlegung indessen die Frage, ob die zu den Koppelungstatbeständen entwickelten Grundsätze auf das Verhältnis von Zuständigkeitsvoraussetzung und Inhalt der Ermächtigung überhaupt ohne weiteres übertragbar sind. Koppelungstatbestände zeichnen sich dadurch aus, daß wegen (teilweiser) Identität der für die Subsumtion des Sachverhalts unter die unbestimmt gefaßte Voraussetzung anzustellenden Erwägungen m i t den Ermessenserwägungen i m Rahmen der Rechtsfolge die Grenzen zwischen Tatbestand und Rechtsfolge fließend werden. M i t h i n können Eigenart und Besonderheit der Koppelungsvorschrift insbesondere unter Berücksichtigung des Inhalts der unbestimmten Voraussetzung 78 i m Einzelfall zu einer Aufhebung der streng konditionalen Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolge führen, weil, wenn nach fehlerfreier Ermessensbetätigung die Rechtsfolge eintreten darf, notwendig die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen und bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen zugleich die Rechtsfolge eintreten muß, wenn sie ermessensfehlerfrei entschieden werden soll. Bei solcherart bikonditionaler Abhängigkeit von Tatbestand und Rechtsfolge liegt auf der Hand, daß die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs und die Ausübung des Rechtsfolgeermessens nur als einheitlich richtige oder einheitlich falsche Entscheidung getroffen werden können. 77 Siehe oben Kap. 1, C I I I 2. c) u n d Kap. 2, A I I I . 78 Vgl. zu den Voraussetzungen i m einzelnen die v o m Gemeinsamen Senat (NJW 1972, S. 1413) entwickelten Grundsätze zur Beurteilung v o n K o p pelungsvorschriften, oben Kap. 3, C I I I 1.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

Die Einbindung einer Zuständigkeitsvoraussetzung i n einen Koppelungstatbestand ist m i t den logischen Strukturen des Verhältnisses von Tatbestand und Hechtsfolge nun allerdings nicht zu erfassen. Es handelt sich bei der Feststellung der Zuständigkeit gerade nicht u m die Prüfung tatbestandlicher Voraussetzungen und deren Beziehung zur Rechtsfolge, sondern u m die logisch vorrangige der kompetenziellen Entscheidungsbefugnis überhaupt. Die Trennung und Trennbarkeit zwischen Tatbestand und Rechtsfolge ist auf der Grundlage der hergebrachten Ermessenslehre deshalb bedeutsam, w e i l davon die Abgrenzung zwischen dem eigenverantwortlichen Rechtsanwendungsbereich der Verwaltung und der Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichts abhängt 79 . Dagegen bet r i f f t die Frage nach der Entscheidungsprärogative für die Auslegung einer Zuständigkeitsvoraussetzung die Grenze zwischen der Kompetenzzuweisungskompetenz des Gesetzgebers und der Prüfungspflicht der Verwaltungsbehörde. Die Zuweisung und Festlegung sachlicher und örtlicher Zuständigkeit ist wesentlicher Bestandteil staatlicher Organisationsgewalt 80 und unterliegt als solcher i n erster Linie verfassungsrechtlicher Beurteilung. Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) beinhaltet unter anderem, daß jegliche Ausübung der Staatsgewalt an die Verfassung und die i n bestimmten Verfahren beschlossenen und allgemein bekanntgegebenen abstrakten und generellen Gesetze gebunden ist und sich durch gesetzlich zuständige Organe i n rechtlich bestimmten Formen vollzieht (Prinzip des formalen Rechtsstaats) 81 . Es ist demnach Aufgabe der gesetzgebenden Körperschaften, den verschiedenen Verwaltungsbehörden ihre Vollzugsbefugnisse rechtssatzmäßig zuzuweisen 82 . Könnte eine Verwaltungsbehörde über Vorhandensein, Umfang und Grenzen ihrer Kompetenz eigenverantwortlich und gestaltend entscheiden, würde sie damit neues Recht i n dem Aufbau und der Zuständigkeit der Behörden setzen und letztlich gesetzgeberische Funktion ausüben 83 . Daraus folgt, daß, wenn der Gesetzgeber selbst Kompetenzen zugewiesen hat und sie, wenn auch unter Verwendung eines unbestimmn Siehe oben Kap. 3, C I . so Vgl. dazu Rudolf i n Erichsen / Martens, S. 443; Wolff / Bachof I I , S. 128. 81 Wolff / Bachof I, S. 52. Vgl. zum dem Rechtsstaatsprinzip zu entnehmenden Gebot eines geregelten Verfahrens: BVerfGE 2, S. 380 (403). 82 Ermacora, Allgemeine Staatslehre I I , S. 913; HessVGH, DVB1. 1953, S. 47 = D Ö V 1953, S. 88; Obermayer, J Z 1956, S. 625. 83 So ausdrücklich HessVGH, D Ö V 1953, S. 89. Daher ist verfassungsrechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Veränderung des Kompetenzsystems durch die Verwaltungsbehörde selbst — etwa durch Delegation — wiederum eine gesetzliche Ermächtigung dazu. Vgl. dazu oben Kap. 1, D, F n 7.

Kap. 3: Begriffstypus

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ten Rechtsbegriffs, für bestimmte Fälle verändert, ein Freiraum für eigenverantwortliche Entscheidung des ermächtigten Organs über das Ob seiner Zuständigkeit nicht mehr verbleiben kann. Es wäre daher eine Mißachtung rechtsstaatlicher Funktionsverteilung, wenn man aus dem Inhalt der Ermächtigung zu Ermessensentscheidungen den Schluß ziehen wollte, auch die Kompetenzzuweisung selbst könne durch Ermessensentscheidung des ermächtigten Organs beeinflußt werden. Insoweit vermögen also die für Koppelungsvorschriften entwickelten Grundsätze das Verhältnis zwischen Zuständigkeitsvoraussetzung und (Rechtsfolge-)Ermessen nicht zu erfassen. 3. Gerichtsfreier Beurteilungsspielraum bei Prognoseentscheidungen Eine verbreitete Ansicht i n der verwaltungsrechtlichen Literatur zieht die Grenzen weiter als die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und w i l l den Behörden bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auch dann einen Beurteilungsspielraum zugestehen, wenn sein Gegenstand maßgeblich von Prognoseentscheidungen abhängt 8 4 . A u f der Grundlage dieser Ansicht könnte der Staatsanwaltschaft oder ihren Hilfsbeamten bei der Anwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" doch noch ein Freiraum für eigenverantwortliche, gerichtlicher Kontrolle nicht unterworfene Beurteilung verbleiben. Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, daß die Beantwortung der Frage, ob die durch die Herbeiführung der richterlichen Anordnung bedingte Verzögerung den Erfolg der Maßnahme vereiteln werde — so die gängige Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug" 8 5 — Prognoseelemente enthält 8 6 . Indessen kann allein daraus nicht hergeleitet werden, daß etwa der Staatsanwaltschaft oder den Hilfsbeamten gesetzlich ein Beurteilungsspielraum zugewiesen ist, ohne daß der Funktionszusammenhang des Begriffs „Gefahr i m Verzug" in den Ermächtigungsnormen verkannt würde. Auch die Lehre vom gerichtsfreien Beurteilungsspielraum bei Prognoseentscheidungen führt an der Tatsache nicht vorbei, daß der Begriff „Gefahr i m Verzug" kompetenzund zuständigkeitsverändernden Charakter hat. Die Anwendung der Grundsätze dieser Lehre hätte zur Folge, daß die nur ausnahmsweise zuständigen Organe über ihre Zuständigkeit eigenverantwortlich entscheiden könnten. Sie wären m i t h i n i n der 84 Vgl. etwa Bullinger, N J W 1974, S.771; Jarosch, D Ö V 1974, S. 123 ff.; Jesch, AöR 82 (1957), S. 163 ff.; Kellner, D Ö V 1969, S.312; Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 313; Schmidt-Eichstaedt, AöR 98 (1973), S. 173 ff. Weitere Nachweise bei Wolff/Bachof I, S. 190 u n d 192. 85 Siehe die Nachweise unten Kap. 4, F n 24. 86 Näher dazu unten Kap. 4, A I I I 1. u n d B I I I .

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

Lage, dem Gericht die zum Schutze des betroffenen Bürgers übertragene Anordnunskompetenz zu entziehen, ohne daß ein Gericht noch überprüfen könnte, ob das zu Recht geschah. Die Ermittlungsbehörden wären somit befugt, nicht nur ihre eigenen Kompetenzen nach mehr oder weniger subjektiv geprägten Kriterien zu erweitern, sondern zugleich das gewalten- und funktionsteilende System interdependenter Kontrolle zwischen Ermittlungsbehörden und Ermittlungsrichter für praktisch jeden Einzelfall aufzuheben. Sie hätten letztlich das Recht, die dieser Funktionsaufteilung zugrundeliegende gesetzgeberische Intention leerlaufen zu lassen 87 . Die Funktion des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als Kompetenz- und Zuständigkeitsvoraussetzung entzieht die Auslegung und Anwendung des Begriffs daher notwendig dem freien Belieben i n Form nicht kontrollierbarer Beurteilung durch das aufgrund seiner Voraussetzung erst kompetent oder zuständig werdende Organ. Das muß konsequenterweise nicht nur für den F a l l der Kompetenzverlagerung vom Richter auf Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte gelten, sondern auch für den F a l l der Übertragung der Wahrnehmungszuständigkeit für staatsanwaltliche Kompetenzen auf den Ermittlungsrichter (§ 165 StPO), wenngleich dort die Gefahren, die sich aus einer etwaigen Unkontrollierbarkeit der Anwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" ergeben, nicht so augenfällig sind, da j a der Ermittlungsrichter den gerichtsfreien Beurteilungsspielraum hätte 8 8 . Gleichwohl 87 M i t dieser A r g u m e n t a t i o n hat auch das Bundesverwaltungsgericht m i t U r t e i l v o m 12.12.1967 (DVB1. 1968, S. 752, 754) die generelle Annahme von Gefahr i m Verzug als Zuständigkeitsvoraussetzung f ü r Durchsuchungen nach Polizeirecht, ohne A u s f ü l l u n g durch entsprechende Tatsachen, als zu der i n A r t . 13 Abs. 2 G G getroffenen rechtsstaatlichen Sicherung i n W i d e r spruch stehend beurteilt. — Da der Richtervorbehalt f ü r strafprozessuale Grundrechtseingriffe i m übrigen dieselbe F u n k t i o n hat, widerspricht eine generelle Annahme von Gefahr i m Verzug zwar nicht i m m e r u n m i t t e l b a r einer Verfassungsnorm (abgesehen von A r t . 13 Abs. 2 u n d A r t . 104 Abs. 2 GG), aber jedenfalls der einfach-gesetzlichen Regelung, die ihrerseits insoweit n u r unter gleichzeitigem Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip verletzt werden kann. 88 Es ist deshalb u m so bemerkenswerter, daß die Rechtsprechung, obwohl sie den Begriff Gefahr i m Verzug, soweit er die Zuständigkeit v o m Richter auf die Staatsanwaltschaft u n d ihre Hilfsbeamten verlagert, als Ermessensbegriff klassifiziert (siehe die Nachweise oben Kap. 3 F n 5), i m umgekehrten Fall, der sich zur Stützung einer solchen Auslegung eher anbieten würde, fraglos u n d selbstverständlich v o n vollinhaltlicher Überprüfbarkeit der Auslegung u n d A n w e n d u n g des Begriffs Gefahr i m Verzug ausgeht. — So hat das L G F r a n k f u r t m i t Beschluß v. 18.10.1967 (NJW 1968, S. 118) einer Beschwerde gegen richterliche Durchsuchungs- u n d Beschlagnahmebefehle m i t der Begründung stattgegeben, die angefochtenen Beschlüsse seien f o r m e l l rechtswidrig, w e i l der Richter sie als Notstaatsanwalt v o n A m t s wegen erlassen habe, obwohl die Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" nicht vorgelegen habe.

Kap. 3: Begriffstypus

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kann auch insoweit nicht hingenommen werden, daß die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten einer Kompetenzaufteilung i m Ermittlungsverfahren durch eigenverantwortliche Entscheidung der am Ermittlungsverfahren beteiligten Organe i n einer Weise substituiert werden dürfte, die dem Zweck eben dieser „Gewaltenteilung" durch Gesetz zuwiderliefe. Der Begriff „Gefahr i m Verzug" kann somit allenfalls unbestimmter Rechtsbegriff ohne Beurteilungs- und ohne Ermessensspielraum sein. Welche Konsequenzen der Charakter des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als Kompetenzvoraussetzung und i n dieser Eigenschaft als unbestimmter Rechtsbegriff für die Auslegung und die darin enthaltenen rechtlichen Maßstäbe seiner Anwendung hat, w i r d noch zu untersuchen sein. D. Zusammenfassung und K r i t i k der Lehre vom „Ermessensbegriff" Die herrschende Ansicht i n Rechtsprechung und Schrifttum zum Strafverfahrensrecht, der Begriff „Gefahr i m Verzug" sei „Ermessensbegriff" und entziehe sich als solcher grundsätzlich jeder richterlichen Überprüfung, ist weder m i t der herkömmlichen Ermessenslehre vereinbar, noch w i r d sie der Funktion dieses Begriffs als Zuständigkeitsvoraussetzung gerecht. Grundlage der herrschenden Ansicht ist eine völlig einseitige Betonung des Augenblickscharakters 80 der „Entscheidung" des einschreitenden Beamten über seine Zuständigkeit. Die Bedürfnisse der Praxis sind indessen nicht geeignet, den Charakter einer Norm bis h i n zur Umkehr des Gesetzeszwecks zu verändern. Es ist vielmehr Aufgabe der Auslegung, Inhalt und Grenzen des Begriffs so zu fassen, daß seine Anwendung i m Einzelfall nicht durch das Erfordernis minutiöser Abwägung von Wahrscheinlichkeitsgraden erschwert wird, m i t h i n die Praktikabilität zu sichern. Die herrschende Auffassung zeichnet sich darüber hinaus durch einen weiteren Fehlschluß aus, der auf der Basis der Ermessenslehre unhaltbar ist. Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellte, bei dem Begriff „Gefahr i m Verzug" handele es sich um einen Ermessensbegriff oder u m einen unbestimmten Rechtsbegriff m i t (gerichtsfreiem) Beurteilungsspielraum, so folgt daraus keineswegs ein völliger Wegfall richterlicher Uberprüfbarkeit. Die gerichtliche Kontrolle hat sich vielmehr, wenn es u m die Uberprüfung behördlicher Ermessensentscheidungen oder Beurteilungen geht, auf die Uberprüfung von Ermessensfehlern bzw. Beurteilungsfehlern bei der behördlichen Entscheidungsfindung zu beschränken. Unbeschränkt kontrollierbar sind die der Ermessensbetätigung zugrundeliegenden Tatfragen. Bei der ÜberVgl. Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 98 Rdnr. 18.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

prüfung von Ermessensentscheidungen ist das Gericht i m Rahmen von Verfahrensordnungen, f ü r die der Untersuchungsgrundsatz g i l t 9 0 , sogar verpflichtet, den Sachverhalt soweit aufzuklären, als es zur sachlichrechtlichen Entscheidung erforderlich ist 9 1 . Die gerichtliche K o n t r o l l u n d Sachentscheidungsbefugnis entfällt also nicht, sondern ist n u r begrenzt. Insoweit sind die Gerichte auch gehindert, bei Feststellung von Ermessens- oder Beurteilungsfehlern die behördliche Entscheidung durch eine eigene Entscheidung i n der Sache zu substituieren. Die Verwaltungsgerichtsordnung sieht daher bei gerichtlicher Uberprüfung v o n ablehnenden Ermessensentscheidungen, w e n n die Sache nicht ausnahmsweise spruchreif ist, u. a. das Bescheidungsurteil vor (§113 Abs. 4 S. 2 VwGO), d. h. die durch U r t e i l ausgesprochene Verpflichtung der Behörde, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts i n der Sache zu entscheiden. K a n n ein Ermessensfehler positiv festgestellt werden, so stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit fest oder hebt die beanstandete Maßnahme auf. Die herrschende Ansicht hätte sich als folgerichtig zumindest m i t der Möglichkeit eingeschränkter richterlicher K o n t r o l l e des Begriffs „Gefahr i m Verzug" auseinandersetzen müssen. Die These, jegliche Uberprüfbarkeit müsse entfallen, w i r d nicht begründet u n d ist m. E. dogmatisch auch nicht begründbar. Vielmehr f ü h r t sie i n letzter Konsequenz zu einer Aufgabe verbindlicher gesetzlicher Zuständigkeitsgrenzen u n d verstößt damit gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Normklarheit u n d Justitiabilität, m i t dem doppelte oder mehrfache Zuständigkeiten nicht vereinbar sind 9 2 . Nicht schon die Zuständigkeitsvoraussetzung „Gefahr i m Verzug" als solche ist m i t diesem Gebot a p r i o r i unvereinbar, sondern erst deren Einordnung als Ermessensermächtigung i n Verbindung m i t der Negierung jeglicher gerichtlicher Kontrolle der Einhaltung der Kompetenz- u n d Zuständigkeitsgrenzen 9 3 . Schon i n sich unschlüssig ist demnach auch die Argumentation Meyers 9 4 , w e n n er die These von der Unüberprüfbarkeit des Begriffs „Gefahr i m Verzug" verselbständigt u n d daraus rückschließend ableitet, es sei letztlich unerheblich, ob der Begriff „Gefahr i m Verzug" Ermessens- oder unbestimmter Rechtsbegriff sei, da bei gerichtlichen Entscheidungen ohnehin nicht überprüft werde, ob Gefahr i m Verzug vorgelegen habe. »o Vgl. etwa §§ 86, 114 V w G O , § 308 Abs. 2 StPO für das Beschwerdeverfahren, § 29 Abs. 2 E G G V G i. V. m. § 308 Abs. 2 StPO f ü r das Verfahren zur Anfechtung von Justizverwaltungsakten nach §§ 23 ff. EGGVG. Vgl. B V e r w G E 4, S. 20 (22); 8, S. 110 (111 f.); BVerwG, VRspr. 12 Nr. 255; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 86 Rdnrn. 1 u n d 3 u n d § 114 Rdnr. 13. »2 Siehe oben T e i l I, Einleitung. »3 Siehe oben Kap. 3, A. »4 I n Löwe / Rosenberg, StPO, § 98 Rdnr. 18.

Kap. 3: Begriffstypus

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Die Frage, ob das Verfahrensrecht einen Rechtsweg zur Überprüfung u. a. der Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" vorsieht oder der Rechtsweg jedenfalls nach A r t . 19 Abs. 4 GG eröffnet sein müßte, darf i m übrigen m i t der inhaltlichen Überprüfbarkeit des Begriffs nicht vermengt werden. M i t der Funktion des Begriffs „Gefahr i m Verzug" und den allgemeinen methodischen Grundsätzen der Lehre vom Ermessen und vom unbestimmten Rechtsbegriff ist daher m. E. nur die Einordnung dieses Begriffs als unbestimmter Rechtsbegriff vereinbar m i t der daraus abzuleitenden Folge grundsätzlich vollinhaltlicher richterlicher Überprüfbarkeit sowohl seiner Auslegung als auch der Subsumtion des Lebenssachverhalts durch das sich auf entsprechende Vorschriften stützende Strafverfolgungsorgan 95 .

95 V o n dieser Auffassung geht augenscheinlich auch das Bundesverwaltungsgericht aus, w e n n es i m U r t e i l v o m 12.12.1967 (DÖV 1968, S. 752, 754) sowohl Auslegung als auch relevante Tatsachenfeststellung als uneingeschränkt richterlich überprüfbar behandelt. Ohne auf die Berechtigung zu umfassender K o n t r o l l e überhaupt einzugehen — sie w i r d als selbstverständlich vorausgesetzt — f ü h r t es i n den entscheidenden Urteilsgründen aus: „»Gefahr i m Verzuge' i n diesem Sinne hätte bestanden, w e n n die durch A n r u f u n g des Richters bedingte Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte. Tatsächliche Feststellungen hierüber hat das Berufungsgericht infolge seiner (sc. zuvor als fehlerhaft beurteilten) Auslegung des Begriffs ,Gefahr i m Verzuge 4 nicht getroffen. Der unstreitige Sachverhalt u n d die v o m Bundesverwaltungsgericht i n anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen ermöglichen jedoch dem Revisionsgericht die Entscheidung, daß hier ,Gefahr i m Verzuge* nicht vorlag."

Kapitel

4

Auslegung und Definition des Begriffs „Gefahr im Verzug" I m Hinblick auf seine Funktion als Zuständigkeitsregel ist es nunmehr erforderlich, den unbestimmten Rechtsbegriff „Gefahr i m Verzug" inhaltlich so zu konturieren, daß die Grenzen der jeweiligen Zuständigkeiten durch i h n hinreichend bestimmt abgesteckt werden können. Andererseits darf aber eine Definition nicht zu völlig unpraktikabler Einengung des Begriffs führen. Nicht ohne Grund bedient sich schließlich das Gesetz eines unbestimmten Begriffs, dessen Vorteil ja gerade darin liegt, die Vielfalt denkbarer Einzelfälle zu erfassen. Das bedeutet auch, daß der dem Begriffselement „Gefahr" zu unterlegende Wahrscheinlichkeitsmaßstab nicht so hoch angesetzt werden darf, daß bereits die vom einschreitenden Beamten erwartete Prüfung seiner Zuständigkeit zu viel Zeit i n Anspruch nimmt, als daß er der durch den Begriff „Gefahr i m Verzug" zugleich indizierten Eilbedürftigkeit der Maßnahme noch gerecht werden könnte. Es bietet sich an, den Begriff „Gefahr i m Verzug" inhaltlich zunächst i m Kontext des § 165 StPO zu untersuchen. § 165 lautete i n seiner ursprünglichen Fassung 1 : „ B e i Gefahr i m Verzug hat der Amtsrichter die erforderlichen suchungshandlungen von A m t s wegen vorzunehmen."

Unter-

Ausdrücklich auf der vom Gesetzgeber selbst erkannten Notwendigkeit besserer Klarstellung der Zuständigkeitsverhältnisse zwischen Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter als „Notstaatsanwalt" 2 beruht die durch Art. 3 Nr. 6 des 8. StRÄndG 3 eingeführte Neufassung: „ B e i Gefahr i m Verzug k a n n der Richter die erforderlichen Untersuchungshandlungen auch ohne A n t r a g vornehmen, w e n n ein Staatsanwalt nicht erreichbar ist."

Die Begründung für die Neufassung dieser Vorschrift verdeutlicht, daß es sich nicht u m eine inhaltliche Änderung der früheren Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" handeln soll, sondern nur u m eine i m 1 Vgl. die Bekanntmachung der Texte des G V G u n d der StPO v o m 22. 3. 1924, RGBl. I, S. 322. 2 Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses f ü r die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/2860 S. 28 Sp. 1; vgl. auch Krauth / Kurf ess f Wulf , J Z 1968, S. 736. 3 V o m 25. 6.1968, B G B l . I, S. 741.

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Wortlaut eindeutigere Fassung der i n diesem Begriff ohnehin enthaltenen Voraussetzungen für „Ausnahme"zuständigkeit 4 . Hat der Gesetzgeber m i t h i n durch die Neuformulierung einer Vorschrift bereits Vorgaben für die Auslegung eines auch i n anderen Vorschriften verwendeten Begriffs gemacht, liegt es nahe, die Auslegungskriterien zunächst eben dieser Vorschrift zu entnehmen. A. Inhalt des Begriffs „Gefahr im Verzug" als Zuständigkeitsvoraussetzung in § 165 StPO Zur Abgrenzung der richterlichen Wahrnehmungszuständigkeit nach § 165 StPO kommt es zunächst auf formale, zuständigkeitsbezogene Kriterien an. Da sich die richterliche Wahrnehmungszuständigkeit jedoch nicht notwendig auf den gesamten staatsanwaltlichen Kompetenzbereich erstrecken muß, ist die richterliche Zuständigkeit nach § 165 StPO zur Wahrnehmung fremder Teilkompetenzen auch unter sachbezogenen, den Gegenstand der Befugnisse für den konkreten Fall einschränkenden Aspekten (etwa Fallgruppen, A r t der wahrzunehmenden Befugnisse o. ä.) zu präzisieren. § 165 StPO nennt drei Voraussetzungen, die als Abgrenzungsmerkmale i n Betracht kommen: „Gefahr i m Verzug", „erforderliche" Untersuchungshandlungen und „wenn ein Staatsanwalt nicht erreichbar ist". Während das Merkmal der Erforderlichkeit der Untersuchungshandlung auf die sachliche Eingrenzung des Bereichs der wahrnehmbaren Fremdkompetenz zielt, berührt die Nichterreichbarkeit eines Staatsanwalts unmittelbar die Eröffnung der Wahrnehmungszuständigkeit für den Richter. Die Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" läßt sich i n dieses System nicht so ohne weiteres einordnen. Eigenständige Bedeutung kann i h m aber jedenfalls nur insoweit zukommen, als der Bereich richterlicher Wahrnehmungszuständigkeit nicht schon durch die Unerreichbarkeit des Staatsanwalts und die Erforderlichkeit der Maßnahme abgesteckt ist. Es bietet sich daher an, den für diesen Begriff verbleibenden Regelungsgehalt zunächst negativ einzugrenzen. I. Nichterreichbarkeit eines Staatsanwalts M i t der Einführung dieser formalen Zuständigkeitsvoraussetzung stellt der Gesetzgeber klar, daß der Ermittlungsrichter nur dann die entsprechenden Maßnahmen ergreifen darf, wenn es dem zuständigen 4 Schriftl. Bericht des Sonderausschusses f ü r die Strafrechtsreform, B T Drucks. V/2860 S. 28 Sp. 1; vgl. auch Krauth / Kurf ess / Wulf, J Z 1968, S. 736 f.; L G F r a n k f u r t , N J W 1968, S. 118 m i t zust. A n m . Gross, N J W 1968, S.513; Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §165 Rdnr. 8.

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtigungen

Staatsanwalt nicht möglich ist, einen Antrag zu stellen oder die erforderlichen Maßnahmen selbst zu ergreifen 5 . Das Gesetz spricht zwar von der Unerreichbarkeit „eines" Staatsanwalts. Damit kann aber nicht irgendein Staatsanwalt gemeint sein, dem i n der Sache (§ 142 GVG) keine Zuständigkeit übertragen ist. Andererseits w i r d m i t dieser Formulierung eine Beschränkung auf den intern, nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung funktionell zuständigen Staatsanwalt ausgeschlossen. Eine derartige Beschränkung widerspräche auch der auf Flexibilität ausgerichteten Organisationsstruktur der Staatsanwaltschaft. Gemäß § 144 GVG handeln alle dem Behördenleiter einer Staatsanwaltschaft zugewiesenen Beamten als dessen Vertreter. Die Wirksamkeit ihrer Amtshandlungen nach außen hängt nicht davon ab, ob sie innerdienstlichen Aufgabenverteilungen oder Weisungen entsprechen. Somit können alle Staatsanwälte alle Amtsverrichtungen innerhalb des Bezirks ihrer Staatsanwaltschaft selbst vornehmen. Die Unerreichbarkeit „eines" Staatsanwalts ist also so auszulegen, daß ein Staatsanwalt, der der für die anstehende Entscheidung sachlich und örtlich zuständigen Staatsanwaltschaft angehört, nicht erreichbar ist®. Ob ein Staatsanwalt nicht erreichbar ist, „hängt ausschließlich von den äußeren Gegebenheiten i n tatsächlicher Hinsicht ab" 7 . Ein Fall der Unerreichbarkeit kann also niemals vorliegen, wenn ein tatsächlich erreichter Staatsanwalt aufgrund eigener Beurteilung des Falles die vom Richter für erforderlich gehaltene Maßnahme nicht ergreifen will 7, es also ausdrücklich ablehnt oder nur unterläßt, einen entsprechenden Antrag zu stellen 8 . Die Voraussetzung der Unerreichbarkeit i m skiz« Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses, BT-Drucks. V/2860 S. 28 Sp.2; Kleinknecht, StPO, §165 Rdnr. 3; Krauth / Kurf ess / Wulf, J Z 1968, S. 737. « Kr auth ! Kurf ess ! Wulf y J Z 1968, S. 737; Meyer-Goßner i n L ö w e /Rosenberg, StPO, § 165 Rdnr. 9. 7 Protokolle des Sonderausschusses f ü r die Strafrechtsreform, S. 1964 Sp. 2. 8 Ob ein F a l l der Unerreichbarkeit auch dann vorliegt, w e n n ein Staatsanwalt zwar erreicht wurde, dieser sich aber aus sachlichen Gründen — mangelnde Information, fehlende sachliche Beurteilungsgrundlage pp. — für außerstande erklärt, eine Entscheidung zu treffen, ist zweifelhaft (so aber Meyer-Goßner i n Löwe / Rosenberg, StPO, §165 Rdnr. 9 u n d Kleinknecht, StPO, §165 Rdnr. 3; a . A . Krauth ! Kurf ess ! Wulf, J Z 1968, S. 737). Eine auf solche Weise eröffnete Wahrnehmungszuständigkeit käme einer g e w i l l k ü r t e n Zuständigkeitsverschiebung gleich. Die richterliche Wahrnehmungszuständigkeit hinge i n diesen Fällen davon ab, daß der Staatsanwalt sich f ü r nicht erreichbar, w e i l handlungsunfähig, erklärt. Diese E r k l ä r u n g wäre w i e ein A n t r a g auf Vornahme einer i n das Belieben des Richters gestellten Untersuchungshandlung einzuordnen, der als A n t r a g i m Rahmen des § 162 StPO auch von Meyer-Goßner (in L ö w e / Rosenberg, StPO, §162 Rdnr. 21; ebenso Müller [ K M R ] , § 162 A n m . 2) als zu unbestimmt u n d daher unzulässig angesehen w i r d .

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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zierten Sinne ist allein objektiv zu ermitteln. A u f Kenntnis oder Unkenntnis des Richters vom entgegenstehenden Willen der Staatsanwaltschaft kommt es nicht an 9 . Insoweit könnte man feststellen, daß sich m i t der Beschränkung auf Fälle tatsächlicher Unerreichbarkeit eines Staatsanwalts eine formal eindeutige Grenze zwischen Eigenzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und richterlicher Wahrnehmungszuständigkeit ziehen läßt. Die richterliche Zuständigkeit nach § 165 StPO stellt sich unter dem Aspekt der „Unerreichbarkeit" als Ersatzzuständigkeit 10 für den Verhinderungsfall der eigenzuständigen Staatsanwaltschaft dar. Irreführend ist es m. E., die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters nach § 165 StPO als „Vertretung" des Staatsanwalts zu bezeichnen 11 . Dieser Begriff v e r f ü h r t zu der Assoziation m i t der fest umrissenen F i g u r des Vertreters oder Stellvertreters i m Zivilrecht. Weder die Voraussetzungen noch mögliche Folgen einer (mangelhaften) Vertretung nach den Regeln des B G B lassen sich aber auf das Strafverfahrensrecht generell übertragen. Es könnte sich insoweit i n der Terminologie des bürgerlichen Rechts n u r u m einen F a l l gesetzlicher Vertretung m i t gesetzlich zugleich bedingter u n d beschränkter Vollmacht handeln, verbunden m i t der gesetzlichen Verpflichtung (Auftrag) zur Ausübung der Vollmacht. Das aber sind gerade die Elemente, die i m öffentlichen Recht zur A u s f ü l l u n g des Mandatsbegriffs herangezogen w e r d e n 1 2 . Des weiteren hätte nach bürgerlichem Recht ein Handeln ohne die entsprechende Vollmacht (Vollmachtsüberschreitung) die U n w i r k s a m k e i t des Rechtsgeschäfts zur Folge. Ob indessen Maßnahmen des Ermittlungsrichters unter Überschreitung oder Verkennung der Zuständigkeitsvoraussetzungen u n w i r k s a m bzw. nichtig sind, beurteilt sich nach den Regeln, die f ü r das Verhältnis Staat — Bürger maßgebend sind, also vornehmlich nach öffentlichrechtlichen Regeln, w i e sie i n der entsprechenden Verfahrensordnimg ihre Ausprägung finden.

Bei näherer Betrachtung verliert das Merkmal der Unerreichbarkeit indessen seine Konturen, wenn man die „tatsächlichen Umstände" zu präzisieren sucht. Unerreichbarkeit eines Staatsanwalts ist — absolut gesehen — nicht möglich. Wenn der seine Wahrnehmungszuständigkeit i n einer i h m zugetragenen Sache prüfende Ermittlungsrichter nur lange genug wartet, ist ein Staatsanwalt immer erreichbar. Schließlich sind die Beamten der Staatsanwaltschaft an Dienststunden gebunden, und es ist schlechterdings kaum denkbar, daß an Werktagen während der regulären Dienstzeit alle einer Staatsanwaltschaft angehörenden Beamten unerreichbar sind. Das zeitliche Moment, das i n dem Merkmal der Unerreichbarkeit steckt, ist nicht aus sich selbst heraus verständ» L G F r a n k f u r t , N J W 1968, S. 118 m i t zust. A n m . Gross, N J W 1968, S. 513. 10 Vgl. BayVGH, N J W 1969, S. 229. 11 So Meyer-Gopner i n L o w e / Rosenberg, StPO, § 165 Rdnrn. 2 u n d 8. 12 Siehe oben Kap. 1, D 1 1 . b).

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

lieh. Es bedarf vielmehr zusätzlicher Kriterien, nach denen sich die Frage beantworten läßt, ab wann ein Staatsanwalt als unerreichbar anzusehen ist. Darin steckt nicht nur die Frage nach der Beschaffenheit der vom Richter erwarteten Bemühungen, einen Staatsanwalt zu erreichen, sondern auch die Frage nach dem Bezugsgegenstand für die Bemessung des Zeitraumes, bis zu dessen Ablauf versucht werden muß, einen Staatsanwalt zu erreichen, bevor Unerreichbarkeit angenommen werden darf. Die A r t der richterlichen Versuche, m i t einem Staatsanwalt i n Verbindung zu treten, hängt — berücksichtigt man die zweite Teilfrage — wiederum davon ab, wieviel Zeit i h m zur Verfügung steht. Zwar enthalten die Gesetzesmaterialien den deutlichen Hinweis auf fernmündliche Kontaktaufnahme 1 3 , es fragt sich jedoch, ob es nicht Fälle gibt, i n denen die verfügbare Zeitspanne auf N u l l reduziert ist, der Richter also zuständig wird, wenn er nicht einmal versucht, einen Staatsanwalt auf dem schnellsten — dem telefonischen — Weg zu erreichen. Die zeitliche Dimension w i r d nicht dadurch präziser gefaßt, daß man „nicht erreichbar" m i t „nicht rechtzeitig erreichbar" gleichsetzt 14 , denn auch der Faktor Rechtzeitigkeit ist ohne einen Maßstab nicht definierbar. Hier nun könnte die zweite Voraussetzung des § 165 StPO, Gefahr i m Verzug, Klarstellungsfunktion übernehmen. Da aber der Begriff „Gefahr i m Verzug" seinerseits nicht ohne den sachlichen Gegenstand der Befugnis (Gefahr für was?) definiert werden kann, soll zunächst das den Umfang der wahrnehmbaren Kompetenz charakterisierende Merkmal der Erforderlichkeit untersucht werden. II. Erforderlichkeit der Maßnahme I n den Lehrbüchern und Kommentaren zur Strafprozeßordnung w i r d das Merkmal der Erforderlichkeit weitgehend vernachlässigt. Lediglich Eberhard Schmidt scheint diese Voraussetzung m i t dem Hinweis präzisieren zu wollen, der Richter entscheide selbst nach Lage der Sache, ob und welche Untersuchungshandlungen 15 von i h m vorzunehmen seien. Das Merkmal der Erforderlichkeit der Untersuchungshandlung erklärt sich, wenn die A r t der richterlichen Wahrnehmungszuständigkeit 13 Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses f ü r die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/2860 S. 28 Sp. 2. 14 So L G F r a n k f u r t , N J W 1968, S. 118 — allerdings f ü r die alte Fassung des § 165 StPO, die den ausdrücklichen Hinweis auf die Unerreichbarkeit des Staatsanwalts nicht enthielt; zustimmend Gross, N J W 1968, S. 513; ebenso f ü r die heutige Fassung des § 165 StPO Meyer-Goßner i n Löwe / Rosenberg, StPO, § 165 Rdnr. 8. ** Lehrk., § 165 Rdnr. 3; Hervorhebung i m Original.

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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nach § 165 StPO als Ersatzzuständigkeit berücksichtigt wird. Der Richter hat anstelle der Staatsanwaltschaft bezogen und beschränkt auf den konkreten Fall deren Entscheidung über das Ob und ggf. die A r t der vorzunehmenden Ermittlungshandlungen zu fällen. Die Entscheidungen der Staatsanwaltschaft werden durch das Legalitätsprinzip und den Grundsatz der freien Gestaltung des E r m i t t lungsverfahrens bestimmt. Stellt man auf das Legalitätsprinzip ab, so könnte als erforderlich nur die Maßnahme bezeichnet werden, die der zum Einschreiten nach § 152 StPO verpflichtete Staatsanwalt i m Hinblick auf das Ziel des Ermittlungsverfahrens — Entscheidimg über die Erhebung der öffentlichen Klage — vornehmen müßte. Diese Definition erweist sich jedoch als zu eng, wenn man berücksichtigt, daß der A r t nach nicht nur eine, sondern u. U. mehrere gleichwertige Maßnahmen zur Verfügung stehen, m i t denen dem Gebot des Einschreitens genügt werden kann. Der für den verhinderten Staatsanwalt handelnde Richter w i r d daher nicht umhin können, über die A r t der vorzunehmenden Untersuchungshandlung nach Zweckmäßigkeitserwägungen zu entscheiden. A l l e i n die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme kann aber wiederum mit Erforderlichkeit nicht gleichgesetzt werden, denn Maßnahmen, die sich aufgrund kriminaltaktischer Erwägungen als sinnvoll oder als der Aufklärung des Sachverhalts förderlich darstellen, müssen noch nicht i. S. d. § 165 StPO erforderlich sein. Demnach können als erforderlich nur die Maßnahmen definiert werden, die der zum Einschreiten gem. § 152 StPO verpflichtete Staatsanwalt nach Lage des konkreten Falles i m Hinblick auf das Ziel der Ermittlungen ergreifen müßte und bei mehreren möglichen Maßnahmen unter Berücksichtigung kriminalistischer und kriminaltaktischer Erwägungen vornehmen würde. Diese Definition bedarf allerdings noch der Uberprüfung hinsichtlich der Maßnahmen zur Sicherung von Verfalls- oder Einziehungsgegenständen, denn auch diese Maßnahmen gehören, wie sich aus §§ 111 b f f . StPO ergibt, prinzipiell zu den möglichen richterlichen Untersuchungshandlungen. Sie dienen aber letztlich nicht der Vorbereitung der Entscheidung über die Erhebung der Anklage. Z u m Prozeßgegenstand gehört indessen auch die Aufklärung der Tatsachen, die unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verfalls oder der Einziehung als strafrechtlicher Nebenfolgen der Tat von Bedeutung für den Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat sein können 1 6 . Die Erforschung des Sachverhalts gehört daher auch insoweit zu den Aufgaben der Staatsanwaltschaft und zum Ziel ihrer Ermittlungstätigkeit. 16 Kleinknecht,

StPO, § 430 Rdnr. 1.

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

Es kann also festgehalten werden, daß sich auf den m i t der gegebenen Definition sachlich eingegrenzten Teil staatsanwaltlicher Kompetenzen die richterliche Wahrnehmungszuständigkeit bei Unerreichbarkeit eines Staatsanwalts erstreckt, aber auch beschränkt. Nach dem Sinnzusammenhang der Voraussetzungen des § 165 StPO können erforderlich nur die Maßnahmen sein, die während der Unerreichbarkeit eines Staatsanwalts ergriffen werden müssen. Da Unerreichbarkeit aber kein unbegrenzter Dauerzustand sein kann, beinhaltet das Merkmal der Erforderlichkeit auch eine zeitliche Dimension. Ist der Begriff „Gefahr i m Verzug" Maßstab für die zeitliche Eingrenzung der Unerreichbarkeit eines Staatsanwalts, könnte er inzident auch inhaltsbestimmender Faktor für die Erforderlichkeit der Maßnahme sein. I I I . Gefahr im Verzug Nach der zu § 165 StPO entwickelten Definition liegt Gefahr i m Verzuge, wenn der Aufschub der betreffenden Handlung deren Vornahme überhaupt oder die Erreichung ihres Zwecks irgendwie gefährden könnte 1 7 . Diese Definition läßt die Frage offen, wie weit der „Zweck" der Maßnahme zu fassen ist. Soll sich die Gefährdung nur auf den Zweck der konkret als erforderlich erachteten Maßnahme beziehen 18 oder bestimmt er sich nach dem Ziel des Ermittlungsverfahrens insgesamt? Der zweiten Auffassung scheint M ü l l e r 1 9 zuzuneigen, wenn er meint, Gefahr i m Verzuge liege vor, wenn der Aufschub der Untersuchungshandlung bis zur Entschließung der Staatsanwaltschaft ihren Erfolg i n Frage stellen und dadurch den Gang des Ermittlungsverfahrens beeinträchtigen würde. § 165 StPO gestattet dem Richter nur die Vornahme der erforderlichen Untersuchungshandlung. I m Merkmal der Erforderlichkeit ist als Maßstab das Ziel des Ermittlungsverfahrens bereits enthalten. Maßnahmen, deren Durchführung ohne Gefährdung des Ermittlungsverfahrens jederzeit nachgeholt werden können, sind schon nicht erforderlich. Insoweit ist der Zweck, dessen Gefährdung durch Zeitverlust bedingt sein soll, m i t der Erforderlichkeit der Maßnahme vorgegeben. Es dient daher allenfalls der Verdeutlichung, wenn neben der Gefähr17 L G F r a n k f u r t , N J W 1968, S. 118; Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §165 Rdnr. 7; n u r i n der Formulierung abweichend Eb. Schmidt, Lehrk., § 165 Rdnr. 2. is So w o h l Kleinknecht, StPO, § 165 Rdnr. 1, der die Zwecke der einzelnen Maßnahmen ausdrücklich aufführt, w i e z.B. Sicherung des Beweismittels (§ 94 StPO) oder eines Verfalls- oder Einziehungsgegenstandes (§ 111 b StPO). 1 9 Müller (KMR), § 165 A n m . 3.

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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dung des Erfolges der Untersuchungshandlung auch auf die Gefährdung des weiteren Ganges des Ermittlungsverfahrens abgestellt wird. Wendet man sich nun dem Gehalt zu, die der so definierte Begriff „Gefahr i m Verzug" i m Kontext der Voraussetzungen des § 165 StPO besitzt, so ist zunächst an eine Befristung der Wahrnehmungszuständigkeit des Richters zu denken. Eine genaue zeitliche Eingrenzung war allein m i t der Voraussetzung „wenn der Staatsanwalt nicht erreichbar ist" nicht möglich. Eine absolute Grenze ergibt sich aber auch aus dem Begriff „Gefahr i m Verzug" nicht. Die dem Erfolg oder der Durchführung einer Maßnahme überhaupt drohende Gefahr läßt sich nur anhand der Umstände und Tatsachen des konkreten Falles ermitteln. I h r Intensitätsgrad bestimmt die Zeitspanne, innerhalb derer die Maßnahme durchgeführt werden muß, wenn sie nicht obsolet werden soll. Die Ermittlung des Gefahrengrades ist rein kognitiv nicht möglich, sondern muß sich i n gewissem Grade auf eine Prognose, ein Wahrscheinlichkeitsurteil über die Entwicklung der Ereignisse stützen, die zu erwarten ist, wenn die als erforderlich erachtete Maßnahme hinausgeschoben wird. Diese Prognose kann i m Einzelfall dazu führen, daß eine Maßnahme unmittelbar an Ort und Stelle und ohne die geringste Verzögerung durchgeführt werden muß. I n derart akuten Fällen ist die Frage nach der Unerreichbarkeit eines Staatsanwalts bereits damit beantwortet, daß er nicht präsent ist. Die richterliche Ersatzzuständigkeit ist eröffnet, ohne daß noch versucht zu werden brauchte, einen Staatsanwalt zu erreichen. Ergibt die Prognose des Richters, daß ein Aufschub von mehreren Stunden oder gar einem Tag die Maßnahme weder vereiteln noch ihren Erfolg i n Frage stellen wird, enthält sie zugleich die Feststellung eigener aktueller Unzuständigkeit; denn während dieser gefahrneutralen Zeitspanne besteht prinzipiell noch die Möglichkeit, die Entschließung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen 20 . 1. Maßstab

der

Gefährdung

Fraglich ist nun, welcher Maßstab für die Bestimmung der gefahrneutralen bzw. der den Erfolg der Maßnahme gefährdenden Zeitspanne zugrunde zu legen ist. Wenngleich die Feststellung, es liege Gefahr i m Verzug, sich nach den Umständen des konkreten Falles bestimmt, darf diese Feststellung nicht allein von Befürchtungen, Vorsichtsdenken oder sonstigen subjektiv geprägten Einschätzungen des Richters abhängen. 20 Vgl. zu den Wahrscheinlichkeitsgraden i m einzelnen die Ausführungen zu den v o n Staatsanwalt u n d Hilfsbeamten bei Gefahr i m Verzug zu t r e f fenden Abwägungen, unten Kap. 4, B I I I 2. 9 Nelles

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

Würde man eine solche subjektive Einschätzung hinreichen lassen, wäre die Grenze zwischen der Kompetenz der Staatsanwaltschaft und der Einzelfallzuständigkeit des Richters verwischt. Ausgangspunkt der bisherigen Untersuchung war der verfassungsrechtlich abgesicherte Grundsatz der Rechtsklarheit, m i t dem mehrfache Zuständigkeiten nicht vereinbar sind 2 1 . Eine Zuständigkeitsregel, die allein von subjektiven Anschauungen des Handelnden abhinge, wäre mehrdeutig und muß zwangsläufig zu willkürlicher Zuständigkeit i m Einzelfall führen 2 2 . Dazu bedarf es nicht einmal der Feststellung, daß eine solche Zuständigkeitsregel nicht mehr justitiabel wäre. Es ist offenkundig, daß willkürliche Zuständigkeiten letztlich keiner „Regel" mehr folgen. Ein Mindestmaß objektiver Zuständigkeitskriterien ist daher unerläßlich. Maßstab für die Prüfung der Zuständigkeitsvoraussetzung durch den Richter können andererseits aber nicht nur die objektiven Umstände sein. Die Feststellung, ob Gefahr droht, muß notwendig von Ungewißheit über die erst nach Beendigung der Ermittlungen objektiv feststellbaren tatsächlichen Verhältnisse ausgehen. Stellt sich etwa nach erfolgreicher Durchführung einer vom Richter angeordneten oder durchgeführten Maßnahme heraus, daß diese ohne Gefahr für das Ergebnis noch einige Tage hätte hinausgeschoben werden können, kann damit nicht nachträglich die prognostizierte Gefahr entfallen 2 3 . Aufgrund dieser Situation, i n die sich der Richter, der seine Zuständigkeit prüft, versetzt sieht, kann Maßstab nicht die nachträgliche Kenntnis sein. Beurteilungsmaßstab muß daher der Befund eines objektiven, am Ermittlungsergebnis nicht persönlich interessierten Staatsanwalts sein, der die nach dem Stand der Ermittlungen bekannten Tatsachen kennt. Denn nimmt der Ermittlungsrichter staatsanwaltliche Kompetenzen wahr, die sich gerade dadurch auszeichnen, daß sie i n ihrer Ausübung ermessensabhängig sind, kommt er nicht umhin, die der Staatsanwaltschaft kraft Kompetenz und besserer Sachkunde zustehenden Erwägungen i n objektiver Form zur Grundlage seines Handelns zu machen. 21 Siehe oben T e i l l , Einleitung. 22 Siehe oben Kap. 3, C I I I 2. b) u n d C I I I 3. 23 So auch B G H L M Nr. 1 zu § 104 StPO f ü r „Gefahr i m Verzug" als Voraussetzung f ü r die richterliche Anordnung einer Durchsuchung zur Nachtzeit nach §104 StPO. Ä h n l i c h L G Wiesbaden, M D R 1951, S. 631 f ü r die „voraussichtliche" Einziehung oder Unbrauchbarmachung eines Gegenstandes als Voraussetzung f ü r eine Beschlagnahmeanordnung; zust. Lackner, M D R 1951, S. 632: „Die tatsächliche Möglichkeit einer späteren Einziehung aufgrund einer abweichenden Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts muß außer Betracht bleiben." — Vgl. auch Küper, N J W 1971, S. 1683 zur „pflichtgemäßen Prüfung" bei Zuziehung v o n Durchsuchungszeugen.

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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2. Definition Da der Begriff „Gefahr i m Verzug" sich sowohl auf den wahrzunehmenden Gegenstand der Kompetenz der Staatsanwaltschaft bezieht und durch ihn mitdefiniert wird, als auch das zeitliche Moment der m i t dem Warten auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft verbundenen Verzögerung beinhaltet, läßt sich Gefahr i m Verzug nur unter Berücksichtigung dieser beiden, i n § 165 StPO m i t „Erforderlichkeit" der Maßnahme und „Unerreichbarkeit eines Staatsanwalts" ausdrücklich genannten Voraussetzungen, wie folgt definieren: Gefahr i m Verzug ist die auf Tatsachen gegründete naheliegende Möglichkeit, die m i t der Herbeiführung der staatsanwaltlichen Entschließung v e r bundene zeitliche Verzögerung werde den Erfolg der Maßnahme vereiteln, die die zum Einschreiten nach § 152 StPO verpflichtete Staatsanwaltschaft nach Lage des konkreten Falles ergreifen müßte u n d bei mehreren möglichen Maßnahmen nach kriminalistischen u n d kriminaltaktischen E r w ä g u n gen vornehmen würde.

B. „Gefahr im Verzug" als Zuständigkeitsvoraussetzung für Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte zur Anordnung unter Richtervorbehalt stehender Maßnahmen Ebenso wie die Wahrnehmungszuständigkeit des Notrichters von der Eigenzuständigkeit des Staatsanwalts möglichst eindeutig abzugrenzen war, müssen auch die formellen Voraussetzungen für die Eröffnung der Zuständigkeiten und die inhaltlich einzugrenzenden Fälle herausgearbeitet werden, i n denen der Staatsanwaltschaft und ihren Hilfsbeamten richterliche Kompetenzen zustehen. I. Nicht rechtzeitige Erreichbarkeit richterlicher Anordnung Anders als i n der Neufassung des § 165 StPO ist i n keiner der Vorschriften, die eine Verlagerung richterlicher Kompetenzen auf die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten regeln, eine Voraussetzung „Unerreichbarkeit eines Richters" ausdrücklich vorgesehen. Nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften ist einzige Voraussetzung für die Eröffnung der Ausnahmekompetenz „Gefahr i m Verzug" bzw. inhaltlich gleichbedeutend „Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung". Gleichwohl darf davon ausgegangen werden, daß der Begriff „Gefahr i m Verzug" inhaltlich die drei Komponenten umfaßt, die in § 165 StPO als Voraussetzungen für die richterliche Wahrnehmungszuständigkeit ausdrücklich genannt sind. Wenn es i n der herkömmlichen Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug" heißt, Gefahr i m Verzug liege vor, wenn der Erfolg der Maßnahme durch die Verzögerung gefährdet wäre, die eintreten würde, 9'

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer E i n g r i f f sermächtigurigen

sofern der zuständige Richter angerufen würde 2 4 , so w i r d damit ein deutig auf die durch Einholung einer richterlichen Anordnung bedingte Verzögerung abgestellt. Negativ ausgedrückt beinhaltet dieses Begriffselement das Erfordernis, daß eine richterliche Anordnung nicht rechtzeitig zu erreichen sein darf. 1. Prinzip des gesetzlichen Richters Fraglich ist, ob i m Unterschied zu der Voraussetzung der „Unerreichbarkeit eines Staatsanwalts" die Definition so verstanden werden muß, daß die Anordnung des zuständigen Richters nicht rechtzeitig erreichbar ist. Innerbehördliche Auffangzuständigkeiten, wie sie die Organisationsstruktur der Staatsanwaltschaft gestattet, können beim Richter gerade nicht vorausgesetzt werden. Die Beantwortung der Frage hängt dayon äb, ob das Prinzip des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) auch für den Ermittlungsrichter gilt. Es ist anerkannter Grundsatz des Verfassungsrechts, daß A r t . 101 Abs. 1 S. 2 GG den Richter i n a l l seinen Tätigkeiten erfaßt. Hat sich der Gesetzgeber — wozu er prinzipiell berechtigt ist 2 6 — entschlossen, dem Richter bestimmte Aufgaben anzuvertrauen, dann muß dem A r t . 101 Abs. 1 S. 2 GG genügt werden 2 6 , auch wenn es sich dabei nicht um Rechtsprechung i m materiellen Sinne handelt 2 7 . So hat das Bundesverfassungsgericht auf den Untersuchungsrichter etwa A r t . 101 Abs. 1 S. 2 GG ausdrücklich für anwendbar erklärt 2 8 . Für den Ermittlungsrichter darf danach nichts anderes gelten. Es ist also nicht hinreichend, daß ein Richter nicht rechtzeitig m i t der Entscheidung über die Anordnung befaßt werden kann, sondern notwendig, daß der instantiell und funktionell zuständige Richter die Anordnung nicht mehr rechtzeitig erlassen kann. 2. Der zuständige Richter Die richterliche Zuständigkeit richtet sich i m Ermittlungsverfahren generell nach § 162 StPO. I n Staatsschutzsachen ist anstelle des Amtsgerichts auch der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts zuständig (§ 169 StPO). 24 B G H , J Z 1962, S. 610; K G , N J W 1972, S.171; Kaiser, N J W 1964, S. 786; Kleinknecht, StPO, §98 Rdnr. 4; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §98 Rdnr. 17; Müller (KMR), §98 A n m . 3 b ; Eb, Schmidt, Lehrk., §98 Rdnr.4. 25 Maunz / Dürig / Herzog, G G A r t . 101 Rdnr. 16. 26 BVerfGE 22, S.49 (50); Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 101 Rdnr. 16. 27 Siehe dazu oben Kap. 1, D I I 2. 28 BVerfGE 25, S. 336 (345).

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Sofern nach Erhebung der öffentlichen Klage Anordnungen von Grundrechtseingriffen i n Frage stehen, ist das m i t der Sache befaßte Gericht zuständig, und zwar i n der für Beschlüsse außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung 29 . Die Zuständigkeit des Gerichts nach Erhebung der Klage ist für die Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft insofern noch von Bedeutung, als jedenfalls Beschlagnahmen gemäß § 98 Abs. 3 StPO auch nach Erhebung der Klage noch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden können. Der Staatsanwalt, der i n Ausübung der auf ihn übertragenen Kompetenz Grundrechtseingriffe anordnen w i l l , hat sich also zunächst an den nach den genannten Vorschriften zuständigen Richter zu wenden bzw. sich zu fragen, ob er ihn noch (rechtzeitig) erreichen und dieser eine Anordnung noch (rechtzeitig) erlassen kann. 3. Rechtzeitigkeit

der

Anordnung

I m Gegensatz zur richterlichen Ersatzzuständigkeit nach §165 StPO ergeben sich für die Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Feststellbarkeit, ob der Richter erreicht werden kann, geringere Probleme. Die Staatsanwaltschaft w i r d regelmäßig m i t einem Anruf klären können, ob der sachlich, örtlich u n d funktionell zuständige Ermittlungsrichter, bzw. nach Erhebung der Klage der Richter der Hauptsache, unmittelbar erreichbar ist oder nicht. Ob eine Anordnung des zuständigen Richters noch rechtzeitig eingeholt werden kann, kann nicht von weitergehenden Kriterien abhängig gemacht werden, als sie auch für die Ersatzzuständigkeit des Richters als Notstaatsanwalt gelten. Die Beurteilung muß also auch hier „ausschließlich von äußeren Gegebenheiten i n tatsächlicher Hinsicht abhängen" 3 0 . Ein Fall nicht rechtzeitig einholbarer richterlicher Anordnung kann also niemals angenommen werden, wenn der zuständige Richter zwar erreicht wird, sich aber außerstande erklärt, eine Entscheidung i n der Sache zu treffen 3 1 . W i l l man die Rechtsschutzfunktion, die der vor gängigen Einschaltung des Richters beizumessen ist, nicht aushöhlen, muß eine richterliche Auskunft des Inhalts, er könne i n der Sache nicht entscheiden, als Ablehnung der beantragten Anordnung gewertet werden. Es wäre m. E. eine unzulässige Umgehung des Richtervorbehalts und des Prinzips des gesetzlichen Richters, wenn der Richter durch willkürliche 2» O L G Stettin, G A 43 (1895), S.269; Kleinknecht, Meyer i n Löwe / Rosenberg, StPO, § 98 Rdnr. 8. 80 Siehe oben Kap. 4, A I . 3i Siehe oben Kap. 4, A I .

StPO, §98

Rdnr.3;

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Delegation der Angelegenheit auf die Staatsanwaltschaft die Wahrnehmung seiner Sachkompetenz ablehnen könnte. Anders könnte die Sachlage indessen zu beurteilen sein, wenn der Richter seinerseits erklärt, er könne innerhalb des für die Anordnung der Maßnahme, wenn sie erfolgversprechend sein soll, noch verbleibenden Zeitraums die Frage nicht mehr prüfen und/oder aus technischen Gründen einen Beschluß nicht mehr abfassen 32 . Diese, wie die Frage danach, ob der Staatsanwalt überhaupt noch versuchen muß, einen Richter zu erreichen und ggf. wie lange, hängen davon ab, nach welchen Kriterien die verbleibende Frist zu bemessen ist. Die zeitliche Dimension ist für die Eröffnung staatsanwaltlicher Zuständigkeit anhand objektiver — mindestens objektivierbarer — Maßstäbe zu begrenzen, die dem Begriff „Gefahr i m Verzug" i n seinen weiteren Inhaltsmerkmalen zu entnehmen sind. Ohne das Substrat der Einzelfallzuständigkeit, die konkret anzuordnende Maßnahme, läßt sich — wie für den Richter als Notstaatsanwalt — auch für die staatsanwaltliche Notzuständigkeit das Zeitkriterium nicht verbindlich ausfüllen. II. Konkret erforderliche Maßnahme Ausgehend davon, daß die richterliche Kompetenz sich nur auf die in den jeweiligen Ermächtigungsgrundlagen konkretisierten Maßnahmen erstreckt, stellt sich die Frage nach der Erforderlichkeit der Maßnahme für die Staatsanwaltschaft, wenn die Ausübung richterlicher Kompetenzen i n Frage steht, anders als für den i n seiner Eigenschaft als Notstaatsanwalt handelnden Richter. Die Prüfung und Entscheidung, welche Maßnahmen i m konkreten Ermittlungsverfahren ergriffen werden sollen, fällt unabhängig von der Frage der Anordnungskompetenz in die originäre Kompetenz der Staatsanwaltschaft. Der Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens erlaubt es der Staatsanwaltschaft generell, nach freiem Ermessen über Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit bestimmter Ermittlungshandlungen zu entscheiden. Erst nachdem die Staatsanwaltschaft von ihrem volitiven Verhaltensermessen 33 i n der Weise Gebrauch gemacht hat, daß sie eine Maßnahme für erforderlich erachtet, deren Anordnung grundsätzlich dem Richter vorbehalten ist, stellt sich für sie die Frage nach der sofortigen, unverzüglichen Anordnung und Durchführung. Die Frage nach der Anordnungskompetenz ist demnach für die Staatsanwaltschaft nachrangig. Eine Rückwirkung nicht rechtzeitiger Erreich32 Vgl. dazu den F a l l unten S. 142. 33 Siehe oben Kap. 1, C I I I 1. u. Kap. 3, C I I I 2.

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barkeit richterlicher Anordnung dergestalt, daß die Staatsanwaltschaft nunmehr verpflichtet wäre, sich für eine Maßnahme zu entscheiden, die sie generell auch ohne richterliche M i t w i r k u n g selbst vornehmen kann, ist m i t der regulären Aufgaben- und Kompetenzverteilung i m Ermittlungsverfahren nicht vereinbar. Damit würde nämlich der Kompetenzvorbehalt zugunsten des Richters eben nur für die i h m gesetzlich vorbehaltenen Fälle zu Lasten der staatsanwaltlichen Ermittlungskompetenz ausgeweitet. M i t der Entscheidung für eine i n die Anordnungskompetenz des Richters fallende Maßnahme ist somit deren Erforderlichkeit auch für den Richter vorgegeben und verbindlich festgelegt. Allerdings hat der Richter i m Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung einer beantragten Maßnahme dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besondere A u f merksamkeit zu schenken. Diese Prüfung obliegt auch der Staatsanwaltschaft, sobald die Voraussetzungen eigener Zuständigkeit gegeben sind. Sie w i r d dabei dann allerdings zu berücksichtigen haben, ob die Anordnung der konkret beabsichtigten Maßnahme nicht deshalb unverhältnismäßig wird, weil der Richter sie nicht mehr anordnen kann. Aus eben diesem Grunde fallen etwa besonders schwerwiegende Maßnahmen wie komplizierte und gefährliche Eingriffe i m Rahmen einer körperlichen Untersuchung nach ständiger Rechtsprechung 34 regelmäßig nicht mehr i n die staatsanwaltliche Ausnahmekompetenz — und erst recht nicht in die der Hilfsbeamten. Insoweit kann daher aus Gründen des bei der Verhältnismäßigkeitsabwägung der Staatsanwaltschaft zu berücksichtigenden Rechtsschutzinteresses des Betroffenen allein die Nichterreichbarkeit des Richters dazu führen, daß die Maßnahme nicht angeordnet werden darf. Abgesehen aber von der unmittelbaren Auswirkung der Nichterreichbarkeit des Richters auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme selbst, weil sie als nicht richterlich angeordnete regelmäßig unverhältnismäßig wäre, sind der zeitlich zu bemessende Faktor der Verzögerung und die daraus resultierende Gefahr für den Erfolg der Maßnahme, die ihrerseits wiederum die Zeitgrenzen bestimmt, also auf die Maßnahme zu beziehen, für deren Vornahme sich die Staatsanwaltschaft konkret entschieden

hat.

III. Gefahr im Verzug Die Gefahr für den Erfolg einer Maßnahme, deren Anordnung dem Richter vorbehalten ist, läßt sich nicht generell abstrakt bemessen. 34 Vgl. BVerfG, N J W 1963, S. 1597; BVerfG, N J W 1963, S. 2370 f.; Bay ObLGSt 1956, S. 180 (185); O L G Celle, M D R 1956, S. 695; L G Göttingen, M D R 1952, S. 629.

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Der Gefahrbegriff bedarf der Ausfüllung durch die konkreten Umstände des einzelnen Falles. Der Intensitätsgrad der Gefahr bestimmt allerdings die Zeitspanne, inerhalb derer die Maßnahme noch erfolgreich durchgeführt werden kann. Auch für die Staatsanwaltschaft muß sich die Ermittlung des Gefahrengrades auf Prognosen und Wahrscheinlichkeitsurteile über die Entwicklung der Ereignisse stützen, die zu erwarten ist, wenn die erforderliche Maßnahme hinausgeschoben wird. Ob nach den Umständen des Einzelfalles die Herbeiführung der richterlichen Anordnung zu einer Gefahr für den Erfolg der Maßnahme führen wird, hängt von einem Vergleich der Zeitspanne, die ohne jede Gefahr für den Erfolg der Maßnahme verstreichen kann, m i t derjenigen ab, die zur Herbeiführung der richterlichen Anordnung aufzuwenden ist. 1. Kriterien für die Dauer der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung Die Zeit, die zur Herbeiführung einer richterlichen Anordnung erforderlich ist, bestimmt sich nach dem formalen Entscheidungsablauf, dem Umfang der Entscheidungsgrundlage i n tatsächlicher Hinsicht (Akten) und nicht zuletzt auch nach dem individuellen Arbeitsstil des zuständigen Richters und seiner „Entscheidungsfreudigkeit". a) Antragstellung aa) Antrag der Staatsanwaltschaft Die Strafprozeßordnung enthält keine detaillierten Regeln über den technischen Ablauf des Verfahrens zur Herbeiführung einer richterlichen Anordnung. Insoweit kommen nur die Vorschriften der Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (RiStBV) 3 5 i n Betracht. Dort heißt es i n Nr. 12, daß von der Beifügung der Ermittlungsakten abzusehen sei, wenn durch die Versendung eine Verzögerung des Verfahrens eintreten würde und wenn der für die Ermittlung maßgebende Sachverhalt i n dem Ersuchen dargestellt oder aus einem Aktenauszug entnommen werden kann. Aus Nr. 12 RiStBV ergibt sich nicht unmittelbar, daß dieses Verfahren auch bei Beantragung einer richterlichen Anordnung einzuhalten ist. Zwar w i r d diese Frage in den RiStBV nicht ausdrücklich angesprochen, jedoch bezieht sich Nr. 12 S. 1 RiStBV auf richterliche Untersuchungshandlungen generell. Der Begriff „Ersuchen", der i n Nr. 12 »5 Bundeseinheitlich geltende Fassung v o m 1.1.1977, i n Nordrhein-Westfalen eingeführt durch Verordnung des Justizministers v o m 25.11.1976, J M i n B l N W 1977, S. 2 ff.

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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RiStBV verwandt wird, dürfte daher nicht technisch zu verstehen sein. Er läßt sich damit erklären, daß die Tätigkeit des Ermittlungsrichters allgemein nach herrschender Auffassung als Amtshilfe zu betrachten ist 3 6 . Praktisch hat also Nr. 12 RiStBV zur Folge, daß der Staatsanw a l t dem zuständigen Richter, bei dem er die Anordnung eines Grundrechtseingriffs beantragen w i l l , die vollständigen Akten nicht zu übersenden braucht. Da auch keine besondere Form des Ersuchens, also des Antrages, vorgeschrieben ist, besteht kein Hinderungsgrund, einen Antrag auf richterliche Anordnung auch mündlich oder telefonisch zu stellen. Voraussetzung für die Zulässigkeit auch dieses Verfahrens ist aber, daß der für die richterliche Entscheidung maßgebliche Sachverhalt sich mündlich vollständig darlegen läßt und vollständig m i t geteilt wird. Für die Aktenführung selbst reicht es ohne weiteres aus, wenn der Staatsanwalt seinen mündlich gestellten Antrag i m wesentlichen Inhalt i n einem Aktenvermerk festhält. Damit kann also festgestellt werden, daß i n einfach gelagerten Fällen jedenfalls die Beantragung der richterlichen Anordnung nur unwesentlich mehr Zeit i n Anspruch nimmt als zur Erreichung des Richters überhaupt aufgewandt werden muß. bb) Antragsbefugnis der Hilfsbeamten Für Hilfsbeamte ist aber die zur Herbeiführung einer richterlichen Anordnung einzukalkulierende Zeitspanne größer, wenn Hilfsbeamte nicht befugt sind, einen entsprechenden Antrag unmittelbar beim zuständigen Richter zu stellen, sondern die Sache zuvor einem 3 7 Staatsanwalt übergeben müssen, der seinerseits die richterliche Anordnung zu beantragen hat. Der Polizei soll nach herrschender Ansicht das Recht, formelle A n träge an den Ermittlungsrichter zu stellen, nicht zustehen 38 . Begründet w i r d diese Ansicht nicht. Sie erklärt sich damit, daß i n § 162 StPO nur das Antragsrecht der Staatsanwaltschaft behandelt w i r d 3 9 . Fraglich ist, ob das auch für Hilfsbeamte gilt. Nach §§ 162 und 165 StPO ist für jede richterliche Untersuchungshandlung, m i t h i n auch für die A n ordnung von Zwangsmaßnahmen ausdrücklich der Antrag eines „Staats3« Siehe dazu oben Kap. 1, C 12. 37 Auch insoweit k a n n auf keinen F a l l verlangt werden, daß die H i l f s beamten sich zuvor an den zuständigen Dezernenten oder Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft wenden, w e n n nicht die auf F l e x i b i l i t ä t angelegte Organisationsstruktur der Staatsanwaltschaft gerade i n den eiligen Fällen versagen soll. 38 Gerland, Der Deutsche Strafprozeß. 1927, S. 306; Kleinknecht, StPO, § 163 Rdnr. 26; Müller (KMR), § 163 A n m . 4 b ; Meyer-Goßner i n Löwe / Rosenberg, StPO, § 163 Rdnr. 39 u n d § 165 Rdnr. 3. 3® So andeutungsweise Kleinknecht, StPO, § 163 Rdnr, 26.

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anwalts" erforderlich. Liegt ein solcher Antrag nicht vor, kann der Richter nur unter den Voraussetzungen des § 165 StPO „von Amts wegen" handeln. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften müssen daher auch Anträge von Hilfsbeamten ebenso wie solche der Polizei nur als „Anregung" 4 0 an den Richter gewertet werden, seinerseits von Amts wegen einzuschreiten 41 . Da die Strafprozeßordnung i n § 165 StPO immerhin einen Weg anbietet, i n eiligen Fällen die staatsanwaltliche Entschließung zu umgehen, könnte die Frage nach dem selbständigen Antragsrecht der Hilfsbeamten auf sich beruhen, wenn nicht dieser Weg wiederum m i t weiteren Verzögerungen verbunden wäre. Ein von Hilfsbeamten u m die Anordnung einer bestimmten Maßnahme angegangener Richter muß nach den Voraussetzungen des § 165 StPO zunächst feststellen, ob ein Staatsanwalt erreichbar ist. Er muß sich danach über den Stand der Ermittlungen soweit informieren, daß er unter kriminalistischen und ermittlungstaktischen Aspekten eine fundierte Zweckmäßigkeitsentscheidung darüber fällen kann, welche Maßnahme ergriffen werden soll. Dafür kann er nach Lage des Falles mehr Zeit aufwenden müssen, als er brauchte, um nur die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme zu prüfen, für die sich die antragstellende Verwaltungsbehörde bereits entschieden hat. Danach sprechen jedenfalls pragmatische Gesichtspunkte dafür, den Hilfsbeamten i n den Fällen ein Antragsrecht einzuräumen, i n denen es gerade darauf ankommt, die richterliche Anordnung wegen der Gefahr des Mißerfolges einer beabsichtigten Maßnahme so schnell wie möglich herbeizuführen. Für diese Lösung spricht aber auch die reguläre Aufgabenverteilung i m Ermittlungsverfahren. Der Richter müßte wegen „Gefahr i m Verzug" staatsanwaltliche Entscheidungskompetenzen wahrnehmen, die der Sache nach i n die ohnehin bestehende Wahrnehmungszuständigkeit der Hilfsbeamten als Organe der Staatsanwaltschaft gehören. Schließlich erscheint es sachgerecht, den Hilfsbeamten ein unmittelbares Antragsrecht einzuräumen, wenn man die Konsequenzen berücksichtigt, die eine Ablehnung der Antragsbefugnis zur Folge haben kann. Führt die Einhaltung der förmlichen Antragstellung über die Staatsanwaltschaft bereits zu einer gefährlichen Verzögerung, dürfen und müssen die Hilfsbeamten über die Anordnung der Maßnahme selbständig entscheiden. I n der Person eines Hilfsbeamten vereinigen sich dann die Befugnisse, die staatsanwaltliche Kompetenz zur Entscheidung über das Ob der Maßnahme wahrzunehmen, i n delegierter richterlicher Kompetenz über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu 40 Kleinknecht, StPO, §163 Rdnr.26; Müller (KMR), §163 A n m . 4 b . So w o h l Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §98 Rdnr. 11.

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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entscheiden und die gemäß § 36 Abs. 2 StPO der Staatsanwaltschaft obliegende Entscheidung hinsichtlich der Vollstreckung selbst zu treffen. Eine Kumulierung dieser Kompetenzen und Zuständigkeiten i n der Hand des Hilfsbeamten geht erheblich über den Umfang der Entscheidungsgewalt hinaus, die dem Hilfsbeamten m i t der Einräumung eines selbständigen Antragsrechts zugestanden würde. Eine restriktive Auslegung der Antragsbefugnisse stellt sich damit i n Widerspruch zu der gesetzlichen Wertentscheidung für den Rechtsschutz des Betroffenen, der ja gerade durch die Aufteilung der Entscheidungskompetenzen bei der Anordnung von Grundrechtseingriffen garantiert werden soll. Den Hilfsbeamten muß also das Recht zustehen, i n Ausübung staatsanwaltlichen Ermessens und aufgrund mandierter Zuständigkeit für die Staatsanwaltschaft bindende Anträge an den Ermittlungsrichter zu stellen, wenn allein wegen der Einhaltung des förmlichen Antragsverfahrens eine richterliche Anordnung nicht mehr rechtzeitig herbeigeführt werden könnte. b) Form der Anordnung und ihrer Bekanntmachung Die Dauer des weiteren Verfahrens w i r d maßgeblich mitbestimmt durch die Anforderungen an Form und Inhalt einer richterlichen A n ordnung und das bei der Bekanntgabe an den Betroffenen einzuhaltende Verfahren. Soweit eine Anordnung durch Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte getroffen wird, stellt das Gesetz keine Anforderungen an Form und Inhalt. Dies ist für Durchsuchungs- 42 und Beschlagnahmeanordnungen 43 sowie für die Anordnung körperlicher Untersuchungen, insbesondere der Entnahme von Blutproben 4 4 , in Literatur und ständiger Rechtsprechung anerkannt. Solange die A r t der angeordneten Maßnahme hinlänglich deutlich wird, reicht eine schlüssige Erklärung aus, die i m Einzelfall sogar erst i n der unmittelbaren Durchführung der Maßnahme liegen kann 4 5 . « O L G F r a n k f u r t , N J W 1964, S.786; Kleinknecht, StPO, §105 Rdnr. 1; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 105 Rdnr. 4. « Feisenberger, StPO, §94 A n m . 1; Kleinknecht, StPO, §98 Rdnr. 1; Meyer i n Löwe / Rosenberg, StPO, § 98 Rdnr. 19; Müller (KMR), § 98 A n m . 3 b. 44 O L G Neustadt, D A R 1962, S. 243 = M D R 1962, S.593; O L G Koblenz, D A R 1973, S. 219; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 81 a Rdnr. 55. 45 Feisenberger, StPO, §94 A n m . 1; Kleinknecht, StPO, §98 Rdnr. 1 u n d § 105 Rdnr. 7; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 105 Rdnr. 6; Müller (KMR), § 98 A n m . 3 b. F ü r Entnahme von Blutproben ist allerdings ausdrückliche A n o r d n u n g erforderlich, w e n n der Beschuldigte sich zuvor geweigert hatte, den Alkoholtest durchzuführen u n d deshalb f ü r i h n nicht ohne weiteres erkennbar ist, ob er zur Durchführung des Alkoholtestes oder zwecks E n t nahme einer Blutprobe zur Dienststelle geführt werden soll (BayObLG, N J W 1963, S. 772). Entscheidend f ü r die F o r m der Anordnung ist die Erkenn-

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer Eingriffsermächtiguige

Fraglich ist jedoch, ob diese generelle Formfreiheit auch für richterliche Anordnungen gilt. Indizien dafür, daß die Strafprozeßordnung grundsätzlich von der Schriftform richterlicher Anordnungen ausgeht, sind die §§ 34 und 36 StPO. Nach § 34 StPO sind u. a. Entscheidungen, die durch ein Rechtsmittel angefochten werden können, m i t Gründen zu versehen. Gegen richterliche Anordnungen von Zwangsmaßnahmen steht, jedenfalls solange die Anordnung noch nicht erledigt ist, dem Betroffenen das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 304 ff. StPO zu. Daher besteht für richterliche Anordnungen eine Begründungspflicht, aus der sich aber noch nicht unmittelbar die Pflicht ergibt, den entsprechenden Beschluß schriftlich abzufassen. Allerdings w i r d m i t der Begründungspflicht gerade der Zweck verfolgt, das Gericht anzuhalten, seine Ansichten auch zu beurkunden, damit die Prozeßbeteiligten ihr Verhalten darauf einstellen, insbesondere die Begründetheit von Rechtsmitteln prüfen können 4 6 . Nach der ratio der Vorschrift dürfen daher richterliche A n ordnungen generell als der Schriftform unterliegend zu qualifizieren sein 47 . Auch der Wortlaut des §36 Abs. 2 S. 1 StPO spricht dafür, daß das Gesetz von der Schriftlichkeit richterlicher Beschlüsse ausgeht. Z u den „richterlichen Entscheidungen, die der Vollstreckung bedürfen", gehören auch die Beschlüsse, durch die ein Grundrechtseingriff i m Ermittlungsverfahren angeordnet wird. Derartige Entscheidungen sind gemäß §36 Abs. 2 S. 1 StPO der Staatsanwaltschaft zur weiteren Veranlassung zu „übergeben". Die Ubergabe w i r d dadurch bewirkt, daß das Gericht die A k t e n einschließlich der darin enthaltenen unterschriebenen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft übersendet 48 . Die Übergabe der Entscheidung setzt also ihre Verkörperung in einem Schriftstück voraus. Nicht ausgeschlossen w i r d durch §36 StPO aber, daß der Richter seine Entscheidung selbst vollstreckt 4 9 . So kann z. B. ein an Ort und barkeit ihres Inhalts f ü r den Beschuldigten, O L G Neustadt, M D R 1962, S. 593; O L G Koblenz, D A R 1973, S. 219; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 81 a Rdnr. 55. 46 RGSt 75, S. 11 (13); Kleinknecht, StPO, §34 Rdnr. 1; Wendisch i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 34 Rdnr. 2. 47 So w o h l auch L G München, M D R 1967, S. 687; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §98 Rdnrn. 19, 20; Michallek, Die Durchsuchung v o n Personen. 1969, S. 75; Stenglein, GS 57 (1900), S. 21; a. A. w o h l Eb. Schmidt, L e h r k , § 105 Rdnr. 1. 48 Kleinknecht, StPO, §36 Rdnr. 18; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §36 Rdnr. 18. 4® Amelung, Rechtsschutz, S. 23; Kleinknecht, StPO, §36 Rdnr. 9; Meyer i n Löwe / Rosenberg, StPO, § 36 Rdnr. 26 u n d § 105 Rdnr. 8.

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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Stelle anwesender Richter etwa eine Durchsuchung anordnen und selbst vollstrecken, bzw. durch Anwesenheit (§ 105 Abs. 2 S. 1 StPO) die Vollstreckung überwachen und leiten 5 0 . Daraus folgt, daß jedenfalls i n den Fällen,. i n denen der Richter die Durchsuchung persönlich leitet, auch seine mündliche Anordnung ausreichend ist. Das Bundesverfassungsgericht 51 folgert aus dem Rechtsstaatsprinzip, daß ein richterlicher Durchsuchungsbefehl grundsätzlich — wenn auch nicht ausnahmslos — schriftlich abzusetzen ist 5 2 . Die Rechtsstaatlichkeit der Durchsuchung soll nicht nur dadurch gewährleistet werden* daß ein Richter als unabhängiges Organ zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen für eine Durchsuchung vorliegen, sondern auch dadurch, daß vor Durchführung einer Durchsuchung deren Inhalt und Zweck hinreichend konkretisiert und eingegrenzt werden. Denn bei Vollziehung der Anordnung soll i n den Rechtskreis des Betroffenen nicht i n weiterem Umfang eingegriffen werden, als nach dem — zuvor festgelegten — Zweck der Durchsuchung notwendig ist 5 3 . Ausnahmen vom Grundsatz der Schriftlichkeit sieht das Bundesverfassungsgericht allerdings dann als gerechtfertigt an, wenn die m i t der schriftlichen Abfassung des Beschlusses verbundene zeitliche Verzögerung den Unteruchungszweck gefährden könnte 5 4 . Ist aber Zulässigkeitsvoraussetzung für die Mündlichkeit richterlicher Entscheidungen die Verzögerungsgefahr, die m i t der schriftlichen Abfassung verbunden ist, so folgt daraus, daß tfotz besonderer Eilbedürftigkeit einer Maßnahme für Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamten nicht schon dann Gefahr i m Verzuge liegen kann, wenn der durch die Herbeiführung der richterlichen Entscheidung und deren schriftliche Abfassung eintretende Zeitverlust den Zweck der beabsichtigten Maßnahme gefährdet. Die Herbeiführung einer richterlichen Anordnung bleibt schließlich auch dann möglich, wenn die Dringlichkeit der Maßnahme es dem Richter nur noch gestattet, die Anordnung mündlich zu treffen 5 5 . 60 So hat das B V e r f G (NJW 1966, S. 1616) die Durchsuchung der Redaktionsräume des „Spiegel" u ? a. auch deshalb f ü r zulässig gehalten, w e i l trotz der r e l a t i v unbestimmten Fassung des richterlichen Durchsuchungsbefehls etwaige Zweifelsfalle bei der Durchführung durch den an O r t u n d Stelle anwesenden Richter hätten beseitigt werden können. B V e r f G E 20, S. 162 (223, 227) = N J W 1966, S. 1615, 1616. 52 Ebenso Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 105 Rdnr. 4. 53 BVerfG, N J W 1976, S. 1736; N J W 1966, S. 1615, 1616. 54 BVerfGE 20, S. 162 (227) = N J W 1966, S. 1616. 55 Daß i n der Tat das eigentliche Verzögerungsmoment häufig der m i t der Abfassung des Beschlusses verbundene technische Arbeitsgang sein w i r d , mag folgender A k t e n v e r m e r k verdeutlichen, der sich i n der A k t e 7 Ds 124/71 des Amtsgerichts Herne befand: >,Vfg.

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Diese Auslegung erscheint auch insofern sachgerecht, als zur Erhaltung des Rechtsschutzes des Betroffenen die Zeit, die die Herbeiführung einer richterlichen Anordnung i n Anspruch nimmt, so kurz wie eben möglich gehalten werden muß. Je höher die Anforderungen an Förmlichkeit des Verfahrens und Form der Entscheidung, desto geringer w i r d i n eiligen Fällen die Aussicht, eine richterliche Entscheidung jedenfalls dem Inhalt nach noch zu erreichen. Es dürfte daher auch i m Interesse der Rechtssicherheit eher auf Äußerlichkeiten 5 6 verzichtet werden können als auf den Rechtsschutz des Betroffenen. Eine Uberbewertung der Formerfordernisse führt nämlich i n einer Vielzahl der Fälle dazu, daß die Anordnung ganz der Staatsanwaltschaft oder ihren Hilfsbeamten überlassen werden muß, die vermöge ihrer formfreien Verfügungsmöglichkeit unmittelbar handlungsfähig sind. Z u klären bleibt allerdings noch, wie im Hinblick auf § 36 Abs. 2 StPO m i t einer mündlichen richterlichen Entscheidung zu verfahren ist. Ist eine mündliche Entscheidung i m Einzelfall zulässig, so kann sie nicht i n verkörperter Form übergeben werden, wie § 36 Abs. 2 S. 1 StPO verlangt. Daraus allerdings zu folgern, daß dann der Richter 1. V e r m e r k Nach dem bisherigen Ergebnis der E r m i t t l u n g e n besteht dringender Verdacht, daß der Beschuldigte N.N. i m Besitz von Rauschgiften ist, die er verkauft oder sonst vertreibt. Die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten ist deshalb dringend geboten. Die A k t e n sind dem unterzeichneten Dezernenten u m 15.15 U h r vorgelegt worden. Eine sofortige Verbindung m i t dem Amtsgericht i n Herne, H e r r n Amtsgerichtsrat . . . , ergab, daß ein Durchsuchungsbeschluß nicht mehr erlassen werden könne. H e r r Amtsgerichtsrat . . . wies darauf hin, daß es bereits 15.30 U h r sei u n d Schreibkräfte nicht mehr zur Verfügung stünden. Da die Durchsuchung jedoch noch heute erfolgen muß, w e i l zu befürchten steht, daß der Beschuldigte von der Einlieferung des . . . erfahren könnte u n d Beweismittel beseitigen dürfte, ist Gefahr i m Verzuge gegeben. Die Voraussetzungen des § 105 StPO liegen vor. 2. U.m.A. dem Polizeipräsidenten . . . z. H. der hier anwesenden Polizeibeamten . . . m i t dem Ersuchen, u n v e r züglich die Wohnung u n d die Person des Beschuldigten N.N. i n . . . auf das Vorhandensein v o n Rauschgiften u n d rezeptpflichtigen A r z n e i m i t t e l n sowie anderer Beweismittel zu durchsuchen. Ich b i t t e u m unmittelbaren fernmündlichen Bericht über das Durchsuchungsergebnis. Staatsanwalt." Andererseits zeigt dieser Vermerk auch die gedankliche F i x i e r u n g darauf, daß ein Durchsuchungsbefehl immer schriftlich zu erlassen sei, obwohl der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts i m Z e i t p u n k t der o.a. Verfügung bereits 5 Jahre alt war. 56 Vgl. den i n der vorhergehenden Fußnote geschilderten Fall. — Daß ein richterlicher Beschluß nicht auch handschriftlich ergehen könnte, besagt das Gesetz jedenfalls nicht mehr!

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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selbst die Entscheidung nur unmittelbar i m Zusammenhang m i t der von i h m selbst zu überwachenden Vollziehung erlassen könnte, wäre eine Uberdehnung des Regelungsgehalts des § 36 StPO. Dieser betrifft in erster Linie das Verfahren bei Zustellung und Vollstreckung. Ist eine Entscheidung förmlich zuzustellen, so kann das selbstverständlich nur durch Ubergabe des Substrats geschehen. Ob eine Ubergabe erforderlich ist, hängt davon ab, welche Formen der Bekanntmachung das Gesetz für die jeweilige Entscheidung vorschreibt. Für Entscheidungen, die i n Abwesenheit des davon Betroffenen ergehen, gilt § 35 Abs. 2 StPO. Danach genügt formlose Mitteilung des Inhalts der Entscheidung an den Betroffenen, wenn durch die Bekanntmachung keine Frist i n Lauf gesetzt wird. I n Betracht kommen ggf. Rechtsmittelfristen. Gegen eine richterliche Anordnung von Grundrechtseingriffen steht dem Betroffenen — jedenfalls solange die A n ordnung nicht erledigt ist — das Rechtsmittel der Beschwerde nach §§ 304, 305 StPO zu. Wie sich aus § 306 StPO ergibt, ist die Einlegung der Beschwerde an keine Frist gebunden 57 . M i t h i n reicht es aus, wenn dem Betroffenen eine richterliche Anordnung von Grundrechtseingriffen formlos mitgeteilt wird. Dem entsprechen auch die Spezialregeln der §§ 106, 107 StPO über Bekanntmachungen bei Durchsuchungen. § 106 Abs. 2 S. 1 StPO bestimmt, daß dem Inhaber von Räumen, die nach § 103 Abs. 1 StPO durchsucht werden, der Zweck der Durchsuchung vor ihrem Beginn „bekanntzumachen" ist. Uber die A r t und Weise, wie das zu geschehen hat, macht das Gesetz keine Angaben. Die Form der Mitteilung steht auch hier i m Ermessen der handelnden Beamten. Weiter ergibt sich aus § 107 S. 1 StPO, daß eine schriftliche Mitteilung zum einen nur auf Verlangen des Betroffenen und zum anderen erst nach Beendigung der Durchsuchung erteilt werden muß. § 107 StPO gilt für alle Durchsuchungen. Eine mündliche richterliche Anordnung kann also formlos und muß ihrem vollen Inhalt nach (Grund, Zweck und — i m Falle des § 102 StPO — Straftat) erst nach Vollstreckung und auf Verlangen schriftlich mitgeteilt werden. Es spricht nichts dagegen, die formlose Mitteilung einer mündlichen richterlichen Anordnung auch in der Weise zu bewirken, daß der sie vollstreckende Hilfsbeamte sie dem Betroffenen mündlich mitteilt. Gemäß § 36 Abs. 2 StPO hat die Staatsanwaltschaft, wenn sie die richterliche Entscheidung mündlich entgegengenommen hat, „das Er57 Vgl. Kleinknecht, StPO, §306 Rdnr. 3; Müller A n m . 3 b; Eb. Schmidt, Lehrk., § 306 Rdnr. 2.

(KMR), Vorbem. §304

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Teil I : S t r u k t u r e n strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

forderliche" zu veranlassen. I h r obliegt also die Entscheidung über die A r t und Weise der Bekanntmachung bei nicht förmlich zustellungsbedürftigen Entscheidungen 58 . Als ein möglicher Weg formloser M i t teilung w i r d i n den Kommentierungen die Eröffnung des Inhalts der Entscheidung durch einen Beamten der Geschäftsstelle genannt 59 . Auch soll die nachträgliche mündliche Bekanntgabe der Entscheidung durch den Richter selbst — etwa i n einer späteren mündlichen Verhandlung — ausreichend sein 60 . Dann aber dürfte der Sache nach auch die M i t teilung der Entscheidung durch einen Polizeibeamten nicht anders beurteilt werden. Die mündliche richterliche Anordnung von Grundrechtseingriffen und ihre mündliche Bekanntgabe durch Hilfsbeamte ist also ein verfahrensrechtlich zulässiger und gebotener Weg, wenn die Verzögerungsgefahr allein auf der schriftlichen Abfassung des entsprechenden Beschlusses beruhen würde. c) Arbeitsstil des zuständigen Richters Es darf nicht übersehen werden, daß die Bereitschaft und Fähigkeit zu zügiger Bearbeitung und schneller Entscheidung unter den Richtern individuell unterschiedlich ausgeprägt sind. Abstrakte Beurteilungen sind insoweit nicht möglich. Das gilt auch für den richterlichen Bereitschaftsdienst, der faktisch unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Wie schnell und m i t welchem Aufwand der Bereitschaftsrichter erreichbar ist, hängt u. a. davon abA ob etwa der Bereitschaftsdienst regelmäßig i m Gerichtsgebäude, unter ständig gleichbleibender Rufnummer abzuleisten ist oder ob sich etwa der Bereitschaftsrichter zum überwiegenden Teil i n der Haftanstalt aufhält, weil er zugleich die Funktion des Haftrichters ausübt. I n der täglichen Ermittlungspraxis dürfte sich entsprechendes Erfahrungswissen bei der Staatsanwaltschaft herausgebildet haben. Man w i r d davon ausgehen müssen, daß die anzusetzende Zeit bis zur Herbeiführung einer richterlichen Anordnung, die vom Arbeitsstil des zuständigen Richters mitbestimmt wird, von den Beamten der jeweiligen Staatsanwaltschaft bzw. den Hilfsbeamten i n diesem Punkt nach den gegebenen Umständen bemessen werden muß. d) Zusammenfassung Soll versucht werden, über den Zeitaufwand, der zur Herbeiführung einer richterlichen Anordnung erforderlich ist, eine generelle Aussage öS Kleinknecht, StPO, § 36 Rdnr. 8. So z. B. Wendisch i n L ö w e / Rosenberg, StPO, § 35 Rdnr. 27. «o Vgl. Kleinknecht, StPO, § 35 Rdnr. 5; Sax (KMR), § 35 A n m . 2 b ; Wendisch i n Löwe/Rosenberg, StPO, §35 Rdnr. 28; B G H S t 15, S. 384 (385).

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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zu machen, kann nur festgestellt werden, daß i n einfacher gelagerten Fällen der A k t der richterlichen Anordnung nur unwesentlich mehr Zeit i n Anspruch nimmt, als Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte benötigen, u m den Richter zu erreichen. I n schwierigeren Fällen w i r d es dagegen unerläßlich sein, m i t dem Richter persönlich Kontakt aufzunehmen, u m i h m die A k t e n vollständig vorzulegen, w i l l man den Richter nicht funktionswidrig zum Anordnungsautomaten machen. Das kann i m Einzelfall dann besonders zeitraubend sein, wenn der für die Anordnung zuständige Richter einem Amtsgericht angehört, das seinen Sitz an einem anderen Ort als die m i t der Sache befaßte Staatsanwaltschaft hat. Dann sind i h m die A k t e n ggf. durch Einschaltung von Boten oder Polizeibeamten, regelmäßig aber auf dem Postwege zuzusenden, verbunden m i t einem entsprechenden schriftlichen Antrag. Indessen ist i n solchen Fällen regelmäßig auch eine beschleunigte Herbeiführung der richterlichen Anordnung über den Weg zum nächstgelegenen Amtsgericht (§§ 162 Abs. 1 S. 3, 21 StPO) 6 1 i n Betracht zu ziehen. Der eigentliche Verzögerungsfaktor liegt also regelmäßig i n der Anrufung des Richters selbst. Die Entscheidungsfindung des Richters sowie die technische Abfassung des Beschlusses dürften, berücksichtigt man die dem Richter jedenfalls normativ offenstehende Möglichkeit unmittelbarer mündlicher Entscheidung i n eiligen Fällen, zeitlich weniger ins Gewicht fallen. 2. Grad der Gefährdung Die dem Erfolg oder der Durchführung einer Maßnahme überhaupt drohende Gefahr läßt sich ebenfalls nur anhand der Umstände und Einzelheiten des konkreten Falles ermitteln. Als Beispiel für eine Maßnahme, die regelmäßig keinen Aufschub duldet, w i r d allgemein die Entnahme von Blutproben zur Feststellung des Blutalkoholgehaltes angeführt 6 2 . Für derartige körperliche Untersuchungen (§ 81 a StPO) 63 liegt es auf der Hand, daß das Verstreichenlassen von Zeit wegen der Abbaugeschwindigkeit des Alkohols i m Körper zu einer Verfälschung des Beweiswertes einer Blutprobe fühSiehe dazu oben Kap. 1, B I I . «2 Vgl. z.B. Dahs/Wimmer, N J W 1960, S.2217; Geerds, G A 1965, S.325; Sax (KMR), § 81 a A n m . 7; Naucke, SchlHA 1963, S. 184; Peters, B l u t a l k o h o l 1964, S. 242/243; vgl. auch Nr. 243 Abs. 2 R i S t B V m i t dem ausdrücklichen Hinweis auf unverzügliches Handeln i n solchen Fällen. «3 So O L G Celle, N J W 1969, S. 568; O L G K ö l n , N J W 1966, S.416; O L G Oldenburg, N J W 1955, S.683; offengelassen i n BVerfG, N J W 1956, S.986 u n d B G H S t 24, S. 129. 10 NeUes

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ren muß 6 4 . Ohne den aktuellen Bezug zur aufzuklärenden Straftat ist eine Blutprobe als Beweismittel wertlos, da es regelmäßig darauf ankommt, den Alkoholisierungsgrad i m Zeitpunkt der Tathandlung festzustellen. Die Anordnung der Entnahme von Blutproben ist allerdings der einzige Eingriff, für den i n etwa ein generelles K r i t e r i u m zur Bestimmung der durch Zeitverlust bedingten Gefahr gefunden werden kann. I n allen anderen Fällen muß ein Wahrscheinlichkeitsurteil abgegeben werden auf der Grundlage der Tatsachen, die nach den bisherigen Ermittlungsergebnissen und bereits durchgeführten E r m i t t lungshandlungen bekannt sind. Sind etwa aufgrund des Geständnisses eines auf freiem Fuße befindlichen Beschuldigten weitere der Tatbeteilung Verdächtige ermittelt worden, kann schon Anlaß zur Befürchtung bestehen, diese nunmehr bekannt gewordenen Personen könnten allein die Vernehmung des Beschuldigten zum Anlaß nehmen, ihrerseits Beweismittel zu unterdrücken. Die Strafverfolgungsorgane müssen i n solchen Fällen darauf bedacht sein, schneller zu handeln, als die Verdächtigen es erwarten. Es ist nicht zu verkennen, daß die Beurteilung, ob unmittelbar Gefahr besteht oder erst nach einer i n etwa absehbaren Zeit Gefahr droht, letztlich aus der Sicht der Verfolgungsbehörde zu treffen ist, die den Stand der Ermittlungen kennt. Indessen darf der Staatsanwalt sich ebensowenig wie ein Richter als „Notstaatsanwalt" 6 5 damit begnügen, subjektive Befürchtungen oder reines Vorsichtsdenken an die Stelle einer objektiven Beurteilung zu setzen, da eine nur auf dem ausschließlich subjektiv geprägten Urteil des einschreitenden Beamten beruhende Zuständigkeitsvoraussetzung den an Kompetenzgrenzen zu stellenden Anforderungen nicht genügt 6 6 . Dieser Aspekt w i r d i n den herkömmlichen Definitionen des Begriffs „Gefahr i m Verzug" mißachtet, wenn es etwa heißt: „Gefahr i m Verzuge liegt vor, wenn zu besorgen ist, daß die Herbeiführung einer richterlichen Anordnung infolge der damit verbundenen Verzögerung zu einer Vereitelung des m i t der Maßnahme erstrebten Erfolges führen w i r d 6 7 . " Die zeitliche Dimension der Gefahr w i r d zwar betont, nicht jedoch geklärt, welche Anforderungen an den Intensitätsgrad der Gefahr zu stellen sind und wessen objektivierbares Urteil letztlich maßgebend sein soll. Vom Intensitätsgrad her könnte es bereits ausreichen, wenn Siehe dazu i m einzelnen unten T e i l I I , Kap. 1, B 12. es Siehe oben Kap. 4, A I I I 1. e« Siehe oben Kap. 3, C I I I 3. «7 So K G , JR 1972, S. 300; ähnlich B G H , JZ 1962, S. 610; RGSt 37, S. 34.

Kap. 4: Auslegung u n d Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

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die — entfernte — Möglichkeit einer Gefährdung des Untersuchungserfolges nicht auszuschließen ist. Andererseits könnte man aber auch verlangen, daß die Wahrscheinlichkeit der Vereitelung des Untersuchungserfolges größer sein muß als die Wahrscheinlichkeit ihres Ausbleibens. Die Rechtsprechung ist auf diese Frage bisher nur selten eingegangen. Sie konnte sie deshalb vernachlässigen, weil es auf der Grundlage ihrer verfehlten Ansicht, der Begriff „Gefahr i m Verzug" sei Ermessensbegriff und als solcher keiner richterlichen Uberprüfung zugänglich, weder auf eindeutige Handlungsdirektiven an die ihre Zuständigkeit prüfenden Beamten ankam, noch abjektivierbare Maßstäbe für die Rechtmäßigkeitskontrolle erforderlich schienen. Lediglich das Oberlandesgericht Celle setzte sich m i t der Intensität der Gefahr auseinander und befand, daß die Gefahr i n der durch Tatsachen

begründeten

naheliegenden

Möglichkeit

—

einer gewissen

Wahrscheinlichkeit —, der Erfolg werde vereitelt werden, zu sehen sei 68 . Diese Definition des Gefahrbegriffs dürfte dem Sinn und Zweck einer Kompetenzübertragung für den Eilfall gerecht werden. Bei Eilbedürftigkeit der Maßnahme selbst darf die Anforderung auch an die Zuständigkeitsprüfung nicht so hoch geschraubt werden, daß der einschreitende Beamte eine minutiöse Abwägung von Wahrscheinlichkeitsgraden anhand aller Tatsachen vornehmen muß 6 9 . Auch macht diese Definition wegen des Erfordernisses des auf Tatsachen zu gründenden Urteils die Zuständigkeitsgrenze gegen subjektive Einschätzungen weitgehend unempfindlich. Andererseits fehlt es aber noch an der Festlegung eines sowohl für den Anwender als auch für den überprüfenden Richter verbindlichen Maßstabes. Ist der Begriff „Gefahr i m Verzug" unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Postulat der nur „einen richtigen Entscheidung" 70 unterliegt, dann muß auch die Warte, von der aus die „naheliegende Möglichkeit" des Beweismittelverlustes verbindlich zu beurteilen ist, soweit objektiviert werden, daß sowohl der Beamte als auch der (nachträglich prüfende) Richter hinsichtlich der Annahme von Gefahr jedenfalls theoretisch zum selben Ergebnis kommen können müssen. es G A 1952, S. 117. 69 So auch Dünnebier i n L ö w e / Rosenberg, 22. Aufl., StPO, §98 A n m . 112; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, 23. Aufl., StPO, § 98 Rdnr. 18 stellt unter Ber u f u n g auf B G H , VRS 38, S. 116 auf „Augenblicksentscheidungen" ab, v e r kennt dabei aber, daß „Gefahr i m Verzug" eben nicht ausschließlich Fälle erfaßt, die ad hoc entschieden werden müssen. Wenn eine richterliche A n o r d n u n g nicht mehr herbeigeführt werden kann, heißt das noch nicht, daß unverzüglich zu handeln ist. Es geht u m spezifische Verzögerungsgefahr. 70 Siehe oben Kap. 3, C I. 10*

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

Da die nachträglich objektive Feststellung, ob Gefahr bestand oder nicht, als Maßstab i m Zeitpunkt der Rechtsanwendung ausscheidet, bleibt nur die „objektive Prognose". Objektiviert werden kann die Prognose m. E. nur i n Form des hypothetischen Urteils der Verfolgungsbehörde auf der Grundlage der relevanten Tatsachen, die nach dem Stand der Ermittlungen bekannt sind. Für die nachträglich objektive Prognose auf die Sicht eines Richters abzustellen, wäre deshalb nicht sachgerecht, weil die bessere kriminalistische und kriminaltaktische Kompetenz, auf die es bei Einschätzung der realen Gefahr entscheidend ankommt, bei der Staatsanwaltschaft liegt. 3. Definition Die sich aus den angestellten Erwägungen ableitende Definition für „Gefahr i m Verzug" als Zuständigkeitsvoraussetzung für Staatsanwälte und Hilfsbeamten zum Erlaß regulär unter Richtervorbehalt stehender Maßnahmen lautet: „Gefahr i m Verzug ist die durch Tatsachen begründete naheliegende Möglichkeit, daß die durch A n r u f u n g des Richters eintretende zeitliche V e r zögerung zu einer Vereitelung des m i t der Maßnahme erstrebten Erfolges führen w i r d . Maßgebend ist die nachträglich objektive Prognose der V e r folgungsbehörde aufgrund der Tatsachen, die nach dem Stande der E r m i t t lungen i m Z e i t p u n k t des Einschreitens bekannt waren."

Kapitel 5

Rechtliche Grenzen der Ausübung von Ausnahmekompetenzen Wie bisher gezeigt, lassen sich die normativen Voraussetzungen des Begriffs „Gefahr i m Verzug" relativ klar umreißen. Gleichwohl bleiben die Ausnahmekompetenzen der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten manipulierbar, weil aufgrund der „freien Gestaltung" des Ermittlungsverfahrens die faktischen Verhältnisse so gestaltet werden können, daß die Voraussetzungen der eigenen Anordnungskompetenz i m Zeitpunkt des Einschreitens jedenfalls vorliegen. Diese Behauptung stützt sich auf die Überlegung, daß Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte i n der Vornahme einzelner Ermittlungshandlungen an keine verfahrensrechtlich vorgegebene Reihenfolge gebunden sind. Es ist ihrem freien Ermessen überlassen, ob und ggf. i n welchem Stadium des Ermittlungsverfahrens sie den Beschuldigten vernehmen („spätestens vor dem Abchluß der Ermittlungen", § 163 a Abs. 1 S. 1 StPO), Zeugen vernehmen, richterliche Untersuchungshandlungen beantragen, Auskünfte einholen oder etwa eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme durchführen wollen. Da aber die Entscheidung für eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme positiv — sei sie auch nur bedingt — gefallen sein muß, bevor der weitere Schritt der Antragstellung ergriffen werden kann, haben es Staatsanwalt oder Hilfsbeamte i n der Hand, diese Entscheidung erst dann zu „treffen", wenn bereits die objektiven Voraussetzungen eigener Anordnungszuständigkeit wegen Gefahr i m Verzug vorliegen. Ebenso ist es grundsätzlich möglich, die Verzögerungsgefahr selbst durch kriminalistisch, kriminaltaktisch unsachgemäßes Vorgehen (z. B. unkoordinierte auffällige Befragungen von Haus- und Wohnungsnachbarn, durch die der Beschuldigte und künftige Adressat einer Durchsuchungsanordnung vorzeitig gewarnt wird, o. ä.), sei es versehentlich oder absichtlich, herbeizuführen. Berücksichtigt man darüber hinaus, daß Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte sich die theoretische Anfälligkeit der Zuständigkeitsvoraussetzung „Gefahr i m Verzug", deren Vorliegen sie selbst zu prüfen haben, m i t durchaus praktischem Gewinn nutzbar machen können, verdichtet sich die Gefahr funktionswidriger Ausübung der Ausnahme-

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

Zuständigkeit. So weist Amelung 1 zutreffend darauf hin, daß die derzeit praktizierte Zurückhaltung der Rechtsprechung bei der Gewährung nachträglichen Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der Staatsanwaltschaft oder ihrer Hilfsbeamten deren Verfahrensstellung erheblich verbessert 2 . Auch er folgert daraus, daß es „die Ermittlungsbehörden zum Mißbrauch ihrer Kompetenzen förmlich (sc. einlädt)" 3 , wenn diese Verbesserung m i t der Wahrnehmung der Ausnahmekompetenz einhergeht. A. Die Lehre von der Folgenlosigkeit einer Verkennung der Zuständigkeitsgrenzen Die Frage nach den Auswirkungen einer Verursachung der Verzögerungsgefahr durch Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte ist i n ständiger Rechtsprechung dahin beantwortet worden, daß Zulässigkeit und Wirksamkeit der Maßnahme davon nicht berührt werden 4 . Diese Ansicht erstreckt sich auf alle A r t e n fehlerhafter Beurteilung der Voraussetzungen der Ausnahmezuständigkeit durch den handelnden Beamten. Weder eine Fehlvorstellung des anordnenden Beamten in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht 5 , noch die Verursachung der Verzögerungsgefahr, noch deren schuldhafte Herbeiführung 6 sollen sich auf Zulässigkeit und Wirksamkeit der Maßnahme auswirken. I m Schrifttum wurde diese Ansicht — ebenso undifferenziert — einhellig übernommen 7 . Verständlich ist die Auffassung nur vor dem Hintergrund der verfehlten Lehre vom Ermessensbegriff und dem Leugnen jeglicher gerichtlicher Überprüfbarkeit des Begriffs „Gefahr i m Verzug". Können die normativen u n d faktischen Voraussetzungen der Zuständigkeit schlechthin nicht überprüft werden, kann sich auch die Frage nach 1 Rechtsschutz, S. 33. 2 Vgl. zu den Möglichkeiten nachträglichen Rechtsschutzes oben Kap. 1, D I I 3. m. Nachw. F n 75. — Z u nennen sind hier insbesondere die Verweisung auf den Rechtsweg nach §§ 23 ff. E G G V G vor die fernen Oberlandesgerichte u n d die überhöhten Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse bei A n fechtung erledigter Maßnahmen. 3 Amelung, Rechtsschutz, S. 33. 4 Vgl. RGSt 23, S. 334; 35, S. 210 (214 f.); 37, S. 32 (37); 67, S. 351 (352 f.); B G H S t 3, S. 241 (243); B G H bei Dallinger, M D R 1953, S. 21; B G H , N J W 1962, S. 1020, 1021; B G H , J Z 1962, S. 609; B G H , J Z 1964, S. 72 = M D R 1964, S. 71 = L M Nr. 1 zu §104 StPO; BayObLGSt 17, S. 120 (121); 20, S. 152 (153); O L G K ö l n , N J W 1969, S. 442; O L G Stuttgart, N J W 1969, S. 760, 761. 5 RGSt 35, S. 210 (214); 37, S. 32 (37); 67, S. 351 (356); B G H , JZ 1964, S.72; BayObLGSt 20, S. 152 (153); O L G Stuttgart, N J W 1969, S. 760, 761. « B G H S t 3, S. 241 (243); B G H bei Dallinger, M D R 1953, S.21; B G H , N J W 1962, S. 1020, 1021. 7 Kleinknecht, StPO, §98 Rdnr. 4; Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §98 Rdnr. 17; Müller (KMR), § 98 A n m . 3 b ; Eb. Schmidt, Lehrk., § 98 Rdnr. 5.

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einer möglichen Einbeziehung vorhergehenden Fehlverhaltens der Beamten in die rechtliche Beurteilung nicht stellen. Aus diesem Grunde brauchte auch nicht unterschieden zu werden zwischen irriger A n nahme der Eigenzuständigkeit und deren (schuldhafter) Verursachung. B. Eigene Lösung Wenn Rechtsprechung und herrschende Lehre zwischen irriger A n nahme der Zuständigkeitsvoraussetzungen und deren Herbeiführung nicht differenzieren, leugnen sie einen wesentlichen Unterschied. Geht man davon aus, daß der Begriff „Gefahr i m Verzug" ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, der dem Postulat der nur einen richtigen Entscheidung unterliegt 8 , w i r d deutlich, daß subjektive, irrige Vorstellungen gerade nicht die objektiv zu bestimmenden Zuständigkeitsvoraussetzungen ersetzen können. Die Frage nach den rechtlichen Folgen einer Verursachung der Verzögerungsgefahr ist dagegen von anderen Vorfragen abhängig. Insoweit geht es darum, ob nur auf das Vorliegen der objektiven Zuständigkeitsvoraussetzungen i m Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme abgestellt werden muß oder ob vorausgegangene, möglicherweise prozeßordnungswidrige Verhaltensweisen m i t zum Gegenstand der rechtlichen Beurteilung gehören. I. Irrige Annahme der Eigenzuständigkeit Es ist bereits hinlänglich erörtert und begründet worden, daß die Grenze zwischen der richterlichen Anordnungskompetenz und der Ausnahmekompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten einer vorwiegend subjektiven Bestimmung entzogen ist 9 . Liegen die Voraussetzungen der Zuständigkeit nicht vor, handelt der dennoch anordnende Beamte ohne Kompetenz. Gutgläubigkeit des Beamten, mag sie auf Verkennung der tatsächlichen Gegebenheiten, auf rechtsirriger Vorstellung oder beiden! beruhen, ist daher als rein subjektives K r i terium ungeeignet, den formalen Mangel fehlender Zuständigkeit auszugleichen. Wollte man dies bestreiten, müßte man zugleich die verfassungsrechtliche Forderung nach eindeutiger Kompetenzverteilung und das Verbot von Kompetenzüberschreitungen relativieren, wenn nicht gar aufgeben. Diese Konsequenz übersehen Rechtsprechung und Literatur, wenn sie der objektiv unrichtigen Annahme eigener sachlicher Zuständigkeit jede Wirkung auf die Rechtmäßigkeit der angeordneten Maßnahme 8 Siehe oben Kap. 3, F n 36. 9 Siehe oben Kap. 3, C H I 2. b) u n d 3.; Kap. 4, B I I I 2.

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versagen. Handeln ohne die gesetzlich geforderte Zuständigkeit ist gesetzwidriges und damit rechtswidriges Handeln. Der Umstand, daß ein Verstoß gegen objektive Zuständigkeitsgrenzen auf tatsächlichen oder rechtlichen Fehlvorstellungen des handelnden Beamten beruht, kann allerdings für weitergehende Rechtsfolgen durchaus von Bedeutung sein. Soweit die objektive Verletzung von Zuständigkeitsgrenzen zugleich ein Dienstvergehen (z.B. §77 BBG, § 45 BRRG) darstellt oder gar einen Straftatbestand erfüllt (z. B. § 123 StGB bei rechtswidrig angeordneter Durchsuchung oder § 223 StGB bei rechtswidrig angeordneter körperlicher Untersuchung) können Vorsatz oder Unrechtsbewußtsein aufgrund des jeweiligen Irrtums entfallen. Auch können entsprechende Fehlvorstellungen des Beamten einem Amtshaftungsanspruch gemäß §839 BGB entgegenstehen, der schuldhafte, mindestens fahrlässige Verletzung der Amtspflicht voraussetzt. II. Herbeiführung der Verzögerungsgefahr Die herrschende Auffassung geht zutreffend von der Prämisse aus, daß Zuständigkeit grundsätzlich i m Zeitpunkt des Handelns aktuell gegeben sein muß 1 0 . V o n daher w i r f t die Frage nach der rechtlichen Beurteilung einer Herbeiführung der tatsächlichen Voraussetzungen der Ausnahmekompetenz besondere Probleme auf. Diese Fälle zeichnen sich ja gerade dadurch aus, daß die objektiven Zuständigkeitsvoraussetzungen i m Zeitpunkt der Anordnung vorliegen. Ist ausschließlich dieser Zeitpunkt „maßgeblich" 1 1 für die Rechtmäßigkeit der Anordnung, kann m i t der herrschenden Ansicht i n der Tat nur festgestellt werden, daß die Beamten unter Einhaltung der gesetzlichen Zuständigkeitsgrenzen und daher insoweit rechtmäßig gehandelt haben. Die entscheidende Frage ist demnach, ob der Zeitpunkt des Einschreitens allein maßgeblich ist oder ob Handlungen, die vor dem relevanten Zeitpunkt liegen, die Rechtslage i m Zeitpunkt des Einschreitens beeinflussen können. 1.

Zurechnungskonstruktionen

Die Frage nach zulässigen Möglichkeiten einer Einbeziehung von Handlungen, die dem zu bewertenden unmittelbaren Geschehen vorgelagert sind, stellt sich nicht nur i m Strafprozeßrecht. Sie ist z. B. als Zurechnungsproblem i m Bereich des Unrechtstatbestandes bei provozierten Notwehr- oder Notstandslagen i m materiellen Strafrecht relevant. Dort stellt sie sich auch i m Rahmen der Schuld, wenn die Schuldfähigkeit nur i n einem der Tat (scheinbar) vorgelagerten Stadium 11

Siehe oben Kap. 1, A . So die Rechtsprechung; vgl. die Nachweise F n 4 .

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vorgelegen hat. Weiter spielt sie eine Rolle bei Fahrlässigkeitsdelikten insoweit, als es u m die Uberwindung einer zeitlichen oder räumlichen Entfernung des pflichtwidrigen Verhaltens vom zuzurechnenden Erfolg geht. Gleiches gilt für die unechten Unterlassungsdelikte, bei denen die Zurechnung des Erfolges über eine bereits vor dem unmittelbaren Geschehen hergestellte Beziehung zum geschützten Rechtsgut vorgenommen w i r d (z. B. Garantenpflichten aus vorangegangenem gefahrbegründenden oder -erhöhenden — pflichtwidrigen — Vorverhalten, aus tatsächlicher Übernahme einer Schutzfunktion für das betreffende Rechtsgut o. ä.). Schließlich ist die Frage auch i m Zivilrecht bedeutsam, weil von i h r abhängt, ob schon aufgrund vorhergehenden Verhaltens eines an einer Rechtsbeziehung Beteiligten eine Rechtsfolge auch dann eintreten kann, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm nicht unmittelbar erfüllt sind (Erweiterung des Anspruchsinhalts nach §242 BGB) bzw. eine Rechtsfolge ausbleiben kann, obwohl die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen (unzulässige Rechtsausübung oder Verwirkung). Z u r Lösung dieser Fragen werden i m wesentlichen zwei gedankliche Konstruktionen herangezogen: die Figur der actio illicita (libera) i n causa, die aufgrund des Tatbestandsprinzips bzw. des Schuldprinzips i m Strafrecht von besonderer Relevanz ist und das Institut des Rechtsmißbrauchs, das i n erster Linie i m Zivilrecht beheimatet ist. a) Prinzip der Unzulässigkeit des Rechtsmißbrauchs Als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist der Grundsatz der Unzulässigkeit des Rechtsmißbrauchs i m Zivilrecht allgemein anerkannt 1 2 . Er trägt der Tatsache Rechnung, daß gesetzliche Regelungen notwendig auf typisierte Konfliktslagen zugeschnitten sind 1 3 . Weicht eine konkret vorhandene Konfliktsituation von der gesetzlich typisierten i n der Weise ab, daß zwar alle tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind, die Anwendung der Norm aber wegen Fehlens ungeschriebener Voraussetzungen oder Vorliegens zusätzlicher Umstände ungerecht oder gar unerträglich erscheint, soll die Lehre vom Rechtsmißbrauch Abhilfe schaffen. aa) Individueller Rechtsfehlgebrauch Als Verbot individuellen Rechtsmißbrauchs hat der Mißbrauchsgedanke i n § 226 BGB seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden. Voraussetzung ist ein subjektives Recht, das jemandem zusteht, i h m also als Rechtsmacht eingeräumt ist, das aber nicht als Vorwand benutzt werden darf, einem anderen Schaden zuzufügen. Daher ist die Aus12 Vgl. Palandt / Heinrichs, B G B , § 242 A n m . 1 a u. b m. w . N. 13 Vgl. Rebe, J A 1977, S. 6.

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Übung eines solchen Rechts (nur) dann gemäß §226 BGB unzulässig, wenn sie ausschließlich 14 den Zweck verfolgt, einem anderen Schaden zuzufügen. M i t dem Verbot des individuellen Rechtsmißbrauchs grenzt der Gesetzgeber also die Interessensphären der verschiedenen Bürger ab. Der Bestand des jeweiligen Rechts als solchem bleibt unberührt, nur ist seine Ausübung i m Einzelfall unzulässig 15 . Als Instrument zur Abgrenzung individueller Interessensphären setzt das Verbot unzulässiger Rechtsausübung miteinander kollidierende subjektive Rechte voraus 16 . Zuständigkeitsregeln, mögen sie auch, wie der Richtervorbehalt zum Schutz von Individualrechten getroffen sein, können jedoch nicht Gegenstand kollidierender Individualrechte sein. Insoweit ist der Satz, daß Zuständigkeit i m Zeitpunkt des Handelns objektiv gegeben sein muß, das einzig verbindliche K r i t e r i u m für die Abgrenzung zwischen formal rechtmäßigem und formal rechtswidrigem Handeln. Ein Beamter kann nur objektiv zuständig oder objektiv unzuständig sein. Mißbrauchen kann er seine Zuständigkeit nicht. Er kann zwar seine Zuständigkeit zu materiell rechtswidrigem Handeln „mißbrauchen"; dann liegt der Rechtsverstoß aber nicht i n einer Verletzung der Zuständigkeit, sondern i n fehlerhafter Anwendung der materiellrechtlichen Norm. Das Institut des individuellen Rechtsfehlgebrauchs kann daher zur Lösung der Frage nach den Auswirkungen einer Verursachung der Verzögerungsgefahr nicht herangezogen werden, w e i l es auf Rechtsverhältnisse zugeschnitten ist, die m i t den verfahrensrechtlichen Kompetenz- und Zuständigkeitsbezügen nicht vergleichbar sind, bb) Institutioneller Rechtsfehlgebrauch Der institutionelle Rechtsmißbrauch beruht auf dem rechts- und gesellschaftstheoretischen Ansatz, daß der einzelne nicht isoliert, sondern als i n ein gesellschaftliches Beziehungsgeflecht eingebundenes Individuum begriffen werden muß 1 7 . Jede Rechtsausübung hat sich daher „ i m Rahmen des mit der Ordnung des jeweiligen Rechtsinstituts gesetzten Zwecks zu bewegen" 18 , da jede durch ein bestimmtes Rechtsinstitut gegebene Befugnis „bestimmte Aufgaben bei der interessengemäßen Schlichtung der möglichen typischen Konflikte und damit einen i m einzelnen bestimmbaren S i n n " 1 8 hat. Eine diese Grenzen über14 Ist ein berechtigtes Interesse auch n u r mitbestimmend, liegt kein Mißbrauch v o r ; RGZ 68, S. 424; 98, S. 17. 15 Vgl. Esser i Schmidt, Schuldrecht I, 1. Teilband, 5. Aufl. 1975, S. 34 f.; Schmidhäuser, Festschrift f ü r Honig, 1970, S. 188/189. Palandt / Danckelmann, BGB, Überbl. vor §226 A n m . 1. " Dürig, J Z 1952, S. 513; Palandt / Heinrichs, BGB, §242 A n m . l a b b ; Siebert i n : Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft. 1935, S. 189, 195; Weber, G A 1975, S. 295/296; Zeiss, Die arglistige Prozeßpartei. 1967, S. 196. 18 Esser / Schmidt, Schuldrecht 1/1, S. 47.

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schreitende Ausübungshandlung w i r d durch den Rechtsinhalt nicht mehr gedeckt und stellt als Rechtsüberschreitung ein Handeln ohne Recht dar 1 9 . Der Mißbrauchsgedanke ist m i t h i n als „Reaktion auf das Problem notwendiger Selektivität gesetzlicher Tatbestände" 20 ein methodisch legitimer Weg der teleologischen Reduktion generell-abstrakter Normen, deren Anwendung i m Einzelfall zu unannehmbaren Ergebnissen führen könnte 2 1 . (1) Anwendbarkeit i m Strafverfahrensrecht Ist der Gedanke des institutionellen Rechtsfehlgebrauchs letztlich die Umsetzung einer legitimen Methode teleologischer Reduktion, dann kann er grundsätzlich auch i m Strafverfahrensrecht Geltung beanspruchen 22 . Umfang und Grenzen des Anwendungsbereichs sind allerdings umstritten 2 3 und hängen wesentlich davon ab, wie das zwischen den Verfahrensbeteiligten einschließlich des Gerichts bestehende Prozeßverhältnis unter Berücksichtigung der Funktion des Strafverfahrens begriffen wird. Es würde i m Rahmen dieser Arbeit zu weit führen, die Geltung des Mißbrauchsgedankens i m Strafverfahrensrecht generell zu untersuchen. Insbesondere kann hier nicht die Diskussion über die Funktion des Strafprozesses ausgebreitet und vertieft werden. Soweit die Funktion des Strafprozesses eine Rolle spielt als Maßstab für adäquate oder „dysfunktionale" 2 4 Wahrnehmung von Verfahrensrechten, w i r d folgendes Vorverständnis zugrundegelegt: Der Strafprozeß ist ein formalisiertes Verfahren als rechtsstaatlich vorgegebener Weg zur Konfliktverarbeitung m i t verbindlicher Endentscheidung. Es geht dabei nicht um die Lösung eines Konflikts u m jeden Preis, sondern unter Wahrung eines justizförmigen, den herkömmlichen und bewährten Grundsätzen des Rechtsstaates verpflichteten Verfahrens, dessen Einhaltung i m Zweifel der Pflicht zur Erforderung der materiellen Wahrheit vorgeht 2 5 . Damit ist jedenfalls der Rahmen festgelegt, innerhalb dessen der Zweck zu ermitteln ist, der m i t der gesetzlichen Ordnung der jeweiligen prozessualen Rechte verfolgt wird. Von daher darf behauptet werden, daß 19

Siebert, S. 195; W. Schmid, Die „ V e r w i r k u n g " von Verfahrensrügen i m Strafprozeß. 1967, S. 301. 20 Rebe, J A 1977, S. 7. 21 Rüping / Dornseif er, J Z 1977, S. 418. 22 Vgl. Naucke i n : Festschrift f ü r H. Meyer. 1966, S. 574; Peters, JR 1971, S. 340; Rüping / Dornseif er, J Z 1977, S. 418; W. Schmid, S. 303; Weber, G A 1975, S. 295, 300; der Sache nach auch BVerfG, JZ 1976, S. 766. 2 3 Vgl. dazu vor allem Weber, G A 1975, S. 291 ff. 24 Rüping / Dornseif er, J Z 1977, S. 417 ff. 25 Vgl. dazu Krauß, Festschrift f ü r Schaffstein. S. 421 ff.; Rüping / Dornseif er, JZ 1977, S. 417 f.; Schreiber, ZStW 88 (1976), S. 117 ff., 139.

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ein Verhalten, das dem Zweck des jeweiligen Rechtsinstituts unter Berücksichtigung der Funktion des Strafprozesses zuwiderläuft („dysfunktionales Verhalten" 2 6 ), prinzipiell als institutioneller Rechtsfehlgebrauch beurteilt werden kann. (2) Anwendbarkeit auf Zuständigkeitsregeln Von der Rechtsfolge des institutionellen Rechtsfehlgebrauchs her gesehen, widerspricht die Anwendung dieses Prinzips den Eigenarten von Zuständigkeitsregeln nicht. Anders als beim individuellen Rechtsfehlgebrauch w i r d nicht die Ausübung eines an sich bestehenden Rechtes unzulässig, sondern das Recht entsteht gar nicht erst, w e i l die Voraussetzungen nur formal, nicht aber materiell erfüllt sind. Dysfunktionalität der Herbeiführung der objektiven Voraussetzungen der Ausnahmekompetenz hätte demnach zur Folge, daß die Kompetenz nicht eröffnet wird. Ein Beamter, der die erforderliche Anordnung dennoch träfe, handelte also ohne Zuständigkeit, weil die Voraussetzungen nur formal vorlägen, der m i t der gesetzlichen Ordnung der Zuständigkeiten verfolgte Zweck jedoch materiell verfehlt würde. Es kann daher zunächst festgehalten werden, daß sich i n dem Grundsatz der Unzulässigkeit des institutionellen Rechtsfehlgebrauchs ein Modell anbietet, das zur Lösung der Frage nach den Auswirkungen einer Herbeiführung der Verzögerungsgefahr prinzipiell geeignet ist. b) Die „actio illicita i n causa" Die i m Strafrecht neben der auch dort diskutierten Möglichkeit einer Übertragung des Mißbrauchsgedankens auf entsprechende Sachverhalte 2 7 geläufige Konstruktion ist die der Anknüpfung an die „actio praecedens" als der eigentlichen (schuldhaft begangenen 28 ) Verletzungshandlung. M i t dieser gedanklichen Konstruktion sollen die Schwierigkeiten überwunden werden, die sich dann stellen, wenn etwa die aufgrund des Schuldprinzips erforderliche Koinzidenz von Unrecht und Schuld zu irgendeinem Zeitpunkt des unrechtsrelevanten Geschehensablaufs fehlt 2 9 (actio libera i n causa) oder eine Handlung nur i m Zeitpunkt der unmittelbaren Verletzungshandlung (formal) gerechtfertigt ist (actio illicita i n causa). 2» Rüping / Dornseif er, J Z 1977, S. 418. 27 Z . B . Notwehrprovokation; vgl. z.B. B G H , N J W 1962, S.308f.; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1978, S. 278; Lenckner, G A 1961, S. 301; Roxin, Z S t W 75 (1963), S. 556. Weitere Nachweise bei Hertel, Z S t W 84 (1972), S. 14 A n m . 49. 28 Sog. actio libera i n causa; vgl. dazu BGH, VRS 23, S. 212; Horn, G A 1969, S. 289 ff. m. w . N. 2» Vgl. dazu ausführlich Horn, G A 1969, S. 289 ff.

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Da das Schuldprinzip für verfahrensrechtliche Folgen prozeßordnungswidriger Handlungen eines Strafverfolgungsorgans keine Rolle spielt, kommt als denkbarer Ansatz für die Beurteilung von Kompetenzverletzungen i n erster Linie die Figur der actio illicita i n causa i n Betracht. Die Anwendung der actio illicita i n causa etwa auf Notwehrprovokationen erlaubt es, nicht die gerechtfertigte Verteidigungshandlung selbst, sondern bereits die Provokationshandlung als möglicherweise tatbestandliches Unrecht zu betrachten. Dem Provokateur w i r d durch die actio illicita i n causa vorgeworfen, daß er i n sozialinadäquater Weise die Gefahr für die Verletzung der Rechtsgüter des Angreifers geschaffen hat 3 0 . Strafbares Unrecht kann also nur die vorausgegangene Gefährdungshandlung sein 31 . Bedenklich ist diese Konstruktion i m materiellen Straf recht i m Hinblick auf A r t . 103 Abs. 2 GG, sofern die actio praecedens nur m i t Hilfe einer Ausweitung des gesetzlichen Tatbestandes erfaßt werden kann, die über die Grenzen zulässiger Auslegung hinausgeht 32 . Es wäre aber unangemessen, die K o n struktion der actio illicita i n causa schon allein wegen dieser ihr innewohnenden Gefahr grundsätzlich zu verwerfen 3 3 . Vielmehr dürfte es hinreichen, ihren Anwendungsbereich auf den durch das Tatbestandsprinzip eingegrenzten Bereich zu beschränken. Von daher ist gegen eine Zurechnung der actio praecedens jedenfalls dann nichts einzuwenden, wenn diese ihrerseits problemlos unter einen gesetzlichen Straftatbestand subsumiert werden kann 3 4 . Wie die Grenzen des A n wendungsbereichs i m übrigen abzustecken sind, kann indessen nicht mehr Gegenstand dieser Untersuchung sein. Wenn die actio illicita i n causa, so verstanden, nur einen methodischen Weg aufzeigt, die Frage nach dem tatsächlichen Geschehen, das für die rechtliche Wertung relevant sein kann, auf alle i n Frage kommenden actiones auszudehnen, bestehen keine prinzipiellen Bedenken, diese Methode der Fragestellung auch i m Strafverfahrensrecht anzuwenden. Sie ist dogmatisch betrachtet gerade keine Konstruktion, m i t deren Hilfe Rechte oder Rechtsausübungshandlungen beschränkt werden 3 5 , wie etwa das Verbot unzulässigen Rechtsmißbrauchs, sondern 30 Hertel, ZStW 84 (1972), S. 18 u. 19. 31 Bertel, ZStW 84 (1972), S. 19; Baumann, Straf recht, Allgemeiner Teil, S. 306 m. w . N. 32 So andeutungsweise Horn, G A 1969, S. 292 f ü r die actio praecedens i m Rahmen der actio libera i n causa, m. Nachw. S. 292 A n m . 1 7 - 1 9 ; ausdrücklich f ü r die F i g u r der actio i l l i c i t a i n causa erstmals Dencker, JuS 1979, S. 782 f. 33 So aber Bockelmann, Festschrift f ü r Honig, S. 26; Roxin, ZStW 75 (1963), S. 547. 34 Bertel, ZStW 84 (1972), S. 20; Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, S. 306 f. 35 So Bertel, ZStW 84 (1972), S. 18, der aber zutreffend darauf hinweist,

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nur Bezeichnung für die legitime Frage danach, ob ein vorausgegangenes T u n schon relevantes Unrecht bzw. relevante Verletzung von Verfahrensvorschriften ist. c) Anzuwendende Methode Eine Entscheidung zwischen der Anwendung des Mißbrauchsprinzips und der actio illicita i n causa zur Lösung von Zuständigkeitsproblemen ist schon deshalb erforderlich, weil die Rechtsfolgen voneinander abweichen. Sieht man i n der Herbeiführung der Verzögerungsgefahr ein „dysfunktionales Verhalten", t r i t t nach den Grundsätzen der Unzulässigkeit institutionellen Rechtsfehlgebrauchs die Rechtsfolge — hier: Ausnahmekompetenz — nicht ein 5 6 . Hoheitliches Handeln ohne entsprechende sachliche Zuständigkeit führt nach herrschender Ansicht i m öffentlichen Recht, dem das Organisationsrecht zugeordnet ist, zur Nichtigkeit des entsprechenden Rechts- oder Verwaltungsakts 3 7 . Von daher müßte eine Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen als nichtig oder unwirksam betrachtet werden, wenn die formalen Voraussetzungen der Anordnungskompetenz i n mißbräuchlicher Weise herbeigeführt wurden. Diese Nichtigkeit zöge weitere Folgen nach sich, wie etwa die Rechtswidrigkeit der Vollziehung, w e i l eben kein T i t e l vorläge, den Nichteintritt einer öffentlich-rechtlichen Verstrickung beschlagnahmter Gegenstände o. ä. Kann dagegen i n Anwendung des actio-Prinzips eine Kompetenzoder Zuständigkeitsverletzung i n der actio praecedens gesehen werden, folgt daraus zunächst nur die Rechtswidrigkeit eben dieses Verhaltens. Diese Rechtswidrigkeit berührt die dadurch bewirkte Eröffnung der Ausnahmekompetenz als solche nicht. Sie könnte allenfalls zur Rechtswidrigkeit der daraufhin angeordneten Maßnahme führen, w e i l diese insgesamt unter Verletzung bindender Verfahrensregeln zustandegekommen ist. Ein die Maßnahme anfechtendes Rechtsmittel wäre dann zwar begründet, die Anordnung bliebe jedoch wirksam und könnte i n Bestandskraft erwachsen, wenn sie nicht angegriffen wird. I m Hinblick auf die skizzierten Folgen der jeweiligen Methoden muß daher eine Entscheidung i n der Sache getroffen werden.

daß eine konsequente A n w e n d u n g des actio-Gedankens rechtspolitisch einer Beschränkung des entsprechenden Rechts gleichkommt. 36 Siehe oben Kap. 5, B I I 1. a) bb). 37 B V e r w G E 19, S. 284 (287); BVerfGE 34, S. 9 (25); B V e r w G E 11, S. 106 (108); S. 195 (199); H. Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 167; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 426 ff., 431 m. w. N. — Vgl. nunmehr auch den W o r t laut des § 44 Abs. 1 V w V f G .

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aa) Fehlende Präzisierung der Ausgangslage i n der Mißbrauchskonzeption Gegen die Anwendung des Mißbrauchsgedankens auf verfahrensrechtliche Zuständigkeitsregeln ist zunächst derselbe Einwand zu erheben, der auch gegen seine Anwendung auf die Notwehrprovokation stichhaltig ist: Er bringt die eigentlichen rationes decidendi nicht zum Ausdruck®®. Der institutionelle Rechtsfehlgebrauch setzt voraus, daß die vorhergehenden Verhaltensweisen, die actiones i n causa also, der ratio legis widersprechen. Sinn und Zweck verfahrensrechtlicher Regeln und die Funktion des Strafverfahrens schlechthin sind als Kriterien zu diffus, u m Verhaltenstypologien zu entwickeln, die, weil rechtsmißbräuchlich, die materielle Nichtexistenz formal gegebener Verfahrensrechte zur Folge haben sollen. Dagegen ist das actio-Prinzip gezielt auf die Fragestellung angelegt, ob ein ganz bestimmtes vorhergehendes Verhalten Verfahrensregeln verletzt. Zwar hat sich die A n t w o r t auf eine solche Fragestellung ebenfalls an der ratio legis, dem systematischen Stellenwert der einschlägigen Verfahrenssätze und dem durch Auslegung objektivierten Willen des Gesetzgebers zu orientieren; jedoch ist der prüfungsrelevante Sachverhalt bereits eindeutig abgesteckt. Das Mißbrauchsprinzip überläßt dagegen die Konkretisierung der relevanten „actiones" dem freien Belieben, ohne sie zumindest als Fragestellung vorauszusetzen. Auch als normatives K r i t e r i u m muß „Dysfunktionalität" letztlich zu rechtlich beliebigen Wertungen führen. Jede nicht näher eingegrenzte Verletzung von Verfahrensregeln läuft irgendwie immer dem Postulat eines justizförmigen Verfahrens zuwider. Werden Verfahrensfehler nicht i n erster Linie am Gesetz selbst gemessen, sondern unter dem Aspekt institutionellen Rechtsfehlgebrauchs, erwächst die Gefahr, daß der Wortlaut des Gesetzes als Prüfungsmaßstab relativiert und durch ausschließlich materielle Wertungen zunehmend ausgehöhlt wird. bb) „Dysfunktionalität" von Ermessensbetätigungen Der Grundsatz des institutionellen Rechtsfehlgebrauchs i n seiner Ausprägung als Idee vom dysfunktionalen Verhalten i m Prozeß begegnet darüber hinaus schwerwiegenden dogmatischen Bedenken. Es fragt sich nämlich, ob der Mißbrauchsgedanke i n dieser Form auch dann tragfähig ist, wenn das vorausgegangene „dysfunktionale" Verhalten i n einer Ermessenshandlung besteht. Ermessen unterliegt prinzipiell einer Zweckbindung. Es gibt i n dem Sinne kein „freies" Ermessen 39 . Jegliches Ermessen hat sich an den 38 So Bertel, ZStW 84 (1972), S. 4. 3» Erichsen / Martens, S. 156 ff.; Wolff Nachweisen.

/ Bachof I, S. 198 m. zahlr. weiteren

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rechtlichen Grenzen zulässiger Ermessensbetätigung zu orientieren. Z u diesen Grenzen gehört auch das Verbot des Ermessensmißbrauchs oder Ermessensfehlgebrauchs 40 . Das Verbot institutionellen Rechtsfehlgebrauchs ist insoweit bereits integrierter Bestandteil der durch Rechtsstaatsprinzip, Rechtsprechung und Lehre konkretisierten Ermessensschranken. Von daher ist die Idee des „dysfunktionalen Verhaltens", soweit sie Ermessensentscheidungen der am Strafverfahren beteiligten Amtsträger erfaßt, nur ein terminologischer Konstruktivismus für einen hinlänglich geklärten Sachverhalt. Schaut man sich unter diesem Aspekt die Fallkonstellationen an, die Rüping / Dornseifer 41 als Beispiele für dysfunktionales Verhalten der amtlichen Beteiligten an einem Strafverfahren anführen, fällt auf, daß das „mißbräuchliche" Verhalten allemal i n einer fehlerhaften Ermessensbetätigung besteht. Allerdings werden die Beispiele zu Recht auf diese Fälle beschränkt. Besteht das „mißbräuchliche" Verhalten i n einem Verstoß gegen bindende Vorschriften, die ein Ermessen nicht gewähren, steht bereits damit eine objektive Verletzung von Verfahrensregeln fest, für die es des Rückgriffs auf den institutionellen Rechtsfehlgebrauch nicht bedarf. Die Konstruktion eines „dysfunktionalen" Verhaltens kann also nur bei „Ermessensmißbrauch" relevant werden. Von daher sieht sie sich dem V o r w u r f ausgesetzt, überflüssig zu sein — sieht man von der terminologischen Verwirrung ab, die m i t dem ebenso überflüssigen Begriff der „Dysfunktionalität" einhergeht. Wenn die Differenzen danach nur begrifflicher Natur sind, könnte man es bei dieser Feststellung belassen. Tatsächlich aber soll „dysfunktionales Verhalten" nach dem Willen seiner Erfinder Rechtsfolgen nach sich ziehen, die sich i n gravierenden Punkten zu den möglichen Folgen eines ermessensmißbräuchlichen Verhaltens i n Widerspruch setzen. Bereits die hier i n erster Linie interessierende Fallgestaltung ist geeignet, diese widersprüchlichen Ergebnisse beider Konstruktionen beispielhaft vor Augen zu führen. Ist Herbeiführung der Verzögerungsgefahr dysfunktionales Verhalten, entfällt die dadurch begründete Ausnahmekompetenz. Eine durch den unzuständigen Strafverfolgungsbeamten gleichwohl angeordnete Maßnahme wäre u. U. nichtig* 2. Ermessensmißbrauch ist hingegen i n erster Linie als Verstoß gegen geltendes Recht rechtswidrig. Eine weitergehende Sanktionierung eines Ermessensfehlgebrauchs dergestalt, daß die entsprechende Maßnahme deshalb zugleich auch nichtig sein muß, ist sowohl dem Strafverfahrensrecht als auch dem Verwaltungsrecht fremd. Es bedarf insoweit viel40 Erichsen / Martens, S. 158; Wolff / Bachof I , S. 199 m . w . N . J Z 1977, S. 420. 42 Siehe dazu oben Kap. 5, B I I 1. c).

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mehr einer Untersuchung von Funktion und Bedeutung der verletzten Vorschrift für das Verfahren. Ob die Rechtswidrigkeit zugleich Nichtigkeit zur Folge hat, ist unter Berücksichtigung der allgemein anerkannten Theorien 4 3 zu entscheiden, die für die Abgrenzung zwischen Rechtswidrigkeit (Anfechtbarkeit) und Unwirksamkeit (Nichtigkeit) eines hoheitlichen Aktes heranzuziehen sind. Die Lehre von der Dysfunktionalität postuliert m i t h i n die gravierenden Rechtsfolgen auch für solche Rechtsverletzungen, die als Verstoß gegen Ermessensschranken m i t solchen Folgen nicht notwendig belegt werden müssen. cc) Strukturell ungeklärte Verknüpfung zwischen actio praecedens und Rechtswidrigkeit von Folgehandlungen Die Mißbrauchskonzeption kann allerdings für sich i n Anspruch nehmen, daß die verfahrensrechtliche Folge eindeutig ist: Mißbrauch bew i r k t den Verlust des erstrebten, formal begründeten Rechts. Wendet man den actio-Gedanken i m Verfahrensrecht an, sieht man sich m i t dem Problem konfrontiert, ob und wie sich die Rechtswidrigkeit der actio praecedens auf die darauf aufbauenden späteren Verfahrenshandlungen auswirkt. I m materiellen Strafrecht stellt sich diese Frage i n der Dringlichkeit nicht. Dort kann es m i t der Feststellung, daß schon die actio praecedens strafbares Unrecht ist, sein Bewenden haben, da letztlich jede beliebige Handlung dem Täter zur Schuld vorgeworfen werden kann, wenn durch sie strafbares Unrecht verwirklicht wird. Zwischen den i m Verfahrensrecht als rechtswidrig i n Frage kommenden Handlungen kann jedoch ein für die Rechtsfolgen entscheidender qualitativer Unterschied bestehen: es kann sich u m eine nur innerbehördliche Willenserklärung oder Maßnahme handeln oder um eine Maßnahme m i t Außenwirkung (Justizverwaltungsakt). Besteht die als rechtswidrig i n Frage kommende actio praecedens i n einer innerbehördlichen Willenserklärung, ist sie als solche nicht mit einem Rechtsmittel des betroffenen Bürgers anfechtbar 44 . Sie bleibt, wenn sich ihre Rechtswidrigkeit nicht i n dem späteren Justizverwaltungsakt, durch den der Betroffene i n seinen Rechten beeinträchtigt werden kann, fortsetzt, letztlich unangreifbar und damit folgenlos. Das actio-Prinzip selbst bietet keine übergreifenden Kriterien zur Begründung etwaiger Rechtswidrigkeitszusammenhänge an. Es stellt daher vor die Notwendigkeit, diese Zusammenhänge zu konstruieren 43 Vgl. dazu B V e r w G E 19, S. 284 (287); Wolff / Bachof I, S. 431 m . w . N . 44 Vgl. Meyer i n Meyer / Borgs, V w V f G , § 35 Rdnr. 25 ff.; Erichsen / Martens, S. 144 f. m. zahlr. Nachw. aus der Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, S. 145 A n m . 95. — So auch f ü r staatsanwaltliche Anträge auf Erlaß von Durchsuchungsbefehlen: BVerfGE 20, S. 162 (172). 11 Nelles

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und ggf. das Ausbleiben von Verfahrensfolgen hinzunehmen, während der Rechtsmißbrauchsgrundsatz die Folge vorgibt. Indessen muß diese Schwierigkeit i n Kauf genommen werden, wenn man Rechtssätze zunächst als Verhaltensimperative versteht, für deren Befolgung oder Nichtbefolgung das Gesetz selbst die entsprechenden Folgen festlegt. W i r k t sich etwa nach öffentlich-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Regeln eine Rechtsverletzung, die sich nur i m behördlichen Innenbereich abspielt, grundsätzlich nicht auf die Rechtmäßigkeit des darauf aufbauenden Verwaltungsaktes aus, dann besteht eben auch kein A n laß, die hier zu untersuchenden Fallgestaltungen anders zu behandeln. 2. Relevantes

Vorverhalten

Nach dem actio-Gedanken hat die weitere Untersuchung bei der Frage anzusetzen, ob schon „die Herbeiführung der Verzögerungsgefahr" eine Verletzung von Verfahrensregeln darstellt. Dazu ist aber erforderlich, daß die als mögliche Verletzungen i n Frage kommenden Verhaltensweisen der Staatsanwaltschaft oder ihrer Hilfsbeamten i n tatsächlicher Hinsicht typisiert werden. a) Verhaltenstypen Da es u m die Verletzung von Zuständigkeiten geht, ist auf die Grenze zwischen richterlicher Kompetenz und der Ausnahmekompetenz von Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamten abzustellen, wie sie sich faktisch darstellt. Der insoweit entscheidende Faktor ist die Zeit. Das ergibt sich daraus, daß die Ausnahmekompetenz für eine erforderliche A n ordnung dann eintritt, wenn die zeitliche Verzögerung, die m i t der Herbeiführung der richterlichen Anordnung einhergeht, nicht mehr hingenommen werden kann, umgekehrt also der Richter so lange kompetent bleibt, bis diese Verzögerungsgefahr eingetreten ist. Ist m i t h i n Zeitablauf das Kriterium, von dem die Veränderung der Zuständigkeiten abhängt, muß die Zeitspanne eingegrenzt werden können, innerhalb derer Zuständigkeitsverletzungen i m weitesten Sinne denkbar sind. Der Endpunkt der relevanten Zeitspanne ist m i t dem E i n t r i t t der Verzögerungsgefahr vorgegeben, rechtlich also m i t dem gesetzlichen Übergang der richterlichen Kompetenz i n die Ausnahmekompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten. Der Beginn der für Verletzungshandlungen i n Frage kommenden Phase richtet sich nach den Umständen des konkreten Ermittlungsverfahrens. Richterliche Anordnungskompetenzen können nur i n solchen Ermittlungsverfahren überhaupt i n Frage stehen, i n denen sich die Notwendigkeit ergibt, zu Maßnahmen zu greifen, deren Anordnung dem Richter vorbehalten ist.

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Ob und wann das der Fall ist, hängt letztlich von der (freien) Gestaltung des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft ab. V o n daher kann jedoch jedenfalls der früheste Zeitpunkt insoweit generell festgelegt werden, als darauf abgestellt werden kann, wann die Staatsanwaltschaft erstmals die Erforderlichkeit der Durchführung einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme nach den Umständen des konkreten Sachverhalts hätte erkennen können. Z u diesem Zeitpunkt ist regelmäßig noch richterliche Zuständigkeit gegeben — sofern nicht ausnahmsweise die erste Möglichkeit zur Kenntnis von der Erforderlichkeit der Maßnahme m i t der Notwendigkeit sofortiger Durchführung zusammenfällt. Diese Konstellation kann aber i n diesem Zusammenhang unberücksichtigt bleiben, da sie für etwaige Manipulationen ohnehin keinen Raum läßt. Setzt man Beginn und Ende der verletzungsanfälligen Zeitspanne zu den damit verbundenen Zuständigkeitsverhältnissen i n Beziehung, so kommen zwei Verhaltensvarianten als mögliche Verfahrensfehler i n Betracht: — untätiges Verstreichenlassen der Zeitspanne, i n der richterliche Kompetenz besteht bis zum E i n t r i t t der Ausnahmekompetenz und — Verkürzung der Zeitspanne, i n der richterliche Kompetenz besteht durch aktives Vorverlagern der Voraussetzungen der Ausnahmekompetenz. b) Pflichtwidrigkeit der Handlungsvarianten Diese beiden genannten Handlungsvarianten können nur dann rechtsw i d r i g sein, wenn sie gegen geschriebene oder ungeschriebene Verfahrensregeln verstoßen. Es müssen also Rechtssätze aufzufinden sein, die der Staatsanwaltschaft oder ihren Hilfsbeamten gebieten, innerhalb der relevanten Zeitspanne die richterliche Anordnung zu beantragen, oder ihnen verbieten, die richterliche Kompetenz zeitlich zu verkürzen. aa) Pflicht zur Antragstellung Ein gesetzliches Gebot zur Beantragung richterlicher Anordnungen ergibt sich aus § 162 Abs. 1 S. 1 StPO. Danach „stellt" die Staatsanwaltschaft ihre Anträge beim zuständigen Amtsgericht, wenn sie die Vornahme einer richterlichen Untersuchungshandlung für erforderlich hält. § 162 StPO regelt das Antragsrecht der Staatsanwaltschaft generell und gilt auch für die dem Richter ausdrücklich vorbehaltenen Untersuchungshandlungen 45 . Diese Pflicht gilt nach dem Wortlaut des § 162 Abs. 1 S. 1 StPO unbedingt. Ob ein Antrag gestellt w i r d oder nicht, 4« Siehe oben Kap. 1, C I I .

Ii*

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hängt danach nicht mehr vom Ermessen der Staatsanwaltschaft ab, sobald sie die Erforderlichkeit der Untersuchungshandlung als solcher bejaht hat. Bedenklich erscheint diese Auslegung dann, wenn § 162 StPO nur als Vorschrift zur Regelung der örtlichen Zuständigkeit des anzugehenden Gerichts verstanden wird. Damit würde aber die Tragweite der Vorschrift mißdeutet. Da eine anderweitige Regelung i n der Strafprozeßordnung fehlt, die darüber Aufschluß gibt, unter welchen Voraussetzungen sich ein Ermittlungsrichter überhaupt m i t einer Sache befassen darf 4 5 , muß § 162 StPO insoweit als umfassende Regelung begriffen werden. Demnach ist ermessensabhängig nur die Vorentscheidung über die Erforderlichkeit der betreffenden (richterlichen) Untersuchungshandlung. Entscheidet die Staatsanwaltschaft, daß eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme nicht erforderlich ist, entfällt die Pflicht zur Antragstellung. Sie entsteht dagegen unmittelbar, wenn die Staatsanwaltschaft sich zur Durchführung einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme entscheidet. Diese Auslegung ist auch allein m i t dem Sinn und Zweck des Richtervorbehalts vereinbar. Wollte man die ermessensabhängige Vorentscheidung über die Erforderlichkeit einer dem Richter vorbehaltenen Maßnahme auch auf die Antragstellung beziehen, würde der gesetzliche Richtervorbehalt i n einen fakultativen Richtervorbehalt verwandelt. Die Zuständigkeit des Richters würde dann davon abhängen, daß die Staatsanwaltschaft neben der dem Richter vorbehaltenen Maßnahme auch dessen Einschaltung für erforderlich hielte. Es liegt auf der Hand, daß eine solche Auffassung die institutionelle Garantie der Rechte des Betroffenen, die m i t dem Richtervorbehalt bezweckt ist 4 6 , ad absurdum führen würde. Die Pflicht der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten zur Antragstellung ist vielmehr die Kehrseite des subjektiv öffentlich-rechtlichen Anspruchs des Betroffenen auf richterliche Präventivkontrolle. Nach herkömmlichem Verständnis ist allerdings nur die Staatsanwaltschaft berechtigt (und verpflichtet), Untersuchungshandlungen beim Richter zu beantragen. Die Hilfsbeamten t r i f f t dagegen i n entsprechender Anwendung der oben aufgezeigten Grundsätze die Pflicht, die Beantragung der entsprechenden Maßnahmen durch die Staatsanwaltschaft anzuregen. Nach der i n dieser Arbeit vertretenen Ansicht zum Antragsrecht der Hilfsbeamten als Mandatare der Staatsanwaltschaft 47 ergeben sich für die Antragspflicht der Hilfsbeamten keine Besonderheiten. Sobald sie in Wahrnehmung staatsanwaltlicher Aufgaben die Erforderlichkeit einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme erkannt haben, sind auch sie zu unverzüglicher Antragstellung, min4« Siehe oben Kap. 1, C I I I 2. a) bb). 47 Siehe oben Kap. 4, B I I I 1. a) bb).

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destens aber zur Beantragung unter Einhaltung des Dienstweges über die Staatsanwaltschaft verpflichtet. Nach diesem Zwischenergebnis kann zunächst festgehalten werden, daß es jedenfalls rechtswidrig ist, wenn die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten gegen ihre Pflicht zur Antragstellung verstoßen. bb) Ermessensfehler bei der Vorentscheidung über die Erforderlichkeit einer Maßnahme Da die Pflicht zur Antragstellung aber erst begründet wird, wenn die Vorentscheidung über die Erforderlichkeit der Maßnahme getroffen wurde, konkretisiert sich die weitere Untersuchung auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen es i m Hinblick auf die Antragspflicht rechtswidrig ist, diese Vorentscheidung nicht oder nicht rechtzeitig zu treffen. Die Entscheidung darüber, ob eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme i m konkreten Ermittlungsverfahren erforderlich ist, unterliegt dem Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens. Sie ist m i t h i n ermessensabhängig und innerhalb der gesetzlichen Grenzen zulässiger Ermessensbetätigung zu fällen. Die gesetzlichen Bindungen des Ermessens bestehen i m wesentlichen i n dem Verbot der Ermessensüber- oder -unterschreitung (Ermessensnichtgebrauch) und i n dem Verbot des Ermessensmißbrauchs oder Ermessensfehlgebrauchs 48 . Die ermächtigte Behörde hat also die Grenzen ihres Ermessens einzuhalten und von ihrem Ermessen zweckentsprechenden Gebrauch zu machen. Die beiden zuvor ermittelten Handlungsvarianten, m i t denen Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte auf die Grenzen der richterlichen Kompetenz und die eigene Ausnahmekompetenz Einfluß nehmen können, sind somit unter dem Aspekt des Ermessensnichtgebrauchs oder des Ermessensmißbrauchs zu untersuchen. (1) Umgehung der Antragspflicht als ausschließlicher Zweck der Nichtentscheidung Die freie Gestaltung des Ermittlungsverfahrens dient der effizienten, auf die jeweiligen Besonderheiten der zu ermittelnden Tat zugeschnittenen und den Bedürfnissen des konkreten Verfahrens angepaßten Führung der Ermittlungen. Ziel und Zweck staatsanwaltlicher Ermittlungen ist die Erforschung der materiellen Wahrheit 4 9 . Jedoch unterliegt diese Pflicht den dem Strafverfahren aufgrund seiner Funk48 Erichsen / Martens, S. 157/158 m. w. N.; vgl. auch den W o r t l a u t des §114 VwGO. 4» Vgl. Meyer-Goßner i n L ö w e / Rosenberg, StPO, §160 Rdnr. 2; Eb. Schmidt, Lehrk., § 160 Rdnr. 3.

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tion innewohnenden Schranken der Wahrung der Rechte des Betroffenen durch Einhaltung der seinem Schutze dienenden Verfahrensregeln. Der Richtervorbehalt ist eine solche gesetzlich errichtete Schranke der Ermittlungstätigkeit, die ausdrücklich dem Schutz des Betroffenen dient. Dieser hat einen subjektiv öffentlichen Anspruch auf richterliche Präventivkontrolle, soweit das Gesetz die Anordnungsbefugnis dem Richter übertragen hat. Geht man davon aus, daß die Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit i m Konfliktfall zwischen den Bedürfnissen effektiver Strafverfolgung und dem Anspruch auf Einhaltung eines justizförmigen Verfahrens hinter der Pflicht, die Auseinandersetzung i n einer die Personqualität des Betroffenen wahrenden Weise zu führen, zurückzutreten hat, w i r d evident, daß die Aushöhlung verbürgter Verfahrensrechte des Betroffenen keinesfalls legitimer ausschließlicher Zweck einer Ermittlungshandlung der Strafverfolgungsbehörden sein kann. Etwa i n diese Richtung deutet auch ein obiter dictum i m Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11.12.1968 50 . Dort heißt es i m A n schluß an die Feststellung, daß die Wirksamkeit einer Maßnahme von Fehlvorstellungen oder Fehlhandlungen des anordnenden Hilfsbeamten über die Voraussetzungen seiner Eigenzuständigkeit nicht berührt werde: „Ob anderes bei einem Ermessensmißbrauch i m Sinne eines willkürlichen Handelns ohne sachliche oder aus sachfremden Erwägungen i n bewußter Überschreitung gesetzlicher Schranken gälte, kann dahingestellt bleiben, (solange jedenfalls Anhaltspunkte nach dieser Richtung fehlen . . .) 61 ." A u f ähnliche Kriterien stellt auch der Bundesgerichtshof bei der Prüfung ab, unter welchen Voraussetzungen die „Herbeiführung der Verzögerungsgefahr" als Amtspflichtverletzung i. S. d. § 839 BGB zu werten ist 5 2 . Es ist m i t h i n ermessensmißbräuchlich, wenn die Strafverfolgungsorgane die Entscheidung über die Erforderlichkeit einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme ausschließlich von der Erwägung abhängig machen, daß damit die Pflicht zur Antragstellung verbunden ist. Wollen sie also durch Untätigkeit die Antragspflicht umgehen, obwohl die Erforderlichkeit der Maßnahme objektiv erkannt wurde, ist ihr Verhalten willkürlich. Die Erkenntnis der objektiven Erforderw N J W 1969, S. 760 f. « N J W 1969, S. 761. m B G H , J Z 1962, S. 609, 610. Baumann (JZ 1962, S. 612) beschränkt sich i n seiner A n m e r k u n g zum genannten Urteil, i n dem der B G H eine Amtspflichtverletzung i m Ergebnis verneint hatte, angesichts des zugrundeliegenden Sachverhalts — (zwischen der erstmals erkannten Notwendigkeit einer Beschlagnahme u n d der wegen aktueller „Gefahr i m Verzug" angeordneten Beschlagnahme lagen acht (!) Monate) — auf die Feststellung eines „gewissen Unbehagens".

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lichkeit hat als solche bereits die Antragspflicht zur Folge. Das Unterlassen eines Antrages ist daher rechtswidrig. (2) Antragspflicht bei zweckentsprechender Ermessensausübung W i r d die Entscheidung gegen die Erforderlichkeit einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme i n erster Linie von sachgerechten, legitimen Erwägungen getragen, und ist sie deshalb ermessensfehlerfrei zustandegekommen, bestehen gegen ihre Rechtmäßigkeit keine Bedenken. Wenn daraufhin kein Antrag auf richterliche Anordnung gestellt wird, liegt darin auch kein Verstoß gegen die Antragspflicht. Dies nicht etwa deshalb, weil die Nichtbeantragung aufgrund höherrangiger Interessen gerechtfertigt wäre, sondern w e i l eine Antragspflicht gar nicht erst entstanden ist. Sie hängt davon ab, daß i n ermessensfehlerfreier Entscheidung die Erforderlichkeit der Maßnahme positiv festgestellt wird. Es kann hier angesichts der Vielfalt denkbarer Gestaltungen des Ermittlungsverfahrens nicht i m einzelnen untersucht werden, wann etwa die Nichtentscheidung oder eine negative Vorentscheidung ermessensfehlerhaft bzw. ermessensfehlerfrei wäre. Die Darstellung muß sich auf einige typisierte Fallgestaltungen beschränken. Die Antragspflicht entsteht, wenn sicher ist, daß eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme i m Laufe des Ermittlungsverfahrens irgendwann notwendig werden wird. Es wäre danach ermessensfehlerhaft, von einer Antragstellung abzusehen, weil nur die aktuelle Durchführung der Maßnahme unzweckmäßig wäre. Das kann z. B. der Fall sein, wenn bei aktueller Durchführung noch nicht identifizierte oder individualisierte Tatbeteiligte gewarnt werden könnten. Bei dieser Fallgestaltung ist die Vorentscheidung für die Maßnahme bereits positiv gefallen. Es steht nur noch nicht fest, wann sie durchgeführt werden soll. Da die Vollstreckung einer richterlichen Anordnung wiederum vom Ermessen der Staatsanwaltschaft abhängt 53 , ist der Zeitpunkt der Vollstreckung für die Entscheidung über das Ob der Maßnahme schlechthin irrelevant. Etwas anderes könnte gelten, wenn die Antragstellung als solche i m Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht sachgerecht wäre, weil sie etwa den Gang der Ermittlungen störend beeinflussen würde. Derartige Erwägungen sind aber ebenfalls ermessensfehlerhaft, w e i l ermessensüberschreitend. Die Antragspflicht selbst ist nicht mehr Gegenstand des Ermessens. Von daher können ihre etwaigen Einflüsse auf den faktischen Ablauf i n die Abwägungen nicht m i t einbezogen werden. 53 Siehe oben Kap. 1, C I I 2.

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Des weiteren wäre schon von der Sache her eine Störung weiterer Ermittlungshandlungen allein durch den Antrag nicht zu befürchten. Es handelt sich u m einen rein innerbehördlichen Vorgang. Das etwaige Argument des zeitweiligen Aktenverlustes ist unerheblich, weil die RiStBV für die Fälle notwendiger Aktenversendung u. a. die Möglichkeit vorsieht, ein Doppel anzulegen. Es kann daher festgehalten werden, daß der Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme bei der Ermessensentscheidung über die Erforderlichkeit nicht berücksichtigt werden darf. Die Verfolgungsbeamten haben, soweit die Erforderlichkeit zeitlich bedingt feststeht, „vorsorglich" die richterliche Anordnung zu beantragen. Zulässige Ermessenserwägungen sind solche Argumente, die sich auf die materielle Rechtmäßigkeit und die Verhältnismäßigkeit der als ermittlungstaktisch erforderlich erscheinenden Maßnahmen beziehen. Ist etwa noch ungewiß, ob eine Maßnahme, die unter Richtervorbehalt gestellt ist, i m Laufe des Verfahrens erforderlich werden wird, ist die Erwägung legitim, daß bereits andere zur Verfügung stehende Aufklärungsmittel nach kriminalistischer Prognose das m i t der Maßnahme erstrebte Ziel erreichen werden. Diese Abwägung entspricht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit insoweit, als die Maßnahme selbst unverhältnismäßig und damit rechtswidrig ist, solange mildere M i t t e l denselben Erfolg versprechen. Ein sich nachträglich herausstellender Fehlschlag hat auf die Zulässigkeit der i m Rahmen des Ermessens angestellten Wahrscheinlichkeitserwägungen keinen Einfluß. Innerhalb dieser Kategorie ist noch eine Fallkonstellation zu nennen, die regelmäßig eine Antragspflicht gar nicht erst entstehen läßt. Sie betrifft die rechtliche und tatsächliche Beziehung zwischen Durchsuchung und Beschlagnahme. Ein Beschlagnahmebeschluß muß m i t Rücksicht auf die Bestimmtheit der Anordnung und die damit verbundene Begrenzung des zulässigen Eingriffs den Gegenstand genau bezeichnen 54 . Eine genaue Bezeichnung (z.B. bei technischen Geräten Fabrikat, Typenbezeichnung, Fabriknummern pp.) ist aber häufig erst möglich, wenn der Gegenstand selbst bereits zur Verfügung steht. Eine Durchsuchung kann dagegen schon angeordnet werden, wenn „zu vermuten" steht, daß sie zur „Auffindung von Beweismitteln führen werde" (§ 102 StPO). Insoweit ist die genaue Bezeichnung der Beweismittel nicht erforderlich. Führt aber eine Durchsuchung, die richterlich angeordnet ist, zur Auffindung zuvor nicht näher beschreibbarer Gegenstände, müssen diese beM L G München, M D R 1967, S. 687; Kleinknecht, i n Löwe / Rosenberg, StPO, § 98 Rdnr. 20.

StPO, §98 Rdnr. 2; Meyer

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schlagnahmt werden können, wenn nicht das Durchsuchungsziel selbst von vornherein obsolet sein soll; denn ein Beweismittel, das nicht — ggf. durch Beschlagnahme — auch gesichert werden kann, um i n der Hauptverhandlung verwertet werden zu können, kann je nach Lage des Falles für die Strafverfolgung wertlos sein. Daher geht die herrschende Meinung zutreffend davon aus, daß i n den Fällen, i n denen die richterliche Beschlagnahme mangels genauer Kenntnis des Gegenstandes nicht i m Durchsuchungsbeschluß gleichzeitig angeordnet werden kann 5 5 , die Beschlagnahme durch die Hilfsbeamten, die die Durchsuchung durchführen, wegen Gefahr i m Verzug eigenhändig bewirkt werden darf und muß 5 6 . Genau betrachtet handelt es sich hier um einen Fall, in dem die Erforderlichkeit objektiv feststeht und festgestellt wurde. Die Bewirkung einer Beschlagnahme ist sogar das ausdrücklich beabsichtigte Ziel der Durchsuchung. Die Antragspflicht müßte demnach entstanden sein. Das Gesetz kann jedoch keine Pflichten auferlegen, die objektiv nicht befolgbar sind. Steht der zu beschlagnahmende Gegenstand nicht genau fest, dann, kann objektiv nicht nur die Anordnung nicht ergehen, es kann auch schon der A n trag nicht formuliert werden. M i t h i n entsteht auch in den Durchsuchungs- und Beschlagnahmefällen dieser A r t keine Pflicht der Staatsanwaltschaft oder ihrer Hilfsbeamten, einen richterlichen Beschlagnahmebeschluß zu beantragen. Nach den bisherigen Ergebnissen kann also festgehalten werden, daß willkürliche und ermessensfehlerhafte Erwägungen hinsichtlich der Erforderlichkeit einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme die Antragspflicht gleichwohl begründen. Das Unterlassen des Antrages ist dann rechtswidrig. (3) Ermessensnichtgebrauch Fraglich bleibt, ob ein Ermessensfehler auch dann angenommen werden kann, wenn zwar die Notwendigkeit einer richterlichen A n ordnung hätte erkannt werden können, der für das konkrete Ermittlungsverfahren zuständige Beamte sie jedoch nicht gesehen hat. Z u denken ist dabei i n erster Linie an Fälle subjektiver Fehleinschätzung der Ermittlungssituation. Insoweit kommt Ermessensnichtgebrauch i n Betracht. Ermessensnichtgebrauch liegt auch dann vor, wenn die Not55 So ausdrücklich Härtung, JR 1962, S. 42. 56 Eb. Schmidt (Lehrk., § 98 Rdnr. 3) sieht i n dieser Fallkonstellation geradezu den Zweck der Eröffnung der Ausnahmekompetenzen zur Anordnung der Beschlagnahme. F ü r diese Ansicht spricht auch der W o r t l a u t des § 107 S. 2 StPO, der die Beschlagnahme anläßlich einer Durchsuchung aufgefundener Gegenstände voraussetzt, w e n n er dem Betroffenen einen Anspruch auf ein Verzeichnis der beschlagnahmten Gegenstände nach Beendigung der Durchsuchung gewährt. — Vgl. auch Kleinknecht, StPO, § 98 Rdnr. 6.

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wendigkeit, Ermessen zu betätigen, aufgrund subjektiven Unvermögens oder rechtsirriger Vorstellungen des zuständigen Beamten übersehen oder verkannt w i r d 5 7 . Insoweit steht die Ermessensunterschreitung der Ermessensüberschreitung gleich. Weder darf der Beamte gesetzlich nicht vorgesehene Entscheidungen treffen, noch darf er bei entsprechender Sachlage eine Entscheidung deshalb unterlassen, weil er sein Ermessen nicht ausübt. Bei Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen, aufgrund derer ermessensfehlerfrei die Erforderlichkeit einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme hätte angenommen werden müssen, entsteht also ebenfalls die Pflicht zur Antragstellung. Da die Antragspflicht Korrelat des subjektiv öffentlich-rechtlichen Anspruchs des Betroffenen auf Herbeiführung einer richterlichen Anordnung ist, t r i t t sie ein, sobald die Erforderlichkeit der unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme unter Berücksichtigung des Emittlungsstandes ermessensfehlerfrei hätte bejaht werden müssen. cc) Nichtentscheidung wegen Nichtbefassung Das Unterlassen eines Antrages kann auch darauf beruhen, daß der zuständige Sachbearbeiter sein Dezernat nicht auf dem laufenden hält, die jeweiligen Ermittlungsvorgänge erst nach erheblichen Verzögerungen überhaupt bearbeitet und dann feststellen muß, daß eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme „unverzüglich" erforderlich ist. Eine solche Nichtentscheidung wegen Nichtbefassung kann nicht mehr als Ermessensfehler behandelt werden. Grundsätzlich darf die Pflicht zu fehlerfreier Ermessensentscheidung nicht m i t der Pflicht verwechselt werden, überhaupt eine Entscheidung i n der Sache zu treffen 5 8 . Ob eine Entscheidungspflicht eines Hoheitsträgers besteht, richtet sich dann, wenn Ermessensentscheidungen i n Frage stehen, danach, ob über den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hinaus ein Anspruch des Bürgers auf Entscheidung schlechthin besteht. Einen solchen Anspruch können subjektiv öffentliche Rechte des Betroffenen gewähren 69 . Es wurde bereits festgestellt, daß der Anspruch des Betroffenen auf richterliche Präventivkontrolle ein subjektiv öffentliches Recht darstellt. Diesem Anspruch entspricht aber nur die Pflicht der Staatsanwaltschaft, die richterliche Anordnung herbeizuführen, also einen Antrag zu stellen, sobald eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme erforderlich wird. 5

? Vgl. Erichsen / Martens, S. 157; Meyer / Borgs, V w V f G , § 40 Rdnr. 27. « Meyer / Borgs, V w V f G , § 41 Rdnr. 31, § 48 Rdnr. 26. 5® Erichsen / Martens, S. 124 m. w. N.; Wolff / Bachof I, S. 331.

Kap. 5: Rechtliche Grenzen der Ausübung v o n Ausnahmekompetenzen 171

Eine Pflicht zur Vorentscheidung über die Erforderlichkeit kann jedoch aus der prozessualen Fürsorgepflicht erwachsen. Die „prozessuale Fürsorgepflicht" ist ein Sammelbegriff 6 0 für die Pflichten, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben 61 , aus den Grundsätzen der Menschenrechtskonvention 62 , aus dem i m öffentlichen Recht geltenden Grundsatz des Vertrauensschutzes 63 , dem Recht auf ein faires Verfahren 6 4 und aus der allgemeinen Pflicht, das Verfahren justizförmig, schonend und zweckgerecht zu gestalten 65 . Diese Pflicht t r i f f t alle Organe der Strafrechtspflege, also auch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten 66 . Sie besteht gegenüber allen Verfahrensbeteiligten, dem Beschuldigten wie Zeugen oder Dritten gegenüber als Adressaten einer Anordnung von Grundrechtseingriffen 67 . Ihrer Rechtsnatur nach ist die Fürsorgepflicht eine aus der Amtspflicht folgende „nobile officium" 6 8 . Sie kann jedoch auch Rechtspflicht sein, wenn sie sich aus dem durch erweiternde Auslegung zu gewinnenden Sinn von Einzelvorschriften ergibt, die ihrerseits Rechtspflichten begründen 69 . Es wurde bereits festgestellt, daß § 162 Abs. 1 S. 1 StPO für Untersuchungshandlungen, die dem Richtervorbehalt unterliegen, eine Antragspflicht für die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten begründet. Wäre die Pflicht der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten zu schleuniger und ordnungsgemäßer Bearbeitung von Ermittlungsvorgängen nur eine nobile officium, hätte ein möglicher Adressat von Zwangsmaßnahmen nur einen Rechtsanspruch auf Antragstellung, nicht jedoch auf Entscheidung überhaupt. W i r d aber ein Ermittlungsver«o B G H S t 22, S. 118 (122); 25, S. 325; 26, S. 1 (4); B G H , N J W 1973, S. 1985 f.; Kleinknecht, StPO, Einl. Rdnr. 153; Sax (KMR), Einl. A n m . 13; Schäfer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, Einl. Kap. 6 Rdnr. 21; Eb. Schmidt, J Z 1958, S. 575; a. A . ders., J Z 1965, S. 734. 61 Dazu i m einzelnen Kleinknecht, StPO, Einl. Rdnr. 18 - 20. 62 Insbesondere das Beschleunigungsgebot, das i n A r t . 5 Abs. 3 S. 2 u n d A r t . 6 Abs. 1 S. 1 M R K zum Ausdruck kommt. «3 B V e r w G E 5, S. 312. «4 B V e r f G E 26, S. 66 (71). «« Kleinknecht, StPO, Einl. Rdnr. 153. M K G , JR 1959, S. 432; L G Aachen, N J W 1961, S. 86; Kleinknecht, StPO, Einl. Rdnr. 158; Sax (KMR), Einl. A n m . 13 I I ; Schäfer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, Einl. Kap. 6 Rdnr. 21. «7 B G H Z 14, S. 319, 322 f.; B G H , N J W 1956, S.57; Kleinknecht, StPO, Einl. Rdnr. 154; Sax (KMR), Einl. A n m . 131 a; Schäfer i n Löwe / Rosenberg, StPO, Einl. Kap. 6 Rdnrn. 20, 23. «8 Kleinknecht, StPO, Einl. Rdnr. 159; Sax (KMR), Einl. A n m . 12 I I f ; Schäfer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, Einl. Kap. 6, Rdnr. 24. O L G Celle, N J W 1974, S. 12581; O L G Düsseldorf, G A 1958, S. 54; O L G Hamburg, M D R 1967, S. 608; Kleinknecht, StPO, Einl. Rdnr. 159; Schäfer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, Einl. Kap. 6 Rdnr. 24.

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

fahren „verschlampt", kann damit auch der Anspruch des Betroffenen auf richterliche Präventivkontrolle zunichte gemacht werden. Das aber wäre m i t der Pflicht zu rechtzeitiger Herbeiführung einer richterlichen Anordnung nicht vereinbar. Demgemäß kann § 162 Abs. 1 S. 1 StPO erweiternd nur dahin ausgelegt werden, daß die Rechtspflicht zur A n tragstellung dann bereits entsteht, wenn nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang die Erforderlichkeit einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme erstmals hätte erkannt werden können und bei fehlerfreier Ermessensbetätigung hätte bejaht werden müssen. Somit entsteht die Pflicht zur Antragstellung unabhängig davon, ob die Erforderlichkeit der Maßnahme tatsächlich bejaht worden ist. Sie kann also schon dadurch verletzt werden, daß ein Antrag nicht gestellt wurde, weil der Vorgang insgesamt zu säumig bearbeitet wurde. 3. Auswirkungen der Antragspflichtverletzung auf die Anordnung selbst

Es kann zwar nach den bisherigen Ergebnissen festgestellt werden, daß die „Herbeiführung der Verzögerungsgefahr" dann rechtswidrig ist, wenn es pflichtwidrig unterlassen wurde, einen Antrag auf richterliche Anordnung zu stellen. Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob die Voraussetzungen für die Ausnahmekompetenz etwa durch aktives unsachgemäßes Vorgehen geschaffen wurden, da darin nur ein Verstoß gegen bestehende Antragspflichten auf andere Weise liegt. Ob aber die Verletzung der Antragspflicht auch zur Rechtswidrigkeit der Anordnung führt, die i n Wahrnehmung der Ausnahmekompetenz ergangen ist, bleibt noch zu klären. a) Mangelhaftigkeit der Anordnung Anordnungen von Grundrechtseingriffen sind Justizverwaltungsakte 7 0 . Genügen Verwaltungsakte den an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen nicht, sind sie fehlerhaft i m weitesten Sinne. Z u den Fehlerquellen gehören neben Inhalts-, Zuständigkeits- und Formfehlern auch Verfahrensfehler i m engeren Sinne (z. B. fehlender Antrag, Verletzung des rechtlichen Gehörs o. ä.) 71 . Ihrer Rechtsfolge nach können diese Fehler zur Nichtigkeit, zur Mangelhaftigkeit (Aufhebbarkeit) oder zur bloßen Unrichtigkeit führen. Nach neueren Tendenzen i n der Rechtsprechung sollen Verfahrensfehler sowie örtliche Unzuständigkeit nur zur Unrichtigkeit, nicht zur Aufhebbarkeit eines Verwaltungsaktes führen, wenn ohne einen sol70 Siehe oben Kap. 1, D, F n 30. 71 Wolff / Bachof I, S. 425.

Kap. 5: Rechtliche Grenzen der Ausübung v o n Ausnahmekompetenzen 173

chen Fehler „keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können" 7 2 . Diesen Entwicklungen w i r d i n der Literatur lebhaft entgegengetreten 73 . Sie stützt sich dabei i m wesentlichen auf die Argumente, die auch die bisherige Rechtsprechung 74 getragen haben. Ein rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechendes Verfahren ist nicht gewährleistet, wenn eine Verletzung von zwingenden Verfahrensvorschriften ohne Sanktionen bleibt. Ein Verwaltungsakt muß vielmehr auch dann als mangelhaft angesehen werden, wenn er unter Verletzung wichtiger rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien zustandekommt 75 und deshalb den berechtigten Ansprüchen des Betroffenen auf einwandfreie Sachbehandlung nicht entspricht 76 . Eine isoliert auf den Inhalt zugeschnittene, zudem hypothetische Feststellung, daß auch bei fehlerfreiem Verfahren keine andere Sachentscheidung hätte getroffen werden können, vernachlässigt die Qualität des Verwaltungsaktes als Verwaltungsvorgang. Überträgt man diese Grundsätze auf eine Anordnung von Grundrechtseingriffen durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten, die unter Verletzung der Antragspflicht zustandegekommen ist, w i r d man auch dort Mangelhaftigkeit annehmen müssen. Der Richtervorbehalt ist eine rechtsstaatliche Sicherung, die dem Schutz der Rechte des Betroffenen dient. Sein begründeter Anspruch auf richterliche Präventivkontrolle w i r d durch Verletzung der Antragspflicht vereitelt. Obwohl also i m Zeitpunkt der Anordnung die Voraussetzungen der Ausnahmekompetenz vorliegen, isit die Anordnung i n der Form, wie sie ergangen ist, erst aufgrund einer Verletzung rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien ermöglicht worden. M i t h i n ist eine solche Anordnung rechtswidrig und vor Erledigung jedenfalls auf hebbar. b) Unwirksamkeit Ob und inwieweit Fehlerhaftigkeit von Maßnahmen zur Nichtigkeit führt, ist i m Allgemeinen Verwaltungsrecht, das sich m i t dieser Frage für Verwaltungsakte befaßt, umstritten. Die dort i n Rechtsprechung und Lehre herrschend gewordene Evidenztheorie stellt auf Schwere und Offenkundigkeit i. S. der Erkennbarkeit des Fehlers ab 7 7 . Ein Ver72 Z. B. B V e r w G E 29, S. 282 (284). 73 Haueisen, D Ö V 1973, S. 656; Erichsen / Martens, S. 174; Wolff/Bachofl, S. 434 m. w . N. 74 BVerwGE 9, S. 69 (72); 16, S. 289 (291); 22, S. 342 (347); 29, S.70f.; BSGE 24, S. 166 f.; B G H Z 21, S. 294 (297); O V G Münster, OVGE 11, S.4 (8); 16, S. 38 (40). 75 So B V e r w G E 13, S. 28 (31). 76 Wolff/Bachofl, S. 435 m . w . N . 77 Vgl. Wolff/Bachofl, S.426.

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

waltungsakt ist danach nichtig, wenn er „an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller i n Betracht kommenden Umstände offenkundig ist" 7 8 . Nach den dazu gebildeten Fallgruppen typischer Nichtigkeitsgründe 70 ist ein Verstoß gegen sachliche Zuständigkeitsregeln in der Regel ein besonders schwerwiegender Fehler 8 0 , der allerdings deshalb i n den seltensten Fällen zur Nichtigkeit führt, weil er angesichts der Komplexität der Behördenapparate und der häufig wechselnden Zuständigkeiten kaum je „offenkundig" sein wird. Liegt jedoch ein Verfahrensfehler der hier beschriebenen A r t vor, ist schon fraglich, ob Nichtigkeit überhaupt eintreten kann, selbst wenn der Fehler offenkundig wäre. Nach dem Negativkatalog des § 40 Abs. 3 VwVfG, der als Orientierungshilfe herangezogen werden kann, führt ein Fehler, der i n der unterbliebenen M i t w i r k u n g einer Behörde besteht, auch bei Evidenz nicht zur Nichtigkeit. Es kann indessen dahinstehen, ob hier lediglich ein Verstoß gegen intrabehördliche Entscheidungsrechte anzunehmen ist, da jedenfalls Offenkundigkeit eines unterbliebenen staatsanwaltlichen Antrags so gut wie ausgeschlossen ist. Die Feststellung, ob eine Antragspflicht i m konkreten Fall bestand, hängt so sehr von den Umständen des konkreten Ermittlungsverfahrens ab, daß es immer einer detaillierten Prüfung bedarf, ob eine A n ordnung, die ja gerade den Anschein formaler Fehlerfreiheit erweckt, unter Verstoß gegen die Antragspflicht zustandegekommen ist. I m Ergebnis ist der Rechtsprechung der strafgerichtlichen Obergerichte 81 daher insoweit zuzustimmen, daß die „Herbeiführung der Verzögerungsgefahr" jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt. Gleichwohl berührt sie aber die Zulässigkeit, weil die Verletzung der Antragspflicht die Rechtswidrigkeit und damit die A n fechtbarkeit zur Folge hat.

78 B V e r w G E 19, S. 284 (287); vgl. auch BVerfGE 34, S.9 (25); B V e r w G E 11, S. 106 (108); 195 (199). — Diese Formulierung ist nunmehr i n §44 Abs. 1 V w V f G übernommen worden. 7® § 44 Abs. 2 V w V f G f ü h r t daneben noch evidenzunabhängige, sogenannte absolute Nichtigkeitsgründe auf, Fehlergruppen also, die gemäß §§ 44 Abs. 2, 43 Abs. 3 V w V f G automatisch die U n w i r k s a m k e i t eines Verwaltungsaktes zur Folge haben, so Vgl. Wolff / Bachof I, S.431. 8i Siehe oben Kap. 5 F n 4.

Zusammenfassung der Ergebnisse des I . Teils 1. Gegenstand staatsanwaltlicher Kompetenz ist das Ermittlungsverfahren. Die Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens hat über dessen Gestaltung i m Rahmen ihrer gesetzlich eingeräumten Befugnisse nach freiem Ermessen zu entscheiden. Die Kompetenzen des Ermittlungsrichters sind enumerativ aufgeführt. Der Ermittlungsrichter ist i n der Ausübung seiner Kompetenzen von der staatsanwaltlichen Vorentscheidung über die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer Maßnahme i n Form eines entsprechenden Antrages abhängig. 2. Die Kompetenzen des Ermittlungsrichters beschränken sich auf Rechtmäßigkeitsprüfung der beantragten Maßnahme. Das ergibt sich für die seiner Anordnung vorbehaltenen Maßnahmen aus der Funktion des Richtervorbehalts. 3. Die Funktion des Richtervorbehalts besteht i n erster Linie i n einem Ausgleich des Defizits grundrechtlichen Schutzes des Betroffenen, dem der Anspruch auf rechtliches Gehör versagt wird. Aus dieser Funktion ergibt sich, daß die präventive richterliche K o n trolle Inhalt eines subjektiv öffentlichen Rechts des Betroffenen ist m i t dem Anspruch auf Prüfung der Rechtmäßigkeit durch einen Richter. 4. Die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft haben keine selbständigen Ermittlungskompetenzen, sondern leiten ihre Zuständigkeiten von der Staatsanwaltschaft als deren Organe (Mandatare) zur Wahrnehmung staatsanwaltlicher Kompetenzen ab. 5. Der Begriff „Gefahr i m Verzug" t r i t t i n unterschiedlichen Funktionen auf. Er ist tatbestandliche Voraussetzung i n §§ 65, 81 c Abs. 6 S. 3 und 104 StPO. I n § 21 StPO ist er Voraussetzung für die Eröffnung örtlicher Zuständigkeit, die von der regulären örtlichen Zuständigkeitsverteilung abweicht. I m übrigen durchbricht und verändert er das reguläre Kompetenz- und Zuständigkeitssystem für besonders zu bestimmende Einzelfälle. 6. I n § 165 StPO bewirkt der Begriff „Gefahr i m Verzug" eine Übertragung der Wahrnehmungszuständigkeit für staatsanwaltliche Kompetenzen auf den Ermittlungsrichter. Er verändert insoweit das Kompetenzsystem nicht, sondern durchbricht es nur, da dem

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T e i l I : Strukturen strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

Richter eine Kompetenz, verstanden als die Übertragung einer Aufgabe verbunden m i t der Befugnis, die entsprechenden Angelegenheiten selbständig, abschließend und entscheidungskräftig zu regeln, nicht zugewiesen w i r d (arg. aus § 167 StPO). 7. I n den Vorschriften, die die Anordnung einer sogenannten Zwangsmaßnahme unter Richtervorbehalt stellen, w i r d m i t dem Begriff „Gefahr i m Verzug" eine Übertragung regulärer richterlicher Kompetenzen auf die Staatsanwaltschaft (§§ 87 Abs. 4, 100 Abs. 1, 100 b Abs. 1, 105 Abs. 1 S. 2, 111 Abs. 2, 111 e Abs. 1 S. 1, H i n Abs. 1 S. 2 StPO) und deren Hilfsbeamten (§§ 81 a Abs. 2, 81 c Abs. 5 u. 6, 98 Abs. 1, 105 Abs. 1, 111 Abs. 2, 111 e Abs. 1 S. 2, 132 Abs. 2 StPO) bewirkt, und zwar i m Wege konservierender gesetzlicher Delegation, d. h. unter Veränderung des Kompetenzsystems. 8. Die Veränderung des Kompetenzsystems insoweit ist zulässig, weil es sich bei der Anordnung nicht u m Akte handelt, die i. S. d. A r t . 92 GG der rechtsprechenden Gewalt ausschließlich zugewiesen sind. Soweit das aufgrund grundgesetzlichen Richtervorbehalts doch der Fall sein sollte, ist die Möglichkeit der Kompetenzverschiebung durch entsprechende Gesetzesvorbehalte vorgegeben. 9. Die herkömmliche Einordnung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als Ermessensbegriff geht von unzutreffenden Vorstellungen über das Verhältnis der Rechtsnatur eines Begriffs zum Umfang der richterlichen Uberprüfbarkeit aus. A u f der Basis der tradierten Ermessenslehre i m öffentlichen Recht kann der Begriff „Gefahr i m Verzug" nur als unbestimmter Rechtsbegriff gewertet werden. 10. Der Begriff „Gefahr i m Verzug" gewährt dem Beamten auch keinen gerichtsfreien Beurteilungsspielraum. Als Zuständigkeitsbzw. Kompetenzvoraussetzung muß der Begriff den Anforderungen des i n A r t . 20 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips genügen, dem u. a. auch das Gebot eindeutiger Zuständigkeitsgrenzen zu entnehmen ist. Sowohl Auslegung als auch Subsumtion sind somit vollinhaltlich richterlich überprüfbar. 11. Aufgrund der i n §165 StPO aufgespaltenen Voraussetzungen ergibt sich für den Begriff „Gefahr i m Verzug" i n diesem Kontext folgende Definition: „Gefahr i m Verzug" ist die auf Tatsachen gegründete naheliegende Möglichkeit, die m i t der Herbeiführung des staatsanwaltlichen Antrages verbundene zeitliche Verzögerung werde den Erfolg der Maßnahme vereiteln, die der zum Einschreiten nach § 152 StPO verpflichtete Staatsanwalt nach Lage des konkreten Falles ergreifen müßte und bei mehreren möglichen Maßnahmen nach krimi-

Zusammenfassung der Ergebnisse des I. Teils

nalistischen würde.

und

kriminaltaktischen

Erwägungen

177

vornehmen

12. Die entsprechende Definition für „Gefahr i m Verzug" als Voraussetzung für Ausnahmekompetenz von Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamten lautet: Gefahr i m Verzug ist die durch Tatsachen begründete naheliegende Möglichkeit, daß die durch Anrufung des Richters eintretende zeitliche Verzögerung zu einer Vereitelung des m i t der Maßnahme erstrebten Erfolges führen wird. Maßgebend ist die nachträglich objektive Prognose der Verfolgungsbehörde aufgrund der Tatsachen, die nach dem Stande der Ermittlungen i m Zeitpunkt des Einschreitens bekannt waren. 13. Die Ausnahmekompetenzen der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten sind aufgrund der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens anfällig für Manipulationen. Durch Unterlassen rechtzeitiger Beantragung einer richterlichen Anordnung können die Ermittlungsbehörden die durch Zeitablauf eintretenden Voraussetzungen ihrer Ausnahmekompetenz herbeiführen. 14. Nach einhelliger Auffassung i n Rechtsprechung und Literatur berührt ein solches Verhalten weder Wirksamkeit noch Zulässigkeit der angeordneten Maßnahme, weil es allein auf die Zuständigkeit i m Zeitpunkt der Anordnung ankommen soll. Nach dem Grundgedanken der „actio illicita i n causa" kommt aber schon das Unterlassen eines Antrages als rechtswidrige Verletzung von Verfahrensregeln i n Betracht. 15. Das Unterlassen eines Antrags auf richterliche Anordnung ist rechtswidrig, wenn es gegen die Antragspflicht verstößt, die sich aus § 162 Abs. 1 S. 1 StPO als Kehrseite des Anspruchs des Betroffenen auf richterliche Präventivkontrolle ergibt. Die Antragspflicht t r i t t grundsätzlich erst ein, wenn die Staatsanwaltschaft eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme „ f ü r erforderlich erachtet". Uber die Erforderlichkeit ist ermessensfehlerfrei zu entscheiden. Willkürliche oder sachfremde Erwägungen, die ausschließlich der Umgehung des Antrages bzw. der richterlichen Anordnung dienen, hindern die Entstehung der Antragspflicht nicht. Gleiches gilt für Ermessensnichtgebrauch oder schlichte Nichtbefassung m i t dem entsprechenden Ermittlungsvorgang. § 162 Abs. 1 S. 1 StPO ist erweiternd dahin auszulegen, daß die Rechtspflicht zur A n tragstellung schon dann entsteht, wenn nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang die Erforderlichkeit einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme hätte erkannt werden können und bei fehlerfreier Ermessensbetätigung hätte bejaht werden müssen. 12 Nelles

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T e i l I : S t r u k t u r e n strafprozessualer E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u g e n

16. Eine Verletzung der Antragspflicht führt zur Rechtswidrigkeit der Anordnung, die aufgrund der darauf beruhenden Ausnahmekompetenz ergangen ist. Nach den Grundsätzen über fehlerhafte Verwaltungsakte, die auch für belastende Maßnahmen der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten m i t regelnder Wirkung herangezogen werden dürfen, ist die Verletzung der Antragspflicht ein Verfahrensfehler, der zwar nicht die Unwirksamkeit, wohl aber die Mangelhaftigkeit (Anfechtbarkeit und Aufhebbarkeit) der A n ordnung zur Folge hat.

Teil

II

Bedeutung des Begriffs „Gefahr i m Verzug 6 6 bei der Rechtsanwendung Einleitung Wie sich i n der dogmatischen Untersuchung gezeigt hat, liegt der Kompetenzverteilung zwischen Richter und Staatsanwaltschaft bzw. Hilfsbeamten für die Anordnung von Grundrechtseingriffen ein normatives Regel-Ausnahme-Verhältnis zugrunde 1 . Schon i n den Beratungen der „Kommission zur Vorberathung der Entwürfe eines Gerichtsverfassungsgesetzes, einer Civilprozeßordnung und einer Strafprozeßordnung" wurden Befürchtungen laut, der Begriff „Gefahr i m Verzug" könne von Polizeibeamten zum Anlaß genommen werden, Gefahr i m Verzuge jederzeit auch dort anzunehmen, wo eine solche i n Wirklichkeit nicht vorhanden sei 2 . Unbestimmte Leerformeln als Voraussetzung für außerordentliche Befugnisse der Polizei oder der Staatsanwaltschaft wurden auch i n den Plenumsberatungen gerügt. Sie machten es „vollkommen möglich, daß jeden Tag ein Polizeimann, ein Staatsanwalt oder sonstwer ins Haus fällt" 3 . Wenige Jahre nach Inkrafttreten der Strafprozeßordnung wurden erste Vermutungen geäußert, die Praxis verhalte sich genau entgegengesetzt zum normativen Regel-Ausnahme-Verhältnis. So ist den Protokollen der Kommission für die Reform des Strafprozesses zu entnehmen, daß eine Übertragung der Anordnungsbefugnis für körperliche Untersuchungen aiuf Hilfsbeamte m i t der Begründung abgelehnt wurde, es seien „ i n letzter Zeit mehrfach Mißgriffe von Polizeibeamten vorgekommen" 4 . I n der anschließenden öffentlichen Diskussion über 1 Vgl. auch Hahn, M a t . I , S. 125, 127. 2 Vgl. Protokoll der Kommission, Hahn, Mat. I , S. 641. Insbesondere der Abgeordnete Hauck versuchte dieser Gefahr durch verschiedene Anträge vorzubeugen. So beantragte er, Polizeibeamten die Kompetenz zur A n o r d n u n g v o n Beschlagnahmen u n d Durchsuchungen statt bei „Gefahr i m V e r zuge" n u r „bei Verfolgung auf frischer T a t " einzuräumen (S. 641, 643). 3 So der Abgeordnete Windthorst i n der ersten Beratung i m Plenum v o m 24.-26.11.1874. (Hahn, Mat. I , S. 546.) Vgl. weiter Hahn, Mat. I I , S. 1614 ff., 1624 ff. * Protokolle der Kommission f ü r die Reform des Strafprozesses, hrsg. v o m Reichs-Justizamt, Bd. I , 1905, S. 85. 12*

180

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

die Reformentwürfe plädierte Feisenberger für die Abschaffung des Richtervorbehalts bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen bereits m i t dem Argument, richterliche Anordnungen würden ohnehin nur „ i n den seltensten Fällen" herbeigeführt 5 . Obwohl schon er sich darauf berief: „eine Statistik würde lehren, i n welch verschwindender Zahl der Beschlagnahmen der Richter überhaupt i n Tätigkeit" trete®, ist dieser Nachweis bis heute nicht geführt worden. Die These von der faktischen Umkehrung der normativen Kompetenzverhältnisse fand vielmehr als allgemein akzeptiertes Alltagswissen Eingang i n die strafverfahrensrechtlichen Erörterungen bis i n die neuere Zeit 7 . Nur vereinzelte Zählungen 8 erhärteten diese Vermutung. Die strafprozessualen Ausnahmekompetenzen insbesondere der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft sind i n jüngster Zeit zunehmend wieder i n das Blickfeld der Öffentlichkeit geraten. Die allgemeine Terroristenfurcht hat einerseits ein K l i m a geschaffen, das die Bereitschaft der Bürger förderte, den generellen Ausbau der Staatsgewalt hinzunehmen 9 . I n einer Flut von Gesetzen, Gesetzesänderungen, Verordnungen und Erlassen 10 zur inneren Sicherheit konnten Bürgerrechte beschnitten, neue Straftatbestände geschaffen und Befugnisse der Polizei ausgeweitet werden. Andererseits ermutigte es die Polizei zu extensivem Gebrauch vorhandener Befugnisse. „ W i r überziehen die Bundesrepublik m i t einem riesigen Schleppnetz. Irgendetwas w i r d schon in den Maschen hängenbleiben", war die Devise 11 . Erst nach und nach wurden die Gerichte m i t Klagen gegen polizeiliche Ubergriffe konfrontiert 1 2 , die i n Großaktionen wie anläßlich der Schleyer-Entführung oder der „ A k t i o n Wasserschlag" anläßlich der Lorenz-Entführung i n großer Zahl vorgekommen sind 1 3 . 5 Feisenberger i n : Aschrott, Reform des Strafprozesses. 1906, S. 235, 244 ff. 6 Feisenberger, S. 235 A n m . 1. 7 Vgl. etwa Graf zu Dohna, Das Strafprozeßrecht, 2. Aufl. 1925, S. 123; Baumann, J Z 1962, S. 612; Geerds, G A 1965, S. 325, 336; Eb. Schmidt, Lehrk., § 98 Rdnr. 3. 8 Siehe dazu ausführlich unten Kap. 1, B I I 3. a). 9 Nach E r m i t t l u n g e n des Instituts f ü r Demoskopie Allensbach sehen 84 °/o der Bevölkerung ihre Freiheit durch keinerlei staatliche Eingriffe beeinträchtigt; vgl. Koch / Oltmanns, SOS, Freiheit i n Deutschland. 1978, S. 19. 10 Zusammengestellt von Koch / Oltmanns, S. 45 f., 123 ff. 11 Äußerung des B K A - C h e f s Herold auf einer Tagung der Polizeiakademie i n H i l t r u p , zitiert bei Koch / Oltmanns, S. 193. 12 BGH, N J W 1978, S. 1815; BGH, M D R 1979, S. 69 f. 13 Vgl. dazu z. B. die Berichterstattung des SPIEGEL, Heft 8/79, zuletzt Heft 19/79, S. 59 ff.; Sendung des W D R I I i n der Reihe Bürger u n d B ü r o k r a t e n „ A n r u f genügt" — Die Folgen polizeilicher Ermittlungen, v. 25.11. 1977; STERN, Heft 38/1977, S. 250 unter Bezugnahme auf unveröffentlichte Urteile Berliner Landgerichte zu Vorfällen bei der „ A k t i o n Wasserschlag".

Einleitung

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Diese Entwicklung ist Anlaß genug für die Befürchtung, Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft könnten es i n der Tat m i t der Einhaltung ihrer Kompetenzgrenzen nicht sehr genau nehmen. Hinzu kommt, daß die Polizei in der Realität „Herrin des Ermittlungsverfahrens" geworden ist 1 4 . Von daher liegt die Vermutung nahe, daß die Polizei geneigt sein könnte, neben staatsanwaltlichen auch richterliche Kompetenzen verstärkt wahrzunehmen, sofern dies i n jedenfalls formal legitimer Weise möglich erscheint. Es ist daher an der Zeit, durch rechtstatsächliche Untersuchungen die These zu überprüfen, daß die Inanspruchnahme der Ausnahmekompetenzen zur täglichen Polizeipraxis gehört und nur i n seltenen Ausnahmefällen der gesetzlichen Regel entsprechend eine richterliche Anordnung herbeigeführt wird. Ob m i t den Ausnahmekompetenzen bei „Gefahr i m Verzug" — wie befürchtet — tatsächlich ein Einfallstor für unkontrollierte staatliche Machtausübung geschaffen wurde, läßt sich zuverlässig erst beurteilen, wenn sich der Verdacht durch Fakten und Zahlen erhärten läßt, daß die vom Gesetzgeber m i t der Zuweisung der Regelkompetenz an den Richter verfolgte Intention i n der Praxis leerläuft. Die Vermutung, daß es so sei, steht als solche dem Postulat „objektiver Maßstäbe" für die Beschreibung von Verfahrensvorgängen i m Rahmen strafprozessualer Tatsachenforschung 15 nicht entgegen. Es geht gerade nicht u m eine Hypothese, die i n Form von Vermutungen, individuellen Einstellungen oder Reformwünschen i n die Beibringung und Beschreibung des Materials einfließen könnte. Vielmehr soll nur der erste Schritt unternommen werden, dürch schlichte Zählung genau bestimmter und bestimmbarer Ereignisse (Anordnung von Grundrechts^ eingriffen), eine gesicherte Grundlage zu schaffen, für eine erst darauf aufbauende Erörterung des Für und Wider von Ausniahmekompetenzen bei Gefahr i m Verzug. Sollte die Zählung ergeben, daß Anordnung und Vollziehung strafprozessualer Grundrechtseingriffe weitestgehend i n Händen der Polizei liegt, sind die Erforschung möglicher Ursachen dafür und die Erarbeitung von Reformvorschlägen Folgeüberlegungen, die für die Zählung selbst ohne Belang sind. Ziel der folgenden Untersuchung ist es, festzustellen, wie hoch der Anteil richterlicher Anordnungen, staatsanwaltlicher Anordnungen und der Anordnungen der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft ist, bezogen auf die Gesamtzahl aller Anordnungen strafprozessualer Grundrechtseingriffe, die unter Richtervorbehalt stehen und ausnahmsweise durch Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte angeordnet werden dürfen. 14 Diese Tatsache ist durch rechtstatsächliche Untersuchungen belegt. Vgl. Steffen , Analyse polizeilicher Ermittlungstätigkeit aus der Sicht des späteren Strafverfahrens. 1976, S. 329 f. 15 Peters , Festschrift f ü r Heinrich Henkel, 1974, S. 259.

Kapitel 1 Datengewinnung Daten über die Häufigkeit der Anordnung von strafprozessualen Grundrechtseingriffen insgesamt bzw. aufgeschlüsselt nach Amtszugehörigkeit der Anordnenden werden i n Ministerien, Justizbehörden, Statistischen Ämtern und Kriminalämtern weder erfaßt noch aufbereitet. Es sind daher andere Wege und Methoden aufzufinden, die den Zugriff auf derartige Daten ermöglichen. A. Methodenwahl Eine Möglichkeit besteht darin, Aufschluß über die tägliche Praxis der Anordnung von Grundrechtseingriffen von den Personen zu erbitten, die unmittelbar m i t dieser Aufgabe befaßt sind: Richter, Staatsanwälte, Hilfsbeamte. Die i n den empirischen Sozialwissenschaften häufig angewandte Methode der Befragung erscheint jedoch für den hier anstehenden Fragenkomplex ungeeignet, w e i l sie keine zuverlässigen quantitativen Ergebnisse verspricht, wenn sie sich auf einen bestimmten i n der Vergangenheit liegenden Zeitraum bezieht. Insoweit sind die Ergebnisse weitestgehend vom Erinnerungsvermögen der Befragten abhängig, das als sehr lückenhaft unterstellt werden darf, wenn man davon ausgeht, daß es sich u m routinisierte Arbeitsvorgänge handelt, die nur i n Ausnahmefällen i m Gedächtnis haften bleiben. Hinzu kommt, daß etwa ein Richter zwar darüber Auskunft geben könnte, wie häufig er m i t Anträgen auf Anordnung von Zwangsmaßnahmen befaßt wurde, nicht aber darüber, wie oft Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte von ihrer Ausnahmekompetenz Gebrauch machen. Davon erfährt ein Strafrichter — nicht aber i n jedem F a l l der E r m i t t lungsrichter — frühestens dann, wenn i h m die A k t e n nach Anklageerhebung vollständig vorliegen. Über Verfahren, die schon i m E r m i t t lungsverfahren durch Einstellung abgeschlossen wurden, kann ein Richter mangels Kenntnis regelmäßig überhaupt keine Angaben machen. Ebenso unzuverlässig ist eine Befragung von Staatsanwälten und Hilfsbeamten. Sind die A k t e n von der Polizei an die Staatsanwaltschaft abgegeben, entzieht sich die weitere Bearbeitung zumeist der Kenntnis der Hilfsbeamten. Anordnungen durch Hilfsbeamte kann ein Staatsanwalt wiederum erst aus den A k t e n ersehen. Es muß als aus-

Kap. 1: Datengewinnung

183

geschlossen betrachtet werden, daß schlichtes Lesen der Vorgänge insoweit markante Erinnerungsposten hinterläßt. Schließlich ist auch die Befürchtung nicht von der Hand zu weisen, daß ungefähre Mengenangaben von den Interessen des Befragten bzw. der Behörde, die er dabei repräsentiert, beeinflußt werden könnten 1 . Wenn auch nicht i n gleichem Maße liegt diese Gefahr auch nahe bei Befragungen, die sich auf aktuelle Arbeitsgänge erstrecken. Bei solchen Befragungen fallen aber wieder andere Nachteile besonders ins Gewicht. Die Versendung von Erhebungsbögen, ähnlich denen, die die statistischen Ämter an Polizei- und Justizbehörden zur Vorbereitung der jährlichen Kriminalstatistiken ausgeben, verbunden m i t der Bitte, sie für einen längeren Zeitraum bei jedem zu bearbeitenden Vorgang auszufüllen, führt zu unverhältnismäßig großen Eingriffen i n die tägliche Arbeit. I m übrigen hängt die Zuverlässigkeit der Ergebnisse bei dieser Methode von der Bereitschaft der jeweiligen Behörden zur Mitarbeit ab. Erhebungen m i t Hilfe von Fragebögen o. ä. haben generell m i t dem Problem zu kämpfen, daß regelmäßig nur ein relativ geringer Prozentsatz der Anfragen auch beantwortet wird. Die Methode der Befragung kommt somit aus diesen Gründen für die rechtstatsächliche Untersuchung über die Anordnung von Grundrechtseingriffen nicht i n Betracht. B. Stichprobenerhebung Wegen der angeführten Nachteile, die die Methode der Datenerhebung mittels Befragung für die Objektivität und Validität (Gültigkeit) 2 der Befunde hat, bietet sich nur die Möglichkeit, auf die i n K r i m i n a l - und Strafakten enthaltenen Berichte und Vermerke über derartige V o r gänge zurückzugreifen. Da naturgemäß nicht alle Aktenvorgänge gesichtet werden können, die einen Hinweis auf strafprozessuale Grundrechtseingriffe enthalten, ist die einzig rationale Methode das i n den empirischen Sozialwissenschaften und Wirtschaftswissenschaften gängige Verfahren der Stichprobenuntersuchung. Stichprobenerhebungen aus vorhandenen Aktenvorgängen versprechen einigermaßen verläßliche Ergebnisse, die, wenn sie unter Einhaltung der methodischen 1 Vgl. zur Unzuverlässigkeit der Methode die Befragung speziell bei Juristen: Blankenburg, K r i m J 1973, S. 191. 2 Z u r Vermeidung terminologischer Differenzen werden i m folgenden die i n den Lehrbüchern v o n Günter Clauß u n d Heinz Ebner (Grundlagen der Statistik f ü r Psychologen, Pädagogen u n d Soziologen, 2. Aufl., 1975) sowie Allen Wallis u n d Harry Roberts (Methoden der Statistik. 1975) gewählten Zeichen u n d Begriffe verwandt.

1 8 4 T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Regeln ermittelt wurden, m i t Hilfe statistischer verallgemeinert werden können.

Induktionsschlüsse

I. Grundgesamtheit Der Anspruch der statistischen Methodik auf allgemeine Gültigkeit ihrer Feststellungen ist nur insofern gerechtfertigt, als unter gewissen Bedingungen vom Teil auf das Ganze geschlossen werden darf. Den Begriffen „Teil" und „Ganzes" entsprechen i n der Statistik die Begriffe „Stichprobe" und „Grundgesamtheit". Empirische Daten, die i n einer Stichprobe erhoben wurden, können je nach Fragestellung auf ganz unterschiedliche Grundgesamtheiten bezogen werden, dürfen aber verallgemeinert werden nur für die Grundgesamtheit, der die Stichprobe entstammt 3 . Bei der Planung der Untersuchung war daher zunächst die Grundgesamtheit festzulegen, d. h. die Menge aller gleichartigen Ereignisse 4 , für die die an der Stichprobe beobachtete Häufigkeitsverteilung eines oder mehrerer bestimmter Merkmale verallgemeinert werden soll und aus der demgemäß die Stichprobe zu ziehen ist. Wünschenswert wären sicherlich Aussagen über die vergangene und gegenwärtige Praxis bei der Anordnung von Grundrechtseingriffen, die für das gesamte Bundesgebiet Geltung hätten. Ebenso aber wie die statistische Methode des Induktionsschlusses aus tatsächlichen Beobachtungen auf die Gesamtheit der Kompromiß zwischen erwünschter Vollständigkeit und faktisch möglichem bzw. wirtschaftlich vertretbarem Umfang der Beobachtungen ist, ist i n konkreten Untersuchungen die faktische Realisierbarkeit Grenze des angestrebten Anspruchs auf Allgemeingültigkeit der Aussage. Da aber der Stichprobenumfang m i t dieser Begründung nicht w i l l k ü r l i c h gesenkt werden darf, wenn die Befunde nach den Gesetzen der Statistik überhaupt verallgemeinerungsfähig sein sollen, muß als Konzession an die praktische Durchführbarkeit der Untersuchung die Grundgesamtheit reduziert werden. Aus dieser Erwägung heraus soll sich die Untersuchung auf Nordrhein-Westfalen beschränken m i t dem Vorteil, daß die Stichprobenziehung räumlich begrenzt ist, zugleich aber m i t der Folge, daß die Befunde allenfalls für Nordrhein-Westfalen, nicht aber ohne weiteres für andere Bundesländer verallgemeinert werden dürfen.

3 Clauß / Ebner, S. 163 f. 4 Clauß / Ebner, S. 17.

Kap. 1: Datengewinnung 1. Beschränkung

auf einen

185

Jahrgang

Wiederum faktische Gegebenheiten zwingen aber auch zu einer zeitlichen Eingrenzung der zu untersuchenden Ereignisse. Als Datenträger, die Aufschluß über die zu beobachtenden Merkmale versprechen, bieten sich nur Straf- und Ermittlungsakten an. Nach § 163 Abs. 2 StPO haben die Behörden und Beamten des Polizeidienstes ihre Verhandlungen, d. h. die entstandenen Ermittlungsvorgänge 5 , ohne Verzug an die Staatsanwaltschaft zu übersenden. Geht man davon aus, daß — i n welchem Stadium der Ermittlungen auch immer — die Vorgänge jedenfalls vollständig an die Staatsanwaltschaft abgegeben werden, befinden sich bei den Polizeibehörden keine Aktensammlungen, die als Grundlage für eine Stichprobenerhebung geeignet wären. Die Tagebücher oder Streifenbücher der Polizei enthalten nach Auskunft befragter Sachbearbeiter nur kurze Vermerke über Anlaß, A r t und Inhalt getätigter Einsätze. Aus ihnen geht nicht hervor, ob richterliche Anordnungen beantragt wurden und ggf. welche. Soweit die Polizeibehörden Auszüge aus Ermittlungsakten für eigene Zwecke herstellen und aufbewahren, sind diese unter kriminalistischen Gesichtspunkten zusammengestellt (Art und Umstände bestimmter Delikte, Arbeitsweise von Gewohnheitstätern, Kontaktpersonen und V-Leute pp.) und daher für die Zwecke dieser Untersuchung untauglich. Die Straf- und Ermittlungsakten, die bei den Justizbehörden aufbewahrt werden, sind jedoch auch nicht — bzw. nicht mehr — vollzählig vorhanden. Für sie gelten die „Bestimmungen über die A u f bewahrungsfristen für das Schriftgut der ordentlichen Gerichtsbarkeit, der Staatsanwaltschaften und der Justizvollzugsbehörden (Aufbewahrungsbestimmungen)" 6 , die i n Nordrhein-Westfalen seit dem 1.10.1972 i n K r a f t sind 7 . Danach sind für die Dauer von fünf Jahren aufzubewahren: Akten über Strafverfügungen und Bußgeldverfahren (Abschn. I I , Amtsgericht, C Lfd. Nrn. 43, 46 AufbewBest), A k t e n über gerichtliche Entscheidungen über Ordnungswidrigkeiten (Abschn. I I , Amtsgericht, C Nr. 47, Landgericht, C Nr. 343 AufbewBest) und Ermittlungsakten, i n denen das Verfahren eingestellt w i r d — m i t Ausnahme der Verfahren zur Ermittlung der Todesursache Verstorbener und zur Ermittlung von Bränden — (Abschn. I I , Staatsanwaltschaft, C Nrn. 621, 622 AufbewBest). Da von dieser — nach den Aufbewahrungsbestimmungen kürzesten — s Kleinknecht, StPO, § 163 Rdnr. 23. 6 A u f g r u n d des Beschlusses der Konferenz der Justizverwaltungen des Bundes u n d der Länder v o m 23. u n d 24. November 1972 w u r d e n diese Bestimmungen bundeseinheitlich eingeführt, so daß auch eine Untersuchung i n anderen Bundesländern diesen Beschränkungen unterlegen hätte. 7 A V des J M v o m 3. 8.1972, J M i n B l N W 1972, S. 209.

186

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Frist der überwiegende Teil der Ermittlungsakten erfaßt wird, kommen als Grundgesamtheit nur die Aktenjahrgänge i n Betracht, aus denen noch keine Vorgänge ausgesondert wurden, wenn man ein vollständiges B i l d über die Ermittlungstätigkeit i n den Jahren insgesamt zugrundelegen w i l l . Nach den Allgemeinen Grundsätzen der Aufbewahrungsbestimmungen (Abschn. I Ziff. 4 Abs. 1) beginnt die Aufbewahrungsfrist m i t dem auf das Jähr der Weglegung folgenden Jahr. I m Zeitpunkt der Versuchsplanung waren unter Berücksichtigung dieser Bestimmungen nur die A k t e n der Jahrgänge 1971 ff. noch vollzählig vorhanden. Bedenken bezüglich der Vollzähligkeit der für eine Untersuchung zur Verfügung stehenden Akten ergeben sich aber auch für jüngere Jahrgänge. A k t e n über laufende Verfahren befinden sich noch i m Geschäftsgang. Anfragen an einige Staatsanwaltschaften, inwieweit eine Sichtung laufender Vorgänge durchführbar sei, wurden erwartungsgemäß dahin beantwortet, daß die Vielzahl der Vorgänge und ihre Verteilung auf verschiedene Geschäftsstellen die Durchsicht ohne erhebliche Beeinträchtigung der Tätigkeit der regelmäßig ohnehin stark belasteten Geschäftsstellenverwalter nicht zulasse. Diese Argumente mußten zu dem Schluß führen, daß als zu untersuchende Grundgesamtheit nur bereits weggelegte A k t e n i n Frage kamen. Es mußte also aus den jahrgangsweise aufbewahrten Aktenvorgängen — mindestens — ein Jahrgang ausgewählt werden, von dem m i t größter Sicherheit angenommen werden konnte, daß er alle i n dem betreffenden Jahr bearbeiteten Vorgänge relativ vollzählig enthielt. Ob und inwieweit die A k t e n vollzählig sind, hängt davon ab, i n welchem Stadium des Verfahrens ihre Weglegung verfügt wird. Nach § 7 Abs. 5 A k t O ist i n Straf- und Bußgeldsachen die Aktenweglegung erst dann anzuordnen, wenn die Sache auch hinsichtlich der V o l l streckung erledigt ist. Daraus folgt, daß ein möglichst weit zurückliegender Jahrgang gewählt werden muß, wenn auch Verfahren erfaßt werden sollen, i n denen längerfristige Freiheitsstrafen verhängt w u r den. Dieser Gesichtspunkt wäre aber zu vernachlässigen gewesen i m Hinblick darauf, daß nach den amtlichen K r i m i n a l - und Verurteiltenstatistiken die Zahl der Verfahren, die m i t Verurteilung zu längeren Freiheitsstrafen enden, nur einen sehr geringen Prozentsatz aller anhängig gewordenen Ermittlungsverfahren ausmacht. Allerdings ist der A n t e i l noch nicht weggelegter A k t e n wesentlich höher, wenn unter die noch nicht vollstreckten Sachen i. S. d. A k t O auch diejenigen fallen, i n denen noch eine Bewährungsfrist läuft. Nun ist zwar die dem Gericht nach § 453 b StPO zugewiesene Überwachung der Lebensführung des Verurteilten während der Dauer der Bewährungszeit keine Vollstrekkung i m eigentlichen Sinne 8 , erfordert jedoch regelmäßige Wiedervor-

Kap. 1: Datengewinnung

187

läge der Akten. Die Aktenordnung enthält insoweit keine ausdrückliche Regelung. Aus § 51 Abs. 20 AktO, der für die Anlegung von Zählkarten und die Führung einer Bewegungskartei bei Vollstreckungsverfahren auch die Verfahren nennt, i n denen die Strafe zur Bewährung ausgesetzt ist, ergibt sich aber, daß diese register- und aktenmäßig wie Vollstreckungsverfahren behandelt werden. Die gesetzliche Höchstdauer der Bewährungszeit beträgt fünf Jahre (§ 56 a Abs. 1 StGB). Es bot sich unter diesem Aspekt also an, einen Jahrgang zu wählen, der schon fünf Jahre zurücklag. Da aber andererseits die kurze Aufbewahrungsfrist für Ermittlungsakten zeitliche Grenze ist, durfte der Jahrgang auch nicht mehr als fünf Jahre zurückliegen. Aus diesen beiden zeitlichen Kriterien ergab sich die Beschränkung der Grundgesamtheit auf die Straf- und Ermittlungsakten des Jahres 1971. 2. Beschränkung strafprozessualer

auf drei Arten Grundrechtseingriffe

Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Häufigkeitsverteilung der Merkmale „Anordnung durch den Richter" und „Anordnung durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten" für alle Arten strafprozessualer Grundrechtseingriffe identisch ist. Nach der Lebenserfahrung spricht die Vermutung eher für das Gegenteil. So liegt es auf der Hand, daß bei der Anordnung der Entnahme von Blutproben zur Feststellung des Blutalkoholgehalts wegen der Abbaugeschwindigkeit ein Eilfall und damit die Notwendigkeit polizeilicher Anordnung 9 wesentlich häufiger auftreten w i r d als z. B. bei Anordnungen körperlicher Untersuchungen anderer A r t . Eine nach A r t des jeweils angeordneten Grundrechtseingriffs differenzierte Untersuchung ist demnach unumgänglich. Andererseits ist es ¡praktisch kaum möglich, alle A r t e n von Grundrechtseingriffen, für die die Strafprozeßordnung gestaffelte Anordnungskompetenzen vorsieht, i n eine differenzierende Untersuchung einzubeziehen. Denn unabhängig von der Frage der Anordnung kommen bestimmte Grundrechtseingriffe schon generell recht selten vor. So ergab eine Voruntersuchung i m Bezirk der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Bochum 1 0 u. a., daß von 680 gesichteten Strafakten nur 26 A k t e n Beschlüsse bzw. Vermerke über die Anordnung einer körperlichen Untersuchung — B l u t p r o b e n ausgenommen — nach §§ 81 a oder s Müller (KMR), § 453 b A n m . 1. • Siehe dazu oben T e i l I , Kap. 4, B I I I 2. 10 Näheres darüber siehe unten Kap. 1, B I I 3. b).

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

81 c StPO enthielten. Von diesen 26 Anordnungen entfielen 11 auf den Richter, 4 auf den Staatsanwalt und weitere 11 auf Hilfsbeamte, d.h. 43,3 °/o dieser Anordnungen waren richterliche. A u f der Basis dieser prozentualen Häufigkeitsverteilung wäre eine Stichprobe i m Umfange von 1 500 Anordnungen körperlicher Untersuchungen allein i m Bezirk Bochum erforderlich gewesen 11 , u m die Ergebnisse für nur diesen Bezirk verallgemeinern zu dürfen. Unterstellt man, daß sich — wie i n der Voruntersuchung — nur i n etwa jeder 27. A k t e eine entsprechende Anordnung findet, so bedeutet das, daß rund 40 000 A k t e n durchgesehen werden müßten, wenn eine hinreichende Stichprobengröße für diese A r t des Grundrechtseingriffs erzielt werden soll. Ähnlich verhält es sich z. B. m i t der Postbeschlagnahme nach §§ 99, 100 StPO. I n den genannten 680 A k t e n fanden sich nur 3 Fälle richterlicher und 1 Fall staatsanwaltlicher Anordnung 1 2 . Auch hier wären für zuverlässige Aussagen Nachforschungen i n einer Größenordnung notwendig gewesen, die nicht zu bewältigen gewesen wäre. Dagegen zeichnete sich bei der Voruntersuchung ab, daß i n etwa jeder zweiten bis dritten Akte Hinweise über Grundrechtseingriffe der folgenden A r t zu finden waren: — Durchsuchungen von Personen, Sachen oder Räumen (§§ 102 bis 105 StPO) — Beschlagnahmen (§ 94 StPO) — Entnahme von Blutproben (§§ 81 a, 81 c StPO). Diese Gesamthäufigkeit rechtfertigte die Annahme, daß sich jedenfalls insoweit eine repräsentative Untersuchung realisieren ließ. 3.

Zusammenfassung

Unter den gegebenen praktischen Voraussetzungen muß die Grundgesamtheit, aus der die Stichprobe zu ziehen war, wie folgt definiert werden: Gesamtheit aller Straf- und Ermittlungsvorgänge i n NordrheinWestfalen aus dem Jahre 1971, die das Merkmal Anordnung einer Maßn Z u den Berechnungsgrundlagen f ü r den Stichprobenumfang siehe unten Kap. 1, B I I 3. 12 Dabei handelte es sich i n drei Fällen u m Sendungen pornographischen Inhalts an Beschuldigte, gegen die wegen einschlägiger Delikte e r m i t t e l t wurde. A u f Hinweis der v o n der Staatsanwaltschaft bzw. den Polizeibehörden informierten Postbeamten ordnete i n zwei Fällen der Richter, i n einem F a l l der ermittelnde Staatsanwalt die Beschlagnahme an. Die weitere richterliche A n o r d n u n g betraf einen Brief. Aus dem Schreiben eines Untersuchungshäftlings ging hervor, daß der Adressat v o n einem D r i t t e n eben diesen Brief zu erwarten hatte, der Hinweise f ü r die weiteren E r m i t t l u n g e n versprach.

Kap. 1: Datengewinnung

189

nähme nach §§ 81 a, 81 c (beschränkt auf Blutproben), 94, 102 ff. StPO enthalten. Für diesen abgegrenzten Bereich nur dürfen aus der Stichprobe gewonnene Ergebnisse also verallgemeinert werden. II. Verfahren Soll die interessierende Häufigkeitsverteilung m i t Hilfe von Stichproben ermittelt werden, so sind bei der Stichprobenziehung bestimmte Verfahrensweisen zu beachten, die sich aus den Gesetzen der Wahrscheinlichkeit herleiten. Maßgebend für die Zulässigkeit statistischer Schlußfolgerungen ist die Selektion der einzelnen Beobachtungen. N u r wenn die Stichprobe „zufällig" ist, gelten die Gesetze mathematischer Wahrscheinlichkeit. Zufälligkeit i m Sinne der Statistik ist aber nicht eine Eigenschaft der Stichprobe, sondern bezieht sich auf das Verfahren ihrer Gewinnung. Abgesehen von der sogenannten „einfachen zufälligen Stichprobenziehung" 1 3 , die Grundlage aller Wahrscheinlichkeitsstichproben ist, hat die statistische Wissenschaft eine Reihe verfeinerter Methoden und Verfahren entwickelt, die bei der Planung von Untersuchungen zur Lösung spezifischer Probleme herangezogen werden können. Ziel dieser Methoden ist ein möglichst günstiges Verhältnis zwischen Aufwand und Ergiebigkeit der Ergebnisse, d. h. eine möglichst effiziente Gestaltung der Untersuchung 14 . Die rein praktischen Probleme, die der Datenzugriff für die konkrete Untersuchung aufwirft, bestimmen also wesentlich die Wahl der anzuwendenden Methoden. 1. örtliche

Verteilung

der

Akten

Eine einfache Zufallsstichprobe würde sich als unproblematisch erweisen, wenn die Grundgesamtheit der genannten A k t e n zentral gesammelt und aufbewahrt würde. Tatsächlich aber befinden sich die A k t e n i n Nordrhein-Westfalen i n ca. 165 verschiedenen Städten bzw. Gebäuden. Entscheidend für den Ort der Aktenaufbewahrung ist die Aktenordnung 1 5 , zuletzt grundlegend geändert durch Verordnung des Justizministers vom 23. 9.1975 16 . Nach dieser am 1.1.1976 i n K r a f t getretenen Neufassung der Aktenordnung obliegt die zentrale Registeris Wallis / Roberts, S. 281. 14 Wallis / Roberts, S. 396. 15 „ A n w e i s u n g f ü r die V e r w a l t u n g des Schriftgutes bei den Geschäftsstellen der Gerichte u n d Staatsanwaltschaften" v o m 28.11.1934, abgedruckt i n Langes-Imgeriberg, Aktenordnung, 2. Aufl. 1956. 16 J M i n B l N W 1975, S. 229.

190

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

führung für Strafsachen, verbunden m i t der Aufbewahrungspflicht, den Staatsanwaltschaften (§ 51 Ziff. 16 AktO). Allerdings werden von der Neueinführung des zentralen Registers die A k t e n nicht erfaßt, die vor dem 1.1.1976 weggelegt wurden. Diese A k t e n befinden sich noch bei den Justizbehörden, die nach der alten Fassung der Aktenordnung für Registerführung und Aufbewahrung zuständig waren: für die A u f bewahrung der A k t e n über Strafsachen, i n denen der Amtsrichter zu entscheiden hatte, einschließlich der Privatklagesachen sowie über Strafsachen, die vor den Jugendrichter gehörten, die Amtsgerichte (§ 18 Abs. 1 A k t O a. F.). A k t e n über die i n die Entscheidungszuständigkeit der Schöffengerichte einschließlich Jugendschöffengerichte fallenden Sachen werden dagegen bei den Staatsanwaltschaften aufbewahrt (§18 Abs. 4 A k t O a. F.); ebenso die A k t e n über Strafsachen, für die als erkennende Gerichte erster Instanz die Strafkammern oder Jugendkammern zuständig waren, und die Schwurgerichtssiachen (§ 50 Abs. 1 A k t O a. F.). Daneben sind die Staatsanwaltschaften registerführende Stellen für A k t e n über Ermittlungsverfahren (Vorverfahren, Js-Register), die durch Einstellung beendet wurden (§ 50 Abs. 1 A k t O a. F.). Die A k t e n des Jahres 1971 sind demnach unter dem Gesichtspunkt örtlicher Zuständigkeit auf 19 Landgerichtsbezirke und nach dem K r i terium der Zuständigkeit des erkennenden Gerichts innerhalb der Bezirke auf Staatsanwaltschaft und Amtsgerichte verteilt. 2. Klumpen-Stichproben

(Cluster

samples) 11

Statt aus allen i n den 19 Landgerichtsbezirken aufbewahrten Akten eine Zufallsstichprobe zu ziehen, reicht u . U . die Stichprobenziehung i n nur einem oder wenigen Bezirken aus. Klumpen-Stichproben sind eine Form der Stichprobenziehung, die sich zur Reduzierung des Untersuchungsaufwandes anbietet, wenn die Grundgesamtheit z.B. regional breit gestreut ist. Unter Berücksichtigung von Organisationsmerkmalen, wie z.B. Verwaltungseinheiten, regionalen Häufungen o. ä., können „Klumpen", d. h. i n sich geschlossene Erfassungsgruppen aus der Grundgesamtheit 18 , gebildet werden. Voraussetzung dafür aber, daß auch die Ergebnisse aus Klumpenstichproben nicht nur für die Klumpen selbst, sondern für die Grundgesamtheit verallgemeinert werden können, ist, daß die Variabilität der zu untersuchenden Merkmale i n den Klumpen der i n der Grundgesamtheit i m wesentlichen entspricht. Gäbe es z.B. einen Landgerichtsbezirk i n Nordrhein-Westfalen, der i n allen bisher statistisch erfaßten Merkmalen der Tätigkeit der Justizbehörden m i t den für 17 Wallis / Roberts, 18 Wallis / Roberts,

S.281. S.405.

Kap. 1: Datengewinnung

191

Nordrhein-Westfalen insgesamt ermittelten Merkmalshäufigkeiten übereinstimmt, so besteht — wenn nicht besondere Gegengründe vorliegen — eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, daß auch Häufigkeitsverteilungen weiterer zu untersuchender Merkmale i n diesem Bezirke dem Gesamtschnitt entsprechen. a) Auswahlkriterien Die Aktenordnung gibt ein System von Verwaltungseinheiten vor, das sich zur Klumpenbildung eignet. Die A k t e n eines jeden Bezirks — nicht etwa nur die bei der Staatsanwaltschaft selbst aufbewahrten A k t e n — enthalten eine vollständige Sammlung von Ermittlungs- und Strafsachen aller A r t , angefangen von Privatklagesachen bis zu Schwurgerichtssachen (alten Rechts). Schwierigkeiten bereitet indes die Feststellung, welche Bezirke i n etwa dieselbe Variabilität aufweisen wie die Grundgesamtheit. Anknüpfungspunkte könnten sich aus den Bevölkerungs-, K r i m i n a l und Verurteilungsstatistiken ergeben. Diese werden allerdings nur für Nordrhein-Westfalen insgesamt, nicht aber aufgeschlüsselt nach Landgerichts- bzw. Staatsanwaltschaftsbezirken veröffentlicht. Anders verhält es sich m i t der Statistik über Organisation, Personal und Geschäftsanfall bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften i n NordrheinWestfalen 19 . Diese Statistik erfaßt die anfallenden Strafsachen u. a. unter dem Gesichtspunkt der sachlichen Zuständigkeit des i n erster Instanz entscheidenden Gerichts, und zwar für jeden einzelnen Bezirk. Das Merkmal der sachlichen Zuständigkeit ist aber auch wegen seines Bezugs zum Gegenstand des Strafverfahrens (§§24, 25, 28, 74 GVG) geeignet, als Maßstab für die Variabilität zu dienen. Darüber hinaus richtet sich auch die Aktenordnung, die zunächst zwischen durch richterliche Entscheidung beendeten Verfahren und abgeschlossenen Ermittlungsverfahren differenziert, nach der sachlichen Zuständigkeit des erstinstanzlichen Spruchkörpers, soweit die Verfahren durch richterliche Entscheidung beendet wurden. Aus diesen Gründen wurde also für die Ermittlung der Variabilität i n den einzelnen Bezirken zum Vergleich m i t der i n Nordrhein-Westfalen insgesamt die Statistik über den Geschäftsanfall bei den Justizbehörden betreffend Strafsachen 20 zugrunde gelegt. Diese Statistik enthält Zahlenangaben zu folgenden Kategorien: 1. Anhängig gewordene Strafverfolgungs- bzw. Anzeigesachen a) bei den Staatsanwaltschaften Landesamt f ü r Datenverarbeitung u n d Statistik, Statistische Berichte B V I 2 — j/71. 2° Statistische Berichte B V I 2 — j/71, Ziff. 4 b.

1 9 2 T e i l II:

echtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

b) bei den Amtsanwaltschaften 2. Anträge auf Erlaß von Strafbefehlen 3. Anklage wegen Verbrechen 4. Anklage wegen Vergehen 5. Hauptverhandlungen vor a) den Strafrichtern b) den Schöffengerichten c) den Jugendrichtern d) den Jugendschöffengerichten e) den Schwurgerichten f) den großen Strafkammern g) den Jugendstrafkammern Die Statistik weist nur absolute Häufigkeiten aus. Wegen der unterschiedlichen Größe der Bezirke und der damit zusammenhängenden unterschiedlichen Gesamtheit aller angefallenen Geschäftsvorgänge i n einem Jahr können die Varianzen nach absoluten Zahlen nicht miteinander verglichen werden. Die veröffentlichten absoluten Häufigkeiten wurden daher i n relative umgerechnet, jeweils bezogen auf die Gesamtheit des Geschäftsanfalls i n den einzelnen Bezirken. Anhand der relativen Häufigkeiten (Prozentzahlen) wurden die Varianzen i n den Bezirken m i t denen i n Nordrhein-Westfalen gesamt verglichen 21 , u m den Bezirk ermitteln zu können, dessen Gesamtheit der NordrheinWestfalens am ähnlichsten ist. Der Vergleich ergab, daß die i n der Statistik über den Geschäftsanfall bei den Justizbehörden, betreffend Strafsachen, zu Tage tretende Variabilität der entsprechenden Merkmale i m Bezirk der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Bochum i m wesentlichen der i n Nordrhein-Westfalen insgesamt entspricht. Dieser Bezirk kann demnach als eine geschlossene Erfassungsgruppe der Grundgesamtheit angesehen und für die Untersuchung herangezogen werden. b) Ausdehnung der Untersuchung auf drei Bezirke U m die Zuverlässigkeit der Ergebnisse zu erhöhen, war es angebracht, die Untersuchung nicht auf diesen Bezirk zu beschränken. Die Ausdehnung auf weitere Bezirke, und zwar i n der Weise, daß nach Verfahren und Stichprobenumfang für den jeweiligen Bezirk verallgemeinerungsfähige Stichproben gezogen werden, hat den Vorteil, daß 2i Siehe zum Verfahren Wallis / Roberts, S. 145 f.

Kap. 1: Datengewinnung

193

die Ergebnisse der untersuchten Bezirke miteinander verglichen und zu wechselseitiger Kontrolle herangezogen werden können. Da Nordrhein-Westfalen drei Oberlandesgerichtsbezirke — und entsprechende Generalstaatsanwaltschaften — umfaßt, bot es sich an, aus jedem der Bezirke eine Staatsanwaltschaft für die Untersuchung auszuwählen. Damit konnten zugleich mögliche Unterschiede i n der Praxis der Staatsanwaltschaften erfaßt werden, die sich u. U. aus generellen Weisungen der Generalstaatsanwälte (§§ 146, 147 Ziff. 3 GVG) oder sonst innerbehördlich unterschiedlicher Übung bei Anwendung von Verfahrensvorschriften ergeben könnten. Des weiteren berücksichtigt diese Auswahl auch mögliche Einflüsse der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf die Anordnungspraxis der Richter und Staatsanwälte i n den zugehörigen Bezirken. Da der Bezirk Bochum dem OLG-Bezirk Hamm angehört, bedurfte es noch der Ermittlung entsprechender Staatsanwaltschaften aus den OLG-Bezirken Düsseldorf und Köln. Nach demselben Verfahren, das zur Auswahl des Bezirks Bochum führte, wurden als Untersuchungsbezirke für den OLG-Bezirk Düsseldorf die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Duisburg und für den OLG-Bezirk K ö l n die Staatsanwaltschaft beim Landgericht K ö l n festgelegt. 3.

Stichprobenumfang

I n jedem Bezirk muß die Stichprobengröße für jede der drei A r t e n von Zwangsmaßnahmen, die untersucht werden sollen, so beschaffen sein, daß die i n den Stichproben ermittelten Häufigkeitsverteilungen für den jeweiligen Bezirk verallgemeinert werden können. Uber die erforderliche Größe einer Stichprobe lassen sich i m allgemeinen keine verbindlichen Angaben machen. Es gilt lediglich der Grundsatz, daß für die Untersuchung eines wenig streuenden Merkmals eine relativ kleine Stichprobe ausreicht, während es zur Untersuchung stark variierender Merkmale größerer Stichproben bedarf 2 2 . Ein Merkmal variiert u m so stärker, je häufiger es zu beobachten ist. Die größte Streuungsbreite liegt bei 50%. Wenn es aber auch nicht möglich ist, den Stichprobenumfang allgemeingültig festzulegen, so läßt sich doch bestimmen, wie groß eine Stichprobe mindestens sein muß, damit bei vorgegebenem Sicherheitsniveau und verlangter Genauigkeit der Ergebnisse eindeutige Aussagen gewährleistet werden. U m die Formel festlegen zu können, nach der sich die Stichprobengröße errechnen läßt, ist zunächst zu entscheiden, welcher Form statistischer Quantifizierung die vorzunehmende Untersuchung zuzuordm Clauß/Ebner, 13 Nelles

S. 176.

1 9 4 T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

nen ist. Die Fragestellung lautet: Wie hoch ist für jede der drei Arten von Zwangsmaßnahmen der A n t e i l des Merkmals „Anordnimg durch den Richter" bzw. „Anordnung durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten"? Statistisch ausgedrückt geht es u m die Zuordnung von Objekten (Zwangsmaßnahme) zu Kategorien (Anordnung durch Richter einerseits und durch Staatsanwalt oder Hilfsbeamte andererseits) aufgrund der beobachteten Merkmale. Dieser Typ statistischer Skalierung (sog. Nominalskalierung 2 3 ) ist Voraussetzung für den homograden Fall, d. h. einen Fall, bei dem alle statistischen Aussagen auf der Angabe von Häufigkeiten oder Anteilswerten beruhen 24 . Bei nominalskalierten Daten w i r d die Stichprobengröße nach folgender Formel berechnet: > u 2 • p (100 - p) 25) 71

"

e2

Dabei haben die Zeichen folgende Bedeutung: n ^ Umfang der Stichprobe u ^

Wert, der dem vorgegebenen Sicherheitsniveau entspricht

p ^

relative Häufigkeit (in °/o)

e = ( = p — p ) ^ Absolutbetrag der Abweichung des empirischen relativen Häufigkeitswertes ( ^ p) v o m entsprechenden Parameter ( ^ p).

M i t Ausnahme von p, dessen Wert es ja gerade zu ermitteln gilt, lassen sich alle Größen vor einer Untersuchung festlegen. Der u-Wert hängt ab von der Anforderung an die Wahrscheinlichkeit der Aussagen, was ihre Verallgemeinerung für die Grundgesamtheit angeht. Es sollte ein Wahrscheinlichkeitsgrad von 95 °/o erreicht werden. Bei einer statistischen Sicherheit von 95 °/o beträgt die Irrtumswahrscheinlichkeit (~z ö) 5 °/o = 0,05. Für a ^ 0,05 beträgt der u-Wert l^Ö 2 *. Für die Genauigkeit ( ^ e) sollte ein Wert von 2,5 festgelegt werden. Es stellte sich nun das Problem, m i t welcher Höhe der p-Wert anzusetzen ist. Liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme eines wahrscheinlichen Häufigkeit s wert es vor, setzt man p m i t 50 °/o an. Dieser Ansatz hat jedoch für die praktische Durchführung der Untersuchung die Folge, daß bei p = 50 °/o der mathematisch größtmögliche Stich23 Der Begriff w u r d e geprägt von S. S. Stevens, Mathematics, Measurement an Psychophysics i n : Handbook of experimental Psychology 1951; W. Gut jähr, Z u r Skalierung psychischer Eigenschaften i n : Probleme u n d Ergebnisse der Psychologie, 1968, Heft 23. 24 Clauß / Ebner, S. 28. 25 Clauß / Ebner, S. 178. 2« Entnommen aus Clauß / Ebner, Anhang, Tafel 2.

Kap. 1: Datengewinnung

195

probenumfang erreicht w i r d 2 7 , die Stichprobe u. U. also einen weitaus größeren Umfang annimmt, als für die vorgesehene Genauigkeit erforderlich wäre. Die ideale Stichprobengröße ist dann erreicht, wenn der prognostizierte p-Wert mit dem durch die Untersuchung ermittelten Häufigkeitswert (p) identisch ist. U m diesem Ideal möglichst nahezukommen, gilt es Kriterien zu finden, die es erlauben, den Bereich, i n dem die zu ermittelnde Häufigkeit des interessierenden Merkmals sich bewegen wird, näher einzugrenzen. a) Anhaltspunkte für die Schätzung aus bisherigen Veröffentlichungen Eine fundierte Vorabschätzung der Häufigkeitsverteilung allein aufgrund der Hinweise i m juristischen Schrifttum ist nicht möglich. Dort findet sich gerade nur die These, daß dem normativen Verhältnis richterlicher Regelzuständigkeit zur Ausnahmezuständigkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten bei der Umsetzung des Normbefehls i n die Praxis ein Regel-Ausnahmeverhältnis unter umgekehrten Vorzeichen gegenüberstehe 28 . Diese Behauptung ist jedoch i n ihrem quantitativen Gehalt so vage, daß sie als begründete Prognose allenfalls den Schluß rechtfertigt, die Häufigkeit staatsanwaltlicher und polizeilicher Anordnungen dürfte über 50 °/o liegen. Detaillierter sind demgegenüber die Angaben über eine Zählung der amerikanischen Militärregierung aus dem Jahre 1949 i n Baden-Württemberg, Bayern und Hessen, die allerdings auf Hausdurchsuchungen beschränkt war. Die Militärregierung hatte sich von den zuständigen polizeilichen Zentralinstanzen melden lassen, wieviele Durchsuchungen i m Verlauf eines Zeitraums von 6 Monaten m i t und ohne richterliche Anordnung durchgeführt wurden 2 9 . Nach dieser Zählung lag für nur 81 von rund 10 550 30 Hausdurchsuchungen, die i n diesem Zeitraum i n 27

Z u r Verdeutlichung zwei Rechenbeispiele: a) für p = 50 % =

1,96 2 • 50 (100 - 50)

n

=

2,5 2

3,76 - 2500 6,25

« 1504

b) für p - 10 %

71 = 28

1,96 2 • 10 (100 - 10) 2,5 2

=

3,76 • 900 6,25

« s 542

Siehe dazu die A n m e r k u n g e n oben T e i l I I , Einl. ® Pforr, Polizei-Praxis 1949, S. 162. so Die Angaben über diese Z a h l weichen z. T. voneinander ab. Vgl. Hellmer,

2

13*

196

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Baden-Württemberg durchgeführt wurden, eine richterliche Durchsuchungsanordnung vor. I n Bayern wurden 8 000 von rund 50 000 Hausdurchsuchungen, i n Hessen 651 von 11 266 richterlich angeordnet 31 . Prozentual ausgedrückt ergeben diese Zahlen folgende Häufigkeitsverteilungen:

richterliche Anordnung Baden-Württemberg

polizeiliche Anordnung

0,77 %

99,23 %

Bayern

16,00 %

84,00 %

Hessen

5,78 %

94,22 %

Aufgrund dieser Ergebnisse und des vielfältigen Echos i n der Öffentlichkeit 3 2 erfolgte auf Veranlassung des Innenministers von BadenWürttemberg eine Nachprüfung, die folgendes B i l d ergab: — Zahl der Hausdurchsuchungen i n elf Städten: 6 467; davon m i t richterlicher Anordnung: 78; auf Anordnung der Militärregierung: ISS 23 . — Zahl der Hausdurchsuchungen i m Landesbezirk Württemberg i m Jahre 1948 i n sämtlichen Gemeinden unter 5 000 Einwohnern: 4 475; davon m i t richterlicher Anordnung: 400; auf Anordnung der M i l i tärregierung: 138 34 . — Zahl der Hausdurchsuchungen i m Landesbezirk Baden i n der Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1948 i n sämtlichen Gemeinden unter 5 000 Einwohnern: 2 837; davon 127 auf richterliche Anordnung 3 5 . Nach den Ergebnissen dieser Zählung sieht die Häufigkeitsverteilung wie folgt aus:

richterliche Anordnung

polizeiliche Anordnimg

elf Städte BadenWürttembergs

1,20 %

98,80 %

Gemeinden unter 5.000 Einwohnern i m Landesbezirk Württemberg

8,94 %

91,06 %

Gemeinden unter 5.000 Einwohnern i m Landesbezirk Baden

4,48 %

95,52 %

Kap. 1: Datengewinnung

197

Obwohl sich aus den genannten Zählungen quantitative Häufigkeitswerte ermitteln lassen, erschien es aus zwei Gründen unzweckmäßig, sie zur Grundlage einer Schätzung des p-Wertes zu machen. Die ermittelten Häufigkeitswerte für richterliche Anordnungen differieren sehr stark (zwischen 0,77 % und 16 %), so daß der Bereich für die Schätzung des p-Wertes nur insoweit eingegrenzt ist, als man sagen könnte, daß der A n t e i l richterlicher Anordnungen etwa 2 0 % nicht übersteigen dürfte. M i t dieser Schätzung würde man aber verkennen, daß die vorliegenden Zahlen nicht ohne weiteres isoliert, also unabhängig vom Zeitgeschehen auf heutige Verhältnisse übertragen werden können. Es darf nicht einfach unterstellt werden, daß die politischen, rechtlichen und sozialen Entwicklungen der letzten 30 Jahre ohne jeden Einfluß auf die Praxis der Strafverfolgungsbehörden geblieben sind. Auch eine Zählung neueren Datums, die i n Berlin angestellt wurde 8 6 , ist als Basis für Schätzwerte ungeeignet. Diese Zählung betraf ausschließlich Durchsuchungen, die i m Zusammenhang m i t der LorenzEntführung durchgeführt wurden. Insoweit handelt es sich u m eine spezielle Fahndungsaktion, deren Muster sich von anderen Einzelfahndungen möglicherweise erheblich unterscheidet. Darüber hinaus ist die Zählung nicht vollständig. Nach Angaben i m Bericht des Polizeipräsidenten sollen 79 Wohnungen durchsucht worden sein. Die Zählung erfaßt 56 Durchsuchungen. I n diesen 56 Fällen ist allerdings keine Durchsuchung aufgrund richterlicher Anordnung durchgeführt worden 3 7 . Nach dem Bericht des Polizeipräsidenten dagegen haben für 9 der 79 Durchsuchungen richterliche Durchsuchungsbefehle des Amtsgerichts Tiergarten vorgelegen 88 . Das entspräche einem A n t e i l richterlicher Anordnungen von ca. 13 %. Insgesamt kann also festgehalten werden, daß sich aus bisher bekanntgewordenem Zahlenmaterial keine verläßliche Grundlage für die Schätzung des p-Wertes finden läßt. Polizei-Praxis 1949, S. 166: 10.550; Lutz, Polizei-Praxis 1949, S. 227: 10.531; Neidhard, D R Z 1949, S. 204: 10.631. 3i Hellmer, Polizei-Praxis 1949, S. 166. 82 Vgl. die zahlr. Nachweise aus der damaligen Tagespresse bei Hellmer, Polizei-Praxis 1949, S. 166; Neidhard, D R Z 1949, S. 204. 33 Lutz, Polizei-Praxis 1949, S. 227. 3* Lutz, Polizei-Praxis 1949, S. 228. 3« Lutz, Polizei-Praxis 1949, S. 228. 36 Demokratischer Rechtsstaat zwischen i n d i v i d u e l l e m Terror u n d Polizeigewalt, Dokumentation über die Fahndungsmaßnahmen i m Zusammenhang m i t der Lorenz-Entführung, hrsg. v o n der Humanistischen Union/Landesverband Berlin. 2. Aufl. 1975. 37 Demokratischer Rechtsstaat, S. 62. 38 Demokratischer Rechtsstaat, S. 64.

198

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

b) Voruntersuchung Fehlt eine Basis für die Schätzung des p-Wertes, ist sie durch eine Voruntersuchung kleineren Umfangs — naturgemäß ohne Anspruch auf repräsentative Ergebnisse — zu schaffen, u m den Stichprobenumfang für die Hauptuntersuchung bestimmen zu können. Eine solche Voruntersuchung wurde i m Bezirk Bochum durchgeführt 3 9 . Aus den i n Frage kommenden Strafakten des Jahres 1971 wurden nach der Methode der Stichprobenauswahl, die auch i n der Hauptuntersuchung angewandt wurde 4 0 , folgende Stichproben gezogen: 240 Fälle von Durchsuchungen 130 Fälle von Beschlagnahmen 130 Fälle von Blutprobenentnahmen. Die Auswertung dieser Fälle ergab folgende Häufigkeitswerte für die Anordnung durch Hilfsbeamte: Durchsuchungen:

95 °/o

Beschlagnahmen: 93,8% Blutproben: 100 °/o. Legt man diese Ergebnisse für die Schätzung des p-Wertes zugrunde, so ergibt sich für den Umfang der Stichprobe aus Akten, die eine Maßnahme nach §§ 102 ff. StPO enthalten, folgende Größe: n

1,96 2 • 95 (100 - 95) ^

0„0 292.

Für Beschlagnahmen beträgt die Stichprobengröße demnach: n =

1,96 2 • 93,8 (100 - 93,8) ocr7 —z = 357. 2,5 2

Für die Anordnung der Entnahme von Blutproben läßt sich rechnerisch nur dann noch eine Zahl ermitteln, wenn der p-Wert als Näherungswert auf 99 %> geschätzt wird. Danach ergibt sich als n-Wert: 1,96 2 • 99 (100 - 99) 71 =

ijß

= 6 L

Bei der Voruntersuchung hat sich herausgestellt, daß Beschlagnahmen seltener i n den A k t e n zu finden sind als Durchsuchungen. Es mußten i m Schnitt drei zufällig ausgewählte A k t e n durchgesehen werden, um einen Fall von Durchsuchung zu finden; für das Auffinden eines •• Tabellarische A u f l i s t u n g der Zahlen der Voruntersuchung siehe Anhang. 4 ° Siehe unten Kap. 1, B I I 5.

199

Kap. 1: Datengewinnung

Falles von Beschlagnahme bedurfte es dagegen der Durchsicht von etwa 4 bis 5 Akten. Aus diesem Grunde wurde eine Stichprobengröße von 360 Fällen für die Untersuchung der Beschlagnahme als hinreichend angenommen, auch auf die Gefahr hin, daß u. U. die Genauigkeit geringer wird, als ursprünglich angesetzt. Für die Untersuchung der Durchsuchungsanordnungen bedeutete es dagegen nur geringfügigen Mehraufwand, die Stichprobe zu erhöhen. Da jedenfalls bei den einzelnen Behörden so viele A k t e n durchgesehen werden müßten, bis die erforderliche Zahl von Beschlagnahmeanordnungen gefunden wurde, konnten die dabei aufgefundenen Fälle von Durchsuchungen ohne weiteres m i t notiert werden. Es wurde daher auch insoweit die Stichprobengröße auf 360 festgesetzt. Gleiches gilt für die Anordnungen der Entnahme von Blutproben. I n der überwiegenden Zahl aller Straf- und Ermittlungsakten fanden sich Hinweise darauf. Zugunsten größerer Genauigkeit wurde die Stichprobengröße für derartige Anordnungen m i t 100 beziffert. c) Zusammenfassung Nach den bisherigen Überlegungen mußten i n jedem der ausgewählten Staatsanwaltschaftsbezirke (Bochum, Duisburg und Köln) so viele Aktenvorgänge gesichtet werden, bis für jede der zu untersuchenden Maßnahmen die erforderliche Anzahl von Fällen aufgefunden war, i m Ergebnis also: Durchsuchungen

Beschlagnahmen

Blutproben

Bochum

360

360

100

Duisburg

360

360

100

Köln

360

360

100

4.

Stichprobenschichtung

Wenn die Gesamtgröße der Stichprobe für die jeweilige A r t von Grundrechtseingriffen pro Bezirk festgelegt ist, so bleibt die Frage offen, i n welcher Weise die Stichproben auf Staatsanwaltschaft und i n ihrem Bezirk liegende Amtsgerichte zu verteilen sind. Zur Lösung solcher Fragen bietet die statistische Wissenschaft die Methode geschichteter Stichproben an. Setzt sich die Grundgesamtheit aus unterschiedlichen Gruppen, Kategorien o. ä. zusammen, denen innerhalb der Grundgesamtheit unterschiedliche Gewichtung zukommt,

200

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

können daraus resultierende Stichprobenfehler vermieden werden, wenn jede der Gruppen als eine Schicht aufgefaßt wird, aus der unabhängige Stichproben gezogen werden 4 1 . Die Staatsanwaltschaft und die ihr zugeordneten Amtsgerichte können jeweils als solche Schichten aufgefaßt werden. Anknüpfungspunkt für die Proportionierung der Stichproben könnte die Gesamtzahl der jeweils zur Verfügung stehenden Aktenvorgänge sein. Das würde bedeuten, daß z. B. bei Amtsgerichten m i t geringem Geschäftsanfall die Stichprobe verhältnismäßig kleiner ist als bei Amtsgerichten m i t größerem Geschäftsanfall. Die Schichten wären also unterschiedlich groß anzusetzen. Ebenso zulässig ist aber auch eine Proportionierung nach Anzahl der Beobachtungen i n der jeweiligen Schicht 41 . Da Häufigkeitsangaben über die eigentlich interessierenden Untersuchungsgegenstände (Grundrechtseingriffe) nicht vorliegen, macht es i n bezug darauf keinen sachlichen Unterschied, ob an die Zahl von „ A k t e n " oder an die Zahl von „Beobachtungen" angeknüpft wird. Die Schichtung nach Zahl der Beobachtungen ist allerdings m i t geringerem Aufwand verbunden und daher praktikabler. F ü r die Proportionierung der Stichproben nach Beobachtungen ergab sich nach der Voruntersuchung ein interessanter Hinweis: es stellte sich heraus, daß bei den einzelnen Amtsgerichten doppelt so viele A k t e n durchgesehen werden mußten, u m auf die gleiche Anzahl von Grundrechtseingriffen zu stoßen, wie bei der Staatsanwaltschaft. M. a. W. fand sich bei der Staatsanwaltschaft i n etwa jeder zweiten A k t e ein Hinweis, bei den Amtsgerichten dagegen nur i n jeder vierten. Dabei wurden allerdings die Anordnungen von Blutprobenentnahmen ausgeklammert, da sie i n fast jeder A k t e über Verkehrsstraftaten, die den weitaus überwiegenden Teil der bei den Amtsgerichten anfallenden Fälle ausmachen, enthalten sind. Legte man diese Erfahrung — die sich bei der Hauptuntersuchimg auch durchweg bestätigte — zugrunde, so ergab sich folgende Stichprobenschichtung:

« Vgl. Wallis / Roberts, S.403. « Siehe oben T e i l I I , Kap. 1 B I I .

Kap. 1: Datengewinnung

201

Für den Bezirk Bochum Anzahl v o n Durchsuchungen

Anzahl v o n Beschlagnahmen

Anzahl v o n Blutproben

Staatsanwaltschaft

80

80

23

A G Bochum

40

40

11

A G BochumLangendreer

40

40

11

A G Herne

40

40

11

A G HerneWanne

40

40

11

A G Recklinghausen

40

40

11

A G Wattenscheid

40

40

11

A G Witten

40

40

11

360

360

100

Anzahl v o n Beschlagnahmen

Anzahl v o n Blutproben

F ü r den Bezirk Duisburg Anzahl v o n Durchsuchungen Staatsanwaltschaft

80

80

23

A G Dinslaken

40

40

11

A G Duisburg

40

40

11

A G DuisburgHamborn

40

40

11

A G DuisburgRuhrort

40

40

11

A G Mühlheim

40

40

11

A G Oberhausen

40

40

11

A G Wesel

40

40

11

360

360

100

2 0 2 T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Für den Bezirk K ö l n Anzahl v o n Durchsuchungen

Anzahl v o n Beschlagnahmen

Anzahl von Blutproben

Staatsanwaltschaft

72

72

20

A G BergischGladbach

36

36

10

A G Bergheim

36

36

10

A G Brühl

36

36

10

A G Gummersbach

36

36

10

A G Kerpen

36

36

10

AG Köln

36

36

10

A G Lechenich

36

36

10

A G Wipperfürth

36

36

10

360

360

100

5.

Zufälligkeit

Da die Verallgemeinerungsfähigkeit der Stichprobenergebnisse m i t der Zufälligkeit des Ziehungsverfahrens steht und fällt 4 2 , blieb als letzter Punkt zu klären, m i t welchem technischen Verfahren die Zufälligkeit unter Berücksichtigung des Systems der Aktenaufbewahrung am problemlosesten erreicht werden kann. Der dem Zufallsprinzip zugrundeliegende Gedanke ist, daß die Wahrscheinlichkeit, die beobachtete Stichprobe zu sein, für jedes Element der Grundgesamtheit gleich sein muß. Gemäß § 4 Abs. 9 A k t O sind die Akten nach der Ordnung der Register und des Aktenplans i n Fächern niederzulegen, die m i t deutlichen Überschriften versehen sind. Diese Fächer haben — jedenfalls innerhalb einer Behörde — dieselbe Größe. Die Anzahl der i n den Fächern aufbewahrten A k t e n war regelmäßig ungefähr gleich, wie sich bei der Voruntersuchung feststellen ließ. Dieses System legte es nahe, die Methode der systematischen Stichprobenziehung 45 anzuwenden. Die Aktenfächer können als festgelegtes Intervall angesehen werden. Es « Dazu Wallis / Roberts, S. 406 f.

Kap. 1: Datengewinnung

203

blieb lediglich zu bestimmen, welche Anzahl von Beobachtungen auf jedes Fach entfallen mußte. Diese Anzahl von A k t e n wurde dann m i t Hilfe von Zufallszahlen 44 aus den Fächern entnommen und ausgewertet. Dieses Verfahren hat den Vorteil, daß nicht alle vorhandenen A k t e n durchgezählt und numeriert werden müssen, u m ihnen Zufallszahlen zuordnen zu können. Es gewährleistet aber gleichwohl, daß aus allen Sachgebieten, Dezernaten und Abteilungen Stichproben entnommen werden. Die Wahrscheinlichkeit, die beobachtete Stichprobe zu sein, ist auch nach diesem Verfahren für alle vorhandenen A k t e n gleich. I m einzelnen sah das Verfahren dann so aus: Die Anzahl der i n dem jeweiligen Archiv zu sichtenden A k t e n stand i n etwa fest. Zwar war die Zahl von Beobachtungen der Grundrechtseingriffe genau bestimmt, jedoch mußten wesentlich mehr A k t e n durchgesehen werden, bis diese Zahl erreicht war. Da man aber davon ausgehen konnte, daß bei den Staatsanwaltschaften etwa jede zweite A k t e Grundrechtseingriffe enthält, brauchte die Anzahl der erforderlichen Stichproben nur verdoppelt zu werden. Das bedeutete z. B. für die Staatsanwaltschaft Bochum, daß 2 • (80 + 80 + 23) = 366 A k t e n durchgesehen werden mußten. Hatte man die Zahl der vorhandenen Aktenfächer, auf die sich alle A k t e n verteilen, festgestellt, brauchte nur noch errechnet zu werden, wie viele A k t e n aus jedem Fach — bzw. zwei oder mehr Fächern zusammengenommen, wenn der Quotient ein Bruch war — entnommen werden mußten. Für das so ermittelte Intervall wurde die erforderliche Zahl von A k t e n dann m i t Hilfe der Zufallstafeln herausgezogen. 6. Mögliche

Fehlerquellen

Soll eine empirische Untersuchung vor allem quantitative Befunde liefern, so sind die zu messenden Merkmale möglichst prägnant und eindeutig zu definieren. Sonst würde gelten, was Salber 4 5 ironisch formulierte: „ . . . w i r wissen nicht, was gemessen wird, — aber was gemessen wird, w i r d gut gemessen." Z u diesem Zweck wurde für die Voruntersuchung ein Erhebungsbogen erarbeitet, dessen Praktikabilität zu testen, Nebenziel der Voruntersuchung war. Die Beantwortung einzelner darin enthaltener Fragen erwies sich aufgrund der komprimierten und z. T. unvollständigen Wiedergabe des tatsächlichen Geschehens i n den A k t e n als schwierig bzw. unmöglich. Für die Hauptuntersuchung wurden die Fragen ent44 Die Zufallszahlen w u r d e n m i t H i l f e eines m i t Zufallsgenerator ausgestatteten Computers ermittelt u n d i n Tafeln von 1 bis 25 als Arbeitsgrundlage verwandt. « I n Handbuch der Psychologie, B a n d 4, 1960, S. 44.

204

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

sprechend umgearbeitet und i n der Fassung des Erhebungsbogens, wie er i n Anhang I I wiedergegeben ist, zur Grundlage der Untersuchung gemacht. Für jede der fündigen A k t e n wurde ein solcher Bogen angelegt. Die durchgesehenen Akten, die keines der gesuchten Merkmale enthielten, wurden m i t Aktenzeichen i n einer gesonderten Liste festgehalten, u m das für die Stichprobenschichtung zugrundegelegte Zahlenverhältnis regelmäßig zu kontrollieren und diese A k t e n für einen gelegentlich erforderlichen zweiten Durchgang ausscheiden zu können. Eine bei derartigen Erhebungen häufig auftretende Ursache für Meßfehler, nämlich der Einsatz verschiedener Beobachter, die ihre unterschiedlichen subjektiven Beurteilungstendenzen i n die Beantwortung der Fragen einfließen lassen könnten, konnte für diese Untersuchung ausgeschieden werden, w e i l Verfasserin sie allein durchführte. Insoweit können sich nur Meßfehler, die auf deren eventuell unzulänglichen Beobachtungen beruhen, i m Ergebnis niederschlagen. Eine andere Fehlerquelle ließ sich allerdings von der Natur der Sache her nicht gänzlich ausschalten. Die A k t e n sind nur Substrat der zu untersuchenden tatsächlichen Vorgänge, deren Rekonstruktion aufgrund teilweise lückenhafter Wiedergabe nicht immer zweifelsfrei möglich ist. Wenn sich aus einer A k t e z. B. nur entnehmen ließ, daß eine Maßnahme von den an Ort und Stelle einschreitenden Polizeibeamten durchgeführt wurde, stand damit nicht ohne weiteres fest, daß sie auch von ihnen angeordnet worden war. Es bleibt immer die Möglichkeit, daß die betreffenden Maßnahmen m i t einem Staatsanwalt oder gar Richter telefonisch abgesprochen sind. Da die Strafprozeßordnung keine Formerfordernisse für die Anordnung der zu untersuchenden Maßnahmen vorsieht, bestehen grundsätzlich keine Bedenken, derartige Anordnungen auch telefonisch zu übermitteln 4 6 . Nach Auskunft von Polizeibeamten und Staatsanwälten, die — allerdings völlig unsystematisch — dazu befragt wurden, soll ein i n der Praxis häufiges Verfahren sein, daß sich die einschreitenden Polizeibeamten zuvor bei dem zuständigen Staatsanwalt telefonisch „absichern". T r i f f t diese Auskunft zu, muß angenommen werden, daß die Aktenvermerke der Polizei über solche Aktionen nicht selten unvollständig sind, wenn sie keinerlei Hinweise auf derartige Rücksprachen enthalten; denn wie sich an den Ergebnissen der Untersuchung zeigen wird, machen die staatsanwaltschaftlichen Anordnungen nur einen verschwindend geringen Prozentsatz aus. Zweifelsfragen dieser A r t wurden i m Verlaufe der Untersuchung einheitlich dahin entschieden, daß als Anordnender nur derjenige an4« Siehe dazu ausführlich T e i l l , Kap. 4, B I I I 1. b).

Kap. 1: Datengewinnung

205

gesehen wurde, der — sei es durch vorherigen schriftlichen Beschluß, sei es durch nachträglichen Vermerk — die Verantwortung für die Maßnahme übernommen hatte, es sei denn, aus dem Vermerk ergaben sich ausdrückliche Hinweise für das Gegenteil. Hatten also laut Vermerk Hilfsbeamte eine bestimmte Maßnahme durchgeführt, ohne daß dieser Hinweise auf anderweitige Anordnungen, Weisungen oder A b sprachen enthielt, wurde ihnen auch die Anordnung zugeschrieben. A u f weitere Einzelheiten w i r d i m Zusammenhang m i t der Auswertung der Untersuchungsergebnisse noch einzugehen sein.

Kapitel 2 Ergebnisse der Stichprobenerhebung I m folgenden sollen die Ergebnisse der Untersuchung i n Form von Tabellen dargestellt werden. Die zunächst interessierende Frage ist, i n welchem Umfang Durchsuchungen, Beschlagnahmen und Entnahmen von Blutproben durch den Richter, den Staatsanwalt und Hilfsbeamte angeordnet werden. I m Anschluß daran bedarf es weiterer Aufschlüsselung der Ergebnisse unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsvoraussetzung „Gefahr i m Verzug". Es ist nachzuprüfen, ob die i n der Praxis überwiegende Zahl polizeilicher Anordnungen darauf beruht, daß regelmäßig „Gefahr i m Verzug" tatsächlich vorliegt, oder ob sich eine Überschreitung der Kompetenzen i n der Weise eingeschliffen hat, daß diese Voraussetzung ohne nähere Prüfung als selbstverständlich immer gegeben unterstellt wird 1 . A. Häufigkeitsverteilung I. Durchsuchungen 1. Durchsuchungen

von Personen,

Sachen, Wohnungen

und

Räumen

a) Bochum Die i n der Spalte „Gesamt" ausgeworfenen Prozentwerte sind die Proportionen der Stichprobe. Es leuchtet ein, daß diese Werte m i t dem entsprechenden Parameter der Grundgesamtheit nicht völlig identisch sind. Sie sind vielmehr Berechnungsgrundlage für die Ermittlung des Bereichs, i n dem sich mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 °/oz die Proportionen der Grundgesamtheit — alle Straf- und Ermittlungsverfahren des Jahres 1971 i m Bezirk des Landgerichts Bochum, i n denen eine Durchsuchung nach §§ 102 ff. StPO angeordnet wurde — bewegen. Die Maßzahlen, die aus Stichproben errechnet werden — hier Proportionen —, haben grundsätzlich die Tendenz zu normaler Verteilung, 1

E i n Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft, den Verf. befragte, was er unter „Gefahr i m Verzug" verstehe, formulierte: „Gefahr i m Verzug liegt vor, w e n n die Polizei an Ort u n d Stelle einschreitet." 2 B e i der E r m i t t l u n g des Stichprobenumfanges w u r d e dieser Wahrscheinlichkeitsgrad bereits angestrebt, siehe oben T e i l I I , Kap. 1, B I I 3.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

207

Tabelle 1.11

Durchsuchungen von Personen, Sachen, Wohnungen oder Räumen im Bezirk des Landgerichts Bochum (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnimg durch Staatsanwalt

Richter abs.

%

abs.

%

Hilfsbeamte abs.

%

Gesamt abs.

%

Staatsanwaltschaft Bochum

7

8,75

1

1,25

72

90,00

80

100

A G Bochum

0

0,00

0

0,00

40

100,00

40

100

A G BochumLangendreer

0

0,00

0

0,00

40

100,00

40

100

A G Herne

3

7,50

1

2,50

36

90,00

40

100

A G HerneWanne

5

12,50

0

0,00

35

87,50

40

100

A G Recklinghausen

5

12,50

0

0,00

35

87,50

40

100

A G Wattenscheid

0

0,00

0

0,00

40

100,00

40

100

A G Witten

2

5,00

0

0,00

38

95,00

40

100

22

6,11

2

0,65

336

93,33

360

100

Gesamt

nahezu ohne Rücksicht auf die Gestalt der Grundgesamtheit, der die Einzelbeobachtungen entstammen. U m die Normalverteilung als angenäherte Stichprobenverteilung ausnutzen zu können, bedarf es der Bestimmung des „Mittels" und des „Standard-Fehlers" der Stichprobenverteilung. Die i n der Spalte „Gesamt" angegebenen Prozentwerte sind nicht nur die Proportionen der Gesamtstichprobe, sondern zugleich das M i t tel der Proportionen der einzelnen Stichprobenschichten. Für Proportionen einer Stichprobe gilt, daß sie als Punktschätzung der Proportion der Grundgesamtheit — die i m folgenden m i t p bezeichnet wird® — entspricht 4 . Es kann also für die weitere Berechnung p m i t p ( = Häufigkeitswert der Stichprobe) gleichgesetzt werden. Es soll zunächst der 3 4

Vgl. die Formeln bei Clauß / Ebner, S. 172. Wallis / Roberts, S. 381 m i t mathematischem Nachweis.

208

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

A n t e i l richterlicher Anordnungen für die Grundgesamtheit untersucht werden, so daß p = p = 6,11 % = 0,0611 ist. Der Standard-Fehler w i r d durch die Gleichung, die die Streuung i n der Binominalverteilung angibt, errechnet, nämlich: „

L

6

P

\/pq-p>

V

5)

n

Da p nicht bekannt ist, ist der Wert, wie dargelegt, durch den i n der Stichprobe ermittelten Prozentwert p, den Punktschätzwert, zu ersetzen Die Standardabweichung beträgt m i t h i n

\ l 0,0611(1 ~ 0,0611) Ii 360

=

0,0126

Unter Berücksichtigung der Stichprobenproportion, des Standardfehlers, des Stichprobenumiangs und der Wahrscheinlichkeit lassen sich nun die untere und die obere Grenze des Bereichs bestimmen, i n dem die Proportion der Grundgesamtheit liegt (Konfidenzintervall). Es w i r d folgende vereinfachte Formel 6 für die Berechnimg zugrundegelegt:

Danach ergeben sich folgende Grenzen des Vertrauensbereichs für die tatsächliche Häufigkeit richterlicher Anordnungen: 0,0611 -

" 1>96 • 0,0126 < p >

0,0611 + ^ + 1 , 9 6 • 0,0126 0,0350 < p > 0,0873

» Vgl. Clauß/Ebner, S. 172. e M i t H i l f e komplizierterer Formeln, vgl. Wallis / Roberts, S. 3881; Clauß / Ebner, S. 173 f., können die Intervallgrenzen u m einige Zehntelprozent genauer bestimmt werden. F ü r Zwecke dieser Untersuchung erscheinen die Näherungswerte jedoch ausreichend.

209

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

Als erstes Zwischenergebnis der Stichprobenuntersuchung kann also festgehalten werden, daß i m Jahre 1971 i m Landgerichtsbezirk Bochum Durchsuchungen nach §§ 102 ff. StPO m i t einer Wahrscheinlichkeit von 95 o/o i n 3,5 °/o bis 8,73 °/o aller Fälle vom Richter angeordnet wurden. Nach demselben Modus lassen sich die Ergebnisse der Stichprobenuntersuchung auch für Anordnungen von Durchsuchungen durch Hilfsbeamte verallgemeinern. Für Anordnungen durch Hilfsbeamte beträgt der Vertrauensbereich:

0,9333

- ^ - 1 ,

9 6

. y M 3 3 3 ^ Ä

< p >

0,9061 < p > 0,9601 Das bedeutet, daß zwischen 90,61 °/o und 96,01 % aller Durchsuchungen i m Landgerichtsbezirk Bochum i m Jahre 1971 m i t einer Wahrscheinlichkeit von 95 °/o durch Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordnet wurden.

2 1 0 T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

b) Duisburg Tabelle 1.12

Durchsuchungen von Personen, Sachen, Wohnungen oder Räumen im Bezirk des Landgerichts Duisburg (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter abs.

%

abs.

%

Hilfsbeamte abs.

%

Gesamt abs.

%

Staatsanwaltschaft Duisburg

9

11,25

0

0,00

71

88,75

80

100

A G Dinslaken

2

5,00

0

0,00

38

95,00

40

100

A G Duisburg

2

5,00

1

2,50

37

92,50

40

100

A G Duisburg-Hamborn

1

2,50

0

0,00

39

97,50

40

100

A G Duisburg-Ruhrort

1

2,50

0

0,00

39

97,50

40

100

A G Mühlheim

9

22,50

0

0,00

31

77,50

40

100

A G Oberhausen

3

7,50

1

2,50

36

90,00

40

100

A G Wesel

7

17,50

0

0,00

33

82,20

40

100

34

9,44

2

0,56

324

90,00

360

100

Gesamt

Rechnet man die Ergebnisse der Stichprobenuntersuchung für den Bezirk Duisburg, wie sie sich aus der vorhergehenden Tabelle ablesen lassen, nach der bereits erläuterten Methode hoch, so ergibt sich, daß m i t einer Wahrscheinlichkeit von 95 % zwischen 6,28% und 12,6% aller Durchsuchungen i m Jahre 1971 von einem Richter angeordnet wurden. Dagegen haben Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft die A n ordnung i n 86,76 % bis 93,24 % aller Fälle selbständig getroffen.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

211

c) K ö l n Tabelle 1.13

Durchsuchungen von Personen, Sachen, Wohnungen oder Räumen im Bezirk des Landgerichts Köln (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

abs.

%

11

15,28

0

0,00

61

84,72

72

100

AG BergischGladbacn

5

13,89

0

0,00

31

86,11

36

100

AG Bergheim

4

11,11

0

0,00

32

88,89

36

100

AG Brühl

0

0,00

0

0,00

36

100,00

36

100

AG Gummersbach

4

11,11

0

0,00

32

88,89

36

100

AG Kerpen

1

2,78

1

2,78

34

94,44

36

100

AG Köln

2

5,56

0

0,00

34

94,44

36

100

AG Lechenich

2

5,56

0

0,00

34

94,44

36

100

AG Wipperfürth

2

5,56

0

0,00

34

94,44

36

100

31

8,61

1

0,28

328

91,11

360

100

Staatsanwaltschaft Köln

Gesamt

Die Hochrechnung für den Bezirk des Landgerichts K ö l n auf der Basis der Stichprobenproportionen i n Tabelle 1.13 sieht wie folgt aus: Zwischen 5,57% und 11,65% aller Durchsuchungen i m Jahre 1971 wurden durch den Richter, zwischen 88,03 % und 94,19 % aller Durchsuchungen durch Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordnet. d) Test und Zusammenfassung Bei der Planung der Untersuchung wurde davon ausgegangen, daß es sich bei den drei für die Untersuchung ausgewählten Bezirken u m solche handelt, die annähernd dieselbe Varianz aufweisen 7 . Da die 7 Siehe oben T e i l I I , Kap. 1, B I I 2. a) u. b). 1

212

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Varianz bezogen auf Durchsuchungen nicht bekannt war, wurde sie nach den Merkmalen der Statistik über den Geschäftsanfall bei den Justizbehörden betreffend Strafsachen 8 i n der Weise ermittelt, daß jeder Bezirk Nordrhein-Westfalens m i t den Werten für NordrheinWestfalen insgesamt verglichen wurde. Es wurde also zugleich die Behauptung aufgestellt, daß die Varianz der untersuchten Bezirke der Nordrhein-Westfalens entspricht. Das bedeutet für die Zulässigkeit einer Verallgemeinerung der i n den Stichproben gefundenen Häufigkeitsverteilungen für NordrheinWestfalen, daß diese These, nunmehr bezogen auf Durchsuchungen, überprüft werden muß. Es w i r d behauptet, die drei Stichproben entstammten einer einzigen Grundgesamtheit, die dieselbe Häufigkeitsverteilung aufweist, die sich i n jedem der drei Bezirke gezeigt hat (Nullhypothese). Zeigt sich nach einem entsprechenden statistischen Testverfahren, daß diese These nicht zurückgewiesen werden kann, darf davon ausgegangen werden, daß die Ergebnisse der drei Stichproben auch für Nordrhein-Westfalen Gültigkeit haben. aa) Testverfahren Die These, mehrere unabhängige Stichproben entstammten derselben Grundgesamtheit, ist m i t Hilfe des Chi-Quadrat-Testes fa*-Test) zu überprüfen 9 . Die Testformel lautet: s2

Ist der Wert, der sich aus dem nach dieser Formel vorzunehmenden Vergleich der Stichprobenergebnisse ergibt, niedriger als der i h m nach entsprechenden Tabellen zuzuordnende, kann die Nullhypothese nicht zurückgewiesen werden. I n der Testformel bedeutet k die Anzahl der Stichproben, hier also 3 (Bochum, Duisburg und Köln); (k — 1) ist die Zahl der sog. „Freiheitsgrade" ( ^ f) 1 0 , die auch für die Ermittlung des nominellen %2-Wertes aus der Tabelle benötigt wird. Die Bedeutung der Zeichen sa2 und s 2 könnte nur durch weitere mathematische Gleichungen erklärt werden. Z u r Vermeidung dieser abstrakten Definitionen soll der Gang der Berechnungen m i t Hilfe der folgenden Tabelle veranschaulicht werden.

8

Landesamt f ü r Datenverarbeitung u n d Statistik, Statistische Berichte B V I 2 — j/71, Ziff. 4 b. ® Claus ¡Ebner, S.452; Wallis / Roberts, S. 361 ff., S.367. io Claus / Ebner, S.253; Wallis / Roberts, S.361.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

\

Anzahl der Beobachtungen Hi

Anzahl richterlicher Anordnungen

Proportion (= prozentuale Häufigkeit)

213

Xi*

X|2 ni

Pi

Stichprobe Bochum

360

22

0,0611

484

1,344

Stichprobe Duisburg

360

34

0,0944

1156

3,211

Stichprobe Köln

360

31

0,0861

961

2,669

1080

87

0,0806

Gesamt

7,224

X 2

Die Summe der einzelnen Werte für

n

L_ist m i t einer Größe zu ver-

i

gleichen, die aus sämtlichen Stichproben kombiniert errechnet wird, nämlich dem Quotienten aus dem Quadrat der Summe aller X* und der Summe aller n

Da der aus den Stichproben ermittelte Wert m i t 2,914 kleiner ist als der nominelle m i t 5,99, kann die Nullhypothese nicht zurückgewiesen werden. Es darf m i t h i n davon ausgegangen werden, daß alle Stichproben einer Grundgesamtheit entstammen, die bezüglich der Anordnung von Durchsuchungen dieselbe Varianz aufweisen. bb) Hochrechnung für Nordrhein-Westfalen Da nach dem vorangegangenen Test anhand der vorliegenden Stichprobenergebnisse die These nicht widerlegt werden kann, daß die drei Bezirke Bochum, Duisburg und K ö l n dieselbe Varianz wie Nordrhein-Westfalen aufweisen, dürfen die drei Stichproben als eine Stichprobe aus der Grundgesamtheit aller Durchsuchungen i m Jahre 1971 i n Nordrhein-Westfalen auch insoweit verallgemeinert werden. Tabelle 1.14

Durchsuchungen von Personen, Sachen, Wohnungen oder Räumen in Nordrhein-Westfalen im Jahre 1971 (Stichprobe aus den Bezirken Bochum, Duisburg und Köln)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

abs.

%

Bochum

22

6,11

2

0,56

336

93,33

360

100

Duisburg

34

9,44

2

0,56

324

90,00

360

100

Köln

31

8,61

1

0,28

328

91,11

360

100

Gesamt

87

8,06

5

0,46

988

91,48

1080

100

11

Entnommen aus Clauß / Ebner, Anh. Tafel 5.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

215

Aus den Gesamtproportionen läßt sich nach derselben Methode, die auch bei der Ermittlung des Vertrauensbereichs für die Werte der einzelnen Bezirke angewandt wurde, der Bereich festlegen, i n dem der entsprechende Parameter Nordrhein-Westfalens liegt. Die Proportion richterlicher Anordnungen beträgt als Punktschätzung 0,0806. Unter Berücksichtigung des Standardfehlers liegt der Vertrauensbereich zwischen 0,0639 und 0,0973. Für die Anordnung von Durchsuchungen durch Hilfsbeamte ergibt sich ein Bereich von 0,8977 bis 0,9319. Es darf nach den Ergebnissen der Stichprobe also behauptet werden, daß i m Jahre 1971 i n Nordrhein-Westfalen 6,39 bis 9,73 °/o aller Durchsuchungen von einem Richter und 89,77 bis 93,19 % von einem Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft angeordnet wurden. Wie sich aus allen bisher abgedruckten Tabellen ablesen läßt, macht der A n t e i l der Anordnungen durch einen Staatsanwalt einen so geringen Prozentsatz aus, daß darauf verzichtet wurde, insoweit noch detaillierte Berechnungen anzustellen. Würde man den Vertrauensbereich für Nordrhein-Westfalen genau angeben, so läge er zwischen 0,11 und 0,90 °/o. M i t einem A n t e i l von weniger als 1 °/o ist die Staatsanwaltschaft, was die Anordnung von Durchsuchungen angeht, eine vernachlässigbare Größe 13 .

13 Diese Feststellung deckt sich m i t den Ergebnissen, die Steffen (Analyse, S. 330) aufgrund ihrer rechtstatsächlichen Analyse polizeilicher E r m i t t l u n g s tätigkeit ermittelt hat. Sie faßt sie dahin zusammen, „daß die Staatsanwaltschaft als Ermittlungsinstanz fast vollständig ausfällt".

216

Teil I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr im Verzug" 2. Durchsuchungen

von Wohnungen und Räumen a) Bochum Tabelle 1.21

Durchsuchungen von Wohnungen oder Räumen im Bezirk des Landgerichts Bochum (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

abs.

%

Staatsanwaltschaft Bochum

7

13,72

1

1,69

43

84,32

51

100

AG Bochum

0

0,00

0

0,00

23

100,00

23

100

AG BochumLangendreer

0

0,00

0

0,00

20

100,00

20

100

AG Herne

3

16,67

1

5,55

14

77,78

18

100

AG HerneWanne

5

15,15

0

0,00

28

84,85

33

100

AG Recklinghausen

5

17,86

0

0,00

23

82,14

28

100

AG Wattenscheid

0

0,00

0

0,00

26

100,00

26

100

AG Witten

2

8,00

0

0,00

23

92,00

25

100

22

9,82

2

0,89

200

89,29

224

100

Gesamt

Unter Berücksichtigung der Standardabweichung und einer Irrtumswahrscheinlichkeit von 5 °/o beträgt nach den aus der Gesamtstichprobe extrahierten Beobachtungen der Anordnungen von Durchsuchungen von Wohnungen und Räumen der Vertrauensbereich für richterliche Anordnungen zwischen 5,7 °/o und 13,94 °/o, für Anordnungen durch Hilfsbeamte zwischen 85,01 °/o und 93,56 %>,

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

217

b) Duisburg Tabelle 1.22

Durchsuchungen von Wohnungen oder Räumen im Bezirk des Landgerichts Duisburg (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971) Anordnung durch Staatsanwalt

Richter abs.

%

abs.

%

Hilfsbeamte abs.

%

Gesamt abs.

%

Staatsanwaltschaft Duisburg

9

15,00

0

0,00

51

85,00

60

100

A G Dinslaken

2

6,67

0

0,00

28

93,33

30

100

A G Duisburg

2

7,96

1

3,85

23

88,46

26

100

A G DuisburgHamborn

1

3,33

0

0,00

29

96,67

30

100

A G DuisburgRuhrort

1

3,03

0

0,00

32

96,97

33

100

A G Mühlheim

9

32,14

0

0,00

19

67,86

28

100

A G Oberhausen

3

12,50

1

4,17

20

83,33

24

100

A G Wesel

2

28,00

0

0,00

18

72,00

25

100

34

13,28

2

0,78

220

85,94

256

100

Gesamt

Verallgemeinert man die Ergebnisse der Stichproben i m Bezirk Duisburg, so darf festgestellt werden, daß i m Jahre 1971, soweit die Durchsuchung von Wohnungen oder Räumen angeordnet wurde, auf den Richter ein A n t e i l von 8,93 % bis 17,63 % aller Anordnungen und auf Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft ein A n t e i l von 81,49 % bis 90,93% entfiel.

218

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

c) K ö l n Tabelle 1.23

Durchsuchungen von Wohnungen oder Räumen im Bezirk des Landgerichts Köln (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

11

21,15

0

0,00

41

78,84

52

100

A G BergischGladbach

5

22,73

0

0,00

17

77,27

22

100

A G Bergheim

4

23,53

0

0,00

13

76,47

17

100

A G Brühl

0

0,00

0

0,00

21

100,00

21

100

A G Gummersbach

4

20,00

0

0,00

16

80,00

20

100

A G Kerpen

1

4,76

0

0,00

20

95,24

21

100

AG Köln

2

10,00

0

0,00

18

90,00

20

100

A G Lechenich

2

9,52

0

0,00

19

90,48

21

100

A G Wipperfürth

2

12,50

0

0,00

14

87,50

16

100

31

14,76

0

0,00

179

85,24

210

100

Staatsanwaltschaft Köln

Gesamt

abs.

%

Die Hochrechnung für den Bezirk K ö l n ergibt, bezogen auf die A n ordnung der Durchsuchung von Wohnungen oder Räumen, folgende Häufigkeitsverteilung: zwischen 9,72 °/o und 19,79 °/o aller Anordnungen wurde durch einen Richter, zwischen 80,21 °/o und 90,28 °/o der Anordnungen durch Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft getroffen. d) Test und Zusammenfassung Zwar hat sich für Durchsuchungen generell die These bestätigt, daß die Bezirke Bochum, Duisburg und K ö l n dieselbe Varianz aufweisen, m i t h i n die Stichproben aus derselben Grundgesamtheit — Durchsuchungen i m Jahre 1971 i n Nordrhein-Westfalen — stammen und für diese verallgemeinerungsfähig sind, jedoch gilt das nicht schon auto-

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

219

matisch auch für die Anordnungen der Durchsuchungen speziell von Wohnungen und Räumen. Bevor also Schlußfolgerungen für ganz Nordrhein-Westfalen aus den zuvor dargestellten Ergebnissen der Einzelstichproben gezogen werden, bedarf es einer erneuten Prüfung der Varianzen, nunmehr bezogen auf Haussuchungen, nach demselben Testverfahren, aa) Test Der Gang der Prüfung soll wieder m i t Hilfe einer Tabelle konkretisiert werden:

\

Anzahl der Beobachtungen

Anzahl richterlicher Anordnungen

Proportion (= prozentuale Häufigkeit)

Xi2

ni

Pi

Xi

Stichprobe Bochum

224

22

0,0982

484

2,1607

Stichprobe Duisburg

256

34

0,1328

961

3,7539

Stichprobe Köln

210

31

0,1476

1156

5,5047

Gesamt

690

87

0,1261

11,4193

Nach den Zahlen dieser Tabelle ergibt sich für den s ^ - W e r t und den s 2 -Wert: 87 2 11,4193 ' 690

2

~

(3 - 1)

= 0,22485 s2

= 0,1261 (1 - 0,1261) « 0,12407

Setzt man diese Werte i n die Formel x 2 ein, so errechnet sich ein Wert von x 2

_ 2 • 0,22485 0,12407 = 3,6246.

220

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Da auch diese Zahl unter dem nominellen Wert von %2«=o,05;f-2=5,99 liegt, darf die Nullhypothese als nicht widerlegt erachtet werden, so daß m. a. W. auch für die Anordnung von Haussuchungen davon ausgegangen werden darf, daß die untersuchten Bezirke als aus einer Grundgesamtheit stammend dieselbe Varianz aufweisen. Die Ergebnisse aus den Stichproben dürfen demnach für die Grundgesamtheit — Anordnung der Durchsuchungen von Wohnungen und Räumen i m Jahre 1971 i n Nordrhein-Westfalen — verallgemeinert werden. bb) Hochrechnung für Nordrhein-Westfalen Das Gesamtbild für Nordrhein-Westfalen nach den Ergebnissen der drei Stichproben sieht wie folgt aus: Tabelle 1.24

Durchsuchungen von Wohnungen oder Räumen in Nordrhein-Westfalen im Jahre 1971 (Stichprobe aus den Bezirken Bochum, Duisburg und Köln)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

abs.

%

Bochum

22

9,82

2

0,89

200

89,29

224

100

Duisburg

34

13,28

2

0,78

220

85,94

256

100

Köln

31

14,76

0

0,00

179

85,24

210

100

Gesamt

87

12,61

4

0,58

599

86,81

690

100

Aus den i n Spalte „Gesamt" wiedergegebenen Proportionen als Punktschätzwerten lassen sich unter Berücksichtigung der Standardabweichung folgende Vertrauensbereiche für die Anordnung von Haussuchungen ermitteln: Zwischen 10,06 % und 15,16 °/o aller Durchsuchungen von Wohnungen und Räumen wurden i m Jahre 1971 i n Nordrhein-Westfalen von einem Richter, zwischen 84,21 °/o und 89,41 °/o von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft angeordnet 14 . Auch für Haussuchungen gilt das für Durchsuchungen generell Gesagte: der A n t e i l staatsanwaltlicher Anordnungen ist verschwindend n Innerhalb dieses Konfidenzbereichs liegt auch die Proportion richterlicher Anordnungen i m Rahmen der „ A k t i o n Wasserschlag" i n B e r l i n anläßlich der Lorenz-Entführung, die bei 13 °/o lag; vgl. dazu oben S. 197.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

221

gering, eine zahlenmäßige Erfassung ist ohne weiteren Informationswert. II. Beschlagnahmen Für die Zählung der Beschlagnahmeanordnungen i n der Stichprobe stellte sich die Frage, ob auch die Beschlagnahme von Führerscheinen mitgezählt werden sollte. Die Beschlagnahme von Führerscheinen richtet sich ebenso wie die Beschlagnahme anderer Gegenstände, „die als Beweismittel von Bedeutung sein können oder der Einziehung unterliegen" (§ 94 Abs. 1 StPO), nach §§ 94 ff. StPO. § 111 a StPO bezieht sich i n erster Linie auf die Anordnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis und enthält i m Hinblick auf die Beschlagnahme des Führerscheins eine von den allgemeinen Vorschriften über die Beschlagnahme nur insoweit abweichende Regelung, als die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis zugleich als richterliche Bestätigung der Beschlagnahme des Führerscheins w i r k t . Untersucht man also die Anordnung von Beschlagnahmen generell, so gehört auch die Beschlagnahme von Führerscheinen zum Untersuchungsgegenstand. Allerdings spricht gegen ihre Einbeziehung i n die Untersuchung die nach der Lebenserfahrung naheliegende Vermutung, daß Führerscheine i n aller Regel von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft beschlagnahmt werden dürften. Wie bei der Anordnung der Entnahme von B l u t proben dürfte auch bei der Beschlagnahme von Führerscheinen — jedenfalls aus Sicht der gegen alkoholisierte Verkehrssünder einschreitenden Polizeibeamten — regelmäßig Eile geboten sein. Entspricht diese Vermutung aber den Tatsachen, so besteht die Gefahr, daß eine undifferenzierte Untersuchung von Beschlagnahmen unter Einschluß von Führerscheinbeschlagnahmen ein verzerrtes B i l d ergibt, wenn man auf der anderen Seite davon ausgehen müßte, daß die Häufigkeitsverteilung der Anordnung von Beschlagnahmen anderer Gegenstände sich deutlich von der für Führerscheinbeschlagnahmen unterscheidet. Andererseits könnten die Beschlagnahmen von Führerscheinen für die Frage nach dem Umfang richterlicher Bestätigungen von Beschlagnahmen aufschlußreich sein. Anders als für Durchsuchungen sieht die Strafprozeßordnung für Beschlagnahmen, die ein Staatsanwalt oder Hilfsbeamter angeordnet haben, die Möglichkeit, nachträglich eine richterliche Bestätigimg einzuholen, ausdrücklich vor (§§98 Abs. 2, 100 Abs. 4, 111 e Abs. 2, 132 Abs. 3 StPO) 15 . Die Frage nach der rein zahlenmäßig faktischen BedeuDie Betonung liegt auf „ausdrücklich", denn i n der Strafprozeßrechtslehre w i r d vielfach vertreten, daß auch bei Durchsuchungen, die aufgrund nichtrichterlicher A n o r d n u n g durchgeführt wurden, nachträglich die richter-

222

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

tung der richterlichen Bestätigung kann als Frage nach einer weiteren Proportion ( = Häufigkeit richterlicher Bestätigungen nichtrichterlicher Anordnungen der Beschlagnahme) ohne weiteres i n die Untersuchung m i t einbezogen werden 1 6 . N u n sind aber auch, was die Häufigkeit richterlicher Bestätigungen angeht, Unterschiede zwischen Beschlagnahmen von Führerscheinen und denen anderer Gegenstände zu erwarten. Z w e i Gründe sprechen dafür, daß richterliche Bestätigungen der Beschlagnahme von Führerscheinen häufiger anzutreffen sind: Der Führerschein ist für die meisten Inhaber unentbehrlich, so daß sie alles daransetzen werden, i h n möglichst umgehend nach seiner Beschlagnahme zurückzubekommen. Das Herausgabeverlangen dürfte regelmäßig zu einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis führen. W i r d aber die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen, so w i r d damit gemäß § 111 a Abs. 3 StPO zugleich die Beschlagnahme des Führerscheins bestätigt. U m diese zu erwartenden Unterschiede bei der Häufigkeit richterlicher Bestätigungen nachweisen zu können, bedürfte es an sich zweier selbständiger Stichprobenuntersuchungen über Führerscheinbeschlagnahmen und Beschlagnahmen anderer Gegenstände. Wenn man aber unterstellt, daß die Varianz, was die Merkmale der Beschlagnahme betrifft, i n den Bezirken Bochum, Duisburg und K ö l n wie bei Durchsuchungen dieselbe ist, so ist der erforderliche Stichprobenumfang bereits u m das Zweifache (360 + 2 X 360) überschritten, denn eine Stichprobe i m Umfang von 360 Beobachtungen aus allen Bezirken zusammen wäre hinreichend. Aus diesem Grunde dürfte es zulässig sein, Beschlagnahmen von Führerscheinen und Beschlagnahmen anderer Gegenstände insgesamt zu untersuchen, u m dann bei der Auswertung liehe Entscheidung i n analoger A n w e n d u n g des §98 Abs. 2 StPO begehrt werden k a n n ; vgl. Altenhain, D R i Z 1964, S. 105 f.; Amelung, Rechtsschutz, S. 33 f.; Dünnebier i n L ö w e / Rosenberg, StPO, 22. Aufl., § 105 A n m . 7 a (anders Meyer i n L ö w e / Rosenberg, StPO, 23. Aufl., §105 Rdnr. 19); Kleinknecht, StPO, §105 Rdnr. 11; Peters, JR 1972, S. 300; Welp, Überwachung, S. 115; offengelassen i n K G , JR 1972, S. 297 f.; f ü r analoge A n w e n d u n g inzwischen aber ausdrücklich: B G H , N J W 1978, S. 1815. i® Auch bei der Zählung der Durchsuchungsanordnungen w u r d e n die A k t e n daraufhin beobachtet, ob sie gemäß der unter F n 15 zitierten Ansicht richterliche Bestätigungen enthielten. Bei der Auswertung der Stichprobenergebnisse konnte dieses M e r k m a l jedoch deshalb nicht berücksichtigt werden, w e i l k e i n F a l l richterlicher Bestätigung einer Durchsuchung bekanntgeworden ist. N u r i n einem F a l l (Akte aus dem A r c h i v der Staatsanwaltschaft Bochum) hatte ein Beschuldigter zugleich m i t der Bestätigung einer Beschlagnahme auch den nachträglichen Erlaß eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses als Bestätigung beantragt. Der Staatsanwalt leitete die A k t e unter Bezug auf die Anträge des Beschuldigten an den zuständigen Richter weiter, der sie m i t dem Hinweis zurücksandte, die Strafprozeßordnung sehe derartige Beschlüsse nicht v o r !

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

223

des Merkmals „richterliche Bestätigung" zu differenzieren, als seien zwei unabhängige Stichproben gezogen worden. Der Vergleich zwischen der Häufigkeit richterlicher Bestätigungen nach § 98 Abs. 2 StPO und nach § 111 a Abs. 3 StPO erscheint i m H i n blick auf die Frage nach der Effektivität nachträglichen Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe generell als besonders wichtig. Bestätigt sich die These, daß die Häufigkeit richterlicher Bestätigungen insoweit signifikant unterschiedlich ist, so wäre das Anlaß darüber nachzudenken, ob nicht das dem § 111 a StPO zugrunde liegende System ein brauchbarer Ansatz wäre, den Rechtsschutz gegen andere strafprozessuale Grundrechtseingriffe entsprechend effektiv auszugestalten. Es werden also i m folgenden zunächst alle Beschlagnahmen einschließlich der von Führerscheinen zusammengenommen auf das Merkmal h i n untersucht, wer sie angeordnet hat. Erst bei der Frage der Häufigkeit richterlicher Bestätigungen nicht richterlich angeordneter Beschlagnahmen werden die Ergebnisse der Stichprobe differenziert nach Beschlagnahmen von Führerscheinen und Beschlagnahmen anderer Gegenstände aufgegliedert.

224

Teil I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr im Verzug" 1. Anordnung

der Beschlagnahmen

a) Bochum Tabelle 2.11 Anordnungen von Beschlagnahmen, einschließlich Führerscheinbeschlagnahmen im Bezirk des Landgerichts Bochum (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

abs.

%

Staatsanwaltschaft Bochum

7

8,75

3

3,75

70

87,50

80

100

AG Bochum

1

2,50

0

0,00

39

97,50

40

100

AG BochumLangendreer

2

5,00

1

2,50

37

92,50

40

100

AG Herne

3

7,50

0

0,00

37

92,50

40

100

AG HerneWanne

1

2,50

0

0,00

39

97,50

40

100

AG Recklinghausen

5

12,50

1

2,50

34

85,00

40

100

AG Wattenscheid

0

0,00

2

5,00

38

95,00

40

100

AG Witten

1

2,50

0

0,00

39

97,50

40

100

20

5,56

7

1,94

333

92,50

360

100

Gesamt

Wiederum nach der Methode, wie oben 17 beschrieben, läßt sich aus den Zahlen der vorstehenden Tabelle der Bereich errechnen, i n dem m i t einer Wahrscheinlichkeit von 95 °/o die tatsächliche Häufigkeit der jeweiligen Anordnungen liegt. Das ist: für den Richter der Bereich zwischen 3,05 und 8,07 °/o, für den Staatsanwalt der Bereich zwischen 0,37 und 3,5 °/o und für Hilfsbeamte der zwischen 89,59 und 95,40 °/o aller Anordnungen von Beschlagnahmen einschließlich der von Führerscheinen i m Jahre 1971.

n S. 208 f.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

225

b) Duisburg Tabelle 2.12

Anordnungen von Beshlagnahmen, einschließlich Führerscheinbeschlagnahmen im Bezirk des Landgerichts Duisburg (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

%

Staatsanwaltschaft Duisburg

4

5,00

2

2,50

74

92,50

80

100

A G Dinslaken

3

7,50

0

0,00

37

92,50

40

100

A G Duisburg

4

10,00

0

0,00

36

90,00

40

100

A G DuisburgHeimborn

2

5,00

0

0,00

38

95,00

40

100

A G DuisburgRuhrort

1

2,50

0

0,00

39

97,50

40

100

A G Mühlheim

2

5,00

1

2,50

37

92,50

40

100

A G Oberhausen

3

7,50

0

0,00

37

92,50

40

100

A G Wesel

5

12,50

0

0,00

35

87,50

40

100

24

6,66

3

0,84

333

92,50

360

100

Gesamt

abs.

%

abs.

%

I m Bezirk des Landgerichts Duisburg sind auf der Grundlage der Stichprobenergebnisse mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 °/o i m Jahre 1971 zwischen 3,95 und 9,37 % aller Beschlagnahmen einschließlich der von Führerscheinen durch einen Richter, weniger als 2 %> von einem Staatsanwalt und zwischen 89,59 und 95,40% von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft angeordnet worden.

15 N e l l e s

226

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

c) K ö l n Tabelle 2.13

Anordnungen von Beschlagnahmen, einschließlich Führerscheinbeschlagnahmen im Bezirk des Landgerichts Köln (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

Staatsanwaltschaft Köln

4

5,56

1

1,39

67

93,05

72

100

A G BergischGladbach

3

8,33

0

0,00

33

91,67

36

100

A G Bergheim

3

8,33

0

0,00

33

91,67

36

100

A G Brühl

1

2,78

0

0,00

35

97,22

36

100

A G Gummersbach

1

2,78

0

0,00

35

97,22

36

100

A G Kerpen

2

5,56

0

0,00

34

94,44

36

100

AG Köln

1

2,78

0

0,00

35

97,22

36

100

A G Lechenich

1

2,78

0

0,00

35

97,22

36

100

A G Wipperfürth

1

2,78

0

0,00

35

97,22

36

100

17

4,72

1

0,28

342

95,00

360

100

Gesamt

abs.

%

Für den Landgerichtsbezirk K ö l n ergeben sich aus dem Ergebnis der Stichprobenuntersuchung folgende Häufigkeitsverteilungen: Zwischen 2,28 und 7,16 °/o lag i m Jahre 1971 m i t einer Wahrscheinlichkeit von 95 %> der A n t e i l richterlicher, zwischen 92,61 und 97,39 °/o der A n t e i l der Anordnungen der Beschlagnahmen durch Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft. d) Test und Zusammenfassung Auch für die Verteilung der Anordnungen der Beschlagnahmen w i r d wieder behauptet, daß die Varianzen der drei untersuchten Bezirke sich decken.

227

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

Es soll hier auf eine wiederholte Darstellung des methodischen Vorgehens beim Chi-Quadrat-Test verzichtet werden. Unter Anwendung des bereits hinlänglich vorgestellten Verfahrens errechnet sich aus den Stichproben i n den Bezirken Bochum, Duisburg und K ö l n ein ^ 2 -Wert von 1,2851, der auch hier kleiner ist als der mathematisch genaue von a = 00,5;/ = 2

=

5

>99-

Die Hypothese, daß die Stichproben der drei Bezirke Stichproben aus einer Grundgesamtheit m i t derselben Varianz sind, hat sich auch für die Anordnungen der Beschlagnahme bestätigt. Es darf also davon ausgegangen werden, daß die tatsächliche Verteilung der Anordnungen i n ganz Nordrhein-Westfalen unter Berücksichtigung der Standardabweichung den Gesamtergebnissen aus den drei Stichprobengruppen entspricht. Die Ergebnisse der Stichproben können daher zusammengefaßt und für Nordrhein-Westfalen hochgerechnet werden. Tabelle 2.14 Anordnungen von Beschlagnahmen, einschließlich Führerscheinbeschlagnahmen im Jahre 1971 in Nordrhein-Westfalen (Stichproben aus den Bezirken Bochum, Duisburg und Köln)

\

Anordnung durch Richter abs.

%

Bochum

20

5,56

Duisburg

24

Köln Gesamt

Staatsanwalt

Hilfsbeamte

Gesamt

%

abs.

%

abs.

%

7

1,94

333

92,50

360

100

6,66

3

0,84

333

92,50

360

100

17

4,72

1

0,28

342

95,00

360

100

61

5,65

11

1,02

1008

93,33

1080

100

abs.

Demnach kann festgestellt werden, daß i n Nordrhein-Westfalen i m Jahre 1971 zwischen 4,23 und 7,07 °/o aller Beschlagnahmen nach §§ 94 Abs. 2, 98 Abs. 1 StPO von einem Richter, zwischen 0,38 und 1,67 °/o von einem Staatsanwalt und zwischen 91,79 und 94,86 % von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft angeordnet wurden. 2. Richterliche Bestätigungen nicht richterlich angeordneter Beschlagnahmen

Da zu erwarten ist, daß richterliche Bestätigungen nach § 111 a Abs. 3 StPO wesentlich häufiger anzutreffen sind als Bestätigungen nach § 98 15*

228

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Abs. 2 StPO, wurden die Beobachtungen i n den drei Bezirken nach den Kriterien „Führerscheinbeschlagnahme" und „Beschlagnahme sonstiger Gegenstände" aufgeschlüsselt. a) Führerscheinbeschlagnahmen Tabelle 2.21

Richterliche Bestätigungen nach § 111 a Abs. 3 StPO in den Bezirken der Landgerichte Bochum, Duisburg und Köln (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971) Anzahl nichtrichterlicher Anordnungen

Anzahl richterlicher Bestätigungen

Proportion (in %)

Bochum

57

54

94,74

Duisburg

71

68

95,77

Köln18

92

83

90,21

Gesamt

220

205

93,18

Der %2-Test bestätigt auch für die Häufigkeit richterlicher Bestätigungen von Führerscheinbeschlagnahmen die These, daß die Varianz der beobachteten Bezirke statistisch dieselbe ist, also die Stichproben als aus einer Grundgesamtheit stammend angesehen werden können, die dieselbe Varianz aufweist. M i t einer Wahrscheinlichkeit von 95 °/o sind also i m Jahre 1971 i n Nordrhein-Westfalen zwischen 89,58 % und 96,78% aller durch Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordneten Beschlagnahmen von Führerscheinen richterlich bestätigt worden.

18 Die relativ geringere Proportion i m Bezirk K ö l n beruht auf den v ö l l i g aus dem Rahmen fallenden Werten i m Amtsgerichtsbezirk K ö l n (richterliche Bestätigung = 40%), f ü r die eine einleuchtende E r k l ä r u n g nicht gefunden wurde. Ohne den Amtsgerichtsbezirk K ö l n läge die Gesamtproportion f ü r K ö l n bei 93,11 °/o.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

229

b) Beschlagnahmen sonstiger Gegenstände Tabelle 2.22

Richterliche Bestätigungen nach § 98 Abs. 2 StPO in den Bezirken der Landgerichte Bochum, Duisburg und Köln (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971) Anzahl nichtrichterlicher Anordnungen

Anzahl richterlicher Bestätigungen

Proportion (in %)

Bochum

283

18

6,36

Duisburg

265

14

5,28

Köln

251

13

5,18

Gesamt

799

45

5,63

Auch bei richterlichen Bestätigungen halten sich die Häufigkeitswerte der Stichproben aus den einzelnen Bezirken i m Rahmen der durch Zufall zu erklärenden Abweichung. Beschlagnahmen nach §§ 94 Abs. 2, 98 Abs. 1 StPO, die durch einen Staatsanwalt oder Hilfsbeamte i m Jahre 1971 i n Nordrhein-Westfalen angeordnet wurden — m i t Ausnahme von Führerscheinbeschlagnahmen —, sind zu einem Prozentsatz, der zwischen 3,97 und 7,29 liegt, richterlich bestätigt worden. c) Vergleich Auch ohne das Testverfahren erneut i m einzelnen vorzuführen, liegt auf der Hand, daß die Häufigkeitswerte für richterliche Bestätigungen nichtrichterlicher Anordnungen von Führerscheinbeschlagnahmen einerseits und nichtrichterlicher Anordnungen von Beschlagnahmen sonstiger Gegenstände andererseits signifikant unterschiedlich sind. Mögliche Gründe für diese unterschiedliche Praxis wurden zum Teil bereits bei der Anlage der Untersuchung berücksichtigt. Ob und i n welcher Weise aus den Ergebnissen Folgerungen insbesondere für den nachträglichen Rechtsschutz gegen Beschlagnahmen oder auch gegen Grundrechtseingriffe allgemein gezogen werden können, soll den Erörterungen i m dritten Teil dieser Arbeit vorbehalten werden. III. Blutproben Die Ergebnisse der Stichprobenziehung aus den Anordnungen der Entnahme von Blutproben sind so eindeutig, daß eine Darstellung i m einzelnen überflüssig ist. Von den 300 Fällen, die i n den drei Bezirken erfaßt wurden, wurde nur eine Blutprobe (im Landgerichtsbezirk

230

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Bochum) auf richterliche Anordnung entnommen. Diese Anordnung wurde i n der Hauptverhandlung getroffen, i n der der wegen vorsätzlicher gefährlicher Körperverletzung Angeklagte erstmals behauptete, das an der Tatwaffe entdeckte B l u t sei sein eigenes. Die Blutprobe sollte zum Zwecke des Vergleichs der Blutgruppen entnommen werden. A l l e weiteren Anordnungen der Entnahme von Blutproben sind durch Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft getroffen worden. Dabei mußte allerdings unberücksichtigt bleiben, inwieweit die jeweils einschreitenden Hilfsbeamten auf Anweisung eines Staatsanwalts handelten. Entsprechend den für die Untersuchung festgelegten Richtlinien wurden die einzelnen Anordnungen demjenigen zugerechnet, der aufgrund des Vermerks über die Maßnahme die Verantwortung dafür übernommen hatte. Bei den Anordnungen von Blutprobenentnahmen handelt es sich offensichtlich u m bereits soweit routinisierte Arbeitsvorgänge, daß auf besondere Vermerke über telefonische Rücksprachen, Anweisungen o. ä. weitgehend verzichtet wird. Die Ergebnisse der Stichproben aus den Anordnungen der Entnahme von Blutproben lassen sich — i n Zahlen ausgedrückt — für NordrheinWestfalen dahin verallgemeinern, daß mindestens 98,86% aller Fälle i m Jahre 1971 von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft angeordnet wurden. B. Häufigkeit des Merkmals „Gefahr im Verzug" bei Anordnungen der Staatsanwaltschaft oder ihrer Hilfsbeamten M i t der Kenntnis der Häufigkeitsverteilung allein der Anordnungen von Durchsuchungen, Beschlagnahmen und Blutprobenentnahmen ist für die theoretische Auseinandersetzung m i t dem Begriff „Gefahr i m Verzug" noch nicht viel gewonnen. Z u behaupten, daß i n allen Fällen nichtrichterlicher Anordnung diese Voraussetzung der jeweiligen Ermächtigungsnorm vorgelegen habe, wäre ein Kurzschluß 19 . Denn die bei der Gesetzesanwendung beobachtete Vorrangstellung der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft besagt keineswegs zwingend, daß sie dabei i n rechtmäßiger Ausübung der ihnen zur Wahrnehmung für die Staatsanwaltschaft übertragenen richterlichen Kompetenz befunden haben. Die Systematik der Kompetenzzuweisungen i n den strafprozessualen Ermächtigungsgrundlagen ließe eine eher zurückhaltende und i» A l s der damalige Innenminister v o n Württemberg-Baden i n seiner Stellungnahme i m Landtag zu den Ergebnissen der Zählung der amerikanischen M i l i t ä r r e g i e r u n g (siehe dazu oben T e i l I I , Kap. 1, B I I 3. a)) behauptete, es habe i n allen Fällen, i n denen polizeiliche Durchsuchungen ohne gerichtliche Ermächtigung vorgenommen wurden, Gefahr i m Verzuge gelegen, brach l a u t Presseberichten über diese Sitzung i m Landtag Heiterkeit aus; vgl. Neidhard, D R Z 1949, S. 204 A n m . 2.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

231

restriktive Anwendung der Eingriffsnormen seitens der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft erwarten. Sind jedoch, wie sich gezeigt hat, Anordnungen durch Hilfsbeamte faktisch die Regel, so gibt es i m wesentlichen zwei mögliche Erklärungen für die Praxis: entweder handeln die anordnenden Beamten i n Verkennung oder bewußter Überschreitung ihrer Kompetenzen oder aber die begrifflichen Voraussetzungen der Zuständigkeitsregel „Gefahr i m Verzug" sind so, wie sie herkömmlich ausgelegt werden, so konturlos, daß sich letztlich jede Anordnung damit rechtfertigen läßt — abgesehen natürlich von den weiteren Voraussetzungen der jeweiligen Eingriffsnorm. Zwischen diesen beiden Polen bewegte sich auch die öffentliche Diskussion, die i m Jahre 1949 aufgrund der Untersuchungen der amerikanischen Militärregierung entbrannte. I n der Presse waren Schlagzeilen an der Tagesordnung wie: „ K e i n Weg zurück . . . zum Polizeistaat" 20 , „Gerichte sichern Bürgerrechte — Bedenkliche Gesetzesauslegung durch Polizeidienststellen" 21 , „Es ist die Angst vor der Uniform" 2 2 , „ Z u wenig Schutz gegen Haussuchungen"2®, „Polizeipraxis wichtiger als Verfassung" 2 4 . Andererseits betonten jedoch Vertreter der Militärregierung, daß nicht die Polizei gesetzwidrig gehandelt habe, sondern die Auslegung bestehenden Rechts bedenklich sei 25 . N u n ließen sich damals beide Ansichten ebensowenig stichhaltig begründen, wie sich heute eine Entscheidung treffen läßt, welche die Ursachen für die aufgezeigte Praxis bei der Anordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe sind, solange nicht festgestellt ist, ob sich die einschreitenden Polizeibeamten i m Rahmen ihrer abgeleiteten Kompetenzen gehalten haben oder nicht. Von der Beantwortung dieser Frage aber hängt es gerade ab, an welchem Ausgangspunkt die weiteren Überlegungen zur wirkungsvolleren Durchsetzung gesetzgeberischer und verfassungsrechtlicher (z. B. A r t i k e l 13 GG) Ziele anzusetzen haben. Denn hält sich die Polizei i m Rahmen ihrer Befugnisse, so liegt das Hauptaugenmerk i n der Tat auf der Prüfung der Tauglichkeit des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als Zuständigkeitsvoraussetzung. Überschreitet sie sie, ist dagegen die Frage nach Möglichkeiten effektiver Kontrolle polizeilicher Tätigkeit i n den Vordergrund zu stellen. 20 21 22 23 24

Die Neue Zeitung 5. Jg. Nr. 41 v o m 7.4.1949. Die Neue Zeitung 5. Jg. Nr. 36 v o m 26. 3.1949. Kasseler Zeitung 3. Jg. v o m 26.2.1949. Kasseler Zeitung 3. Jg. v o m 12.4.1949. Hessische Nachrichten 5. Jg. v o m 28. 2.1949. 25 Schreiben des Leiters der A b t e i l u n g für öffentliche Sicherheit bei der Militärregierung an den Präsidenten der Polizeivereinigung des Landes Württemberg-Baden, i m Wortlaut auszugsweise wiedergegeben bei Hellmer, Polizei-Praxis 1949, S. 167.

232

Teil I I :

echtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

I. Faktische Grenzen der erweiterten Fragestellung Eine Klassifizierung nichtrichterlicher Anordnungen nach dem Merkmal „Gefahr i m Verzug" w i r f t methodisch erhebliche Schwierigkeiten auf. Diese sind zunächst i n der Fragestellung selbst begründet. Wenn eine gleichmäßige Zuordnung der jeweiligen Anordnungen zu diesem Merkmal gewährleistet werden soll, ist der normative Gehalt des Begriffs für Untersuchungszwecke zu operationalisieren. Die Frage danach, ob Gefahr i m Verzuge gelegen hat oder nicht, ist durch eine Vielzahl von Unterfragen zu entzerren. I n Anlehnung an die K r i t e rien, die für die Entwicklung der Definition des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als ZuständigkeitsVoraussetzung für Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte herangezogen wurden 2®, müssen mindestens die folgenden Fragen gestellt und beantwortet werden: — Wann wurde von einem Hilfsbeamten die Notwendigkeit zur Durchführung der später von i h m oder einem Kollegen angeordneten Durchsuchung oder Beschlagnahme erstmals erkannt? — Wann wurde die Maßnahme angeordnet? — Wieviel Zeit hätte die Herbeiführung einer richterlichen Anordnung i n Anspruch genommen? — Hätte die Zeit zwischen Erkenntnis der Erforderlichkeit und der Anordnung für die Herbeiführung der richterlichen Anordnung ausgereicht? — Wenn nein, wie lange hätte die Anordnung ohne Gefahr für den Erfolg der Maßnahme hinausgeschoben werden können? — Hätte die dann verbleibende Zeit für die Herbeiführung richterlichen Anordnung ausgereicht?

einer

Wie sich aus diesem groben Fragenkatalog unschwer ersehen läßt, sind auch die Unterfragen wieder normativ geprägt. Der Begriff „Gefahr" z. B. ist als solcher kein objektives Kriterium. Er muß also weiter aufgeschlüsselt werden anhand von Fallgestaltungen, die nach Typenmerkmalen als gefahrbegründend oder nicht gefahrbegründend eingestuft werden können. Die Aufschlüsselung muß enumerativ und abschließend sein, wenn es ermöglicht werden soll, alle beobachteten Vorgänge lückenlos zuzuordnen. Dies dürfte vollständig kaum gelingen. Schließlich hat schon der Gesetzgeber zu einem unbestimmten Rechtsbegriff greifen müssen, w e i l die Modalitäten der denkbaren Lebenssachverhalte nicht näher eingrenzbar erschienen und nur eine auf Flexibilität angelegte normative Richtschnur dieser Vielgestaltigkeit gerecht werden kann. Von daher bleibt selbst bei einer Formali2» Siehe oben T e i l I , Kap. 4, B I I I .

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

233

sierung der Gefahrkriterien für die Zwecke einer zuverlässigen Tatsachenzuordnung notwendig ein Randbereich übrig, i n dem subjektive Wertungen des Beobachters die Zuordnung einer Einzelbeobachtung zum Merkmal „Gefahr" jedenfalls mitbestimmen müssen. A u f die Zuverlässigkeit der Befunde einer inhaltlichen Untersuchung w i r k t sich weiter negativ aus, daß die Fragen nach möglicher A u f schiebbarkeit der Anordnung und dem Zeitaufwand für eine mögliche Herbeiführung der richterlichen Anordnung hypothetisch sind. Auch insoweit eröffnen sich Einbruchstellen für den Beobachter, den Verfahrensvorgängen eigenes Sinnverständnis zu unterlegen. Es muß daher für diese hypothetischen Fragen ein engmaschiges Netz zusätzlicher Sachfragen aufgebaut werden, die die Beurteilung der hypothetischen Vorgänge objektivieren. Dieser Katalog objektiv zu ermittelnder Zusatzinformationen muß die Erfassung etwa folgender Daten vorsehen: — räumliche Entfernung des anordnenden Hilfsbeamten von seiner Behörde; — räumliche Entfernung zwischen polizeilichem Dienstgebäude, Staatsanwaltschaft und dem zuständigen Amtsgericht; — Tageszeit, zu der die Notwendigkeit der Durchführung der entsprechenden Maßnahme erkannt wurde; — organisatorische Gepflogenheiten der Justizbehörden wie Anwesenheit des Ermittlungsrichters i m Gerichtsgebäude, Zeit der Schließung des Gerichtsgebäudes, Beschaffenheit des richterlichen Bereitschaftsdienstes nachts und an Wochenenden usw. Diese Daten sind nun über eine Analyse der Aktenvorgänge nicht mehr zu ermitteln. Neben der Methode der Aktenauswertung ist von daher eine Ausweitung der Untersuchung auf Befragungen des Gerichtspersonals erforderlich sowie eine genaue Feststellung der örtlichen Gegebenheiten und der räumlichen Entfernungen. Bei der Voruntersuchung, die auch dem Zweck diente, herauszufinden, ob und inwieweit Strafakten ausreichende tatsächliche Grundlagen enthalten für die Erfassung des Merkmals „Gefahr i m Verzug", stellten sich neben den schon geschilderten weitere tatsächliche Erfassungsprobleme heraus, die m i t den Eigenheiten einer Aktenführung zusammenhängen. Aktenvorgänge sind selektiv und vermitteln jeweils nur einen Ausschnitt der tatsächlichen Vorgänge 27 . I n ihnen w i r d nicht die „Wirklichkeit" festgehalten und damit aus ihnen erkennbar, son27 Vgl. zu den Grenzen der Aussagefähigkeit v o n Strafakten Blankenburg, K r i m J 1973, S. 189 u n d Steffen, Analyse, S. 88 ff.

234

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

d e m sie spiegeln als Produkte menschlichen Handelns auch die Eigenschaften dies Handelnden wider. A k t e n erfassen vor allem einen Teilbereich des Handelns nicht, auf den es für die hier interessierende Fragestellung indessen i n erster Linie ankommt: die i n jeder bürokratischen Organisation vorkommenden nicht legitimierbaren Handlungen, den Bereich der „brauchbaren Illegalität" 2 8 . Gerade w e i l der Grundsatz der Schriftlichkeit, der Aktenmäßigkeit besteht, so Steffen 20 , werden Strategien zur Umgehung dieser schriftlichen Festlegung entwickelt, wie z. B. Telefongespräche, beiläufiges Fallenlassen von Informationen sowié Aufbau eines informellen Beziehungsgefüges. Diese „Verstöße" sind aus den A k t e n gerade nicht ersichtlich; sie enthalten nur den Teil des Vorganges, der zur Legitimation des Handelns nötig ist und kontrolliert werden „darf" 0 0 . Diese These bestätigte sich schon i n der Voruntersuchung. I n bezug auf Informationen über Anlaß, Grund und Voraussetzungen für die Wahl und die Anordnung einer an sich dem Richter vorbehaltenen Maßnahme waren die A k t e n auffällig lückenhaft. Häufig konnte schon die erste Frage, wann die Notwendigkeit einer solchen Maßnahme erkannt wurde, nicht beantwortet werden. Informationen darüber sind dann besonders spärlich, wenn die Polizeibeamten die A r t der Kenntnisnahme vom Verdacht einer strafbaren Handlung nicht genau m i t teilen. Die entsprechenden Aktenvermerke beginnen dann regelmäßig m i t Wendungen wie: „Nach hiesigen Erkenntnissen . . . " ; „Wie über Mittelsmänner i n Erfahrimg zu bringen war . . . " ; „Nach Hinweisen aus einschlägigen Kreisen . . . " ; „Nach Angaben eines V-Mannes, der ungenannt bleiben möchte . . . " o. ä. Wann die Erkenntnisse erzielt w u r den, welchen Inhalt sie i m einzelnen hatten und welche kriminalistischen Erwägungen daraufhin angestellt wurden, w i r d i n solchen Vermerken regelmäßig nicht offengelegt. Wenn dann unvermittelt etwa ein Durchsuchungsprotokoll folgt, sind zuverlässige Aussagen über die Erforderlichkeit unverzüglicher Anordnung und Durchführung der Durchsuchung nicht möglich, es sei denn aufgrund von notwendig unsicheren Rückschlüssen aus dem späteren Verfahrensablauf. Erschwerend t r i t t hinzu, daß Durchsuchungen, Beschlagnahmen und Entnahmen von Blutproben offensichtlich zu den polizeilichen „Standardmaßnahmen" zählen. Sie werden nämlich auf vorgedruckten Formularen vermerkt. Diese weitgehend vereinheitlichten amtlichen Vordrucke enthalten zur Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" nicht einmal eine Leerzeile, i n die die Tatsachen eingetragen werden können, auf 28 Luhmann, F u n k t i o n e n u n d Folgen formaler Organisation. 1972, S. 304 ff. 2» Analyse, S. 89. 3° Steffen, Analyse, S. 90.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

235

die der einschreitende Beamte seine Ausnahmekompetenz stützt. Die vorgedruckte Rechtfertigung lautet knapp: „Am... um . . . Uhr habe ich i n meiner Eigenschaft als Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft wegen Gefahr i m Verzug gemäß §§ 102, 103 StPO die Durchsuchung der Wohnung/Räume/Sachen des . . . auf das Vorhandensein von Beweismitteln angeordnet. Die Durchsuchung wurde freiwillig/nicht freiwillig gestattet." Es folgen Angaben zur Zuziehung von Durchsuchungszeugen, über A r t und Zahl der aufgefundenen und sichergestellten bzw. beschlagnahmten Gegenstände und das Ende der Durchsuchungsaktion. Von daher sind A k t e n als Substrat für eine Untersuchung illegaler, unter Verstoß gegen die Zuständigkeitsregel „Gefahr i m Verzug" zustandegekommener Anordnungen von Grundrechtseingriffen nur bedingt tauglich und für die Ermittlung zuverlässiger Befunde und gültiger Aussagen über Häufigkeiten zu wenig aussagekräftig. Eine angemessenere Methode für die Untersuchung von Fragestellungen, die sich i n erster Linie auf das Verhalten handelnder Personen, hier der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft beziehen, ist die unmittelbare Beobachtung. Diese Methode begegnet jedoch als solche grundsätzlichen Bedenken, w e i l das Ergebnis der Messung durch die Wahrnehmung des Beobachters gefiltert w i r d und die Wahrnehmungsdaten systematisiert, standardisiert und interpretiert werden müssen 31 . Unabhängig davon ist diese Methode für die hier erörterte Untersuchung schon allein wegen des damit verbundenen Aufwandes ausgeschlossen. Es bedarf einer Vielzahl von Personen, die über einen längeren Zeitraum i n der Rolle von Hilfsbeamten beobachtend am Ermittlungsverfahren teilnehmen. Für einen einzelnen Untersuchenden ist das Verfahren absolut undurchführbar. II. Beschränkung des Untersuchungsziels auf Schätzungen Wegen der aufgezeigten Schwierigkeiten einer zuverlässigen Kategorisierung der nichtrichterlichen Anordnungen nach dem Vorhandensein der Ausnahmekompetenz hätte auf eine Untersuchung i n dieser Richtung verzichtet werden müssen. Wenn aber Angaben zur Häufigkeit polizeilicher Anordnungen unter Verstoß gegen Zuständigkeitsgrenzen generell nicht möglich sind, bleibt doch der Weg, die eklatanten und nach Aktenlage offensichtlichen Zuständigkeitsverletzungen festzuhalten und dabei ein quantitativ nicht si Vgl. Steffen,

Analyse, S. 88.

236

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

näher bestimmbares Dunkelfeld i n Kauf zu nehmen. Es kann jedenfalls eine Indizwirkung solcherart erzielter Ergebnisse nicht geleugnet werden. Allerdings entfällt die Gewißheit, daß die erfaßten Fälle von Illegalität m i t der Gesamthäufigkeit aller Zuständigkeitsverletzungen bei den erfaßten Anordnungen durch Hilfsbeamte identisch sind. Weiter bedingt eine dieser A r t beschränkte Untersuchung notwendig Unsicherheiten der Befunde, wenn berücksichtigt wird, daß zuverlässige Daten über das organisatorische Umfeld der einschreitenden Hilfsbeamten und die konkreten örtlichen Verhältnisse nicht vorliegen. Die Modalitäten der Schätzung, m i t deren Hilfe versucht werden soll, diese Unsicherheiten auf ein Mindestmaß zu reduzieren, sind i m folgenden aufzuzeigen. Auch wenn die Untersuchung auf eine Schätzung offensichtlicher und objektiv feststellbarer Zuständigkeitsverletzungen beschränkt werden soll, bedarf es formalisierter Kriterien dafür, die ihr zumindest den Charakter der Plausibilität verleihen. 1. Arbeitsdefinition

des Begriffs

„Gefahr

im

Verzug"

Als Definition des Begriffs kann für die Zwecke der Untersuchung nur die herkömmliche Auslegung zugrundegelegt werden, die i n Rechtsprechung und Literatur herrschend ist. Es kann nicht ein Verhalten der Hilfsbeamten als rechtswidrig eingeordnet werden, das nach herrschender Auffassung, die jedenfalls auch i n der polizeilichen Praxis als maßgebend angesehen werden dürfte, diesen Makel nicht aufweist. Insoweit darf auch nur auf den gesicherten Kenntnisstand abgestellt werden, der von einem entsprechend ausgebildeten Hilfsbeamten erwartet werden kann. Er hat schließlich die Voraussetzungen seiner Zuständigkeit zu prüfen, indem er die i m konkreten Ermittlungsverfahren vorgegebenen Tatsachen unter den Rechtsbegriff „Gefahr i m Verzug" zu subsumieren hat. Soll m i t der Untersuchung die Frage beantwortet werden, ob die derzeitige Praxis rechtswidrig ist, d. h. gegen Zuständigkeitsvorschriften verstößt, dann muß auch die derzeit maßgebliche Rechtsauffassung zugrundegelegt werden. Die gängige Definition, die sich m i t geringfügigen sprachlichen Varianten i n der strafprozeßrechtlichen Rechtsprechung und Literatur findet, lautet: Gefahr i m Verzuge liegt vor, wenn zu befürchten ist, daß die m i t der Herbeiführung einer richterlichen Anordnung verbundene Verzögerung zu einer Vereitelung des m i t der Maßnahme erstrebten Erfolges führen w i r d 3 2 . Diese allgemeine Definition berücksichtigt die Möglichkeit unterschiedlicher Begriffsinhalte je nach Sachzusammenhang3® nicht. Sie kann also bei der Beurteilung aller durch 32 Siehe dazu die Nachweise oben T e i l I, Kap. 4, F n 24. 33 Vgl. i m einzelnen dazu oben T e i l I I , Kap. 2, A I I .

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

237

Hilfsbeamte angeordneten Grundrechtseingriffe zugrundegelegt werden — m i t Ausnahme allerdings der Beschlagnahme von Führerscheinen. Insoweit hat sich seit dem Beschluß des 4. Strafsenats des B G H vom 23. 5.1969 34 die bis dahin lebhaft umstrittene Auffassung 35 i n der Praxis durchgesetzt, für Beschlagnahmen des Führerscheins nach § 98 Abs. 1 StPO sei unter Gefahr i m Verzuge nicht nur die Verzögerungsgefahr, sondern auch die Gefahr zu verstehen, der bei einer Trunkenheitsfahrt betroffene Kraftfahrer werde ohne die Beschlagnahme des Führerscheins weitere Trunkenheitsfahrten oder sonstige schwerwiegende Verkehrsverstöße begehen. 2. Standardisierte für die

Beurteilungskriterien Aktenauswertung

M i t Ausnahme der Führerscheinbeschlagnahmen ist bei den übrigen durch Hilfsbeamte getroffenen Anordnungen von Grundrechtseingriffen allein auf das zeitliche Moment der Verzögerung durch Einholung einer richterlichen Anordnung abzustellen. a) Form der Anordnung Wie bereits herausgearbeitet 3®, ist die mündliche richterliche Anordnung von Grundrechtseingriffen und ihre mündliche Bekanntgabe durch Hilfsbeamte ein verfahrensrechtlich zulässiger und gebotener Weg, wenn die Verzögerungsgefahr allein auf der schriftlichen Abfassung des entsprechenden Beschlusses beruht. Gleichwohl kann diese Auffassung der Untersuchung nicht zugrundegelegt werden, w e i l nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine richterliche Anordnung regelmäßig der Schriftform bedarf 3 7 . N u r bei „Gefahr i m Verzug" darf der Richter auf diese Form verzichten. N u n weist aber die Prüfung, ob Gefahr i m Verzug insoweit gegeben ist, daß die richterliche Anordnung zwar noch eingeholt, nicht aber eine schriftliche Absetzung des Beschlusses abgewartet werden kann, sehr geringe Differenzen zur Prüfung auf, ob Gefahr i m Verzug schon zu eigener Anordnung des Hilfsbeamten rechtfertigt. Diese A b wägung kann nach den vergröberten Informationen der Aktenvermerke nicht mehr rekonstruiert werden. 34 B G H S t 22, S. 385 ff. 35 Vgl. u . a . B G H , N J W 1962, S.2104; O L G Braunschweig, VRS 11, S.369; O L G K ö l n , N J W 1968, S.666; Dahs jun., N J W 1968, S.632; Deinhardt, NJW 1953, S. 892; Fritz, M D R 1967, S. 723 f.; Groß, D A R 1958, S. 128; Lienen, D A R 1958, S. 261. 36 Siehe oben T e i l I , Kap. 4, B I I I 1. b). 37 Siehe oben T e i l I , Kap. 4, B I I I 1. b).

238

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

Von daher ist davon auszugehen, daß jedenfalls dann keine Gefahr i m Verzuge gelegen hat, wenn die Zeit zwischen Kenntnisnahme von der Notwendigkeit einer Durchsuchung oder Beschlagnahme und dem Zeitpunkt der Anordnung für die Herbeiführung einer schriftlichen richterlichen Anordnung ausgereicht hätte. b) Unterstellter Zeitaufwand für die Herbeiführung der richterlichen Anordnung Die Feststellung, wieviel Zeit i m konkreten Fall für die Einholung eines richterlichen Beschlusses erforderlich gewesen wäre, ist nur m i t Hilfe zusätzlicher Daten möglich3®, die aber nicht zur Verfügung stehen. Es muß daher ein Standardzeitraum festgelegt werden, innerhalb dessen regelmäßig auch unter ungünstigen räumlichen und organisatorischen Bedingungen eine richterliche Anordnung herbeizuführen sein dürfte. Es muß davon ausgegangen werden, daß i n Fällen nichtrichterlicher Anordnung das für die Anordnung an sich zuständige Amtsgericht eines der nächstgelegenen ist. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Die Grenzen der örtlichen Zuständigkeit der Polizei decken sich nicht m i t den Amts- und Landgerichtsbezirken. Ein Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft, der eine strafprozessuale Maßnahme anordnet, dürfte regelmäßig i m Rahmen seiner örtlichen Zuständigkeit handeln, da Polizeibeamte normalerweise i n ihrem Dienstbezirk eingesetzt sind. Anders kann es sich nur verhalten, wenn ein flüchtiger Verdächtiger über die Bezirksgrenzen hinaus verfolgt wird. Diese Fälle können hier ausgeschieden werden, weil bei Verfolgung auf frischer Tat für die dabei ergriffenen Maßnahmen immer Gefahr i m Verzuge liegen dürfte. Wenn aber solche Maßnahmen erst einige Zeit später i m Zuge der routinemäßigen Ermittlungen angeordnet werden, dann nur von der örtlich zuständigen Polizeibehörde. Diese befindet sich immer auch i n einem Amtsgerichtsbezirk. Ungünstigstenfalls überschneidet der Polizeibezirk die Grenzen mehrerer Amtsgerichtsbezirke. Das aber bedingt lediglich, daß die zuständigen Hilfsbeamten das zuständige Amtsgericht auswählen müssen, das aber letztlich nicht weiter entfernt liegen kann als an der räumlich entgegengesetzten Grenze des betreffenden Bezirks, i n dem jedenfalls auch ein Teil des Polizeibezirks liegt. Das zuständige Amtsgericht ist also regelmäßig m i t dem Fahrzeug jedenfalls i n relativ kurzer Zeit erreichbar. Geht man weiter davon aus, daß dem Richter mindestens ein Diensttag zur Verfügung stehen muß, an dem er die A k t e n prüfen, den Beschluß diktieren und als Eilsache tippen lassen kann, dann muß ein »8 Siehe oben T e i l I I , Kap. 2, B I.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

239

Zeitraum von zwei vollen Tagen ausreichen, eine richterliche Anordnung herbeizuführen. Das gilt selbst dann, wenn die A k t e n per Post versandt werden müssen. Es dürfte daher nicht überzogen sein, wenn Gefahr i m Verzuge dann nicht mehr angenommen wird, wenn zwischen Kenntnis von der Erforderlichkeit der Maßnahme und ihrer Anordnung zwei Tage und mehr liegen. c) Festsetzung des Beginns der relevanten Zeitspanne A r t und Umfang der Informationen, die zur Einleitung eines E r m i t t lungsverfahrens durch die Polizei führen, hängen, wie sich i n der V o r untersuchung zeigte, weitgehend davon ab, auf welche Weise die Polizei vom Verdacht einer strafbaren Handlung Kenntnis erlangt. Bei A n zeigen durch Opfer oder Zeugen, bei behördlichen Mitteilungen oder bei Erkenntnissen aufgrund anderer bereits laufender Ermittlungsverfahren sind die Ausgangsinformationen regelmäßig recht umfangreich. Jedenfalls weisen die entsprechenden Aktenvermerke eine Fülle von Detailinformationen auf. Eine plausible Erklärung dafür mag sein, daß sich die Polizeibeamten zeitraubende Rückfragen ersparen wollen und deshalb alles fixieren, was für das weitere Verfahren erheblich sein könnte. I n diesen Fällen ist oft schon recht früh erkennbar, ob eine Durchsuchung oder Beschlagnahme erforderlich werden wird. Die Erforderlichkeit hängt allerdings auch von der A r t des angezeigten Delikts ab. Bei Eigentums- und Vermögensdelikten liegen Durchsuchungen zur Auffindung von producta oder instrumenta sceleris regelmäßig näher als etwa bei Delikten gegen die Ehre, persönliche Freiheit oder gegen die sexuelle Selbstbestimmung. Die Bestimmung des Zeitpunktes der Kenntnisnahme von der Erforderlichkeit der betreffenden Maßnahme ist generell also nur dann möglich, wenn sich aus den A k t e n entsprechende Anhaltspunkte wie Vermerke, Protokolle o. ä. ergeben. W i r d etwa, u m ein Beispiel zu nennen, der Verdächtige vorgeladen und vernommen aufgrund einer nur vagen, wenig aussagekräftigen Anzeige, und w i r d i m Anschluß an die Vernehmung etwa eine Durchsuchung der Wohnung des Verdächtigen vorgenommen, dann muß davon ausgegangen werden, daß nicht schon i n der Anzeige, sondern erst i m Laufe der Vernehmung die Erforderlichkeit der Maßnahme erkannt wurde. Umgekehrt bedeutet das für die Schätzung, daß jedenfalls dann, wenn keine Indizien für eine frühzeitige Kenntnis vorhanden sind, den anordnenden Hilfsbeamten aktuelle Zuständigkeit wegen Gefahr i m Verzug zugestanden wird.

2 4 0 T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" d) H e r b e i f ü h r u n g d e r A u s n a h m e k o m p e t e n z

Zweifelsfragen bestehen auch hinsichtlich der Fälle, i n denen eine richterliche Anordnung möglich gewesen wäre, wenn nicht die Hilfsbeamten durch übereiltes oder unsachgemäßes Vorgehen die Verzögerungsgefahr selbst herbeigeführt hätten. Diese Fälle müssen für die Schätzung aus zwei Gründen außer Betracht bleiben. Gegen eine Einbeziehung dieser Fallgruppe sprechen zunächst Rechtsgründe. Die Rechtsprechung hat sich i n einer Vielzahl von Entscheidungen dahin festgelegt, daß Verursachung oder verschuldete Herbeiführung der Verzögerungsgefahr sowie diesbezügliche Rechts- oder Tatsachenirrtümer der anordnenden Hilfsbeamten ohne Einfluß auf Zulässigkeit oder Wirksamkeit der Anordnung von Grundrechtseingriffen sein sollen 39 . Diese Auffassung muß zwar als verfehlt gelten, jedoch führt die rechtliche Einordnung eines Fehlverhaltens hinsichtlich der Zuständigkeitsgrenzen als Verfahrensfehler zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme, nicht aber zu formaler Unzuständigkeit i m Zeitpunkt der Anordnung 4 0 . Für den Gang der Stichprobenuntersuchung kann daher, was die Frage der Verursachung angeht, nur von der für die Praxis der Ermittlungsbehörden maßgeblichen herrschenden Rechtsauffassung ausgegangen werden. Also sind auch all die Fälle polizeilicher Anordnungen als wegen Gefahr i m Verzuge getroffen einzuordnen, i n denen der einschreitende Beamte diese Gefahr selbst erst geschaffen hat. Z u welchen Auswüchsen die genannte Rechtsansicht allerdings praktisch führen kann, vermag das folgende authentische Beispiel zu veranschaulichen. I n einer A k t e bei der Staatsanwaltschaft i n Duisburg befand sich ein Aktenvermerk, dem folgender Sachverhalt zugrunde lag 4 1 : I m Zuge der Vernehmung eines der fortgesetzten Hehlerei Beschuldigten erfuhren Polizeibeamte i n den frühen Morgenstunden, daß möglicherweise ein bislang nicht verdächtigter Dritter (im folgenden D genannt) an den Vortaten beteiligt gewesen sein könnte. Die Beamten konnten aufgrund der weiteren Fallgestaltung ohne weiteres davon ausgehen, daß sich noch Gegenstände aus diesen oder ähnlichen Vortaten i m 3» Vgl. RGSt 23, S. 334; 35, S. 210 (214, 215); 37, S. 32 (37); 67, S. 351 (352, 353); B G H S t 3, S. 241 (243); B G H bei Daliinger, M D R 1953, S. 21; B G H , N J W 1962, S. 1020 (1021); B G H , J Z 1962, S.609; B G H , JZ 1964, S. 72 = M D R 1964, S. 71 = L M Nr. 1 zu § 104 StPO; BayObLGSt 17, S. 120 (121); 20, S. 152 (153); O L G Köln, N J W 1969, S. 442; O L G Stuttgart, N J W 1969, S. 1310 (1311). 40 Siehe dazu oben T e i l I , Kap. 5 B I I 3. 41 Aus Gründen des Geheimhaltungsinteresses der Beteiligten w u r d e die Sachverhaltsschilderung verfremdet.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

241

Besitz des D befanden. Ein richterlicher Durchsuchungsbefehl hätte nach den bisherigen Ermittlungsergebnissen unmittelbar beantragt und erlassen werden können, zumal sich das zuständige Gericht am Orte befand. Ein Richter wurde jedoch nicht angerufen. Vielmehr kam es am Nachmittag desselben Tages, etwa ab 15.00 Uhr, zu folgenden aktenkundigen Vorfällen: „ (Polizeidienststelle) Aus kriminalpolizeilichen Unterlagen w a r zu entnehmen, daß der D i n . . . wohnhaft ist. N u n suchten K O M K u n d K O M B zunächst die Wohnung auf. H i e r w u r d e die M u t t e r des D angetroffen. A u f die Frage, ob i h r Sohn zu Hause sei, erklärte sie uns, er w ü r d e a r beiten. Die Arbeitsstelle allerdings w o l l t e sie unter keinen Umständen nennen. Einen vernünftigen G r u n d hierfür konnte sie jedoch nicht angeben. A l s w i r sie d a r u m baten, uns i n die Wohnung zu lassen, w e i l es sich allerdings nicht umgehen läßt, daß eine Haussuchung vorgenommen werden muß, schloß sie die T ü r ab, stellte sich vor die T ü r u n d gab uns zu verstehen, daß es gar nicht i n Frage käme, daß w i r auch n u r die Nasenspitze i n ihre Wohnung stecken würden. Als w i r i h r vorhielten, daß i h r Verhalten recht m e r k w ü r d i g sei u n d w i r der Annahme sein müßten, daß sich i h r Sohn dort verborgen halte bzw. i n ihrer Wohnung . . . (Beute) oder andere Beweismittel vorhanden sind, da schrie sie uns an u n d erklärte wiederum, es käme überhaupt nicht i n Frage, daß w i r ihre Wohnung betreten. D a r a u f h i n erklärten w i r F r a u D noch einmal den Sachverhalt u n d baten sie darum, weiter keine Schwierigkeiten zu machen. Dennoch weigerte sie sich beharrlich, die T ü r zu ihrer Wohnung freizugeben. Ich faßte F r a u D an den A r m u n d versuchte sie v o n i h r e r T ü r wegzuziehen. Sie stemmte sich hierbei derart heftig gegen die Tür, daß diese aufsprang. Als die T ü r nunmehr offenstand, w u r d e sie ausfallend u n d beleidigend. Sie beschimpfte uns m i t den Worten Schweine, Drecksäue, Lumpen, Gesindel pp. Hierbei g r i f f sie nach einer Holzlatte neben dem Türrahmen, riß diese aus der Verankerung u n d schlug damit auf mich ein. Ich erhielt einen Schlag auf die Schulter. N u n m e h r gelang es m i r , die L a t t e iestzuhalten. Während F r a u D schrie, k a m ihre . . .jährige Tochter m i t einem Küchenmesser i n der H a n d auf mich zu. Ich rief das K i n d an u n d gab i h m zu verstehen, das Messer wegzuwerfen. Diesen Augenblick nützte F r a u D aus u n d schlug m i r m i t der Faust ins Gesicht. Da das K i n d das Messer nicht weglegte u n d i m m e r näher kam, gingen w i r aus der Wohnung, u m zu verhindern, daß das K i n d nicht uns oder aber sich selbst m i t dem Messer verletzte. F r a u D k a m bis auf die Treppe hinter uns her, u n d als ich die L a t t e losließ, versuchte sie, m i r diese auf den K o p f zu schlagen. Da überhaupt nicht die geringste Möglichkeit bestand, sich i m Gütigen m i t der F r a u zu beeinigen, fuhren w i r zur Dienststelle zurück. 1

Nees

2 4 2 T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" H i e r trugen w i r den Sachverhalt unserem Dienststellenleiter K O K X vor. K O K X ordnete daraufhin eine erneute Durchsuchung a n 4 2 . K H M S, K O M S, K O M B, K O M K u n d zwei Beamte der Schutzpolizei fuhren erneut zur Wohnimg des Beschuldigten. K H M S versuchte nunmehr vergeblich, F r a u D zu überzeugen, daß eine Durchsuchung durchgeführt w i r d . F r a u D stellte sich wiederum vor die T ü r u n d w o l l t e w e i t e r h i n unter allen Umständen verhindern, daß jemand ihre Wohnung betritt. Als es K H M S gelungen war, i n die Wohnung einzutreten, schrie F r a u D uns an. I h r inzwischen eingetroffener Ehemann mischte sich, ohne überhaupt eine E r k l ä r u n g abzuwarten, ein u n d beschimpfte u n d beleidigte uns m i t den Worten w i e Drecksäcke, Schweine, Säue, Mistpack pp. E r gebärdete sich w i e ein Wilder, lief zu jedem Beamten u n d hob drohend die Fäuste m i t der Äußerung, er w ü r d e jedem i n die Schnauze schlagen, der hier noch was sagen würde. E r äußerte sich, daß w i r Schweine i h m die T ü r zerschlagen hätten. Z u r Bekräftigung seiner Worte schlug er m i t der H a n d gegen die Türverkleidung u n d t r a f auf einen Nagel. Er schrie auf u n d als die H a n d blutete, da behauptete er nunmehr, er sei auch v o n uns Drecksäcken geschlagen worden, denn seine H a n d blute. Daraufhin schrie seine Ehefrau, auch sie sei geschlagen worden u n d sie würde es uns schon heimzahlen. O b w o h l w i r i m m e r wieder versuchten, dem Ehepaar klarzumachen, daß es das beste wäre, uns zunächst einmal anzuhören, diese jedoch i m m e r lauter wurden, konnte keine gütliche Einigung erzielt werden. Dennoch w u r d e flüchtig eine Durchsuchung vorgenommen, bei der keine Gegenstände vorgefunden wurden, die aus strafbaren Handlungen stammen konnten. Daraufhin verließen w i r die Wohnung, w o r a u f uns das Ehepaar noch m i t einigen freundlichen' Ausdrücken verabschiedete. — K — (KOM)" D i e s e r A k t e n v e r m e r k v e r m a g z u g l e i c h als B e i s p i e l f ü r d e n z w e i t e n G r u n d dienen, d e r gegen eine E i n b e z i e h u n g d e r „ m i ß b r ä u c h l i c h e n " A n o r d n u n g e n spricht. D e r a r t d e t a i l l i e r t e E i g e n s c h i l d e r u n g e n p o l i z e i l i c h e r Einsätze f i n d e n sich recht s e l t e n i n S t r a f a k t e n 4 3 . A u s e i n e r schlichten f o r m u l a r m ä ß i g e n P r o t o k o l l i e r u n g v o n D u r c h suchungs- oder B e s c h l a g n a h m e a k t i o n e n ergeben sich r e g e l m ä ß i g k e i n e f u n d i e r t e n H i n w e i s e d a r a u f , ob d i e V e r z ö g e r u n g s g e f a h r h e r b e i g e f ü h r t w u r d e oder ob u m g e k e h r t d i e A n o r d n u n g o h n e G e f a h r f ü r d e n E r f o l g d e r M a ß n a h m e h ä t t e hinausgeschoben w e r d e n k ö n n e n .

42 Z u diesem Z e i t p u n k t dürfte m i t t l e r w e i l e Gefahr i m Verzuge gelegen haben. 43 Hier w a r der G r u n d die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen die Betroffenen wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt.

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

243

III. Ergebnisse der Schätzung Anhand der vorgenannten Kriterien wurde bei Durchsicht der Strafakten auf den Erhebungsbögen nur vermerkt, ob die Herbeiführung einer richterlichen Anordnung zeitlich möglich gewesen wäre 4 4 . Die dabei erzielten Ergebnisse stehen unter dem Vorbehalt geringer Objektivität. Aufgrund der unsicheren tatsächlichen Grundlagen und wegen der notwendig einfließenden subjektiven Beurteilung bei der Beobachtung der Aktenvorgänge sind die Ergebnisse nicht unter Beachtung der Anforderungen an Zuverlässigkeit, Gültigkeit und Genauigkeit statistischer Befunde Zustandekommen. Sie sollen und müssen deshalb als Schätzwerte betrachtet werden, die weder Anspruch auf Vollständigkeit noch auf Verallgemeinerungsfähigkeit erheben wollen. U m dies auch formal deutlich zu machen und um dem falschen Eindruck vorzubeugen, es könnte m i t Hilfe statistischer Rechenoperationen eine Allgemeingültigkeit der Befunde fingiert werden, w i r d darauf verzichtet, die Schätzwerte i n den einzelnen Bezirken miteinander zu vergleichen, Konfidenzintervalle zu ermitteln und die Werte für Nordrhein-Westfalen hochzurechnen. Die Schätzungen werden also lediglich tabellarisch aufgelistet. 1. Durchsuchungen a) Allgemein Tabelle 3.1 Durchsuchungen von Personen, Sachen, Wohnungen oder Räumen, die von Staatsanwälten oder Hilfsbeamten angeordnet wurden, aufgeschlüsselt nach dem Merkmal „Gefahr im Verzug" (Stichproben aus Akten des Jahres 1971 in den Bezirken Bochum, Duisburg und Köln) Gefahr i m Verzuge

keine Gefahr i m Verzuge

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

Bochum

228

67,46

110

32,54

338

100

Duisburg

236

72,39

90

27,61

326

100

Köln

225

68,39

104

31,61

329

100

Gesamt

689

69,39

304

30,61

993

100

44 Vgl. Anhang I. 16*

244

T e i l I I : Rechtsanwendung des Begriffs „Gefahr i m Verzug"

b) Durchsuchungen von Wohnungen oder Räumen Tabelle 3.2

Durchsuchungen von Wohnungen oder Räumen, die von Staatsanwälten oder Hilfsbeamten angeordnet wurden, aufgeschlüsselt nach dem Merkmal „Gefahr im Verzug" (Stichproben aus Akten des Jahres 1971 in den Bezirken Bochum, Duisburg und Köln)

\

Gefahr i m Verzuge

keine Gefahr i m Verzuge

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

Bochum

138

68,32

64

31,68

202

100

Duisburg

159

71,26

63

28,38

222

100

Köln

126

70,39

53

29,61

179

100

Gesamt

423

70,15

180

29,85

603

100

2. Beschlagnahmen Da bei der Untersuchung davon ausgegangen werden mußte, daß der Begriff „Gefahr i m Verzug" für die Anordnung der Beschlagnahme von Führerscheinen einen anderen Inhalt hat als der für die Anordnung sonstiger Grundrechtseingriffe, werden die Beschlagnahmen von Führerscheinen bei der Schätzung der Beschlagnahmeanordnungen wegen Gefahr i m Verzuge nicht berücksichtigt. Für die nichtrichterlichen Anordnungen der Beschlagnahme sonstiger Gegenstände ergibt sich folgendes Bild: Tabelle 4

Beschlagnahmen mit Ausnahmen von Führerschembeschlagnahmen, die von Staatsanwälten oder Hilfsbeamten angeordnet wurden, aufgeschlüsselt nach dem Merkmal „Gefahr im Verzug" (Stichproben aus Akten des Jahres 1971 in den Bezirken Bochum, Duisburg und Köln)

\

Gefahr im Verzuge

keine Gefahr i m Vezuge

Gesamt

abs.

%

abs.

%

abs.

%

Bochum

258

91,17

25

8,83

283

100

Duisburg

243

91,70

22

8,30

265

100

Köln

225

89,64

26

10,36

251

100

Gesamt

726

90,86

73

9,14

799

100

Kap. 2: Ergebnisse der Stichprobenerhebung

245

3. Entnahme von Blutproben Eine Zählung der bei Gefahr i m Verzug angeordneten Entnahmen von Blutproben war nicht möglich. Den Polizeibeamten stehen für diese Fälle Formulare zur Verfügung, die bereits den Vordruck enthalten, daß wegen „Gefahr i m Verzuge" die Entnahme einer Blutprobe angeordnet wurde, ohne daß der einschreitende Beamte diese Voraussetzung noch durch Tatsachen ausfüllen müßte. A l l e i n aufgrund der übrigen Angaben ließen sich detaillierte Wertungen nicht treffen.

Teil

III

Auswertung und Zusammenfassung der theoretischen und rechtstatsächlichen Ergebnisse A. Diskrepanz zwischen Norm und Wirklichkeit und ihre Ursachen Nach den Ergebnissen der rechtstatsächlichen Untersuchung ist die nichtrichterliche Anordnung von Beschlagnahmen und Durchsuchungen i n der Praxis die Regel, obwohl die entsprechenden Kompetenzen nach ihrer normativen Funktion als Ausnahmekompetenzen gedacht sind. Wenngleich diese Aussage über die faktischen Gegebenheiten i n ihrem quantitativen Gehalt aufgrund der Beschränkungen der empirischen Untersuchung nur punktuell das Jahr 1971 erfaßt, deutet vieles darauf hin, daß diese Feststellungen i m wesentlichen — i n welchen quantitativen Relationen auch immer — die tatsächlichen Verhältnisse seit Bestehen der entsprechenden Zuständigkeitsregeln charakterisieren. Diesbezügliche Anhaltspunkte für die Zeit vor 1949 sind die i n der strafverfahrensrechtlichen Literatur, insbesondere i n den verschiedenen Reformdiskussionen geäußerten Vermutungen 1 . Für die Zeit danach liegen m i t den Zählungen der amerikanischen Militärregierung 2 und lokalen Einzelerhebungen 3 handfeste Indizien für diese These vor. Danach drängt sich die Frage auf, ob die Kompetenzverteilung i m Ermittlungsverfahren m i t dem Richtervorbehalt als „Fremdkörper" i n diesem Verfahrensstadium an den Bedürfnissen effektiver Strafverfolgung vorbeiläuft, das normative System also zum eigenen Anspruch aufgabenteiliger und justizförmiger Sachverhaltserforschung unter 1 Vgl. Hahn, Mat., S. 1614 ff., 1624 ff. zur A n o r d n u n g der Beschlagnahme u n d Hahn, Mat., S. 643 ff. u n d 1249 ff. zur A n o r d n u n g der Durchsuchung. Feisenberger i n : Aschrott, Reform des Strafprozesses. 1906, S. 235 argument i e r t bereits damit, daß die richterliche A n o r d n u n g n u r „ i n den seltensten Fällen" herbeigeführt w i r d u n d behauptet (S. 235 A n m . 1): „Eine Statistik w ü r d e lehren, i n welch verschwindender Z a h l der Beschlagnahmen der Richter überhaupt i n Tätigkeit getreten ist." Dieselbe Ansicht v e r t r i t t er f ü r Durchsuchungsanordnungen (S. 244 ff.). — Vgl. auch die Nachweise oben T e i l I I , Einleitung. 2 Siehe die Zusammenstellung oben T e i l I I , Kap. 1, B I I 3. a). 3 Z. B. „ A k t i o n Wasserschlag" anläßlich der Lorenz-Entführung; vgl. oben T e i l I I , Kap. 1, B I I 3. a).

T e i l I I I : Auswertung u n d Zusammenfassung

247

Wahrung der Rechte des Betroffenen notwendig i n Widerspruch steht, oder ob das Versagen dieses Rechtsschutzmodells i n der Praxis auf einem verfolgender Tätigkeit immanenten Bestreben beruht, auch die nur bedingt eingeräumten Befugnisse ohne Rücksicht auf deren Grenzen v o l l auszuschöpfen. Sind die Ursachen für die Diskrepanz zwischen Norm und Wirklichkeit i n der Untauglichkeit des normativen Systems begründet, wäre zu erwägen, ob auf den Richtervorbehalt — sofern er nicht nach A r t . 13 und 104 GG notwendig vorgegeben ist — insgesamt verzichtet werden sollte zugunsten eines effektiveren Systems nachträglichen Rechtsschutzes. Ein ersatzloser Verzicht dürfte sich angesichts der Funktion des Richtervorbehalts 4 i m Kontext eines den Anspruch der Rechtsstaatlichkeit erhebenden Verfahrens verbieten. Liegen die Gründe dagegen i n Fehlentwicklungen bei der praktischen Anwendung der Ausnahmekompetenzen durch die Strafverfolgungsorgane selbst und ihre mögliche Sanktionierung durch Rechtslehre und ständige Rechtsprechung der Obergerichte, sind Überlegungen i n der Richtung anzustellen, welche Möglichkeiten neben einer Revision verfehlter Auslegung der einschlägigen Ermächtigungsnormen es gibt, disziplinierend auf die Strafverfolgungsbehörden einzuwirken. Diese Frage kann nicht ausschließlich nach rechtspolitischen Prävalenzen entschieden werden, sondern setzt eine Auseinandersetzung m i t den wahrscheinlichen Ursachen für die festgestellte Diskrepanz voraus. L Praktikabilität des präventiven Rechtsschutzmodells Die rechtliche Konstruktion des Richtervorbehalts könnte als solche eine inadäquate Lösung des Rechtsschutzdefizits des Betroffenen bei Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen sein. Diese Annahme läge nahe, wenn sich nachweisen ließe, daß das faktische Ubergewicht nichtrichterlicher Anordnungen darauf beruht, daß die Notwendigkeit überraschenden Zugriffs regelmäßig und eingriffstypisch die vorherige Herbeiführung einer richterlichen Anordnung unmöglich macht. Die Ergebnisse der rechtstatsächlichen Untersuchung sind für die drei untersuchten A r t e n von Eingriffen gesondert auf Indizien für eine solche i n der Konstruktion selbst begründeten Untauglichkeit für die praktische Ermittlungsarbeit abzuklopfen. 1. Durchsuchungen Betrachtet man die ermittelten Werte für Durchsuchungsanordnungen genauer, so zeigt sich, daß i n ca. 30 °/o (Punktschätzung) aller nicht4 Siehe oben T e i l I , Kap. 1, C I I I 2. a).

248

T e i l I I I : Auswertung u n d Zusammenfassung

richterlichen Anordnungen die Voraussetzung „Gefahr i m Verzug" für die Ausnahmekompetenz der Hilfsbeamten nicht vorlag 6 . Das heißt aber m i t anderen Worten, daß bei richtiger Anwendung des Gesetzes nicht ca. 91 °/o (Punktschätzung) aller Durchsuchungen, wie geschehen6, durch Hilfsbeamte hätten angeordnet werden können, sondern nur 91 o/o abzüglich 30 °/o von 91 °/o ( = 27,3 °/o), also 63,7 °/o durch Hilfsbeamte (bzw. Staatsanwaltschaft) angeordnet werden durften. Fielen demnach ca. 6 4 % der Durchsuchungsanordnungen i n die Ausnahmezuständigkeit der Hilfsbeamten, mag das i n der Tat darauf hindeuten, daß der Richtervorbehalt an den Bedürfnissen der Verfolgungswirklichkeit vorbeikonstruiert ist. Zwei Gegengründe stehen einer solchen voreiligen Folgerung jedoch entgegen. Die Untersuchung selbst, soweit sie zur Bestimmung des Merkmals „Gefahr i m Verzug, j a oder nein" anhand der Aktenlage auf inhaltliche Kriterien rekurrieren mußte, basiert auf der durch Rechtsprechung und Literatur vorgegebenen, i n der theoretischen Erörterung zum Teil als verfehlt herausgearbeiteten 7 Auslegung des Begriffs „Gefahr i m Verzug". Diese Auslegung schlägt sich insoweit i m Untersuchungsergebnis nieder, als jedenfalls Fälle mißbräuchlicher Inanspruchnahme der Ausnahmezuständigkeit nicht erfaßt werden konnten. Es hat sich i n einer Vielzahl der beobachteten Fälle gezeigt, daß die bereits von Feisenberger 8 als probater Weg zur Eigenzuständigkeit der Ermittlungsbeamten angediente Möglichkeit, über die Frage nach freiwilliger Gestattung eines Eingriffs die Verzögerungsgefahr herbeizuführen, i n der Praxis lebhaft aufgegriffen wird. Da es aber aufgrund der insoweit fragmentarischen Wiedergabe der Ermittlungsvorgänge i n den A k t e n nicht möglich war, verbindlich zu entscheiden, ob das entsprechende Verhalten der Hilfsbeamten ausschließlich dem Zweck der Umgehung des Richtervorbehalts 9 diente und m i t h i n als Rechtsmißbrauch qualifiziert werden konnte, kann diese Behauptung zahlenmäßig nicht belegt, sondern nur als Eindruck wiedergegeben werden, der sich bei Durchsicht einer Vielzahl von A k t e n aufdrängte. Mag dieser subjektive Eindruck auch skeptisch betrachtet werden müssen, dürfte doch akzeptiert werden können, daß Fälle mißbräuchlichen Verhaltens nicht ausgeschlossen werden können. Sind sie aber jedenfalls naheliegende Möglichkeit, muß ein Dunkelfeld rechtswidriger Inanspruchnahme von Ausnahmekompetenzen i n Rechnung gestellt werden, das über die i n der Schätzung ermittelten Relationen hinaus« Siehe oben S. 243, Tabelle 3.1. • Siehe oben S. 214, Tabelle 1.14. 7 Siehe oben T e i l I , Kap. 4, B I I I . s I n Aschrott, S. 245. ® Vgl. dazu oben T e i l I, Kap. 5, B I I 2. b).

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geht. Es ist daher keineswegs sicher, daß der Anteil nichtrichterlicher Anordnungen von 64 °/o notwendig auch i n die Ausnahmezuständigkeit der Hilfsbeamten fallen mußte. Der zweite Gegengrund für die Annahme, der Richtervorbehalt sei ein konstruktiver Mißgriff, liegt i n einem durch die Untersuchung nicht erfaßbaren Dunkelfeld anderer A r t . Die eigentliche Leistungsfähigkeit des Richtervorbehalts ließe sich nur messen, wenn vergleichende Untersuchungen über die absolute Zahl von Eingriffen schlechthin unter Geltung des Richtervorbehalts und i n einem System, das diese K o n struktion nicht kennt, möglich wären. Es läßt sich bei nur isolierter Auswertung der ermittelten quantitativen Ergebnisse nicht ausschließen, daß die Ermittlungspraxis ohne entsprechende Richtervorbehalte weitaus ungezügelter gehandhabt würde. Ein wenn auch nur schwaches Indiz dafür, daß allein die Existenz des Richtervorbehalts mäßigend w i r k t , ist die auffällige Zurückhaltung der Staatsanwaltschaft i n der Ausübung von Ausnahmezuständigkeiten 10 . Sobald ein Staatsanwalt von seinen Hilfsbeamten u m die Beantragung einer richterlichen A n ordnung angegangen wird, geht er bei der Prüfung möglicher Eigenzuständigkeit sorgfältiger vor. Das ergibt sich jedenfalls aus der Beobachtung der nur geringen Zahl staatsanwaltlicher Anordnungen. Schriftlich fixierte Begründungen für die Annahme eigener Ausnahmezuständigkeit hielten zwar die Staatsanwälte regelmäßig für angebracht 11 , nicht jedoch die Hilfsbeamten, die dazu allenfalls dann Vermerke fertigten, wenn andere ermittlungstaktische Gründe es nahelegten 1 2 . Dem juristisch ausgebildeten Staatsanwalt scheint demnach der Richtervorbehalt noch als Zuständigkeitsgrenze bewußt zu sein 1 3 und i h n i n seinem Ermittlungseifer i n rechtsstaatlich gebotener Weise zu zügeln. Bezieht man diese beiden vorgenannten Aspekte i n die Überlegungen ein, kann redlicherweise nicht behauptet werden, daß die Konstruktion präventiven Rechtsschützes des Betroffenen durch vorherige Einschaltung eines Richters verfehlt ist. Die Entscheidung kann daher nur, 10 Tabelle 1.14, oben S. 214. 11 Vgl. etwa den A k t e n v e r m e r k oben T e i l I, Kap. 4, Fn55. 12 Dazu der oben S. 241 f. wiedergegebene Vermerk, der i n seiner A u s f ü h r lichkeit als Grundlage f ü r ein Ermittlungsverfahren wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) dienen sollte. 13 D a r i n mag auch der G r u n d dafür liegen, daß alle Staatsanwälte, die während der Planung der rechtstatsächlichen Untersuchung informatorisch zur praktischen Relevanz der Ausnahmezuständigkeiten befragt wurden, angaben, sie bemühten sich i n aller Regel u m richterliche Anordnungen u n d könnten sich m i t Ausnahme der den Hilfsbeamten überlassenen A n o r d n u n gen v o n Blutproben u n d Führerscheinbeschlagnahmen nicht erinnern, von ihrer Ausnahmezuständigkeit Gebrauch gemacht, geschweige denn sie überschritten zu haben.

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w e i l jedes Mehr an Rechtsstaatlichkeit auch i m Strafprozeß begrüßenswert ist, für eine Beibehaltung des Richtervorbehalts ausfallen. Es ist eine weitere Frage, ob und i n welcher Weise dem Richtervorbehalt i n der Praxis der Durchsuchungsanordnungen mehr Durchsetzungskraft verliehen werden kann. 2. Beschlagnahmen Für Beschlagnahmeanordnungen sieht das B i l d insofern anders aus, als selbst nach Abzug der unter Überschreitung oder Verkennung der Ausnahmezuständigkeit getroffenen Anordnungen noch ein A n t e i l von ca. 8 4 % alle Fälle 1 4 verbleibt, i n denen die Ausnahmezuständigkeit eröffnet war. Zwar sind auch dieser Zahl dieselben Vorbehalte entgegenzubringen, wie sie sich aus dem notwendig beschränkten Umfang der Untersuchung ergeben und für Durchsuchungen bereits angesprochen w u r den, jedoch liegt sie zum einen ungleich höher als bei Durchsuchungsanordnungen, und zum anderen sind i n der Natur der Beschlagnahme liegende Ansatzpunkte als Grund für ein notwendiges Versagen des Richtervorbehalts greifbarer. Es gibt zwei typische Fallkonstellationen i m Ermittlungsverfahren, i n denen Beschlagnahmen notwendig werden. Die eine ist der unmittelbare Zugriff nach Kenntnis vom Verdacht einer strafbaren Handlung, also etwa anläßlich vorläufiger Festnahmen unmittelbar nach der Tat oder i n Tatortnähe, wenn der Betroffene Gegenstände bei sich führt, „die als Beweismittel von Bedeutung sein können" (§ 94 Abs. 1 StPO). Diese Voraussetzung ist so weit gefaßt, daß bei ersten Gestellungen von Personen, die i m Zuge einer Verfolgung flüchtiger Täter verdächt i g erscheinen, eine Vielzahl möglicher mitgeführter Gegenstände darunter fallen kann. Die zweite typische Situation ist die erfolgreiche Durchsuchung. Die richterliche Anordnung der Beschlagnahme eines Gegenstandes, der erst infolge einer Durchsuchung aufgefunden werden soll, ist häufig deshalb nicht möglich, w e i l die genaue Bezeichnung der Gegenstände nicht bekannt ist. Zwar kann die Durchsuchung u. a. durch Umschreibung der gesuchten Beweismittel begrenzt werden (etwa: Beute aus Diebstählen bei X ; Waffen; Aufzeichnungen über . . . pp.), jedoch reicht die vorherige Kenntnis der Gegenstände für eine eindeutige, auf bestimmte — nicht nur bestimmbare — Gegenstände beschränkte Beschlagnahmeanordnung oft nicht aus. Die entsprechende Anordnung muß i n diesen Fällen den die Durchsuchung ausführenden Beamten überlassen bleiben, sofern nicht der Richter gemäß § 105 Abs. 2 S. 1 StPO der Durchsuchung selbst beiwohnt 1 5 . 14 Vgl. Tabellen 2.14 (S. 227) u n d 4 (S. 244). 15 Die Anwesenheit eines Richters bei Durchsuchungen w a r ein Punkt,

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Bei derartigen Fallgestaltungen liegt auf der Hand, daß der Rechtsschutz durch präventive richterliche Kontrolle notwendig leerläuft. Es fragt sich daher, ob der Richtervorbehalt eben wegen dieser besonderen Situation bei der Beschlagnahme generell zugunsten nachträglichen Rechtsschutzes, wie er i n der richterlichen Bestätigung vorgesehen ist, preisgegeben werden soll. Dafür spräche nur die Annahme, daß eine Norm obsolet wird, wenn sie die zu regelnden Fälle aufgrund der sich fortlaufend ändernden sozialen und politischen Verhältnisse nicht mehr zu erfassen imstande ist. Dazu müßte aber unterstellt werden, daß die faktischen Verhältnisse, wie sie bei der rechtstatsächlichen Untersuchung vorgefunden wurden, den Endpunkt einer vom historischen Gesetzgeber nicht mehr vorhersehbaren Entwicklung darstellten, der die Norm auch durch Auslegung nicht mehr angepaßt werden könnte. Ohne i n den Bereich bloßer Spekulation abzugleiten, muß vielmehr das Gegenteil für wahrscheinlich erachtet werden. Die Verhältnisse dürften sich aufgrund der Eigenarten „beschlagnahmeträchtiger" Situationen seit Inkrafttreten der Strafprozeßordnung nicht wesentlich geändert haben. Die Entscheidung pro oder contra Richtervorbehalt ist danach von denselben Argumenten abhängig, die bereits die Reformdiskussionen zu Beginn dieses Jahrhunderts bestimmt haben 16 . Daß der Nachweis für ein Übergewicht der Beschlagnahmeanordnungen durch Hilfsbeamte gegenüber dem Richter erbracht ist, macht die Argumente, die sich auf diese damals nur unbewiesenen Tatsachen stützten, nicht gewichtiger. Solange es immerhin noch überhaupt Fälle gibt, i n denen sich das Bestreben der Strafverfolgungsbeamten, Hilfsbeamten i n erster Linie, manifestiert, ihre Zuständigkeiten zu überschreiten, u m die Befugnisse auszuweiten, sind larmoyante Beteuerungen, daß jegliches Mißtrauen ungerechtfertigt sei, unglaubwürdig. Solange weiter nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Richtervorbehalt allein durch seine Existenz imstande ist, das Bewußtsein für die Tragweite eines repressiven Eingriffs i n grundgesetzlich geschützte Rechte zu schärfen, ist „ i n dubio pro libertate" für die Beibehaltung des Richtervorbehalts als rechtsstaatlicher Sicherung zu plädieren. Das gilt u m so mehr, als durchaus zweifelhaft ist, ob ein Modell, das sich allein auf die Gewährung nachträglichen Rechtsschutzes beschränkt, wie er etwa mit dem Antrag auf richterliche Bestätigung angeboten wird, leistungsfähiger wäre. Berücksichtigt man, daß, obwohl nichtrichterliche Beschlagnahmeanordnungen ohnehin faktisch die Regel der unter der R u b r i k „Besonderheiten" i n den Erhebungsbögen (siehe Anh. I) notiert werden sollte. Es konnte jedoch k e i n F a l l richterlicher Anwesenheit registriert werden,

iß Vgl. Feisenberger

in Aschrott, S. 235 ff.

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sind, von der Möglichkeit, eine richterliche Bestätigung zu beantragen, nur i n ca. 5,5% dieser Fälle Gebrauch gemacht w i r d 1 7 , dürfte eher davon ausgegangen werden, daß m i t einer ausschließlichen Verweisung auf den nachträglichen Rechtsweg ein Mehr an Rechtsschutz und dam i t an Rechtsstaatlichkeit nicht gewonnen werden kann. Zwar liegen die Proportionen für richterliche Bestätigungen von Führerscheinbeschlagnahmen i n Form der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111 a StPO wesentlich höher. Entsprechende Beschlüsse sind bei ca. 93 % aller nichtrichterlich angeordneten Führerscheinbeschlagnahmen 1 8 sogar die Regel. Dennoch ist diese Zahl für Beschlagnahmen generell ohne Vergleichswert, w e i l das besondere wirtschaftliche und affektive Interesse an der Wiedererlangung des Führerscheins die ausschlaggebende Ursache für eine Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Rechtsmittel sein dürfte. Denkbar wäre jedoch eine Konstruktion ähnlich der, wie sie das Gesetz i n § 100 b Abs. 1 S. 3 StPO vorsieht. Wenn eine nicht richterlich angeordnete Beschlagnahme automatisch außer K r a f t t r i t t , sofern sie nicht binnen 3 Tagen richterlich bestätigt wird, dürfte eine richterliche Kontrolle i n den weitaus meisten Fällen wahrscheinlich werden. Diese Konstruktion wurde bereits i n den Beratungen zum Entwurf der Strafprozeßordnung als Alternative erwogen. Ein entsprechender Änderungsantrag wurde i n der Kommission zur Vorberatung der Entwürfe aber mehrheitlich abgelehnt 19 . Die Gegenargumente sind damals wie heute stichhaltig. Eine automatische richterliche Bestätigung, so wurde damals eingewandt, reduziere die richterliche Kontrolle angesichts der Vielzahl zu erwartender Beschlagnahmen zu einem reinen Formalismus. Ist die Ermittlungsbehörde schon i m Besitz der als Beweismittel i n Betracht kommenden Gegenstände, dürfte kaum zu erwarten sein, daß der Richter durch Nichtbestätigung die Herausgabe der Beweismittel veranlassen mag. Seine Vorbehalte, vorhandene Beweismittel freizugeben, dürften regelmäßig größer sein als die Bereitschaft zur Anordnung einer Beschlagnahme aufgrund vorhergehender Prüfung. Von daher läßt eine automatische nachträgliche Einschaltung des Richters, wenn auch aus anderen Gründen, keine effektivere Rechtmäßigkeitskontrolle erwarten. Ein weiteres Bedenken gegen diese Konstruktion war und ist die mangelnde Unterscheidbarkeit einer freiwillig gestatteten amtlichen Verwahrung von der förmlichen Beschlagnahme. Die Mitglieder der Beratungskommission wiesen bereits damals darauf hin, daß Gründls Tabelle 2.22, S. 229. 18 Tabelle 2.21, S. 228. iö Hahn, Mat. I, S. 625 u n d I I , S. 1527.

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läge der richterlichen Bestätigung i n erster Linie die A k t e n seien, aus denen sich regelmäßig zu wenig Informationen für eine fundierte Entscheidung ergäben. Andererseits wollte man aus arbeitsökonomischen Gründen keinesfalls auch dann eine automatische richterliche Bestätigung verlangen, wenn der Gegenstand freiwillig vom Gewahrsamsinhaber an die Ermittlungsbehörden herausgegeben werde. Diese Überlegungen sind zwingend. Es wäre unrationell, dem Richter auch die Kontrolle solcher Vorgänge automatisch aufzubürden, i n denen der Betroffene auf die Geltendmachung seiner Rechte freiwillig verzichtet hat. Die Gerichte würden bei derartiger Gestaltung der Rechtslage m i t einer Fülle überflüssigen Ballastes befaßt. N i m m t man aber die freiwillig gestatteten Verwahrungen oder Sicherstellungen aus dem Zwang zu richterlicher Bestätigung aus, eröffnet sich eine neue Gefahr. Die Aktenmäßigkeit eines Verfahrens veranlaßt bürokratische Organisationen zwangsläufig zur Entwicklung von Umgehungsstrategien 20 . M i t dem Risiko der Aufhebung sind nur die förmlichen Beschlagnahmen behaftet. Dieses Risiko verringert sich, wenn die Förmlichkeit verschleiert w i r d (etwa durch Fallenlassen entsprechender Informationen i n den Akten) oder wenn prinzipiell freiwillige Herausgabe unterstellt wird. Es ist daher keine grundlose Spekulation, wenn vermutet wird, daß die Einführung einer automatischen richterlichen Bestätigung von förmlichen Beschlagnahmen, ausweislich der Strafakten den A n t e i l freiwilliger Herausgaben der Gegenstände erheblich ansteigen ließe. Das Modell automatischer nachträglicher Kontrolle könnte daher letztlich ebenso unterlaufen werden wie der Richtervorbehalt. 3. Blutproben Für die Anordnung einer Blutprobenentnahme könnte der Richtervorbehalt seinen Sinn inzwischen verloren haben. Die Entnahme einer Blutprobe gehört zu den Eingriffen i n die körperliche Integrität, die ausdrücklich unter §§ 81 a, 81 c StPO fallen. Daß der Richtervorbehalt für diese Eingriffe insgesamt, die zu den schwersten gehören, die i m Strafverfahren zulässig sind, eine sinnvolle Regelung ist, soll nicht i n Frage gestellt werden. Zieht man dazu die nicht repräsentativen, aber als Indiz brauchbaren Ergebnisse der Voruntersuchung heran, nach denen immerhin 11 von 26 = 42,3% aller Anordnungen anderer körperlicher Untersuchungen als Blutprobeentnahmen durch einen Richter getroffen wurden 2 1 , scheint i n diesem Bereich der Richtervor20 Vgl. Luhmann, S. 304 ff.; Steffen, Analyse, S. 89. 21 Siehe oben T e i l I I , Kap. 1, B 12.

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Teil I I I : Auswertung und Zusammenfassung

behalt noch am ehesten respektiert zu werden. Das mag w o h l auch damit zusammenhängen, daß Eilfälle objektiv seltener vorkommen, da sich körperliche Zustände, die als Tatsachenfeststellung f ü r das Verfahren v o n Bedeutung sind, nicht unbedingt i n kürzerer Zeit verändern oder nicht manipulierbar sind. Jedoch soll die Frage hier auf die eingehender untersuchten Anordnungen v o n Blutprobenentnahmen beschränkt werden. Die Entnahme v o n Blutproben hat an kriminalistischer Bedeutung proportional zur Zunahme des motorisierten Straßenverkehrs gewonnen. Noch i m Jahre 1933, als § 81 a zur Lösung v o n Streitfragen, die sich hinsichtlich einer körperlichen Untersuchung aus den §§ 102, 103 StPO ergeben hatten 2 2 , durch A r t . 2 Nr. 4 des Ausführungsgesetzes zum Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher v o m 24.11.1933 eingeführt wurde, w a r das Verkehrsaufkommen i m Verhältnis zum heutigen Massenverkehr ungleich geringer, w i e auch die Z a h l alkoholbedingter Verkehrsverstöße entsprechend niedriger gewesen sein dürfte. Heute machen — geht m a n v o n den öffentlichen Verurteilungsstatistiken aus — die Vergehen i m Straßenverkehr annähernd die Hälfte aller abgeurteilten Verbrechen u n d Vergehen nach dem Strafgesetzbuch aus, Ordnungswidrigkeiten nicht mitgerechnet 2 ®. Die Bekämpfung der Verkehrsdelikte gehört demnach faktisch zu den wichtigsten Aufgaben der Strafverfolgungsbehörden, insbesondere der Polizei, der darüber hinaus i m Hauptamt als zuständiger Verwaltungsbehörde die Verfolgung v o n Verkehrsordnungswidrigkeiten obliegt (§§ 36 OWiG, 26 S t V G i. V. m. den entsprechenden Verordnungen der einzelnen Bundesländer 2 4 ). Sie ist allerdings auch angesichts ihrer Z a h l u n d ihres gemeingefährlichen Charakters v o n größerer Dringlichkeit als noch vor 45 Jahren. Berücksichtigt m a n angesichts dieser Verhältnisse, daß die Entnahme einer Blutprobe der einzig verläßliche Weg zur Feststellung des f ü r das weitere Verfahren beweiserheblichen Blutalkoholgehalts ist, so liegt auf der Hand, daß diese Maßnahme praktisch bei jedem Verkehrsverstoß, der den Verdacht alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit begründet, unerläßlich ist. N u n ist aber die Entnahme einer Blutprobe zum Zwecke der Feststellung des Blutalkoholgehalts schon v o n N a t u r aus ein Eingriff, der keinen Aufschub mehr duldet. Da der Grad der vermuteten A l k o h o l i sierung sich nicht n u r innerhalb weniger Stunden, sondern sogar n u r M i n u t e n ändern kann, nötigt bereits die A r t des durch den körper22 Vgl. dazu Eb. Schmidt, Lehrk., § 81 a Rdnr. 1 m. w. N. 23 Vgl. z.B. Landesamt für Datenverarbeitung u n d Statistik NordrheinWestfalen, Die Strafverfolgung i n Nordrhein-Westfalen 1977, S. 158, Tabelle I/B. Allgemeines Strafrecht, Buchst. C und D. 24 Vgl. die Nachweise bei Schönfelder, Nr. 35 zu § 26 StVG.

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liehen Eingriff festzustellenden Zustandes typischerweise zu unverzüglicher Anordnung. Die Ergebnisse der rechtstatsächlichen Überprüfung dieser These anhand der Anordnungspraxis haben daher erwartungsgemäß, wenn nicht zwangsläufig, bestätigt, daß die Entnahme von Blutproben zum Zwecke der Feststellung des Blutalkoholgehaltes ausschließlich von Hilfsbeamten angeordnet wird. Der Richtervorbehalt ist insoweit praktisch völlig bedeutungslos geworden. Es ist auch nicht ersichtlich, wie er angesichts des Eingriffscharakters überhaupt i n die Praxis umgesetzt werden könnte. Der Richtervorbehalt soll zwar normativ das Defizit des Rechtsschutzes des Betroffenen ausgleichen. Wenn diese Funktion jedoch objektiv gar nicht erfüllbar ist, reduziert sich der Rechtsschutz des Betroffenen auf eine rein formale Sicherung, die nicht mehr wert ist als das Papier, auf dem sie steht. Speziell für die Anordnung der Blutprobenentnahme zum Zwecke der Feststellung des Blutalkoholgehalts erscheint es daher notwendig, einen Weg zu finden, der die berechtigten Belange des Betroffenen als mit subjektiv-öffentlichen Rechten ausgestatteter Person i n angemessener Weise schützen kann. Hierfür bietet es sich an, die Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und ihren Hilfsbeamten als Organen unmittelbar zu übertragen und dem Betroffenen einen Weg zu nachträglicher richterlicher Uberprüfung zu eröffnen, der allerdings effektiver sein müßte als die derzeit gegebenen Rechtswege nach §§ 23 ff. EGGVG oder nach §98 Abs. 2 StPO i n analoger Anwendung. Diese Lösung bedingt dann keinen Verlust an Rechtsstaatlichkeit, wenn den anordnenden Beamten zugleich unmißverständlich aufgegeben wird, den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör zu erfüllen, soweit sein Zustand das nach Lage des Falles zuläßt. Die sachlichen Voraussetzungen für Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit der Anordnung einer Blutprobenentnahme würden i m übrigen durch eine Verlagerung der regulären Anordnungskompetenz nicht berührt. Gegen eine Aufgabe des Richtervorbehalts könnte danach allenfalls eine etwa noch verbleibende Disziplinierungswirkung angeführt werden, die er allein aufgrund seiner Existenz entfalten könnte. Indessen dürfte die generell zu unterstellende und regelmäßig vorhandene Verzögerungsgefahr bei Erforderlichkeit einer Blutprobenentnahme, stellt man nur auf die einschlägigen Hinweise i n Lehrbüchern und Kommentaren ab, selbstverständlicheres Alltagswissen sein als die Erinnerung an einen formal noch vorhandenen Richtervorbehalt. Es wäre lebensfremd, den Hilfsbeamten ein zügelloseres Verhalten zu unterschieben, wenn ihnen eine Zuständigkeit gesetzlich zugewiesen wird, die ihnen nach der communis opinio faktisch schon fraglos zugestanden ist.

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IL Wahrscheinliche Ursachen für weitgehendes Versagen des präventiven Rechtsschutzes Da m i t Ausnahme der Entnahme von Blutproben für die Anordnimg von Zwangsmaßnahmen, die bisher unter Richtervorbehalt gestellt sind, die Entscheidung zugunsten einer Beibehaltung des präventiven Rechtsschutzes ausgefallen ist, scheiden gesetzliche Korrekturen der Ermächtigungsgrundlagen zur Angleichung von Normbefehl und Befolgungspraxis aus. Die Suche nach anderen Wegen, dem Richtervorbehalt i n der Praxis zu größerer Effizienz zu verhelfen, setzt eine Analyse der möglichen Ursachen für das Versagen des Richtervorbehalts i m Ermittlungsalltag voraus. Die Ergebnisse der tatsächlichen Untersuchung geben allerdings nur den Ist-Zustand i m Jahre 1971 wieder. Rückschlüsse auf die Ursachen für eine Praxis, die vom gesetzlichen Soll-Zustand erheblich abweicht, lassen sich naturgemäß nicht m i t derselben empirisch abgesicherten Wahrscheinlichkeit belegen wie die vorgefundenen Fakten. Jedoch steht das einer Diagnose, die sich auf den Vergleich der theoretischen und praktischen Befunde stützen kann, nicht entgegen, wenn man davon ausgeht, daß Fehlentwicklungen i n der theoretischen Diskussion, insbesondere der Rechtsprechung, nicht ohne W i r k u n g auf die von i h r zu kontrollierende und zu kanalisierende praktische Entwicklung geblieben sein können. Bei vergleichender Betrachtung kann lediglich nicht ermittelt werden, welcher jeweilige Grad an Einfluß den möglichen Ursachenfaktoren beizumessen ist. Darauf soll es hier jedoch auch nicht ankommen. Es geht nur darum, vorhandene Ansätze darauf zu untersuchen, ob sie für die Rechtsanwendungspraxis mitursächlich geworden sein können, ihre Mitursächlidikeit also jedenfalls plausibel ist. 1. Das Dogma vom Ermessensbegriff

und seiner Unüberprüfbarkeit

Obwohl, wie oben nachgewiesen, der Begriff „Gefahr i m Verzug" aufgrund seiner Funktion als Zuständigkeitsvoraussetzung nicht als Ermesesnsbegriff eingeordnet werden kann, wenn nicht gegen verfassungsrechtliche Kompetenzgrenzen zwischen Gesetzgebung und Verwaltung einerseits 25 und die gesetzliche Kompetenzverteilung andererseits 26 verstoßen werden soll, beherrscht die Lehre vom Ermessenbegriff die für die Praxis i n erster Linie relevante Rechtsprechung der Obergerichte 27 , an der sich die Strafverfolgungsbehörden orientieren. Diese Lehre hat zur Folge, daß, nimmt man Ermessen als gesetzlich ein25 Siehe oben T e i l I, Kap. 3, C I I I 2. b). 2® Siehe oben T e i l I , Kap. 3, D. 27 Siehe oben T e i l I, Kap. 3, A .

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geräumte Wahlfreiheit, den ihre Ausnahmezuständigkeit prüfenden Hilfsbeamten die Entscheidung über ihre Eigenzuständigkeit selbst i n die Hand gelegt wird. Dies wäre noch erträglich, wenn man die verfassungsrechtlichen Bedenken einmal ausklammert, solange die Hilfsbeamten eine Kontrollinstanz zu fürchten hätten, die den Entscheidungsmaßstab überprüfen und korrigieren und damit ihr Verhalten mindestens feststellend als rechtswidrig brandmarken könnte. Eine Kontrolle findet aber nicht statt, weil die genannte herrschende Auffassung jegliche Uberpviifbarkeit der Zuständigkeitsvoraussetzung „Gefahr i m Verzug" leugnet. Eine dogmatisch haltbare Begründung dafür gibt es nicht 2 8 . Da als ausschlaggebend letztlich nur das Argument angeführt wird, es handele sich u m eine Augenblicksentscheidung, die so sehr von der Beurteilung der konkreten Sachlage abhänge, daß sie dem einschreitenden Beamten überlassen bleiben müsse, setzt sich diese Ansicht dem Verdacht aus, eine unkontrollierbare Verlagerung der Zuständigkeit insgesamt auf Hilfsbeamte i m Wege der Auslegung contra legem bewirken zu wollen. 2. Unbeachtlichkeit

der Herbeiführung

der Verzögerungsgefahr

Die verkürzende Argumentation der herrschenden Lehre, die die (verschuldete) Verursachung der Verzögerungsgefahr durch den einschreitenden Beamten nur unter dem Aspekt der Wirksamkeit der daraufhin angeordneten Maßnahme beurteilt 2 9 , fordert geradezu zum Mißbrauch der Ausnahmezuständigkeiten auf. Der notwendige gedankliche Zwischenschritt, daß darin ein Verstoß gegen die Antragspflicht liegt, w i r d nicht unternommen 3 0 . Es kommt gerade nicht nur auf die Wirksamkeit der Maßnahme an, die eine unter vielen denkbaren Rechtsfolgen ist, sondern auf den Verstoß des handelnden Beamten gegen gesetzliche und damit verbindliche Verhaltensanweisungen. Dieser Verfahrensfehler als solcher ist gesetzesalso rechtswidrig unabhängig davon, welche prozessualen, materiellrechtlichen, beamtenrechtlichen oder gar außerrechtlichen Folgen sich daraus ergeben können. M i t der Unterdrückung dieser Tatsache i n der rechtlichen Auseinandersetzung m i t dem Begriff „Gefahr i m Verzug" muß notwendig das Bewußtsein einhergehen, die Zuständigkeit sei, w e i l Verstöße dagegen unbeachtlich sein sollen, letztlich beliebig manipulierbar.

28 Siehe oben T e i l I, Kap. 3, D. 2® Siehe oben T e i l I, Kap. 5, A . so Siehe oben T e i l I, Kap. 5, B I I 2. b). Nele

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3. Überhöhte formelle Anforderungen an die Herbeiführung richterlicher Anordnungen I m Hinblick auf die Begrenzungsfunktion von richterlichen Anordnungsbeschlüssen für die Vollstreckung ist vornehmlich durch das Bundesverfassungsgericht die Pflicht des Richters hervorgehoben worden, seine Anordnungen i n Form schriftlicher Beschlüsse zu treffen 3 1 . So sehr dieser Hinweis auch davon zeugt, daß der Richtervorbehalt als Rechtsschutzgarantie des Betroffenen ernstgenömmen wird, so ist er doch eher geeignet, den Richtervorbehalt zu unterlaufen. Je strenger auf die formalen Erfordernisse geachtet wird, desto größer der Zeitaufwand für eine solche Anordnung, desto größer daher auch die Gefahr, daß eine einmal beantragte Maßnahme nicht mehr rechtzeitig w i r d angeordnet werden können. Die Herbeiführung einer richterlichen Anordnung kann i n der Praxis m i t u m so besserer sachlicher Begründung als zeitraubende Komplikation abgetan werden, je komplizierter und zeitraubender das Verfahren i n der Tat wird. Dasselbe gilt für die den Hilfsbeamten abgesprochene Befugnis, selbst die Anordnung einer Maßnahme unmittelbar beim zuständigen Richter zu beantragen 32 . Der Weg über den Staatsanwalt zum Richter oder die Anrufung des Richters als Notstaatsanwalt ist zu lang oder zu unsicher, als daß er besonders i n Grenzfällen m i t Aussicht auf noch rechtzeitige Entscheidung beschritten werden könnte. Die Erkenntnis, daß Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft als deren gesetzliche Organe 35 rechtlich auch i n der Lage sind, die Kompetenz der Staatsanwaltschaft wahrzunehmen, richterliche Anordnungen zu beantragen, hat sich i n der herrschenden Lehre noch nicht durchgesetzt. 4. Das Problem des „nachträglichen"

Rechtsschutzes

Soweit die hier nachgewiesene Praxis großzügiger Handhabung von Ausnahmezuständigkeiten bislang schon unterstellt und zum Anlaß genommen wurde, über Für und Wider des präventiven Rechtsschutzmodells zu diskutieren, wurde eine effektivere Gestaltung des nachträglichen Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten gefordert 34 . Zuzugeben ist diesen Lösungsversuchen, daß sie von der zutreffenden Erwägung ausgehen, ein l ü k kenhaftes und schwer zugängliches Rechtsschutz- und Rechtswegsystem begünstige eine rechtswidrige Praxis. Insoweit gehört auch die Behandlung der Rechtsfolgen, die sich aus einem Verstoß gegen Zustän31 32 33 34

Siehe oben T e i l I, Siehe oben T e ü I , Siehe oben T e i l I , Zuletzt Amelung,

Kap. 4, B I I I 1. b). Kap. 4, B I I I 1. a). Kap. 2, A I I . Rechtsschutz, S. 39, 45 f.

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digkeiten ergeben, i n den hier erörterten Zusammenhang der Ursachen für eine von der Norm abweichende Praxis. Jedoch muß hier der Hinweis darauf genügen, daß das bisherige Angebot eines nachträglichen Rechtsschutzes wenig effektiv ist. Zwar ist i n neuester Zeit die Möglichkeit, auch gegen Durchsuchungen und körperliche Untersuchungen i n analoger Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO u m richterliche Bestätigung nachzusuchen, höchstrichterlich gebilligt und für statthaft befunden worden 3 5 . Wenn damit auch ein Teil der bislang dem Rechtsweg nach §§23 ff. EGGVG vor die ferneren Oberlandesgerichte zugewiesenen Streitfälle i n die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters zurückgeführt wird, bleibt dennoch das Problem bestehen, erledigte Anordnungen der Staatsanwaltschaft oder ihrer Hilfsbeamten wirksam angreifen zu können. Die bisherige Übung versagt dem Betroffenen den Rechtsschutz i n diesen Fällen formal nicht, erschwert i h n aber faktisch überaus, indem sie für einen auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit gerichteten Antrag sehr enge Zulässigkeitsvoraussetzungen aufstellt 3 6 . N u r i n den seltensten Fällen dürfte danach der Betroffene i n der Lage sein, ein „berechtigtes Interesse" an der Feststellung geltend zu machen, das den Zulässigkeitsvoraussetzungen, wie sie bisher verstanden werden, genügt. Es liegt auf der Hand, daß die Bereitschaft, sich an verbindliche Normen zu halten, besonders wenn sie wie i m hier untersuchten Z u sammenhang als lästige Restriktionen der eigenen Ermittlungsfreiheit empfunden werden können, erheblich nachläßt, wenn wirksame Kontrollen fehlen. Da die disziplinierende K r a f t effektiven nachträglichen Rechtsschutzes des Betroffenen auf das generelle (zukünftige) Verhalten der Strafverfolgungsorgane nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung praktisch entfällt, ist nachvollziehbar, daß die Beamten, die bisher ohne Furcht vor der Sanktion eines Richterspruchs ihre Zuständigkeit beliebig oder gar w i l l k ü r l i c h annehmen durften, von dieser Möglichkeit i n der Praxis ebenso beliebig Gebrauch machen. Es kann allerdings nicht mehr Aufgabe dieser Arbeit sein, die theoretischen und praktischen Wege zu effektivem nachträglichen Rechtsschutz zu untersuchen und Lösungen zu erarbeiten. Was diese Folgefrage angeht, soll die i m Zusammenhang m i t der Struktur der Kompetenzverschiebung vom Richter auf Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte (konservierende gesetzliche Delegation 37 ) angesprochene theoretische Grundlage für einen zwanglosen Übergang vom präventiven zum nachträglichen Rechtsschutz i m Ermittlungsverfahren 3 7 als A n regung für entsprechende Diskussion genügen. 35 B G H , N J W 1978, S. 1013; B G H , N J W 1978, S. 1815. 36 Siehe dazu die Darstellung oben T e i l I, Kap. 1, D I I 3. m. Nachw. F n 75. 37 Siehe oben T e i l I , Kap. 1, D I I 3.

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T e i l I I I : Auswertung u n d Zusammenfassung

5. Verwertbarkeit von unter Verstoß gegen Zuständigkeitsregeln erlangten Beweismitteln Wenn Folgenlosigkeit eines Verstoßes gegen Zuständigkeitsgrenzen zugleich begünstigender Faktor für eine generell rechtswidrige Praxis i n allen weiteren Fällen ist, muß auch die prozessuale Folge der Verwertbarkeit eines unter Verstoß gegen Zuständigkeitsregeln und «grenzen erlangten Beweismittels kurz angesprochen werden. Die herrschende Ansicht i n Literatur und Rechtsprechung 38 hat bis heute die Zuständigkeitsvoraussetzungen als bloße Formvorschriften gewertet, deren Verletzung kein Beweiswertungsverbot zur Folge hat. Die Einfügung dieser verfahrensrechtlichen Behandlung einer materiell rechtswidrigen Maßnahme i n faktische Verhaltensrichtlinien für die Strafverfolgungsbeamten erhöht zwangsläufig die Gewißheit, Zuständigkeitsgrenzen seien eine quantité négligeable. Daraus allein kann allerdings weder die Berechtigung für die Forderung nach einem Verwertungsverbot hergeleitet werden, w i l l man nicht Verwertungsverbote ausschließlich auf die Funktion einer Disziplinierung der Strafverfolgungsbehörden reduzieren 39 , noch folgt daraus, daß die herrschende Auffassung unrichtig sei. Daß die Disziplinierungsfunktion, die ein Verwertungsverbot sicher auch abdeckt, jedenfalls nicht alleiniger Erklärungsansatz für Verwertungsverbote sein kann, hat Dencker 40 nachgewiesen. Es kann indessen nicht Ziel dieser Untersuchung sein, die prozessualen Folgen eines Verstoßes gegen Zuständigkeiten bei der Gewinnung von Beweisen i m Ermittlungsverfahren auch nur annähernd hinreichend zu behandeln. Insoweit sei auf die von Dencker untersuchte und entwickelte Systematik der Verwertungsverbote verwiesen, auf deren Grundlage auch ein Verstoß gegen Zuständigkeitsgrenzen der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten zu einem Verwertungsverbot führen müßte. Hat nämlich die Verletzung von Individualrechten ein Verwertungsverbot zur Folge 41 , dann muß das auch für die rechtswidrige Negierung oder mißbräuchliche Umgehung des Richter38 Vgl. z. B. K G , N J W 1972, S. 170; O L G Stuttgart, N J W 1969, S.761; Kleinknecht, N J W 1966, S. 1538; Meyer i n Löwe / Rosenberg, StPO, §98 Rdnr.58; Rudolphi, M D R 1970, S. 97 ff. 3» I n diese Richtung geht etwa das abweichende V o t u m des Gerichtspräsidenten des Court of Appeal (JZ 1952, S. 374). I n dem betreffenden U r t e i l (Nr. 677 v. 15. 8.1951, J Z 1952, S. 373 f.) hatte der Court of Appeal über die Verwertbarkeit v o n anläßlich einer v o n deutschen Polizeibeamten angeordneten u n d durchgeführten Durchsuchung aufgefundenen Beweismitteln zu entscheiden u n d sich f ü r Verwertbarkeit ausgesprochen. — Vgl. dazu auch die A n m e r k u n g Dünnebiers, J Z 1952, S. 374 f. 4 Verwertungsverbote i m Strafprozeß. 1977, S. 52 ff. Dencker, S. 90.

T e i l I I I : Auswertung u n d Zusammenfassung

261

Vorbehalts gelten 4 2 , dessen Funktion i n erster Linie m i t der Wahrung der Rechte des Betroffenen zu erklären ist. B. Folgen Ziel der Arbeit war es, Funktion, Begriffstypus und Inhalt des Begriffs „Gefahr i m Verzug" als einer Voraussetzung für die Begründung von Ausnahmezuständigkeiten i n der Strafprozeßordnung m i t dem Schwerpunkt i m Ermittlungsverfahren zu untersuchen und seine faktische Bedeutung i m Ermittlungsalltag festzustellen. Die Ergebnisse einer so angelegten Untersuchung müssen notwendig unvollständig bleiben. Die gesamte Bandbreite der durch den Begriff „Gefahr i m Verzug" beeinflußten „Prozeßhandlungen" kann letztlich nur erfaßt werden, wenn nicht nur die unmittelbar materiell-rechtlichen Folgen (Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit), sondern auch die prozessualen Folgen und Nebenfolgen der Verkennung oder Mißachtung derartiger Zuständigkeitsregeln i n die Überlegungen einbezogen werden. Bereits die prozessualen Folgen sind jedoch schon vielfältig. Je nach spezifischer Fragestellung können Zulässigkeit, Verwertbarkeit, isolierte Anfechtbarkeit oder Revisibilität von Verstößen gegen Zuständigkeitsregeln i m Ermittlungsverfahren unter den verschiedensten Aspekten behandelt und festgestellt werden. Abgesehen von der unmittelbar materiell-rechtlichen Folge des Gesetzes — sprich Rechtswidrigkeit eines Verstoßes — wären weitere Auswirkungen i n anderen Rechtsgebieten sicher eine Untersuchung wert. So klingt schon i n den Kommentierungen zu den einschlägigen Vorschriften der Strafprozeßordnung an, daß eine Mißachtung von Zuständigkeitsgrenzen beamten-, speziell disziplinarrechtliche Folgen nach sich ziehen kann. Auch die Rechte des Betroffenen einer Maßnahme, die von unzuständiger Seite angeordnet wurde, können als Folgefragen behandelt werden, denen große praktische Relevanz zukommt. Damit sind nicht nur die i n der vorliegenden Untersuchung gelegentlich angesprochenen Probleme nachträglichen Rechtsschutzes gemeint, sondern auch eventuelle Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche, sei es nach den Spezialregeln des Gesetzes über die Entschädigung von Strafverfolgungsmaßnahmen, sei es nach allgemeinen Amtshaftungsgrundsätzen (§ 839 BGB, A r t . 34 GG). Letztlich gehört i n den Katalog der „Rechtsfolgen" auch die Frage nach den strafrechtlichen Beurteilungen von Zuständigkeitsverletzungen bei Anordnung von Zwangsmaßnahmen. K a n n etwa eine Durchsuchung, die von einem Hilfsbeamten ohne die erforderliche Anordnungskompetenz angeordnet und durchgeführt 42 M i t dieser Konsequenz f ü r Verletzung von dem Schutze der I n d i v i d u a l rechte dienenden Zuständigkeitsregeln auch Dencker selbst, S. 28 u n d 92.

262

T e i l I I I : Auswertung u n d Zusammenfassung

wurde, den Tatbestand des Hausfriedensbruchs oder eine körperliche Untersuchung den der Körperverletzung erfüllen? Darf sich der Betroffene gegen solche Maßnahmen zur Wehr setzen, ohne zugleich den Straftatbestand des Widerstands gegen die Staatsgewalt zu v e r w i r k lichen? Welchen Einfluß haben Zuständigkeiten insoweit auf die strafrechtliche Rechtswidrigkeit eines derartigen Verhaltens i m Ermittlungsverfahren? A l l diese und weitere Fragen mußten und müssen notwendig ausgeklammert werden. Die Auswahl des Untersuchungsgegenstandes bedingte bereits eine Begrenzung der Perspektive, i n der für die Folgefragen kein Raum bleibt. Ausgangspunkt war und ist die i n der Strafprozeßordnung gesetzte Ordnung — hier die an die Ermittlungsbehörden und -organe gerichteten Ermächtigungsnormen m i t ihren das Verhalten bindenden gesetzlichen Vorgaben über Kompetenz und Zuständigkeit. Eine Kombination der Aufarbeitung dieser normativen Zielsetzung und der Prüfung, ob das geltende Recht i n der Praxis leistet, was es intendiert, kann nur als Anregung verstanden werden 4 3 , Tragweite, Folgen und Nebenfolgen der untersuchten Bestimmungen unter Berücksichtigung der ermittelten rechtstatsächlichen Daten ggf. neu zu überdenken.

43 Vgl. zum Umfang u n d Aufgabe einer auf empirische Uberprüfung norm a t i v e r Prämissen u n d Institutionen u n d den damit verbundenen Restriktionen: Schreiber, ZStW 88 (1976) S. 122, 124 f.

Anhang I. Untersuchungsbogen Aktenzeichen A r t der Maßnahme 1. Körperliche Untersuchungen (§§ 81 a, 81 c StPO) Entnahme von Blutproben Sonstige Untersuchungen 2. Durchsuchungen (§§ 102, 103 StPO) von Räumen

L C ÖU

B

von Sachen von Personen zur Nachtzeit (§ 104 StPO) 3. Beschlagnahmen (§§ 94 ff. StPO) von Führerscheinen sonstiger Gegenstände II

B

Anordnung durch Richter durch Staatsanwalt durch Hilfsbeamte

I I I Bei nichtrichterlicher Anordnung 1. Wäre Herbeiführung richterlicher Anordnung zeitlich möglich gewesen? (Gefahr in Verzug) 2. Antrag auf richterliche Bestätigung Maßnahme bestätigt

ja ja

nein

ja

nein

3. Andere Rechtsbehelfe Art mit Erfolg ,

Besonderheiten:

ja

Anhang

264

I I . Übersicht über die Ergebnisse der Voruntersuchung i m Landgerichtsbezirk Bochum, auf deren Basis der p-Wert für die Hauptuntersuchung geschätzt wurde 1.

Durchsuchungen Tabelle Anh. I/, 1

Durchsuchungen von Personen, Sachen, Wohnungen oder Räumen im Bezirk des Landgerichts Bochum (Stichproben aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter abs.

Hilfsbeamte

%

abs.

%

abs.

Gesamt

%

abs.

%

Staatsanwaltschaft Bochum

9

9

0

0

91

91

100

100

A G Bochum

0

0

0

0

20

100

20

100

A G BochumLangendreer

0

0

0

0

20

100

20

100

A G Herne

0

0

0

0

20

100

20

100

A G HerneWanne

0

0

0

0

20

100

20

100

A G Recklinghausen

0

0

0

0

20

100

20

100

A G Wattenscheid

0

0

0

0

20

100

20

100

A G Witten

3

15

0

0

17

85

20

100

12

5

0

0

228

95

240

100

Gesamt

Anhang 2.

265

Beschlagnahmen Tabelle Anh. II, 2

Anordnungen von Beschlagnahmen, einschließlich Führerscheinbeschlagnahmen i m Bezirk des Landgerichts Bochum (Stichprobe aus Akten des Jahres 1971)

\

Anordnung durch Staatsanwalt

Richter abs.

%

abs.

%

Staatsanwaltschaft Bochum

4

6,67

5

A G Bochum

0

0,00

A G BochumLangendreer

0

A G Herne

Hilfsbeamte

Gesamt

abs.

%

abs.

8,33

51

85

60

100

0

0,00

10

100

10

100

0,00

0

0,00

10

100

10

100

0

0,00

0

0,00

10

100

10

100

A G HerneWanne

0

0,00

0

0,00

10

100

10

100

A G Recklinghausen

3

30,00

0

0,00

7

70

10

100

A G Wattenscheid

1

10,00

0

0,00

9

90

10

100

A G Witten

0

0,00

0

0,00

10

100

10

100

Gesamt

8

6,15

5

3,85

117

90

130

100

%

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