Kollektiver Rechtsschutz für Verbraucher in Europa: Die grenzüberschreitende Durchsetzung des europäischen Verbraucherrechts bei Bagatellschäden 9783737004343, 9783847104346, 9783847004349

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Schriften zum Verbraucherschutz- und Wettbewerbsrecht

Band 3

Herausgegeben von Professor Dr. Haimo Schack, Kiel, Direktor des Instituts für Europäisches und Internationales Privat- und Verfahrensrecht

Jenny Buchner

Kollektiver Rechtsschutz für Verbraucher in Europa Die grenzüberschreitende Durchsetzung des europäischen Verbraucherrechts bei Bagatellschäden

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Meiner Mutter

Inhalt

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1: Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der Begriff der Verbraucherschutzbestimmungen . . . . . . . . . I. Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das europäische Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . 2. Das deutsche Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der europäische Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . 2. Der deutsche Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Bedürfnis kollektiver Rechtsschutzinstrumente für Verbraucher . I. Verbraucherinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Individuelle Verbraucherinteressen . . . . . . . . . . . . . 2. Kollektive Verbraucherinteressen . . . . . . . . . . . . . . II. Schadensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bagatellschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Massenschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemeinschaftsgüterschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Regelungsmodelle des kollektiven Rechtsschutzes für Verbraucher I. Verbandsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Musterklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gruppenklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Opt-in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Opt-out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

D. Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren des kollektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mögliche Anspruchsziele des kollektiven Rechtsschutzes . . . 1. Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Funktionen des kollektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . 1. Prozessökonomie und -effizienz . . . . . . . . . . . . . . . a) Gemeinsame Entscheidung über tatsächliche und/oder rechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichsanreiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusätzliche Beweismöglichkeiten . . . . . . . . . . . . d) Justizentlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entscheidungseinklang und Rechtssicherheit . . . . . . . . 3. Ausgleichs- und Präventionsfunktion . . . . . . . . . . . . III. Missbrauchsgefahren des kollektiven Rechtsschutzes . . . . . 1. Bekanntmachungserfordernisse bei der class action . . . . 2. American Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pretrial discovery-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erfolgshonorare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Jury-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Punitive damages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 2: Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der kollektive Rechtsschutz im Fokus europäischer Initiativen . II. Das »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Antworten auf das »Grünbuch« . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konsultation und öffentliche Anhörung im Jahre 2009 . . . . . V. Verfolgung eines kohärenten europäischen Ansatzes . . . . . . VI. Gemeinsame Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ziele der europäischen Initiative . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in Deutschland . . . . I. Bündelung von Ansprüchen de lege lata . . . . . . . . . . . . . 1. Streitgenossenschaft, §§ 59, 60 ZPO . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensverbindung, § 147 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klagen durch Verbraucherverbände aus abgetretenem Recht a) RBerG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

b) RDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Exkurs: Anspruchsabtretung Kartellgeschädigter an eine Soci¦t¦ anonyme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenschluss der Kläger zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inkassodienstleistung gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 RDG . . . . aa) Einziehung abgetretener Forderungen auf fremde Rechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft . . . b) Rechtsdienstleistung gemäß § 2 Abs. 1 RDG . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Musterprozessvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klagemöglichkeit nach dem KapMuG . . . . . . . . . . . . . a) Musterverfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abschluss eines Gesamtvergleichs . . . . . . . . . . . . d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verbandsklagen nach dem UKlaG und dem UWG . . . . . . . 1. Verbandsklagen auf Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Lehre von der Doppelnatur der Verbandsklageberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritische Betrachtung der Lehre von der Doppelnatur . 2. Verbandsklagen auf Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . a) Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . b) Eignung zum effektiven Rechtsschutz bei Bagatellschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten. I. Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Opt-in-Gruppenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Opt-out-Gruppenvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbands-Musterklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sammelklage nach österreichischem Recht . . . . . . . . . . 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

V.

1. Action civile dans l’int¦rÞt collectif des consommateurs 2. Action en repr¦sentation conjointe . . . . . . . . . . . 3. Einführung einer action de groupe . . . . . . . . . . . a) Opt-in-Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . b) Opt-in-Gruppenvergleich . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 3: Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Kompetenzgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e und lit. f AEUV . . . . . . . . . . . . 1. Grenzüberschreitender Bezug . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfordernis eines konkreten grenzüberschreitenden Bezugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachgebietsspezifische Auslegung . . . . . . . . . . . c) Grenzüberschreitende Dimension im kollektiven Verbraucherrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorliegen einer Zivilsache . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kompetenztitel des Art. 81 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . a) Einführung originär europäischer Verfahren . . . . . b) Handlungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zur Sicherstellung des effektiven Zugangs zum Recht (lit. e) oder zur Beseitigung von Hindernissen (lit. f) 4. Ergebnis und rechtspolitische Würdigung . . . . . . . . II. Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Subjektiver Binnenmarktbezug . . . . . . . . . . . . . . 2. Objektiver Binnenmarktbezug . . . . . . . . . . . . . . . a) Hemmnisse für die Grundfreiheiten . . . . . . . . . b) Spürbare Wettbewerbsverzerrung . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Art. 169 Abs. 1, 2 lit. a i. V. m. Art. 114 Abs. 1 AEUV . . . . IV. Art. 169 Abs. 1, 2 lit. b AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Art. 352 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Subsidiaritätsprinzip, Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV . . . . . . . . . . . I. Negativkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Positivkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verhältnismäßigkeit, Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV . . . . . . . . . . . . I. Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

1. Zulässige Handlungsform . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässige Regelungsintensität . . . . . . . . . . . III. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zugang zu kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren als Voraussetzung eines effektiven Rechtsschutzes . . . . . . E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 4: Vorschlag für ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Reichweite eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beschränkung auf Verstöße gegen Verbraucherschutzbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Öffentliche Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht . . . . . . . a) Hoheitliche Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Praktische Bedeutung der öffentlichen Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen . . . 3. Weitere Besonderheiten des Rechtsschutzes im Kartellrecht . 4. Bewertung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedarf an kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren im Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterschiedliche Anforderungen an kollektive Rechtsschutzformen im Kartellrecht und im Verbraucherschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschränkung auf Bagatellschäden . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beschränkung auf grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . B. Ausgestaltung eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Handlungsform: Verordnung oder Richtlinie . . . . . . . . . . II. Wahl der Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Musterklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gruppenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Opt-in-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Opt-out-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingriff in die Dispositionsbefugnis gemäß Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriff in den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 47 Abs. 2 GRCh, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 103 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mögliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

3. Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eignung zur Rechtsbewährung bei Bagatellschäden . . b) Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation des Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prozessstandschaft und Abtretung . . . . . . . . . . . bb) Eigenes Recht des Verbandes . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verbraucherverbandsklage im Einzelnen . . . . . . . . . 1. Wahl des Klageziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruch auf Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch auf Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . c) Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen und Folge des Gewinnabschöpfungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldhafte Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . b) Begriff des Streuschadens . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bagatellgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kausalität und Berechnungsmethode . . . . . . . . . . e) Konkreter grenzüberschreitender Bezug . . . . . . . . f) Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Verwendung des eingeklagten Gewinns . . . . . . . . . 3. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis zu Klagen anderer Verbände . . . . . . . . . aa) Gesamtgläubigerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anderweitige Rechtshängigkeit und entgegenstehende Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zu individuellen Schadensersatzansprüchen aa) Erstreckung der subjektiven Rechtskraft . . . . . . . . bb) Entzug der individuellen Ansprüche . . . . . . . . . . cc) Anrechnungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit der EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . b) Gerichtsstände der EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . aa) Beklagtengerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gerichtsstand der unerlaubten Handlung . . . . . . . (1) Handlungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gerichtsstand der Niederlassung . . . . . . . . . . . . dd) Gerichtsstand für Verbrauchersachen . . . . . . . . . .

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Inhalt

ee) Gerichtsstand des Erfüllungsortes . . . . . . . . . . . c) Bewertung und eigener Vorschlag . . . . . . . . . . . . 5. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auf den Klageanspruch anwendbares Recht . . . . . . b) Auf den behaupteten Verbraucherrechtsverstoß anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 6 Abs. 1 Rom II–VO . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Art. 4 Abs. 1 Rom II–VO . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Art. 6 Abs. 1 Rom I–VO . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bewertung und eigener Vorschlag . . . . . . . . . . . . c) Anwendbares Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . 6. Verhältnis zwischen außergerichtlicher Streitbeilegung und kollektivem Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 5: Schlussbetrachtung A. Ergebnisse . . . . . . . . B. Verordnungsvorschlag . C. Ausblick . . . . . . . . .

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Februar 2015 berücksichtigt. Mein ganz besonderer Dank gebührt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Haimo Schack, LL.M. (Berkeley), für die hervorragende Betreuung dieser Arbeit. Er fand stets Zeit, meine Gedanken mit mir zu diskutieren, und begleitete mein Vorhaben mit wertvollen Anregungen. Ich danke ihm außerdem für die Aufnahme in die Reihe »Schriften zum Verbraucherschutz- und Wettbewerbsrecht«. Bei Herrn Prof. Dr. Stefan Smid bedanke ich mich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Mein herzlicher Dank gilt ferner Benjamin Fritz, LL.M. (London) für die gewissenhafte Durchsicht des Manuskripts, seine Diskussionsbereitschaft und seine wichtigen Ratschläge. Von ganzem Herzen danke ich schließlich meiner Familie, die mich stets in jeder Hinsicht unterstützt hat. Gewidmet ist die Arbeit meiner Mutter – ohne ihre liebevolle und bedingungslose Unterstützung wäre diese Arbeit nicht entstanden. Hamburg, im März 2015

Jenny Buchner

Einleitung

Der Begriff der Sammelklage löst bisweilen heftige Debatten aus.1 Diese aufgeregten Reaktionen lassen sich erklären. Neben der rechtspolitischen Frage des gerechten Ausgleichs zwischen Unternehmerschutz und Verbraucherinteressen können kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren bedeutende Wirtschaftsfaktoren sein. Die Kritiker von »Sammelklagen« verweisen häufig auf die USamerikanische class action. Sie führt meist zu keinem Sachurteil, sondern zu Vergleichen in beträchtlicher Höhe.2 Es wird zu zeigen sein, dass die Ursache für das Erpressungspotential der class action im Zusammenspiel der kollektiven Klageform mit weiteren Spezifika des US-amerikanischen Rechts liegt.3 Die Debatte über die Sammelklage vernachlässigt vielfach, dass effektive und ausgewogene Rechtsdurchsetzungsverfahren den Geschädigten und der Wirtschaft gleichermaßen dienen können. Zumeist wird das Interesse der Verbraucher an effektiven Verfahren zur Anspruchsdurchsetzung bei Streuschäden in den Vordergrund gestellt. Kollektive Rechtsschutzverfahren kommen aber ebenso der Wirtschaft, vor allem den sich redlich verhaltenden Unternehmen, zugute.4 Denn die effektive Verfolgung von Verbraucherrechtsverletzungen dient der Prävention weiterer Verstöße und schützt reflexartig die Konkurrenten des Rechtsverletzers.5 Sie trägt somit zu einem fairen Wettbewerb bei. Ausgewogene Bündelungsmechanismen können sogar dem beklagten Unternehmen Vorteile bieten. Eine Zusammenfassung in einem Verfahren von Ansprüchen, die die Geschädigten sonst individuell eingeklagt hätten, erspart dem beklagten 1 DIHK Newsletter InfoRecht 07/2013, S. 2; http://www.dihk.de/themenfelder/recht-steuern/ info/info-recht-archiv/inforecht-07-2013/#absatz21 (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015); Brand, NJW 2012, 1116 ff.; Deutlmoser, EuZW 2013, 652, 656; Hirte, VersR 2000, 148 ff.; Clausnitzer, EuZW 2009, 169 ff.; Stadler, VuR 2011, 79 f.; Mattil/Desoutter, WM 2008, 521 ff. 2 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 204. 3 Siehe unten S. 51 ff. 4 Stengel/Hakemann, RIW 2004, 221, 223. 5 So Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 16; Köhler, GRUR 2003, 265 für den Gewinnabschöpfungsanspruch in § 10 UWG.

18

Einleitung

Unternehmen im Unterliegensfall erhebliche Anwalts- und Prozesskosten. Und im Fall des Obsiegens ist die Rechtslage mit Wirkung gegenüber allen von dem Urteil erfassten Anspruchsinhabern geklärt, sodass das Unternehmen keine Folgeklagen befürchten muss. Der übliche Fokus auf die class action verschleiert, dass zahlreiche Instrumente für den kollektiven Rechtsschutz zur Verfügung stehen, die einen angemessenen Ausgleich zwischen den Belangen der Unternehmer und denen der Verbraucher zulassen. Die verschiedenen Modelle werden in dieser Arbeit vorgestellt. Die Diskussion über die Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes ist zugleich eine Debatte über die Attraktivität von Justizstandorten. Hier herrscht ein Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten der EU sowie im Verhältnis der EU zu den USA.6 Die Vereinigten Staaten versuchen, ihr Modell der Sammelklage mit der ausufernden eigenen Gerichtszuständigkeit7 zu exportieren.8 Ein bloßer Verzicht auf das Institut der class action mit seinen prozessualen und materiellrechtlichen Besonderheiten genügt daher nicht als europäische Reaktion, zumal einzelne europäische Staaten ähnliche Klageformen vorsehen.9 Der US-amerikanischen »Klage-Industrie«10 sollte der europäische Gesetzgeber mit einem überzeugenden, ausgewogenen System des kollektiven Rechtsschutzes begegnen, um den Justizstandort Europa zu stärken. Zugleich leistet ein gesamteuropäisches kollektives Rechtsschutzsystem einen wichtigen Beitrag zur Integration des Binnenmarktes. Die Untersuchung hat zum Ziel, ein europäisches Instrument des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes zu entwerfen. Das erste Kapitel legt hierfür die Grundlagen. Es definiert den Begriff der Verbraucherschutzbestimmungen, erläutert das Bedürfnis kollektiver Klageverfahren und stellt die Regelungsmodelle und Funktionen des kollektiven Rechtsschutzes vor. Ein eigener Abschnitt widmet sich den Missbrauchsgefahren kollektiver Klageformen, die eine Auseinandersetzung mit der US-amerikanischen class action erfordern. Das zweite Kapitel zeichnet die Entwicklung des kollektiven Rechtsschutzes im europäischen Verbraucherrecht nach, bevor die kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren der deutschen Rechtsordnung und ausgewählte Kollektiv6 7 8 9

Koch, WuW 2013, 1059, 1066; Brand, NJW 2012, 1116, 1120. Schütze, Allzuständigkeit amerikanischer Gerichte, S. 12 ff.; Brand, NJW 2012, 1116. Vgl. Koch, WuW 2013, 1059, 1066 f. So sehen Dänemark, Portugal und Bulgarien eine opt-out-Gruppenklage (Musielak – Stadler, Art. 34 VO (EG) 44/2001 Rn. 3) und die Niederlande einen opt-out-Vergleich vor; siehe unten S. 108 ff. Die britische Regierung hat am 12. 6. 2013 einen Draft Consumer Rights Bill für das Wettbewerbsrecht veröffentlicht, der eine opt-out class action vorsieht; https://www.gov.uk/ government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/274926/bis-13-925-draft-consu mer-rights-bill.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 10 Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2613.

Einleitung

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verfahren anderer EU-Mitgliedstaaten – Schwedens, der Niederlande, Österreichs und Frankreichs – analysiert und bewertet werden. Das dritte und das vierte Kapitel bilden den Kern der Arbeit. Im dritten Kapitel geht es um die Gesetzgebungskompetenz der EU für ein kollektives Rechtsdurchsetzungsverfahren in Verbrauchersachen. Auf Grundlage der ermittelten Befugnis wird im vierten Kapitel ein Vorschlag für ein europäisches Instrument des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes entwickelt. In der Schlussbetrachtung im fünften Kapitel werden die Ergebnisse zusammengefasst; sie münden in einen ausformulierten Verordnungsvorschlag. Abschließend wird ein Ausblick auf die weitere Entwicklung des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes gegeben.

Kapitel 1: Grundlagen

Um den kollektiven Rechtsschutz von Verbrauchern in Europa bewerten und einen Reformvorschlag unterbreiten zu können, ist zunächst der Begriff der Verbraucherschutzbestimmungen zu definieren (unten A), bevor anhand der Verbraucherinteressen und bestimmter Schadensarten das Bedürfnis für kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren analysiert wird (unten B). Schließlich werden die verschiedenen Regelungsmodelle des zivilrechtlichen kollektiven Rechtsschutzes vorgestellt (unten C) und die Anspruchsziele, Funktionen und das Missbrauchspotential kollektiver Klageformen bestimmt (unten D).

A.

Der Begriff der Verbraucherschutzbestimmungen

Von der Definition des Verbrauchers hängt ab, welche nationalen und europäischen Bestimmungen als verbraucherschützend zu qualifizieren sind. Weder auf unionsrechtlicher noch auf deutscher Ebene besteht ein einheitlicher Verbraucherbegriff.11 Diese innerstaatlichen und europäischen Divergenzen sind den unterschiedlichen Regelungsbereichen des Verbraucherschutzes und der uneinheitlichen Definition des Verbraucherleitbildes geschuldet. Denn der Verbraucherbegriff kann nicht zusammenhanglos betrachtet werden. Er steht in einer Wechselwirkung mit dem abstrakt zu definierenden Schutzobjekt des jeweiligen Regelungsbereichs, dem Verbraucherleitbild.12 Diese »normativ typisierende Modell- oder Zielgröße zur inhaltlichen Kennzeichnung bestimmter Merkmale, namentlich von Kompetenzen beziehungsweise von Inkompetenzen 11 So bereits Medicus, FS Kitagawa, S. 471, 484; Dreher, JZ 1997, 167, 169 f.; Höland, Liber amicorum Reich, S. 195, 212; Reich, in: Europäisches Verbraucherrecht, S. 9, 46; Wiedenmann, Verbraucherleitbilder und Verbraucherbegriff, S. 134. 12 Damm, VersR 1999, 129, 133; Denkinger, Verbraucherbegriff, S. 110 f.; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 7. Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 257, 282 sieht einen Einfluss des Verbraucherleitbildes auf den Verbraucherbegriff, aber weniger eine Wechselbeziehung.

22

Grundlagen

von Verbrauchern«13, definiert die Auslegung einer verbraucherrechtlichen Norm, während der Verbraucherbegriff ihren persönlichen Anwendungsbereich festlegt.14 Das Verbraucherleitbild ist aber nicht nur wegen seines Einflusses auf den Verbraucherbegriff relevant – es spielt auch deshalb eine bedeutsame Rolle für den kollektiven Verbraucherschutz, weil es die Schutzbedürftigkeit der Verbraucher als Kollektiv konkretisiert.15

I.

Verbraucherleitbild

1.

Das europäische Verbraucherleitbild

Auf Unionsebene hat sich grundsätzlich der Maßstab des mündigen Verbrauchers als normative Bezugsgröße16 herausgebildet. Bereits mit den Entscheidungen Cassis de Dijon (1979)17 und Margarine (1982)18 deutete der EuGH an, einen informierten bzw. informierbaren Verbraucher zum Leitbild für gemeinschaftsrechtliche Verbrauchervorschriften erheben zu wollen.19 In der ersten Entscheidung stellte er fest, dass die Festsetzung eines Mindestweingeistgehalts nicht zum Schutz des Verbrauchers notwendig sei, weil die Herkunft und der Alkoholgehalt des betreffenden Produktes auf der Verpackung des Erzeugnisses angegeben werden könnten.20 In der zweiten qualifizierte er Etikettierungsvorschriften als ebenso wirksame Maßnahme, um den Verbraucher vor einer Verwechslung zwischen Margarine und Butter zu schützen, wie die belgische Vorschrift, Margarine nur in Würfelform verkaufen zu dürfen.21 An diese Rechtsprechung anknüpfend, entwickelte der EuGH das europäische Verbraucherleitbild fort und zog 1995 erstmals den verständigen Verbraucher als 13 Damm, VersR 1999, 129, 133. 14 Denkinger, Verbraucherbegriff, S. 109 f.; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 7; Reymann, Sonderprivatrecht, S. 263. 15 Denkinger, Verbraucherbegriff, S. 110; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 9. In diesem Sinne auch Drexl, Wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 414 f., wenn er vom Verbraucherleitbild als »Maßstab für Verbraucherschutzinstrumente« spricht. 16 Das Verbraucherleitbild ist ein normatives und kein lediglich tatsächliches Merkmal, da es sich um eine abstrakte Typisierung handelt, die im konkreten Fall nicht mit der Realität übereinstimmen muss; Damm, VersR 1999, 130, 136; Drexl, Wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 430 ff.; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 98, 100; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, S. 265; Roth, JZ 2001, 475, 480; zweifelnd Schweizer, FS Geimer, S. 1073, 1091 f. 17 EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis de Dijon. 18 EuGH, Rs. 261/81, Slg. 1982, 3961 – Margarine. 19 Dreher, JZ 1997, 167, 171; Höland, Liber amicorum Reich, S. 195, 206. 20 EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 Rn. 13 – Cassis de Dijon. 21 EuGH, Rs. 261/81, Slg. 1982, 3961 Rn. 17– Margarine.

Der Begriff der Verbraucherschutzbestimmungen

23

Maßstab heran.22 Der EuGH definierte das Leitbild ausdrücklich in Gut Springenheide, einem Vorabentscheidungsverfahren zu der Frage, welcher Maßstab an die Irreführung einer Produktbezeichnung im Sinne der Verordnung über bestimmte Vermarktungsnormen für Eier23 anzulegen sei. Hier stellte er auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ab.24 Es ist umstritten, ob sich dieses Leitbild eines verständigen und aufmerksamen Verbrauchers, das der EuGH auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts und der Grundfreiheiten entwickelt hat,25 auch auf verbraucherschützende Richtlinien erstreckt.26 Dies setzen viele Autoren voraus,27 bleiben aber eine Begründung schuldig.28 Die Anwendung dieses Leitbildes hängt von der Zielrichtung der jeweiligen Richtlinie ab. Zweck und Kompetenzgrundlage verbraucherschützender Instrumente ist es, die rechtliche Stellung des Verbrauchers zu stärken und so den grenzüberschreitenden privaten Konsum und Wettbewerb zu fördern und Hindernisse für den Binnenmarkt abzubauen.29 Dieser marktbezogene Ansatz bildet die Grundlage des unionsrechtlichen Verbraucherschutzes und baut auf einen Verbraucher, der als homo oeconomicus rational und wirtschaftlich sinnvoll entscheidet.30 Solch selbstbestimmte und den Binnenmarkt stärkende Entscheidungen setzen einen mündigen und informierten Verbraucher voraus. Daher enthält sekundärrechtliches Verbrauchervertragsrecht typischerweise eine Informationskomponente31 in Form von Informationspflichten des Anbieters oder auch einer Widerrufsfrist des Verbrauchers, die ihm Zeit gewährt, das Produkt zu betrachten und Erkundigungen über konkurrierende Angebote einzuholen.32 Je nachdem, wie viel Gewicht das jeweilige Rechtsinstrument der 22 EuGH, Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923 Rn. 24 – Mars; Dreher, JZ 1997, 167, 172. 23 VO (EWG) 1907/90 über bestimmte Vermarktungsnormen für Eier. 24 EuGH, Rs. C-210/96, Slg. 1998, I-4657 Rn. 31, 37 – Gut Springenheide. Hierzu Helm, FS Tilmann, S. 135, 139. 25 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 74. 26 Reymann, Sonderprivatrecht, S. 308 f. 27 So Helm, FS Tilmann, S. 135, 139 f.; Reich, in: Europäisches Verbraucherrecht, S. 9, 45; Roth, JZ 2001, 475, 480; Staudenmayer, in: Europäische Rechtsangleichung, S. 63, 75. 28 Kritisch dazu, dass das Verbraucherleitbild aus dem Wettbewerbsrecht meist ohne Weiteres auf verbraucherschützende Richtlinien übertragen wird, auch Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 283. 29 Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 283; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 67 ff., 74, 147 f., 320; Reich, in: Europäisches Verbraucherrecht, S. 9, 45; Staudenmayer, RIW 1999, 733. 30 Knops, VuR 1998, 363. 31 Dauses – Micklitz/Rott, Verbraucherschutz Rn. 119; Reich, in: Europäisches Verbraucherrecht, S. 9, 45. 32 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 70.

24

Grundlagen

Information bzw. Informierbarkeit des Verbrauchers beimisst, können die Anforderungen an die Aufmerksamkeit oder an das Verständnis des im Grundsatz mündigen Verbrauchers differieren. Manche Richtlinien enthalten weniger Informationspflichten, dafür aber zwingende rechtliche Bestimmungen zum Vertragsinhalt oder -abschluss, wie die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln oder die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.33 Damit gewähren sie auch Verbrauchern von geringerer Aufmerksamkeit und Verständigkeit Schutz. Das genaue Leitbild hängt folglich vom konkreten Regelungsbereich ab34 und wird von den berechtigten Erwartungen der Verbraucher auf dem jeweiligen Gebiet bestimmt.35 Es orientiert sich aber stets an einem mündigen, d. h. aufgeklärten und informierten Verbraucher.36 2.

Das deutsche Verbraucherleitbild

Die Literatur stellt das deutsche Verbraucherleitbild häufig als ein vom unionsrechtlichen Leitbild stark abweichendes Konzept dar.37 Die genaue Betrachtung zeigt jedoch, dass die Gegensätze weitaus geringer sind als Teile der Literatur annehmen. Häufig wird vernachlässigt, dass das Leitbild je nach Regelungsbereich differieren kann.38 Da europarechtliche Instrumente den deutschen Verbraucherschutz heutzutage maßgeblich bestimmen, gewinnt die unionsrechtliche Verbraucherschutzkonzeption starken Einfluss.39 Während dem Verbrauchschutz auf Unionsebene ein marktbezogener Ansatz zugrunde liegt, hat der deutsche Verbraucherschutz seinen Ursprung in einem sozialstaatsbezogenen Konzept.40 Letzteres wird bei der Analyse der frühen Verbraucherschutzgesetze deutlich, die noch nicht ausschließlich auf europarechtlichen Vorgaben basierten. Das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von 1976 (AGBG)41 und das Haustürgeschäf-

33 Ebd. 34 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, S. 266. 35 Grabitz/Hilf/Nettesheim – Pfeiffer, Art. 169 AEUV Rn. 23; Roth, in: Europäische Rechtsangleichung, S. 45, 61. 36 Dauses – Micklitz/Rott, Verbraucherschutz Rn. 114 ff.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 74 f.; so auch im Ergebnis Dreher, JZ 1997, 167, 171 f.; Helm, FS Tilmann, S. 135, 139 f.; Reich, in: Europäisches Verbraucherrecht, S. 9, 45; Roth, JZ 2001, 475, 480; Staudenmayer, in: Europäische Rechtsangleichung, S. 63, 75. 37 Dreher, JZ 1997, 167, 174 f.; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 64. 38 Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 259 ff.; zur Differenzierung zwischen dem Leitbild im AGB-Recht und im UWG MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 10 f. 39 Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 239; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 66. 40 MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 64. 41 Obwohl der Anwendungsbereich des AGBG nicht auf Verbraucher beschränkt war, zeigten

Der Begriff der Verbraucherschutzbestimmungen

25

tewiderrufsgesetz von 1986 (HWiG) zeigen, dass der deutsche Gesetzgeber den Schutz des Schwächeren bezweckte.42 Er nahm an, dass sich der Bürger in bestimmten Situationen – etwa bei der Konfrontation mit vorformulierten Klauseln oder beim Vertragsabschluss an der Haustür – in einer strukturell unterlegenen Position befinde und ihm deshalb besonderer Schutz gebühre.43 Diese rechtliche Stärkung des typischerweise schwächeren Vertragspartners hat zum Ziel, dem Verbraucher eine selbstbestimmte Entscheidung zu ermöglichen44 und damit im Bereich des Schuldrechts die materiale Vertragsfreiheit herzustellen.45 Die seit Jahrzehnten geführte Diskussion, inwiefern rechtsgeschäftlicher Verbraucherschutz eine ungerechtfertigte Beschränkung der Privatautonomie darstellen kann und ob er auf einem mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch unvereinbaren Menschenbild aufbaut, kann angesichts des begrenzten Untersuchungsgegenstands hier nicht aufgegriffen werden.46 Ohnehin hat die Frage der Legitimität des Verbraucherschutzrechts mit seiner Eingliederung in das BGB im Jahre 2002 an Brisanz verloren.47 Festzuhalten ist aber, dass dem deutschen Verbraucherschutzrecht das Prinzip der Privatautonomie zugrunde liegt.48 Obwohl ein Leitbild für alle Verbraucherschutzinstrumente relevant war, wurde die Diskussion vornehmlich im Bereich des Wettbewerbsrechts geführt.49 Dort entwickelte die Rechtsprechung zunächst das Konzept des unmündigen, flüchtigen Verbrauchers,50 das von Kritikern stark angegriffen wurde.51 So konstatierte Emmerich, »Leitbild dieser Rechtsprechung [sei] im Grunde der an der Grenze zur Debilität verharrende, unmündige, einer umfassenden Betreuung bedürftige, hilflose Verbraucher, der auch noch gegen die kleinste Gefahr der Irreführung geschützt werden« müsse.52 Diese Kritik ist überholt. Inzwischen hat die obergerichtliche Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht unter dem Einfluss des Europäischen Gerichtshofs das Leitbild des situationsadäquat auf-

42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52

sich hier konzeptionelle Ansätze des deutschen Gesetzgebers für die Herstellung von Vertragsfreiheit. Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 242 ff. Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 243, 245. Drexl, Wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 302. Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 295; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 145 f. Weiterführend Damm, VersR 1999, 129 ff.; Dreher, JZ 1997, 167, 176 ff.; Reich, JZ 1997, 609 f.; Reymann, Sonderprivatrecht, S. 179 ff. m. w. N.; Schünemann, FS Brandner, S. 279 ff. Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 247; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 1. Damm, VersR 1999, 129, 140; Drexl, Wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 302. Drexl, Wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 442. Drexl, Wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 415; Faber, ZEuP 1998, 854; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 11; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, S. 264; Schünemann, FS Brandner, S. 279, 293. Erklärung des Angeklagten Prantl, EuGH, Rs. 16/83, Slg. 1984, 1299, 1306 – Bocksbeutel; Emmerich, FS Gernhuber, S. 857, 870. Emmerich, FS Gernhuber, S. 857, 870.

26

Grundlagen

merksamen Verbrauchers übernommen.53 Das deutsche Verbraucherschutzrecht orientiert sich daher ebenso wie das europäische Vorbild an dem selbstbestimmten Verbraucher und damit an der Freiheit des Wettbewerbs als grundlegendem Prinzip.54 Im Verbrauchervertragsrecht herrscht das Leitbild des Durchschnittsverbrauchers,55 wobei für die genaue Schutzintensität der konkrete situative Zusammenhang maßgeblich ist.56 3.

Fazit

Im Ergebnis unterscheiden sich die Leitbilder auf europäischer und auf deutscher Ebene heute kaum noch. Die größte Divergenz besteht in der ursprünglichen Motivation: Während das deutsche Recht als Ausprägung des Sozialstaates den Schwächeren zu schützen beabsichtigte, zielt das europäische Verbraucherschutzrecht auf die Verwirklichung des Binnenmarktes. Beide Absichten werden durch die Förderung der materialen Vertragsfreiheit und damit des Wettbewerbs erreicht.57

II.

Verbraucherbegriff

1.

Der europäische Verbraucherbegriff

Im europäischen Verbrauchervertragsrecht hat sich seit Erlass der ersten Richtlinien ein Verbraucherbegriff herausgebildet.58 Danach ist Verbraucher diejenige natürliche Person, die bei den jeweils erfassten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.59 Diese Definition ist im Zusammenhang mit dem jeweiligen Regelungsinstrument zu sehen, das dem Verbraucher in einer bestimmten Situation Schutz gewährt.60 Eine mit den vertragsrechtlichen Richtlinien übereinstimmende Definition des Verbrau53 BGH GRUR 2000, 619 – Orient-Teppichmuster ; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 14 Rn. 24 ff. m. w. N.; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 11. 54 Drexl, Wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 302. 55 Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 263, 282; für das AGB-Recht BGHZ 145, 203, 220; Pfeiffer, NJW 2011, 1, 3. 56 Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 262 f.; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 10 f.; Pfeiffer, NJW 2011, 1, 3. 57 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 149. 58 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 73; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 95; Soergel – Pfeiffer, § 13 BGB Rn. 3 ff. 59 Art. 2 Nr. 1 RL 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher. 60 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 74; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 89; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, S. 261.

Der Begriff der Verbraucherschutzbestimmungen

27

cherbegriffs liegt auch dem europäischen Zivilprozess-61 und Kollisionsrecht62 zugrunde. Zahlreiche weitere europarechtliche Richtlinien dienen zwar dem Verbraucherschutz, enthalten allerdings nicht den Begriff des Verbrauchers.63 Hier ist es Aufgabe des EuGH, den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinien zu präzisieren.64 Das Verbraucherleitbild gewinnt daher bei der Auslegung dieser Instrumente besondere Bedeutung. Mit der Einführung der Richtlinie 2011/83/EU65 beabsichtigte die Kommission eine Vollharmonisierung des europäischen Verbraucherrechts.66 Gemäß Artikel 4 des Richtlinienentwurfs durften die Mitgliedstaaten keine von den Bestimmungen dieser Richtlinie abweichenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften aufrechterhalten oder einführen. Dies galt nach dem Richtlinienentwurf auch für strengere oder weniger strenge Rechtsvorschriften zur Gewährleistung eines anderen Verbraucherschutzniveaus.67 Wäre Artikel 4 des Entwurfs in die Verbraucherrechte-Richtlinie übernommen worden, hätte die EU den Verbraucherbegriff, der in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie definiert ist, voll harmonisiert. Indes regte sich Widerstand gegen eine solch weitreichende Vereinheitlichung, sodass Artikel 4 in seiner Entwurfsfassung keinen Eingang in die endgültige Richtlinie gefunden hat.68 Vielmehr stellt Erwägungsgrund 13 i. V. m. Art. 4 der Verbraucherrechte-Richtlinie klar, dass die Mitgliedstaaten beschließen können, die Anwendung dieser Richtlinie auf juristische oder natürliche Personen auszudehnen, die keine »Verbraucher« im Sinne der Richtlinie sind. Damit dürfen die Mitgliedstaaten ein die europarechtlichen Vorgaben übersteigendes Schutzniveau vorsehen.69 2.

Der deutsche Verbraucherbegriff

Das deutsche autonome Recht definiert den Verbraucher in § 13 BGB in Anlehnung an den Begriff in den verbrauchervertragsrechtlichen Richtlinien. Gemäß § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft 61 Art. 15 Abs. 1 VO (EG) Nr. 44/2001 (im Folgenden EuGVVO a. F.); Art. 17 Abs. 1 VO (EU) Nr. 1215/2012 (im Folgenden EuGVVO oder EuGVVO n. F.); vgl. Schack, IZVR, Rn. 315 ff.; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 90; Soergel – Pfeiffer, § 13 BGB Rn. 6. 62 Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 593/2008 (im Folgenden Rom I – VO). 63 So RL 85/374/EWG (Produkthaftung); RL 90/314/EWG (Pauschalreisen); RL 2006/114/EG (irreführende und vergleichende Werbung). 64 Dreher, JZ 1997, 167, 169 für die wettbewerbsrechtlichen Richtlinien. 65 Im Folgenden Verbraucherrechte-Richtlinie. 66 Staudinger – Kannowski, Vorbem. zu §§ 13, 14 BGB Rn. 19; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 38. 67 Vorschlag für eine Richtlinie über die Rechte der Verbraucher, KOM(2008) 614 endg. 68 Berger, ZEuP 2009, 451, 454; Micklitz/Reich, EuZW 2009, 279, 286; Staudinger – Kannowski, Vorbem. zu §§ 13, 14 BGB Rn. 19. 69 Purnhagen, ZRP 2012, 36, 37; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 40.

28

Grundlagen

zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Hiernach gewährleistet das deutsche Recht einen über den in Art. 2 Abs. 1 der VerbraucherrechteRichtlinie hinausgehenden Verbraucherschutz, weil eine natürliche Person lediglich bei einer gewerblichen und selbstständigen beruflichen Tätigkeit nicht als Verbraucher qualifiziert wird.70 § 13 BGB kommt eine Doppelfunktion zu: Er dient der Umsetzung europäischer Verbraucherschutzrichtlinien und bietet den Bezugspunkt für das nationale Konsumentenrecht.71 Um die unionsrechtlichen Mindestvorgaben zu erfüllen, enthält § 13 BGB einen funktionalen Verbraucherbegriff, der entsprechend dem europäischen Verbraucherleitbild der Verwirklichung des Binnenmarktes dienen soll.72 Der deutsche Verbraucherbegriff geht – wie Reich thematisiert73 – von einem rollensoziologischen Modell aus. Maßgeblich ist, welche Rolle die betreffende Person im Marktgeschehen ausfüllt.74 Dieser gesetzgeberischen Konzeption liegt der Gedanke zugrunde, dass einer natürlichen Person sowohl die Rolle des Verbrauchers als auch die des Unternehmers zukommen kann.75 Da § 13 BGB nur in Zusammenschau mit den Regelungsbereichen des Verbraucherrechts aussagekräftig ist, kann der deutsche Gesetzgeber durch die Ausgestaltung der situativen Schutzbedürftigkeit des in § 13 BGB definierten Verbrauchers seinen sozialstaatlich motivierten Unterlegenenschutz verwirklichen.76

3.

Fazit

Im Ergebnis ist die vielfach geübte Kritik77 an der Divergenz der Verbraucherleitbilder und der Verbraucherbegriffe unberechtigt. Die Unterschiede zwischen der europäischen und der deutschen Bestimmung sind geringer als zumeist angenommen.78 Zudem erfordern verschiedene Bereiche des Verbraucherschutzes je nach Zielsetzung unterschiedliche Begrifflichkeiten.79 Schließlich verkennen die Kritiker, dass der Bereich des Verbraucherschutzes ein äußerst 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79

Staudinger – Kannowski, § 13 BGB Rn. 1. MünchKomm BGB – Micklitz, § 13 Rn. 1. MünchKomm BGB – Micklitz, § 13 Rn. 4 ff. Reich, ZRP 1974, 187, 190. Dick, Verbraucherleitbild, S. 10; MünchKomm BGB – Micklitz, Vorbem. §§ 13, 14 Rn. 68, § 13 Rn. 4. Dick, Verbraucherleitbild, S. 10; von Moltke, Kollektiver Rechtsschutz, S. 8. MünchKomm BGB – Micklitz, § 13 Rn. 4 ff. Dreher, JZ 1997, 167, 168 ff.; Wiedenmann, Verbraucherleitbilder und Verbraucherbegriff, S. 134. Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 73 ff. Medicus, FS Kitagawa, S. 471, 484.

Bedürfnis kollektiver Rechtsschutzinstrumente für Verbraucher

29

dynamisches Feld ist, sodass die Stellung des Verbrauchers, deren sozial-ökonomische Prägung nicht zu vernachlässigen ist,80 ständiger Entwicklung unterliegt.81 Verbraucherschutzbestimmungen sind für diese Untersuchung solche Normen, die den Verbraucher – ausdrücklich oder implizit – zum Bezugsobjekt ihrer Regelung erheben. Kartellrechtliche Vorschriften werden von dieser Untersuchung ausgenommen, obwohl auch sie dem Schutz von Verbrauchern dienen können,82 denn das Kartellrecht weist kompetenzbezogene, prozessuale und materiell-rechtliche Besonderheiten auf, die eine spezielle Regelung erforderlich machen.83 Der Verbraucherbegriff und das Verbraucherleitbild sind die Grundlagen, um die Motivation für Verbraucherschutzbestimmungen nachzuvollziehen und zu beurteilen, ob und inwiefern Haftungsansprüche einem kollektiven Rechtsschutzverfahren zugänglich sein sollten.

B.

Bedürfnis kollektiver Rechtsschutzinstrumente für Verbraucher

Um das Bedürfnis von kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher zu definieren, sind zunächst die Verbraucherinteressen herauszuarbeiten (unten I), bevor die für den kollektiven Rechtsschutz relevanten Anspruchsziele (unten II) bestimmt werden.

I.

Verbraucherinteressen

Ebenso wenig wie der Verbraucherbegriff lässt sich das Verbraucherinteresse einheitlich definieren. Denn Verbraucherinteressen werden durch den Verbraucherbegriff bestimmt, sodass der Schutz der Konsumenten wegen der Situationsbezogenheit des Verbraucherbegriffs verschiedenen Anliegen Rechnung tragen muss.84 Die Verbraucherbelange können aber typisiert und in ein Verhältnis zum Allgemeininteresse gesetzt werden. Diese Analyse ist notwendig, um zu erarbeiten, ob Verbraucherinteressen kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren erfordern. Kollektive Klageformen werden dort gebraucht, wo der 80 Reich, ZRP 1974, 187, 189. 81 Damm, VersR 1999, 129, 134; Höland, Liber amicorum Reich, S. 195 ff. 82 Dies zeigt beispielsweise § 33 Abs. 1 S. 3 GWB, der den Verbraucher als »sonstige[n] Marktbeteiligte[n]« erfasst. 83 Siehe unten S. 162 ff. 84 Heiderhoff, Verbrauchervertragsrecht, S. 287.

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Grundlagen

Individualrechtsschutz die Durchsetzung einzelner Verbraucherbelange nicht ausreichend gewährleistet. Darüber hinaus dient der kollektive Rechtsschutz übergeordneten Interessen, den so genannten kollektiven Verbraucherinteressen. 1.

Individuelle Verbraucherinteressen

Das individuelle Verbraucherinteresse besteht darin, die subjektiven Rechtspositionen, die das Verbraucherschutzrecht dem Einzelnen gewährt, geltend zu machen und durchzusetzen. Die Feststellung und Verwirklichung subjektiver Rechte bildet einen wesentlichen Zweck des Zivilprozesses.85 Mit der Durchsetzung subjektiver Positionen einher geht die Bewährung des objektiven Rechts als ein weiteres Ziel des zivilgerichtlichen Verfahrens.86 Von Ihering proklamierte bereits: »[…] indem er [der Rechtsinhaber] sein Recht behauptet, hält er das Recht aufrecht. Das Interesse und die Folgen dieser seiner Handlungsweise gehen daher über seine Person weit hinaus […].«87 Demzufolge werden subjektive Rechtspositionen nicht nur im Interesse des betroffenen Verbrauchers geltend gemacht, sondern sie dienen ebenso dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung verbraucherschützender Vorschriften.88 Jedoch stößt die Bewährung des objektiven Verbraucherrechts an Grenzen, wenn der einzelne Verbraucher seine Rechte nicht verfolgt.89 Diese von MellerHannich als »rationale Apathie«90 der Verbraucher bezeichnete Erscheinung wird bei den Schadenstypen ausführlich erläutert.91 2.

Kollektive Verbraucherinteressen

Fraglich ist, ob dem individuellen Verbraucherinteresse ein kollektives Verbraucherinteresse übergeordnet werden kann, das neben dem Ausgleich für die unzureichende Durchsetzung subjektiver Verbraucherrechte einen weiteren Grund für die Einführung von kollektiven Klageverfahren darstellen kann. Für den Begriff der kollektiven Interessen, zu denen auch das kollektive Verbraucherinteresse zählt, hat Cappelletti die Bezeichnung der »diffusen« In85 Gaul, AcP 168 (1968), 27, 46; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 1 Rn. 7. 86 BGHZ 10, 333, 336; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 268; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 1 Rn. 9. 87 von Ihering, Kampf ums Recht, S. 54. 88 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 268. 89 Lakkis, Kollektiver Rechtsschutz, S. 12; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 268. 90 Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 268. 91 Siehe unten S. 33 ff.

Bedürfnis kollektiver Rechtsschutzinstrumente für Verbraucher

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teressen geprägt,92 der vielfach in der Literatur übernommen wurde.93 Cappelletti folgend sind Verbraucherinteressen diffus, weil der betroffene Personenkreis wegen der Situationsbezogenheit des Verbraucherbegriffs94 nicht klar abzugrenzen ist.95 Zu den diffusen Interessen sollen zum einen diejenigen zählen, die nicht als subjektive Rechte verbürgt und damit nicht vom Einzelnen prozessual durchsetzbar sind.96 Eine typische Fallgruppe wären Gemeinschaftsgüterschäden, die von Individuen nicht verfolgt werden können.97 Zum anderen erfassen die diffusen Interessen solche, für deren Durchsetzung ein zu geringer Anreiz besteht, als dass der Einzelne Kosten und Zeit eines Gerichtsverfahrens hierfür auf sich nehmen würde.98 Beizupflichten ist Cappelletti insofern, als in diesen Fällen kollektive Rechtsschutzinstrumente erforderlich werden können. Allerdings beschreiben die genannten Fallkonstellationen weniger den Gehalt kollektiver Interessen als vielmehr die Hindernisse, denen die Durchsetzung umwelt- oder verbraucherschützender Normen begegnen kann. Ein kollektives Interesse an der Beseitigung dieser Hindernisse besteht nicht per se, sondern es kommt auf die Qualität des Rechtsverstoßes an, wie die Erwägungen des europäischen und des deutschen Gesetzgebers zeigen. Erwägungsgrund 3 Satz 2 der Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen99 deutet an, dass auf europäischer Ebene der Begriff der kollektiven Verbraucherinteressen mehr umfassen soll als die Bündelung der Einzelbelange der Verbraucher. Nach dieser Negativdefinition sind »unter Kollektivinteressen […] die Interessen zu verstehen, bei denen es sich nicht um eine Kumulierung von Interessen durch einen Verstoß geschädigter Personen handelt.«100 Diese Definition bezieht sich unmittelbar nur auf die Richtlinie über Unterlassungsklagen, zeigt aber, dass der europäische Gesetzgeber kollektiven Verbraucherinteressen eine über die Kumulation der Anliegen einzelner Verbraucher hinausgehende Bedeutung beimisst.101 Wie Art. 1 Abs. 1 und Erwägungsgrund 3 der Richtlinie deutlich machen, war die Einführung 92 93 94 95 96 97 98 99

Cappelletti, RabelsZ 40 (1976), 669, 680. Reich, in: Europäisches Verbraucherrecht, S. 9, 13; von Aaken, KritV 2003, 44, 50. Siehe oben S. 26 ff. Reich, in: Europäisches Verbraucherrecht, S. 9, 13. von Aaken, KritV 2003, 44, 50. Siehe unten S. 38. Cappelletti, RabelsZ 40 (1976), 669, 680. RL 2009/22/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (im Folgenden Unterlassungsklagen-Richtlinie 2009 oder RL 2009/22/EG). 100 Erwägungsgrund 3 Satz 2 der RL 2009/22/EG (Hervorhebung durch Verfasserin). 101 Zweifel, ob »tatsächlich ein ›kollektives Verbraucherinteresse‹ existiert, das etwas anderes ist, als die Summe der vielen Einzelinteressen der Verbraucher«, haben Hopt/Baetge, in: Bündelung, S. 11, 45.

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Grundlagen

einer grenzüberschreitenden Verbraucherverbandsklage dadurch motiviert, den Schutz genau dieser übergeordneten Interessen zu verbessern und so die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes zu stärken. Die Verbandsunterlassungsklage, die der europäische Gesetzgeber zum Schutze der kollektiven Verbraucherinteressen erlassen hat, verfolgt nicht das Ziel, die Verwendung unwirksamer AGB oder ein unlauteres Verhalten gegenüber einem bestimmten Verbraucher zu unterbinden. Sie bezweckt vielmehr, dass das beklagte Unternehmen diese Pflichtverletzungen gegenüber allen Verbrauchern unterlässt. Das kollektive Verbraucherinteresse besteht daher im Unterschied zum individuellen Verbraucherinteresse nicht darin, eine subjektive Rechtsposition durchzusetzen, sondern Verbraucherrechtsverstöße unmittelbar zur Rechtsbewährung zugunsten der Verbrauchergemeinschaft zu verfolgen. Ein Tätigwerden im kollektiven Verbraucherinteresse, d. h. zur unmittelbaren Rechtsbewährung zugunsten der Verbraucher, ist erforderlich, »wenn der Verstoß in seinem Gewicht und seiner Bedeutung über den Einzelfall hinausreicht und eine generelle Klärung geboten erscheinen lässt.«102 Eine Rechtsverfolgung ist damit bei Verstößen geboten, die nicht nur auf Versehen in Einzelfällen zurückzuführen sind.103 Das Kollektivinteresse der Verbraucher ist nicht identisch mit den Anliegen der Allgemeinheit,104 vielmehr stellt es einen Ausschnitt des Allgemeininteresses dar.105 Eine Gleichsetzung des kollektiven Verbraucherinteresses mit dem Allgemeininteresse würde die Belange anderer Marktteilnehmer, die nicht mit denen der Verbraucher übereinstimmen müssen, vernachlässigen. Das Allgemeininteresse kann als »das Interesse der Gesamtheit schlechthin«106 beschrieben werden, das durch eine Abwägung der möglicherweise widerstreitenden Belange verschiedener Marktteilnehmer ermittelt wird.107 Der Umfang und die Ausgestaltung von Klageformen des kollektiven Rechtsschutzes zeigen, welches Gewicht der Gesetzgeber den kollektiven Verbraucherinteressen beigemessen und wie er die verschiedenen Anliegen zu einem Ausgleich gebracht hat. Im Folgenden soll genauer betrachtet werden, ob und inwiefern die Durchsetzung individueller Verbraucherbelange Hindernissen begegnet und inwieweit kollektive Rechtsschutzinstrumente zur Überwindung solcher Hindernisse, 102 Begr. RegE Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 53; vgl. auch Palandt – Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 5. 103 OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 2008, 640 Rn. 14; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 2 UKlaG Rn. 17. 104 Gaul, FS Beitzke, S. 997, 1023; Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 76 ff. 105 Wolf, Klagebefugnis der Verbände, S. 13; Lakkis, Kollektiver Rechtsschutz, S. 10. 106 Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rn. 81. 107 von Moltke, Kollektiver Rechtsschutz, S. 23.

Bedürfnis kollektiver Rechtsschutzinstrumente für Verbraucher

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zur Bewährung des objektiven Rechts sowie zum Schutz der kollektiven Verbraucherinteressen erforderlich sind. Für eine entsprechende Analyse sollen typische Schadensarten betrachtet werden, deren gerichtliche Durchsetzung auf Hindernisse stößt.

II.

Schadensarten

Es existieren verschiedene Schadensarten, die mit Maßnahmen des kollektiven Rechtsschutzes durchgesetzt werden können. Die Bezeichnungen für diese Schadensarten sind uneinheitlich.108 Für den Zweck dieser zivilverfahrensrechtlichen Untersuchung sollen die relevanten Schadensgruppen in Bagatellschäden und Massenschäden unterteilt werden, die Untergruppen der Streuschäden darstellen.109 Der Oberbegriff des Streuschadens verdeutlicht die verfahrensrechtlich bedeutsame Problematik der personellen und zugleich örtlichen, möglicherweise grenzüberschreitenden Verbreitung der verursachten Schäden. Er soll hier Schäden bezeichnen, die aufgrund derselben oder einer gleichförmigen Ursache eine große Anzahl von Personen betreffen und durch einen Schädiger verursacht worden sind.110 Die weitere Unterteilung in Bagatellund Massenschäden soll das Augenmerk auf die dem Einzelnen entstandene Schadenshöhe lenken. Je nach individueller Schadensintensität begegnet die Rechtsdurchsetzung unterschiedlichen Hindernissen.

1.

Bagatellschäden

Eine Gruppe möglicher Schäden, die Betroffene bei Verstößen gegen Verbraucherschutzbestimmungen typischerweise erleiden, lässt sich unter dem Oberbegriff des Bagatellschadens zusammenfassen. Ein solcher liegt vor, wenn eine Vielzahl von Verbrauchern durch dasselbe oder ein gleichförmiges Verhalten eines Unternehmers geschädigt wird und der entstandene Schaden des einzelnen Verbrauchers so gering ist, dass ein ausreichender Klageanreiz fehlt.111 Öfter wird auch die Bezeichnung Streuschaden für diese Fallgruppe verwen108 Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 5 m.w.N.; Lange, Gruppenverfahren, S. 4 ff. 109 So auch Schaub, JZ 2011, 13 ff. 110 In diesem Sinne Alexander, JZ 2006, 890, 892. Haß, Gruppenklage, S. 20 f. verwendet diese Definition für den Begriff des Massenschadens. Schaub stellt bei ihrer Definition des Streuschadens in JZ 2011, 13 weniger auf die Zahl der Personen ab als auf die räumliche Ausbreitung des Schadens. 111 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 13; Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 34 f.; Piper/Ohly/Sosnitza – Ohly, § 10 UWG Rn. 1; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 664.

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Grundlagen

det.112 Allerdings ist der Begriff des Bagatellschadens treffender, weil er die Geringfügigkeit des Einzelschadens hervorhebt. Reine Streuschäden können, wie sich im Folgenden zeigen wird, auch in Form von Massenschäden mit erheblichen Nachteilen für einzelne Betroffene auftreten. Beispiele für Bagatellschäden sind die Abbuchung geringer Geldbeträge ohne Rechtsgrund, der Vertragsschluss aufgrund irreführender Werbung oder der Kauf von gefälschten Produkten oder von Produkten, deren Füllmenge von der angegebenen abweicht.113 In diesen Fällen ist die Einbuße des Einzelnen gering, der gesamtwirtschaftliche Schaden kann allerdings wegen der Vielzahl der Geschädigten ein erhebliches Volumen erreichen.114 So hat die Arbeitsgemeinschaft Mess- und Eichwesen (AG ME) auf Grundlage ihrer Fertigpackungsüberwachungen errechnet, dass den Verbrauchern aufgrund von Unterfüllungen bei Nahrungsmitteln insgesamt ca. EUR 50 Mio. Schaden pro Jahr entsteht.115 Auch die Verwendung unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen gehört in diese Fallgruppe.116 Sind allgemeine Geschäftsbedingungen wegen eines Verstoßes gegen §§ 305 ff. BGB unwirksam, so betrifft diese Unwirksamkeit eine große Anzahl von Vertragspartnern.117 Der daraus entstehende Schaden ist mithin weit gestreut. Typischerweise beträgt in den genannten Beispielen die Einbuße des einzelnen Verbrauchers nur wenige Euro oder Cent. Solch ein geringer Nachteil fällt dem Verbraucher häufig nicht auf. Selbst wenn ihm sein Schaden bewusst ist, begegnet er bei der Durchsetzung seines Haftungsanspruchs Hindernissen. Denn bei einem Prozess kommen auf ihn zunächst Kosten zu, die die erlittene Einbuße erheblich übersteigen. Wenn er eine Klage einreicht, muss der Kläger einen Gerichtskostenvorschuss zahlen und seine Anwaltskosten zunächst selbst tragen. In einem erstinstanzlichen zivilgerichtlichen Verfahren fallen bis zu einem Streitwert von EUR 500 einheitlich drei Wertgebühren zu je EUR 35,118 mithin EUR 105 an, die der Kläger als Vorschuss in die Gerichtskasse einzahlen 112 So u. a. Hopt/Baetge, in: Bündelung, S. 11, 50; Schäfer, in: Bündelung, S. 67, 69 f.; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 51. 113 Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 23; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 10 UWG Rn. 3; Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 35; Piper/Ohly/Sosnitza – Ohly, § 10 UWG Rn. 1. 114 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 34; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 52. 115 Faltblatt der Arbeitsgemeinschaft Mess- und Eichwesen, Verbraucherschutz durch Fertigpackungskontrollen, AG ME – FB 4, 7/2002, S. 3; Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 337. 116 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 35; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 3; ausführlich zur Verwendung unwirksamer AGB Schlagelambers, Verwendung unwirksamer AGB, S. 35 ff. 117 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 35. 118 § 34 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 1210 des Kostenverzeichnisses.

Bedürfnis kollektiver Rechtsschutzinstrumente für Verbraucher

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muss. Selbst wenn der Geschädigte lediglich einen Mahnbescheid beantragt, muss er 0,5 Wertgebühren, mindestens aber EUR 32119 einzahlen. Die Prozesskosten sind damit in vielen Fällen erheblich höher als der tatsächlich erlittene Schaden. Dieses unrentable Verhältnis und das Risiko des Klägers, mit seiner Klage zu unterliegen und damit gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zusätzlich die möglichen Anwaltskosten des Beklagten tragen zu müssen, halten Verbraucher davon ab, ihren Schaden in aufwändigen Prozessen einzufordern.120 Das »rationale Desinteresse«121 des Verbrauchers führt dazu, dass gesetzeswidriges Verhalten des Unternehmers trotz eines oft hohen Gesamtschadens nicht gerichtlich verfolgt wird.122 Die Unternehmen müssen in diesen Fällen keine Verpflichtung zur kompletten Kompensation fürchten. Sie werden daher drohende Ersatzzahlungen nicht oder nicht vollständig als Handlungsfolge ihres Gesetzesverstoßes einkalkulieren.123 Es kann für den Unternehmer ökonomisch sinnvoller sein, in den Genuss der Vorteile gesetzeswidrigen Verhaltens zu kommen und vereinzelt Ausgleichszahlungen leisten zu müssen, als sich gesetzeskonform zu verhalten und Schäden zu vermeiden, obwohl die verursachte Gesamteinbuße den durch den Rechtsverletzer erzielten Nutzen übersteigt. Der Schädiger betreibt dann einen unzureichenden Schadensvermeidungsaufwand.124 Das rationale Desinteresse an der Durchsetzung von Ansprüchen bei Bagatellschäden verzerrt damit die gesamtwirtschaftlich intendierten Sorgfaltsanreize des Haftungsrechts.125 Diese unzureichende Steuerungswirkung des Zivilrechts bei Bagatellschäden126 erfordert mithin juristische Instrumente, die zur effektiven Verfolgung dieser Verbraucherrechtsverstöße geeignet sind und die Unternehmer zu einer Schadensvermeidung im Sinne der gesamtwirtschaftlichen Kosten-NutzenRechnung veranlassen.127 Die unzureichende Rechtsdurchsetzung bei Bagatellschäden beeinträchtigt daher vor allem die verhaltenssteuernde Wirkung des Schadensersatzrechts. Die Diskussion, ob und in welchem Maße das deutsche Haftungsrecht überhaupt der

119 § 34 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 1100 des Kostenverzeichnisses. 120 Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher, KOM(2008) 794 endg., Rn. 9; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 13; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 664. 121 Schäfer, in: Bündelung, S. 67, 69; Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, S. 413. 122 Schaub, JZ 2011, 13, 16; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 664. 123 Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 11; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 463. 124 Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 10 f.; Schäfer, in: Bündelung, S. 67, 68 f. 125 Wagner, AcP 206 (2006), 352, 463 f. 126 Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, S. 413 f. 127 Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 11; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 463 f.

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Grundlagen

Prävention und Verhaltenssteuerung dienen soll,128 ist überholt. Es kann nicht mehr ernstlich in Abrede gestellt werden, dass dem deutschen Schadensersatzrecht außer der Ausgleichsfunktion zumindest als Nebenzweck eine präventive Wirkung zukommt.129 Deutsch war bereits 1976 der Auffassung: »Schon wegen des meist unberechenbaren Risikos, das bis zu prohibitiver Höhe ansteigen kann, wird die Ersatzpflicht oft mehr gefürchtet als die regelmäßig geringe Geldstrafe […]. Zurecht wird deshalb im Schrifttum die Prävention als ein Zweck des Haftungsrechts anerkannt […].«130

Der präventive Zweck zivilrechtlicher Ansprüche zeigt sich beispielsweise an den gerichtlich zugesprochenen Entschädigungen nach Persönlichkeitsrechtsverletzungen131 und an der Schmerzensgeldregelung in § 253 Abs. 2 BGB.132 Die defizitäre Rechtsbewährung bei Bagatellschäden behindert neben der Präventionsfunktion des Haftungsrechts auch dessen Ausgleichsfunktion. Denn die Verbraucher, die aufgrund des Kosten-Nutzen-Vergleichs keine Klage anstrengen, erhalten keine Kompensation. Die mangelnde Ausgleichsfunktion tritt aber insofern in den Hintergrund, als die einzelnen Schäden von untergeordneter Bedeutung sind.133 Die unterschiedliche Gewichtung von Kompensationsund Präventionsfunktion bei Bagatell- und bei Massenschäden spielt für die Ausgestaltung von Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes eine wichtige Rolle,134 auf die noch zurückzukommen sein wird.135 2.

Massenschäden

Als weitere Fallgruppe werden im kollektiven Rechtsschutz die so genannten Massenschäden diskutiert. Den Bagatellschäden vergleichbar, handelt es sich dabei um Schäden, die eine Vielzahl von Personen aufgrund derselben oder einer gleichartigen Ursache betreffen136 und durch denselben Verletzer verur-

128 Weiterführend zum Zweck des Haftungs- und Schadensersatzrechts im Allgemeinen Esser/ Schmidt, Schuldrecht I/2, S. 171 ff.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 11 ff.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, S. 423 f.; Schmidt, KritV 1986, S. 83 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 352 ff. 129 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, S. 423 f.; Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 15; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 422 ff.; Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 51. 130 Deutsch, Haftungsrecht I, S. 71. 131 Müller, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band II/1, S. L 9, 23 f. 132 Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 560. 133 Schaub, JZ 2011, 13, 20; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 53, 73. 134 Schaub, JZ 2011, 13, 20 ff.; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 49 f. 135 Siehe unten S. 171 ff. 136 Haß, Gruppenklage, S. 20 f.

Bedürfnis kollektiver Rechtsschutzinstrumente für Verbraucher

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sacht worden sind. Allerdings sind Massenschäden bereits einzeln betrachtet so hoch, dass ein ausreichender Klageanreiz besteht.137 Beispiele für verbraucherrelevante Massenschäden sind Einbußen durch fehlerhafte Produkte oder fehlerhafte Informationen, wie etwa die Falschberatung von Kapitalanlegern.138 Einen weiteren typischen Massenschaden, der nicht verbraucherspezifisch ist, stellt die Verletzung einer Vielzahl von Personen bei Großunfällen wie Flugzeugabstürzen oder Bahnunglücken dar.139 In diesen Fällen scheitert die Rechtsdurchsetzung nicht an der rationalen Apathie der Betroffenen, ganz im Gegenteil:140 Bei Massenschäden ist die hohe Anzahl der Klagen problematisch, welche die Gerichte zeitlich und personell an ihre Belastungsgrenzen bringen kann. Die Kläger müssen teilweise Jahre auf eine Entscheidung warten – ein Zustand, der nur schwer mit dem in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG verbürgten Justizgewährungsanspruch vereinbar ist.141 So sah sich das Landgericht Frankfurt am Main seit 2001 mit Klagen von ca. 17.000 enttäuschten Aktionären der Deutschen Telekom AG konfrontiert.142 Diese Klagewelle veranlasste sogar den Gesetzgeber zum Erlass des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes vom 16. August 2005 (KapMuG).143 Da bei Massenschäden der Einzelne eine hohe Einbuße erleidet, beeinträchtigt das oben beschriebene Rechtsdurchsetzungsdefizit die Ausgleichsfunktion des Haftungsrechts erheblich.144 Die Überlastung der Gerichte führt dazu, dass – wenn der Geschädigte sich nicht schon wegen der Langwierigkeit eines Prozesses von einer Klage abschrecken lässt – ein Urteil erst geraume Zeit nach der Klageerhebung ergeht. Die bedeutenden Schäden des Klägers werden dann mit erheblicher zeitlicher Verzögerung kompensiert. Mit der eingeschränkten Ausgleichsfunktion einher geht eine verringerte präventive Wirkung des Schadensrechts.145 Doch steht hier die fehlende verhaltenssteuernde Funktion im Unterschied zu den Bagatellschäden (oben 1) nicht im Vordergrund.

137 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 119; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 664. 138 Schaub, JZ 2011, 13, 14; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 54. 139 Koch, JZ 1998, 801, 802; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 54. 140 Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 54. 141 Das Rechtsstaatsprinzip verlangt, streitige Rechtsverhältnisse in angemessener Zeit zu klären; BVerfGE 60, 253, 269; BVerfGE 88, 118, 124. 142 Tamm, ZHR 174 (2010), 525, 530. Nach drei Jahren Verfahrensdauer ohne Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung in den Telekom-Klagen lag noch kein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip vor; BVerfG WM 2004, 1777. 143 Jahn, ZIP 2008, 1314; Tamm, ZHR 174 (2010), 525, 530; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 665; siehe unten S. 89 ff. 144 Schaub, JZ 2011, 13, 14. 145 Schäfer, in: Bündelung, S. 67 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 458 ff.

38 3.

Grundlagen

Gemeinschaftsgüterschäden

Eine dritte Fallgruppe von Schäden, die auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes diskutiert wird, sind die so genannten Gemeinschaftsgüterschäden. Bei ihnen handelt es sich um Schäden, die dem Kollektiv und nicht einer Einzelperson oder einer Gruppe von Einzelpersonen entstehen, wie beispielsweise Umweltschäden.146 Hier ist die Rechtsdurchsetzung deshalb problematisch, weil die Schadensposition keinem konkreten Rechtssubjekt zugeordnet ist.147 Dieses Gebiet ist vielmehr, zumindest im Geltungsbereich der Umwelthaftungsrichtlinie, öffentlich-rechtlich geregelt.148 Gemeinschaftsgüterschäden sollen in dieser Arbeit nicht weiter untersucht werden, da sie nicht verbrauchertypisch sind und aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Prägung andere Regelungsinstrumente erfordern.

4.

Schlussfolgerungen

Die Hindernisse einer Rechtsdurchsetzung bei Bagatell- und bei Massenschäden unterscheiden sich grundsätzlich voneinander. Während bei Bagatellschäden der Klageanreiz fehlt, sind die Betroffenen von Massenschäden einer überlangen Verfahrensdauer ausgesetzt. Je nachdem steht eine andere Funktion des Haftungsrechts im Vordergrund. Die defizitäre Rechtsdurchsetzung bei Bagatellschäden beeinträchtigt vor allem die Präventionsfunktion, wohingegen der verzögerte Rechtsschutz bei Massenschäden hauptsächlich die Kompensationsfunktion behindert. Aus diesen Gründen ist fraglich, ob eine europäische Regelung für beide Fallgruppen erforderlich ist und ob eine Klageform beide Schadensarten erfassen kann. Diese Aspekte werden an späterer Stelle behandelt.149 Gemeinsam ist beiden Schadensgruppen, dass der Zugang zu effektivem Rechtsschutz, wie er verfassungsrechtlich in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG und europarechtlich in Art. 47 Abs. 2 GRCh und in Art. 6 Abs. 1 der EMRK verbürgt ist, beeinträchtigt wird. Bei Bagatellschäden hält die Betroffenen das wirtschaftliche Missverhältnis zwischen Verfolgungsaufwand und erlittener Einbuße von einer Durchsetzung ihrer Ansprüche ab, und bei Massenschäden beeinträchtigt die lange Verfahrensdauer die effektive Rechtsdurchsetzung. Verspäteter Rechtsschutz kann eine Beschränkung des Zugangs zum Recht 146 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 126; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 50. 147 Seibt, Ökologische Schäden, S. 11 ff. 148 Schaub, JZ 2011, 13; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 50. 149 Siehe unten S. 157 f., 161 ff.

Bedürfnis kollektiver Rechtsschutzinstrumente für Verbraucher

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darstellen, wie der Wortlaut der Art. 47 Abs. 2 GRCh und Art. 6 Abs. 1 EMRK150 zeigt, der eine Verhandlung von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche innerhalb einer angemessenen Frist vorschreibt. Die vorstehende Analyse ergibt, dass sich Streuschäden »mit herkömmlichen Schadensausgleichsmechanismen schwer erfassen lassen.«151 Als mögliche Instrumente, um die beschriebenen Defizite auszugleichen, werden auf prozessualer Ebene Regelungen des kollektiven Rechtsschutzes, auf materiell-rechtlicher Ebene die Einführung von Strafschadensersatz diskutiert.152 So genannte punitive damages wirken vor allem verhaltenssteuernd, führen aber im Falle von Massenschäden nicht zur Verfahrensbeschleunigung. Damit ist das Institut des Strafschadensersatzes allenfalls geeignet, die Durchsetzung bei Bagatellschäden zu verbessern.153 Denn die Chance, bei Erfolg der Klage mehr zugesprochen zu bekommen, als zur Kompensation der Einbußen benötigt wird, kann einen Klageanreiz für die Geschädigten bieten, der bei Streuschäden in Bagatellhöhe sonst fehlt. Wenn zahlreiche Geschädigte wegen derselben Rechtsverletzung klagen, fragt sich, wie konkurrierende Klagen auf punitive damages zu behandeln sind.154 Um einen Wettlauf der Betroffenen zu vermeiden, müsste der Gesetzgeber ohnehin auf ein Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes zurückgreifen, sodass für Streuschäden eine rein prozessuale Lösung näher liegt.155 Sie wird den verschiedenartigen Hindernissen der Rechtsdurchsetzung besser gerecht, ist weniger einschneidend und besser vorhersehbar als die Einführung von Strafschadensersatz, der mit dem Strafmonopol des Staates konfligieren kann156 und der dem Bereicherungsverbot als Grundlage des deutschen Schadensersatzrechts157 diametral entgegensteht.158 Daher wird hier keine materiellrechtliche Lösung nach dem »Multiplikationsprinzip«159 erarbeitet.

150 Cappelletti, RabelsZ 40 (1976), 669, 676 f. 151 Schaub, JZ 2011, 13. 152 Engelhardt, in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts, S. 183 ff.; Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, S. 414; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 464 ff. 153 Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 59. 154 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 100 ff. 155 Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 60. 156 Vgl. BGHZ 118, 312, 343 ff. 157 MünchKomm BGB – Oetker, § 249 Rn. 20; Staudinger – Schiemann, Vorbem. §§ 249 ff. BGB Rn. 2. 158 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 99; zur jüngeren Diskussion, ob die Präventionsfunktion des Schadensersatzrechts eine überkompensatorische Entschädigung erlaubt, siehe u. a. Möller, Präventionsprinzip des Schadensrechts, S. 117 ff.; Schäfer, AcP 202 (2002), 397 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 464 f. 159 Dazu Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 98, der unter diesem Prinzip die Mulitplikation des zum Schadensausgleich erforderlichen Ersatzbetrages mit der umgekehrten Wahrscheinlichkeit seiner Durchsetzung versteht.

40

C.

Grundlagen

Regelungsmodelle des kollektiven Rechtsschutzes für Verbraucher

Es existieren verschiedene Regelungsmodelle kollektiven Rechtsschutzes, deren Verständnis Voraussetzung für die Entwicklung eines europäischen Verfahrens ist.

I.

Verbandsklagen

Ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes ist die Verbandsklage. Eine einheitliche Definition der Verbandsklage existiert nicht,160 vielmehr ist sie in den verschiedenen Mitgliedstaaten161 und in Abhängigkeit vom jeweiligen Regelungsbereich162 unterschiedlich ausgestaltet. Den Verbandsklagen im Verbraucherschutz auf europäischer und deutscher Ebene ist gemein, dass Verbraucherverbände klageweise überindividuelle Interessen, namentlich die Kollektivinteressen der Konsumenten, wahrnehmen.163 Bislang existiert eine europarechtlich initiierte Verbraucherverbandsklage zum Schutz dieser Interessen lediglich als Klage auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 3 UWG.164 Der deutsche Gesetzgeber hat außerdem mit § 10 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG einen Gewinnabschöpfungsanspruch für eingetragene Verbraucherverbände geschaffen.165 Beide Anspruchsziele dienen nicht der Durchsetzung einzelner Rechtspositionen der Konsumenten, sondern ihrem Kollektivinteresse an der Bekämpfung unzulässiger geschäftlicher Handlungen sowie an der Einhaltung verbraucherschützender Vorschriften. Dies ergibt sich für die Unterlassungsansprüche aus Art. 1 Abs. 1 RL 2009/22/EG und für den Gewinnabschöpfungsanspruch aus § 10 Abs. 1 UWG, der die Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt und nicht etwa an die Verbraucher anordnet. Es ist aber denkbar, Verbraucherverbände zu ermächtigen, individuelle Verbraucherinteressen gerichtlich geltend zu machen. Deshalb soll für die weitere Untersuchung der Begriff der Verbraucherverbandsklage weit gefasst werden. Er soll jegliche originäre Klagemöglichkeit durch einen Verbraucherverband im Verbraucherinteresse erfassen, unabhängig davon, ob mit dieser Befugnis individuelle oder kollektive Verbraucherinteressen verfolgt werden. Wie angedeutet, hat die Verbraucherverbandsklage europaweit durch die 160 161 162 163 164 165

Greger, ZZP 113 (2000), 399. Koch, ZZP 113 (2000), 413, 417 ff. Greger, ZZP 113 (2000), 399 f.; Koch, ZZP 113 (2000), 413, 415. Greger, ZZP 113 (2000), 399. Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 323. Siehe unten S. 99 ff.

Regelungsmodelle des kollektiven Rechtsschutzes für Verbraucher

41

Unterlassungsklagen-Richtlinie von 1998,166 die mit erheblichen Änderungen im Jahre 2009 neu kodifiziert wurde, an Bedeutung gewonnen. Diese Richtlinie schreibt den Mitgliedstaaten vor, Unterlassungsklagen zum Schutz kollektiver Verbraucherinteressen, die unter die im Anhang bezeichneten verbraucherschützenden Richtlinien fallen, durch so genannte qualifizierte Einrichtungen einzuführen. Die Ausgestaltung der Klagebefugnis, d. h., ob den Verbänden als qualifizierte Einrichtungen ein eigener Anspruch oder nur eine gesetzliche Prozessführungsbefugnis zuerkannt wird, blieb den Mitgliedstaaten überlassen.167 Sollte eine Verbandsklage zur verbesserten Durchsetzung des Verbraucherrechts in Betracht kommen, ist für die spätere Verteilung des Ersatzbetrages von besonderer Bedeutung, ob die Verbände in Prozessstandschaft oder aufgrund eines eigenen Anspruchs klagen.168

II.

Musterklagen

Eine weitere Klageform, die eine gewisse Bündelung einzelner Rechtsstreitigkeiten erlaubt, ist die Musterklage. Wird eine Musterklage erhoben, sprechen die Parteien oder Dritte dem Ergebnis dieses Prozesses eine die konkrete Klage übersteigende Bedeutung zu.169 Ein solcher Musterprozess findet sich grundsätzlich in zwei Ausprägungen. Die erste Klage kann in Form einer Teilklage erhoben werden, um den Streitwert und damit die Gerichtsgebühren zunächst niedrig zu halten.170 Bei Erfolg der Teilklage, die als Modellfall dient, klagt derselbe Betroffene danach notfalls den restlichen Betrag ein. Dieses prozessuale Vorgehen entfaltet keine Musterwirkung für andere Personen oder Personengruppen als für die Parteien des ursprünglichen Verfahrens. Der Musterprozess kann für zahlreiche Betroffene Bedeutung erlangen, wenn der Ausgang eines ersten Prozesses als Vorbild für andere Rechtsstreitigkeiten mit zumindest teilweise identischem Sachverhalt und im Wesentlichen vergleichbaren rechtlichen Fragen dient.171 Damit wird deutlich, dass ein Musterprozess im Fall der Teilklage individuellen, im Fall der Musterklage als 166 RL 98/27/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (im Folgenden Unterlassungsklagen-Richtlinie 1998). 167 Koch, ZZP 113 (2000), 413, 437; zur Umsetzung im deutschen Recht siehe unten S. 97 ff. 168 Siehe unten S. 181 ff. 169 Kempf, ZZP 73 (1960), 342; Arens, in: Soziologie des Gerichtsverfahrens, S. 344; Lindacher, JA 1984, 404. 170 Kempf, ZZP 73 (1960), 342; Lindacher, JA 1984, 404. 171 Kempf, ZZP 73 (1960), 342; von Bar, in: Verhandlungen des 62. DJT, Band I, S. A 1, 81; Michailidou, Kollektivrechtsschutz, S. 217.

42

Grundlagen

Vorbild für andere Geschädigte sowohl individuellen als auch kollektiven Interessen nützt.172

III.

Gruppenklagen

Mit einer Gruppenklage werden Schadensersatzansprüche einzelner Verbraucher gebündelt geltend gemacht.173 Die Verbraucher gehen hierbei gemeinschaftlich gegen das gleiche sie schädigende Verhalten eines Unternehmers vor.174 Typischerweise haben nicht alle der Gemeinschaft zugehörigen Betroffenen eine formelle Klägerstellung vor Gericht inne, sondern werden durch einen oder mehrere Repräsentanten vertreten.175 Prozessökonomisch ist eine solche Klageform sinnvoll, weil das Gericht die den Streitigkeiten gemeinsamen tatsächlichen und rechtlichen Fragen für alle Gruppenmitglieder verbindlich in einem Verfahren entscheidet. Die Zusammensetzung der Klägergemeinschaft kann der Gesetzgeber rechtlich auf zwei Arten ausgestalten. Hiervon hängt ab, auf welche Ansprüche sich die Bindungswirkung des Urteils erstreckt. Die beiden folgenden Modelle unterschieden sich aus diesem Grund erheblich.176 1.

Opt-in

Eine erste Möglichkeit der Ausgestaltung stellt die so genannte opt-in-Lösung dar. An der opt-in-Gruppenklage nehmen nur diejenigen Verbraucher teil, die sich der Klage explizit angeschlossen haben.177 Damit erfasst die subjektive Rechtskraft eines späteren Urteils auch nur diese Verbraucher. Das opt-inPrinzip würde von dem der deutschen Zivilprozessordnung zugrunde liegenden Zwei-Parteien-Modell abweichen, jedoch in der Gesamtbetrachtung erheblich geringere Herausforderungen an die zivilprozessualen Verfahrensgrundsätze stellen als die folgende opt-out-Lösung.178

172 173 174 175 176 177 178

Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 72. Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 327. Tamm, EuZW 2009, 439, 440. Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 327. Wagner, in: Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage?, S. 41, 68. Ebd. Siehe unten S. 173 ff.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren

2.

43

Opt-out

Wenn die Gruppenklage als opt-out-Klage ausgestaltet wird, erfasst sie zunächst alle Verbraucher, die aufgrund abstrakter Merkmale als zu der Gruppe gehörig gelten.179 Um nicht von der Bindungswirkung des Urteils erfasst zu werden, müssen die einzelnen Verbraucher ihren Austritt aus der Gemeinschaft innerhalb einer vorgegebenen Frist ausdrücklich erklären.180 Das prominenteste Beispiel für eine opt-out-Gruppenklage ist die US-amerikanische class action, die auf europäischer Ebene ausführlich und insbesondere von der Industrie bisweilen aufgeregt diskutiert wird.181 Die größte Sorge bei der opt-out-Gruppenklage gilt der Wahrung verfassungsrechtlich verankerter Verfahrensgrundsätze. Da sich die Zugehörigkeit der Gruppenmitglieder anhand abstrakter Merkmale bestimmt, die Betroffenen sich somit der Klage nicht explizit anschließen müssen, besteht die Gefahr, dass den Anspruchsinhabern die Dispositionsbefugnis über ihre Rechte entzogen und ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wird.182 Diese verfassungsrechtlichen Fragen werden beim Vorschlag für ein Instrument kollektiven Rechtsschutzes beleuchtet.183

D.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren des kollektiven Rechtsschutzes

I.

Mögliche Anspruchsziele des kollektiven Rechtsschutzes

Kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren sind auf verschiedene Anspruchsziele gerichtet. Abhängig vom Ziel haben die Regelungen unterschiedliche Funktionen.

179 Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 333 f.; Wagner, in: Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage?, S. 41, 68. 180 Mattil/Desoutter, WM 2008, 521; Mann, NJW 1994, 1187, 1188. 181 Detailliert zur US-amerikanischen class action Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 202 ff.; Baetge/Eichholtz, in: Bündelung, S. 287 ff.; Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 29 ff.; Beuchler, Class Actions, S. 27 ff.; zur europäischen Diskussion der class action u. a. Janssen, in: Europäische Sammelklage, S. 3 ff. m. w. N.; Clausnitzer, EuZW 2009, 169, 170 ff.; Stadler, VuR 2011, 79 f. 182 LG Stuttgart IPRax 2001, 240 ff.; Heß, JZ 2000, 373, 379; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 16 f.; Koch/Zekoll, ZEuP 2010, 107, 114 ff. 183 Siehe unten S. 174 ff.

44 1.

Grundlagen

Unterlassung

Auf deutscher und auf europäischer Ebene steht auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes das Unterlassungsbegehren im Vordergrund. In Deutschland führte der Gesetzgeber bereits im Jahre 1896 im UWG184 eine Unterlassungsklagebefugnis von Interessenverbänden ein.185 1965 erweiterte er mit § 13 UWG a. F.186 die Befugnis auf Verbraucherverbände und führte 1976 in § 13 AGBG187 eine verbraucherschützende Klage auf Unterlassung und Widerruf allgemeiner Geschäftsbedingungen ein.188 Eine europaweite Regelung zum kollektiven Rechtsschutz wurde erstmals mit der Unterlassungsklagen-Richtlinie 1998 getroffen. Ein Unterlassungsbegehren richtet sich lediglich darauf, ein bestimmtes Verhalten, wie etwa die Verwendung unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen, künftig zu unterbinden. Wird dieser Anspruch erfolgreich durchgesetzt und hält sich der Anspruchsgegner an das Urteil, wirkt es faktisch zugunsten aller betroffenen Verbraucher.189 Im Falle von Zahlungsklagen ist die Bindungswirkung hingegen problematisch.190 Hierauf ist später zurückzukommen.191 Auch hat ein Geldleistungsbegehren zahlreicher Verbraucher für den Unternehmer stärkere ökonomische Folgen als eine auf Unterlassung gerichtete Klage. Die Ausgestaltung des kollektiven Rechtsschutzes, der auf eine Geldleistung gerichtet ist, stellt aus diesen Gründen eine größere Herausforderung für zivilprozessuale und materiell-rechtliche Grundsätze dar als die Entwicklung einer entsprechenden Unterlassungsklage. Deshalb fiel die Einführung von Unterlassungsklagen auf deutscher und auf europäischer Ebene leichter als die nunmehr seit 2007 diskutierte Einführung von »Verbraucher-Sammelklagen«, die über die in den Unterlassungsklagen-Richtlinien 1998 und 2009 verbürgten Rechtsschutzmöglichkeiten hinausgehen sollen.192

184 Wadle, JuS 1996, 1064, 1066. 185 Schack, NJW 2000, 2490, 2491; Koch, ZZP 113 (2000), 413, 419; Greger, ZZP 113 (2000), 399, 401; Alexander, JuS 2009, 590, 593. 186 BGBl. 1965 I, 625. 187 BGBl. 1976 I, 3317, 3321. 188 Schack, NJW 2000, 2490, 2491. 189 Stadler, JZ 2009, 121, 123. 190 Ebd. 191 Siehe unten S. 180 ff. 192 Mitteilung der Kommission »Verbraucherpolitische Strategie der EU (2007 – 2013)«, KOM (2007) 99 endg., S. 13.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren

2.

45

Schadensersatz

Eine Maßnahme des kollektiven Rechtsschutzes kann auch auf die Zahlung von Schadensersatz gerichtet sein. In Deutschland sieht dies lediglich die Musterklage nach dem KapMuG vor. Weitere kollektive Rechtsbehelfe, wie eine Verbands- oder Gruppenklage, mit der Schadensersatzansprüche von Verbrauchern verfolgt werden können, existieren hierzulande nicht. In einigen anderen europäischen Ländern, so in Schweden193 und in Italien194, hat der Gesetzgeber bereits entsprechende Klagemöglichkeiten eingeführt, wenngleich in unterschiedlicher Ausgestaltung. Das Anspruchsziel des Schadensersatzes reicht über das Unterlassungsbegehren hinaus, weil es nicht lediglich in die Zukunft wirkt, sondern dem Unternehmer in der Vergangenheit rechtswidrig erlangte Vorteile entzieht.195 Die europäische Diskussion konzentriert sich auf die Einführung von auf Schadensersatz gerichteten Instrumenten.196 Es scheint verfrüht, sich auf diese Rechtsfolge festzulegen, ohne die beeinträchtigten Funktionen des Haftungsrechts analysiert197 und die Gesetzgebungskompetenz geprüft198 zu haben. Für ein künftiges Instrument sollten daher jegliche auf Zahlung gerichteten Klagen eines Verbandes, ob auf Schadensersatz oder auf Gewinnabschöpfung, in Betracht kommen.

3.

Gewinnabschöpfung

Eine weitere mögliche Rechtsfolge, die mit Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes verfolgt werden kann, ist die Gewinnabschöpfung. Der deutsche Gesetzgeber hat 2004 einen Gewinnabschöpfungsanspruch in § 10 UWG und 2005 einen solchen Anspruch in § 34a GWB eingeführt. Diese Normen verleihen den Verbraucherverbänden die Befugnis, Gewinne, die der Unternehmer durch die Vornahme einer unzulässigen geschäftlichen Handlung nach dem UWG oder durch einen Verstoß im Sinne von § 34 Abs. 1 GWB erzielt hat, einzuklagen. Die Möglichkeit der Verbände, Gewinne von Unternehmen abzuschöpfen, stellte ein Novum dar, denn vergleichbare Ansprüche gab es weder auf europäischer noch 193 Stengel, RIW 2004, 221 ff.; siehe unten S. 104 ff. 194 Togo, GRUR Int. 2009, 132 f.; Togo, GRUR Int. 2011, 132 ff. 195 Hopt/Baetge, in: Bündelung, S. 11, 45; Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 326. 196 Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher, KOM(2008) 794 endg., Rn. 18; Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60; Janssen, in: Europäische Sammelklage, S. 3 ff. m.w. N.; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41 ff. m. w. N. 197 Siehe unten S. 46 ff., 161 ff. 198 Siehe unten S. 123 ff.

46

Grundlagen

auf nationaler Ebene.199 Zudem ermöglichte § 10 UWG im deutschen Rechtssystem erstmals die Zahlungsklage eines Verbandes.200 Die Ausgestaltung dieses Verbandsklageinstruments erwies sich aufgrund mangelnder Erfahrungswerte und der im Vergleich zum Unterlassungsbegehren höheren materiell-rechtlichen und prozessualen Anforderungen201 als eine Herausforderung für den deutschen Gesetzgeber. Im Zuge der Gesetzesnovellierung entbrannte über die Einführung des Gewinnabschöpfungsanspruchs eine breite Diskussion.202 Kritiker hielten § 10 UWG für systemwidrig,203 einige bezweifelten sogar seine Verfassungsmäßigkeit.204 Eine Vielzahl hielt einen Gewinnabschöpfungsanspruch für überflüssig205 oder wenig praktikabel.206 Dass sich der geplante Gewinnabschöpfungsanspruch von Verbänden zum »Zankapfel der UWG-Reform«207 entwickelte, verdeutlicht die Notwendigkeit, sich bei der Ausgestaltung von Zahlungsklagen im kollektiven Rechtsschutz besonders sorgfältig mit prozessualen und materiell-rechtlichen Grundsätzen auseinanderzusetzen. Bei den deutschen Verbandsklageformen und beim späteren Regelungsvorschlag wird sich diese Untersuchung mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch befassen.208

II.

Funktionen des kollektiven Rechtsschutzes

Kollektiven Rechtsschutzverfahren kommen Funktionen zu, die teilweise bei den Schadensarten erwähnt worden sind, weil sie Zwecke des materiellen Haftungsrechts darstellen. Im Folgenden soll ein Überblick über die möglichen Funktionen gegeben werden, denn ihre Bedeutung und Gewichtung sind bei der Entwicklung des Regelungsvorschlags entscheidend.209

199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209

Sack, WRP 2003, 549, 550. Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 560. In diesem Sinne Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 560. Alexander, JZ 2006, 890, 891; Fezer – von Braunmühl, § 10 UWG Rn. 105 ff. Engels/Salomon, WRP 2004, 32, 42 f.; Schaub, GRUR 2005, 918, 923 f.; a. A. Oppermann/ Müller, GRUR 2005, 280, 283 f. Wimmer-Leonhardt, GRUR 2004, 12, 16 ff.; Sack, WRP 2003, 549, 552 ff.; a. A. HarteBavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 29 ff. Sack, WRP 2003, 549, 557. Zettel, MDR 2004, 1040, 1043; Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 562; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 284; a. A. Alexander, JZ 2006, 890, 895. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 3. Siehe unten S. 99 ff., 187 ff. Siehe unten S. 171 ff.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren

1.

47

Prozessökonomie und -effizienz

Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes können der Prozessökonomie dienen und im Vergleich zu Individualklageverfahren zu zeitlichen und finanziellen Ersparnissen führen.210 Mit der Bündelung von Ansprüchen, ob in Gestalt einer Verbands-, Muster- oder Gruppenklage, geht eine vorgelagerte oder gesammelte Entscheidung über gemeinsame tatsächliche und/oder rechtliche Fragestellungen einher. Allerdings ist Vorsicht bei der pauschalen Behauptung geboten, kollektiver Rechtsschutz diene per se der Prozessökonomie. Zum einen können die erwähnten Klagearten auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes zeitund kostenintensiv sein,211 zum anderen müssen die Kosten des konkreten Sammelverfahrens mit der Summe der Kosten entsprechender Individualklagen bei Ausspruch derselben Rechtsfolge verglichen werden. Ein solcher Kostenvergleich beruht auf der Prämisse, dass jeder Sammelkläger eine Einzelklage erhoben hätte.212 Diese Hypothese ist bei Bagatellschäden höchst unrealistisch,213 weil die Betroffenen minimale Schäden gerade nicht individuell einklagen. Daher sind die folgenden Ausführungen zur Prozessökonomie für Bagatellschäden nur von eingeschränkter Bedeutung. Sie dienen dem Verständnis des kollektiven Rechtsschutzes bei Massenschäden. a) Gemeinsame Entscheidung über tatsächliche und/oder rechtliche Fragen Je mehr tatsächliche und rechtliche Fragen das Gericht gemeinsam entscheiden kann, desto höher sind die Kostenersparnisse. Die Kostenersparnis erscheint bei Verbands- und Musterklagen wahrscheinlicher als bei Gruppenklagen. Alle Klageformen erfordern im Vergleich zu Individualverfahren zusätzliche Verfahrensschritte, allerdings ist die Gruppenklage kostspieliger als die Verbandsklage, weil jene zur Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze beispielsweise die Benachrichtigung aller betroffenen Verbraucher verlangt.214 Die mögliche Zeit- und Prozesskostenersparnis kommt den geschädigten Verbrauchern und den beklagten Unternehmen zugute.215 Da bestimmte Fragestellungen nur einmal mit Bindungswirkung für mehrere Personen entschieden werden, erhalten Geschädigte und Unternehmer schneller Rechtsklarheit, als wenn Erstere entsprechende Einzelklagen angestrengt hätten.216 Die Kläger sparen Kosten, weil im Unterliegensfall Prozesskosten auf zahlreiche 210 211 212 213 214 215 216

Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737, 2738; Tamm, ZHR 174 (2010), 525, 529. van den Bergh/Keske, in: Europäische Sammelklage, S. 17, 26 f., 37. Dam, 4 J. Legal Stud. 47, 50 (1975). Ebd. van den Bergh/Keske, in: Europäische Sammelklage, S. 17, 37. Augenhofer, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 39, 50. Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 25, die aus Sicht der Geschädigten von einer schnelleren Rechtsverwirklichung spricht.

48

Grundlagen

Geschädigte umgelegt werden können217 oder durch die Zulassung von Erfolgshonoraren das Kostenrisiko auf die Anwälte verlagert werden kann.218 Siegen die Kläger, so hat der beklagte Unternehmer nicht die Prozesskosten aller Einzelklagen zu tragen, sondern aufgrund der Gebührendegression des GKG219 und des RVG220 nur die insgesamt geringeren Prozesskosten des Sammelverfahrens. Letztlich aber hängt die Möglichkeit, Kostenersparnisse zu erzielen, von der näheren Ausgestaltung des Verfahrens ab. b) Vergleichsanreiz Kollektiver Rechtsschutz wird häufig als verfahrenseffizient angesehen, weil die hier als Gruppenklage bezeichnete Klageform den Parteien einen hohen Anreiz bietet, sich außergerichtlich zu vergleichen.221 Erfahrungen mit bereits bestehenden rein nationalen Gruppenklagen, der US-amerikanischen class action,222 der österreichischen oder der schwedischen Gruppenklage,223 haben gezeigt, dass ein Großteil dieser Klagen mit einer außergerichtlichen Einigung endet.224 Allerdings beruht die hohe Vergleichsquote nicht nur auf der Erwägung der Parteien, erhebliche Prozesskosten zu vermeiden. Vielmehr zeigen sich Unternehmer aus weiteren Gründen einem Vergleich aufgeschlossen. Zum einen wird ein Präzedenzfall vermieden, der weitere geschädigte Verbraucher zur Erhebung einer Klage veranlassen könnte.225 Einem Unternehmen, das sich Ansprüchen wegen eines Streuschadensfalles ausgesetzt sieht, ist es wichtig, die möglichen Schadensersatzansprüche kalkulieren zu können. Nur so kann es das unternehmerische Risiko, in weitreichenden Schadensfällen gar das Insolvenzrisiko, zutreffend beurteilen. Wenn die Geschädigten einen kollektiven Rechtsbehelf einlegen, der alle oder zumindest einen Großteil der Geschädigten erfasst, ist diese Kalkulation einfacher und die Vergleichsbereitschaft des schädigenden Unternehmens daher höher als bei einem Individualprozess.226 Bei Letzterem ist unabsehbar, wie viele weitere Geschädigte infolge dieses Präzedenzvergleichs Schadensersatz verlangen. Je mehr Geschädigte von der Klage 217 So in § 24 Abs. 1, 2 KapMuG. 218 Hopt/Baetge, in: Bündelung, S. 11, 26 f. 219 § 34 Abs. 1 S. 1 GKG i. V. m. Anlage 2 zeigt, dass die Gebühren und der Streitwert nicht parallel ansteigen, sondern dass sich die Gebühren im Verhältnis zum Streitwert verringern. 220 Hartung/Schons/Enders – Enders, § 13 RVG Rn. 3 221 van den Bergh/Keske, in: Europäische Sammelklage, S. 17, 27. 222 Bohn/Choi, 144 U. Pa. L. Rev. 903 f. (1996). 223 Pirker-Hörmann/Kolba, in: Kollektive Rechtsdurchsetzung, S. 199, 204; Lindblom/Nordback, in: Kollektive Rechtsdurchsetzung, S. 191, 196 f. 224 van den Bergh/Keske, in: Europäische Sammelklage, S. 17, 27. 225 Haß, Gruppenklage, S. 25 ff. 226 Haß, Gruppenklage, S. 29 f.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren

49

und dem Vergleich erfasst werden, desto höher ist die Vergleichsbereitschaft des Schädigers. Zum anderen wird der Rechtsstreit zügiger beendet, sodass eine öffentlichkeitswirksame, die Reputation des Unternehmens oft stark belastende Berichterstattung vermieden wird. Dieses Motiv, das für das der Sammelklage inhärente Missbrauchspotential bedeutend ist, wird an späterer Stelle erläutert.227 c) Zusätzliche Beweismöglichkeiten Eine Regelung des kollektiven Rechtsschutzes kann bewirken, dass der Nachweis verbraucherschädigenden Verhaltens überhaupt erst gelingt oder erleichtert wird. Denn wenn ein Gericht gebündelt über die gemeinsamen tatsächlichen Fragen entscheidet, kumulieren sich die Informationen über das dem Unternehmer vorgeworfene verbraucherschädigende Verhalten. Eine gebündelte Anspruchsverfolgung birgt daher die Chance einer erleichterten Beweisführung. Ein Beispiel hierfür ist das Institut der einfachen Streitgenossenschaft gemäß §§ 59 ff. ZPO.228 Zwar wirken bei der einfachen Streitgenossenschaft gemäß § 61 ZPO die Handlungen eines Streitgenossen grundsätzlich nicht für die anderen Streitgenossen. Jeder Einzelne ist daher gehalten, die für ihn günstigen Angriffsund Verteidigungsmittel selbstständig geltend zu machen. Bei gemeinsamen Tatsachen ist allerdings im Zweifel anzunehmen, dass sich die vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel auch auf die Prozesse der anderen Streitgenossen erstrecken.229 Die gebündelte Prozessführung kann hier die Beweisführung erleichtern, obwohl der einfachen Streitgenossenschaft sogar getrennte Prozessrechtsverhältnisse zugrunde liegen. Gerade bei Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht, etwa gegen das Verbot irreführender Werbung, bestehen häufig Informationsdefizite bei den Verbrauchern.230 In diesen Fällen bewirken eine Bündelung der Ansprüche der Verbraucher und der damit einhergehende Informationsaustausch nicht nur eine bessere Beweisführung, sie führen vielmehr dazu, dass bestimmte Rechtsverstöße überhaupt erst verfolgt werden. Denn ohne Kenntnis von einem verbraucherrechtswidrigen Verhalten strengen Verbraucher keine Individualklage an. d) Justizentlastung Zweck einer gesetzlichen Regelung des kollektiven Rechtsschutzes kann auch die Entlastung der Justiz sein,231 wie das Beispiel des KapMuG vom 16. August 2005 227 228 229 230 231

Siehe unten S. 51 ff. Siehe unten S. 73 ff. MünchKomm ZPO – Schultes, § 61 Rn. 4; Musielak – Weth, § 61 ZPO Rn. 6. van den Bergh/Keske, in: Europäische Sammelklage, S. 17, 19 f. Reuschle, WM 2004, 966, 973.

50

Grundlagen

zeigt. Mit der Einführung des KapMuG war neben einer beschleunigten Entscheidung für die betroffenen Kapitalanleger das Ziel verbunden, die beim Landgericht Frankfurt am Main anhängigen circa 17.000 Klagen für die Justiz handhabbar zu machen.232 Die Entlastung der Justiz kann allerdings nur bei Massenschäden eine Rolle spielen. Bei Bagatellschäden fehlt den Betroffenen der Klageanreiz, den eine entsprechende Maßnahme erst schaffen soll. Folglich verursacht der kollektive Rechtsschutz bei Bagatellschäden eine Mehrbelastung und keine Entlastung der Justiz. 2.

Entscheidungseinklang und Rechtssicherheit

Kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren dienen außerdem dem Entscheidungseinklang und der Rechtssicherheit. Urteilen verschiedene Gerichte über dasselbe tatsächliche oder rechtliche Problem, besteht immer die Gefahr divergierender Entscheidungen, die durch eine Bündelung der Ansprüche vermieden werden kann.233 Diese Rechtssicherheit kommt den Verbrauchern wie den Unternehmen zugute. Um Entscheidungseinklang und Rechtssicherheit zu gewährleisten, muss bei der Ausgestaltung des Instruments die Gefahr des forum shopping beachtet werden, weil für grenzüberschreitende Streuschäden verschiedene internationale Gerichtsstände in Betracht kommen.234 3.

Ausgleichs- und Präventionsfunktion

Der Zweck eines kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahrens kann darin liegen, der Ausgleichsfunktion des Haftungsrechts zu effektiver Durchsetzung zu verhelfen.235 Diese ist beeinträchtigt, weil die Verbraucher bei Bagatellschäden aufgrund rationalen Desinteresses ihre Ansprüche nicht gerichtlich geltend machen und bei Massenschäden eine Kompensation erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung erlangen.236 Bei einer Klage auf Gewinnabschöpfung kann die Ausgleichsfunktion keine Rolle spielen, da hiernach die vom Unternehmer herauszugebenden Vorteile – zumindest de lege lata nach § 10 Abs. 1 UWG – der Staatskasse und nicht den geschädigten Verbrauchern zufließen. Im kollektiven Rechtsschutz ist neben der Ausgleichsfunktion die Verhal232 Tamm, ZHR 174 (2010), 525, 530 f. 233 von Bar, in: Verhandlungen des 62. DJT, Band I, S. A 1, 80 f.; Reuschle, WM 2004, 966, 973. 234 Schaub, JZ 2011, 13, 17; Musielak – Stadler, Art. 5 VO (EG) 44/2001 Rn. 24 f.; siehe unten S. 214 ff. 235 Schaub, JZ 2011, 13, 21. 236 Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 664 f.; siehe oben S. 33 ff.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren

51

tenssteuerung von großer Bedeutung.237 Die Begründung des Regierungsentwurfs zum KapMuG weist ausdrücklich darauf hin, dass »die kapitalmarktrechtlichen Haftungsnormen ihre ordnungspolitische Steuerungsfunktion einbüßen [würden]«238, wenn die Kapitalanleger von einer Klageerhebung absehen. Kollektive Klageformen sollen den Unternehmer zu gesetzeskonformem Verhalten veranlassen, indem sie eine effiziente Verfolgung von Streuschäden ermöglichen.

III.

Missbrauchsgefahren des kollektiven Rechtsschutzes

Vielfach melden sich Kritiker zu Wort, die den Maßnahmen des kollektiven Rechtsschutzes, insbesondere der US-amerikanischen class action, neben den genannten Funktionen ein Erpressungspotential beimessen.239 So ist bemerkenswert, dass in den Vereinigten Staaten eine Sammelklage von Anlegern gegen die deutsche Telekom AG wegen angeblicher Prospektfehler im Zuge ihres dritten Börsengangs mit einem Vergleich von EUR 112 Mio. im Jahr 2005 endete,240 während das OLG Frankfurt am Main über entsprechende Ansprüche deutscher Anleger mit einem Musterentscheid nach dem KapMuG erst im Jahr 2012 entschieden hat.241 Dass die identischen Vorwürfe in den USA mit einem zügigen Vergleich enden, in Deutschland hingegen einen langwierigen Prozess erfordern, zeigt, dass das US-amerikanische Zivilprozessrecht Vergleichsschlüsse begünstigt.242 Die Vorbehalte gegen die class action werden in der europäischen Literatur aufgegriffen und als Einwand gegen die Erweiterung des kollektiven Rechtsschutzes auf europäischer Ebene vorgebracht.243 Es ist zu untersuchen, in welchen Fällen ein Missbrauch des kollektiven Rechtsschutzes zu befürchten ist und ob ein solches Risiko auch bei den derzeit diskutierten Reformbemühungen des europäischen Zivilprozessrechts besteht. Auf den ersten Blick erscheint die These, Sammelklagen könnten dazu genutzt werden, Unternehmen selbst bei wenig aussichtsreichen Fällen zum Abschluss eines so genannten blackmail settlement zu veranlassen, wenig über237 Siehe oben S. 33 ff. 238 RegE KapMuG, BT-Drucks. 15/5091, S. 1. 239 Handler, 71 Colum. L. Rev. 1, 9 (1971); Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 204; Bremer, NZG 2010, 1296; a. A. Silver, 78 N.Y.U. L. Rev. 1357 f. (2003). 240 BGHZ 190, 7, 9. 241 Siehe unten S. 89 ff. 242 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 146 f. 243 Deutsches Aktieninstitut, NZG 2011, 497 f.; Brand, NJW 2012, 1116 ff.; Deutlmoser, EuZW 2013, 652, 656.

52

Grundlagen

zeugend. Wenn für eine entsprechende Klage nur geringe Erfolgsaussichten bestehen, erschließt sich zunächst nicht, weshalb das Unternehmen einem ungerechtfertigten Vergleichsdruck ausgesetzt sein sollte. Es könnte einer gerichtlichen Auseinandersetzung gelassen entgegensehen. Ein hoher Vergleichsdruck kann nach deutschem Prozessrechtsverständnis nur entstehen, wenn eine Klage aussichtsreich wäre. In diesem Fall erwiese sich der Vergleichsdruck allerdings als gerechtfertigt. Dass in den Vereinigten Staaten das blackmail settlement immer wieder Diskussionsgegenstand ist,244 lässt sich erst bei genauerer Betrachtung des USamerikanischen Zivilprozessrechts und bestimmter materiell-rechtlicher Regelungen erklären.

1.

Bekanntmachungserfordernisse bei der class action

Die US-amerikanische class action unterliegt dem oben beschriebenen opt-outMechanismus.245 Um bei dieser Klageart den Grundsatz des fairen Verfahrens (due process)246 zu wahren, d. h., um den Gruppenmitgliedern die Möglichkeit zu geben, ihren Austritt aus der Gruppe zu erklären, stellt Rule 23 (c) (2) der Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) als Regelung des US-amerikanischen Bundesprozessrechts Benachrichtigungserfordernisse für die class action auf.247 Nach FRCP 23 (c) (2) (B), die gemäß FRCP 23 (b) (3) die auf Schadensersatz gerichteten class actions erfasst,248 müssen die Gruppenmitglieder zu Beginn des Verfahrens bestmöglich über die zugelassene Klage in Kenntnis gesetzt werden.249 Können die Gruppenmitglieder nicht persönlich angeschrieben werden, werden entsprechende class action notices öffentlichkeitswirksam in den Printoder anderen Medien bekannt gemacht.250 Diese Bekanntmachungserfordernisse können dazu führen, dass das Ansehen des Unternehmens erheblich beschädigt wird, bevor das Gericht überhaupt zu einer Sachentscheidung gelangt. Allein die Aussicht, einer class action mit einem enormen Streitwert ausgesetzt 244 Cooter/Ulen, Law & Economics, S. 420. 245 Siehe oben S. 43. 246 Amendment XIV § 1 to the United States Constitution: » […] No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law ; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.« (Hervorhebung durch Verfasserin). 247 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 207. Der FRCP 23 entsprechende Normen enthalten die einzelstaatlichen Gesetze; Hirte, VersR 2000, 148, 149. 248 Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 99, 105 ff. 249 FRCP 23 (c) (2) (B): »[…] For any class certified under Rule 23(b)(3), the court must direct to class members the best notice that is practicable under the circumstances, […]«. 250 Hirte, VersR 2000, 148, 149; Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 138 m.w.N.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren

53

zu sein, kann beachtliche Kurseinbrüche an den Aktienmärkten verursachen.251 Der drohende Reputations- und Aktienwertverlust kann daher Unternehmen zum Abschluss eines im Verhältnis zu den Erfolgsaussichten der Klage nicht gerechtfertigten Vergleichs drängen.252 2.

American Rule

Es liegt außerdem in der US-amerikanischen Prozesskostenregelung begründet, dass class actions genutzt werden, um trotz einer geringen Erfolgsaussicht der Klage den Abschluss eines Prozessvergleichs zu erreichen. Die American Rule unterscheidet sich maßgeblich von der deutschen Kostenregelung in § 91 Abs. 1 ZPO, wonach die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits tragen und insbesondere die für die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten des Gegners erstatten muss. Die unterliegende Partei hat neben den Gerichtsgebühren gemäß § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der gegnerischen Partei zu tragen. Das US-amerikanische Zivilprozessrecht sieht nach FRCP 54 (d) (1) i. V. m. 28 U. S. C. § 1920 zwar ebenfalls bestimmte Erstattungspflichten der unterliegenden Partei vor,253 jedoch werden gemäß FRCP 54 (d) (1) Anwaltskosten von dieser Pflicht grundsätzlich ausgenommen. Auch andere kostenträchtige Positionen fallen nicht unter den Kostenbegriff des 28 U. S. C. § 1920 und sind mithin nicht erstattungspflichtig. Hieraus folgt der im US-amerikanischen Recht als American Rule bezeichnete Grundsatz, dass die unterliegende Partei grundsätzlich keine Kostenerstattungspflicht gegenüber der obsiegenden Partei trifft.254 Federal und state law normieren zahlreiche Ausnahmen von dieser Regel, die allerdings meistens nur zugunsten des Klägers und nicht zum Vorteil des Beklagten wirken.255 Sie sollen nämlich verhindern, dass mögliche Anspruchsinhaber wegen drohender eigener Anwaltskosten von einer Klageerhebung abgehalten werden.256 Unternehmen, die sich einer class action ausgesetzt sehen, müssen daher einkalkulieren, selbst bei einer erfolgreichen Verteidigung gegen die Klage auf ihren Anwaltskosten sitzen zu bleiben. Zwar werden mangels eines gesetzlichen 251 Hirte, VersR 2000, 148, 153. 252 In diesem Sinne Heß, AG 1999, 145. 253 FRCP 54 (d) (1): »[…] Unless a federal statute, these rules, or a court order provides otherwise, costs – other than attorney’s fees – should be allowed to the prevailing party. […].« (Hervorhebung durch Verfasserin). 254 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 22; Baetge/Eichholtz, in: Bündelung, S. 287, 346; Breyer, Kostenorientierte Steuerung, S. 108 f. 255 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 22 Fn. 76; Breyer, Kostenorientierte Steuerung, S. 109. 256 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 22.

54

Grundlagen

Gebührentatbestandes die Anwaltskosten nicht nach dem Streitwert, der bei einer class action erheblich sein kann, berechnet. Jedoch kann die in den USA übliche Vergütung nach Stundensätzen257 bei einer umfangreichen Beratungsund Prozesstätigkeit der beauftragten Anwälte zu hohen Beträgen führen. Dieses erhebliche Kostenrisiko kann Unternehmen trotz aussichtsreicher Verteidigung dazu veranlassen, notgedrungen frühzeitig einen Vergleich zu akzeptieren. 3.

Pretrial discovery-Verfahren

Das Beweiserforschungsverfahren der pretrial discovery trägt zusätzlich zum Missbrauchspotential der class action bei. Die discovery gibt den Parteien die Möglichkeit, zur Vorbereitung auf die Hauptverhandlung die für den Rechtsstreit relevanten Tatsachen unter Mithilfe der gegnerischen Partei zu ermitteln.258 Dieses Verfahrensstadium kann wegen der weitreichenden Instrumente der discovery (FRCP 26 bis 37) bei so aufwändigen Verfahren wie der class action für den Beklagten sehr kosten- und zeitintensiv werden259 und so den Vergleichsdruck extrem erhöhen.260 4.

Erfolgshonorare

Neben der bereits erwähnten Vergütung nach Stundensätzen ist in den USA auf Klägerseite die Vereinbarung einer contingent fee bei Zahlungsklagen üblich.261 Erfolgshonorare sind ein Instrument des US-amerikanischen Rechtssystems, um mittellosen Klägern den Zugang zu Gericht zu ermöglichen.262 Denn in den USA existiert keine der Prozesskostenhilfe in §§ 114 ff. ZPO vergleichbare finanzielle Unterstützung. Die bedürftige Partei wird im US-Zivilprozessrecht lediglich von den ohnehin geringen Gerichtsgebühren263, nicht aber von der Vergütungspflicht gegenüber ihrem Anwalt befreit.264 Da Sammelklagen wegen der Vielzahl der streitigen Schadensersatzforderungen und der oft komplexen Thematik, wie der Arzt- oder Produkthaftung, vor und während eines Prozesses erhebliche Anwaltskosten verursachen können, stellt die Erfolgsvergütung bei 257 Breyer, Kostenorientierte Steuerung, S. 4, 22; Weinschenk, RIW 1990, 435, 437. 258 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 110 ff. m. w. N. 259 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 113; Staudinger – Kohler, Vorbem. §§ 8 – 10 UmweltHG Rn. 55. 260 Vgl. BVerfG WM 2007, 1392, 1394. 261 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 20 f.; Breyer, Kostenorientierte Steuerung, S. 4 f. 262 Hirte, 40 ICLQ 91, 100, 107 (1991); Zekoll, US-amerikanisches Produkthaftpflichtrecht, S. 114. 263 Gemäß 28 USC § 1914 (a) beträgt die filing fee $ 350. 264 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 25.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren

55

class actions eine weit verbreitete Form der Finanzierung dar.265 Wenn ein Erfolgshonorar vereinbart wird, übernimmt der Anwalt das Kostenrisiko für seine Arbeitszeit, weil er nur bei einem erfolgreichen Prozessausgang als Vergütung einen Prozentsatz des der Partei zugesprochenen Betrages erhält (quota litis). Häufig werden zudem alle weiteren Kosten im Zusammenhang mit dem anstehenden Prozess auf den Anwalt verlagert,266 insbesondere die Kosten für Parteisachverständige und die pretrial-discovery. Die Parteivertreter fungieren hier als Prozessfinanzierer. Die Vereinbarung einer Erfolgsvergütung kann die Klägervertreter dazu veranlassen, auf den Abschluss eines Vergleichs zu drängen. Sie werden abwägen, ob es lukrativer ist, einen bestimmten Prozentsatz der Vergleichssumme zu erhalten und keine weitere Arbeit zu investieren oder aber eine zeitaufwändige Prozessvorbereitung und -durchführung zu leisten und auf einen höheren vom Gericht zugesprochenen Betrag zu hoffen. Das Interesse der Klägeranwälte an einem im Verhältnis zum Arbeitsaufwand möglichst hohen Erfolgshonorar und das Interesse der Gruppe, eine möglichst hohe Entschädigung zu erhalten, geraten hier in ein Spannungsverhältnis. Denn im Gegensatz zu ihren Prozessbevollmächtigten stellt für die Kläger der notwendige Arbeitsaufwand keine maßgebliche Größe dar. Dieser Interessenkonflikt kann sich derart verschärfen, dass die Klägeranwälte eher im Sinne der beklagten Partei handeln, als die Interessen der von ihnen vertretenen Gruppe zu verfolgen.267 Sie könnten auf einen im Verhältnis zum Streitwert günstigeren Vergleichsabschluss drängen und damit den Rechtsstreit mit Wirkung für alle Gruppenmitglieder im Sinne des Beklagten günstig beilegen. Um missbräuchlichen Vergleichsabschlüssen entgegenzuwirken, die weniger den Klägerinteressen als denen ihrer Anwälte und der Beklagten entsprechen, wurde im Jahr 2005 der Class Action Fairness Act erlassen. Wenn in einem Vergleich die Summe, die jedes Gruppenmitglied an den Rechtsbeistand zu zahlen hat, die jeweils vereinbarte Schadensersatzzahlung übersteigt, darf das Gericht den Vergleich gemäß 28 U.S.C. § 1713 nur genehmigen, wenn die nichtmonetären Vorteile für die Gruppenmitglieder ihren finanziellen Verlust erheblich überwiegen.

265 Mann, NJW 1994, 1187, 1188; Breyer, Kostenorientierte Steuerung, S. 5. 266 Breyer, Kostenorientierte Steuerung, S. 5. 267 Die Missbrauchsgefahr der class action durch Kollusion zwischen Klägervertretern und beklagter Partei wird in der US-amerikanischen Fachliteratur ausführlich diskutiert; siehe Coffee, 86 Colum. L. Rev. 669, 714 f. (1986) m.w. N.

56 5.

Grundlagen

Jury-System

Für das beklagte Unternehmen kann bei einer class action von großem Nachteil sein, dass Tatsachenfragen in einem US-amerikanischen Zivilprozess grundsätzlich von einer Jury entschieden werden.268 Meist stehen sich der vorgeblich geschädigte Kläger, der durch das US-amerikanische Sozialversicherungssystem kaum abgesichert ist,269 und das übermächtige Unternehmen auf Beklagtenseite wie David und Goliath gegenüber. Dieses Machtgefälle begünstigt Mitleidsentscheidungen der Jury,270 deren Mitglieder sich oft stärker mit den Klägern als mit dem beklagten Unternehmen identifizieren können – zumal, wenn es sich um ein ausländisches Unternehmen handelt. Zu den Tatsachenfeststellungen gehört auch die zentrale Frage des Schadensumfangs.271 Daher kann die Entscheidung des Rechtsstreits durch eine Jury insbesondere zur Höhe der weitgehend in ihrem Ermessen stehenden punitive damages272 zu großer Verunsicherung der beklagten Partei führen und ihre Bereitschaft zum Abschluss eines Vergleichs erhöhen.

6.

Punitive damages

Doch nicht nur zivilprozessuale Spezifika führen in den Vereinigten Staaten zu einem erhöhten Erpressungspotential der class action, auch materiell-rechtliche Besonderheiten des dortigen Rechtssystems können dazu beitragen, dass sich betroffene Unternehmen einem hohen Vergleichsdruck ausgesetzt sehen. Denn Gegenstand von Sammelklagen in den USA sind neben negatorischen Begehren vor allem Schadensersatzverlangen,273 sodass punitive damages durchaus relevant sind. Diese Art von Schadensersatz wird zugesprochen, wenn aufgrund eines besonders rücksichtslosen, verwerflichen Verhaltens274 über die Scha268 Nach dem VII. Amendment der US-Bundesverfassung besteht bei bestimmten Zivilklagen ein Anspruch auf ein Jury-Verfahren: »In Suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise re-examined in any Court of the United States, than according to the rules of the common law.« 269 Weinstein, 45 Am. J. Comp. L. 833, 834 (1997); Abraham, 73 Va. L. Rev. 845, 900 f. (1987). 270 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 153; Schütze, Allzuständigkeit amerikanischer Gerichte, S. 7; Schütze, ZVglRWiss 104 (2005), 427, 431 f. Zweifel, ob »Juries stärker opferorientiert sind als Berufsrichter«, hat Zekoll, NJW 1999, 2163, 2164. 271 Zekoll, NJW 1999, 2163, 2164; Hirte, NJW 2002, 345. 272 Vgl. BGHZ 118, 312, 334 ff., 344 f. m. w. N. 273 Beuchler, Class Actions, S. 33; Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 173. 274 BMW of North America, Inc. v. Gore – 517 U.S. 559, 575 f. (1996); Sebok, in: Punitive damages, S. 155, 169; Graf von Westphalen, RIW 1981, 141, 144; Mann, NJW 1994, 1187, 1188.

Anspruchsziele, Funktionen und Missbrauchsgefahren

57

denskompensation hinaus eine Bestrafung des Schädigers275 und damit eine Abschreckung des Schädigers und anderer potentieller Schädiger erreicht werden soll.276 Da class actions auch der erleichterten Geltendmachung von Bagatellschäden dienen, bei denen weniger die Ausgleichs- als vielmehr die verhaltenssteuernde Funktion des Schadensersatzrechts im Vordergrund steht, sind punitive damages regelmäßig Gegenstand von class actions. Während sich bei ausschließlich auf Kompensation gerichteten Schadensersatzklagen der Gesamtschaden aus der Summe der vorgeblichen Einzelschäden errechnen lässt, ist bei einer drohenden Verurteilung zur Zahlung von punitive damages die Schadenssumme ungleich schwerer zu beziffern.277 Entsprechende Klagen sind daher für den Beklagten mit großer Unsicherheit behaftet. Zudem kommen bei einer Verurteilung zu punitive damages erhebliche Zahlungsverpflichtungen auf das beklagte Unternehmen zu, da punitive damages meist ein Vielfaches des zur Kompensation benötigten Schadensersatzes betragen.278 Diese Unwägbarkeiten des materiell-rechtlichen Instituts der punitive damages sind ein weiterer Grund dafür, dass sich betroffene Unternehmen zum Abschluss eines Vergleichs gedrängt sehen können.

IV.

Ergebnis

Das in den USA diskutierte hohe Missbrauchspotential von Sammelklagen ergibt sich aus dem Zusammenwirken prozessualer und materiell-rechtlicher Besonderheiten des dortigen Rechtssystems.279 Auf europäischer Ebene wären entsprechende Befürchtungen nur gerechtfertigt, wenn neben einer Gruppenklage nach dem opt-out-Modell auch die weiteren Regelungen, die zu einem »toxic cocktail«280 führen können, Gegenstand einer europäischen Reform würden. Das aber steht nicht zu erwarten. Im Rahmen der Untersuchung, ob und in welcher Form die Einführung kollektiver Klageformen zum Schutz von Verbrauchern auf europäischer Ebene sinnvoll ist, sind die dargestellten Spezifika zu beachten, um Kritikern, die mit den Gefahren der US-amerikanischen class action argumentieren, angemessen zu begegnen.

275 Fischer, Understanding Remedies, S. 7. 276 BMWof North America, Inc. v. Gore – 517 U.S. 559, 568 (1996); Sebok, in: Punitive damages, S. 155, 171 ff.; Klode, NJOZ 2009, 1762, 1765. 277 Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 71. 278 Siehe beispielsweise die von Klode, NJOZ 2009, 1762, 1768 ff. genannten Fälle. 279 Augenhofer, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 39, 49 f.; Stadler, VuR 2011, 79; Ebbing, ZVglRWiss 103 (2004), 31, 51 f. 280 Clausnitzer, EuZW 2009, 169, 171; Stadler, VuR 2011, 79.

Kapitel 2: Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Nachdem die Grundlagen für das Verständnis von kollektiven Klageformen gelegt wurden, soll die Entwicklung des kollektiven Rechtsschutzes im europäischen Verbraucherrecht betrachtet werden (unten A). Kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher existieren bereits in verschiedenen europäischen Staaten. Ihre Ausgestaltung ist allerdings unterschiedlich, wie im Folgenden gezeigt wird. Neben den deutschen Regelungen (unten B) sollen ausgewählte Klageformen anderer europäischer Staaten dargestellt werden (unten C), die für die Gestaltung einer europaweiten Regelung als vorbildliches oder abschreckendes Beispiel dienen können.

A.

Historische Entwicklung

Auf europäischer Ebene begann die Entwicklung des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes Anfang der 1970er Jahre.

I.

Der kollektive Rechtsschutz im Fokus europäischer Initiativen

»Das Erste Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher« legte im Jahre 1975 fest, dass Verbraucher ein Recht auf Wiedergutmachung ihrer erlittenen Schäden »mittels schneller, wirksamer und wenig kostspieliger Verfahren« haben.281 Hierfür sollte die Kommission entsprechende Klagemöglichkeiten und Verfahren in den Mitgliedstaaten untersuchen. 1984 und 1987 gab die Kommission zwei Mitteilungen heraus, die sich dem Thema des Zugangs der Verbraucher zum Recht widmeten.282 In der ersten Mitteilung betonte die Kommission ihre 281 ABl. EG 1975 C 92, S. 2, 8. 282 KOM(84) 692 endg.; KOM(87) 210 endg.

60

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Absicht, unter den Mitgliedstaaten ein vergleichbares Entschädigungsniveau für Verbraucher zu etablieren. Sie förderte daher Modellvorhaben, um neue Verfahren zu testen und bestehende zu verbessern.283 In der ergänzenden Mitteilung von 1987 wertete die Kommission diese Modellvorhaben aus und erklärte ihre Absicht, zu prüfen, ob Verbraucherorganisationen eine allgemeine Klagebefugnis zum Schutze kollektiver Verbraucherinteressen zugesprochen werden sollte.284 Der europäische Gesetzgeber erweiterte daraufhin die Klagebefugnisse der Verbraucherverbände. Er hatte bestimmten Verbraucherverbänden bereits in der Richtlinie über irreführende Werbung von 1984285 eine Klagebefugnis verliehen. In der Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln von 1993286 erstreckte er diese auf unlautere Geschäftspraktiken. Die genannten Richtlinien verpflichteten die Mitgliedstaaten, »Organisationen, die nach dem innerstaatlichen Recht ein berechtigtes Interesse am Schutz der Verbraucher«287 oder »an der Verhinderung irreführender Werbung haben«288, eine Klagemöglichkeit oder die Befugnis, eine Verwaltungsbehörde anzurufen, einzuräumen. Die Verbände waren hiernach befugt, gegen irreführende Werbung vorzugehen sowie gerichtlich die Missbräuchlichkeit vertraglicher Klauseln feststellen und deren Verwendung untersagen zu lassen, nicht aber Schadensersatz zu verlangen.289 Im November 1993 legte die Europäische Kommission ein »Grünbuch über den Zugang der Verbraucher zum Recht und Beilegung von Rechtsstreitigkeiten der Verbraucher im Binnenmarkt« vor.290 Darin stellte sie die Rechtslage in den damaligen Mitgliedstaaten dar, erläuterte das Problem, das sich beim Zugang zum Recht für Verbraucher insbesondere auf Unionsebene ergibt, und entwarf Szenarien für eine Verbesserung des Zugangs. Eingehend erläuterte die Kommission die Verknüpfung zwischen materiellem und Verfahrensrecht: Das durch das Unionsrecht vereinheitlichte materielle Recht sei wirkungslos, wenn Regelungen zu seiner Durchsetzung fehlten oder vorgesehene Verfahren nicht 283 KOM(93) 576 endg., S. 9, 26, 45. 284 Im selben Jahr ergingen eine Entschließung des Europäischen Parlaments (ABl. EG 1987 C 99, S. 203) und eine Entschließung des Rates (ABl. EG 1987 C 176, S. 2) zum Zugang der Verbraucher zum Recht. 285 RL 84/450/EWG vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung. 286 RL 93/13/EWG vom 5. April 1993, geändert durch RL 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher, die verschiedene verbraucherrechtliche Richtlinien verändert und aufgehoben hat (im Folgenden Verbraucherrechte-Richtlinie). 287 Art. 7 Abs. 2 RL 93/13/EWG. 288 Art. 4 Abs. 1 RL 84/450/EWG. 289 Koch, ZZP 113 (2000), 413, 418. 290 KOM(93) 576 endg. (im Folgenden Grünbuch Zugang der Verbraucher zum Recht).

Historische Entwicklung

61

wahrgenommen würden, weil sie zu kosten- oder zeitaufwändig sind. Diesen Zusammenhang verdeutlichte der EuGH 1991 in einer Entscheidung, auf die das Grünbuch »Zugang der Verbraucher zum Recht« Bezug nimmt:291 »Die volle Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen wäre beeinträchtigt und der Schutz der durch sie begründeten Rechte gemindert, wenn der einzelne nicht die Möglichkeit hätte, für den Fall eine Entschädigung zu erlangen, daß seine Rechte durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht verletzt werden, der einem Mitgliedstaat zuzurechnen ist.«292

Hieraus schloss der EuGH eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die aus einer solchen Verletzung des Unionsrechts entstehenden Schäden zu ersetzen: »Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zum Ersatz dieser Schäden findet auch in Artikel 5 EWG-Vertrag eine Stütze, nach dem die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht zu treffen haben. Zu diesen Verpflichtungen gehört auch diejenige, die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu beheben […].«293

Hierfür genügt es aber nach dem EuGH nicht, bei Gemeinschaftsrechtsverstößen überhaupt Rechtsbehelfe vorzusehen. Vielmehr sollen jene so ausgestaltet sein, dass sie »den vollen Schutz der dem einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten […].«294 Diese Entscheidung erging zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Bürger einen Mitgliedstaat auf Erfüllung der Garantien aus einer Richtlinie, hilfsweise auf Schadensersatz, in Anspruch nehmen kann, wenn der Mitgliedstaat nicht die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um die Ziele der Richtlinie zu erreichen. Diese staatshaftungsrechtliche Problematik ist hier nicht Untersuchungsgegenstand. Der EuGH leitet aber die Voraussetzungen einer Staatshaftung aus der mitgliedstaatlichen Verpflichtung ab, materielles Unionsrecht durch geeignet ausgestaltete Verfahren für den Bürger durchsetzbar zu machen. Dieser Grundsatz beeinflusst die europäischen Initiativen des zivilprozessualen Konsumentenschutzes, wie die Ausführungen im Grünbuch »Zugang der Verbraucher zum Recht« zeigen.295 Nicht nur die klageweise Durchsetzung von verbraucherrechtlichen Ansprüchen erlangte zunehmende Aufmerksamkeit auf europäischer Ebene. Die Kommission richtete ihr Augenmerk auch auf die Möglichkeiten außergerichtlicher Streitbeilegung. Mit der auf das Grünbuch folgenden Mitteilung »Akti291 292 293 294 295

KOM(93) 576 endg., S. 79 f. EuGH, verb. Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357 Rn. 33 – Francovich u. a. EuGH, a. a. O. Rn. 36. EuGH, a. a. O. Rn. 42. KOM(93) 576 endg., S. 79 f.

62

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

onsplan für den Zugang der Verbraucher zum Recht und die Beilegung von Rechtsstreitigkeiten der Verbraucher im Binnenmarkt«296 schlug die Kommission drei Initiativen vor : 1) die Förderung außergerichtlicher Verfahren, 2) die Vereinfachung des Zugangs zu Gerichtsverfahren und 3) die Entwicklung von Vorschlägen, um Rechtsstreitigkeiten zu bündeln, wenn mit anderen Verfahren keine Lösung erzielt werden kann. Zum genauen Vorgehen erstellte die Kommission einen indikativen Zeitplan, der für die Bereiche »Förderung außergerichtlicher Verfahren« und »Zugang zu Gerichtsverfahren« Konsultationen im Jahr 1996 und die Herausgabe einer entsprechenden Empfehlung bzw. die Gründung einer Sachverständigengruppe im selben Jahr vorsah.297 Als Folge des Aktionsplanes gab die Kommission 1998 und 2001 zwei Empfehlungen zur außergerichtlichen Streitbeilegung heraus.298 In Ersterer stellte sie fest, dass die auf das Grünbuch »Zugang der Verbraucher zum Recht« folgende Konsultation Regelungsbedarf bei der Durchsetzung verbraucherrechtlicher Ansprüche gezeigt habe und Erfahrungen in den Mitgliedstaaten ergeben hätten, dass außergerichtliche Instrumente hierfür in Frage kämen.299 Mit dem Ziel, die grenzüberschreitende außergerichtliche Streitbeilegung zu stärken, empfahl die Kommission daher die Wahrung bestimmter Grundsätze durch »Einrichtungen, die für die außergerichtliche Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten zuständig sind«300. Während sich die erste Empfehlung lediglich auf Verfahren bezieht, in denen eine Streitbeilegung durch einen Dritten herbeigeführt wird, erfasst die Empfehlung von 2001 Verfahren, die auf eine einvernehmliche Lösung durch die Parteien selbst gerichtet sind.301 Sie orientiert sich an den Grundsätzen der Empfehlung von 1998.302 Im Jahr 1998 erließen das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union die Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen,303 die aufgrund zahlreicher späterer Änderungen mit der Unterlassungsklagen-Richtlinie 2009 neu kodifiziert wurde. Letztere verpflichtet die Mitgliedstaaten, so genannten qualifizierten Einrichtungen die Klagebefugnis für Unterlassungsklagen bei Verstößen gegen Regelungen über Ver296 KOM(96) 13 endg. 297 KOM(96) 13 endg., S. 20 ff. 298 Empfehlung 98/257/EG vom 30. März 1998, ABl. EG 1998 L 115, S. 31; Empfehlung 2001/ 310/EG vom 4. April 2001, ABl. EG 2001 L 109, S. 56. 299 ABl. EG 1998 L 115, S. 31. 300 ABl. EG 1998 L 115, S. 31: die Grundsätze der Unabhängigkeit, der Transparenz, der kontradiktorischen Verfahrensweise, der Effizienz, der Rechtmäßigkeit, der Handlungsfreiheit und der Vertretung. 301 ABl. EG 2001 L 109, S. 56. 302 ABl. EG 2001 L 109, S. 56, 59 ff.: die Grundsätze der Unparteilichkeit, der Transparenz, der Effizienz und der Fairness. 303 RL 98/27/EG.

Historische Entwicklung

63

braucherkredite, Pauschalreisen, missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Vertragsabschlüsse im Fernabsatz und unlautere Geschäftspraktiken zuzusprechen. Die Mitgliedstaaten haben insbesondere zu gewährleisten, dass Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten, die in der von der Kommission erstellten Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß Art. 4 Abs. 3 RL 2009/22/EG verzeichnet sind, bei grenzüberschreitenden Verstößen nach Art. 4 Abs. 1 RL 2009/22/EG als klagebefugt anerkannt werden. Verbandsklagebefugnisse zugunsten von Verbrauchern waren bereits vereinzelt in anderen Richtlinien enthalten, allerdings sollten mit der 1998 eingeführten Richtlinie die Schwierigkeiten behoben werden, die sich bei der grenzüberschreitenden Verfolgung von Verbraucherrechtsverstößen ergaben.304 2004 folgte die Richtlinie zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen,305 2006 die Verordnung zur Einführung eines europäischen Mahnverfahrens306 und 2007 die Verordnung zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen.307 Diese Verfahren sind zwar nicht verbraucherspezifisch, erleichtern aber die grenzüberschreitende Rechtsdurchsetzung für Verbraucher. Die Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz308 von 2006 sollte die Kooperation unter den nationalen Behörden, denen die Durchsetzung verbraucherschutzrechtlicher Vorschriften obliegt, sowie zwischen diesen Behörden und der Kommission vereinheitlichen und verbessern. Jeder Mitgliedstaat wurde verpflichtet, zuständige Behörden und eine zentrale Verbindungsstelle zu benennen, die in ein Verzeichnis der Kommission aufgenommen wurden. So können diese Stellen im Wege der Amtshilfe von Behörden anderer Mitgliedstaaten um Informationen oder Verbotsdurchsetzungen ersucht werden oder eigeniniativ Informationen an verzeichnete Stellen anderer Mitgliedstaaten weitergeben, um Verstöße gegen verbraucherschützende Regelungen festzustellen, zu ermitteln oder zu unterbinden. In der verbraucherpolitischen Strategie der EU (2007 – 2013)309 betonte die Kommission ebenfalls ihre Absicht, die Rechtsdurchsetzung der Verbraucher zu verbessern. Dazu wurde eine Auswertung der Unterlassungsklagen-Richtlinie 1998 sowie der Initiativen zum kollektiven Rechtsschutz bei Verstößen gegen Verbraucherschutzbestimmungen und auf dem Gebiet des EU-Kartellrechts in

Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Glöckner, Einl. UWG B. Rn. 471. VO (EG) 805/2004 (EuVTVO). VO (EG) Nr. 1896/2006 (im Folgenden EuMahnVO). VO (EG) Nr. 861/2007 (im Folgenden BagatellVO). VO (EG) Nr. 2006/2004 (im Folgenden Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz oder VO 2006/2004). 309 KOM(2007) 99 endg. 304 305 306 307 308

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Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Erwägung gezogen.310 Diese Strategie gab Anlass zu zahlreichen Veranstaltungen zum Thema des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes und zu umfangreichen Studien zu gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes in Europa.311 Darüber hinaus legte die Kommission 2005 ein »Grünbuch Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts«312 vor, das zum Ziel hatte, die Hindernisse bei der privaten Rechtsdurchsetzung im Wettbewerbsrecht festzustellen und Optionen für eine Verbesserung des private enforcement auszumachen. 2008 folgte das »Weißbuch Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts«.313 Hier unterbreitet die Kommission den Vorschlag, europaweit zwei Mechanismen einzuführen, um die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen infolge von Verstößen gegen das EG-Wettbewerbsrecht zu verbessern: Verbandsklagen und opt-in-Gruppenklagen.314 Denn insbesondere Verbraucher und kleine Unternehmen schreckten in Fällen geringwertiger Streuschäden315 vor einer Geltendmachung ihrer Ansprüche zurück.316 Im Weiteren erörtert das Weißbuch jedoch nicht eine mögliche Ausgestaltung der vorgeschlagenen Verbands- und opt-in-Gruppenklage, sondern zeigt auf, welche verfahrens-317 und materiell-rechtlichen318 Besonderheiten des Kartellrechts auf europäischer Ebene verbessert und vereinheitlicht werden sollten. Ebenfalls 2008 wurde die EU auf dem Gebiet der außergerichtlichen Streitbeilegung legislativ tätig und verabschiedete die Richtlinie 2008/52/EG vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen.319 Nach der Veröffentlichung des Weißbuchs zum Kartellrecht arbeitete die Generaldirektion Wettbewerb an Richtlinienentwürfen für den kollektiven Rechtsschutz im europäischen Wettbewerbsrecht, von denen einer seit Mai 2009 310 KOM(2007) 99 endg., S. 13. 311 Siehe Websites der Kommission für die Aktivitäten seit Erscheinen der verbraucherpolitischen Strategie 2007; http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/collective_redress_ en.htm#Events; http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/judicial_redr ess/index_en.htm (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 312 KOM(2005) 672 endg.; weiterführend Conde, GRUR Int. 2006, 359, 360; Philipp, EuZW 2007, 654. 313 KOM(2008) 165 endg. 314 KOM(2008) 165 endg., S. 4 f. 315 Hier als Bagatellschäden bezeichnet; siehe oben S. 33 ff. 316 KOM(2008) 165 endg., S. 4. 317 Zugang zu Beweismitteln, Bindungswirkung von Entscheidungen nationaler Wettbewerbsbehörden sowie Kostentragung und Kronzeugenprogramme, KOM(2008) 165 endg., S. 5 f., 12; siehe ausführlich unten S. 162 ff. 318 Verschuldenserfordernis, Berechnung des Schadensersatzes, Schadensabwälzung sowie Verjährung; KOM(2008) 165 endg., S. 7 ff.; siehe ausführlich unten S. 162 ff. 319 Im Folgenden MediationsRL.

Historische Entwicklung

65

bei Interessenvertretern im Umlauf ist.320 Dieser bislang nicht offiziell veröffentlichte Richtlinienentwurf sieht die Einführung einer opt-in-Gruppenklage und einer opt-out-Verbandsklage für Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des europäischen Wettbewerbsrechts vor.321 Es ist fraglich, ob die Kommission diesen Entwurf angesichts der im Folgenden erläuterten Entwicklung wieder aufgreifen wird.

II.

Das »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher«

Nachdem die stetige Fortentwicklung des Zugangs zum Recht seit den 1970er Jahren zu einer Initiative des kollektiven Rechtsschutzes im EU-Wettbewerbsrecht geführt hatte, folgte 2008 mit dem »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher«322 erstmals ein Dokument, das ausschließlich dem kollektiven Rechtsschutz von Verbrauchern galt. Hierin stellte die Kommission vier Optionen zur Diskussion: Als erste Möglichkeit führte sie an, keinerlei europarechtliche Maßnahmen zu ergreifen, sondern zunächst die Wirkung nationaler und europäischer Maßnahmen, wie der MediationsRL und der BagatellVO, abzuwarten.323 Die zweite Option war, durch eine Empfehlung oder Richtlinie eine enge Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes herzustellen, indem – nationale Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes für Verbraucher aus anderen Mitgliedstaaten geöffnet werden; – Mitgliedstaaten, die noch kein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes für Verbraucher haben, ein solches einführen; – hierfür ein europaweites Kooperationsnetzwerk eingerichtet wird; – besondere Regelungen zur Übernahme der Verfahrenskosten für den Fall getroffen werden, dass Verbraucher aus anderen Mitgliedstaaten nationale Einrichtungen im Rahmen dieser Kooperation für eine Rechtsdurchsetzung in Anspruch nehmen.324 Die dritte Möglichkeit bestand in der Kombination und Stärkung verschiedener Maßnahmen.325 So schlug die Kommission vor, die Mitgliedstaaten dazu anzu320 321 322 323 324 325

Hess, IPRax 2010, 116, 117. Rabe, ZEuP 2010, 1, 3; Hess, IPRax 2010, 116, 117; ders., WuW 2010, 493, 496. KOM(2008) 794 endg. (im Folgenden Grünbuch). KOM(2008) 794 endg., Rn. 20 ff. KOM(2008) 794 endg., Rn. 23 ff. KOM(2008) 794 endg., Rn. 32 ff.

66

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

regen, alternative Streitbeilegungsverfahren für gebündelte Forderungen einzuführen oder bereits existierende Instrumente entsprechend auszuweiten sowie zu garantieren, dass diese Verfahren für Verbraucher aller Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen. Gleichzeitig erwog sie, ein einheitliches Verfahren zur kollektiven alternativen Streitbeilegung zu entwickeln, das als Modell genutzt werden könnte. Sie regte an, die BagatellVO so zu erweitern, dass dieses Verfahren nicht nur geringfügige Einzelforderungen, sondern auch die Bündelung paralleler Ansprüche erfasst. Eine weitere Möglichkeit zur Stärkung bestehender Instrumente sah die Kommission darin, der nach der Verordnung zur Zusammenarbeit im Verbraucherschutz zuständigen Behörde die Befugnis zuzusprechen, bei Verbraucherrechtsverstößen das betreffende Unternehmen zur Zahlung von Schadensersatz an die Verbraucher zu verpflichten. Sie schlug zudem vor, die Verordnung explizit auf solche verbraucherrechtlichen Handlungen zu erstrecken, die die Individualinteressen vieler Verbraucher oder das kollektive Verbraucherinteresse beeinträchtigen. Schließlich sollten die Unternehmen durch eine Selbstverpflichtung zu einer besseren internen Beschwerdebearbeitung angehalten und die Verbraucher stärker über die ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe informiert werden.326 Mit der vierten Option stellte die Kommission die Einführung einer Klageform zur Diskussion. Sie skizzierte verschiedene Klagemodelle, die Verbandsklage, die Musterklage sowie die opt-in-oder opt-out-Gruppenklage, und behandelte folgende Themen: – die Finanzierung der Prozesskosten bei der Gruppenklage oder der klagebefugten Einrichtungen bei der Verbandsklage; – die Verhinderung von Missbrauch eines kollektiven Rechtsschutzinstruments; – die Ausgestaltung der Klagebefugnis bei der Verbandsklage; – die Wahl zwischen einer opt-in- und einer opt-out-Lösung im Falle einer Gruppenklage; – die Verteilung des zugesprochenen Schadensersatzes; – die gerichtliche Zuständigkeit und das anwendbare Recht.327 Diese Aspekte werden an späterer Stelle aufgegriffen, weil sie bei der Wahl und Ausgestaltung eines europaweiten Instruments von zentraler Bedeutung sind.328

326 KOM(2008) 794 endg., Rn. 46 f. 327 KOM(2008) 794 endg., Rn. 48 ff. 328 Siehe unten S. 171 ff.

Historische Entwicklung

III.

67

Antworten auf das »Grünbuch«

Das Grünbuch löste eine Vielzahl von Reaktionen von Unternehmen, Rechtswissenschaftlern, weiteren Interessenvertretern und den Mitgliedstaaten aus.329 Die Kritiker meinten, dass angesichts der zahlreichen europäischen und nationalen Verfahren zum Verbraucherschutz zunächst ein tatsächlicher Bedarf für ein neues Instrument zum kollektiven Rechtsschutz festgestellt werden müsse, bevor sich der europäische Gesetzgeber mit dessen Ausgestaltung befasse.330 Die EU müsse eingehend prüfen, ob ihr insbesondere mit Blick auf den Subsidiaritätsund Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Regelungskompetenz zukomme.331 Interessenvertreter, die einer europäischen Initiative aufgeschlossen gegenüberstanden, begrüßten den Vorschlag, in den Mitgliedstaaten, in denen bisher kein kollektives Rechtsdurchsetzungsverfahren existiert, ein solches rein nationales Instrument einzuführen.332 Sie unterstützten auch die Möglichkeit, mittels einer europäischen Maßnahme den kollektiven Rechtsschutz in allen Mitgliedstaaten zu stärken.333 Die Meinungen darüber, ob eine neue Regelung lediglich grenzüberschreitende oder auch rein inländische Sachverhalte erfassen sollte, gingen auseinander.334 Auf diese Fragen wird später zurückzukommen sein.335

IV.

Konsultation und öffentliche Anhörung im Jahre 2009

Nach den Rückmeldungen zum Grünbuch führte die Kommission eine Konsultation durch336 und organisierte am 29. Mai 2009 eine öffentliche Anhörung zum kollektiven Rechtsschutz.337 Bei diesen Veranstaltungen wurden präzisere Optionen als im Grünbuch zur Diskussion gestellt:338 329 Die Antworten zum Grünbuch sind abrufbar unter http://ec.europa.eu/consumers/re dress_cons/response_GP_collective_redress_en.htm (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 330 »Assessment of the economic and social impact of the policy options to empower consumers to obtain adequate redress«, S. 9; http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/ feedback_statement.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015; im Folgenden Feedback Statement). 331 Feedback Statement, S. 9 f. 332 Feedback Statement, S. 10. 333 Ebd. 334 Ebd. 335 Siehe unten S. 123 ff. 336 Consultation Paper ; http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/consultation_pa per2009.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015; im Folgenden Consultation Paper). 337 Agenda for the hearing; http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/agenda_cons redress2009.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 338 Consultation Paper.

68

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Neben der Möglichkeit, keinerlei Maßnahmen zu ergreifen, erörterten die Teilnehmer die Variante der Selbstregulierung durch Unternehmen. Hierfür sollten diese ermutigt werden, ihre Beschwerdeverfahren zu überarbeiten und sich an einem Standardmodell der außergerichtlichen Streitbeilegung zu orientieren, das noch zu entwickeln sei. Als dritte Option schlug die Kommission vor, nichtbindende Mechanismen der außergerichtlichen Streitbeilegung und Maßstäbe einzuführen, an denen sich nationale Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes orientieren sollen. Mit dieser Variante sollte der Anwendungsbereich der Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz erweitert werden. Darüber hinaus stellte die Kommission zur Diskussion, die Mitgliedstaaten zur Einführung von kollektiven gerichtlichen und außergerichtlichen Streitbeilegungsmechanismen unter Beachtung bestimmter Maßstäbe zu verpflichten. Schließlich wurde als weitreichendste Regelungsmöglichkeit die Einführung einer EU-einheitlichen kollektiven Klageform vorgeschlagen – nämlich die der Musterklage unter Einbeziehung eines freiwilligen Verfahrens der außergerichtlichen Streitbeilegung. Die Beiträge zur Konsultation und die Stellungnahmen in der Anhörung lassen acht Themenbereiche erkennen, mit denen sich die Interessenvertreter beschäftigen: Ebenso wie in den Antworten auf das Grünbuch wurden die Regelungskompetenz der EU, der Bedarf weiterer Instrumente und der Anwendungsbereich einer möglichen Klageform diskutiert. Des Weiteren äußerten sich die Interessenvertreter verstärkt zum anwendbaren Recht und zur gerichtlichen Zuständigkeit, zur Finanzierung neuer Mechanismen und zur Gefahr des Missbrauchs kollektiver Rechtsschutzinstrumente. Schließlich diskutierten sie über Möglichkeiten der außergerichtlichen Streitbeilegung und regten an, die Initiative im kollektiven Rechtsschutz für Verbraucher mit der Generaldirektion Wettbewerb abzustimmen, die im Kartellrecht ähnliche verfahrensrechtliche Maßnahmen erwägt.

V.

Verfolgung eines kohärenten europäischen Ansatzes

Nachdem Interessenvertreter gefordert hatten, einen gemeinsamen Ansatz für den europäischen kollektiven Rechtsschutz zu entwickeln, gaben die damalige EU-Justizkommissarin Reding, der damalige EU-Wettbewerbskommmissar Almunia und der damalige EU-Kommissar für Gesundheit und Verbraucherschutz Dalli eine gemeinsame Erklärung heraus, mit der sie ankündigten, auf

Historische Entwicklung

69

dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes einen kohärenten europäischen Ansatz verfolgen zu wollen.339 Zur Entwicklung der gemeinsamen Leitlinien strengte die Kommission 2011 eine weitere öffentliche Konsultation an, indem sie unter dem Titel »Kollektiver Rechtsschutz: Hin zu einem kohärenten europäischen Ansatz«340 ein Arbeitsdokument mit 34 Fragen an Interessenvertreter herausgab. Auf Grundlage der Antworten bei der Konsultation341 und der Anhörung interessierter Kreise am 5. April 2011342 kündigte die Kommission an, bis Ende 2011 allgemeine europäische Prinzipien des kollektiven Rechtsschutzes zu veröffentlichen. Das Europäische Parlament sah sich durch die Pläne der Kommission veranlasst, am 12. Januar 2012 einen »Bericht zum Thema ›Kollektiver Rechtsschutz: Hin zu einem kohärenten europäischen Ansatz‹«343 herauszugeben. Hierin befürwortete das Parlament ein horizontales europäisches Instrument, das klar abgegrenzten Gruppen und qualifizierten Einrichtungen eine Klagebefugnis zuspricht. Ziel des Verfahrens müsse es sein, volle Kompensation der Geschädigten zu erreichen, wobei Strafschadensersatz verboten werden solle. Das Parlament erklärte, am loser-pays-Prinzip festhalten und keine Prozessfinanzierer zulassen zu wollen. Es unterstützte die Entwicklung außergerichtlicher Streitbeilegungsmechanismen und forderte, den Fragen der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts besondere Aufmerksamkeit zu schenken.

VI.

Gemeinsame Grundsätze

Im Juni 2013 veröffentlichte die Kommission eine Empfehlung, in der sie gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten aufstellte.344 Die Mitteilung »Auf dem Weg zu einem allgemeinen

339 SEC(2010) 1192. 340 SEK(2011) 173 endg. 341 Die Antworten der Interessenvertreter sind abrufbar unter http://ec.europa.eu/dgs/health_ consumer/dgs_consultations/ca/replies_collective_redress_consultation_en.htm (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 342 Die Tagesordnung und die Aufzeichnung der Anhörung sind abrufbar unter http://ec. europa.eu/consumers/redress_cons/collective_redress_en.htm#hearing (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 343 Europäisches Parlament Rechtsausschuss 2011/2089 (INI), Berichterstatter Klaus-Heiner Lehne, PE 467.330v02 – 00. 344 Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 (im Folgenden auch Empfehlung); weiterführend Deutlmoser, EuZW 2013, 652 ff.

70

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

europäischen Rahmen für den kollektiven Rechtsschutz«345 erläutert die gemeinsamen Prinzipien. Die Kommission fordert die Mitgliedstaaten auf, bei einem Massenschadensereignis Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren vorzusehen, die die in der Empfehlung aufgeführten Grundsätze berücksichtigen. Ein Massenschadensereignis liegt nach der Empfehlung vor, wenn »zwei oder mehr als zwei natürliche oder juristische Personen geltend machen, durch dasselbe rechtswidrige Verhalten oder durch ähnliche rechtswidrige Verhaltensweisen einer oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen geschädigt worden zu sein […].«346 Gemäß der Empfehlung können Kollektivklagen durch eine Gruppe von Klägern oder durch eine Vertreterorganisation erhoben werden.347 Die Vertreterorganisation sollte nach Ansicht der Kommission gemeinnützig sein, über eine ausreichende finanzielle und personelle Ausstattung verfügen, und ihr Ziel sollte in unmittelbarem Zusammenhang mit den geltend zu machenden Rechtsverletzungen stehen. Die Kommission erwartet, dass die mitgliedstaatlichen Vorschriften ausländische Klägergruppen und Vertreterorganisationen nicht behindern. Sie regt an, dass die mitgliedstaatlichen Vorschriften den klagebefugten Einrichtungen und den Klägergruppen erlauben, Betroffene über kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren zu informieren. Bei der Wahl der Informationsmittel sollten die gegenläufigen Interessen an der freien Meinungsäußerung und am Schutz des Unternehmensrufes und -wertes Berücksichtigung finden. Damit sich etwaige Geschädigte über anhängige Kollektivverfahren informieren können, sollten einzelstaatliche Klageregister eingerichtet werden. Um einen Missbrauch kollektiver Rechtsschutzverfahren zu vermeiden, empfiehlt die Kommission zahlreiche Maßnahmen: Gerichte sollten möglichst früh von Amts wegen prüfen, ob die Klage offensichtlich unbegründet ist und ob die Voraussetzungen des kollektiven Rechtsschutzes erfüllt sind. Die Empfehlung sieht außerdem Regelungen zur Finanzierung kollektiver Rechtsdurchsetzungsverfahren vor, die einerseits sicherstellen sollen, dass der klagenden Partei ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, und andererseits einem Missbrauch der Verfahren durch Drittfinanzierer vorbeugen sollen. Um falsche Klageanreize zu vermeiden, folgt die Kommission dem loser-pays-Prinzip. Sie verlangt anwaltliche Gebührenregelungen, die einen Missbrauch kollektiver

345 KOM(2013) 401 endg. 346 Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 3b. 347 Erwägungsgrund 17 der Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60; Deutlmoser, EuZW 2013, 652, 653.

Historische Entwicklung

71

Schadensersatzverfahren durch die Anwälte verhindern, sowie ein Verbot von Strafschadensersatz. Die Kommission stellt besondere Anforderungen an kollektive Schadensersatzverfahren. Sie regt an, dass diese Verfahren dem opt-in-Prinzip folgen und dass Mitglieder der Klagepartei vor der Urteilsverkündung aus dem Sammelverfahren ausscheiden können, ohne ihre Ansprüche einzubüßen. Sie bestimmt für Folgeklagen, dass die Mitgliedstaaten in Bereichen, in denen die Rechtsverfolgung zumindest teilweise öffentlich-rechtlich geregelt ist, der behördlichen Entscheidung Vorrang vor dem Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes einräumen sollten. Die Empfehlung sieht schließlich eine Stärkung der alternativen Streitbeilegungsmechanismen vor, die den Anforderungen der MediationsRL entsprechen und den Parteien vor und während eines Zivilprozesses zur Verfügung stehen sollten. Das Ergebnis der außergerichtlichen Streitbeilegung sollte das Gericht nach dieser Empfehlung kontrollieren. Den Mitgliedstaaten wird empfohlen, die Grundsätze bis zum 26. Juli 2015 in ihre Rechtssysteme zu integrieren. Spätestens zwei Jahre später sollte die Kommission die Umsetzung der Empfehlung bewerten und beurteilen, ob weitere Maßnahmen erforderlich sind.

VII.

Ziele der europäischen Initiative

Den Dokumenten der Kommission lassen sich verschiedene Zielsetzungen entnehmen. Die Rechtsdurchsetzung bei Bagatell- und Massenschäden begegnet im traditionellen Zwei-Parteien-Prozess Hindernissen in Form der rationalen Apathie des Einzelnen und der überlangen Verfahrensdauer. Diese Hindernisse können daher die Bewährung des materiellen Rechts, also auch des Unionsrechts, beeinträchtigen. Die Initiative der Kommission verfolgt gemäß ihren Vorarbeiten – dem Grünbuch, dem Konsultationspapier zur öffentlichen Anhörung am 29. Mai 2009, dem Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen »Öffentliche Konsultation: Hin zu einem kohärenten europäischen Ansatz« – und der jüngsten Empfehlung eine effektivere Durchsetzung des materiellen europäischen Verbraucher- und Wettbewerbsrechts. Wie die damaligen Direktoren der beteiligten Generaldirektionen betonten, soll dieses Ziel durch eine stärker dezentrale Rechtsdurchsetzung erreicht werden.348 Effektive Instrumente sollen das Verbrauchervertrauen in grenzüberschreitende Einkäufe fördern.349 Damit bezweckt die Kommission, die Zahl grenzüberschreitender Geschäftsabschlüsse zu steigern und somit die Integration des Binnenmarktes voranzu348 SEC(2010) 1192, Rn. 3; SEK(2011) 173 endg., Rn. 3. 349 KOM(2008) 794 endg., Rn. 2; SEK(2011) 173 endg., Rn. 4 ff.

72

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

treiben. Zugleich sollen etwaige Marktverzerrungen bekämpft werden, die infolge einer mangelhaften Durchsetzung des Verbraucherrechts entstehen können.350

B.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in Deutschland

Neben den Möglichkeiten, klassische zivilprozessuale Instrumente zur Bündelung von Ansprüchen einzusetzen, kennt das deutsche Recht einzelne, nicht notwendigerweise auf verbraucherspezifische Bereiche beschränkte kollektive Rechtsschutzmöglichkeiten. Zu nennen sind hier zunächst die Unterlassungsklage nach dem UKlaG sowie der Unterlassungsanspruch des UWG, der durch Verbraucherverbände gerichtlich geltend gemacht werden kann. In den letzten zehn Jahren hat der deutsche Gesetzgeber die private Rechtsdurchsetzung durch die Einführung von kollektiven Rechtsschutzverfahren erheblich gestärkt.351 So hat er 2004 einen Gewinnabschöpfungsanspruch von Verbraucherverbänden in das UWG aufgenommen sowie im folgenden Jahr mit dem KapMuG die Musterklage eingeführt. Harald Koch stellte bereits 1989 die Überlegung an, ob das Prozessrecht nicht »auf komplexer werdende Lebens- und damit Rechtsverhältnisse reagieren«352 und sich daher neben dem Zweiparteienmodell ein weiteres Strukturverständnis des Zivilprozesses herausbilden müsse, um parteiübergreifenden Interessen zur Durchsetzung zu verhelfen.353 Benachbarte Rechtsordnungen kannten damals schon die Beteiligung Dritter in echter Parteirolle.354 Die romanisch geprägten Prozessrechte, die im Unterschied zu den germanischen nicht so stark auf ein Rechtsverhältnis zwischen zwei Parteien festgelegt waren,355 sahen mehr Drittbeteiligungsrechte als das deutsche Zivilprozessrecht vor.356 So verwundert es nicht, dass in anderen europäischen Staaten die Entwicklung des kollektiven Rechtsschutzes weiter vorangeschritten ist als in Deutschland.357

350 351 352 353 354 355 356 357

KOM(2008) 794 endg., Rn. 6 f.; Consultation Paper Rn. 5. Stadler, JZ 2009, 121; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 663. Koch, KritV 1989, 323, 324. Koch, KritV 1989, 323, 340. Ebd. Schäfer, Nebenintervention und Streitverkündung, S. 50. Koch, KritV 1989, 323, 327 f. Siehe unten S. 103 ff. Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 321 weist darauf hin, dass Deutschland »Gefahr [läuft], den Anschluss an moderne Gestaltungen des Prozessrechts zu verlieren.«

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in Deutschland

I.

73

Bündelung von Ansprüchen de lege lata

Deutsche zivilprozessuale und materiell-rechtliche Vorschriften erlauben es, Ansprüche von Verbrauchern zu bündeln. Diese Möglichkeiten werden im Folgenden untersucht und auf ihre Eignung zur Rechtsdurchsetzung bei Streuschäden geprüft. 1.

Streitgenossenschaft, §§ 59, 60 ZPO

Als prozessuale Bündelungsform von Ansprüchen stellt das deutsche Zivilprozessrecht die Streitgenossenschaft bereit, die vorliegt, wenn auf Kläger- und/ oder Beklagtenseite mehrere Personen stehen. Im Gegensatz zu kollektiven Klageformen ruft die Streitgenossenschaft keinen Konflikt mit dem der Zivilprozessordnung zugrunde liegenden Zweiparteiensystem hervor.358 Denn mit Bildung einer Streitgenossenschaft entsteht für jeden Streitgenossen gemäß § 61 ZPO grundsätzlich ein gesondertes Prozessrechtsverhältnis,359 sodass sich die Prozesshandlung eines Streitgenossen nicht auf die Prozessführung anderer Streitgenossen auswirkt.360 Das deutsche Zivilprozessrecht sieht lediglich für die notwendige Streitgenossenschaft gemäß § 62 ZPO hiervon eine ausdrückliche Ausnahme vor – dergestalt, dass die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten gelten. Es ist Zweck des Instituts der Streitgenossenschaft, aus Gründen der Prozessökonomie und des Entscheidungseinklangs Rechtsstreitigkeiten, die in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen und sich daher als gleichartig erweisen,361 in einem Verfahren zu verhandeln und einer gemeinsamen Entscheidung zuzuführen.362 Die so genannte einfache Streitgenossenschaft gemäß §§ 59, 60 ZPO kann durch den Kläger herbeigeführt werden, indem er mit einer oder mehreren anderen Personen gemeinsam in Parteistellung einen Prozess anstrengt oder indem er gegen mehrere Personen eine Klage erhebt. Die Streitgenossenschaft auf Klägerseite wird als aktive, die auf Beklagtenseite als passive Streitgenossenschaft bezeichnet.363 Voraussetzung für eine einfache Streitgenossenschaft ist, dass die Personen gemäß § 59 Alt. 1 ZPO bezüglich des Streitgegenstandes in einer Rechtsgemeinschaft stehen, dass sie nach § 59 Alt. 2 ZPO aus einem 358 Roth, FS Großfeld, S. 915, 916 f. m.w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 40 Rn. 31. 359 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 40 Rn. 31. 360 Zöller – Vollkommer, § 61 ZPO Rn. 8. 361 BGH VersR 1990, 1237. 362 BeckOK ZPO – Dressler, § 59 Rn. 1. 363 MünchKomm ZPO – Schultes, § 59 Rn. 3, 5; Zöller – Vollkommer, § 60 ZPO Rn. 3.

74

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

identischen tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind oder dass sie gemäß § 60 ZPO gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen geltend machen. Kennzeichnend für die einfache Streitgenossenschaft ist, dass zwar eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung stattfindet, die Entscheidungen aber gegenüber den einzelnen Streitgenossen unterschiedlich ausfallen können, da es sich um verschiedene Prozessrechtsverhältnisse handelt.364 Bei der notwendigen Streitgenossenschaft ist dies anders. Wenn eine solche aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO) vorliegt, muss die gerichtliche Sachentscheidung gegenüber allen Streitgenossen einheitlich lauten.365 Denn eine Streitgenossenschaft ist prozessual notwendig, wenn sich die Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung einer gerichtlichen Entscheidung auf andere Verfahren erstrecken würde.366 Die von der Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung betroffenen Personen können hier getrennt klagen oder verklagt werden,367 aber es muss, ob bei getrennten oder gemeinsamen Klagen, stets eine inhaltlich übereinstimmende Sachentscheidung ergehen. Bei einer notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) ist neben einer identischen Sachentscheidung auch eine einheitliche Entscheidung über die Zulässigkeit erforderlich, da hier einzelnen Personen bereits die Prozessführungsbefugnis fehlt, beispielsweise bei Aktivprozessen von Gesamthändern.368 Für diese Untersuchung interessiert allein die einfache Streitgenossenschaft, weil sie einen freiwilligen Zusammenschluss ermöglicht. Die Anspruchsinhaber stehen nicht typischerweise in notwendiger Streitgenossenschaft. Die Streitgenossenschaft kann die Durchsetzung von Haftungsansprüchen wegen Bagatell- oder Massenschäden erleichtern, weil Verbraucher gemäß § 60 ZPO mit anderen Verbrauchern, die gleichartige Schäden erlitten haben, eine gemeinsame Klage gegen ein Unternehmen erheben können. Die psychologische Hemmschwelle, Schadensersatz vom vermeintlich übermächtigen und prozesserfahrenen Unternehmen zu fordern, ist geringer als bei Einzelklagen. Der Zusammenschluss erleichtert die Vorbereitung und Durchführung eines Prozesses, da die Klage- und die Prozessstrategie gemeinsam erarbeitet werden können.369 Die Parteien sparen erhebliche Kosten, denn eine gemeinsame Beweisaufnahme und die Gebührendegression des GKG verringern die Gerichts364 365 366 367 368 369

Musielak – Weth, § 61 ZPO Rn. 7; Zöller – Vollkommer, § 61 ZPO Rn. 9. MünchKomm ZPO – Schultes, § 62 Rn. 5; Musielak – Weth, § 62 ZPO Rn. 1. MünchKomm ZPO – Schultes, § 62 Rn. 6 ff.; Musielak – Weth, § 62 ZPO Rn. 3. BGHZ 30, 195, 198; BGHZ 36, 187. Musielak – Weth, § 62 ZPO Rn. 8 ff.; Zöller – Vollkommer, § 62 ZPO Rn. 11 ff. Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 5.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in Deutschland

75

kosten.370 Es steht den Streitgenossen insbesondere frei, einen gemeinsamen Prozessvertreter zu beauftragen. Dies geschieht oft,371 um Anwaltsgebühren zu sparen, da in derselben Angelegenheit dem Rechtsanwalt die Gebühren gemäß § 15 Abs. 2 RVG nur einmal zustehen. Wenn er in derselben Angelegenheit für mehrere Auftraggeber handelt, erhält er lediglich eine Erhöhung um 0,3 Gebühren bis zu einem Maximalzuschlag von 2,0 Gebühren. Die Beauftragung eines gemeinsamen Rechtsanwalts kann unter bestimmten Voraussetzungen gebührenrechtlich sogar geboten sein, um im späteren Kostenfestsetzungsverfahren keine Kürzungen zu riskieren.372 Die Bündelungsmöglichkeit der Streitgenossenschaft ist aber keine ausreichende prozessuale Antwort auf die Herausforderungen, die sich den von Bagatell- oder Massenschäden betroffenen Verbrauchern stellen.373 Denn die Betroffenen können sich nur organisiert zusammenschließen, wenn sie überhaupt Kenntnis von Namen und Adressen der weiteren Geschädigten haben.374 Dies ist allenfalls bei solchen Streuschäden möglich, die einem gemeinsamen Schadensereignis entspringen. Liegt ein solches nicht vor, sondern schädigt der Unternehmer durch ein wiederholtes gleichförmiges rechtswidriges Verhalten zahlreiche Verbraucher, so fehlt zwischen den Geschädigten jegliche Verbindung. Eine Streitgenossenschaft kann sich dann nur zufällig bilden.375

2.

Verfahrensverbindung, § 147 ZPO

Das Gericht hat die Möglichkeit, Verfahren nach § 147 ZPO zu verbinden, wenn die in verschiedenen Prozessen geltend gemachten Ansprüche in einem rechtlichen Zusammenhang stehen oder in einer Klage hätten geltend gemacht werden können. Die zu verbindenden Klagen müssen hierfür derselben Prozessart zuzuordnen und bei demselben Gericht anhängig sein.376 Eine Verfahrensverbindung gemäß § 147 ZPO bewirkt, dass die Kläger und Beklagten der zu verbindenden Verfahren jeweils die Stellung von Streitgenossen einnehmen.377 Für betroffene Verbraucher erweist sich diese prozessuale Bündelungsmöglichkeit als wenig nützlich, um Streuschäden einzuklagen. Denn die Geschädigten können hier nicht selbst die Initiative zu einem gemeinsamen Vorgehen 370 371 372 373 374 375

Wanner, KapMuG, S. 33 f. MünchKomm ZPO – Schultes, § 59 Rn. 22. OLG Naumburg Rpfleger 2005, 482. So auch Einhaus, Kollektiver Rechtsschutz, S. 371 für Streuschäden. Wanner, KapMuG, S. 34. Begr. RegE KapMuG, BT-Drucks. 15/5091, S. 13; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 5; Einhaus, Kollektiver Rechtsschutz, S. 370. 376 MünchKomm ZPO – Wagner, § 147 Rn. 3 f.; Zöller – Greger, § 147 ZPO Rn. 2 f. 377 Musielak – Stadler, § 147 ZPO Rn. 5, Zöller – Greger, § 147 ZPO Rn. 8.

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ergreifen, vielmehr sind sie von der Ermessensentscheidung des Gerichts abhängig.378 Zudem kommt eine Verbindung nach dem Wortlaut von § 147 ZPO nur in Betracht, wenn die zu verbindenden Klagen bei demselben Gericht anhängig sind. Der Wirkungsbereich des § 147 ZPO ist damit sehr begrenzt.

3.

Klagen durch Verbraucherverbände aus abgetretenem Recht

Ein gesammeltes Vorgehen von Verbrauchern durch Verbraucherverbände ermöglicht das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG), das am 1. Juli 2008 in Kraft getreten ist und das alte Rechtsberatungsgesetz (RBerG) von 1935 abgelöst hat. Nach dem RDG haben die Verbraucher zwei Möglichkeiten. Entweder sie treten ihre Schadensersatzansprüche an einen Verbraucherverband ab, der diese als eigene Ansprüche zu treuen Händen der Verbraucher geltend macht, oder sie ermächtigen den Verbraucherverband zur prozessualen Geltendmachung der Ansprüche im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft und gegebenenfalls zugleich zur materiellen Einziehung. a) RBerG Unter dem RBerG in seiner Fassung vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 hatte man diese Konstruktionen wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB als nichtig angesehen, weil die Verbände ohne eine behördliche Erlaubnis geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten im Sinne des RBerG besorgten.379 Mit der Reform des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG wurde die außergerichtliche Besorgung von Rechtsangelegenheiten von Verbrauchern und die gerichtliche Einziehung von Verbraucherforderungen durch Verbraucherzentralen zulässig, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich war. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung traf Letzteres zu, »wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die geeignet sind, den einzelnen Verbraucher hiervon abzuhalten.«380 Dies kann der Fall sein bei einer geringen Anspruchshöhe, bei hohen Prozesskosten oder bei einer erschwerten Prozessvorbereitung, etwa einer besonders aufwändigen Informa378 MünchKomm ZPO – Wagner, § 147 Rn. 7; Zöller – Greger, § 147 ZPO Rn. 4. 379 Stadler, FS Schumann, S. 465, 473 f. Dass die Abtretung von Schadensersatzforderungen Kartellgeschädigter an ein Unternehmen, dessen Unternehmenszweck in der gerichtlichen Geltendmachung und Eintreibung gesammelter kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche besteht, ohne eine Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB nichtig ist, hat jüngst das LG Düsseldorf in einem vielbeachteten Verfahren ausgeführt; siehe näher unten S. 78 ff. 380 BGHZ 170, 18, 29.

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tions- oder Beweismittelbeschaffung.381 Konsumenten, die einen Verbraucherverband zu Rate ziehen, begegnen meistens genau diesen Hindernissen, die sie von einer Klageerhebung abhalten. Daher war eine Geltendmachung durch eine der genannten Einrichtungen meist gemäß Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG erforderlich. b) RDG Das RDG erlaubt in § 8 Abs. 1 Nr. 4 ausdrücklich gerichtliche und außergerichtliche Rechtsdienstleistungen von Verbraucherzentralen und mit öffentlichen Mitteln geförderten Verbraucherverbänden. Zwar ist das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit im Sinne des Verbraucherinteresses aus Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG weggefallen. Da eine Inanspruchnahme der Verbände unter dem RBerG zumeist erforderlich war, erweitert § 8 Abs. 1 Nr. 4 RDG die Befugnis von Verbraucherzentralen und der mit öffentlichen Mitteln geförderten Verbraucherverbänden nicht nennenswert. Eine grundlegende Neuerung stellt hingegen die Neufassung von § 79 ZPO im Zuge der Reform des RBerG dar.382 Nach § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 ZPO sind Verbraucherzentralen und mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände befugt, Verbraucher bei der Einziehung von Geldforderungen im Rahmen ihres Aufgabenbereichs als Bevollmächtigte vor Gericht zu vertreten. Während unter dem RBerG eine gerichtliche Geltendmachung von Verbraucherforderungen durch eine Verbraucherzentrale oder einen Verbraucherverband nur bei einer Abtretung oder im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft möglich war, genügt nun nach § 79 ZPO eine Bevollmächtigung der Verbraucherzentrale oder des entsprechenden Verbandes.383 Voraussetzung ist aber gemäß § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 ZPO neben der Verbrauchereigenschaft des Zedenten, dass die gerichtliche Forderungseinziehung in den Aufgabenbereich der Zentrale oder des Verbandes fällt. Außerdem kann der Verband eine solche Vertretungsbefugnis nur im Parteiprozess vor den Amtsgerichten wahrnehmen.384 c) Bewertung Die nach dem RDG ausdrücklich zulässige gerichtliche Forderungseinziehung durch Verbraucherzentralen und entsprechende Verbände bietet eine Möglichkeit, Schadensersatzansprüche von Verbrauchern zu bündeln. Bereits die Liberalisierung der Rechtsdienstleistungen im Zuge der Schuldrechtsreform hatte zum Ziel, den Verbraucherzentralen und Verbraucherverbänden stärkere Befugnisse bei Zahlungsansprüchen von Verbrauchern einzuräumen, um indivi381 382 383 384

Ebd. BGBl. 2007 I, 2840, 2850. Krenzler – Schmidt, § 8 RDG Rn. 59. Behrendt/von Enzberg, RIW 2014, 253, 257.

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duelle Durchsetzungshindernisse zu überwinden.385 Einige gerichtliche Entscheidungen zeigen, dass die befugten Verbraucherzentralen und -verbände dieses Instrument genutzt haben.386 Die Regelung des RDG kann jedoch ein kollektives Rechtsdurchsetzungsverfahren nicht ersetzen, weil es lediglich eine sinnvolle Bündelung ermöglicht, wenn die Zahl der geschädigten Verbraucher überschaubar ist.387 Nur wenn alle oder jedenfalls eine hohe Anzahl Geschädigter ihre Ansprüche an den Verband abtreten, diesen zur Prozessführung ermächtigen oder ihn zum Bevollmächtigten benennen, können die Hindernisse der Rechtsdurchsetzung bei Streuschäden überwunden werden. Denn bei Bagatellschäden besteht ein Klageanreiz erst, wenn ausreichend Schäden kumuliert werden, damit sich eine Klage angesichts der Prozesskosten und -risiken lohnt. Betroffene Unternehmen werden ihr verbraucherschädigendes Verhalten außerdem nur einstellen, wenn der gezogene Nutzen eines Verstoßes hinter dem eingeklagten Schadensersatz zurückbleibt. Daher erfordert die Steuerungsfunktion des Schadensersatzrechts einen umfassenden Zusammenschluss der Verbraucher. Bei Massenschäden lassen sich eine Überlastung der Gerichte und die damit einhergehende Prozessverzögerung ebenfalls nur durch eine weitreichende Bündelung verhindern.

4.

Exkurs: Anspruchsabtretung Kartellgeschädigter an eine Société anonyme

Die gesammelte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen Kartellgeschädigter soll von dieser Untersuchung ausgenommen bleiben.388 Ein im Dezember 2013 ergangenes Urteil des LG Düsseldorf, das sich mit der Abtretung von Schadensersatzansprüchen Kartellgeschädigter an eine Aktiengesellschaft belgischen Rechts auseinandersetzt,389 bietet dennoch Anlass zur Analyse, weil es Rückschlüsse auf die gesetzlichen Anforderungen an Verbraucherverbände zulässt. Die Cartel Damage Claims Soci¦t¦ anonyme (CDC SA), deren Unternehmensgegenstand in der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung kartellrechtlicher Schadensersatzforderungen besteht, ließ sich von den Geschädigten eines Zementkartells Schadensersatzansprüche abtreten, um diese 385 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BR-Drucks. 338/01, S. 661. 386 BGHZ 170, 18 zu OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 127 ff.; OLG Düsseldorf WM 2004, 319 ff.; OLG Köln VuR 2010, 198 zu LG Köln, Urteil v. 2. 4. 2008, Az. 26 O 522/06; LG Frankfurt/M. ZIP 2006, 463 ff.; LG Bonn ZIP 2005, 1006 ff. 387 Stadler, FS Schumann, S. 465, 475. 388 Siehe oben S. 29. 389 LG Düsseldorf, Urteil vom 17. 12. 2013, Az. 37 O 200/09, BeckRS 2013, 22380. Das OLG Düsseldorf bestätigte das landgerichtliche Urteil am 18. 2. 2015 (Az. VI U 3/14).

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gebündelt gegen zwei Zementhersteller, die bereits mit Bußgeldern belegt waren, geltend zu machen. Das LG Düsseldorf sieht diese Abtretungen aus zwei Gründen als nichtig an. Die CDC SA hätte für die bis zum 30. Juni 2008 erfolgten Zessionen gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG eine behördliche Erlaubnis benötigt, weil sie geschäftsmäßig fremde Forderungen einziehe. Da die CDC SA über eine solche Erlaubnis nicht verfügt habe, seien die Abtretungen bereits gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Und die Zessionen nach Inkrafttreten des RDG am 1. Juli 2008 seien gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig.390 Die CDC SA habe zum Zeitpunkt dieser Abtretungen keine ausreichenden finanziellen Mittel gehabt, um im Falle des Prozessverlustes die Prozesskosten zu erstatten, sodass die Beklagten Gefahr gelaufen seien, bei Misserfolg der Klage ihre Kosten nicht vollständig ersetzt zu bekommen. Diese Verlagerung des Prozesskostenrisikos führe zur Sittenwidrigkeit und damit zur Nichtigkeit der Forderungsabtretungen.391 Diese Rechtsprechung zur gesammelten Geltendmachung abgetretener Forderungen hat Auswirkungen auf die Einziehungstätigkeit von Verbraucherverbänden, soweit diese sich nach dem RBerG in dessen Fassung vor der Schuldrechtsreform 2002 beurteilt. Denn damals richtete sich die Tätigkeit der Verbraucherverbände nach Art. 1 § 1 RBerG. Die Verbände benötigten ebenso wie die CDC SA in dem vom LG Düsseldorf entschiedenen Fall eine behördliche Erlaubnis. Wenn diese fehlte, sind die Abtretungen an die Verbraucherverbände gemäß Art. 1 § 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB nichtig.392 Sind die Abtretungen an den Verband nach dem reformierten RBerG oder dem RDG zu beurteilen,393 so ist eine behördliche Erlaubnis nicht mehr erforderlich. Die Tatsache, dass das LG Düsseldorf die Verlagerung des Prozesskostenrisikos als einen Verstoß gegen die guten Sitten gewertet hat, zeigt, dass bei Abtretungen zur Forderungsbündelung und gesammelten Geltendmachung die finanzielle Situation des Zessionars von großer Bedeutung ist. Das LG Düsseldorf hat sich sogar ausdrücklich auf die Vorschriften des § 33 Abs. 2 GWB und des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bezogen, die die Klagebefugnis der Wirtschaftsverbände von ihrer ausreichenden finanziellen Ausstattung zur Rechtsverfolgung abhängig machen. So muss der deutsche Gesetzgeber bei Verbraucherzentralen und -verbänden darauf achten, dass ihnen ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, um im Unterliegensfall die Kosten des Verfahrens tragen zu können. Der vom LG Düsseldorf entschiedene Fall weist allerdings gegenüber der Einziehungstätigkeit von Verbänden zwei Besonderheiten auf. Bei der Klage der 390 391 392 393

Das LG Düsseldorf geht von einer Registrierung der CDC SA gemäß § 10 RDG aus. Kritisch hierzu Stadler, JZ 2014, 613 ff. Vgl. BGHZ 47, 364, 369; BGH NJW-RR 1994, 1081, 1083. Siehe oben S. 76 ff.

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CDC SA ging es um sehr große Einzelschäden bei einem Streitwert von insgesamt EUR 131.751.027,46. Die Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren richteten sich gemäß § 39 Abs. 2 GKG, § 22 Abs. 2 RVG daher nach einem Streitwert von EUR 30.000.000. Verbraucherverbände werden selten Ansprüche in ähnlicher Höhe geltend machen, weil verbrauchertypische Streuschäden keine vergleichbaren Summen erreichen. Hinsichtlich der Sittenwidrigkeit besteht die Besonderheit, dass sich die CDC SA die von ihr eingeklagten Ansprüche von mittleren Unternehmen abtreten ließ, selbst aber finanziell für einen Misserfolg des Prozesses nicht gerüstet war. Dass die Gerichte eine Verlagerung des Prozesskostenrisikos von einem Verbraucher auf einen Verband als sittenwidrig einstufen, ist hingegen unwahrscheinlich, weil die Verbände häufig liquider sind als die einzelnen Verbraucher und außerdem zum Großteil aus öffentlichen Geldern finanziert werden.394

5.

Zusammenschluss der Kläger zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts395 hat neue Wege auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes eröffnet.396 Geschädigte können sich gemäß § 705 BGB zu einer GbR zusammenschließen, indem sie ihre Ansprüche nach §§ 398 ff. BGB auf die Gesellschaft mit dem Zweck übertragen, diese Forderungen gebündelt geltend zu machen. Diese Form kollektiver Anspruchsverfolgung verlangt keine besonderen prozessualen Instrumente, sondern stellt eine rein materiell-rechtliche Lösung dar.397 Aufmerksamkeit hat diese Klagemöglichkeit auf dem Gebiet des Kapitalanlagerechts erlangt.398 Die Konstruktion war unter dem bis zum 30. Juni 2008 anwendbaren RBerG umstritten.399 Der Zusammenschluss von Geschädigten zu einer GbR ist auch nach dem nun geltenden RDG nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Gemäß § 3 RDG unterliegen Dienstleistungen nach § 2 RDG einem Erlaubnisvorbehalt. Wenn die GbR, zu der sich Geschädigte zur kollektiven Durchsetzung ihrer Ansprüche zusammenschließen, eine solche Inkasso- (unten a) oder Rechtsdienstleistung (unten b) nach § 2 RDG erbrächte, 394 Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 4 RDG dürfen Verbraucherzentralen und mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände im Rahmen ihres Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichs Rechtsdienstleistungen erbringen (Hervorhebung durch Verfasserin). 395 Durch die Entscheidung BGHZ 146, 341 vom 29. 1. 2001. 396 Mann, NJW 2010, 2391; Koch, NJW 2006, 1469, 1470; Heß, AG 2003, 113, 122. 397 Koch, NJW 2006, 1469. 398 Mann, NJW 2010, 2391; Loritz/Wagner, WM 2007, 477 ff.; Koch, NJW 2006, 1469; Heß, AG 2003, 113, 122 f. 399 Heß, AG 2003, 113, 122 f.; Koch, NJW 2006, 1469, 1470 ff.

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ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 3 RDG zu besitzen, wäre die Abtretung der Ansprüche an die GbR gemäß § 134 BGB nichtig.400 a) Inkassodienstleistung gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 RDG Eine Rechtsdienstleistung ist nach dem vorrangig zu prüfenden § 2 Abs. 2 S. 1 RDG definiert als die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird. aa) Einziehung abgetretener Forderungen auf fremde Rechnung Da die Geschädigten zur Gründung der GbR ihre Ansprüche gemäß §§ 398 ff. BGB an diese abtreten, stehen sie der GbR als rechtsfähiger Personengesellschaft401 zu. Es handelt sich daher nicht um die Einziehung fremder Forderungen im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 RDG. Die Geschädigten könnten diese Forderungen aber zum Zwecke der Einziehung auf fremde Rechnung an die GbR zediert haben (§ 2 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 RDG). Dies hängt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung davon ab, »ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll.«402 Maßgeblich ist daher, ob die Forderung endgültig auf die Gesellschaft übertragen wird und ob diese das Bonitätsrisiko übernimmt.403 Liegt das Risiko wie bei der treuhänderischen Abtretung bei den zedierenden Gesellschaftern, so erfolgt die Einziehung tatsächlich auf fremde Rechnung gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 RDG. Eine solche treuhänderische Abtretung liegt vor, wenn die Forderungen wieder auf den Zedenten zurückübertragen werden, sollte die GbR diese nicht durchsetzen können; die Gesellschafter tragen hier das wirtschaftliche Ausfallrisiko.404 Jüngst hat der BGH ausgeführt, dass eine Einziehung für fremde Rechnung gegeben ist, wenn die Kaufpreiszahlung für die Forderung von der Realisierung der abgetretenen Forderung abhängig gemacht wird.405 Werden die Forderungen hingegen unwiderruflich in die Gesellschaft eingebracht, ohne dass die Zedenten eine Durchsetzung garantieren oder ohne dass die Durchsetzung der Forderung die Kaufpreisforderung bestimmt, liegen echte Abtretungen vor, die das wirtschaftliche Risiko auf die GbR verlagern. Ob eine GbR, die gesammelte Schadensersatzansprüche geschädigter Verbraucher gerichtlich geltend macht, eine Inkassodienstleistung gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 RDG erbringt, hängt damit von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags 400 401 402 403 404 405

BGH WM 2012, 2322, 2325. Staudinger – Habermeier, Vorbem. §§ 705 – 740 BGB Rn. 29. BGH WM 2012, 2322. BGH WM 2012, 2322, 2323. Mann, NJW 2010, 2391, 2392. BGH WM 2012, 2322, 2323 f.

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ab.406 Um eine erste Hürde des § 2 Abs. 2 S. 1 RDG zu überwinden, muss hierin eine unwiderrufliche Übertragung der Forderungen als Gesellschafterbeiträge im Sinne des § 705 BGB vorgesehen und jegliche Regelung vermieden werden, die das Bonitätsrisiko auch nur teilweise beim Zedenten belässt. In diesem Fall zieht die GbR die Forderungen auf eigene Rechnung ein. Die Tätigkeit der GbR wäre nach dem RDG erlaubnisfrei. Vertretbar erscheint aber auch die Ansicht von Loritz und Wagner, die in der Einziehung abgetretener Schadensersatzansprüche durch eine GbR unabhängig von der Ausgestaltung des zugrunde liegenden Kausalgeschäfts die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit sehen, weil die Gesellschafter auch bei einer echten Abtretung mangels Gewinnausschüttung das wirtschaftliche Risiko trügen.407 Koch hingegen lehnt eine Einziehung auf fremde Rechnung durch die GbR bereits wegen der gesamthänderischen Bindung der eingebrachten Forderungen (§ 719 BGB) unabhängig von der genauen Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages ab.408 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden,409 weil für die Beurteilung, ob eine fremde Rechtsangelegenheit vorliegt, eine wirtschaftliche Betrachtungsweise und nicht allein die rechtliche Gestaltung maßgeblich ist. Andernfalls ließe sich der Erlaubnisvorbehalt des RDG durch eine Übertragung der Forderungen umgehen, obwohl der Zedent das Bonitätsrisiko trägt. Der Schutzzweck des RDG gemäß § 1 Abs. 1 S. 2, die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen, könnte so unterlaufen werden. bb) Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft Sollte die GbR die ihr abgetretenen Forderungen auf Rechnung der Zedenten im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 1 RDG einziehen, müsste die GbR grundsätzlich eine Erlaubnis einholen. Der Gesetzgeber macht eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht, wenn diese Einziehung nicht als eigenständiges Geschäft im Sinne der Norm betrieben wird.410 Ein eigenständiges Geschäft liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen Tätigkeit nicht lediglich als Ne-

406 Mann, NJW 2010, 2391, 2392. 407 Loritz/Wagner, WM 2007, 477, 478 f. 408 Koch, NJW 2006, 1469, 1471; ähnlich Heß, AG 2003, 113, 123, der unter dem RBerG das Vorliegen einer fremden Rechtsangelegenheit in diesen Fällen verneinte, weil die Gesellschafter als Gesamthänder weiterhin Inhaber der Forderungen blieben. 409 Kritisch auch Loritz/Wagner, WM 2007, 477, 479. 410 Mann, ZIP 2011, 2393, 2396.

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benleistung zu einer anderen beruflichen Tätigkeit ausgeübt wird.411 Das Merkmal der Eigenständigkeit in § 2 Abs. 2 S. 1 RDG ist angelehnt an die Voraussetzung der Geschäftsmäßigkeit in dem alten Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG.412 »Geschäftsmäßigkeit erfordert eine selbstständige, mit Wiederholungsabsicht erfolgende Tätigkeit, die nicht nur aus besonderen Gründen als Gefälligkeit ausgeübt wird.«413 Maßgeblich ist daher, ob die gegründete GbR fortlaufend zur Einziehung von Forderungen genutzt werden soll oder ob sich ihre Tätigkeit auf die Einziehung von Forderungen beschränkt, die ihr zur Gründung übertragen wurden und die einem bestimmten Schadensereignis entstammen. Der Forderungsbestand, den die GbR einklagen soll, muss fest umrissen sein.414 Außerdem muss die Anzahl der Zedenten überschaubar sein. Daher erfüllt eine GbR, die lediglich Ansprüche aus einem Schadensereignis gegen einen Beklagten geltend macht, deren Forderungsbestand aber wegen beabsichtigter künftiger Abtretungen nicht begrenzbar ist, das Merkmal der Eigenständigkeit.415 Erst recht stellt sich somit die Tätigkeit einer GbR als ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassodienstleistung dar, wenn sie fortlaufend für unterschiedliche Geschädigtengruppen Forderungen einzieht. Wie die höchstrichterliche Rechtsprechung jüngst betont hat, ist die Tätigkeit einer GbR ebenfalls als eigenständig zu qualifizieren, wenn die Gesellschaft die Forderungen »nach den in § 5 Abs. 1 S. 2 RDG genannten Kriterien nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit einzieht.«416 Entscheidend ist hierbei, welches Gewicht der Rechtsdienstleistung im Verhältnis zur Gesamtdienstleistung zukommt, d. h., ob sich bei der Tätigkeit der GbR Rechtsfragen stellen, die die Sachkunde eines Rechtsanwalts oder einer anderen kundigen Person im Sinne des RDG erfordert.417 Der BGH bejaht einen entsprechenden Beratungsbedarf, wenn die GbR zur Regulierung dem Grunde nach streitiger Forderungen eingesetzt wird.418 Denn zur Einschätzung eines möglichen Kostenrisikos müssen die Ansprüche vorher geprüft werden. Wenn das Bonitätsrisiko teilweise bei den Zedenten

411 Begr. RegE RDG, BT-Drucks. 16/3655, S. 49; BGH WM 2012, 2322, 2324; Lettl, WM 2008, 2233, 2234. 412 Mann, ZIP 2011, 2393, 2396; Koch, NJW 2006, 1469, 1471 f. 413 BGH WM 2009, 259, 261. 414 Vgl. BGH WM 2009, 259, 261 zum RBerG; Mann, ZIP 2011, 2393, 2396; ders., NJW 2010, 2391, 2393. 415 BGH WM 2009, 259, 261 f.; BGH WM 2011, 1076, 1078; kritisch Mann, ZIP 2011, 2393, 2396; a. A. Koch, NJW 2006, 1469, 1472. 416 BGH WM 2012, 2322, 2324. 417 Ebd. 418 BGH WM 2012, 2322, 2324 f.

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verbleibt, haben sie außerdem ein Interesse daran, dass die Ansprüche durch eine ausreichend rechtskundige Person geltend gemacht werden. Das Tätigkeitsfeld der GbR, die abgetretene Forderungen auf fremde Rechnung gesammelt einzieht, muss durch den Gesellschaftsvertrag stark begrenzt sein, damit die GbR nicht der Erlaubnispflicht des § 2 Abs. 2 i. V. m. § 3 RDG unterfällt. Um einer Erlaubnispflicht zu entgehen, muss der Forderungsbestand klar umrissen sein, die einzutreibenden Forderungen müssen aus einem abgeschlossenen Schadensereignis stammen und der Gesellschaftszweck muss auf die Durchsetzung dieses Forderungsbestandes begrenzt sein,419 ansonsten droht eine Qualifizierung als ständige Inkassodienstleistung. Angesichts der jüngsten Rechtsprechung des BGH ist es außerdem unerlässlich, vor der Gründung der GbR jegliche rechtlichen Fragen, die das Bestehen der abzutretenden Forderungen dem Grunde nach betreffen, durch einen Rechtsanwalt prüfen zu lassen. Denn andernfalls läge eine entsprechende Prüfung bei der GbR, die damit keine bloße Nebenleistung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 RDG, sondern eine erlaubnispflichtige Inkassodienstleistung erbringen würde. b) Rechtsdienstleistung gemäß § 2 Abs. 1 RDG Wenn kein Erlaubnisvorbehalt gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 3 RDG besteht, kann sich eine Erlaubnispflicht subsidiär aus § 2 Abs. 1 i. V. m. § 3 RDG ergeben. Hiernach ist eine Rechtsdienstleistung »jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.« Als konkret gilt eine Angelegenheit, wenn einem Rechtssuchenden rechtlicher Rat in einem Einzelfall und nicht lediglich eine abstrakte rechtliche Auskunft erteilt wird.420 Das Merkmal der »fremden Angelegenheiten« im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG entspricht den Voraussetzungen der Einziehung einer fremden oder zum Zwecke der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen in § 2 Abs. 2 S. 1 RDG. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.421 Fraglich ist schließlich, wann die Angelegenheit eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Die Anforderungen hieran sind umstritten. Während Kleine-Cosack eine »substantielle Rechtsanwendung« fordert,422 genügt Krenzler es, »wenn die jeweilige Tätigkeit eine auf den Einzelfall bezogene rechtliche Subsumtion eines Lebenssachverhalts zum Gegenstand hat.«423 Die Begründung zum Regierungsentwurf, der anders als die endgültige Fassung des RDG noch eine »besondere« rechtliche Prüfung des Einzelfalls vorsah, legte fest, dass »jede spezi419 420 421 422 423

Vgl. BGH WM 2011, 1076, 1078. Krenzler – Krenzler, § 2 RDG Rn. 48. Siehe oben S. 81 f. Kleine-Cosack, § 2 RDG Rn. 12. Krenzler – Krenzler, § 2 RDG Rn. 15.

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fische Einzelfrage, deren Beantwortung eine juristische Subsumtion und besondere Rechtskenntnisse – wenn auch nur in einem kleinen Teilbereich – erfordert, […] eine solche Rechtsprüfung, die den Anwendungsbereich des RDG eröffnet«, enthält.424 Nachdem das Erfordernis einer »besonderen« rechtlichen Prüfung weggefallen ist, werden geringere Anforderungen an die Qualität der Rechtsanwendung gestellt werden müssen, sodass jede rechtliche Prüfung in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 RDG fällt.425 Gesellschaften bürgerlichen Rechts, denen Schadensersatzansprüche zur gerichtlichen Geltendmachung abgetreten werden, können komplexen rechtlichen Fragen gegenüberstehen. Bereits die Prüfung, ob die Forderungen dem Grunde nach bestehen, erfordert eine umfangreiche juristische Subsumtion, die von § 2 Abs. 1 RDG erfasst würde und einen Erlaubnisvorbehalt nach sich zöge. Um die Erfolgsaussichten eines gesammelten Vorgehens einschätzen zu können, ist eine solche Prüfung gemäß § 2 Abs. 1 RDG objektiv erforderlich.426 Die gebündelte Forderungseinziehung durch eine Rechtsverfolgungsgesellschaft bedarf daher einer Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG.427 Rechtsverfolgungsgesellschaften, deren Tätigkeit nicht ausdrücklich auf die gerichtliche Geltendmachung der abgetretenen Forderungen beschränkt ist, laufen somit Gefahr, dem Erlaubnisvorbehalt zu unterfallen. Es ist daher ratsam, den Gesellschaftszweck entsprechend zu begrenzen.428 Außerdem sollten die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festlegen, dass rechtliche Fragen, die sich bei der Anspruchsverfolgung stellen, von einem externen Anwalt geprüft werden.429 Mit einer solchen Regelung könnten die Gesellschafter eine Vereinbarkeit mit dem RDG sicherstellen – wenn sie auch befolgt wird. Andernfalls ist zu befürchten, dass die Forderungsabtretungen der Geschädigten zugunsten der GbR mangels Registrierung nach §§ 10 ff. RDG gemäß § 134 BGB nichtig sind. c) Bewertung Wollen Geschädigte eine GbR zur gebündelten Rechtsverfolgung ihrer Ansprüche gründen, so müssen sie vermeiden, dass diese dem Erlaubnisvorbehalt des § 3 RDG unterfällt, d. h. dafür Sorge tragen, dass keine Inkasso- oder 424 Begr. RegE RDG, BT-Drucks. 16/3655, S. 47. 425 So auch Römermann, NJW 2008, 1249, 1251. 426 Das Merkmal der Erforderlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG enthält eine objektive und eine nach dem Einzelfall zu beurteilende subjektive Komponente; Kleine-Cosack, § 2 RDG Rn. 37 ff.; Krenzler – Krenzler, § 2 RDG Rn. 28 ff.; Grunewald/Römermann – Römermann, § 2 RDG Rn. 40 ff. 427 Mann, ZIP 2011, 2393, 2397; ders., NJW 2010, 2391, 2394. 428 Ebd. 429 Ebd.

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Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 RDG vorliegt. Hierzu bedarf es einer besonderen Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages.430 Er muss eine unwiderrufliche Abtretung der Forderungen vorsehen und jegliche Regelung vermeiden, die das Bonitätsrisiko auch nur teilweise bei den zedierenden Gesellschaftern belässt. Erfüllt der Gesellschaftsvertrag diese Voraussetzungen nicht, wird die GbR in einer fremden Rechtsangelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 RDG tätig und ist erlaubnispflichtig gemäß § 2 Abs. 2 RDG, wenn ihre Tätigkeit ein eigenständiges Geschäft ist. Hieran fehlt es, wenn der Forderungsbestand fest umrissen ist, aus einem abgeschlossenen Schadensereignis stammt und der Gesellschaftszweck auf die Durchsetzung nur dieses Forderungsbestands beschränkt ist. Sollte die GbR mangels eines eigenständigen Geschäfts nicht dem § 2 Abs. 2 RDG unterfallen, könnte sich die Erlaubnispflicht subsidiär aus § 2 Abs. 1 RDG ergeben. Diesen Erlaubnisvorbehalt können die Gesellschafter vermeiden, indem sie vertraglich festlegen, dass jegliche rechtlichen Fragen durch einen externen Anwalt und nicht von der Gesellschaft selbst geprüft werden. Wenn die Gesellschafter diese Maßgaben befolgen, kann die Gründung einer GbR ein effizientes Instrument zur gesammelten Rechtsverfolgung sein. Die gemeinsame Verhandlung der aus einem Schadensereignis stammenden Schadensersatzansprüche ist prozessökonomisch, weil sich aufgrund der Gebührendegression des GKG431 und des RVG432 die Kosten pro Geschädigtem verringern und die Gerichte durch eine gemeinsame Beweisaufnahme entlastet werden.433 Das im Haftungsprozess der GbR ergehende Urteil entfaltet außerdem Bindungswirkung nicht nur im Verhältnis zwischen der GbR und dem Beklagten, sondern erstreckt sich über § 129 Abs. 1 HGB, der für die GbR sinngemäß gilt,434 auch auf die zedierenden Gesellschafter.435 Diese Wirkungserstreckung wird insbesondere bei Folgeprozessen des Beklagten gegen die Gesellschafter relevant. Die Gesellschafter sind mit Einwendungen, die der GbR rechtskräftig abgesprochen wurden, präkludiert, können sich aber auch zu ihren Gunsten auf die von der GbR erstrittene Entscheidung berufen.436 Je nachdem, ob als Zweck der GbR lediglich die gerichtliche Geltendmachung der gesammelten Forderungen oder auch deren Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung ver430 Mann, ZIP 2011, 2393, 2398. 431 § 34 Abs. 1 S. 1 GKG i. V. m. Anlage 2 zeigt, dass die Gebühr und der Streitwert nicht parallel ansteigen, sondern sich die Gebühren im Verhältnis zum Streitwert verringern. 432 Hartung/Schons/Enders – Enders, § 13 RVG Rn. 3. 433 Mann, NJW 2010, 2391. 434 Umstritten ist, ob § 129 Abs. 1 HGB als Rechtskrafterstreckung oder als Einwendungsausschluss vergleichbar mit § 767 Abs. 2 ZPO zu qualifizieren ist; BGH WM 2011, 1036, 1037. 435 BGH WM 2011, 1036, 1037; BGHZ 146, 341, 358. 436 MünchKomm ZPO – Gottwald, § 325 Rn. 71.

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einbart ist, wird die GbR gemäß § 726 BGB mit Erreichen des jeweiligen Zwecks aufgelöst. Besteht der Zweck lediglich in der Titulierung der abgetretenen Forderungen, so ergibt sich die Rechtskrafterstreckung zugunsten der Gesellschafter aus § 325 Abs. 1 ZPO, wenn diese mit Auflösung der GbR ihre titulierten Haftungsansprüche im Rahmen der Auseinandersetzung nach § 733 Abs. 2 BGB zurückerhalten.437 Der Titel der Gesellschaft kann dann gemäß § 727 ZPO auf die Gesellschafter umgeschrieben werden.438 Danach steht es jedem Gesellschafter offen, gesondert die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner zu betreiben. Die Gründung einer GbR ist aus psychologischen Gründen attraktiv, da sich Geschädigte in einer Gruppe stärker fühlen und sich leichter zur Anspruchsverfolgung motivieren können.439 Das Vorgehen mittels einer Rechtverfolgungsgesellschaft kann außerdem wegen der gemeinsamen gerichtlichen Verhandlung aller abgetretenen Ansprüche effizient sein. Doch wird die GbR als Rechtsverfolgungsgesellschaft nur verhalten genutzt, weil jeder Geschädigte aktiv werden und seine Forderung abtreten muss.440 Bei Schadensersatzansprüchen geringer Höhe ist der Verfolgungsanreiz für die Geschädigten gering. Im Übrigen erfordert eine GbR für diesen Zweck erhebliche Bareinlagen durch die Gesellschafter, um Anwalts-, Gerichts- und weitere Verfahrenskosten zu finanzieren.441 Schließlich setzen sich die Gesellschafter je nach Höhe des Streitwertes der gesamten Forderungen einem erheblichen Haftungsrisiko aus, weil sie für die Verbindlichkeiten der GbR analog § 128 HBG akzessorisch haften.442 Die Gründung einer GbR ist für die gebündelte Anspruchsdurchsetzung bei Bagatellschäden daher wenig geeignet. In Betracht kommt diese Bündelungsmöglichkeit bei Massenschäden, die eine überschaubare Anzahl solventer Geschädigter desselben Ereignisses betreffen.

II.

Musterverfahren

In Deutschland hat die Musterklage als allgemeine Rechtsschutzmöglichkeit bisher keinen Eingang in die Zivilprozessordnung gefunden.443 Mit dem Kapi437 Heß, AG 2003, 113, 122. 438 Ebd. 439 Vgl. Haß, Gruppenklage, S. 349 allgemein zur Einschaltung von Interessengemeinschaften und Verbänden zur kollektiven Rechtsverfolgung. 440 Koch, NJW 2006, 1469, 1472; Schilken, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess, S. 21, 44. 441 Loritz/Wagner, WM 2007, 477, 480. 442 BGHZ 146, 341, 358; Loritz/Wagner, WM 2007, 477, 480. 443 Reuschle, WM 2004, 966, 969; Alexander, JuS 2009, 590, 592.

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talanleger-Musterverfahrensgesetz von 2005 wurde sie lediglich einer beschränkten spezialgesetzlichen Regelung zugeführt.444 1.

Musterprozessvereinbarung

Da es an einer allgemeinen zivilprozessualen Regelung zur Erstreckung der Rechtskraft einer Musterentscheidung fehlt, ist die erstrebte Bindungswirkung eines Musterprozesses problematisch. Gemäß § 322 Abs. 1 ZPO entfaltet ein Urteil grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits und nur für den Streitgegenstand des Musterverfahrens materielle Rechtskraft. Die engen Ausnahmen der §§ 325 ff. ZPO können hier selten Abhilfe schaffen. Aus diesem Grund kann eine über die gesetzliche Bindung hinausgehende Wirkung eines Musterprozesses außerhalb des KapMuG lediglich durch eine Musterprozessabrede herbeigeführt werden.445 Eine solche Abrede begründet keine unmittelbare Rechtskrafterstreckung des Urteils, da die Rechtskraft als öffentlichrechtliche Wirkung nicht der Disposition der Parteien unterliegt.446 Die Musterprozessabrede ist ein materiell-rechtlicher Vertrag,447 der in zwei Varianten vorkommt. Zum einen können die Parteien des Musterprozesses vereinbaren, dass das rechtskräftige Musterurteil für weitere Forderungen zwischen ihnen maßgeblich sein soll.448 Zum anderen kann eine Musterprozessabrede von nicht am Erstprozess beteiligten Parteien geschlossen werden mit dem Ziel, die tatsächlichen und/oder rechtlichen Feststellungen des Musterurteils auf vergleichbare Rechtsstreitigkeiten zwischen ihnen zu übertragen.449 In der Abrede können sich die Parteien zu einer außergerichtlichen Einigung auf Grundlage des Musterurteils verpflichten oder vereinbaren, in einem anstehenden Verfahren den im Musterprozess festgestellten Tatsachenstoff als Entscheidungsgrundlage vorzutragen.450 Da die Parteien nicht über die Rechtsauffassung des Gerichts disponieren können,451 kann eine Musterpro444 Siehe unten S. 89 ff. 445 von Bar, in: Verhandlungen des 62. DJT, Band I, S. A 1, 83; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 47 Rn. 19. 446 von Bar, in: Verhandlungen des 62. DJT, Band I, S. A 1, 83; Jacoby, Musterprozeßvertrag, S. 60 ff.; Reuschle, WM 2004, 966, 969; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 7. Eine Musterprozessabrede kann auch keine Vorgreiflichkeit im Sinne des § 148 ZPO begründen; Schilken, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess, S. 21, 41. 447 Tamm/Tonner – Kocher, § 32 Rn. 17; MünchKomm ZPO – Gottwald, § 322 Rn. 61; § 325 Rn. 95. 448 MünchKomm ZPO – Gottwald, § 322 Rn. 61; § 325 Rn. 95. 449 von Bar, in: Verhandlungen des 62. DJT, Band I, S. A 1, 83; Koch, Prozeßführung, S. 150 f. 450 von Bar, in: Verhandlungen des 62. DJT, Band I, S. A 1, 83. 451 BGH WM 1958, 1391, 1392. Präjudizielle Rechtsverhältnisse und juristische Tatsachen sind hingegen nicht der Dispositionsmaxime entzogen; BGH WM 2004, 544, 545; MünchKomm ZPO – Prütting, § 288 Rn. 17.

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zessabrede das Gericht, das über einen Parallelfall entscheidet, nicht an die Rechtsauffassung im Musterurteil binden.452 Der Abschluss einer Mustervereinbarung begegnet jedoch verschiedenen Hindernissen. Häufig will sich der Anspruchsgegner aus Furcht vor weiteren Verurteilungen nicht auf eine solche Vereinbarung einlassen.453 Zudem ist es schwierig, alle Geschädigten in eine Abrede einzubeziehen.454 Aber selbst wenn eine Musterprozessabrede fehlt, kann einem Prozess eine rein faktische Präjudizwirkung zukommen. So können sich die Parteien an der Entscheidung eines Parallelfalles orientieren und in Anlehnung an diesen außergerichtlich einigen.455 Selbst wenn es trotz eines Musterfalles zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kommt, entfaltet die obergerichtliche Beurteilung eines vergleichbaren Falles oft eine – wenn auch informelle – Präjudizwirkung für die Untergerichte.456

2.

Klagemöglichkeit nach dem KapMuG

Das KapMuG bietet anders als die Musterprozessabrede ein kollektives Rechtsschutzverfahren mit normierter Bindungswirkung des Musterentscheids. Am 1. November 2005 trat das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten457 in Kraft. Diese Gesetzgebung war durch eine Klagewelle von Aktionären der Deutschen Telekom AG ausgelöst worden,458 die beim Landgericht Frankfurt am Main seit dem Jahr 2001 circa 17.000 Klagen anhängig gemacht hatten.459 Die Geltung des KapMuG war zeitlich begrenzt, zunächst auf fünf Jahre. Nachdem seine Gültigkeit bis zum 31. Oktober 2012 verlängert worden war, trat am 1. November 2012 das reformierte KapMuG460 in Kraft.461 Auch die neue Fassung des KapMuG ist bis zum 1. November 2020 befristet. Ziel des KapMuG ist es, ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, das die gebündelte Geltendmachung von Ansprüchen geschädigter Kapitalanleger er452 von Bar, in: Verhandlungen des 62. DJT, Band I, S. A 1, 84. 453 Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 7 f.; Reuschle, WM 2004, 966, 969. 454 Reuschle, WM 2004, 966, 969. 455 von Bar, in: Verhandlungen des 62. DJT, Band I, S. A 1, 83. 456 Lames, Rechtsfortbildung als Prozeßzweck, S. 35; Tamm, EuZW 2009, 439, 440; MünchKomm ZPO – Gottwald, § 322 Rn. 23. 457 Art. 1 Gesetz zur Einführung des KapMuG vom 16. 8. 2005, BGBl. 2005 I, 2437. 458 Tamm, ZHR 174 (2010), 525, 530; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 665; Jahn, ZIP 2008, 1314. 459 Siehe oben S. 49 f.; Wardenbach, GWR 2013, 35; Tamm, ZHR 174 (2010), 525, 530. 460 Art. 1 Gesetz zur Reform des KapMuG vom 19. 10. 2012, BGBl. 2012 I, 2182. 461 Mit Ausnahme von Art. 9 Gesetz zur Reform des KapMuG, der am 1. 7. 2013 in Kraft trat, siehe Art. 10 Abs. 2 BGBl. 2012 I, 2182, 2191.

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laubt, um bei geringen Schadenssummen einen Klageanreiz zu schaffen und im Falle von Massenklagen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.462 Als erstes zivilprozessuales Instrument, das eigens der kollektiven Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen dient, löste das KapMuG umfangreiche Reaktionen in Literatur und Praxis aus.463 a) Musterverfahrensablauf Die Klagemöglichkeit nach diesem Gesetz bezieht sich auf Schadensersatzansprüche wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen und auf Erfüllungsansprüche aus Verträgen, die auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruhen. Nach der jüngsten Reform steht das Verfahren auch Geschädigten offen, die einen Schadensersatzanspruch wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, geltend machen. Mit dieser Erweiterung fallen auch Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlagevermittlung und -beratung unter das KapMuG. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz erlaubt dem Kläger und dem Beklagten in einem erstinstanzlichen Verfahren, einen Musterverfahrensantrag beim Prozessgericht zu stellen. Dieser Antrag muss die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen zum Ziel haben. Stellt der Kläger einen nach §§ 1, 2 KapMuG zulässigen Musterverfahrensantrag, so macht das Prozessgericht diesen gemäß § 3 Abs. 2 KapMuG im entsprechenden Klageregister des Bundesanzeigers bekannt. Mit der Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags wird das erstinstanzliche Verfahren gemäß § 5 KapMuG unterbrochen. Wenn auf die Bekanntmachung innerhalb von sechs Monaten mindestens neun gleichgerichtete Musterfeststellungsanträge bekannt gemacht werden, führt das zuerst befasste Prozessgericht gemäß § 6 Abs. 1, 2 KapMuG durch einen Vorlagebeschluss die Entscheidung des übergeordneten Oberlandesgerichts über das Feststellungsziel der Anträge herbei. Das Prozessgericht macht nach § 6 Abs. 4 KapMuG den Inhalt des Vorlagebeschlusses im Klageregister öffentlich bekannt. Nun setzen die Prozessgerichte gemäß § 8 Abs. 1 KapMuG alle Einzelverfahren aus, deren Ausgang von den bekannt gemachten Feststellungszielen abhängt. Diese Aussetzung er462 RegE KapMuG, BT-Drucks. 15/5091, S. 1. 463 Statt vieler Haufe, KapMuG; Hanisch, KapMuG; Wanner, KapMuG; Meller-Hannich, ZBB 2011, 180 ff.; Schmitz, NZG 2011, 1201 ff.; Erttmann/Keul, WM 2007, 482 ff.; Plaßmeier, NZG 2005, 609 ff.; Schneider, BB 2005, 2249 ff.; Keller/Kolling, BKR 2005, 399 ff.

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folgt nach § 8 Abs. 1 S. 2 KapMuG unabhängig davon, ob die Parteien auch in dem dortigen Verfahren einen Musterfeststellungsantrag gestellt haben. Gemäß dem alten KapMuG waren die Prozesse auszusetzen, ohne dass die Kläger aus dem Kollektivverfahren ausscheiden konnten. Auf vielfache Kritik464 hat der Gesetzgeber 2012 mit § 8 Abs. 2 KapMuG eine Austrittsmöglichkeit durch eine Klagerücknahme eingefügt. Der Prozess vor dem Oberlandesgericht endet nach Bestimmung eines Musterklägers, der Beiladung der übrigen Parteien der betroffenen erstinstanzlichen Prozesse und der Durchführung des vorgeschriebenen Verfahrens gemäß §§ 9 ff. KapMuG mit einem Musterentscheid in Beschlussform. Dieser bindet nach § 22 KapMuG i. V. m. § 325a ZPO die Instanzgerichte. Damit entfaltet der Musterentscheid nicht nur für den Kläger und den Beklagten des Musterverfahrens Bindungswirkung, sondern erstreckt sich gemäß § 22 Abs. 1, 2 KapMuG in den Grenzen von Abs. 3465 auch auf die im Musterprozess beigeladenen Parteien der anderen Verfahren.466 Es verwundert, dass der Gesetzgeber mit § 325a ZPO i. V. m. § 22 Abs. 2 KapMuG dem Musterentscheid ausdrücklich materielle Rechtskraft zugesprochen hat. Der Umfang der Bindungswirkung des Musterentscheids ist in § 22 Abs. 1, 3, 5 KapMuG ausdrücklich normiert. Für die im Inland intendierte Wirkung des Entscheids wäre daher die Regelung des § 22 Abs. 2 KapMuG nicht erforderlich gewesen.467 Indem der Gesetzgeber die materielle Rechtskraft mit der Vorgängernorm, dem alten § 16 KapMuG, ausdrücklich anordnete, wollte er vielmehr die Anerkennungsfähigkeit des Musterentscheids im Ausland gemäß der EuGVVO sicherstellen. Dies sollte verhindern, dass Beigeladene während des Musterverfahrens ihre Klage vor einem deutschen Gericht gegen den ausländischen Emittenten zurücknehmen und diesen dann an dessen Sitz verklagen, ohne an den inländischen Musterentscheid gebunden zu sein.468 Wenn der deutsche Gesetzgeber dem Musterentscheid gemäß § 22 Abs. 2 KapMuG materielle Rechtskraft beiordnen könnte, umginge er die inhaltlichen Kriterien der EuGVVO und unterliefe ihre autonome 464 Halfmeier/Rott/Feess, Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht, S. 93 f.; MellerHannich, ZBB 2011, 180, 190. 465 Die Beigeladenen können hiernach Versäumnisse bei der Prozessführung des Musterprozesses nur insofern rügen, als sie durch die Lage des Verfahrens hieran gehindert waren oder die Hauptpartei Versäumnisse absichtlich oder durch grobes Verschulden begangen hat. 466 Ob diese Bindungswirkung dogmatisch eine Rechtskrafterstreckung oder eine § 68 ZPO vergleichbare Interventionswirkung darstellt, ist umstritten; Halfmeier/Rott/Feess, Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht, S. 31 f. 467 Vorwerk/Wolf – Wolf, § 16 KapMuG Rn. 3. Hätte der Gesetzgeber mittels des § 22 Abs. 2 KapMuG die materielle Rechtskraft auf alle Beteiligten erstrecken wollen, wäre dem § 22 Abs. 3 KapMuG die Bedeutung genommen; vgl. Wolf/Lange, NJW 2012, 3751, 3756 m.w.N. 468 Begr. RegE KapMuG, BT-Drucks. 15/5091, S. 34.

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Begriffsbestimmung. Eine Anerkennungsfähigkeit kann der deutsche Gesetzgeber auf diesem Wege daher nicht erreichen.469 Gemäß Art. 2 lit. a EuGVVO n. F., der autonom auszulegen ist,470 sind lediglich Entscheidungen anerkennungsfähig, denen Außenwirkung zukommt.471 Ausschließlich verfahrensleitende Entscheidungen472 und solche, die im Urteilsstaat nur innerprozessual wirken, sind nicht anerkennungsfähig im Sinne der EuGVVO.473 Ein Musterentscheid entspricht – wie auch ein rechtskräftiges Grundurteil – funktional einem Feststellungsurteil,474 weil mit dem rechtskräftigen Musterentscheid über die Feststellungsziele des Verfahrens für alle seine Beteiligten gemäß § 22 Abs. 1, 3, 5 KapMuG endgültig entschieden ist. Dem Musterentscheid kommt daher gemäß Art. 2 lit. a EuGVVO n. F. die erforderliche Außenwirkung zu,475 die eine Anerkennungsfähigkeit des Musterentscheids bewirkt.476 Die systemfremde Anordnung der materiellen Rechtskraft in § 325a ZPO i. V. m. § 22 Abs. 2 KapMuG wäre daher nicht notwendig gewesen. Der Ansicht von Hess, der die Anerkennungsfähigkeit des Musterentscheids über Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO herbeiführen will,477 kann nicht gefolgt werden. Zwar ist die in § 22 Abs. 1, 3 KapMuG angeordnete Bindungswirkung der Interventionswirkung des § 68 ZPO nachempfunden. Der entscheidende Unterschied ist jedoch, dass § 68 ZPO Folge eines zwischen den Parteien ergangenen Endurteils ist und in einem Regressprozess zu Lasten des Nebenintervenienten wirkt. Der Musterentscheid hingegen hat keine vorgreifliche Wirkung für ein Folgeverfahren der Musterverfahrensparteien gegen die Beigeladenen, sondern er wirkt gegenüber den Parteien des Musterverfahrens und den Beigeladenen in ihren eigenen – unterbrochenen – Verfahren.478 b) Anspruchsanmeldung Mit der jüngsten Reform des KapMuG führte der Gesetzgeber in § 10 KapMuG die Möglichkeit der Anspruchsanmeldung zum Musterverfahren durch ge469 Ebenfalls zweifelnd Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, § 12 Rn. 10; MünchKomm ZPO – Gottwald, Art. 32 EuGVO Rn. 24. 470 BGH NJW-RR 2006, 143, 144; Rauscher – Leible, Art. 32 Brüssel I – VO Rn. 5. 471 OLG Hamm EuZW 2009, 95; Rauscher – Leible, Art. 32 Brüssel I – VO Rn. 5; Musielak – Stadler, Art. 32 VO (EG) 44/2001 Rn. 1. 472 OLG Hamburg IPRax 2000, 530; OLG Hamm RIW 1989, 566 f.; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 32 EuGVO Rn. 24. 473 Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 32 EuGVVO Rn. 7 f.; Kindl/Meller-Hannich/Wolf – Gerald/Mäsch, Art. 32 EuGVVO Rn. 2; Saenger – Dörner, Art. 2 EuGVVO Rn. 2; a. A. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 183. 474 Schack, IZVR, Rn. 910. 475 A.A. Lange, Gruppenverfahren, S. 262; Wolf/Lange, NJW 2012, 3751, 3756. 476 A.A. MünchKomm ZPO – Gottwald, § 325a Rn. 16. 477 Hess, WM 2004, 2329, 2332. 478 So auch MünchKomm ZPO – Gottwald, § 325a Rn. 11.

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schädigte Kapitalanleger ein, ohne dass diese zugleich Klage erheben müssen. Eine erfolgreiche Anspruchsanmeldung bewirkt keine Beteiligung des Anmeldenden am Musterverfahren.479 Die Wirkung der Anmeldung beschränkt sich auf die Hemmung der Verjährung gemäß dem neu eingefügten § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB. Eine Verjährungshemmung tritt danach mit der Zustellung der Anmeldung zum Musterverfahren für die darin bezeichneten Ansprüche ein. Voraussetzung ist, dass diesen Ansprüchen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und dass innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird. Der Rechtsausschuss des Bundestages stellte für eine solche Regelung einen »dringenden praktischen Bedarf«480 fest mit der Begründung, dass bei der Öffentlichen Rechtsauskunft Hamburg zu Beginn der 2000er Jahre ungefähr 15.000 Güteanträge von Telekom-Aktionären eingegangen waren mit dem Ziel, eine Verjährungshemmung herbeizuführen. Eine Hemmung der Verjährung trat ein, weil nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch der Güteantrag bei einer unzuständigen Stelle die Verjährung hemmt.481 Die Möglichkeit der Anspruchsanmeldung soll dieser Zweckentfremdung unzuständiger Gütestellen entgegenwirken. Außerdem soll der Rechtsschutz für solche Geschädigten verbessert werden, die aufgrund rationalen Desinteresses bisher von einer individuellen oder kollektiven Klageerhebung in einem Musterverfahren abgesehen haben.482 Die Gründe, die den Gesetzgeber zur Einführung einer Anspruchsanmeldung im Musterverfahren bewogen haben, überzeugen nicht. Zwar wurde die Öffentliche Rechtsauskunft Hamburg (ÖRA) beim Telekom-Prozess tatsächlich zur Verjährungshemmung genutzt, indem Anleger dort Tausende Güteanträge anhängig machten, obwohl unklar war, ob die ÖRA örtlich zuständig war. Andere Fälle, in denen Geschädigte öffentliche Gütestellen derart umfangreich in Anspruch genommen haben, sind seither aber nicht bekannt geworden.483 Eine gesetzgeberische Tätigkeit ist allein auf dieser Grundlage nicht erforderlich. Die Motivation des Gesetzgebers, mit der Anspruchsanmeldung besonderen Rechtsschutz für Kapitalanleger mit Bagatellschäden zu bieten, verwundert, weil Kapitalanlageschäden typischerweise keine Bagatellschäden darstellen.484 Selbst 479 480 481 482 483 484

Rechtsausschuss zum RegE KapMuG, BT-Drucks. 17/10160, S. 25. Ebd. BGHZ 123, 337. Rechtsausschuss zum RegE KapMuG, BT-Drucks. 17/10160, S. 26. Wigand, AG 2012, 845, 847. von Bernuth/Kremer, NZG 2012, 890; Wigand, ZBB 2012, 194, 206; a. A. Möllers/Pregler, NZG 2011, 337.

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Schäden von Kleinanlegern belaufen sich nicht nur auf wenige Euro oder gar Cent. Es waren auch keine Bagatellschäden, die Anlass gaben, im Jahr 2005 das KapMuG zu verabschieden,485 sondern Massenschäden von circa 17.000 enttäuschten Aktionären der Deutschen Telekom AG.486 Da Kapitalanlageschäden typischerweise als Massenschäden auftreten,487 ist zweifelhaft, ob im Kapitalanlagerecht überhaupt ein besonderer Klageanreiz geschaffen werden muss.488 Es entbehrt zudem einer Rechtfertigung, dass Geschädigte, die Schadensersatzansprüche wegen einer öffentlichen Kapitalmarktinformation geltend machen, eine zusätzliche Möglichkeit der Verjährungshemmung haben, während dieser Hemmungstatbestand auf Haftungsansprüche wegen anderer Massenschäden nicht anwendbar ist.489 c) Abschluss eines Gesamtvergleichs Gemäß §§ 17 ff. KapMuG können die Parteien des Musterverfahrens einen Gesamtvergleich abschließen. Vorbild für diese Regelung war das niederländische Gesetz zum kollektiven Rechtsschutz bei Massenschäden.490 Gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 KapMuG können der Musterkläger und die Musterbeklagten dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag zur Beendigung des Musterund des Ausgangsverfahrens unterbreiten oder einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts annehmen. Der Vergleich bedarf der Genehmigung des Gerichts, das gemäß § 18 Abs. 1 KapMuG prüft, ob er zu einem angemessenen Interessenausgleich führt. Es genehmigt den Vergleich durch unanfechtbaren Beschluss, der den Beigeladenen, die zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme hatten, nach § 19 Abs. 1 KapMuG zugestellt wird. Sie können innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung des Vergleichs gemäß § 18 Abs. 2 S. 1 KapMuG ihren opt-out erklären. Die Beigeladenen, die ihren Austritt frist- und formgerecht äußern, werden von der Wirkung des Vergleichs nicht erfasst. Allerdings ist für eine Wirksamkeit des Vergleichs nach § 17 Abs. 1 S. 4 KapMuG erforderlich, dass weniger als 30 % der Beigeladenen ihren Austritt erklären.491 Nach Ablauf der Austrittsfrist stellt das Oberlandesgericht gemäß § 23 Abs. 1 485 Vgl. von Bernuth/Kremer, NZG 2012, 890. 486 Jahn, ZIP 2008, 1314; Tamm, ZHR 174 (2010), 525, 530; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 665. 487 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 121; so Janssen, in: Europäische Sammelklage, S. 3, 5 f. für die Telekom-Klagen; a. A. Möllers/Pregler, NZG 2011, 337. 488 von Bernuth/Kremer, NZG 2012, 890, 891; Wigand, ZBB 2012, 194, 205 f. 489 Auf eine solche Ungleichbehandlung weist auch Wigand, ZBB 2012, 194, 206 hin. 490 Halfmeier, DB 2012, 2145, 2149; Stumpf/Müller, GWR 2011, 464; Wigand, AG 2012, 845, 849. Hierzu ausführlich unten S. 108 ff. 491 § 14 Abs. 3 S. 2 KapMuG sah als Vorgängerregelung auch die Möglichkeit eines Vergleichsschlusses vor, der aber die Zustimmung aller Beteiligten erforderte. Dies wurde als Hindernis für Vergleichsschlüsse im Rahmen des KapMuG gewertet; RegE KapMuG, BTDrucks. 17/8799, S. 24; Schneider/Heppner, BB 2012, 2703, 2704.

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S. 1 KapMuG durch unanfechtbaren Beschluss fest, ob der genehmigte Vergleich wirksam wird. Er wird dann nach § 23 Abs. 1 S. 2 KapMuG öffentlich bekannt gemacht. Wenn der Beschluss die Wirksamkeit des Vergleichs feststellt, wirkt er laut § 23 Abs. 1 S. 3 KapMuG mit Bekanntmachung gegenüber allen Beteiligten, die nicht ihren Austritt erklärt haben. Der Vergleich beendet nach § 23 Abs. 2 KapMuG das Musterverfahren. Die Vergleichsregelung in §§ 17 ff. KapMuG ist gelungen.492 Indem er die Wirksamkeit des Vergleichs an ein Quorum koppelt, stellt der Gesetzgeber sicher, dass ein Vergleichsschluss für den Musterbeklagten attraktiv ist, weil ein Großteil der Ersatzansprüche damit abgegolten wird.493 Andererseits erfordert die Regelung nicht wie die Vorgängernorm § 14 Abs. 3 S. 2 KapMuG Einstimmigkeit, die praktisch kaum zu erzielen ist. Die gegenläufigen Interessen der Geschädigten und der Musterbeklagten scheinen hier zu einem angemessenen Ausgleich gebracht worden zu sein. d) Bewertung Das KapMuG kann keine allgemeine kollektive Klageform zum Schutz der Verbraucher bieten, weil der Anwendungsbereich des Gesetzes sehr begrenzt ist. Es ist zweifelhaft, ob das KapMuG als Vorbild für ein europäisches Rechtsdurchsetzungsverfahren bei Streuschäden dienen kann. Die Erfahrungen seit seinem Inkrafttreten im Jahr 2005 sind ambivalent. Eine effektivere Durchsetzung der Rechte einzelner Geschädigter bewirkt das KapMuG nur begrenzt.494 Wurde als Motiv für die Einführung einer Musterklage noch die Überwindung der rationalen Apathie des einzelnen Betroffenen bei Bagatellschäden angeführt,495 so haben die angestrengten Musterverfahren gezeigt, dass Kapitalanlageschäden typischerweise Massen- und keine Bagatellschäden sind.496 Bei ihnen besteht ein ausreichender Klageanreiz. Ebenso ist bei Massenschäden zweifelhaft, ob das Gesetz zu einer verbesserten Rechtsdurchsetzung für den Einzelnen führt. Denn aufgrund der Komplexität und der umfangreichen Beigeladenenrechte bewirkt das Musterverfahren keine entscheidende Beschleunigung der Einzelprozesse, wenn die Massenschäden weit gestreut sind und sich komplexe Tatsachen- und Rechtsfragen stellen.497 Der 492 493 494 495

So auch Wigand, AG 2012, 845, 849. Vgl. Wigand, AG 2012, 845, 850. Meller-Hannich, ZBB 2011, 180, 190. Rechtsausschuss zum RegE KapMuG, BT-Drucks. 17/10160, S. 26; RegE KapMuG, BTDrucks. 15/5091, S. 1. 496 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 121; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 695. 497 Halfmeier/Rott/Feess, Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht, S. 54, 81; MellerHannich, ZBB 2011, 180, 190; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 696 ff.

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Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Entscheid im Musterverfahren über den Prospekt der Deutschen Telekom AG im Zuge ihres dritten Börsengangs erging erst am 16. Mai 2012, also sechs Jahre, nachdem das Landgericht Frankfurt am Main den Vorlagebeschluss erlassen hatte.498 Mit der Einführung des KapMuG wollte der Gesetzgeber die Landgerichte entlasten.499 Zwar wird die Frage, ob eine öffentliche Kapitalmarktinformation fehlerhaft ist, durch das Musterverfahren auf die obergerichtliche Ebene verlagert. Doch müssen die Landgerichte beurteilen, ob ein anhängiges Verfahren gemäß § 8 Abs. 1 KapMuG vom Ausgang des Musterverfahrens »abhängt«, um zu entscheiden, ob sie das Verfahren aussetzen. Nach Erlass des Musterentscheids befinden sie zudem über dessen Auswirkungen auf den Individualprozess. Deshalb haben sich die Landgerichte vertieft mit dem Gegenstand des Musterverfahrens zu befassen. Eine spürbare Entlastung der Landgerichte ist daher zu bezweifeln. Das KapMuG bietet jedoch auch Vorteile. Mit der zwangsweisen Einbeziehung aller Verfahren, bei denen das Feststellungsziel relevant ist, werden der Entscheidungseinklang und die Rechtssicherheit gefördert.500 Dies kommt den Anlegern wie den beklagten Unternehmen zugute. Durch die weitreichende Bindungswirkung des Musterentscheids wird das Kapitalmarkthaftungsrecht effektiver durchgesetzt,501 denn wenn der Beklagte im Musterverfahren unterliegt, ist die streitgegenständliche Kapitalmarktinformation nicht lediglich gegenüber dem Musterkläger fehlerhaft, sondern sie gilt dann im Verhältnis zu allen Beigeladenen als fehlerhaft. Diese Bewährung des objektiven Rechts kann bewirken, dass Unternehmen beim Erstellen ihrer öffentlichen Kapitalmarktinformationen größere Sorgfalt walten lassen. Schließlich führt das KapMuG zu Kostenersparnissen, da Beweisaufnahmen gebündelt werden können.502

III.

Verbandsklagen nach dem UKlaG und dem UWG

Weiterhin sieht die deutsche Rechtsordnung zum Schutz kollektiver Verbraucherinteressen Unterlassungs- und Gewinnabschöpfungsklagen von Verbänden vor.

498 499 500 501 502

OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2012, 10607; Wardenbach, GWR 2012, 301. RegE KapMuG, BT-Drucks. 15/5091, S. 2; Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737, 2738. Halfmeier/Rott/Feess, Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht, S. 54. Meller-Hannich, ZBB 2011, 180, 190. Ebd.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in Deutschland

1.

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Verbandsklagen auf Unterlassung

Die Verbandsunterlassungsklage blickt auf eine über hundertjährige Geschichte zurück. Nachdem 1896 erstmals die Unterlassungsklagebefugnis von Interessenverbänden normiert worden war, folgte 1965 mit dem alten § 13 Abs. 1 lit. a UWG die Klageberechtigung von Verbraucherverbänden.503 1976 wurde das AGB-Gesetz verabschiedet, das in § 13 Abs. 2 Nr. 1 eine Klageberechtigung von Verbraucherverbänden vorsah.504 Nach dem Erlass der UnterlassungsklagenRichtlinie 1998 wurde die Klageberechtigung der Verbraucherverbände – nunmehr im Falle der Eintragung so genannte qualifizierte Einrichtungen – aus dem AGBG in § 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG überführt und um einen allgemeinen Unterlassungsanspruch bei verbraucherrechtswidrigen Praktiken gemäß § 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG erweitert.505 Gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 3 UWG, das ursprünglich nicht als Verbraucherschutzgesetz im Sinne des § 2 UKlaG qualifiziert wurde,506 sind Verbraucherverbände berechtigt, Beseitigungs- und Unterlassungsklagen zu erheben, um gegen unlautere geschäftliche Handlungen nach § 3 UWG oder unzumutbare Belästigungen gemäß § 7 UWG vorzugehen. Die negatorische Verbandsklage hat folglich im Verbraucherschutzrecht eine umfassende Regelung erfahren. a) Die Lehre von der Doppelnatur der Verbandsklageberechtigung Seit jeher umstritten ist die dogmatische Einordnung der Verbandsklageberechtigung.507 Es wurde diskutiert, ob Interessenverbänden durch das Verbandsklagerecht ein eigener materiell-rechtlicher Anspruch oder lediglich die Prozessführungsbefugnis zuerkannt wird.508 Die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums folgten der »Lehre von der Doppelnatur«.509 Hiernach verleihen die relevanten Normen die materielle Anspruchsberechtigung und die prozessuale Befugnis, den Prozess zu führen. An dieser Doppelfunktionalität der Verbandsklageberechtigung haben die Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Lehre nach der Reform des UWG für § 8 Abs. 3 UWG und dem Erlass des UKlaG für § 3 Abs. 1 UKlaG festgehalten.510 Zwar deutet der Wortlaut beider 503 504 505 506 507

Siehe oben S. 44; BGBl. 1965 I, 625; nunmehr normiert in § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. BGBl. 1976 I, 3317, 3321. BGBl. 2002 I, 3422, 3423 f. Vgl. Köhler/Bornkamm – Köhler, § 2 UKlaG Rn. 11. Zu § 13 UWG a. F. und § 13 AGBG Habscheid, GRUR 1952, 221, 222; Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57, 79 f. m. w. N.; Gilles, ZZP 98 (1985), 1, 9 f.; Marotzke, ZZP 98 (1985), 160, 188 f. 508 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 47 Rn. 10 ff. 509 Köhler/Bornkamm – Köhler, § 8 UWG Rn. 3.9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 47 Rn. 10 m.w.N. 510 BGH GRUR 2006, 517, 518 – Blutdruckmessungen; BGH GRUR 2007, 610, 611 – Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809, 810 – Krankenhauswerbung; Schack, FS Gerhardt,

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Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Regelungen, »Die Ansprüche […] stehen zu: […]«, auf eine rein materiellrechtliche Regelung hin, die ausschließlich bei der Prüfung der Aktivlegitimation relevant würde.511 Auch die Regierungsbegründung zu § 3 Abs. 1 UKlaG kann dahingehend interpretiert werden, dass die Neufassung lediglich die materielle Berechtigung regeln sollte.512 Indes spricht die Regierungsbegründung zu § 8 Abs. 3 UWG sowohl von der Aktivlegitimation als auch von der Klagebefugnis.513 b) Kritische Betrachtung der Lehre von der Doppelnatur Das seit der Diskussion über die Natur der Verbandsklageberechtigung bemühte Argument, eine doppelfunktionale Regelung der Prozessführungsbefugnis und der Aktivlegitimation widerspreche dem zivilprozessualen System,514 überzeugt nicht. Eine Regelung, die sowohl die Prozessführungsbefugnis als auch die Aktivlegitimation verleiht, scheint nicht der Dogmatik des klassischen Zwei-Personen-Prozesses zu entsprechen. Dort kann der Kläger zum einen behaupten, ihm stehe das geltend gemachte Recht zu, sodass sich kein Zulässigkeitsproblem stellt, weil die behauptete Rechtsinhaberschaft genügt, um prozessführungsbefugt zu sein.515 Das Gericht prüft nur später bei der Aktivlegitimation, ob der Kläger tatsächlich Inhaber des geltend gemachten Anspruchs ist. Zum anderen kann der Kläger ein fremdes Recht geltend machen. Hier wird ausschließlich bei der Zulässigkeit die Frage relevant, ob er aufgrund gesetzlicher oder gewillkürter Prozessstandschaft berechtigt ist, das fremde Recht in eigenem Namen einzuklagen. In der klassischen zivilprozessualen Konstellation stellt sich daher kein paralleles Problem bei der Prozessführungsbefugnis und auf der Ebene der Sachbefugnis. Die Verbandsklageberechtigung fügt sich in dieses System erst bei genauerer Betrachtung ein. Mit § 8 Abs. 3 UWG und § 3 Abs. 1 UKlaG wird dem Verband zwar ein negatorischer Anspruch verliehen, diese Inhaberschaft korrespondiert aber nicht mit den diesem Anspruch zugrunde liegenden Interessen. Das unmittelbare Interesse an der effektiven Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts liegt bei den Verbrauchern und nicht bei dem Verband,516 der als Vehikel

511 512 513 514 515 516

S. 859, 876; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 8 UWG Rn. 3.10; § 3 UKlaG Rn. 3; MünchKomm ZPO – Lindacher, Vorbem. §§ 50 ff. Rn. 79. So Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 47 Rn. 11 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 282; vgl. auch Greger, NJW 2000, 2457, 2462. Begr. RegE UKlaG, BT-Drucks. 14/2658, S. 52. Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 22 f. Balzer, NJW 1992, 2721, 2727. MünchKomm ZPO – Lindacher, Vorbem. §§ 50 ff. Rn. 42; Musielak – Weth, § 51 ZPO Rn. 16. Köhler/Bornkamm – Köhler, § 8 UKlaG Rn. 3.10.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in Deutschland

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zur Durchsetzung verbraucherschützender Belange fungiert. Da der Verband in fremdem Interesse, dem kollektiven Verbraucherinteresse, agiert, ist seine Position mit der eines Prozessstandschafters vergleichbar.517 Die Interessenlage gebietet daher die doppelfunktionale Betrachtung, weil eine Einordnung der Verbandsklageberechtigung als bloße Frage der Aktivlegitimation einer Klageform, die dem Schutz begrenzter Allgemeininteressen – hier dem kollektiven Verbraucherinteresse – dient, nicht gerecht würde. Die Verbandsklage lässt sich erst durch die doppelfunktionale Auslegung in die Systematik der Zivilprozessordnung einfügen. Somit sind die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 UWG und § 3 Abs. 1 UKlaG bereits bei der Zulässigkeit einer Klage zu prüfen.518 2.

Verbandsklagen auf Gewinnabschöpfung

Mit der UWG-Novelle von 2004 erhielten die Verbraucherverbände erstmals die Berechtigung, neben negatorischen Ansprüchen mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch aus § 10 UWG einen Zahlungsanspruch geltend zu machen. a) Verfassungsrechtliche Bedenken Die Regelung war und ist höchst umstritten, weil die präventive Zielsetzung der Vorschrift mit pönalen Zwecken gleichgesetzt wurde und daher systematische und verfassungsrechtliche Bedenken hervorrief.519 Kritiker warfen dem Gesetzgeber vor, mit der Einführung von § 10 UWG einen strafrechtlichen Anspruch zu privatisieren, weil die Gewinnabschöpfung nicht dem Schadensausgleich, sondern lediglich der Abschreckung diene.520 Diese Einwände sind nicht berechtigt.521 Die Tatsache, dass § 10 UWG der Prävention lauterkeitsrechtswidrigen Verhaltens dient,522 kann keinen Verstoß gegen das Strafmonopol des Staates begründen. Denn präventive Zwecke sind dem Zivilrecht keineswegs fremd, sondern mitunter sogar vorrangiges Ziel zivilrechtlicher Vorschriften.523 § 10 UWG führt lediglich zu einer Gewinnabschöpfung bei dem zuwiderhandelnden Unternehmen, nicht aber zu einer Zahlungsverpflichtung, die über den zu Unrecht erzielten Gewinn hinaus517 Vgl. ebd. 518 Köhler/Bornkamm – Köhler, § 8 UWG Rn. 3.9 f.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Bergmann/Goldmann, § 8 UWG Rn. 328 f. 519 Engels/Salomon, WRP 2004, 32, 42 f.; Wimmer-Leonhardt, GRUR 2004, 12, 16 ff.; Sack, WRP 2003, 549, 552 ff.; Schaub, GRUR 2005, 918, 923 f. 520 Engels/Salomon, WRP 2004, 32, 42 f.; Sack, WRP 2003, 549, 552. 521 So auch OLG Stuttgart GRUR 2007, 435, 436 – Veralteter Matratzentest; Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, S. 126; Säcker, Verbandsklage, Rn. 95; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 17 ff.; Gärtner, GRUR Int. 2008, 817, 821 f. 522 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 34, 43. 523 Siehe oben S. 33 ff.

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Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

reicht.524 Dies zeigt sich deutlich an § 10 Abs. 2 UWG, der bestimmt, dass Leistungen an Dritte oder an den Staat, die aufgrund der Zuwiderhandlung nach dem UWG erbracht werden, auf den Gewinnabschöpfungsanspruch angerechnet werden. Eine die bloße Abschöpfung übersteigende Sanktion wird also vermieden. Der Anspruch aus § 10 Abs. 1 UWG kommt daher einem bereicherungsrechtlichen Anspruch525 oder der aus dem gewerblichen Rechtsschutz bekannten Herausgabe des Verletzergewinns526 nahe, nicht aber einem Straftatbestand, der im Falle einer privatrechtlichen Verankerung Konflikte mit dem Strafmonopol des Staates hervorrufen könnte. Der mehrfach bemühte Vergleich von § 10 UWG mit dem US-amerikanischen Institut der punitive damages527 ist verfehlt.528 Einem US-amerikanischen Urteil hat der BGH die Anerkennung gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO insoweit versagt, als der zuerkannte Schadensersatz nicht unerheblich über die Kompensation der Geschädigten hinausging und pauschal zugesprochen wurde.529 Mit diesem Urteil hat der BGH nicht jeglichem Zahlungsurteil, das infolge eines schädigenden Ereignisses ergeht und das nicht der Kompensation der Geschädigten dient, die Anerkennungsfähigkeit versagt. Entscheidend ist vielmehr, ob punitive damages in nicht unerheblicher Höhe und ohne Beziehung zum Ausmaß der tatsächlich erlittenen Schäden zuerkannt werden.530 Der Gewinnabschöpfung kann nach diesen Kriterien keine Straffunktion zukommen, weil der abzuschöpfende Gewinn in Beziehung zum konkret erlittenen Schaden steht und nur zu einem Entzug der zu Unrecht erlangten Vorteile führt. Im Übrigen weist der BGH ausdrücklich darauf hin, dass neben der Kompensation auch andere Zwecke des Haftungsrechts wie die Genugtuungsfunktion beim Ersatz immaterieller Schäden oder die Abschöpfung des vom Schädiger erzielten Gewinns berücksichtigt werden können.531

524 Vgl. Lettl, Neues UWG, Rn. 672; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 10 UWG Rn. 3. 525 OLG Stuttgart GRUR 2007, 435, 436 – Veralteter Matratzentest; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 284; Gärtner, GRUR Int. 2008, 817, 821. 526 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 781; Gloy/Loschelder/Erdmann – Melullis, § 80 Schadensersatz (§ 9 UWG) Rn. 110 ff. m. w. N.; zur Präventionsfunktion der Herausgabe des Verletzergewinns Wagner, AcP 206 (2006), 352, 467 ff. 527 Wimmer-Leonhardt, GRUR 2004, 12, 17 f.; Sack, WRP 2003, 549, 558. 528 So auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 29 ff. 529 BGHZ 118, 312, 338 ff.; Schack, IZVR, Rn. 960. 530 BGHZ 118, 312, 343: »Davon ausgehend, ist es mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar, pauschal zuerkannten Strafschadensersatz von nicht unerheblicher Höhe im Inland zu vollstrecken.« 531 BGHZ 118, 312, 338 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 31.

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b) Eignung zum effektiven Rechtsschutz bei Bagatellschäden Relevanter als die Diskussion über seine Verfassungsmäßigkeit ist die Frage, ob dieses Verbandsklageinstrument tatsächlich effektiven Rechtsschutz bei Bagatellschäden bietet, wie von der Bundesregierung mit der Einführung des Gewinnabschöpfungsanspruchs beabsichtigt.532 Denn die Finanzierung der Verfahren ist problematisch.533 § 10 Abs. 1 UWG und § 34a Abs. 1 GWB schreiben vor, dass der Verband den eingeklagten Gewinn an den Bundeshaushalt abführen muss. Der Verband kann zwar gemäß § 10 Abs. 4 S. 2 UWG und § 34a Abs. 4 S. 2 GWB die Erstattung seiner für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, allerdings ist dieser Ersatzanspruch nach § 10 Abs. 4 S. 3 UWG und § 34a Abs. 4 S. 3 GWB auf die Höhe des abgeführten Gewinns begrenzt. Der Verband muss die Kosten, die ein solches Verfahren verursacht, vorstrecken, weil erst nach Abschluss des Prozesses die Höhe der zu erstattenden Aufwendungen ermittelt werden kann. Noch wichtiger ist aber, dass er keinerlei Erstattung verlangen kann, wenn er einen angestrengten Prozess auf Gewinnabschöpfung verliert. Somit besteht die Gefahr, dass dieses Instrument des kollektiven Rechtsschutzes nicht genutzt wird, weil die Verbände keinen finanziellen Anreiz haben, Gewinnabschöpfungsansprüche zu verfolgen,534 oder ihnen hierzu schon die erforderlichen finanziellen Mittel fehlen.535 Die Befürchtung, der Gewinnabschöpfungsanspruch bleibe »ein schöner bunter Papiertiger«536, scheint sich bewahrheitet zu haben. Nach Auskunft des Bundesamtes für Justiz haben seit der Einführung der Norm bis zum Jahr 2012 lediglich vier Verfahren zu einer Gewinnabschöpfung gemäß § 10 UWG geführt. Hierbei erfolgte in einem Verfahren eine Zahlung von EUR 1.805,78 aufgrund eines Versäumnisurteils, in den übrigen drei Verfahren verglichen sich die Parteien zu Beträgen in Höhe von EUR 2.000, EUR 25.000 und EUR 18.500.537

3.

Schlussfolgerungen

Während das UWG mit § 10 eine Maßnahme vorsieht, die über einen Verbandsunterlassungsanspruch hinausgeht und damit effektiveren Rechtsschutz gegen unzulässige geschäftliche Handlungen gewährleistet als eine Unterlas532 Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 23 f. 533 Vgl. Zettel, MDR 2004, 1040, 1043. 534 Augenhofer, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 39, 53; Stadler/ Micklitz, WRP 2003, 559, 562; Koch/Zekoll, ZEuP 2010, 107, 120; Zettel, MDR 2004, 1040, 1043; Piper/Ohly/Sosnitza – Ohly, § 10 UWG Rn. 3; a. A. Gärtner, GRUR Int. 2008, 817, 819. 535 Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 326. 536 Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 562. 537 Auskunft des Bundesamtes für Justiz am 5. 9. 2012 als zuständige Stelle gemäß § 10 Abs. 5 UWG auf Anfrage der Verfasserin.

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Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

sungs- oder Beseitigungsklage, ist im UKlaG ein über den negatorischen Rechtsschutz hinausgehendes Instrument nicht vorgesehen. Es ist zweifelhaft, ob eine bloße Verbandsunterlassungsklage dem vom EuGH entwickelten Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes genügt.538 Danach »erstreckt sich der den Verbrauchern durch die Richtlinie [93/13/EWG] gewährte Schutz auf alle Fälle, in denen sich der Verbraucher, der mit einem Gewerbetreibenden einen Vertrag geschlossen hat, der eine missbräuchliche Klausel enthält, nicht auf die Missbräuchlichkeit dieser Klauseln beruft, weil er entweder seine Rechte nicht kennt oder durch die Kosten, die eine Klage vor Gericht verursachen würde, von der Geltendmachung seiner Rechte abgeschreckt wird.«539 Ob die Verbandsunterlassungsklage hier ausreichende Abhilfe bietet, ist unsicher. Denn mit einem Unterlassungsurteil erleidet das unterliegende Unternehmen finanzielle Einbußen nur in Höhe der Verfahrenskosten. Hier werden die Vorteile, die die Unternehmen aus ihren verbraucherrechtswidrigen AGB erlangen, diese Kosten häufig überwiegen.540 Der vom EuGH geforderte effektive Rechtsschutz kann also die Einführung eines kollektiven Rechtsschutzverfahrens auf Schadensersatz oder Gewinnherausgabe verlangen.541 Sollte eine Gewinnabschöpfungsklage als europäische Maßnahme in Betracht kommen, muss der Gesetzgeber bei deren Ausgestaltung besonders auf eine ausreichende Finanzierung der Verbände achten. Die Erfahrung mit § 10 UWG sollte hier eine Lehre sein. Eine grenzüberschreitende negatorische Verbraucherverbandsklage ist bereits europaweit möglich. Denn mit dem Erlass der Unterlassungsklagen-Richtlinie 1998 hat der europäische Gesetzgeber ein Verzeichnis bei der Europäischen Kommission geschaffen, in das sich Verbraucherschutzverbände auf Antrag beim jeweiligen Mitgliedstaat registrieren lassen können, um eine europaweite Berechtigung als qualifizierte Einrichtung zur Klageerhebung zu erlangen.542 Dieses Verzeichnis könnte eine europaweite Klagebefugnis mitgliedstaatlicher Verbände ebenfalls für grenzüberschreitende Zahlungsklagen garantieren.

538 539 540 541 542

Vgl. Rott, EuZW 2003, 5, 7 f.; Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 326 f. EuGH, Rs. C-473/00, Slg. 2002, I-10875 Rn. 34 – Cofidis (Hervorhebung durch Verfasserin). Rott, EuZW 2003, 5, 8. Vgl. Reich, VuR 2012, 327, 333 f. Art. 4 RL 98/27 EG; Art. 4 RL 2009/22/EG.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

C.

103

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

In den Mitgliedstaaten der EU hat sich der kollektive Rechtsschutz sehr unterschiedlich herausgebildet, da er von der politischen Entwicklung und dem politischen System des jeweiligen Staates abhängt. Dabei geht es um die grundlegende Frage, wem insbesondere bei Bagatellschäden die Durchsetzung des objektiven Rechts obliegt. Ist es originäre Aufgabe des Staates, der defizitären Bewährung objektiven Rechts entgegenzuwirken, oder kann hierzu auch der einzelne Bürger mittels eines zivilprozessualen Instruments herangezogen werden? Gerade in den ehemals sozialistischen Staaten der EU wurde diese Frage im ersteren Sinne beantwortet. Da dort die öffentliche Rechtsdurchsetzung im Vordergrund stand, wurden private Verbraucherschutzorganisationen nicht gefördert, sodass der zivilprozessuale kollektive Rechtsschutz sich in diesen Ländern erst nach 1990 entwickeln konnte.543 Auch die konkrete Ausgestaltung einer Maßnahme des kollektiven Rechtsschutzes hat eine politische Dimension, weil hierbei die Verbraucherinteressen und die Belange der beklagten Unternehmen gewichtet werden müssen. Aufgrund dieser starken politischen Prägung haben sich unterschiedliche kollektive Klageformen entwickelt, die die Rechtsdurchsetzung bei Streuschäden erleichtern sollen. Im Folgenden werden einzelne Modelle erläutert, die auf eine Zahlung gerichtet sind und an denen die Vor- und Nachteile kollektiver Zahlungsklagen aufgezeigt werden können.544 Die generelle Effektivität des Rechtsschutzes verschiedener Mitgliedstaaten kann dabei nicht verglichen und bewertet werden. Denn die Staaten sehen auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes in ganz unterschiedlichem Maße das Eingreifen öffentlicher Einrichtungen oder gar strafrechtlicher Instrumente vor,545 die neben den Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes erheblich zur effektiven Durchsetzung des Rechts beitragen.

543 Herrnfeld, EuR 2000, 454, 462; zum Lauterkeitsrecht Henning-Bodewig, GRUR 2013, 238, 240; Dietz, GRUR Int. 1994, 649 ff. 544 Die schweizerische Rechtsordnung kennt bisher kein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes, das die Geltendmachung von reparatorischen Ansprüchen erlaubt. Der Schweizer Bundesrat sieht allerdings Reformbedarf und zieht u. a. in Betracht, die Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung und/oder Schadensersatz auszuweiten sowie ein Musterverfahren, eine opt-in-Gruppenklage und ein Gruppenvergleichsverfahren einzuführen; siehe »Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz – Bestandesaufnahme und Handlungsmöglichkeiten«, Bericht des Bundesrates vom 3. 7. 2013, S. 6, 56 f.; https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/ aktuell/news/2013/2013-07-03/ber-br-d.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 545 Rott, EuZW 2003, 5, 9.

104 I.

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Schweden

Europäischer Pionier auf dem Gebiet der kollektiven Schadensersatzklagen ist Schweden mit seiner 2003 in Kraft getretenen Gruppenklage (Lag (2002:599) om grupprätteg”ng).546 Bis dahin war der Verbraucherschutz vor allem Aufgabe des Staates,547 die seit 1971 der Konsumentenombudsman erfüllt hatte.548 Dieser ist befugt, vor dem eigens für den kollektiven Verbraucherrechtsschutz eingerichteten Marktgerichtshof549 auf Einhaltung des Gesetzes über das Marktverhalten (Marknadsföringslag) und des Gesetzes über Vertragsbedingungen in Verbraucherverträgen (Avtalsvillkorslag) zu klagen.550 Dem Erlass des LGR gingen Vorarbeiten und Diskussionen über ein ganzes Jahrzehnt voraus. Bereits 1991 hatte das schwedische Justizministerium eine Kommission zur Prüfung der Frage eingesetzt, ob die Durchsetzung von Gruppenansprüchen reformbedürftig sei und in welcher Form ein Instrument eingeführt werden könnte.551 Die Kommission gelangte zu dem Schluss, dass die Durchsetzung verbesserungswürdig sei, und unterbreitete einen Gesetzesentwurf zur Einführung einer Gruppenklage, der allerdings im anschließenden Konsultationsprozess aufgegeben wurde.552 Nachdem eine zivilprozessuale Gruppenklage durch den Ombudsman auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen ab 1997 fünf Jahre lang in einem Pilotprojekt auf den Prüfstand gestellt worden war,553 wurde eine Gruppenklage im Verbraucherschutz- und Umweltrecht 2002 Gegenstand eines Regierungsentwurfs.554 1.

Opt-in-Gruppenklage

Das auf dieser Grundlage verabschiedete Gesetz gibt gemäß § 4 LGR natürlichen und juristischen Personen, die einen eigenen Anspruch gegen den Beklagten geltend machen, die Befugnis, eine Gruppenklage bei einem zuständigen Amtsgericht zu erheben.555 §§ 5, 6 LGR verleihen gemeinnützigen Verbänden, zu 546 547 548 549

550 551 552 553 554 555

Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 549; im Folgenden LGR. Bernitz, RabelsZ 40 (1976), 593, 596. Dopffel/Scherpe, in: Bündelung, S. 429, 431; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 517, 529. Für Ansprüche aus dem Gesetz über Marktverhalten, die auf Verbote oder Auflagen gerichtet sind, ist der Marktgerichtshof in zweiter Instanz, für Ansprüche nach dem Gesetz über Vertragsbedingungen in Verbraucherverträgen als einzige Instanz zuständig; vgl. Dopffel/Scherpe, in: Bündelung, S. 429, 434 f. Dopffel/Scherpe, in: Bündelung, S. 429, 433 ff.; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 533. Grabitz/Hilf – Micklitz/Rott, nach A 25. – Die Rechtslage in den Mitgliedstaaten Rn. 125; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 551 f. Dopffel/Scherpe, in: Bündelung, S. 429, 450. Grabitz/Hilf – Micklitz/Rott, nach A 25. – Die Rechtslage in den Mitgliedstaaten Rn. 125. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 222. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 222, f.; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 56 f.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

105

deren satzungsgemäßem Zweck die Wahrnehmung von Verbraucher- oder Arbeitnehmerinteressen gehört, und hierfür zugelassenen Behörden ebenfalls die Befugnis zur Erhebung einer Gruppenklage.556 Als Behörden sind der Verbraucherombudsmann und das Naturschutzamt zugelassen.557 Gegenstand einer Gruppenklage können Ansprüche sein, die nach der Zivilprozessordnung einzuklagen sind, sowie Ansprüche aufgrund des schwedischen Umweltgesetzbuchs.558 Das angerufene Gericht prüft, ob der Bündelungsmechanismus der Gruppenklage geeignet ist.559 Voraussetzung für die Zulässigkeit einer gebündelten Geltendmachung entsprechender Ansprüche ist zum einen, dass sie auf vergleichbaren tatsächlichen Gründen beruhen und zwischen den einzelnen Ansprüchen keine wesentlichen Unterschiede bestehen.560 Zum anderen muss die Gruppenklage im Vergleich zur Erhebung entsprechender Einzelklagen eine verbesserte Rechtsdurchsetzung versprechen.561 Die Gruppenklage ist effizienter als Individualklagen, wenn die Anzahl der Geschädigten derart hoch ist, dass eine Streitgenossenschaft nicht mehr sinnvoll ist.562 Neben der hinreichenden Bestimmtheit der Gruppe, idealerweise durch namentliche Bezeichnung potentieller Gruppenmitglieder,563 prüft das Gericht, ob der Kläger über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und im Interesse der künftigen Gruppenmitglieder handeln wird.564 Wichtigstes Charakteristikum der schwedischen Gruppenklage ist die vom Gesetzgeber gewählte opt-in-Lösung.565 Nachdem das Gericht die möglichen Gruppenmitglieder, die in der Klage genannt sind, benachrichtigt und über den Gang des Gruppenverfahrens informiert hat, erhalten diese die Möglichkeit, innerhalb einer bestimmten Frist einen Antrag auf Beteiligung am Gruppenverfahren zu stellen.566 Die Betroffenen, die keinen Antrag stellen, werden nicht mehr vom Gruppenverfahren erfasst.567

556 557 558 559 560 561 562 563 564 565 566 567

Ebd. Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 557. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 222; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 556 ff. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 224; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 558. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 222, 224; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 497, 558 f. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 224. Ebd. Stadler, JZ 2009, 121, 128. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 224 f. Siehe oben S. 42. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 225. Ebd.

106 2.

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Bewertung

Diese opt-in-Gestaltung bietet den Vorteil, dass sich die Wirkung eines späteren Urteils nicht auf Anspruchsinhaber erstreckt, die nicht ausdrücklich ihre Beteiligung an dem Verfahren erklärt haben. Rechtsstaatliche Grundsätze wie die Gewährung rechtlichen Gehörs werden so besser gewahrt als beim opt-outMechanismus.568 Allerdings können die Benachrichtigung und Information der möglichen Gruppenmitglieder für das Gericht sehr aufwändig sein, wenn eine große Gruppe betroffen ist und/oder die potentiellen Gruppenmitglieder in der Klage nicht namentlich bezeichnet sind. Insofern büßt das schwedische Instrument an Effektivität ein.569 Außerdem ergibt sich erst bei Fristablauf, wie weitreichend die Gruppenklage sein wird. Wenn viele mögliche Gruppenmitglieder keinen Antrag auf Beteiligung stellen, beeinträchtigt dies die Durchschlagskraft der Gruppenklage.570 Schließlich ist zweifelhaft, ob sich das schwedische LGR überhaupt zur verbesserten Durchsetzung von Bagatellschäden eignet. Jeder Geschädigte muss wegen des opt-in-Prinzips seine Teilnahme an der Gruppenklage erklären. Bagatellschäden sind allerdings so gering, dass den Betroffenen der Anreiz fehlt, diese Ansprüche durchzusetzen. Die Geschädigten werden daher zumeist auch nicht die Initiative ergreifen, der Gruppenklage beizutreten. Bemerkenswert ist, dass das LGR keine Regelung zur Rechtshängigkeit der Ansprüche der Geschädigten enthält. Daher tritt mit Erhebung der Gruppenklage die Rechtshängigkeit aller Ansprüche der in der Klage genannten möglichen Gruppenmitglieder ein, ohne dass diese bereits einen Antrag auf Beteiligung am Verfahren gestellt haben.571 Erst wenn die vom Gericht bestimmte Frist abgelaufen ist, ohne dass ein Antrag auf Beteiligung eingereicht wurde, entfällt die Rechtshängigkeit der Ansprüche. Dem Geschädigten, der sich nicht an der Gruppenklage beteiligen möchte, ist es daher zwischen der Klageerhebung und dem Fristablauf verwehrt, seinen Anspruch individuell gerichtlich geltend zu machen.572 Einem potentiellen Gruppenmitglied, das keinerlei Veranlassung zu der Gruppenklage gegeben hat, seinen Anspruch für den genannten Zeitraum zu »entziehen«, widerspricht rechtsstaatlichen Grundsätzen. Wenn ein Antrag auf Beteiligung gestellt wird, erstreckt sich das spätere Urteil auf die Ansprüche des Antragstellers. Zwar wird er hierdurch nicht Partei des 568 Siehe oben S. 43. 569 Leuven study, Sweden – National Report, S. 33, 36; http://ec.europa.eu/consumers/redress_ cons/collective_redress_en.htm#Studies (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015; im Folgenden Leuven study). 570 Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 222. 571 Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 226; a. A. Stadler, JZ 2009, 121, 130, nach der die Ansprüche erst mit Abgabe der opt-in-Erklärung rechtshängig werden. 572 Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 226.

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107

Verfahrens,573 er hat allerdings das Recht, ihn betreffende Entscheidungen anzugreifen und Rechtsmittel gegen das Urteil einzulegen.574 Die Entscheidung über die Gruppenklage beschränkt sich nicht auf den Haftungsgrund, sondern das Gericht entscheidet über die Ansprüche aller Gruppenmitglieder.575 Eine außergerichtliche Festlegung der Höhe und der Verteilung des Schadensersatzes ist daher nicht möglich, weshalb das Instrument hier an Flexibilität einbüßt.576 Jedes Mitglied vollstreckt den ihm zugesprochenen Schadensersatz individuell.577 Wie im allgemeinen schwedischen Zivilprozessrecht haftet die unterliegende Partei für die Prozesskosten.578 Auf Gruppenmitglieder, die nicht Partei des Verfahrens sind, kann nur zurückgegriffen werden, wenn der erstattungspflichtige Beklagte die Kosten nicht begleichen kann oder wenn das Gruppenmitglied eigens besondere Verfahrenskosten verursacht hat.579 Die Kostenregelung zu Lasten der unterliegenden Partei kann für eine Privatperson einerseits ein starkes Hindernis sein, eine Gruppenklage anzustrengen.580 Denn wenn sie den Prozess verliert, muss sie die Prozesskosten allein tragen. Andererseits ist diese Vorschrift eine Hemmschwelle, eine völlig aussichtslose Gruppenklage mit der Absicht zu erheben, den Beklagten in einen Vergleich zu drängen. Da das LGR die internationale und die örtliche Zuständigkeit nicht eigens regelt, müssen die Gerichte im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten auf die EuGVVO,581 im Verhältnis zu Beklagten aus Drittländern auf das autonome schwedische Zivilprozessrecht zurückgreifen.582 Die Einführung der Gruppenklage in Schweden hat entgegen den Befürchtungen von Kritikern nicht dazu geführt, dass die Unternehmen mit Klagen überschwemmt wurden.583 Da die gütliche Streitbeilegung unter Einschaltung des Konsumentenombudsmanns Vorrang genießt,584 werden viele Streitigkeiten bereits auf dem Verhandlungswege beigelegt.585

573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585

Stadler, JZ 2009, 121, 130. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 225 f. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 226. Leuven study, Sweden – National Report, S. 35. Stadler, JZ 2009, 121, 124. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 226. Ebd. Leuven study, Sweden – National Report, S. 36. Siehe unten S. 213 ff. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 227. Stengel/Hakeman, RIW 2004, 221, 228. Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 445. Treis, Unlauterer Wettbewerb und Marktvertriebsrecht in Schweden, S. 54.

108 II.

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Niederlande

Mit den Artikeln 3:305a und 3:305b des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (BWB) hat der Gesetzgeber im Jahre 1994 eine allgemeine Verbandsklage eingeführt.586 Allerdings kann mit dieser Klageform gemäß Art. 3:305a Abs. 3 S. 2 BWB kein Schadensersatz geltend gemacht werden.

1.

Opt-out-Gruppenvergleich

Eine Maßnahme des kollektiven Rechtsschutzes, die auf Schadensersatz gerichtet ist, hat mit dem Gesetz zum kollektiven Rechtsschutz bei Massenschäden (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade) 2005 Eingang in die niederländische Rechtsordnung gefunden. Dieses Gesetz bietet keine neue Klagemöglichkeit, sondern stellt ein opt-out-Verfahren zur Verfügung, das Verbände zu einem Vergleichsabschluss bei Massenschäden zugunsten der Geschädigten ermächtigt. Voraussetzung ist, dass der vermeintliche Schädiger bereit ist, einen Vergleich einzugehen, denn er kann wegen der Vertragsfreiheit nicht zu einem Abschluss gezwungen werden. Dieses Instrument kann Geschädigten einen zeitund kostenintensiven Prozess ersparen, dessen Ausgang ungewiss ist. Haben der Verband, der die Geschädigten vertritt, und der vermeintliche Schädiger einen Vergleich geschlossen, dann rufen die Parteien gemeinsam das Berufungsgericht von Amsterdam an, um den Vergleich für alle Geschädigten für verbindlich erklären zu lassen.587 Der Antrag muss gemäß Art. 7:907 BWB folgende Angaben enthalten: eine Beschreibung der Gruppe der Geschädigten, ihre ungefähre Anzahl, die Höhe des Vergleichsbetrages, die Bedingungen, unter denen ein Geschädigter Ersatz erhält, die Berechnungsgrundlage für die Höhe des Ersatzes für jeden Geschädigten sowie den Namen und die Adresse der Person, an den Geschädigte ihr opt-out-Gesuch zu richten haben.588 Das Gericht beraumt daraufhin eine mündliche Verhandlung an, in der die Parteien des Vergleichs, die Geschädigten, die eine Anhörung beantragt haben, und gegebenenfalls Experten gehört werden.589 Es prüft u. a., ob der Vergleichsbetrag angemessen und unter fairer Vertretung beider Parteien zustande gekommen ist.590 Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind und das Gericht den Vergleich für 586 587 588 589 590

Grabitz/Hilf – Micklitz/Rott, nach A 25. – Die Rechtslage in den Mitgliedstaaten Rn. 93. van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 179, 182. van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 183. van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 182. Die Voraussetzungen, unter denen eine Verbindlicherklärung abgelehnt werden soll, finden sich ebenfalls in Art. 7:907 BWB; van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 179, 183; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 343, 444 ff.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

109

bindend erklärt, erfasst dieser gemäß Art. 7:908 (1) BWB alle nach dem Inhalt des Vergleichs Ersatzberechtigten, als wären sie unmittelbare Vertragsparteien.591 Allerdings können die Geschädigten gemäß Art. 7:908 (2) BWB aus dem Vergleich austreten. Um sicherzustellen, dass die Geschädigten von dem abgeschlossenen Vergleich und ihrer Austrittsmöglichkeit Kenntnis erlangen, kann das Berufungsgericht von Amsterdam nach Art. 1017 der niederländischen Zivilprozessordnung umfassende Anforderungen an die Bekanntmachung des Vergleichs stellen.592 Wenn die Geschädigten die opt-out-Möglichkeit, die nur innerhalb einer vom Gericht gesetzten Frist ausgeübt werden kann, wahrnehmen, werden sie vom Vergleich nicht erfasst und können ihre Ansprüche gesondert einklagen. Treten zu viele Geschädigte aus dem Vergleich aus, so können die Parteien diesen gemäß Art. 7:904 (4) BWB aufheben.593 Im Regelfall wird ein Verwalter eingesetzt, der den Vergleichsbetrag als Treuhänder an die Geschädigten auszahlt.594 Gemäß Art. 7:909 (1) BWB ist der Verwalter befugt, endgültig über das Recht eines Geschädigten, Ersatz aus der Vergleichssumme zu erhalten, zu entscheiden.595 Kritiker bezweifeln zu Recht, ob sich diese Befugnis mit dem Justizgewährungsanspruch vereinbaren lässt.596

2.

Bewertung

Das Vergleichsmodell der Niederlande führt nur begrenzt zu einer besseren Rechtsdurchsetzung bei Streuschäden. Wie die Bezeichnung des Gesetzes zeigt, ist es vor allem für die Bewältigung von Massenschäden, weniger von Bagatellschäden konzipiert. Denn bei Bagatellschäden stehen nicht der verzögerte Schadensausgleich wegen einer Überlastung der Gerichte im Vordergrund, sondern die Verhaltenssteuerung und die Prävention verbraucherrechtswidriger Geschäftspraktiken. Ein Instrument, das von der Zustimmung des vermeintlichen Schädigers abhängt, kann aber nicht präventiv wirken. Wie eingangs erläutert, wird eine Verhaltenssteuerung über das Schadensersatzrecht erzielt, wenn sich das verbraucherschädigende Verhalten wirtschaftlich nicht lohnt.597 Der mögliche Schädiger wird sich nur dann auf einen Vergleich einlassen, wenn der Abschluss für ihn ökonomisch sinnvoll ist. Das ist der Fall, wenn er entweder 591 van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 184; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 343, 448. 592 van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 184 f.; Mom, in: Verbandsklagerecht, S. 343, 449. 593 van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 186. 594 van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 179, 187. 595 Ebd. 596 Ebd. 597 Siehe oben S. 33 ff.

110

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

die Vergleichssumme übersteigende Vorteile erlangt hat und ein Prozessausgang für ihn ungewiss wäre oder wenn bei einer Klageerhebung ein derart hoher Reputationsverlust droht, dass zu erwartende künftige Einbußen die Vergleichssumme übersteigen. Eine effektive Verhaltenssteuerung kann die niederländische Maßnahme daher nicht bewirken. Allerdings ist einzuräumen, dass die Verbände insofern präventiv tätig werden, als sie die Schädiger auf ihr verbraucherrechtswidriges Verhalten aufmerksam machen, indem sie ihnen Vergleichsgespräche vorschlagen. Die Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Massenschadensereignis kann das niederländische Instrument ebenfalls nur begrenzt verbessern. Wenn die Parteien einen Vergleich schließen und nur ein geringer Teil der Geschädigten die opt-out-Möglichkeit wahrnimmt, erhalten die Geschädigten eine schnelle und aufgrund gleicher Parameter bemessene Entschädigung. Somit wird ein langwieriges und kostspieliges Gerichtsverfahren, das maßgebliche Hindernis bei der Geltendmachung von Massenschäden, vermieden. Wie bei allen opt-outVerfahren wird dieses Hindernis aber nicht beseitigt, wenn ein Großteil der Geschädigten von seiner Austrittsmöglichkeit Gebrauch macht und seine Schäden individuell einklagt. Die aufwändigen Vergleichsverhandlungen würden aus der Sicht des beklagten Unternehmens nicht den angestrebten Erfolg erzielen. Schließlich wirft das niederländische Verfahren rechtsstaatliche Bedenken auf. Es ist fraglich, ob ein Vergleichsschluss, der, wie vorgesehen, ohne Prüfung der Begründetheit etwaiger Ansprüche erfolgt, zur Bewältigung von Massenschäden geeignet ist.598 Die Gewährung effektiven Rechtsschutzes bedeutet für die Geschädigten und für den angeblichen Schädiger vielmehr, dass die Ansprüche einer rechtlichen Prüfung unterzogen werden. Der Vergleich erfasst außerdem per se alle Geschädigten, auf welche die Beschreibung im Antrag auf Verbindlicherklärung des Vergleichs zutrifft. Nehmen sie ihre opt-out-Möglichkeit nach Vergleichsabschluss nicht wahr, so entfaltet er Bindungswirkung und ihnen ist eine individuelle Verfolgung ihrer Ansprüche verwehrt. Diese Wirkung des Vergleichs, die der einzelne Geschädigte nicht veranlasst hat, kann der Versagung individuellen Rechtsschutzes gleichkommen. Denn obwohl das Berufungsgericht Amsterdam umfassende Anforderungen an die Bekanntmachung des Vergleichs stellt, ist nicht garantiert, dass jeder Geschädigte vom Vergleich Kenntnis erlangt. Zudem kann das Verfahren den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzen, da von der Bindungswirkung des Vergleichs auch die Geschädigten erfasst werden, die sich gar nicht am Verfahren beteiligt haben.

598 van Boom, in: Europäische Sammelklage, S. 171, 190.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

111

Diese grundsätzlichen rechtsstaatlichen Fragen stellen sich auch bei der Ausgestaltung eines europaweiten Instruments und werden dort behandelt.599

III.

Österreich

In Österreich nehmen Verbraucherverbandsklagen eine prominente Rolle ein. Dem Verein für Konsumenteninformation (VKI), der in privatrechtlicher Form organisiert ist, allerdings überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanziert und wesentlich durch öffentliche Einrichtungen beeinflusst wird,600 kommt hierbei eine zentrale Funktion zu. Er strengt im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz Verbandsklagen zum Schutze der Verbraucher an.601 Beim Anspruchsziel des Schadensersatzes unterscheidet die österreichische Rechtswissenschaft zwei Wege des kollektiven Rechtsschutzes, die auf derselben rechtlichen Konstruktion beruhen602 und die sich ohne gesonderte Normierung auf Grundlage des österreichischen Zivilprozessrechts entwickelt haben.603

1.

Verbands-Musterklage

Zum einen existiert die so genannte Verbands-Musterklage. Hier tritt ein einziger geschädigter Verbraucher seine Ansprüche an den VKI ab, der sie als eigene vor Gericht geltend macht. Die Zulässigkeit dieser Konstruktion zeigt § 502 Abs. 5 Nr. 3 der österreichischen Zivilprozessordnung (öZPO), der ausdrücklich von an einen Verband im Sinne des § 29 Konsumentenschutzgesetzes abgetretenen Ansprüchen spricht. Der Begriff der Musterklage ist irreführend, weil ihr, anders als beispielsweise dem Musterentscheid nach dem KapMuG, keine weitreichende Bindungswirkung zukommt. Dieses Instrument ist aber insofern eine Musterklage, als gemäß § 502 öZPO gegen Urteile, die infolge einer Verbandsklage aus abgetretenem Recht ergehen, die Revision zum OGH unabhängig vom Streitwert zulässig ist.604 Da den Entscheidungen des OGH faktische Präjudizwirkung zukommt,605 steht bei Ausschöpfung des Instanzenzuges am 599 Siehe unten S. 174 ff. 600 Studie »Grundsätzliche Organisationsform des Konsumentenschutzes in Österreich«, S. 18; http://www.bmask.gv.at/cms/site/attachments/3/3/5/CH2107/CMS1219050211109/ kurzfassung.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 601 Stadler/Mom, RIW 2006, 199, 201. 602 Rechberger, FS Welser, S. 871, 872. 603 Stadler/Mom, RIW 2006, 199 ff. 604 Kolba, RRa 2009, 167, 168. 605 Rechberger, FS Welser, 871, 878.

112

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Ende eine Musterentscheidung. An dieser Entscheidung orientieren sich wiederum die Untergerichte, wenn sich identische oder vergleichbare Rechtsfragen stellen. Im Jahr 2013 hat der VKI allein 96 solcher Musterprozesse betreut.606 Die hohe Zahl zeigt, welch prominente Rolle dieses Verfahren in Österreich einnimmt. Problematisch ist allerdings, dass die Ansprüche der Geschädigten, die auf den Abschluss des Musterprozesses warten, zu verjähren drohen.607 Die Gegner weigern sich häufig, auf den Einwand der Verjährung zu verzichten, sodass ein Musterprozess in diesen Fällen nicht hilft.608 2.

Sammelklage nach österreichischem Recht

Zum anderen kann der VKI gebündelte Ansprüche der Verbraucher einklagen. Diese Klagemöglichkeit wird »Sammelklage nach österreichischem Recht« genannt.609 Sie beruht ebenfalls auf einer Zession der Schadensersatzansprüche. Hier zediert im Unterschied zur Musterklage nicht nur ein Verbraucher seine Ansprüche, sondern der Verein lässt sich Ansprüche zahlreicher Verbraucher abtreten.610 Diese Forderungen macht er dann in objektiver Klagehäufung gemäß § 227 öZPO gerichtlich geltend.611 Obwohl § 227 öZPO lediglich fordert, dass das Prozessgericht für die Ansprüche zuständig ist und dieselbe Verfahrensart gilt, hat der OGH für die Sammelklage weitere Bedingungen aufgestellt: Es muss ein im Wesentlichen gleichartiger Anspruchsgrund vorliegen, und es müssen sich gemeinsame Rechts- und/oder Tatsachenfragen stellen.612 Da dem Verein das volle Forderungsrecht zusteht, ist er aktivlegitimiert.613 Allerdings handelt es sich um eine Inkassozession, sodass der erstrittene Schadensersatz nicht beim VKI verbleibt, sondern an die Zedenten ausgezahlt wird.614 Umfangreiche Sammelklagen werden durch Prozessfinanzierer unterstützt,615 weshalb der VKI vor Auskehren des erlangten Ersatzes an die Verbraucher eine Erfolgsquote an den Finanzierer abführt. Die Sammelklage nach österreichischem Recht hat nämlich eine Kumulierung der Ansprüche beim VKI zur Folge, 606 Tätigkeitsbericht 2013 des Vereins für Konsumenteninformation, S. 22, abrufbar über die Website des VKI http://www.konsument.at/cs/Satellite?pagename=Konsument/Magazin Artikel/Detail& cid=318867994556 (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 607 Kolba, ecolex 2010, 864, 865; Stadler/Mom, RIW 2006, 199, 201. 608 Ebd. 609 Kolba, ecolex 2010, 864, 865; Klauser/Kodek, JN-ZPO, § 227 Rn. E5. 610 Stadler/Mom, RIW 2006, 199, 202. 611 Rechberger, FS Welser, S. 871, 884; Stadler/Mom, RIW 2006, 199, 202. 612 OGH vom 12. 7. 2005, 4 Ob 116/05w, ÖBA 2005/1306 (OGH) Rn. 3; ausführlich hierzu Oberhammer, Jahrbuch Zivilverfahrensrecht 2010, S. 247, 257 ff.; Klauser/Kodek, JN-ZPO, § 227 Rn. E5b. 613 Ausführlich zur Aktivlegitimation Oberhammer, ecolex 2012, 972 ff. 614 Rechberger, FS Welser, S. 871, 884; Stadler/Mom, RIW 2006, 199, 200. 615 Stadler/Mom, RIW 2006, 199, 202 f.; Kolba, ecolex 2010, 864, 865.

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sodass sich der Streitwert erhöht und eine Beteiligung des Prozessfinanzierers wegen einer entsprechend hohen Zahlung im Erfolgsfall attraktiv werden kann.616 3.

Bewertung

Angesichts der großen Anzahl von Verbands-Musterklagen und einiger umfangreicher Sammelklagen erscheint das österreichische System aus Verbrauchersicht als ein Erfolg. Trotzdem gehen die Klagemöglichkeiten vielen Verbraucherschützern noch nicht weit genug. Kritiker sehen die notwendige Abtretung als Hürde bei der Bündelung von stark verstreuten Kleinstschäden.617 Außerdem bereite es Schwierigkeiten, überhaupt eine Institution zu finden, die angesichts des Organisationsaufwandes und der hohen Prozesskosten bereit sei, eine Sammelklage anzustrengen.618 Der Gesetzgeber hat den Reformbedarf erkannt. 2007 legte das österreichische Justizministerium einen Entwurf für eine Gruppenklage vor, der nicht Gesetz geworden ist.619 Das österreichische Regierungsprogramm 2008 – 2013 sah ebenfalls vor, Gruppenklagen einzuführen und sie auf dem erreichten Konsens von einer vertraglichen Gesamtmindestklagesumme von EUR 20.000, einer Mindestanzahl von 100 Klägern und einer solidarischen Prozesskostensicherstellung aufzubauen.620 Dieses Vorhaben ist bisher nicht Gesetz geworden. Von besonderem Interesse für diese Untersuchung ist eine Problematik, die – da sie genuin europäischer Natur ist – die österreichische Lehre bei einer Sammelklage im Reiserecht ausgemacht hat. Bei einer All-inclusive-Reise in die Türkei erkrankten zahlreiche Reisende an einer Salmonelleninfektion. Der VKI klagte die Ansprüche der Geschädigten in einem Sammelverfahren erfolgreich ein.621 Ein Teil der in Österreich wohnhaften Reisenden hatte den Urlaub jedoch nicht in Österreich gebucht, sondern in der Schweiz. Da der Verbrauchergerichtsstand der Art. 17 f. EuGVVO n. F. nicht zur Anwendung kommt, wenn ein Verbraucher seine Ansprüche an einen Dritten ohne Verbrauchereigenschaft zediert,622 hätte der VKI die Ansprüche dieser Geschädigten nicht gemeinsam mit den Ansprüchen der anderen Geschädigten in Österreich geltend machen 616 617 618 619 620

Kolba, RRa 2009, 167, 168; Kolba, ecolex 2010, 864, 865. Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 121. Kolba, RRa 2009, 167, 168; Kolba, ZVR 2010/223, 456, 459. Kolba, ZVR 2010/223, 456, 459. Regierungsprogramm 2008 – 2013, S. 122; http://www.austria.gv.at/DocView.axd?CobId= 32965 (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015); Kolba, ecolex 2010, 864, 866. 621 Bezirksgericht für Handelssachen (BGHS) Wien, Urteil v. 29. 8. 2008, 14 C 1162/05 t und 14 C 2043/05a. 622 Vgl. zur Vorgängernorm Art. 13 f. EuGVÜ; EuGH, Rs. C-89/91, Slg. 1993, I-139 Rn. 17 ff. – Shearson Lehman Hutton.

114

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

können. Wenn die Parteien in dem konkreten Fall keine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten österreichischer Gerichte erzielt hätten, wäre es zu einer Zuständigkeitszersplitterung623 und gegebenenfalls zur Anwendung unterschiedlichen materiellen Rechts gekommen. Dieses Beispiel zeigt, dass bei der Ausgestaltung eines europaweiten Instruments des kollektiven Rechtsschutzes die internationale Zuständigkeit und das anwendbare Recht besondere Aufmerksamkeit verdienen.624 Denn der europäische Gesetzgeber berücksichtigt in seinen internationalprivat- und zuständigkeitsrechtlichen Vorschriften kollektive Klageformen bisher nicht.

IV.

Frankreich

Als Folge der Revolution von 1789 war in Frankreich die Idee vorherrschend, dass zwei Interessengruppen rechtlichen Schutz verdienten: die Interessen des Einzelnen und die Interessen der Nation.625 Deshalb standen der französische Gesetzgeber und die Rechtsprechung der Klageberechtigung von Verbänden, die die Interessen einzelner Personengruppen wahrnahmen, kritisch gegenüber.626 1913 sprach die Cour de cassation den Berufsverbänden erstmals eine Klageberechtigung zu, die 1920 Eingang in die französische Gesetzgebung fand.627 Seither hat der französische Gesetzgeber eine Vielzahl von Klageberechtigungen zugunsten von ordres (Zwangsvereinigungen) und insbesondere von associations (private Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht) normiert.628 Den Verbraucherverbänden wurden mit den Ermächtigungen im vierten Buch des Code de la consommation (C. cons.) umfangreiche Klageberechtigungen verliehen. Untersucht werden hier die Verbandsklagen, die auf Zahlung gerichtet und in Art. L. 421 – 1, Art. L. 422 – 1 sowie Art. L. 423 – 1 C. cons. normiert sind. 1.

Action civile dans l’intérêt collectif des consommateurs

Art. L. 421 – 1 C. cons. räumt den Verbraucherverbänden eine originäre Klagebefugnis zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch eine action civile ein. Die Ermächtigung in Art. L. 421 – 1 C. cons. bezieht sich auf die in Art. 2 Code de proc¦dure p¦nale normierte action civile, weil Verstöße gegen das 623 624 625 626 627

Kolba, RRa 2009, 167, 169. Siehe unten S. 213 ff., 221 ff. Usunier, in: Europäische Sammelklage, S. 293, 294. Ebd. Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 154, 156; Usunier, in: Europäische Sammelklage, S. 293, 294. 628 Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 153 ff.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

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Lauterkeitsrecht in Frankreich vor allem strafrechtlich sanktioniert werden.629 Art. 2 Code de proc¦dure p¦nale lautet: »L’action civile en r¦paration du dommage caus¦ par un crime, un d¦lit ou une contravention appartient — tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement caus¦ par l’infraction.«

Hiernach steht die action civile demjenigen zu, der durch ein Verbrechen, ein Vergehen oder einen Verstoß persönlich einen unmittelbaren Schaden erlitten hat. Da diese Klageform in der Strafprozessordnung normiert ist und für die Opfer einer Straftat entwickelt wurde, hat sie nicht nur den Schadensausgleich zum Ziel, sondern dient – anders, als der Wortlaut vermuten ließe – bisweilen auch oder sogar ausschließlich der Bestrafung.630 Die Klage kann als Annex zu einem Strafverfahren vor dem Strafgericht oder in einem getrennten Verfahren vor einem Zivilgericht erhoben werden.631 Allerdings muss Gegenstand dieser Klage ein Strafverstoß sein.632 Gemäß Art. L. 421 – 1 C. cons. sind Verbraucherverbände unter bestimmten Voraussetzungen befugt, eine solche action civile zu erheben: »Les associations r¦guliÀrement d¦clar¦es ayant pour objet statutaire explicite la d¦fense des int¦rÞts des consommateurs peuvent, si elles ont ¦t¦ agr¦¦es — cette fin, exercer les droits reconnus — la partie civile relativement aux faits portant un pr¦judice direct ou indirect — l’int¦rÞt collectif des consommateurs.«

Ordnungsgemäß angemeldete Verbraucherverbände, deren Aufgabe gemäß ihrer Satzung in der Wahrnehmung von Verbraucherinteressen besteht und die zu diesem Zweck zugelassen wurden, sind daher befugt, Individualrechte in Bezug auf Handlungen auszuüben, die dem kollektiven Verbraucherinteresse einen direkten oder indirekten Schaden zufügen. Die Auslegung dieser Norm ist problematisch. Der Begriff pr¦judice — l’int¦rÞt collectif, der bei der Prüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit relevant wird, lässt keine klare Definition zu. Hierin wird ein Schadensbegriff gesehen, der sich weder in der Summe der Individualansprüche der Verbraucher erschöpft noch mit dem Allgemeininteresse der Gesellschaft gleichgesetzt werden kann.633 Dieser Begriff soll vielmehr ein immaterielles Interesse des Verbandes beschreiben, das den am Kollektivinteresse der Verbraucher entstandenen 629 Grabitz/Hilf – Micklitz/Rott, nach A 25. – Die Rechtslage in den Mitgliedstaaten Rn. 40, 45. 630 Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 151. 631 Grabitz/Hilf – Micklitz/Rott, nach A 25. – Die Rechtslage in den Mitgliedstaaten Rn. 40; Franke, Verbandsklagen, S. 66. 632 Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 152; Usunier, in: Europäische Sammelklage, S. 293, 296. 633 Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 167; Franke, Verbandsklagen, S. 79 ff.

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Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

Schaden ausgleicht.634 Den Gerichten bereitet dieser unscharfe Begriff Schwierigkeiten bei der Frage, ob eine Verbandsklage als action civile überhaupt zulässig ist. Die französische Rechtsprechung neigte zunächst dazu, eine Klagebefugnis der Verbände anzunehmen, wenn die verletzte Norm das jeweilige Kollektivinteresse zu schützen bestimmt ist.635 Allerdings stellt diese Schutzrichtung keine zwingende Voraussetzung dar, um die Verbandsklagebefugnis bejahen zu können. Denn darüber hinaus kann sich – wie die Entwicklung der französischen Rechtsprechung zeigt – ein int¦rÞt collectif auch aus den Umständen der Verletzungshandlung ergeben.636 Zwar haben sich diese Leitlinien herausgebildet, an denen sich die Gerichte bei der Prüfung der Klagebefugnis orientieren. Sie sind aber so vage, dass bereits auf der Ebene der Zulässigkeit keine Rechtssicherheit erreicht wird.637 Eine weitere Herausforderung besteht in der Bezifferung des Schadensersatzes.638 Es ist unklar, welche Parameter das Gericht einer Bestimmung des pr¦judice — l’int¦rÞt collectif zugrunde legen kann. Weder kann der vom Unternehmen erzielte Gewinn als Maßstab dienen, denn der Wortlaut stellt auf das Verbraucherinteresse ab, noch bestimmt die Summe der erlittenen Einzelschäden die Schadenshöhe, da das kollektive Interesse ausschlaggebend ist. Die Gerichte ziehen diese Größen lediglich als Kriterien neben der Gefährlichkeit der Verletzungshandlung, der Größe des beklagten Unternehmens und der Schutzbedürftigkeit der Geschädigten heran.639 Während die Gerichte ursprünglich dazu tendierten, den Verbänden nur einen symbolischen Betrag zuzusprechen, um die Verbandstätigkeit zu würdigen und die Rechtsverfolgungskosten aufzufangen, erkennen sie bei der action civile zunehmend höhere Beträge zu, um Unternehmen von verbraucherrechtswidrigem Verhalten abzuhalten.640 Da dieser Ersatzanspruch ein eigener Anspruch des Verbandes ist, der ihm in seinem immateriellen Interesse an der Einhaltung verbraucherschützender Vorschriften zuerkannt wird, kommt der eingeklagte Betrag nicht den geschädigten Verbrauchern zugute. Neben der problematischen Definition des Schadensbegriffs gibt es weitere Gründe, weshalb sich die action civile nicht zu einem effektiven Instrument des kollektiven Rechtsschutzes entwickelt hat. Zum einen muss das schadensauslösende Verhalten einen Strafverstoß darstellen. Zwar werden im französischen Koch, ZZP 113 (2000), 413, 420; Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 175. Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 170; Franke, Verbandsklagen, S. 83 ff. Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 170. Franke, Verbandsklagen, S. 88. Grabitz/Hilf – Micklitz/Rott, nach A 25. – Die Rechtslage in den Mitgliedstaaten Rn. 46; Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 273. 639 Franke, Verbandsklagen, S. 95, 131. 640 Koch, ZZP 113 (2000), 413, 420 f.; Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 174 ff.

634 635 636 637 638

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

117

Recht auch geringe Verstöße, die in Deutschland lediglich Ordnungswidrigkeiten sind, strafrechtlich verfolgt.641 Allerdings fallen rein zivilrechtliche Pflichtverletzungen aus dem Anwendungsbereich heraus. Da nach Art. L. 421 – 1 C. cons. nur Verbände, die von den französischen Behörden hierzu zugelassen wurden, eine action civile erheben können, besteht für Organisationen aus anderen EU-Mitgliedstaaten eine erhebliche Eintrittsbarriere. Diese Klageform geht nicht auf europarechtliche Vorgaben zurück, sodass der französische Gesetzgeber im Unterschied zu Art. L. 421 – 6 C. cons., der die Unterlassungsklagen-Richtlinien umsetzt, darauf verzichtet hat, den im Verzeichnis der Europäischen Kommission eingetragenen Einrichtungen eine Klagebefugnis für die action civile zu verleihen. Angesichts dieser erheblichen Defizite der action civile, insbesondere der Schwierigkeit, die Zulässigkeit und die Schadenshöhe zu bestimmen, überrascht es wenig, dass das Modell auf Kritik stößt.642 2.

Action en représentation conjointe

Eine weitere Klagebefugnis wird den Verbraucherverbänden gemäß Art. L. 422 – 1 C. cons. verliehen. Diese Klageberechtigung stellt, anders als die Berechtigung, eine action civile zu erheben, keine originäre, sondern nur eine abgeleitete Berechtigung dar. »Lorsque plusieurs consommateurs, personnes physiques, identifi¦s ont subi des pr¦judices individuels qui ont ¦t¦ caus¦s par le fait d’un mÞme professionnel, et qui ont une origine commune, toute association agr¦¦e et reconnue repr¦sentative sur le plan national en application des dispositions du titre Ier peut, si elle a ¦t¦ mandat¦e par au moins deux des consommateurs concern¦s, agir en r¦paration devant toute juridiction au nom de ces consommateurs.«

Der Verbraucherverband kann mithin gesammelt Individualansprüche von Verbrauchern geltend machen, wenn diese denselben Anspruchsgegner betreffen, auf einer gemeinsamen Ursache beruhen und mindestens zwei Geschädigte den Verband hierzu schriftlich ermächtigen. Unter diesen Voraussetzungen kann der Verband die Schäden derjenigen, die ihn ermächtigt haben, gemeinsam einklagen. Ein Nachteil ist, dass Verbände nicht aus eigener Initiative vorgehen können, sondern darauf angewiesen sind, dass Geschädigte sie über verbraucherrechtswidriges Verhalten informieren und ihnen eine Ermächtigung erteilen. Um den Ruf der Unternehmen zu schützen, unterliegt die öffentliche Mandatsakquise starken Beschränkungen durch den Code de la consommati641 Puttfarken/Franke, in: Bündelung, S. 149, 152. 642 Dauses – Micklitz/Rott, Verbraucherschutz Rn. 706; Hopt/Baetge, in: Bündelung, S. 11, 45.

118

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

on,643 sodass Verbände selbst bei Kenntnis eines verbraucherschädigenden Verhaltens mit Ausnahme der Printmedien nicht öffentlich zur Mandatserteilung aufrufen dürfen.644 Ermächtigt eine ausreichende Anzahl von Geschädigten den Verband, kann sich ein Verfahren bei Bagatellschäden wegen der Erhöhung des Streitwertes wirtschaftlich lohnen. Allerdings ist zweifelhaft, ob Verbraucher bei solch geringen Schäden überhaupt die erste Hürde nehmen und sich eigeninitiativ einen Verband suchen, der zur Organisation und gesammelten Geltendmachung etwaiger Ansprüche bereit ist.645 Eine gesonderte Ermächtigung ist nicht notwendig, wenn sich Geschädigte zu einem Verband zusammenschließen und in der Satzung die klageweise Verfolgung ihrer Ansprüche durch den Verband festlegen.646 Bei Bagatellschäden ist es allerdings unwahrscheinlich, dass die einzelnen Geschädigten überhaupt die Initiative zu einer Verbandsgründung ergreifen.647 Außerdem setzt sich der Verband, dem im Erfolgsfall lediglich die Prozesskosten erstattet werden, wegen des hohen Streitwertes einer action en repr¦sentation conjointe einem erheblichen Prozessrisiko aus.648 Daher verwundert es nicht, dass diese Klageform kaum genutzt wird.649 3.

Einführung einer action de groupe

Über die Einführung eines der US-amerikanischen class action ähnlichen Gruppenklageinstruments wird in Frankreich lebhaft diskutiert, seit der damalige französische Staatspräsident Jacques Chirac 2005 seinen Reformwillen auf diesem Gebiet bekundete.650 Im selben Jahr erstellte eine von der Regierung ins Leben gerufene Kommission aus Verbrauchervertretern, Vertretern der Unternehmerschaft und Rechtspraktikern einen Bericht mit der Empfehlung, eine action de groupe genannte neue Möglichkeit des kollektiven Rechtsschutzes

643 Vgl. Franke, Verbandsklagen, S. 171; Beuchler, in: Verbandsklagerecht, S. 57, 133. 644 Usunier, in: Europäische Sammelklage, S. 293, 302; Heß, AG 2003, 113, 119; Beuchler, in: Verbandsklagerecht, S. 57, 133. 645 Beuchler, in: Verbandsklagerecht, S. 57, 141. 646 Usunier, in: Europäische Sammelklage, S. 293, 302. 647 Ebd. 648 Heß, AG 2003, 113, 119; Beuchler, in: Verbandsklagerecht, S. 57, 140. 649 Zwischen 1992, dem Jahr des Inkrafttretens dieser Klagemöglichkeit, und 2006 wurde sie lediglich fünf Mal genutzt; siehe Proposition de loi visant — instaurer les recours collectifs de consommateurs, 26. 4. 2006, N8 3055, S. 3; abrufbar unter http://www.assemblee-nationale. fr (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). Beuchler, in: Verbandsklagerecht, S. 57, 140 bezeichnet die Klageform als »Totgeburt«. 650 Usunier, in: Europäische Sammelklage, S. 293, 303 f.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

119

für Verbraucher in den Code de la consommation aufzunehmen.651 Es folgten zahlreiche Gesetzesvorschläge,652 die allerdings nicht verabschiedet wurden. Im Juni 2012 erklärte die amtierende Justizministerin Christiane Taubira, dass die Regierung die Einführung einer Gruppenklage beabsichtige.653 Am 24. Juli 2012 wurde eine proposition de loi654 herausgegeben655 und am 3. Mai 2013 ein projet de loi auf den parlamentarischen Weg gebracht.656 Am 13. Februar 2014 hat die Assembl¦e nationale den Gesetzesentwurf dann unter Änderungen angenommen.657 Die Loi n82014 – 344 du 17 mars 2014 relative — la consommation (1), die die action de groupe in Art. L. 423 – 1 ff. C. cons. einführt, ist am 30. März 2014 in Kraft getreten.658 Nach umfangreichen Diskussionen659 und zahlreichen Gesetzesinitiativen hat sich der französische Gesetzgeber zu einer opt-in-Sammelklage, der so genannten action de groupe, und zu einem opt-in-Gruppenvergleich durchgerungen. Entgegen der Bezeichnung action de groupe handelt es sich bei diesem Modell nicht um eine reine Gruppenklage, sondern um eine opt-in-Verbandsklage, weil lediglich die zugelassenen Verbraucherverbände die Gruppe der beigetretenen Verbraucher repräsentieren dürfen.

651 Rapport sur l’action de groupe, Groupe de travail pr¦sid¦ par Guillaume Cerutti et Marc Guillaume, Rapport remis le 16 d¦cembre 2005; http://www.ladocumentationfrancaise.fr/ var/storage/rapports-publics/054004458/0000.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 652 Usunier, in: Europäische Sammelklage, S. 293, 305 ff. 653 Justice : Christiane Taubira veut autoriser les » class actions «, Le Parisien vom 22. 6. 2012; http://www.leparisien.fr/faits-divers/christiane-taubira-veut-autoriser-les-class-actions22-06-2012-2060771.php (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 654 Eine proposition de loi wird durch einen Parlamentarier eingeführt, während ein projet de loi von der Regierung initiiert wird. 655 Proposition de loi visant — instaurer le recours collectif de consommateurs, 24. 7. 2012, N8 110; http://www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion0110.asp (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 656 Projet de loi relatif — la consommation, 2. 5. 2013, N8 1015; http://www.assemblee-nationale. fr/14/projets/pl1015.asp (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 657 Texte adopt¦ n8 295, Projet de loi relatif — la consommation, Texte d¦finitif; http://www. assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0295.asp (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 658 Abrufbar unter http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT0000 28738036 (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015); genannt Gesetz »Hamon« Klein, RIW 2014, 1. 659 Damg¦, »Les ›class actions‹ peuvent avoir un effet dissuasif«, Le Monde vom 22. 6. 2012; http://www.lemonde.fr/societe/article/2012/06/22/les-class-actions-peuvent-avoir-uneffet-dissuasif_1723157_3224.html (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015); Servan-Schreiber, Des actions de groupes oui, mais — la franÅaise, Le Huffington Post vom 19. 10. 2012; http:// www.huffingtonpost.fr/pierre-servanschreiber/class-action-france_b_1890533.html?utm_ hp_ref=economie (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015).

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Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

a) Opt-in-Verbandsklage Gemäß Art. L. 423 – 1 C. cons. kann ein in Frankreich zugelassener Verband660 die action de groupe vor einem Zivilgericht erheben, um Schadensersatzansprüche von Verbrauchern einzuklagen, die auf einer gemeinsamen oder vergleichbaren Ursache in Form des Verstoßes eines oder mehrerer Unternehmer gegen ihre außervertraglichen oder vertraglichen Pflichten beruhen, wenn der Verstoß beim Verkauf von Waren oder bei der Erbringung von Dienstleistungen geschehen oder wenn der Schaden durch Wettbewerbsverletzungen verursacht worden ist. Die action de groupe ist nach Art. L. 423 – 1 C. cons. auf den Ersatz der von den Verbrauchern erlittenen Vermögensschäden begrenzt. Das Gericht entscheidet gemäß Art. L. 423 – 3 C. cons., ob der Unternehmer die ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen begangen hat, definiert die Gruppe der betroffenen Verbraucher und legt den zu ersetzenden Schaden pro Verbraucher oder Verbrauchergruppe fest. Dann bestimmt es nach Art. L. 423 – 5 C. cons., wie die betroffenen Verbraucher über die Klage informiert werden, innerhalb welcher Frist, die zwischen zwei und sechs Monaten liegen muss, und bei wem sich die betroffenen Verbraucher melden müssen, um sich der action de groupe anzuschließen. Der französische Gesetzgeber folgt damit dem opt-in-Prinzip. Der Unternehmer zahlt den Schadensersatz gemäß Art. L. 423 – 6 C. cons. grundsätzlich an den Verbraucherverband, der ihn an die Caisse des d¦púts et consignations661 überweist, die die Beträge an die Verbraucher auskehrt. Wenn die Anzahl und Identität der betroffenen Verbraucher bekannt sind und sie Schäden in gleicher Höhe, in gleicher Höhe je erbrachter Dienstleistung oder in gleicher Höhe während eines bestimmten Zeitraums erlitten haben, kann das Gericht den Beklagten nach Art. L. 423 – 10 C. cons. auch verpflichten, die Beträge direkt an die Verbraucher zu zahlen. Sonderbestimmungen nach Art. L. 423 – 17 C. cons. gelten für Verletzungen des Kartellrechts, wie der Vorrang kartellbehördlicher Entscheidungen. Die Gruppenklage hemmt gemäß Art. L. 423 – 20 C. cons. die Verjährung der Individualansprüche. Die Verjährungsfrist läuft erst weiter, wenn jegliche Rechtsmittelfristen für die Gruppenklage oder den Gruppenvergleich verstrichen sind. Die Verjährung kann frühestens sechs Monate nach Ende der Rechtsmittelfrist eintreten. b) Opt-in-Gruppenvergleich Der Verbraucherverband ist außerdem befugt, mit dem Beklagten gemäß Art. L. 423 – 16 C. cons. einen Gruppenvergleich abzuschließen, der der ge660 Nach Klein, RIW 2014, 1 sind derzeit 16 Verbraucherverbände in Frankreich zugelassen. 661 Die Caisse des d¦púts et consignations ist ein staatliches Finanzinstitut, deren Aufgaben in Art. L. 518 – 2 des Code mon¦taire et financier beschrieben sind.

Der kollektive Rechtsschutz für Verbraucher in anderen EU-Staaten

121

richtlichen Anerkennung bedarf. Das Gericht legt zugleich fest, wie der Vergleich bekanntzumachen ist und welche Modalitäten für einen Anschluss an den Gruppenvergleich gelten. Ebenso wie der action de groupe liegt dem französischen Gruppenvergleich das opt-in-Prinzip zugrunde. c) Bewertung Die action de groupe ist geeignet, die Anspruchsdurchsetzung bei Massenschäden zu erleichtern, weil die Verbraucher bei hohen Einzelschäden ein Interesse am Verfahrensbeitritt haben und sie durch eine gebündelte Entscheidung über die Ansprüche effektiveren Rechtsschutz erwarten können. Da die Verbraucher der Klage aktiv beitreten müssen, ist allerdings zweifelhaft, ob die französische opt-in-Verbraucherverbandsklage die Rechtsdurchsetzung bei Bagatellschäden maßgeblich verbessern wird. Außerdem bleibt offen, wie die Verbände diese aufwändigen Sammelverfahren finanzieren werden.662 Die Einführung eines opt-in-Gruppenvergleichs ist grundsätzlich zu begrüßen, weil er eine gegenüber einem Gerichtsverfahren kostengünstigere und zügigere Beilegung eines Rechtsstreits ermöglicht. Da die betroffenen Verbraucher eigeninitiativ ihre Teilnahme erklären müssen, ist allerdings, wie bei der action de groupe, zu bezweifeln, dass die Maßnahme zur kollektiven Regelung von Ansprüchen bei Bagatellschäden geeignet ist.

V.

Ergebnis

Die Untersuchung ausgewählter europäischer Rechtsordnungen hat gezeigt, dass viele Mitgliedstaaten bei den auf Zahlung gerichteten kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren Handlungsbedarf erkennen. Die bestehenden Instrumente unterscheiden sich in ihrer Ausgestaltung und Durchschlagskraft erheblich. Während Schweden als Pionier eine opt-in-Gruppenklage eingeführt hat, sehen die Niederlande einen opt-out-Gruppenvergleich vor, der rechtsstaatlich bedenklich ist. Österreich erlaubt neben einer Art Musterklage, die durch die Rechtsmittelvorschriften der öZPO ermöglicht wird, eine Sammelklage österreichischer Art, weil sie den Verbraucherverbänden eine Klagebefugnis für Ansprüche zuspricht, die die Verbraucher an sie zediert haben. Das Verfahren ist aufgrund der starken Klagetätigkeit des VKI und seiner Unterstützung durch Prozessfinanzierer sehr erfolgreich. Die bestehenden französischen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes werden hingegen kaum genutzt, 662 Art. L. 423 – 8 C. cons. sieht lediglich vor, dass das Gericht den Beklagten zu einer Anzahlung verurteilen kann, die allerdings auf spätere Kosten, ausgenommen die Gerichtsund Rechtsbeistandskosten, angerechnet wird; vgl. auch Klein, RIW 2014, 1.

122

Der kollektive Rechtsschutz im europäischen Verbraucherrecht

weil die Tatbestandsmerkmale erhebliche Auslegungsschwierigkeiten bereiten, die Verbände entsprechende Klagen nicht finanzieren können und geschädigten Verbrauchern bei geringsten Schäden der Anreiz zum Tätigwerden fehlt. Daher hat der französische Gesetzgeber seit Jahren die Einführung neuer Maßnahmen des kollektiven Rechtsschutzes angestrengt. Jüngst hat die Assembl¦e nationale einen Gesetzesentwurf angenommen, der die Einführung einer opt-in-Verbandsklage und eines opt-in-Gruppenvergleichs vorsieht. Ob die neuen Regelungen zur action de groupe die Hindernisse der bestehenden Klagemöglichkeiten wie die fehlende Finanzierung der Verbände und die mangelnde Initiative der Verbraucher überwinden können, muss sich erst noch erweisen. Die Untersuchung der verschiedenen Klage- und Vergleichsinstrumente zur Bewältigung von Streuschäden hat ferner ergeben, dass verschiedene Schadensarten, Massen- oder Bagatellschäden, unterschiedliche Maßnahmen erfordern. So sind Verfahren, die eine gebündelte Anspruchsklärung nur aufgrund der Initiative der Geschädigten zulassen, wie es bei der schwedischen opt-inGruppenklage, der Sammelklage nach österreichischem Recht und der action de groupe der Fall ist, für die Rechtsbewährung bei Bagatellschäden nicht geeignet.

Kapitel 3: Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen

Obwohl die Diskussion über den europäischen kollektiven Rechtsschutz bereits in den 1970er Jahren begann, ist bislang versäumt worden, die Gesetzgebungskompetenz der EU für dieses Gebiet näher zu begründen. Das oben skizzierte Vorgehen der Europäischen Kommission kann daher nicht überzeugen. Denn bevor interessierte Kreise durch ein Grünbuch und Konsultationen dazu aufgefordert werden, sich zu detaillierten Regelungsmöglichkeiten zu erklären, ist es ratsam, 1) zu untersuchen, ob und gegebenenfalls in welchen Grenzen die EU hier eine Regelungskompetenz hat,663 und 2) den tatsächlichen Regelungsbedarf zu begründen. Diese Defizite monierten Kritiker bereits in Reaktion auf das »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher«,664 denn die Reichweite europäischer Gesetzgebungskompetenz665 und der tatsächliche Bedarf eines neuen Instrumentariums bestimmen, welche Formen des kollektiven Rechtsschutzes rechtlich zulässig und rechtspolitisch wünschenswert sind. Dies hat die Europäische Kommission nunmehr erkannt, wie ihre Ausführungen im Konsultationsdokument von 2011 zeigen:666 »Jede neue Initiative müsste mit den Grundsätzen der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit gemäß Artikel 5 des Vertrags über die Arbeitsweise der EU im Einklang stehen. Im Bereich des Verbraucherschutzes ist die Unterlassungsklage in der einen oder anderen Form bereits in allen Mitgliedstaaten eingeführt, während es in mehreren Mitgliedstaaten noch andere Formen des kollektiven Rechtsschutzes (z. B. die Schadensersatzklage), wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung, gibt. Es wäre somit zu prüfen, ob die EU unter diesen Umständen überhaupt tätig werden sollte und was sie tun müsste, um die wirksame Durchsetzung des Unionsrechts zu gewährleisten. Außerdem müsste die EU im Falle eines Tätigwerdens der grenzüberschreitenden Komponente eines solchen Verfahrens (Unterlassungs- und/oder Schadenersatzklage) Rechnung tragen.«667 663 664 665 666 667

So auch Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 29 ff., 224 ff. Feedback Statement, S. 9 f.; siehe oben S. 67. Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 29 ff., 225; Wendt, EuZW 2011, 616, 617, 622. Wendt, EuZW 2011, 616, 617. SEK(2011) 173 endg., Rn. 14.

124

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Die Literatur hat die Rechtsgrundlage bisher ebenfalls nur unzureichend thematisiert. Es gibt wenige Beiträge, die die Kompetenz der EU für kollektive Rechtsschutzverfahren, die auf Zahlung gerichtet sind, ausführlich prüfen.668 Bisher wurde sie meist nur am Rande der Ausführungen zu einem möglichen kollektiven Verfahren oder zur allgemeinen Reichweite europäischer Gesetzgebungskompetenz behandelt.669 So umstritten die Ausgestaltung eines kollektiven Rechtsschutzinstruments ist, so unterschiedlich sind auch die Ansichten zur Kompetenz der EU. Daher soll im Folgenden die Gesetzgebungskompetenz untersucht werden. Auf dieser Grundlage soll dann ein Vorschlag für ein Instrument erarbeitet werden.670

A.

Kompetenzgrundlage

Es kommen verschiedene Ermächtigungsgrundlagen in Betracht. Ob und in welchem Umfang ein europäisches Verfahren auf diese Kompetenzgrundlagen gestützt werden kann, hängt von den Zielen der Gesetzgebungsinitiative ab. Maßstab für die folgende Untersuchung soll allein der Zweck der europäischen Initiative sein.671 Hieraus ergibt sich der sachliche und räumliche Anwendungsbereich einer künftigen Maßnahme.672

I.

Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e und lit. f AEUV

Art. 81 AEUV, der seit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon am 1. Dezember 2009 Art. 65 EG ersetzt hat, verleiht der EU die Befugnis, Maßnahmen zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen mit grenzüberschreitendem Bezug zu erlassen. Diese Zusammenarbeit beruht gemäß Art. 81 Abs. 1 S. 1 AEUVauf dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher und außergerichtlicher Entscheidungen. Im Unterschied zu Art. 65 EG, dem lediglich in Verbindung mit Art. 61 lit. c EG eine Ermächtigung zum Erlass entsprechender Maßnahmen 668 Ausführlich Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 140 ff.; Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 224 ff.; Wendt, EuZW 2011, 616, 617 ff. wiederholt Saams Darstellung in weiten Teilen. 669 Tamm, EuZW 2009, 439, 443; Rabe, ZEuP 2010, 1, 6; Koch/Zekoll, ZEuP 2010, 107, 123 f.; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 2 Rn. 56; Hodges, Class and Representative Actions, S. 94 f.; Deutsches Aktieninstitut, NZG 2011, 497. 670 Siehe unten S. 161 ff. 671 A.A. wohl Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 225 ff., der seiner Untersuchung neben den Zielsetzungen der Europäischen Kommission den beabsichtigten Anwendungsbereich zugrunde legt. 672 Dies scheint Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 236 f. im Rahmen seiner Ausführungen zum räumlichen Anwendungsbereich auch zu erkennen.

Kompetenzgrundlage

125

zukam, verleiht Art. 81 AEUV eine eigenständige Kompetenz.673 Im Folgenden wird geprüft, ob die EU diese Kompetenz für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes heranziehen kann. Hierzu müsste die Maßnahme gemäß Art. 81 Abs. 1 AEUV eine Zivilsache mit grenzüberschreitendem Bezug zum Gegenstand haben und einen der Kompetenztitel des Art. 81 Abs. 2 AEUV erfüllen.

1.

Grenzüberschreitender Bezug

a) Erfordernis eines konkreten grenzüberschreitenden Bezugs Die Anforderungen an die grenzüberschreitende Dimension waren zwischen den europäischen Institutionen umstritten.674 So genügte es der Kommission im Vorschlag zur BagatellVO, »wenn die ›Sache‹ einen grenzüberschreitenden Bezug aufweist.«675 Die Kommission forderte damit lediglich, dass die EU beabsichtigt, gleiche Bedingungen für den Zugang zur Justiz in den Mitgliedstaaten herbeizuführen.676 Sie warb dafür, eine künftige BagatellVO nicht lediglich für Sachverhalte mit Auslandsbezug zu erlassen, sondern auch auf Inlandssachverhalte zu erstrecken.677 Allerdings stellt die auf Grundlage der Vorgängervorschriften Art. 61 lit. c i. V. m. Art. 65 EG erlassene BagatellVO ebenso wie die EuMahnVO höhere Anforderungen an den grenzüberschreitenden Bezug. Der Anwendungsbereich dieser Verordnungen ist nur eröffnet, wenn mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem des befassten Gerichts hat.678 Der Rat der EU fasste den grenzüberschreitenden Bezug im Gesetzgebungsverfahren enger als die Kommission.679 Bereits in einem Gutachten zum Vorschlag zur BagatellVO hatte der Juristische Dienst des Rates betont: »Die Tatsache jedoch, dass ein innerstaatlicher Rechtsstreit zu einem späteren Zeitpunkt theoretisch grenzüberschreitende Folgen haben kann, reicht in diesem Zusammenhang nicht aus. Die grenzüberschreitenden Bezüge müssen tatsächlich und unmittelbar gegeben sein. Die Verordnung muss somit den Fall der Rechtsstreitigkeiten ›mit einem Auslandsbezug‹ regeln […].«680 673 674 675 676 677 678 679 680

Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 1. Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 140. KOM(2005) 87 endg., S. 6; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 8. KOM(2005) 87 endg., S. 6. KOM(2005) 87 endg., S. 7. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1896/2006; Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 861/2007. Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 8. Gutachten des Juristischen Dienstes des Rates der Europäischen Union vom 30. 6. 2005, Dok. 10748/05 JUR 291 JUSTCIV 130 Rn. 20.

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Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Da der Rat die Interessen der mitgliedstaatlichen Regierungen vertritt, beabsichtigte er mit dieser Auslegung des Art. 65 EG, die nationalen Zivilprozessrechte zu schonen. Der engeren Auslegung des grenzüberschreitenden Bezugs durch den Rat ist beizupflichten. Der Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 S. 1 AEUV spricht dafür, nicht jegliches grenzüberschreitende Element genügen zu lassen. Es besteht immer die Möglichkeit, dass Kläger einen nationalen Titel später in einem anderen Mitgliedstaat vollstrecken, sodass letztlich jedem zivilverfahrensrechtlichen Instrument ein grenzüberschreitendes Element innewohnen kann.681 Wenn das Ziel, gleiche zivilprozessuale Bedingungen in den Mitgliedstaaten zu schaffen, für Art. 81 Abs. 1 AEUV genügen würde, käme der EU die Kompetenz zu, als intensivste Maßnahme der Angleichung ein europäisches Zivilprozessrecht zu erlassen. Dies ist nach dem Wortlaut von Art. 81 AEUVaber nicht gewollt.682 Das Merkmal des »grenzüberschreitenden Bezugs« in Art. 81 Abs. 1 AEUV wäre bei einer solch weiten Auslegung obsolet, weil immer erfüllt. Die historische Betrachtung des Art. 81 AEUV stützt den Schluss, dass dem grenzüberschreitenden Bezug eine eigenständige Bedeutung zukommen soll. Der Gesetzgeber wollte diesem Merkmal im Vertrag von Lissabon keine geringere Wichtigkeit beimessen als im Vertrag von Amsterdam.683 Während er am Merkmal der Grenzüberschreitung nichts änderte, ließ er bei der Überführung des Art. 65 EG in Art. 81 AEUV ein anderes Erfordernis wegfallen: Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit müssen nun nicht mehr zwingend für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes erforderlich sein, wie es Art. 65 EG noch gefordert hatte.684 Wenn der Gesetzgeber dem grenzüberschreitenden Bezug eine geringere Bedeutung hätte zusprechen wollen als im EG-Vertrag, hätte er auch dieses Merkmal beschränkt. Daher genügt es für eine Befugnis gemäß Art. 81 Abs. 1 AEUV entgegen der Ansicht der Kommission nicht, dass die EU lediglich gleiche zivilprozessuale Voraussetzungen schaffen will.685 Vielmehr muss die avisierte Maßnahme einen tatsächlichen und unmittelbaren grenzüberschreitenden Bezug aufweisen.686 681 Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 81 AEUV Rn. 12. 682 Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 81 AEUV Rn. 12; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 7. 683 Der Vertrag von Nizza, der im Jahr 2003 in Kraft trat, änderte Art. 65 EG nicht. Mit Art. 67 Abs. 5 EG wurde für Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen aber anstelle des Einstimmigkeitserfordernisses aus Art. 67 Abs. 1 das Verfahren nach Art. 251 EG für maßgeblich erklärt. 684 Dieses Merkmal ist lediglich ein Regelbeispiel in Art. 81 Abs. 2 AEUV; Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 81 AEUV Rn. 13. 685 A.A. Tamm, EuZW 2009, 439, 443, die auf Grundlage von Art. 65 lit. c EG die Regelung reiner Inlandssachverhalte befürwortet. 686 Besteht ein solcher Bezug, so kann die EU auf Grundlage des Art. 81 AEUV originär europäische Verfahren erlassen; siehe unten S. 131 ff.

Kompetenzgrundlage

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Eine Ermächtigung zum Erlass von Maßnahmen ohne konkreten grenzüberschreitenden Bezug folgt ebenso wenig aus Art. 81 Abs. 1 S. 2 AEUV, der lautet: »Diese Zusammenarbeit kann den Erlass von Maßnahmen zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten umfassen.« Der Verweis auf die justizielle Zusammenarbeit zeigt, dass eine Angleichung nur unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 S. 1 AEUV einschließlich der Voraussetzung des grenzüberschreitenden Bezugs in Betracht kommt. b) Sachgebietsspezifische Auslegung Das Merkmal des grenzüberschreitenden Bezugs ist sachgebietsspezifisch auszulegen.687 Dies ergibt sich aus der Systematik des AEUV, d. h. aus der Zusammenschau des Art. 81 Abs. 1 mit dem Maßnahmenkatalog in Art. 81 Abs. 2 AEUV, und dem Zweck der Kompetenz. Art. 81 Abs. 2 AEUV erfasst unterschiedliche Phasen des Zivilprozesses, wie das Erkenntnisverfahren mit dem »Zugang zum Recht« in lit. e und das Zwangsvollstreckungsverfahren mit der »gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher und außergerichtlicher Entscheidungen zwischen den Mitgliedstaaten« in lit. a.688 Er erwähnt des Weiteren die grenzüberschreitende Zustellung und die Zusammenarbeit bei der Erhebung von Beweismitteln. Je nach Gebiet hat der zu regelnde Sachverhalt unterschiedliche grenzüberschreitende Bezüge. Dies belegt auch die bisherige europäische EU-Gesetzgebungspraxis. Betrifft das Instrument den Zugang zum Erkenntnisverfahren, so genügt für das grenzüberschreitende Element, dass eine der Parteien ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem des befassten Gerichts hat. Eine solche Regelung findet sich in der Prozesskostenhilfe-Richtlinie,689 in der EuMahn- und in der BagatellVO. Weitere Beispiele für eine sachgebietsspezifische Auslegung des grenzüberschreitenden Bezugs sind die Zustellungs-Verordnung690 und die Beweisaufnahme-Verordnung.691 Während die Zustellungs-Verordnung gemäß ihrem Art. 1 Abs. 1 auf die grenzüberschreitende Zustellung von gerichtlichen und außergerichtlichen Schriftstücken Anwendung findet, erfasst die Beweisaufnahme-Verordnung gemäß Art. 1 Abs. 1 das Ersuchen eines mitglied687 Wagner, IPRax 2007, 290, 291. 688 In diesem Sinne auch Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 8. 689 RL 2002/8/EG zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen. 690 VO (EG) Nr. 1393/2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 1348/2000. 691 VO (EG) Nr. 1206/2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen.

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staatlichen Gerichts um Beweisaufnahme des zuständigen Gerichts in einem anderen Mitgliedstaat sowie das Ersuchen, selbst in einem anderen Mitgliedstaat eine Beweisaufnahme durchzuführen. Die europäischen Instrumente, die auf Grundlage der Vorgängervorschrift des Art. 81 AEUV erlassen wurden, folgen daher einer sachgebietsspezifischen Auslegung.692 Der grenzüberschreitende Bezug setzt nicht zwangsläufig voraus, dass die zu erlassende Regelung der Personenfreizügigkeit dient.693 Zu Recht weisen Leible und Rossi darauf hin, dass dem grenzüberschreitenden Bezug insofern ein weiteres Verständnis zugrunde zu legen ist.694 Allerdings kann entgegen ihren Ausführungen nicht jegliches grenzüberschreitende Element genügen, andernfalls liefe man Gefahr, dem Merkmal des grenzüberschreitenden Bezugs jegliche Bedeutung zu nehmen. Die Bedenken von Hess, die Rechtsprechung des EuGH gebiete eine weitere Interpretation des grenzüberschreitenden Bezugs, als sie in den auf Grundlage des Art. 65 EG verabschiedeten neueren Rechtsakten, wie der MediationsRL, der EuMahn- und der BagatellVO, zum Ausdruck komme,695 überzeugen nicht. Hess nimmt Bezug auf das Urteil in der Sache Owusu, in dem der EuGH klarstellte: »Die einheitlichen Zuständigkeitsregeln im EuGVÜ sind jedoch nicht nur zur Anwendung auf Sachverhalte bestimmt, die einen tatsächlichen und hinreichenden Bezug zum Funktionieren des Binnenmarktes aufweisen, der definitionsgemäß mehrere Mitgliedstaaten betrifft. In diesem Zusammenhang genügt die Feststellung, dass ganz sicher die Vereinheitlichung als solche, die hinsichtlich der Vorschriften über Kompetenzkonflikte und die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen durch das EuGVÜ für Rechtsstreitigkeiten mit einem Auslandsbezug erfolgt ist, als solche zum Ziel gehabt hat, die Hemmnisse für das Funktionieren des Binnenmarktes, die sich aus den Unterschieden in den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften ergeben können, zu beseitigen […].«696

Diese Ausführungen dienten zur Begründung, weshalb Art. 2 EuGVÜ auf Sachverhalte Anwendung findet, bei denen nur eine Beziehung zwischen einem Vertragsstaat und einem Nichtvertragsstaat in Rede steht, nicht die Beziehung zwischen Gerichten mehrerer Vertragsstaaten.697 Der EuGH hat mit den oben zitierten Feststellungen allerdings nicht das Merkmal des grenzüberschreitenden Bezugs ausgelegt, sondern die Anforderungen an den – unter Art. 65 EG noch unerlässlichen – Bezug zum Funktionieren des Binnenmarktes konkreti692 693 694 695 696 697

Wagner, IPRax 2007, 290, 291. Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 81 AEUV Rn. 12. Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 81 AEUV Rn. 12; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 8. Grabitz/Hilf/Nettesheim – Hess, Art. 81 AEUV Rn. 27 f. EuGH, Rs. C-281/02, Slg. 2005, I-1383 Rn. 34 – Owusu / Jackson. EuGH, a. a. O. Rn. 35.

Kompetenzgrundlage

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siert.698 Damit steht diese Rechtsprechung der sachgebietsspezifischen Auslegung des grenzüberschreitenden Bezugs in Art. 81 AEUV nicht entgegen.699 Welche Anforderungen an den grenzüberschreitenden Bezug zu stellen sind, hängt somit davon ab, welche grenzüberschreitenden Hindernisse durch ein künftiges Instrument beseitigt werden sollen.700 c) Grenzüberschreitende Dimension im kollektiven Verbraucherrechtsschutz Zu untersuchen ist daher, inwiefern die europäischen Initiativen auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes dazu dienen sollen, Hindernisse des grenzüberschreitenden Rechtsschutzes zu beheben. Den Vorarbeiten der Kommission, dem »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher«, dem Konsultationspapier zur öffentlichen Anhörung am 29. Mai 2009 und dem Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen »Öffentliche Konsultation: Hin zu einem kohärenten europäischen Ansatz«, ist eine zentrale Zielsetzung zu entnehmen.701 Die Kommission beabsichtigt, mithilfe eines kollektiven Rechtsschutzinstruments für Verbraucher Hindernisse bei grenzüberschreitenden Einkäufen zu beseitigen.702 Der Kommission zufolge führt die Tatsache, dass sich die nationalen Vorschriften der Mitgliedstaaten zum kollektiven Rechtsschutz bei Schadensersatzansprüchen stark unterscheiden,703 zu einer Unsicherheit der Verbraucher darüber, ob sie im Falle grenzüberschreitender Einkäufe ihre Rechte effektiv durchsetzen können. Mit einem einheitlichen Instrument würde diesem Vertrauensdefizit abgeholfen und der grenzüberschreitende Handel gefördert. Mittelbar soll die Rechtsdurchsetzung für den Einzelnen verbessert704 sowie Marktverzerrungen, die durch mangelnde Rechtsverfolgung drohen, entgegengewirkt und die Integration des Binnenmarktes vorangetrieben werden.705 Auf der Grundlage der von der Europäischen Kommission herausgegebenen Dokumente ließe sich daher ein grenzüberschreitender Bezug im Sinne des Art. 81 Abs. 1 AEUV begründen.706 698 Auch Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 12 erörtert diese Entscheidung beim Binnenmarktbezug. 699 A.A. wohl Grabitz/Hilf/Nettesheim – Hess, Art. 81 AEUV Rn. 27 f. 700 Wagner, IPRax 2007, 290, 291. 701 Siehe oben S. 71 f. 702 SEK(2011) 173 endg., Rn. 4; KOM(2008) 794 endg., Rn. 2, 7 f. 703 SEK(2011) 173 endg., Rn. 9; KOM(2008) 794 endg., Rn. 12; Studie der Europäischen Kommission »Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union« vom 26. 8. 2008; abrufbar unter http://ec.europa.eu/consu mers/redress_cons/collective_redress_en.htm#Studies (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 704 SEK(2011) 173 endg., Rn. 1 ff. 705 KOM(2008) 794 endg., Rn. 1 f., 6; Consultation Paper Rn. 1, 5; siehe oben S. 67 f. 706 Rabe, ZEuP 2010, 1, 6.

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Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Unternehmensvertreter wendeten in den Konsultationsprozessen ein, dass die weitaus meisten Fälle, bei denen die Durchsetzung von Ersatzansprüchen von Verbrauchern auf Schwierigkeiten stoße, rein nationale Sachverhalte beträfen.707 Dem steht die hohe Zahl grenzüberschreitender Einkäufe entgegen. So verkaufte 2012 ein Viertel aller Einzelhändler Waren oder Dienstleistungen an Verbraucher in einem anderen Mitgliedstaat.708 Der grenzüberschreitende elektronische Handelsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern in der EU hat ebenfalls einen beachtlichen Umfang erreicht. Während im Jahr 2000 lediglich 6,3 % der europäischen Verbraucher einen Online-Einkauf in einem anderen Mitgliedstaat tätigten, betrug der Anteil 2012 bereits 11,0 %.709 Mit einer weiteren Erhöhung grenzüberschreitender Einkäufe ist zu rechnen, zumal die zunehmende materielle Vereinheitlichung des Verbraucherschutzrechts – jüngst mit der 2011 verabschiedeten Verbraucherrechte-Richtlinie – das Vertrauen der Verbraucher und der Händler in den grenzüberschreitenden Handel weiter stärken wird.710 Der weiteren Motivation der Kommission, mitgliedstaatliche Vorschriften durch ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes anzugleichen, kann keine eigenständige Bedeutung zukommen. Denn wie bei der Auslegung der Voraussetzung des »grenzüberschreitenden Bezugs« erläutert, vermag das Ziel der Angleichung allein, ohne dass grenzüberschreitende Hindernisse festgestellt würden, keine Kompetenz gemäß Art. 81 AEUV zu begründen.

2.

Vorliegen einer Zivilsache

Art. 81 Abs. 1 AEUV verlangt weiter das Vorliegen einer Zivilsache. In Rückgriff auf die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der EuGVVO umfasst der Begriff der Zivilsache alle Rechtsstreitigkeiten, die nicht die Ausübung einer hoheitlichen Tätigkeit zum Gegenstand haben.711 Die Kommission avisiert ein Instrument, das der Verfolgung von Verbraucherrechtsverstößen, die Streuschäden verursacht haben, dienen soll.712 Gegenstand der Initiative sind daher zivilrechtliche Ansprüche, sodass die Regelung einer Zivilsache gemäß Art. 81 Abs. 1 AEUV beabsichtigt ist. 707 Summary of the main trends of the public hearing on consumer collective redress on 29 May 2009, S. 2; abrufbar unter http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/collective_ redress_en.htm#hearing (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 708 Das Barometer zur Lage der Verbraucher, 9. Ausgabe – Juli 2013, S. 10; http://ec.europa.eu/ consumers/consumer_research/editions/docs/9th_edition_scoreboard_de.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 709 Das Barometer zur Lage der Verbraucher, a. a. O., S. 22. 710 Consultation Paper Rn. 33; siehe oben S. 67 f. 711 Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 10; Rauscher – Mankowski, Art. 1 Brüssel I–VO Rn. 3. 712 KOM(2008) 794 endg.; SEK(2011) 173 endg., Rn. 4, 9, 11.

Kompetenzgrundlage

3.

131

Kompetenztitel des Art. 81 Abs. 2 AEUV

Als Kompetenztitel gemäß Art. 81 Abs. 2 AEUV kommen für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes lit. e, die Sicherstellung des effektiven Zugangs zum Recht, und lit. f, die Beseitigung von Hindernissen für die reibungslose Abwicklung von Zivilverfahren, in Betracht. Für beide Kompetenzen ist fraglich, ob auf ihrer Grundlage originär europäische Verfahren erlassen werden können oder ob sie nur eine Koordination nationaler Zivilprozessrechte erlauben. Im Weiteren ist zu prüfen, ob sie den Erlass jeglicher Handlungsformen zulassen, bevor der genaue Kompetenztitel bestimmt wird. a) Einführung originär europäischer Verfahren Art. 81 Abs. 1 AEUV zeigt, dass die EU die justizielle Zusammenarbeit vorrangig durch die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher und außergerichtlicher Entscheidungen entwickeln soll.713 Art. 81 Abs. 1 S. 2 AEUV erlaubt auch eine Angleichung der Verfahrensvorschriften der Mitgliedstaaten.714 Je nach Regelungsbereich erfolgt die justizielle Zusammenarbeit durch Anerkennung oder durch Angleichung. Der Anerkennungsgrundsatz liegt insbesondere der Urteilsfreizügigkeit zugrunde. Mitgliedstaatliche Urteile werden mit der reformierten EuGVVO, die seit dem 10. Januar 2015 gilt, ohne Erfordernis eines Exequaturverfahrens in allen anderen Mitgliedstaaten anerkannt und vollstreckt.715 Eine Angleichung verfahrensrechtlicher Vorschriften kann erforderlich sein, wenn es um die Durchführung grenzüberschreitender Zivilverfahren geht. Nach Art. 81 Abs. 2 lit. e AEUV sollen die Maßnahmen auf dem Gebiet der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen einen effektiven Zugang der Bürger zum Recht sicherstellen. Gemäß lit. f sollen sie Hindernisse für die reibungslose Abwicklung von Zivilverfahren, falls erforderlich, durch die Förderung der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden zivilrechtlichen Verfahrensvorschriften beseitigen. Da der Zugang zu und die Durchführung von Zivilverfahren Phasen vor dem Urteilserlass betreffen, kann der Anerkennungsgrundsatz hier nicht Mittel der justiziellen Zusammenarbeit sein. Für diese Bereiche kann die EU eine justizielle Zusammenarbeit nur durch Maßnahmen der Angleichung erreichen. Ob die Einführung eines originär europäischen Verfahrens im Wege der Angleichung möglich ist, hängt von der Reichweite der Angleichungskompetenz ab. Die Auslegung des Begriffs der Angleichung oder Harmonisierung ist umstritten. 713 Vedder/Heintschel von Heinegg – Kretschmer, Artikel III-269 EVV Rn. 3; Geiger/Khan/ Kotzur – Kotzur, Art. 81 AEUV Rn. 5; Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 81 AEUV Rn. 6. 714 Vedder/Heintschel von Heinegg – Kretschmer, Artikel III-269 EVV Rn. 3, 8. 715 Art. 36 ff. EuGVVO n. F.

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Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Die Befürworter einer engen Auslegung fordern, dass die Mitgliedstaaten auf dem Gebiet, das die EU zu regeln beabsichtigt, bereits tätig geworden sind.716 Saam argumentiert, dass die Formulierung »Förderung der Vereinbarkeit« der mitgliedstaatlichen Verfahrensvorschriften in Art. 81 Abs. 2 lit. f AEUV keine originär europäischen Verfahren zulasse.717 Im Übrigen erlaube Art. 81 Abs. 1 AEUV lediglich die Entwicklung einer Zusammenarbeit. Die Einführung neuer europaweiter Verfahren stelle keine Zusammenarbeit dar.718 Diese Argumentation überzeugt nicht. Der Begriff der Zusammenarbeit kann weder nach Art. 65 EG noch nach der Folgevorschrift des Art. 81 Abs. 1 AEUV bedeuten, dass keine neuen Verfahren, sondern »allein […] die Vereinheitlichung des vermittelnden Kollisions- und Prozeßrechts«719 erlaubt sein soll.720 Die Kompetenz der EU nach Art. 81 AEUV beschränkt sich nicht auf die reine Koordinierung nationaler Vorschriften durch die Harmonisierung des Internationalen Privat- und Zivilprozessrechts.721 Andernfalls wären jegliche in Art. 81 Abs. 2 AEUV aufgeführte Maßnahmen mit Ausnahme von lit. c (Art. 65 lit. b EG), der die Förderung der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten vorsieht, obsolet. Auch der natürliche Wortsinn des Begriffs Zusammenarbeit kann die enge Auslegung nicht stützen. Zusammenarbeit bedeutet Kooperation oder Gemeinschaftsarbeit. Eine mitgliedstaatliche Kooperation muss nicht auf bestehenden Regelungen aufbauen, sondern aus dieser Zusammenarbeit können neue Vorschriften erwachsen. Hiermit geht nicht zwangsläufig eine Veränderung der nationalen Zivilprozessrechte einher, wie Saam anzunehmen scheint.722 Denn ein mitgliedstaatliches Instrument, das auf der Grundlage des Art. 81 AEUV eingeführt wird, muss immer einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen.723 Daher treten europäische Verfahren neben das nationale Zivilprozessrecht, wie etwa bei der EuMahn- und der BagatellVO.724 Die enge Auslegung der Angleichungskompetenz liefe außerdem dem Zweck 716 Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 175 ff.; Besse, ZEuP 1999, 107, 116 f.; im Ergebnis auch Koch/Zekoll, ZEuP 2010, 107, 123, der auf Grundlage des Art. 65 lit. c EG lediglich eine Harmonisierung kollisionsrechtlicher Vorschriften zulassen will. 717 Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 175 f. 718 Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 176. 719 Besse, ZEuP 1999, 107, 116. 720 Wie hier Grabitz/Hilf/Nettesheim – Hess, Art. 81 AEUV Rn. 48; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 37; Hess, NJW 2000, 23, 30, der Art. 65 EG zur »kohärenten Regelung des grenzüberschreitenden Prozessrechts« heranziehen will. 721 Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 8. 722 Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 176. 723 Siehe oben S. 125 ff. 724 Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 24.

Kompetenzgrundlage

133

des Art. 81 AEUV zuwider. Die nationalen Rechtsordnungen lassen häufig Vorschriften vermissen, die sich mit dem grenzüberschreitenden effektiven Zugang zum Recht oder mit der Abwicklung grenzüberschreitender Zivilverfahren befassen. In diesen Fällen sind der effektive Zugang zum Recht im Sinne von Art. 81 Abs. 2 lit. e AEUV oder die reibungslose Abwicklung von Zivilverfahren gemäß lit. f besonders beeinträchtigt. Die Ziele des Art. 81 Abs. 2 AEUV wären daher nicht zu erreichen, wenn eine Befugnis nach Art. 81 AEUV immer bestehende nationale Vorschriften auf dem zu regelnden Gebiet voraussetzen würde. Die bisherige Gesetzgebungspraxis der EU auf Grundlage der Vorgängervorschrift zeigt ebenfalls, dass die EU sich für befugt hält, nicht nur bestehende nationale Vorschriften zu harmonisieren, sondern auch originär europäische Verfahren einzuführen. So hat sie mit der Bagatell- und der EuMahnVO europäische Verfahren initiiert, ohne dass alle Mitgliedstaaten zuvor entsprechende eigene Instrumente kannten. Nach dem jeweiligen Grünbuch sahen lediglich sechs von damals 15 Mitgliedstaaten ein Verfahren für geringfügige Forderungen725 und nur elf der 15 Mitgliedstaaten ein Mahnverfahren vor.726 Dennoch erließ die EU diese Maßnahmen zur Regelung grenzüberschreitender Streitigkeiten. Im Übrigen haben die meisten Mitgliedstaaten inzwischen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes eingeführt.727 Die Begriffe der Angleichung oder Harmonisierung setzen daher nicht voraus, dass die Mitgliedstaaten auf diesen Gebieten bereits tätig geworden sind.728 Die EU ist befugt, auf Grundlage des Art. 81 AEUV originär europäische Verfahren für grenzüberschreitende Sachverhalte zu erlassen.729 In Zusammenschau mit anderen Bereichen europäischer Rechtsetzungsaktivität, beispielsweise dem Recht des geistigen Eigentums,730 bildet sich aus sektoriell begrenzten europäischen Verfahren zunehmend ein europäisches Zivilprozessrecht heraus.731

725 726 727 728 729

KOM(2002) 746 endg., S. 53. KOM(2002) 746 endg., S. 18 f. SEK(2011) 173 endg., Rn. 9; siehe oben S. 68 f. A.A. Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 238. Grabitz/Hilf/Nettesheim – Hess, Art. 81 AEUV Rn. 48; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 37; a. A. Gutachten des Juristischen Dienstes des Rats der EU zum Vorschlag für eine Verordnung zur Einführung eines Verfahrens für geringfügige Forderungen vom 30. 6. 2005, Doc. 10748/05 JUSTCIV 130 Rn. 15 ff.; Beschluss des Bundesrats zum »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher« KOM(2008) 794 endg., BR-Drucks. 951/08 Rn. 32 zu Art. 65 lit. c EG. 730 RL 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums. 731 Hodges, Class and Representative Actions, S. 95; Hess, WuW 2010, 493, 494; Grabitz/Hilf/ Nettesheim – Hess, Art. 81 AEUV Rn. 48; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 37.

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Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

b) Handlungsformen Der EU stehen bei Erlass eines Instruments grundsätzlich alle Handlungsformen des Art. 288 AEUV zur Verfügung.732 Eine derart weitreichende Gesetzgebungskompetenz wurde für Art. 81 Abs. 2 lit. f AEUV von manchen bezweifelt, weil hier die Beseitigung von Hindernissen für die reibungslose Abwicklung von Zivilverfahren erforderlichenfalls nur durch die Förderung der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden zivilrechtlichen Verfahrensvorschriften erfolgen soll.733 Dem ist nicht zuzustimmen. Die Formulierung lässt nicht den Schluss zu, dass dem Gesetzgeber die Verordnung als direkteste Form der Harmonisierung verwehrt ist.734 Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des AEUV, der in anderen Vorschriften ausdrücklich regelt, wenn Maßnahmen unter Ausschluss jeglicher Harmonisierung mitgliedstaatlicher Vorschriften ergehen735 oder Ziele des Vertrages nur durch bestimmte Instrumente verwirklicht werden sollen. So verleiht beispielsweise Art. 115 AEUV lediglich die Befugnis zum Erlass von Richtlinien.736 Art. 81 Abs. 2 lit. f AEUV sieht eine solche Begrenzung nicht vor. Außerdem kann der Zweck dieser Norm nach jeglicher Maßnahme des Art. 288 AEUV verlangen. Maßgeblich für die Wahl der Handlungsform ist nämlich der Inhalt eines künftigen Instruments.737 Ist eine Trennung zwischen nationalen und grenzüberschreitenden Sachverhalten sinnvoll, so erweist sich die Verordnung mit ihrer abschließenden Regelungswirkung ohne Umsetzungsbedarf als geeignete Maßnahme.738 Die Verordnung empfiehlt sich ebenfalls, wenn die nationalen Vorschriften auf dem zu regelnden Gebiet so unterschiedlich sind, dass der Gesetzgeber Defizite bei einer Richtlinienumsetzung befürchten muss. Soll den Mitgliedstaaten Umsetzungsspielraum belassen werden, ist hingegen die Richtlinie das passende Instrument. Die EU sieht sich auch als ermächtigt an, auf Grundlage von Art. 81 Abs. 2 lit. f AEUV Verordnungen zu erlassen, denn sie hat aufgrund der insoweit identischen Vorgängerregelung des Art. 65 lit. c EG die EuMahn- und die BagatellVO verabschiedet.739 Im Übrigen muss die Wahl der konkreten Handlungsform ohnehin dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

732 Staudinger, ZfRV 2000, 93, 104 zur Vorgängervorschrift Art. 65 EG; Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 81 AEUV Rn. 16; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 13. 733 Dies vermutete Leible noch in: Europäische Rechtsangleichung, S. 353, 388. 734 Nun wie hier Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 14. 735 Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 14; so in Art. 2, 19, 79, 84, 149, 153, 165, 166, 167, 168, 171, 173, 189, 191, 195, 196, 197, 352 AEUV. 736 Calliess/Ruffert – Kahl, Art. 115 AEUV Rn. 9. 737 Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 14. 738 So im Ergebnis Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 14. 739 Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 81 AEUV Rn. 29; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 37; Grabitz/Hilf/Nettesheim – Hess, Art. 81 AEUV Rn. 48.

Kompetenzgrundlage

135

des Art. 5 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Abs. 4 EUV genügen.740 Dieses Prinzip stellt sicher, dass die EU inhaltlich und formal keine Regelungsintensität wählt, die über die zur Zielerreichung erforderliche hinausgeht. c)

Zur Sicherstellung des effektiven Zugangs zum Recht (lit. e) oder zur Beseitigung von Hindernissen (lit. f ) Schließlich bleibt zu klären, auf welche konkrete Kompetenz des Art. 81 Abs. 2 AEUV sich ein originär europäisches Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes stützen könnte. In Betracht kommen lit. e, die Sicherstellung des effektiven Zugangs zum Recht, und lit. f, die Beseitigung von Hindernissen für die reibungslose Abwicklung von Zivilverfahren. Während lit. e bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten einen vereinfachten Zugang zu Gerichten anderer Mitgliedstaaten sicherstellen soll,741 betrifft lit. f die ungehinderte Durchführung des Verfahrens selbst. Die bestehenden originär europäischen Verfahren beziehen sich auf Art. 65 lit. c EG, dem heute Art. 81 Abs. 2 lit. f AEUV entspricht. Hieraus ergibt sich indes noch nicht, dass auch ein originär europäisches Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes auf lit. f zu stützen wäre. Denn mit dem Vertrag von Lissabon 2009 haben die Mitgliedstaaten den Kompetenzkatalog erweitert und Art. 81 Abs. 2 lit. e AEUV neu aufgenommen. Für die Wahl der Rechtsgrundlage ist entscheidend, ob ein künftiges Instrument Hindernisse des Zugangs zum Verfahren oder Hindernisse bei der Abwicklung des Zivilverfahrens beseitigen soll. Beim kollektiven Rechtsschutz ist zwischen den Schadensarten zu differenzieren. Wenn Verbraucher Streuschäden in Bagatellhöhe einklagen wollen, begegnen sie beim Zugang zum Erkenntnisverfahren Hindernissen. Das nationale Prozessrecht bietet ihnen keinen Klageanreiz, weil Klagaufwand und Schaden in keinem wirtschaftlichen Verhältnis zueinander stehen.742 Eine künftige Maßnahme soll für diese Schadensart also weniger die Abwicklung des Zivilverfahrens selbst erleichtern, als vielmehr ein sinnvolles Verfahren bieten, entsprechende Rechte überhaupt gerichtlich einzufordern. Sofern sich ein Instrument auf diese Schadensart bezieht, ist Art. 81 Abs. 2 lit. e AEUV der einschlägige Kompetenztitel. Bei Massenschäden hingegen besteht für die Betroffenen ein ausreichender Klageanreiz. Allerdings sind entsprechende Zivilverfahren oft wegen der überlangen Verfahrensdauer ineffizient und unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten 740 Grabitz/Hilf/Nettesheim – Bast, Art. 5 EUV Rn. 72, Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 47, 50; zur Prüfung des Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes siehe unten S. 149 ff. 741 Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 34. 742 KOM(2008) 794 endg., Rn. 8 f.

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Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

verbesserungswürdig. Für diese Schadensart gilt es, die Abwicklung entsprechender Verfahren ökonomischer zu gestalten. Dieses Ziel wird über Art. 81 Abs. 1 lit. f AEUV erreicht.743

4.

Ergebnis und rechtspolitische Würdigung

Die EU ist befugt, auf Grundlage des Art. 81 AEUV ein originär europäisches kollektives Rechtsdurchsetzungsverfahren für grenzüberschreitende Sachverhalte zu erlassen.744 Aus rechtspolitischer Perspektive wäre ein Tätigwerden der EU auf Grundlage des Art. 81 AEUV wünschenswert. Saam kritisiert, dass eine Teilharmonisierung für grenzüberschreitende Sachverhalte zu Friktionen mit den nationalen Rechtsordnungen führe, da die Mitgliedstaaten bisher ganz unterschiedliche oder gar keine nationalen Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes erlassen hätten.745 Dass sich europäische verfahrensrechtliche Maßnahmen auf grenzüberschreitende Sachverhalte beschränken, ist aber angesichts des Erfordernisses des grenzüberschreitenden Bezugs in Art. 81 Abs. 1 AEUV und in der Vorgängernorm Art. 65 lit. c EG kein neues Phänomen. Die Gefahr von Brüchen mit nationalem Recht lässt sich bei der Regelungstechnik des Art. 81 AEUV gar nicht vermeiden. Saam ist darin zuzustimmen, dass diese Gefahr auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes besonders groß ist, da zahlreiche Mitgliedstaaten seit Jahren mit der Ausgestaltung entsprechender Verfahren hadern.746 Allerdings entscheidet erst die konkrete Ausgestaltung eines künftigen europäischen Instruments darüber, ob es zu Friktionen kommt. So beschränkt sich dessen Anwendungsbereich gemäß Art. 81 AEUV bereits auf grenzüberschreitende Sachverhalte. Nationale Verfahren müssen daher nicht zwingend geändert werden, sodass die EU die verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemäß Art. 67 Abs. 1 AEUV achtet. Außerdem beeinflusst die Wahl der Handlungsform, wie eine europäische Klageform in die nationalen Verfahrensrechte integriert werden kann. Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes unterscheidet sich stark in den einzelnen Mitgliedstaaten, und die meisten Länder sehen hier großen Handlungsbedarf. Dies spricht rechtspolitisch dafür, eine 743 Wendt, EuZW 2011, 616, 618 sieht Art. 81 AEUV insgesamt als Grundlage. Rabe, ZEuP 2010, 1, 6 zieht ausschließlich Art. 81 Abs. 2 lit. e AEUV heran. 744 Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 2 Rn. 56; Wendt, EuZW 2011, 616, 618; so wohl auch Rabe, ZEuP 2010, 1, 6. Hodges, Class and Representative Actions, S. 95 sieht Art. 81 AEUV als die am ehesten in Betracht kommende Rechtsgrundlage an. 745 Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 177. 746 Siehe oben S. 103 ff.

Kompetenzgrundlage

137

einheitliche Regelung auf europäischer Ebene zu entwickeln, um weitere Divergenzen zu vermeiden und beim grenzüberschreitenden Handel Rechtssicherheit zu schaffen.

II.

Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV

Die Binnenmarktkompetenz des Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV ermächtigt die EU, Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten zu erlassen, die die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben. Art. 81 geht Art. 114 AEUV auf den Gebieten des Internationalen Zivilverfahrens- und Privatrechts sowie des für grenzüberschreitende Sachverhalte relevanten Zivilprozessrechts als lex specialis vor.747 Denn Art. 81 AEUV fordert keinen zwingenden Binnenmarktbezug und bietet insofern eine weitergehende Ermächtigung. Allerdings ist Art. 114 für die in Art. 81 AEUV geregelten Gebiete insofern anwendbar, als der Regelungsmaterie ein grenzüberschreitender Bezug fehlt.748 Liegen die Voraussetzungen des Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes vor, könnte die EU auf dessen Grundlage neben grenzüberschreitenden Sachverhalten Inlandssachverhalte regeln. Dafür müsste die EU ein Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes subjektiv mit dem Ziel erlassen, zur Verwirklichung des Binnenmarkts beizutragen.749 Es müsste außerdem objektiv dazu führen, bestehende oder wahrscheinliche Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder bestehende oder drohende spürbare Wettbewerbsverzerrungen zu beseitigen.750 1.

Subjektiver Binnenmarktbezug

In den Vorarbeiten zu einer Maßnahme des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes betonte die Europäische Kommission, dass Zweck eines Instruments nicht ausschließlich die verbesserte Rechtsdurchsetzung für den Einzelnen und damit die effektive Durchsetzung unionsrechtlicher Vorschriften sei. Eine unionsweite Maßnahme bezwecke, Verbrauchervertrauen zu stärken und dadurch 747 Streinz – Leible/Schröder, Art. 114 AEUV Rn. 133; Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 52; Geiger/Khan/Kotzur – Kotzur, Art. 81 AEUV Rn. 1. 748 Streinz – Leible, Art. 81 AEUV Rn. 53. 749 Vedder/Heintschel von Heinegg – Rossi, Europäisches Unionsrecht, Art. 114 AEUV Rn. 7; Grabitz/Hilf/Nettesheim – Tietje, Art. 114 AEUV Rn. 95; Selmayr/Kamann/Ahlers, EWS 2003, 49, 50 f. 750 Grabitz/Hilf/Nettesheim – Tietje, Art. 114 AEUV Rn. 96 f., 102 f.; Streinz – Leible/Schröder, Art. 114 AEUV Rn. 40 ff., 53.

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Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

den grenzüberschreitenden mitgliedstaatlichen Handel zu erhöhen.751 Mangels effektiver Rechtsverfolgung könne es zudem zu Marktverzerrungen kommen, die es zu bekämpfen gelte.752 Im Konsultationspapier von 2009 behauptete die Kommission beispielsweise: »The effect of a malpractice may be so widespread as to distort markets.«753 Bereits die subjektive Zielsetzung lässt zweifeln, ob die EU Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV als Ermächtigungsgrundlage heranziehen kann. Denn es ist umstritten, ob eine Maßnahme, die auf Art. 114 AEUV gestützt wird, ihren Schwerpunkt in der Verwirklichung des Binnenmarktes haben muss oder ob diese Zielsetzung als Nebenzweck genügt.754 Nach dem EuGH richtet sich die Kompetenznorm grundsätzlich nach dem Schwerpunkt der Maßnahme, wenn ein unionsrechtlicher Rechtsakt mehrere Zielsetzungen verfolgt.755 Art. 114 AEUV kommt hiernach nur als Ermächtigung in Betracht, wenn das Instrument hauptsächlich der Verwirklichung des Binnenmarktes dienen soll. Eine solche Auslegung würde den Anwendungsbereich des Art. 114 AEUV erheblich einschränken, da bei der Binnenmarktharmonisierung typischerweise andere Politikbereiche wie der Umwelt- oder Verbraucherschutz maßgeblich betroffen sind.756 Für die Binnenmarktkompetenz sieht es der EuGH daher als unschädlich an, wenn neben der Binnenmarktverwirklichung die in Art. 114 Abs. 3 AEUV genannten Ziele des Gesundheits-, Umwelt- oder Verbraucherschutzes oder der Sicherheit entscheidende Bedeutung haben.757 Denn schließlich verlangt Art. 114 Abs. 3, bei einer Maßnahme nach Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV von einem hohen Schutzniveau in diesen Politikbereichen auszugehen. Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV stellt daher eine »Querschnittskompetenz« dar.758 Allerdings darf die Verwirklichung des Binnenmarktes nicht ein nur beiläufiges oder ergänzendes Ziel der Maßnahme sein.759 751 752 753 754 755 756 757

758 759

Siehe oben S. 71 f. Siehe oben S. 71 f.; Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 247. Consultation Paper Rn. 5; siehe oben S. 67 f. Streinz – Leible/Schröder, Art. 114 AEUV Rn. 47; Grabitz/Hilf/Nettesheim – Tietje, Art. 114 AEUV Rn. 124 ff.; Möstl, EuR 2002, 318, 327; Bock, Rechtsangleichung und Regulierung, S. 229 ff.; Selmayr/Kamann/Ahlers, EWS 2003, 49, 50. EuGH, Rs. C-42/97, Slg. 1999, I-869 Rn. 40 ff. – Parlament / Rat; EuGH, Rs. C-36/98, Slg. 2001, I-779 Rn. 59 – Spanien / Rat; kritisch Bock, Rechtsangleichung und Regulierung, S. 229 ff.; Möstl, EuR 2002, 318, 327. Möstl, EuR 2002, 318, 324. EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453 Rn. 62 – British American Tobacco; EuGH, Rs. C434/02, Slg. 2004, I-11825 Rn. 32 – Arnold Andr¦ GmbH & Co. KG; EuGH, Rs. C-210/03, Slg. 2004, I-11893 Rn. 31 f., 76 – Swedish Match AB; EuGH, verb. Rs. C-154/04 und C-155/ 04, Slg. 2005, I-6451 Rn. 30 f. – Alliance for Natural Health; EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573 Rn. 39 f. – Deutschland / Parlament u. Rat. Grabitz/Hilf/Nettesheim – Tietje, Art. 114 AEUV Rn. 126. EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 Rn. 28. – Niederlande / Parlament u. Rat.

Kompetenzgrundlage

139

Ein kollektives Rechtsschutzverfahren bei Verstößen gegen Verbraucherschutzbestimmungen soll vor allem dem Verbraucherschutz dienen,760 indem es eine effiziente Rechtsdurchsetzung ermöglichen soll. Dem Verbraucherschutz muss angesichts der Ausführungen der Kommission eine maßgebende Bedeutung beigemessen werden. Zugleich sollen der grenzüberschreitende Handel erhöht und damit der Binnenmarkt gefördert sowie etwaige Wettbewerbsverzerrungen bekämpft werden. Die Verwirklichung des Binnenmarktes ist folglich kein beiläufiges Ziel, sodass ein subjektiver Binnenmarktbezug gemäß Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV besteht. 2.

Objektiver Binnenmarktbezug

Die rein subjektive Zielsetzung, mithilfe einer europäischen Maßnahme den mitgliedstaatlichen Handel fördern und Marktverzerrungen bekämpfen zu wollen, genügt nicht, um Art. 114 AEUV als Grundlage heranzuziehen. Andernfalls wäre die unionsrechtliche Kompetenz uferlos, denn die EU könnte mit der Begründung, die Verwirklichung des Binnenmarktes vorantreiben zu wollen, jegliches Instrument auf Art. 114 AEUV stützen.761 Eine derart weite Auslegung unterliefe bereits das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung aus Art. 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 EUV.762 Art. 114 AEUV kann daher nur als Rechtsgrundlage dienen, wenn die avisierte Maßnahme die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt.763 Objektiv bedarf es einer fassbaren Gefahrenlage für die Verwirklichung des Binnenmarktes, um Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV als Rechtsgrundlage heranzuziehen. Der EuGH hat die objektiven Anforderungen an Art. 100a Abs. 1 EGV764 in seiner Entscheidung zur Tabakwerberichtlinie 98/43/EG präzisiert:765 »84. Ein auf der Grundlage von Art. 100a EGV erlassener Rechtsakt muss zudem tatsächlich den Zweck haben, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern. Genügten bereits die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften und die abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder daraus möglicherweise entstehenden Wettbewerbsverzerrungen, um die Wahl von Art. 100a EGV als Rechtsgrundlage zu rechtfertigen, könnte der gerichtlichen Kontrolle der Wahl der Rechtsgrundlage jede 760 761 762 763

So auch Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 247. Wie hier EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 Rn. 107 – Tabakwerberichtlinie I. Ebd. So im Ergebnis auch Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 246 ff., der allerdings bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 114 AEUV die Verfolgung jeglicher anderer Politikbereiche als zulässig ansieht. 764 Art. 100a EGV wurde mit dem Vertrag von Amsterdam 1999 in Art. 95 Abs. 1 EG überführt und mit dem Vertrag von Lissabon 2009 in Art. 114 Abs. 1 AEUV übernommen. 765 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 – Tabakwerberichtlinie I.

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Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Wirksamkeit genommen werden. Damit wäre der EuGH jedoch an der Wahrnehmung der ihm gem. Art. 164 EGV (jetzt Art. 220 EG) obliegenden Aufgabe gehindert, die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung des Vertrages zu sichern. 85. So hat der EuGH im Rahmen der Prüfung, ob Art. 100a zu Recht als Rechtsgrundlage gewählt wurde, festzustellen, ob mit dem Rechtsakt, dessen Gültigkeit in Frage steht, tatsächlich die vom Gemeinschaftsgesetzgeber angeführten Zwecke verfolgt werden […]. 86. Zwar kann Art. 100a EGV, wie der EuGH in der Rdnr. 35 des Urteils Spanien/Rat festgestellt hat, als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge einer heterogenen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen. Das Entstehen solcher Hindernisse muss jedoch wahrscheinlich sein und die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken.«766

Damit der EuGH seinen vertraglich verliehenen Kontrollauftrag gemäß Art. 19 Abs. 1 EUV, vormals Art. 220 EG, überhaupt wahrnehmen kann, genügt keine abstrakt drohende Beeinträchtigung der Grundfreiheiten oder die abstrakte Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung wegen divergierender nationaler Vorschriften. Vielmehr müssen der Wahl der Rechtsgrundlage objektive, gerichtlich nachprüfbare Umstände zugrunde liegen, zu denen insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsakts gehören.767 a) Hemmnisse für die Grundfreiheiten Der Gesetzgeber kann eine Maßnahme auf Art. 114 AEUV stützen, wenn Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsvorschriften bestehen, die Hemmnisse für die Grundfreiheiten bedeuten oder die das Entstehen solcher Hindernisse als wahrscheinlich erscheinen lassen.768 Bemerkenswert ist, dass der EuGH ein mitgliedstaatliches Verbot, einen Mahnbescheid zu erlassen, wenn er an einen Antragsgegner außerhalb des betreffenden Mitgliedstaates zugestellt werden müsste, nicht als eine Behinderung der Grundfreiheiten angesehen hat.769 Denn dass Bürger eines Mitgliedstaates mangels eines Mahnverfahrens zögern könnten, grenzüberschreitend Waren zu verkaufen, sei ein zu ungewisser und mittelbarer Umstand, »als daß die fragliche nationale Vorschrift als geeignet angesehen werden könnte, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu be766 EuGH, a. a. O. Rn. 84 ff. 767 EuGH, Rs. C-300/89, Slg. 1991, I-2867 Rn. 10 – Titandioxid; EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 Rn. 83 ff. – Tabakwerberichtlinie I; EuGH, Rs. C-338/01, Slg. 2004, I-4829 Rn. 54 – Kommission / Rat; EuGH, Rs. C-176/03, Slg. 2005, I-7879 Rn. 4545 – Kommission / Rat; EuGH, Rs. C-178/03, Slg. 2006, I-107 Rn. 41 – Kommission / Parlament u. Rat; EuGH, Rs. C533/03, Slg. 2006, I-1025 Rn. 43 – Kommission / Rat; EuGH, Rs. C-440/05, Slg. 2007, I-9097 Rn. 61 – Kommission / Rat; EuGH, Rs. C-301/06, Slg. 2009, I-593 Rn. 60 – Irland / Parlament u. Rat. 768 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 Rn. 96 – Tabakwerberichtlinie I. 769 EuGH, Rs. C-412/97, Slg. 1999, I-3845 Rn. 9, 11 – ED Srl.

Kompetenzgrundlage

141

hindern […].«770 Divergierende nationale prozessrechtliche Vorschriften bedeuten daher nicht automatisch ein Hemmnis für die Grundfreiheiten.771 Selbst eine Regelung wie im eben zitierten Fall, die ausdrücklich zwischen nationalen und grenzüberschreitenden Sachverhalten unterscheidet, kann nicht per se eine Beschränkung belegen. Daher ist fraglich, ob die von der Kommission angeführten Umstände genügen, um eine Binnenmarktrelevanz im Sinne des Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV zu begründen. Hemmnisse für die Grundfreiheiten entstehen nach der Rechtsprechung des EuGH, wenn nationale Vorschriften ausdrücklich zwischen der Herkunft oder Nationalität eines Produkts oder einer Dienstleistung differenzieren.772 Solche Regelungen, die in- wie ausländische Produkte oder Dienstleistungen unterschiedslos betreffen, trotzdem aber eine Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels hervorrufen, begründen ebenfalls Hemmnisse der Grundfreiheiten.773 In den Mitgliedstaaten der EU bestehen stark divergierende Vorschriften zum kollektiven Rechtsschutz der Verbraucher. Diese müssten das Verhalten von Unternehmern und/oder Verbrauchern aber derart beeinflussen, dass sie die Grundfreiheiten wahrscheinlich beeinträchtigen. Die Hürde, eine solche Beeinträchtigung für prozessuale Vorschriften anzunehmen, ist besonders hoch. Denn zivilprozessuale Vorschriften greifen für den Verbraucher und den Unternehmer erst, wenn beim grenzüberschreitenden Handel rechtliche Probleme auftreten. Sie wirken sich weder auf die Gestaltung des zu vertreibenden Produkts oder der anzubietenden Dienstleistung noch auf den Vertragsschluss selbst unmittelbar aus. Sie betreffen erst die Phase, nachdem die Parteien bereits miteinander kontrahiert haben. Die Sicherheit des Verbrauchers, in dieser nachfolgenden Phase auf effiziente und ökonomisch sinnvolle prozessuale Instrumente zurückgreifen zu können, kann das Verbrauchervertrauen in grenzüberschreitende Einkäufe fördern.774 Eine solche Anreizwirkung genügt den Anforderungen des Art. 114 AEUV indes nicht, da sie zu ungewiss und mittelbar ist, als dass ohne einen entsprechenden Anreiz der mitgliedstaatliche Handel beeinträchtigt wäre. Schließlich kann sich potentiell jeglicher Unterschied zwischen mitgliedstaatlichen Vorschriften, die für Verbraucher relevant werden können, auf deren Vertrauen in grenzüberschreitende Einkäufe auswirken. Dass eine solch abstrakte Gefahr einer Beeinträchtigung für Art. 114 AEUV nicht

770 771 772 773 774

EuGH, a. a. O. Rn. 11. Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 142. Selmayr/Kamann/Ahlers, EWS 2003, 49, 51. Ebd. Siehe oben S. 129 f.

142

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

genügt, hat der EuGH in seiner oben zitierten Entscheidung Tabakwerberichtlinie I klargestellt.775 b) Spürbare Wettbewerbsverzerrung Art. 114 AEUV könnte außerdem herangezogen werden, wenn die derzeitige Rechtslage auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes zu spürbaren Wettbewerbsverzerrungen führt. Der Begriff der spürbaren Wettbewerbsverzerrung gemäß Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV ist bislang europarechtlich nicht klar definiert.776 In jedem Fall setzt er eine Behinderung des Wettbewerbs voraus.777 Maßgeblich ist daher, ob aufgrund der divergierenden nationalen Vorschriften zum kollektiven Rechtsschutz Unternehmen in bestimmten Mitgliedstaaten im Vergleich zu solchen in anderen Mitgliedstaaten wirtschaftliche Vorteile genießen. Dies ist zweifelhaft, da die Unternehmen in den Mitgliedstaaten, in denen sie ihre Produkte vertreiben, den dortigen Rechtsschutzverfahren unterschiedslos ausgesetzt sind.778 Schließlich steht dem Verbraucher gemäß Art. 17 f. EuGVVO n. F. der Verbrauchergerichtsstand zur Verfügung,779 der ihm eine Klage an seinem Sitz nach dem dortigen Prozessrecht ermöglicht. Ist der betreffende Mitgliedstaat in dem Bereich gesetzgeberisch noch nicht tätig geworden, sieht sich kein dort tätiges Unternehmen mit entsprechenden Rechtsschutzinstrumenten konfrontiert. Zwar kann die unterschiedslose Anwendung der Maßnahmen auf in- und ausländische Unternehmer eine Wettbewerbsverzerrung nicht per se ausschließen, weil in den tatsächlichen Auswirkungen eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsgleichheit liegen kann.780 Für den kollektiven Rechtsschutz ist indes nicht ersichtlich, dass Unternehmen, die in Mitgliedstaaten mit entsprechenden Klageformen ansässig sind, wirtschaftliche Nachteile erleiden, von denen Unternehmen mit Sitz in Mitgliedstaaten ohne kollektive Rechtsschutzinstrumente verschont bleiben. Die Kommission behauptet lediglich: »Depending on where they are located, consumers and traders will have access or not to efficient means of redress for their consumer mass claims. This situation creates a justice gap.«781 Im Grünbuch führt sie nur an, dass Verstöße gegen Verbraucherrechte, die eine Vielzahl von Verbrauchern betreffen und nicht durch einen wirksamen 775 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 Rn. 84 ff. – Tabakwerberichtlinie I. 776 Bock, Rechtsangleichung und Regulierung, S. 104; Grabitz/Hilf/Nettesheim – Tietje, Art. 114 AEUV Rn. 104. 777 Grabitz/Hilf/Nettesheim – Tietje, Art. 114 AEUV Rn. 96. 778 Feedback Statement, S. 27; siehe oben S. 67. 779 Ebd. 780 Selmayr/Kamann/Ahlers, EWS 2003, 49, 54. 781 Consultation Paper Rn. 5; siehe oben S. 67 f.

Kompetenzgrundlage

143

Rechtsbehelf geltend gemacht werden können, Marktverzerrungen bewirken könnten.782 Sie hat bisher versäumt, diese behauptete wirtschaftliche Ungleichheit zu belegen. Selbst wenn man annähme, dass nationale kollektive Rechtsschutzverfahren einen Standortfaktor für Unternehmen innerhalb der EU darstellen, würde es einer solchen Wettbewerbsverzerrung an der für Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV erforderlichen Spürbarkeit fehlen. Dieses Kriterium der Spürbarkeit verlangt der EuGH ebenfalls, um der Kompetenz des Art. 114 AEUV sinnvolle Grenzen zu setzen und somit die Wahl der Rechtsgrundlage kontrollieren zu können.783 Nach der Rechtsprechung des EuGH rufen Regelungen, die lediglich die Gewinnerzielung begünstigen, keine spürbaren Wettbewerbsverzerrungen hervor, weil sie nicht mit solchen Vorschriften vergleichbar sind, die sich auf die Herstellungskosten auswirken.784 Etwaige Kosten aufgrund unterschiedlicher nationaler Rechtsschutzinstrumente werden erst relevant, wenn Rechtsstreitigkeiten auftreten.785 Dass Unternehmen diese Kosten, die der Herstellung nachgelagert sind und nur möglicherweise auftreten, so in ihre Kostenkalkulation einbeziehen, dass dadurch eine qualitativ786 spürbare Wettbewerbsbenachteiligung entsteht, hat die Kommission bisher nicht dargelegt. 3.

Ergebnis

Gegenwärtig kann Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV daher keine Rechtsgrundlage für ein Verfahren des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes bieten.787 Hodges bezweifelt ebenfalls stark, dass die EU auf Grundlage des Art. 114 Abs. 1 AEUV, vormals Art. 95 EG, überhaupt befugt ist, in nationale Zivilverfahrensrechte einzugreifen, wurde Art. 95 EG doch vorrangig zur Einführung wirtschaftsrechtlicher Regelungen konzipiert: »It can be seen that these powers, written primarily with the establishment of commercial laws in mind, would be stretched, in some cases to breaking point, if applied to national rules of civil procedure.«788

782 783 784 785 786

KOM(2008) 794 endg., Rn. 7. EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 Rn. 84, 106 f. – Tabakwerberichtlinie I. EuGH, a. a. O. Rn. 109. Siehe oben S. 140 ff. Selmayr/Kamann/Ahlers, EWS 2003, 49, 54; Grabitz/Hilf/Nettesheim – Tietje, Art. 114 AEUV Rn. 104. 787 So auch Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 140 ff.; Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 251; Wendt, EuZW 2011, 616, 617 f.; jedenfalls zweifelnd Rabe, ZEuP 2010, 1, 6; a. A. wohl Koch/Zekoll, ZEuP 2010, 107, 124. 788 Hodges, Class and Representative Actions, S. 95.

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Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Wie Hess zutreffend betont, ermächtigt Art. 114 AEUV zu »reaktiver« Rechtsangleichung bei konkreten Hemmnissen der Grundfreiheiten oder spürbaren Wettbewerbsverzerrungen.789 Hieran mangelt es im kollektiven Rechtsschutz.

III.

Art. 169 Abs. 1, 2 lit. a i. V. m. Art. 114 Abs. 1 AEUV

Als weitere Ermächtigungsgrundlage kommt Art. 169 Abs. 2 lit. a AEUV in Betracht. Hiernach leistet die Union einen Beitrag zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus durch Maßnahmen, die sie im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts nach Art. 114 AEUV erlässt. Diese Norm kann jedoch nur herangezogen werden, wenn sie eine eigenständige Kompetenz verleiht und nicht die weiteren Merkmale des Art. 114 AEUV voraussetzt. Diese Frage ist umstritten.790 Der Wortlaut von Art. 169 Abs. 2 lit. a, der ausdrücklich auf Art. 114 AEUV Bezug nimmt, spricht dafür, auch die Voraussetzungen des Art. 114 AEUV zu fordern. Wenn diese nicht vorliegen müssten, würde es gemäß Art. 169 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 lit. a AEUV genügen, dass die auf den Binnenmarkt bezogene Maßnahme einem hohen Verbraucherschutz dient.791 Bei dieser Auslegung ließen sich die Voraussetzungen, die der EuGH zu Art. 114 AEUV für den Verbraucherschutz aufgestellt hat,792 leicht umgehen. Es könnten sogar Maßnahmen im Interesse des Verbraucherschutzes erlassen werden, die den Zielen des Art. 26 Abs. 2 AEUV, dessen Verwirklichung Art. 114 AEUV dient, zuwiderliefen.793 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, jegliche verbraucherschützende Maßnahme leiste zugleich einen Beitrag zum Funktionieren des Binnenmarktes,794 denn viele Initiativen auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes wirken sich nicht unmittelbar auf den Binnenmarkt aus, sondern dienen der Sicherheit und Verträglichkeit der in der EU vertriebenen Produkte, wie beispielsweise das seit März 2013 geltende Verbot von Tierversuchen nach der Kosmetikrichtlinie.795 Ein systematischer Vergleich mit der Ermächtigung in Art. 169 Abs. 2 lit. b

Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 141 ff. Grabitz/Hilf/Nettesheim – Pfeiffer, Art. 169 AEUV Rn. 33 f. Stuyck, 37 CML Rev. 367, 386 (2000); Calliess/Ruffert – Krebber, Art. 169 AEUV Rn. 14 f. Siehe oben S. 137 ff. Calliess/Ruffert – Krebber, Art. 169 AEUV Rn. 15; a. A. Streinz – Lurger, Art. 169 AEUV Rn. 31. 794 So Streinz – Lurger, Art. 169 AEUV Rn. 31. 795 RL 76/768, die mit Wirkung vom 11. Juli 2013 durch die VO (EG) Nr. 1223/2009 ersetzt wurde.

789 790 791 792 793

Kompetenzgrundlage

145

AEUV, der eine sehr begrenzte Kompetenz verleiht,796 stützt die enge Auslegung des Art. 169 Abs. 2 lit. a AEUV.797 Die Entscheidung El Corte Ingl¦s798 kann entgegen Schwarze799 nicht begründen, dass Art. 169 AEUV (vormals Art. 129a EGV) nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des Art. 114 AEUV (vormals Art. 100a EGV) eine Befugnis bietet. Denn in dieser Entscheidung befasste sich der EuGH lediglich mit der Frage, ob sich ein Unionsbürger in Anbetracht des Art. 129a EGV unmittelbar auf eine nicht fristgerecht umgesetzte Richtlinie berufen kann. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Union eine Gesetzgebungskompetenz nach dieser Norm zusteht, hatte der Gerichtshof dagegen nicht zu entscheiden. Die Voraussetzungen für eine Ermächtigung der EU nach Art. 169 Abs. 2 lit. a AEUV lassen sich vielmehr dem Urteil Tabakwerberichtlinie I entnehmen.800 Denn dort entschied der EuGH für das Verhältnis zwischen Art. 100a und Art. 129 EGV (dem heutigen Art. 168 AEUV), dass Rechtsangleichungsmaßnahmen auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes nur unter den dort entwickelten zusätzlichen Voraussetzungen des Art. 100a EGV erlassen werden dürfen. Da Art. 129 EGV für den Gesundheitsschutz einem ähnlichen Konzept folgt wie Art. 129a EGV für den Verbraucherschutz,801 liegt es nahe, für eine Kompetenz gemäß der Nachfolgeregelung Art. 169 Abs. 1, 2 lit. a AEUV vergleichbare Voraussetzungen zu fordern. Aus diesen Gründen kann auf die Anforderungen des Art. 114 AEUV im Rahmen des Art. 169 Abs. 1, 2 lit. a AEUV nicht verzichtet werden.802 Art. 169 Abs. 2 lit. a AEUV erweitert die Binnenmarktkompetenz daher nicht, sondern verknüpft die Ziele des Art. 169 Abs. 1 AEUV mit der Verbraucherpolitik auf Grundlage des Art. 114 AEUV.803 Da die vom EuGH aufgestellten Anforderungen für einen hinreichenden Binnenmarktbezug im Sinne des Art. 114 AEUV nicht erfüllt sind,804 kann der 796 797 798 799 800 801 802

Siehe sogleich unter IV. Schwarze – Werner/Berg, Art. 169 AEUV Rn. 15. EuGH, Rs. C-192/94, Slg. 1996, I-1281 – El Corte Ingl¦s. Schwarze – Werner/Berg, Art. 169 AEUV Rn. 14 f. Grabitz/Hilf/Nettesheim – Pfeiffer, Art. 169 AEUV Rn. 33. Ebd. So auch Roth, EWS 2008, 401, 405; Calliess/Ruffert – Krebber, Art. 169 AEUV Rn. 15 f.; Schwarze – Werner/Berg, Art. 169 AEUV Rn. 14 f.; Vedder/Heintschel von Heinegg – Khan/ Eisenhut, Europäisches Unionsrecht, Art. 169 AEUV Rn. 6; a. A. Stuyck, 37 CML Rev. 367, 386 (2000); Streinz – Lurger, Art. 169 AEUV Rn. 31; Micklitz/Reich, EuZW 1992, 593, 594 zu Art. 129a Abs. 1 lit. a EGV; wohl auch Micklitz, in: Europäisches Verbraucherrecht, S. 1147, 1156. 803 Grabitz/Hilf/Nettesheim – Pfeiffer, Art. 169 AEUV Rn. 33. Art. 129a Abs. 1 lit. a EGV führte zu einer verstärkten Rechtsetzungsaktivität der EU auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes; Streinz – Lurger, Art. 169 AEUV Rn. 31. 804 Siehe oben S. 139 ff.

146

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Gesetzgeber auch Art. 169 Abs. 2 lit. a AEUV i. V. m. Art. 114 AEUV nicht als Ermächtigungsgrundlage für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes heranziehen.

IV.

Art. 169 Abs. 1, 2 lit. b AEUV

Nach Art. 169 Abs. 1, 2 lit. b AEUV leistet die Union einen Beitrag zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus durch Maßnahmen, die der Unterstützung, Ergänzung und Überwachung der Politik der Mitgliedstaaten dienen. Zwar verleiht Art. 169 Abs. 2 lit. b AEUV mangels eines Verweises auf Art. 114 AEUV eine Gesetzgebungskompetenz, ohne dass die Maßnahme einen Binnenmarktbezug haben muss.805 Allerdings zeigt bereits der Wortlaut der Norm, dass ihr Anwendungsbereich sehr begrenzt ist. Diese Ermächtigung erfasst nur solche Maßnahmen, die in den Mitgliedstaaten schon in gewissem Umfang geregelt und daher bereits Gegenstand nationaler Politik sind.806 Andernfalls handelt es sich nicht um eine Unterstützung oder Ergänzung mitgliedstaatlicher Politik im Sinne des Art. 169 Abs. 2 lit. b AEUV. Erließe der Gesetzgeber eine Maßnahme, die in einer Vielzahl von Mitgliedstaaten ein ganz neues zivilprozessuales Verfahren einführt, würde er nicht lediglich unterstützend oder ergänzend tätig. Daher kann der Gesetzgeber Art. 169 Abs. 2 lit. b AEUV nicht für ein kollektives Rechtsdurchsetzungsverfahren heranziehen.807

V.

Art. 352 Abs. 1 AEUV

Schließlich kommt Art. 352 Abs. 1 AEUV als Rechtsgrundlage in Betracht. Dieser Artikel sieht ein besonderes Gesetzgebungsverfahren vor, wenn ein Tätigwerden der EU in einem Politikbereich des Vertrages erforderlich ist, um die Ziele der Verträge zu erreichen, und wenn der AEUV keine entsprechende Befugnis bietet. Art. 81 AEUV verleiht der Union eine Kompetenz zur Regelung grenzüberschreitender Sachverhalte im kollektiven Verbraucherrechtsschutz. Wenn von 805 Roth, EWS 2008, 401, 405; Calliess/Ruffert – Krebber, Art. 169 AEUV Rn. 19; Streinz – Lurger, Art. 169 AEUV Rn. 33. 806 Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 143; Roth, EWS 2008, 401, 405; Streinz – Lurger, Art. 169 AEUV Rn. 33. 807 So auch Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 143; a. A. Koch/Zekoll, ZEuP 2010, 107, 124.

Kompetenzgrundlage

147

einem künftigen Instrument auch rein innerstaatliche Sachverhalte erfasst werden sollten, könnte auf die Ermächtigung in Art. 352 Abs. 1 AEUV zurückgegriffen werden.808 Denn für eine solch weitreichende Regelung zur Förderung des Verbraucherschutzes und des europäischen Binnenmarktes besteht im AEUV keine anderweitige Grundlage.809 Dass die Stärkung des Verbraucherschutzes und die Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes Ziele der europäischen Verträge gemäß Art. 352 Abs. 1 AEUV darstellen, ergibt sich aus Art. 12, Art. 169, Art. 114 Abs. 3 AEUV sowie aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 EUV.810 Ein Tätigwerden der EU im Sinne von Art. 352 Abs. 1 AEUV ist erforderlich, wenn zwischen dem Unionsziel und seiner Verwirklichung eine Diskrepanz besteht.811 Der Union steht bei der Beurteilung der Erforderlichkeit ein weiter Spielraum zu.812 Nach den von der Kommission benannten Defiziten im Verbraucherschutz und bei der Verwirklichung des Binnenmarktes könnte die EU eine Erforderlichkeit bejahen.813 Problematisch ist jedoch, dass ein Instrument gemäß Art. 352 Abs. 1 AEUV nur einstimmig durch den Rat und unter Zustimmung des Europäischen Parlaments erlassen werden kann.814 Eine Maßnahme nach Art. 81 folgt hingegen gemäß Art. 81 Abs. 2 AEUV dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren der Art. 289, 294 AEUV, d. h., es genügt eine qualifizierte Mehrheit durch den Rat unter umfangreicher Mitwirkung des Europäischen Parlaments.815 Angesichts der seit dem Erscheinen des Grünbuchs anhaltenden Diskussion über ein mögliches Instrument und der stark divergierenden Regelungsmodelle in den Mitgliedstaaten816 ist es höchst unwahrscheinlich, dass eine Maßnahme auf die Zustimmung aller Ratsmitglieder treffen wird.817 Die Union kann sich nicht darauf verlassen, eine Maßnahme auf dieser Grundlage zu verabschieden. Im Übrigen bestehen aus deutscher Sicht infolge des Lissabon-Urteils des Bundesverfassungsgerichts818 besondere nationale Anforderungen, bevor der deutsche Vertreter im Rat seine Zustimmung zu Art. 352 Abs. 1 AEUV erklären 808 809 810 811 812 813 814 815 816 817 818

Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 144. Siehe oben S. 124 ff. Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 252 ff. Grabitz/Hilf/Nettesheim – Winkler, Art. 352 AEUV Rn. 66; Schwarze – Geiss, Art. 352 AEUV Rn. 17. Calliess/Ruffert – Rossi, Art. 352 AEUV Rn. 46; Grabitz/Hilf/Nettesheim – Winkler, Art. 352 AEUV Rn. 72. So auch Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 254 f.; ausführlich zur Erforderlichkeit siehe unten S. 155 ff. Hierauf weist auch Hess, in: Europäische Sammelklage, S. 135, 144 hin. Siehe zum Verfahrensablauf statt vieler Grabitz/Hilf/Nettesheim – Krajewski/Rösslein, Art. 294 AEUV Rn. 13 ff. Siehe oben S. 103 ff. Wendt, EuZW 2011, 616, 619. BVerfGE 123, 267.

148

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

darf. Verfassungsrechtlich müssen nach Art. 23 Abs. 1 S. 2, 3 GG zuvor der Deutsche Bundestag und der Bundesrat eine solche Zustimmung ratifizieren.819 Nur wenn die gesetzgebenden Organe entsprechend einbezogen werden, ist eine Zustimmung durch den deutschen Repräsentanten gemäß Art. 352 Abs. 1 AEUV verfassungsrechtlich zulässig. Der Gesetzgeber könnte daher Art. 352 AEUV theoretisch als Grundlage für den Erlass eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes heranziehen. Damit könnte er grenzüberschreitende und innerstaatliche Sachverhalte erfassen. Allerdings verlangt der AEUV dessen einstimmige Verabschiedung im Rat, die realistischerweise nicht zu erzielen ist.

VI.

Ergebnis

Die Kompetenz der EU für den Erlass eines kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahrens ist von zentraler Bedeutung, weil sie den Anwendungsbereich einer künftigen Maßnahme bestimmt. Die Untersuchung hat gezeigt, dass eine Ermächtigungsgrundlage nicht offensichtlich ist und dass sich weder die Kommission noch die Literatur dieser Frage genügend gewidmet haben. Ein Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes kann auf Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e bzw. lit. f AEUV gestützt werden. Diese Ermächtigung beschränkt eine Maßnahme auf die Regelung grenzüberschreitender Sachverhalte. Als weitere Kompetenzgrundlage, die auch die Regelung rein nationaler Sachverhalte zuließe, könnte theoretisch Art. 352 Abs. 1 AEUV dienen. Art. 114 Abs. 1 AEUV ist nicht einschlägig, weil der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderliche objektive Binnenmarktbezug fehlt. Aus diesem Grund verleiht auch Art. 169 Abs. 1, 2 lit. a i. V. m. Art. 114 Abs. 1 AEUV der Union keine Ermächtigung. Der Gesetzgeber kann die avisierte Maßnahme ebenfalls nicht auf Art. 169 Abs. 1, 2 lit. b AEUV stützen. Denn ein künftiges Instrument würde nicht nur nationale Politiken im Sinne der Norm unterstützen oder ergänzen, sondern in vielen Mitgliedstaaten diesen Bereich neu und erstmals regeln. Der folgende Vorschlag für ein Verfahren des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes wird sich an den Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e und f AEUV orientieren und daher nur grenzüberschreitende Sachverhalte regeln. Dass die hohen Zustimmungserfordernisse des Art. 352 Abs. 1 AEUV als weiterreichender Ermächtigungsgrundlage erfüllt werden, ist höchst unwahrscheinlich, da dieses Rechtsgebiet ganz unterschiedliche nationale Vorprägungen aufweist und zwischen den Mitgliedstaaten äußerst umstritten ist. 819 BVerfGE 123, 267, 395.

Subsidiaritätsprinzip, Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV

B.

149

Subsidiaritätsprinzip, Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV

Ein Instrument des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes kann auf der Grundlage des Art. 81 AEUV nur erlassen werden, wenn die Union nach dem Subsidiaritätsprinzip des Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV überhaupt befugt ist, Maßnahmen zu ergreifen. Das Kapitel »Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen« in Art. 81 AEUV steht im Titel V des AEUV, dem Titel zum Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Dieser Titel fällt gemäß Art. 4 Abs. 2 lit. j AEUV in die geteilte Zuständigkeit zwischen der EU und den Mitgliedstaaten, weshalb die Union nur subsidiär agieren darf. Das Subsidiaritätsprinzip verlangt, dass a) die durch die avisierten Maßnahmen verfolgten Ziele auf lokaler oder regionaler Ebene nicht ausreichend verwirklicht werden können und b) diese Ziele wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Unionsebene zu erreichen sind. Die Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, wirft die Europäische Kommission in ihrem Konsultationsdokument von 2011 auf.820 Der Bundesrat hatte bereits in seinem Beschluss zum Grünbuch von 2008 Bedenken geäußert, ob einem europäischen Instrument des kollektiven Rechtsschutzes ein erforderlicher Mehrwert zukomme.821 Das Subsidiaritätsprinzip ist gemäß Art. 5 Abs. 3 S. 2 EUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 des Protokolls Nr. 2 über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit822 justiziabel. Das Protokoll Nr. 2 enthält keinen konkreten Prüfungsmaßstab für das Subsidiaritätsprinzip.823 Es regelt vorwiegend verfahrensrechtliche Fragen.824 Lediglich Art. 5 S. 4, 5 des Protokolls Nr. 2 bieten vage Anhaltspunkte. Hiernach beruht die Beurteilung des Positivkriteriums auf qualitativen und – soweit möglich – quantitativen Kriterien. Die Regelungsvorschläge sollen außerdem berücksichtigen, dass der finanzielle Aufwand und der Verwaltungsaufwand so gering wie möglich sind und in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen. Der EuGH hat bisher keine greifbaren Kriterien für die Prüfung dieses Prinzips entwickelt.825 Er erkennt vielmehr an, dass politische Wertungen die Auslegung des Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV prägen, und gewährt deshalb dem euro820 SEK(2011) 173 endg., Rn. 14. 821 Beschluss des Bundesrats zum »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher« KOM(2008) 794 endg., BR-Drucks. 951/08 Rn. 33. 822 ABl. EU 2007 C 306, S. 150 (im Folgenden Protokoll Nr. 2). 823 Kritisch dazu, dass das Protokoll Nr. 2 im Gegensatz zum Vorgängerprotokoll Nr. 30 kaum materielle Vorgaben enthält, Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 26; kritisch zum entsprechenden Protokoll des Verfassungsvertrages Wuermeling, EuR 2004, 216, 224 f.; Molsberger, Subsidiaritätsprinzip, S. 175. 824 Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 26; Molsberger, Subsidiaritätsprinzip, S. 175. 825 Albin, NVwZ 2006, 629, 630; Ritzer/Ruttloff, EuR 2006, 116, 125 ff.; Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 259.

150

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

päischen Gesetzgeber einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum.826 Im Übrigen erfordert die Prüfung des Subsidiaritätsprinzips eine Prognose, die kaum eine sichere Beurteilung zulässt.827 Da ein konkreter Prüfungsmaßstab fehlt und der Union ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt, werden bei der Prüfung des Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV nur Mindestanforderungen gestellt.828

I.

Negativkriterium

Gemäß Art. 5 Abs. 3 S. 1 AEUV dürften die Ziele eines europaweiten kollektiven Rechtsbehelfs nicht ausreichend auf nationaler Ebene verwirklicht werden können. Der EuGH hält bei der Prüfung des Subsidiaritätsprinzips für wichtig, ob sich die mitgliedstaatlichen Vorschriften auf dem betreffenden Gebiet unterschiedlich entwickelt haben.829 Dies zeige, dass die Mitgliedstaaten keinen kohärenten Ansatz verfolgten. Der EuGH verneint in aller Regel einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV, wenn der EU-Gesetzgeber die Maßnahme auf eine Kompetenzgrundlage stützt, die eine Rechtsangleichung zum Gegenstand hat.830 Indes mahnt Albin an, dass dem Subsidiaritätsprinzip der Regelungsgehalt genommen werde, falls die heterogene Entwicklung eines Rechtsbereichs in den Mitgliedstaaten für die Annahme genüge, dass das verfolgte Ziel besser auf Unionsebene zu erreichen sei.831 Dann entspreche jedwede Rechtsangleichungsmaßnahme dem Subsidiaritätsgrundsatz. Im Übrigen bedeuteten divergierende nationale Vorschriften nicht per se, dass die Mitgliedstaaten das vom europäischen Gesetzgeber verfolgte Ziel nicht erfüllen könnten.832 Schließlich können auch unterschiedliche Rechtsinstitute in den Mitgliedstaaten ein den europäischen Vorgaben genügendes oder überschreitendes Schutzniveau vorsehen. Außerdem verlangt Art. 5 Abs. 3 EUV eine Prognoseentscheidung (»nicht ausreichend verwirklicht werden können«833). Dass sich die Rechtslage in den Mitgliedstaaten unterscheidet, lässt noch nicht den Schluss zu, dass diese nicht künftig ähnliche Vorschriften erlassen. Die schlichte Feststel826 Dashwood, 41 CML Rev. 355, 368 (2004); Albin, NVwZ 2006, 629, 631; Grabitz/Hilf/ Nettesheim – Bast, Art. 5 EUV Rn. 58. 827 Schwarze – Lienbacher, Art. 5 EUV Rn. 26. 828 Schwarze – Lienbacher, Art. 5 EUV Rn. 27; Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 260. 829 EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 Rn. 32 – Niederlande / Parlament u. Rat; EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453 Rn. 182 – British American Tobacco; EuGH, verb. Rs. C154/04 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451 Rn. 105 – Alliance for Natural Health. 830 Albin, NVwZ 2006, 629, 633. 831 Ebd. 832 Albin, NVwZ 2006, 629, 634. 833 Hervorhebung durch Verfasserin.

Subsidiaritätsprinzip, Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV

151

lung, dass mitgliedstaatliche Vorschriften voneinander abweichen, dürfte daher nicht ausreichen, um dem Subsidiaritätsprinzip zu genügen. Art. 5 Abs. 3 EUV muss deshalb zweistufig geprüft werden. Zum einen dürfen keine nationalen Vorschriften auf dem zu regelnden Gebiet bestehen, die ein vergleichbares Schutzniveau bieten. Zum anderen muss untersucht werden, ob die mitgliedstaatlichen Regeln derart voneinander abweichen, dass in absehbarer Zeit keine vergleichbaren Regelungen zu erwarten sind. Entscheidend sind das Maß der bestehenden Abweichung und die Reformbemühungen der Mitgliedstaaten.834 Diese Kriterien erlauben einen weiten Beurteilungsspielraum des europäischen Gesetzgebers. Sie bieten zugleich Anhaltspunkte, welche Anforderungen an die Begründung des Gesetzgebungsvorschlags gemäß Art. 5 des Protokolls Nr. 2 zu stellen sind, und gewährleisten eine stärker kompetenzbegrenzende materielle Prüfung des Art. 5 Abs. 3 EUV. Infolge des Lissabon-Vertrags muss Art. 5 Abs. 3 EUV das Subsidiaritätsprinzip justiziabel machen. Gemäß Art. 81 AEUV, der als Ermächtigungsgrundlage in Frage kommt und auf den sich die Subsidiaritätsprüfung bezieht, können ausschließlich grenzüberschreitende Sachverhalte europaweit geregelt werden. Diese Regelung soll nach den Vorstellungen der Kommission die grenzüberschreitende Kaufbereitschaft erhöhen und die Integration des europäischen Binnenmarktes vorantreiben.835 Durch rein nationale Maßnahmen lassen sich diese Ziele nicht verwirklichen. Denn wie zuvor für einzelne Mitgliedstaaten dargestellt, unterscheiden sich die nationalen kollektiven Rechtsbehelfe erheblich voneinander.836 Falls die Mitgliedstaaten ihre Regelungen auf grenzüberschreitende Sachverhalte anwenden oder neue Instrumente eigens für diese Sachverhalte einführen, wird die Rechtslage ebenfalls divergieren. Eine Lösung auf einzelstaatlicher Ebene kann deshalb keine Rechtssicherheit und erhöhte Kaufbereitschaft versprechen.837

II.

Positivkriterium

Des Weiteren müssen die mit der avisierten Maßnahme verfolgten Ziele gemäß Art. 5 Abs. 3 S. 1 EUV besser auf Unionsebene als auf mitgliedstaatlicher Ebene 834 Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 38; Schwarze – Lienbacher, Art. 5 EUV Rn. 24. 835 Näher hierzu bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung siehe unten S. 152 ff. Dass sich zwischen dem Subsidiaritätsprinzip und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Schnittmengen ergeben, betont Grabitz/Hilf/Nettesheim – Bast, Art. 5 EUV Rn. 55. 836 Siehe oben S. 103 ff. 837 Im Ergebnis ebenso Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 262; kritisch Wendt, EuZW 2011, 616, 619.

152

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

zu verwirklichen sein. Eine Regelung durch den europäischen Gesetzgeber muss einen »Mehrwert« gegenüber rein einzelstaatlichen Lösungen haben.838 Wie oben erläutert, ist auf mitgliedstaatlicher Ebene wegen des unterschiedlichen regulatorischen Fortschritts und der heterogenen Instrumente keine kohärente Regelung zu erwarten. Mit Einführung eines europaweit einheitlichen Verfahrens würde ein solch kohärenter Rechtsrahmen geschaffen, der dem Verbraucherschutz und der weiteren Integration des Binnenmarktes zugute käme. Ob diese von der Kommission postulierten Ziele tatsächlich durch Maßnahmen des kollektiven Rechtsschutzes erreicht werden können, ist keine Frage des Subsidiaritätsgrundsatzes, sondern der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Eignung des avisierten Instruments. Diese ist im Folgenden zu prüfen.

C.

Verhältnismäßigkeit, Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV

Gemäß Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV dürfen die Regelungen der Union inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Ziele der Verträge erforderliche Maß hinausgehen. Dieses Verhältnismäßigkeitsprinzip entscheidet anders als das Subsidiaritätsprinzip nicht über das »Ob« des Tätigwerdens der EU, sondern es bestimmt die Art und den Umfang der avisierten Maßnahme.839 Der EuGH prüft, ob ein Vorhaben »bei [seinem] Erlass nicht als offensichtlich ungeeignet zur Verwirklichung des angestrebten Zieles erschein[t]«.840 Demnach stellt er keine strengen Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit, sondern überlässt deren Beurteilung abhängig von der Komplexität des Rechtsbereichs weitgehend dem Gesetzgeber.841 Die konkrete Ausgestaltung eines künftigen Verfahrens zum kollektiven Verbraucherschutz durch die EU steht noch aus. Bisher hat sie in ihrer Empfehlung lediglich gemeinsame Prinzipien des kollektiven Rechtsschutzes bei der Verletzung unionsrechtlicher Vorschriften entwickelt.842 Da Art und Umfang eines Instruments erst mit dieser Untersuchung entwickelt werden, kann sich die Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht auf eine bestimmte Maßnahme beziehen. 838 Albin, NVwZ 2006, 629, 631; Grabitz/Hilf/Nettesheim – Bast, Art. 5 EUV Rn. 57. 839 Streinz – Streinz, Art. 5 EUV Rn. 41; Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 44. Eine trennscharfe Unterscheidung beider Prinzipien ist allerdings nicht möglich, weil insbesondere bei der Prüfung der Erforderlichkeit gemeinschaftlichen Handelns Erwägungen relevant sind, die auch beim Subsidiaritätsprinzip einzubeziehen sind; Grabitz/Hilf/ Nettesheim – Bast, Art. 5 EUV Rn. 55. 840 EuGH, Rs. 40/72, Slg. 1973, 125, Rn. 14 – Schroeder ; vgl. auch EuGH, Rs. C-189/01, Slg. 2001, I-5689, Rn. 82 m.w.N. – Jippes. 841 Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 45, 52; Schwarze – Lienbacher, Art. 5 EUV Rn. 41. 842 Siehe oben S. 69 ff.

Verhältnismäßigkeit, Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV

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Die Verhältnismäßigkeitsprüfung dient hier dazu, innerhalb der Gesetzgebungskompetenz das zulässige Regelungsmaß abzustecken. Bei der Entwicklung des Regelungsvorschlags ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ebenfalls stets zu berücksichtigen.

I.

Eignung

Als Erstes müsste die von der Kommission avisierte Maßnahme geeignet sein, die gesteckten Ziele zu erreichen, d. h., sie müsste die Rechtsdurchsetzung für Verbraucher verbessern und so den mitgliedstaatlichen Handel fördern. Offenbar besteht bereits auf nationaler Ebene das Bedürfnis, für Streuschäden ein Instrument zur effektiven Rechtsverfolgung zur Verfügung zu stellen843 – umso größer ist der Bedarf bei grenzüberschreitenden Sachverhalten. Denn Verletzungen verbraucherschützender unionsrechtlicher Vorschriften wirken zunehmend grenzüberschreitend, weil Unternehmen ihre Produkte über das Internet vermehrt in verschiedenen Mitgliedstaaten anbieten.844 Wenn sich der mögliche Ersatzanspruch gegen ein Unternehmen richtet, das seinen Sitz im Ausland hat, hält nicht nur das rationale Desinteresse den Verbraucher von einer Klageerhebung ab. Auch seine fehlenden Kenntnisse über einen möglichen Gerichtsstand und die ausländische Rechtsordnung sowie sprachliche Hindernisse können zu Unsicherheit und geringerer Klagetätigkeit führen. Dies gilt insbesondere für Verstöße gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen und gegen das über unlautere Geschäftspraktiken. Als Beispiel kann das Ryanair-Verfahren dienen. Der BGH hatte die damaligen Zahlungs- und Gebührenregelungen in den Beförderungsbedingungen des Luftverkehrsunternehmens Ryanair zu beurteilen. Er befand, dass die Klausel, wonach eine Kreditkartengebühr von EUR 4,00 pro Fluggast und einfachem Flug und eine Zahlkartengebühr von EUR 1,50 pro Fluggast und einfachem Flug anfallen, die Verbraucher unangemessen benachteilige und daher unwirksam sei.845 Die Website www.ryanair.com konnte in verschiedenen Sprachen aufgerufen werden und richtete sich so an Verbraucher in unterschiedlichen Mitgliedstaaten. Die Erhebung der Kreditkarten- und Zahlkartengebühr betraf daher nicht nur deutsche, sondern auch Verbraucher mit Sitz im EU-Ausland. Eine grenzüberschreitende Wirkung des verbraucherrechtswidrigen Verhaltens des Unternehmens Ryanair, das seinen Hauptsitz in Irland hat, lag damit vor. Der Dachverband der Verbraucherzentralen in den Bundesländern begehrte, die 843 Siehe oben S. 103 ff. 844 Siehe oben S. 129 f. 845 BGHZ 185, 359.

154

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Verwendung der genannten Klausel gegenüber Verbrauchern in Deutschland zu unterlassen. Da zahlreiche Konsumenten in verschiedenen Mitgliedstaaten wegen der rechtswidrigen Erhebung der Kredit- und Zahlkartengebühr einen Schaden erlitten hatten, wäre neben der Unterlassungsklage eine grenzüberschreitende Zahlungsklage von Interesse gewesen. Ein originär europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes hätte hier im Interesse der Geschädigten und der Präventionswirkung des Haftungsrechts eine effektive grenzüberschreitende Rechtsdurchsetzung bewirken können. Ein weiterer Fall, in dem ein europäisches kollektives Rechtsschutzverfahren hätte Abhilfe schaffen können, ist der europaweite Betrug durch Mobilfunkdienstleister mit Klingeltönen und Hintergrundbildern im Internet. Die Kommission stellte in ihrer EU-weiten Untersuchung im Jahre 2008 fest, dass 301 Websites von Mobilfunkanbietern massiv gegen europäisches Verbraucherschutzrecht verstießen.846 Sie bewirkte, dass ein Großteil der Websites korrigiert oder geschlossen wurde. Die italienischen Behörden verhängten zudem hohe Bußgelder gegen die Mobilfunkunternehmen im eigenen Land.847 Bei diesen Streuschäden wäre ein Instrument zur Bündelung von Schadensersatzansprüchen betroffener Verbraucher oder zur Gewinnabschöpfung in Betracht gekommen. Schließlich lag der europaweite Umsatz mit Klingeltönen im Jahr 2007 bei EUR 691 Mio.848 Die Praktiken der Mobilfunkanbieter lassen einen enormen, weit verstreuten Gesamtschaden erahnen. Diese Beispiele aus dem Luftverkehrs- und Mobilfunkbereich zeigen, dass insbesondere verbraucherrechtswidriges Verhalten im Internet grenzüberschreitend wirken kann. Da die Schäden breit gestreut sind, die mitgliedstaatlichen Verfahrensrechte keine oder sehr unterschiedliche Instrumente vorsehen und den Ersatzberechtigten bei minimalen Schäden der Klageanreiz fehlt, begegnet die Rechtsdurchsetzung starken Hindernissen.849 Zweifel wurden laut, ob sich Verbraucher tatsächlich von grenzüberschreitenden Einkäufen abhalten ließen, weil es in den Mitgliedstaaten an einheitlichen kollektiven Rechtsschutzverfahren fehlt.850 Verbraucher würden sicher nicht formulieren, dass sie mangels kollektiver Klagemöglichkeiten vor Einkäufen in anderen Mitgliedstaaten zurückschreckten. Untersuchungen haben aber ergeben, dass die Unsicherheit über die Rechtslage die Verbraucher 846 Pressemitteilung IP/09/1725; http://europa.eu/rapid/press-release_IP-09-1725_de.htm (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 847 Ebd. 848 Ebd. 849 KOM(2013) 401 endg., Rn. 1.3 unter Hinweis auf die Studie »Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union«; siehe oben S. 129 f. 850 Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 45; Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 263; Wendt, EuZW 2011, 616, 619.

Verhältnismäßigkeit, Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV

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durchaus in ihrem Kaufverhalten beeinflusst. Die Umfrage des Flash Eurobarometers 2002 zeigte bereits, dass sich die Verbraucher mit geringerem Vertrauen in grenzüberschreitende Einkäufe vor allem wegen möglicher Schwierigkeiten nach dem Kauf und der Befürchtung, ihre Rechte nur erschwert gerichtlich durchsetzen zu können, von grenzüberschreitenden Einkäufen abschrecken ließen.851 In der Umfrage von 2010 zur Einstellung der Verbraucher zu grenzüberschreitenden Verkäufen und zum Verbraucherschutz gaben 79 % aller befragten Verbraucher an, bereitwilliger ihre Rechte zu verteidigen, wenn sie sich mit anderen ebenfalls betroffenen Verbrauchern zusammenschließen könnten.852 Diese Prozentzahl war seit dem Jahr 2006 stetig gestiegen.853 Die Umfrage von 2010 offenbarte zudem, dass 57 % der befragten Verbraucher vor grenzüberschreitenden Einkäufen zurückschreckten, weil sie Schwierigkeiten bei der Lösung etwaiger Probleme infolge des Einkaufs im Ausland erwarteten.854 Aufgrund der praktischen Relevanz und der europäischen Verbraucherumfragen kann der europäische Gesetzgeber davon ausgehen, dass eine europaweite Maßnahme zum kollektiven Rechtsschutz geeignet ist, die Durchsetzung des Verbraucherrechts zu verbessern und so den grenzüberschreitenden Handel zu stärken.855 Außerdem führt sie zu einer Disziplinierung der Unternehmen, die bei verbraucherrechtswidrigem Verhalten Zahlungsverpflichtungen fürchten müssen.856

II.

Erforderlichkeit

Als zweite Voraussetzung müssten die geplanten Regelungen zu einem kollektiven Rechtsschutzinstrument für Verbraucher erforderlich sein. Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn sie unter den gleich geeigneten die mildeste zur Erreichung des mit dem Vorhaben verfolgten Ziels darstellt. Art. 5 Abs. 4 EUV bestimmt ausdrücklich, dass die Maßnahme inhaltlich wie formal erforderlich sein 851 Standard Eurobarometer 57.2, Flash Eurobarometer 128, Public Opinion in Europe: Views on B2C Cross-Border Trade, Report B, S. 39; http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_ shop/fair_bus_pract/ green_pap_comm/studies/eb57-fb128_final_report_en.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 852 Flash Eurobarometer 299, Consumer attitudes towards cross-border trade and consumer protection, S. 8, 55; http://ec.europa.eu/consumers/ strategy/docs/consumer_eurobarome ter_2011_en.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 853 Flash Eurobarometer 299, a. a. O., S. 8. 854 Flash Eurobarometer 299, a. a. O., S. 30. 855 Zur Folgenabschätzung im europäischen Gesetzgebungsverfahren Meuwese, Impact Assessment in EU Lawmaking; Munday, 71 Mod. L. Rev. 385 f. (2008). 856 Consultation Paper Rn. 1 f.; siehe oben S. 67 f.

156

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

muss. Im Unterschied zur Vorgängernorm des Art. 5 Abs. 3 EGV hat der Gesetzgeber nun klargestellt, dass nicht nur die Wahl der Handlungsform, sondern auch die Regelungsintensität dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen muss.857 1.

Zulässige Handlungsform

Dem Gesetzgeber stehen gemäß Art. 288 AEUV die Verordnung, die Richtlinie und der Beschluss als verbindliche, die Empfehlung und die Stellungnahme als unverbindliche Instrumente zur Verfügung. Am 11. Juni 2013 hat die Kommission eine Empfehlung zu gemeinsamen Grundsätzen für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten erlassen858 und sich somit für eine unverbindliche Handlungsform entschieden. Diese Wahl lässt sich damit begründen, dass die Diskussion über ein kollektives Verfahren im Kartell- und Verbraucherschutzrecht äußerst langwierig war und Interessenvertreter forderten, für diese Bereiche zunächst grundlegende gemeinsame Prinzipien zu entwickeln.859 Die Kommission war nicht der Auffassung, dass die Kompetenz der EU für eine verbindliche Maßnahme nicht ausreiche. Schließlich stellt sie weitere gesetzgeberische Maßnahmen in Aussicht, die nach einer Evaluation der Umsetzung der Empfehlung folgen könnten.860 Die zivilprozessualen kollektiven Klagemöglichkeiten haben die Mitgliedstaaten höchst unterschiedlich geregelt.861 Daher ist zu befürchten, dass unverbindliche Maßnahmen wie die jüngste Empfehlung nicht genügen, um vergleichbare Voraussetzungen für die grenzüberschreitende kollektive Rechtsdurchsetzung zu gewährleisten.862 Vielmehr müsste die EU einen verbindlichen Mechanismus schaffen. Hierfür kommen gemäß Art. 288 Abs. 2, 3 AEUV die Richtlinie und die Verordnung in Betracht.863 Beide Handlungsformen stehen gemäß Art. 81 AEUV grundsätzlich zur Verfügung.864 Die Verordnung ist nicht 857 858 859 860 861

Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 47; Streinz – Streinz, Art. 5 EUV Rn. 46. Siehe oben S. 69 ff. KOM(2013) 401 endg., Rn. 2.1. KOM(2013) 401 endg., Rn. 4. KOM(2013) 401 endg., Rn. 1.3 unter Hinweis auf die Studie »Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union«; siehe oben S. 129 f. 862 Saam, Kollektive Rechtsbehelfe, S. 263. 863 Der Beschluss als verbindliche, aber bloß adressatenbezogene Maßnahme kommt nicht in Betracht, weil ein künftiges Instrument dem Schutz kollektiver Verbraucherinteressen dienen soll und damit einen in seiner Gesamtheit abstrakt umrissenen, zahlenmäßig aber nicht bestimmbaren Personenkreis erfasst; EuGH, verb. Rs. 19 – 22/62, Slg. 1962, 1005, 1020 – F¦d¦ration nationale de la boucherie; Grabitz/Hilf/Nettesheim – Nettesheim, Art. 288 AEUV Rn. 90. 864 Siehe oben S. 134 f.

Verhältnismäßigkeit, Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV

157

per se die eingriffsintensivere Maßnahme.865 Ob die Verordnung oder die Richtlinie regelungsstärker wirkt, hängt von ihrer jeweiligen inhaltlichen Ausgestaltung ab.866 Entscheidend hierfür sind der Anwendungsbereich des Instruments und im Fall der Richtlinie ihr Harmonisierungsgrad.867 Damit steht fest, dass eine bindende Maßnahme nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erforderlich ist. Welche verbindliche Maßnahme die mildeste unter den gleich geeigneten Mitteln darstellt, wird später im Rahmen des Regelungsvorschlags behandelt.868 2.

Zulässige Regelungsintensität

Nach dem Kompetenztitel des Art. 81 Abs. 1 AEUV ist die EU lediglich zur Regelung grenzüberschreitender Sachverhalte befugt. Eine Maßnahme ist nach Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV die mildeste unter den gleich geeigneten, wenn sie lediglich die Konstellationen erfasst, die eine Angleichung gemäß Art. 81 AEUV erfordern. Die hier untersuchte europäische Initiative beschäftigt sich mit der defizitären Verfolgung von Verbraucherrechtsverstößen, die zu einem Streuschaden geführt haben. Art. 81 AEUV gewährt daher nur in dem Umfang eine Gesetzgebungskompetenz, als die verursachten Schäden durch die Verletzung verbraucherschützender Vorschriften entstehen. Betrachtet man die möglichen Schadensarten, für die die EU und die Mitgliedstaaten kollektive Maßnahmen diskutieren, dann entstehen lediglich Bagatellschäden typischerweise durch die Verletzung verbraucherschützender Bestimmungen.869 Die zuvor genannten Beispiele für Streuschäden in Bagatellhöhe, wie der Vertragsschluss aufgrund irreführender Werbung, Abweichungen der tatsächlichen von der angegebenen Füllmenge oder die Erhebung überhöhter Kreditkartengebühren, sind konsumentenspezifisch.870 So konzentriert sich das »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher« auf unlautere Geschäftspraktiken der Unternehmer, die Streuschäden in einer Höhe verursachen, die keinen hinreichenden Klageanreiz bieten.871 An ihnen wird das verbraucherspezifische Problem von Streuschäden offenbar. Massenschäden hingegen können durch Verstöße gegen verbraucherschützende Normen ent865 Grabitz/Hilf/Nettesheim – Bast, Art. 5 EUV Rn. 72; a. A. Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 46; Schwarze – Lienbacher, Art. 5 EUV Rn. 37. 866 Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim – Bast, Art. 5 EUV Rn. 72. 867 Die Differenzierung zwischen verschiedenen Harmonisierungsstufen ist nur bei der Richtlinie sinnvoll; vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim – Tietje, Art. 114 AEUV Rn. 38. 868 Siehe unten S. 171 f. 869 Koch, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 345, 347 f. 870 Weitere Beispiele siehe oben S. 34, 153 f. 871 KOM(2008) 794 endg., Rn. 8. Auch Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 701 nehmen an, dass die Verletzung lauterkeitsrechtlicher Vorschriften typischerweise Bagatellschäden verursacht.

158

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

stehen, etwa bei Kapitalanlageschäden oder bei gravierenden gleichförmigen Produktfehlern. Sie treten aber ebenso bei nicht verbrauchertypischen Schadensfällen auf, wie bei Flugzeugabstürzen, Schiffs- und Zugunglücken oder Seilbahnunfällen.872 Wenn die EU ein Instrument auf Massenschäden erstrecken würde, würde sie nicht das mildeste Mittel zur verbesserten Durchsetzung verbraucherschützender Bestimmungen wählen.873 Sie ginge über die erforderliche Regelungsintensität hinaus, weil für verbraucherspezifische Massenschäden kein besonderer Regelungsbedarf besteht. Ein Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes bei Verletzung verbraucherschützender Vorschriften muss sich daher an Bagatellschäden orientieren. Die einschlägige Ermächtigungsgrundlage ist somit Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e AEUV.874

III.

Angemessenheit

Die dritte Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit ist die Angemessenheit. Angemessen ist eine Maßnahme, wenn sie die Interessen der Allgemeinheit am Nutzen der Maßnahme und die mit der Maßnahme einhergehenden Belastungen für die Rechtspositionen der Unionsbürger zu einem gerechten Ausgleich bringt.875 Hierfür ist die Ausgestaltung eines künftigen Instruments entscheidend. Bei der Entwicklung des Regelungsvorschlags werden die Interessen im Sinne der Verhältnismäßigkeit zum Ausgleich gebracht.

D.

Zugang zu kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren als Voraussetzung eines effektiven Rechtsschutzes

Die Rechtsprechung des EuGH wirft die Frage auf, ob der Zugang der Verbraucher zu einer europäischen Verbandsklage nicht sogar eine Voraussetzung für den effektiven Rechtsschutz ist.876 Nach dem Effektivitätsgrundsatz, der nunmehr im EUV festgeschrieben ist,877 dürfen nationale verfahrensrechtliche 872 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 119; vgl. Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 85, der hier ebenfalls andeutet, dass Massenschäden kein verbraucherspezifisches Problem darstellen. 873 Schäfer, in: Bündelung, S. 67, 71 bezweifelt, ob für Massenschäden ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes überhaupt notwendig ist, weil die Interessen der Parteien ohnehin auf eine Anspruchsbündelung hinwirken würden. 874 Siehe oben S. 135 f. 875 Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 5 EUV Rn. 45; Emmerich-Fritsche, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 213 ff. 876 Vgl. Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 326 f. 877 Art. 47 Abs. 1 GRCh (auf den Art. 6 Abs. 1 EUV verweist) lautet: »Jede Person, deren durch

Zugang zu kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren

159

Regelungen die Durchsetzung unionsrechtlicher Ansprüche nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.878 In der Rechtssache Cofidis entschied der EuGH, dass eine mitgliedstaatliche Vorschrift gegen den Effektivitätsgrundsatz verstößt, wenn sie geeignet ist, »die Effektivität des […] gewollten Schutzes zu beeinträchtigen«.879 Zahlreiche mitgliedstaatliche Rechtsordnungen sehen keine oder unterschiedlich effektive Instrumente vor,880 um den Ersatz von Streuschäden zu verfolgen.881 Das materielle Verbraucherschutzrecht kann jedoch seine Wirkung nur entfalten, wenn die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen zur effektiven Durchsetzung möglicher Ersatzansprüche normieren. Materielle Regelungen allein führen nicht zu der von der EU beabsichtigten Binnenmarktintegration. Erst die effektive Verfolgung der Ansprüche über bloße Unterlassungsbegehren hinaus schützt den lauteren Wettbewerb.882 Daher bemüht der EuGH den Effektivitätsgrundsatz, wenn mitgliedstaatliche Verfahrensvorschriften die Durchsetzung der unionsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften beeinträchtigen. Das Effektivitätsprinzip stellt deshalb gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV i. V. m. Art. 47 Abs. 1 GRCh, Art. 19 Abs. 1 S. 3 EUV einen Prüfungsmaßstab für das Prozessrecht der Mitgliedstaaten dar.883 Wenn keine mitgliedstaatlichen Regelungen zur effektiven Durchsetzung bestehen oder diese ungeeignet sind, kann der Effektivitätsgrundsatz die Einführung entsprechender Instrumente auf mitgliedstaatlicher Ebene gebieten.884 Für das Kartellrecht bedeutet das, dass es nach nationalem Recht möglich sein muss, als Kunde eines gegen Art. 85 EGV, nunmehr Art. 101 AEUV, verstoßenden Unternehmens entstandene Schäden zivilrechtlich einzuklagen.885 Der Effektivitätsgrundsatz entbindet die EU jedoch nicht davon, für eigene

878 879 880 881 882 883 884 885

das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, hat das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.« Art. 19 Abs. 1 S. 3 EUV lautet: »Die Mitgliedstaaten schaffen die erforderlichen Rechtsbehelfe, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist.« Statt vieler EuGH Rs. C-40/08, Slg. 2009, I-9579 Rn. 39, 43 – Asturcom Telecomunicaciones; EuGH, Rs. C-268/06, Slg. 2008, I-2483 Rn. 46 – Impact; EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I2271 Rn. 43 – Unibet; EuGH, Rs. C-261/95, Slg. 1997, I-4025 Rn. 27 – Rosalba-Palmisani. EuGH, Rs. C-473/00, Slg. 2002, I-10875 Rn. 35 – Cofidis (Hervorhebung durch Verfasserin). So nutzen die Verbraucher in Frankreich die action en repr¦sentation conjointe kaum; siehe oben S. 117 f. KOM(2013) 401 endg., Rn. 1.3. Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 326. Wagner, AcP 206 (2006), 352, 413; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 11 Rn. 4, 7; vgl. auch Koch, WuW 2013, 1059, 1068; Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 326 f. Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 327; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 412 ff.; a. A. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 11 Fn. 57. EuGH, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297 Rn. 25 ff. – Courage; EuGH, Rs. C-295/04, Slg. 2006, I-6619 Rn. 89 ff. – Manfredi.

160

Kompetenz der EU für ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Rechtsetzungstätigkeiten eine Kompetenzgrundlage nachzuweisen,886 denn die Ausgestaltung des nationalen Zivilverfahrensrechts liegt vorbehaltlich des Äquivalenz- und Effektivitätsprinzips887 in der Autonomie der Mitgliedstaaten.888

E.

Ergebnis

Die EU kann auf Grundlage von Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e und lit. f AEUV eine verbindliche Maßnahme des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes für grenzüberschreitende Sachverhalte erlassen. Hierfür stehen gemäß Art. 288 AEUV das Instrument der Richtlinie und das Instrument der Verordnung zur Verfügung. Eine unverbindliche Maßnahme ist nicht geeignet, die Rechtsdurchsetzung zu verbessern, weil die Rechtslage in den Mitgliedstaaten zu stark divergiert. Ein neues europäisches Verfahren sollte sich auf die Durchsetzung der typischerweise verursachten Schadensart, des Schadens in Bagatellhöhe, beschränken. Denn andernfalls ginge die Maßnahme über die gemäß Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV zulässige Regelungsintensität hinaus. Als weitere Rechtsgrundlage kommt Art. 352 Abs. 1 AEUV in Betracht, wonach die EU neben grenzüberschreitenden rein nationale Sachverhalte einer unionsrechtlichen Regelung unterwerfen könnte. Ein Verfahren nach dieser Vorschrift setzt allerdings Einstimmigkeit im Rat und die Zustimmung des Europäischen Parlaments voraus, was kaum zu erzielen sein dürfte. Eine Kompetenz der Union gemäß Art. 114 oder Art. 169 Abs. 1, 2 lit. a AEUV ist derzeit nicht gegeben. Beide Vorschriften verlangen einen objektiven Binnenmarktbezug. Dies ist der Fall, wenn die Maßnahme konkreten Hemmnissen der Grundfreiheiten oder einer spürbaren Wettbewerbsverzerrung entgegenwirkt. Derartige Beeinträchtigungen des Binnenmarktes hat die Kommission bisher nicht nachgewiesen. Eine Maßnahme nach Art. 169 Abs. 1, 2 lit. b erfordert zwar keinen Binnenmarktbezug im Sinne des Art. 114 AEUV. Doch greift diese Norm nur zur Ergänzung oder Unterstützung der Politik der Mitgliedstaaten ein. Die EU würde im kollektiven Rechtsschutz aber nicht nur ergänzend oder unterstützend tätig werden, sondern vielfach ganz neue Verfahren schaffen. Somit bietet Art. 169 Abs. 1, 2 lit. b AEUV keine taugliche Rechtsgrundlage. 886 Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 11 Rn. 9. 887 EuGH, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297 Rn. 25 ff. – Courage. 888 EuGH, Rs. C-50/00, Slg. 2002, I-6677 Rn. 41 – Uniûn de PequeÇos Agricultores; EuGH, Rs. C-263/02, Slg. 2004, I-3425 Rn. 31 – J¦go-Qu¦r¦; Hess, WuW 2010, 493, 494; Hodges, Class and Representative Actions, S. 93 f.; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 11 Rn. 10 ff.

Kapitel 4: Vorschlag für ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen

Wird die EU auf Grundlage des Art. 81 AEUV zur Verbesserung des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen tätig, so muss sie einen Ausgleich finden zwischen dem Rechtsschutzinteresse der Verbraucher und dem Schutz der Unternehmen vor unbegründeten Klagen, die hohen finanziellen und rufbeeinträchtigenden Schaden verursachen können. In ihrer Empfehlung vom Juni 2013 hat die Kommission erste Leitlinien für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei der Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten formuliert.889 Diese sollen auf einen angemessenen Ausgleich der gegenläufigen Interessen hinwirken. Der folgende Regelungsvorschlag wird sich an den Grundsätzen dieser Empfehlung orientieren. Um ein vergleichbares Schutzniveau in den Mitgliedstaaten insbesondere bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten herzustellen, reicht eine unverbindliche Empfehlung nicht aus. Daher ist es höchst wahrscheinlich, dass die EU nach Ablauf der Frist zur Übernahme der in der Empfehlung enthaltenen Grundsätze im Jahr 2015 und einer Evaluation durch die Kommission bis zum Jahr 2017 den Erlass eines bindenden Instruments in Betracht ziehen wird. Für die Reichweite (unten A) und Ausgestaltung eines künftigen Verfahrens (unten B) werden auf Grundlage der vorangegangenen Untersuchung Maßgaben entwickelt.

A.

Reichweite eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen

Um die Reichweite eines künftigen kollektiven Rechtsschutzverfahrens zu klären, muss zunächst erörtert werden, weshalb sich der Regelungsvorschlag auf Verstöße gegen Verbraucherschutzbestimmungen beschränkt und Kartellrechtsverletzungen ausspart, obwohl sich die jüngste Empfehlung der Kom889 Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60.

162

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

mission auf jegliche kollektiven Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bezieht (unten I). Im Weiteren wird dargestellt, welche Schadensart (unten II) und welche Sachverhalte (unten III) von dem Regelungsvorschlag erfasst werden.

I.

Beschränkung auf Verstöße gegen Verbraucherschutzbestimmungen

Die jüngst von der Kommission erlassene Empfehlung stellt gemeinsame Grundsätze für kollektive Rechtsschutzverfahren bei der Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten auf. Aufbauend auf den für das Verbraucherschutz- und das Kartellrecht gemeinsam entwickelten Prinzipien sollte die EU bei Erlass eines bindenden Instruments zu getrennten Maßnahmen zurückkehren. Denn das Kartellrecht weist gegenüber dem Verbraucherschutzrecht zahlreiche Besonderheiten auf, die eine spezielle Regelung erforderlich machen.890 Entsprechend äußerte sich die Europäische Kommission in ihrem »Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher«, in welchem sie zunächst getrennte Initiativen für das Verbraucher- und das Kartellrecht vorgeschlagen hatte.891 Die kartellrechtlichen Spezifika, die Rolle der öffentlichen Rechtsdurchsetzung, die Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen sowie prozessuale und materiell-rechtliche Besonderheiten des Kartellrechts, werden im Folgenden erläutert. 1.

Öffentliche Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht

Der kollektive Rechtsschutz ist EU-weit von großem Interesse, weil bei Streuschäden die Rechtsdurchsetzung defizitär ist. Der Gesetzgeber kann diesen Hindernissen der Rechtsbewährung begegnen, indem er die öffentliche Rechtsdurchsetzung fördert oder indem er die private Rechtsdurchsetzung mittels kollektiver Klageformen stärkt. Die Beziehung zwischen privater und öffentlicher Rechtsdurchsetzung und der Umfang öffentlicher Rechtsdurchsetzung spielen daher eine zentrale Rolle, wenn ein neues Instrument zum kollektiven private enforcement eingeführt werden soll. Im Unterschied zum Verbraucherrecht ist im Kartellrecht die öffentliche Rechtsdurchsetzung von besonderer Bedeutung.

890 Koch, WuW 2013, 1059, 1068 f.; so wohl auch Schaub, JZ 2011, 13, 22. 891 KOM(2008) 794 endg., Rn. 5.

Reichweite eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

163

a) Hoheitliche Befugnisse Die nationalen Kartellbehörden und die Europäische Kommission verfügen über weitreichende Zuständigkeiten zur hoheitlichen Verfolgung kartellrechtlicher Verstöße. Die deutschen Kartellbehörden, gemäß § 48 Abs. 1 GWB das Bundeskartellamt, das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und die nach Landesrecht zuständige oberste Landesbehörde, können gemäß §§ 54 ff. GWB Verfahren in Verwaltungssachen einleiten, um die Einhaltung der kartellrechtlichen Bestimmungen zu überprüfen und bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nach § 61 Abs. 1 GWB eine Verfügung zu erlassen. Diese enthält typischerweise eine Untersagung, eine Abstellungs- oder Feststellungsentscheidung, bestimmte Freigaben oder eine Auskunfts- oder Beiladungsentscheidung.892 Die nationalen Kartellbehörden können außerdem gemäß §§ 81 ff. GWB Verstöße gegen das deutsche oder europäische Kartellrecht durch die Verhängung von Geldbußen ahnden. Das Bußgeldverfahren richtet sich nach den Vorschriften des OWiG.893 Nach europäischem Recht stehen den nationalen Behörden und der Europäischen Kommission ebenfalls weitreichende Befugnisse zu, um gegen Verletzungen des europäischen Kartellrechts vorzugehen. Gemäß Art. 4 der Durchführungsverordnung zu Art. 81 und 82 EG894 kann die Kommission Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 und 102 AEUV feststellen, den Zuwiderhandelnden gemäß Art. 7 VO 1/2003 zum Abstellen der Verletzung verpflichten, nach Art. 8 VO 1/2003 einstweilige Maßnahmen erlassen oder gemäß Art. 9 VO 1/2003 Verpflichtungszusagen für bindend erklären. Schließlich kann sie nach Art. 23 f. VO 1/2003 Sanktionen in Form von Buß- und Zwangsgeldern verhängen. Die nationalen Kartellbehörden haben gemäß Art. 5 VO 1/2003 vergleichbare Kompetenzen, wobei sich die Sanktionen der nationalen Behörden nach innerstaatlichem Recht richten. b) Praktische Bedeutung der öffentlichen Rechtsdurchsetzung Dass die öffentliche Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht auch praktisch eine herausragende Rolle für die Bewährung kartellrechtlicher Bestimmungen spielt, zeigen die Statistiken des Bundeskartellamts und der Europäischen Kommission. Nach dem letzten Tätigkeitsbericht von 2011/2012 leitete das Bundeskartellamt im Jahr 2011 74 neue Verfahren wegen möglicher Verstöße gegen deutsches Kartellrecht und 25 Verfahren bei gleichzeitiger Anwendung des euro892 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff – Becker, § 61 GWB Rn. 1. 893 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff – Cramer/Pananis, § 81 GWB Rn. 4; Immenga/ Mestmäcker – Dannecker/Biermann, Vorbem. § 81 GWB Rn. 228. 894 Im Folgenden VO 1/2003. Art. 81 und 82 EG wurden mit dem Vertrag von Lissabon zu Art. 101 und 102 AEUV.

164

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

päischen Kartellrechts (Art. 101 f. AEUV) ein.895 Diese Zahlen stiegen 2012 auf 171 bzw. 31 Verfahren.896 Die deutschen Landeskartellbehörden strengten 123 (2011) bzw. 148 (2012) neue Verfahren an, um zu prüfen, ob kartellrechtliche Bestimmungen eingehalten werden.897 2011 verhängte die Europäische Kommission 14 und 2012 37 Maßnahmen gegen Kartellverletzer.898 Aufmerksamkeit erregen insbesondere die hohen Bußgelder, die die Europäische Kommission bei der schuldhaften Verletzung von kartellrechtlichen Bestimmungen gemäß Art. 23 Abs. 1, 2 VO 1/2003 regelmäßig verhängt. Allein im Jahre 2012 betrugen die angeordneten Bußgelder insgesamt EUR 1.875.694.000.899 2.

Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen

Die weitreichende Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen offenbart die große Bedeutung der Kartellbehörden. Klagen Geschädigte in einem privaten Schadensersatzverfahren ihre durch den Kartellverstoß entstandenen Schäden ein, so sind die Gerichte durch nationales und europäisches Recht weitgehend an die Vorentscheidungen nationaler Kartellbehörden und der Europäischen Kommission gebunden. Gemäß § 33 Abs. 4 GWB entfaltet die Feststellung eines Kartellverstoßes nach dem GWB oder nach Art. 101 f. AEUV in einer bestandskräftigen Entscheidung der Kartellbehörde, der Europäischen Kommission oder der Wettbewerbsbehörde oder des als solche handelnden Gerichts in einem anderen Mitgliedstaat der EU in nachgelagerten Schadensersatzverfahren Bindungswirkung.900 Art. 16 Abs. 1 VO 1/2003 geht für die Feststellungen der Kommission noch darüber hinaus. Er begrenzt ihre Wirkung nicht auf nachgelagerte Schadensersatzverfahren, sondern erklärt sie generell für mitgliedstaatliche Gerichte, die Art. 101 f. AEUV anwenden, für verbindlich. Art. 16 Abs. 1 VO 1/2003 geht zudem insofern über die in § 33 Abs. 4 GWB normierte Wirkung hinaus, als sein Satz 2 auch Feststellungen, die die Kommission zu treffen beabsichtigt, für verbindlich erklärt. Da die VO 1/2003 gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV in den Mitgliedstaaten unmittelbar gilt, hat sie gegenüber entgegenstehendem natioTätigkeitsbericht Bundeskartellamt 2011/2012, BT-Drucks. 17/13675, S. 132 f. Tätigkeitsbericht Bundeskartellamt 2011/2012, a. a. O., S. 134 f. Tätigkeitsbericht Bundeskartellamt 2011/2012, a. a. O., S. 136 ff. Statistik der Europäischen Kommission; http://ec.europa.eu/competition/cartels/statis tics/statistics.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 899 Ebd. 900 Lediglich Deutschland und Österreich sehen eine Bindungswirkung von kartellbehördlichen Entscheidungen und gerichtlichen Rechtsbehelfsentscheidungen anderer Mitgliedstaaten vor; Mederer, EuZW 2013, 847, 850. Mit dem Richtlinienvorschlag über Schadensersatzklagen im Bereich des Wettbewerbsrechts (KOM(2013) 404 endg.) beabsichtigt die EU, eine solche Bindungswirkung europaweit einzuführen.

895 896 897 898

Reichweite eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

165

nalen Recht Vorrang.901 Soweit § 33 Abs. 4 GWB mit Art. 16 Abs. 1 VO 1/2003 übereinstimmt, kommt der nationalen Regelung eine rein klarstellende Funktion zu.902 Gemäß § 33 Abs. 4 GWB hat die Feststellung des Kartellverstoßes durch die zuständige Kartellbehörde oder das Gericht lediglich Tatbestandswirkung.903 Weitere Fragen, die sich bei späteren Schadensersatzklagen stellen, bleiben der freien Beweiswürdigung der Zivilgerichte überlassen. Die Tatbestandswirkung berücksichtigt insbesondere nicht die zentralen Aspekte der Schadenskausalität und der Schadensbezifferung.904 Schließlich erfasst die Wirkung nur diejenigen Personen, gegen die sich das ursprüngliche Verfahren richtet. Dem Geschädigten ist es daher verwehrt, sich gegenüber Beteiligten eines Kartells, deren Verstöße nicht Gegenstand des vorangegangenen Verfahrens waren, auf diese kartellbehördliche Feststellung zu berufen.905

3.

Weitere Besonderheiten des Rechtsschutzes im Kartellrecht

Neben der Bedeutung der öffentlichen Rechtsdurchsetzung bestehen weitere Spezifika, die für eine gesonderte Regelung des kollektiven Rechtsschutzes im Kartellrecht sprechen und die zum Teil das Ergebnis der umfangreichen kartellbehördlichen Befugnisse sind. Eine Besonderheit ist der problematische Zugang zu Beweismitteln. Die Beweismittel zur Begründung eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs befinden sich oft bei dem beklagten Unternehmen oder bei Dritten.906 Daher besteht eine Informationsasymmetrie, die es den Klägern erschwert, ihren Schadensersatzanspruch durchzusetzen. Ein jüngst veröffentlichter Richtlinienvorschlag der EU zu Schadensersatzklagen im Bereich des Wettbewerbsrechts907 enthält in Art. 5 f. Regelungen zu Offenlegungspflichten gegenüber dem Gericht. Während sich Art. 5 der Informationspreisgabe durch den Beklagten, einen Dritten oder durch den Kläger widmet, schreibt Art. 6 unter bestimmten Voraussetzungen eine Offenlegung von Beweismitteln aus den Akten der Wettbewerbsbehörden vor. Ausdrücklich davon ausgenommen sind 901 EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1253, 1270 – Costa / E.N.E.L.; Schwarze – Biervert, Art. 288 AEUV Rn. 6; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Ahrens, Einl. UWG G Rn. 1. 902 Begr. RegE GWB, BT-Drucks. 15/3640, S. 54. 903 Begr. RegE GWB, BT-Drucks. 15/3640, S. 54; Immenga/Mestmäcker – Emmerich, § 33 GWB Rn. 86; Meyer, GRUR 2006, 27, 29 f. 904 Begr. RegE GWB, BT-Drucks. 15/3640, S. 54; Meyer, GRUR 2006, 27, 30. 905 Monopolkommission, SonderGA 41 (2004), S. 24; Hempel, WuW 2005, 137, 144; Immenga/ Mestmäcker – Emmerich, § 33 GWB Rn. 97. 906 Mederer, EuZW 2013, 847, 849; Fiedler, Class Actions, S. 193 f. 907 KOM(2013) 404 endg. (im Folgenden auch Richtlinienvorschlag Wettbewerb).

166

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen, um Kronzeugenprogramme und Vergleichsverhandlungen zu schützen. Des Weiteren bereitet die Berechnung des Schadensersatzes oft Schwierigkeiten.908 Der Richtlinienvorschlag Wettbewerb vermutet einen Schaden, wenn ein Kartellverstoß vorliegt.909 Außerdem hat die Kommission eine Mitteilung zur Ermittlung des Schadensersatzes bei Verstößen gegen Art. 101 f. AEUV herausgegeben,910 die durch einen praktischen Leitfaden ergänzt wird.911 Schließlich stellt sich im Kartellrecht die Frage, ob der Beklagte gegen einen Schadensersatzanspruch seines Abnehmers einwenden kann, dass dieser den sich aus dem Kartellverstoß ergebenden Preisaufschlag ganz oder teilweise an seine Kunden weitergegeben hat. Wird eine solche Passing-on-defense zugelassen, muss der indirekte Abnehmer befugt sein, seinen Schaden direkt gegenüber dem Kartellanten einzuklagen. Der neue Richtlinienvorschlag sieht eine Passingon-defense und einen Anspruch des indirekten Abnehmers vor.912 Um die private Rechtsdurchsetzung und insbesondere Follow-on-Klagen zu stärken, sind im Kartellrecht außerdem spezielle Verjährungsvorschriften erforderlich. Es muss gewährleistet sein, dass mögliche Schadensersatzansprüche geschädigter Abnehmer nicht verjähren, bevor die Behörden ihre Ermittlungen abgeschlossen haben. Hierfür intendiert der Richtlinienvorschlag Wettbewerb, dass die Verjährung während der Dauer der behördlichen Ermittlungen gehemmt wird und die Hemmung frühestens ein Jahr nach der bestandskräftigen Feststellung des Kartellverstoßes oder ab anderweitiger Beendigung des Verfahrens endet.913 Doch auch Stand-alone-Klagen verlangen besondere Rechtssicherheit für die Geschädigten, die häufig nicht unmittelbar von einem Kartellrechtsverstoß erfahren und große Schwierigkeiten haben, den Verstoß nachzuweisen. Der Richtlinienvorschlag legt deshalb eine Verjährungsfrist von mindestens fünf Jahren fest.914 Der Lauf dieser Frist soll nicht vor dem Tag beginnen, an dem die Zuwiderhandlung beendet ist und der Geschädigte von den den Verstoß begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat.915

908 909 910 911

912 913 914 915

Fiedler, Class Actions, S. 195 f. Art. 16 Abs. 1 KOM(2013) 404 endg. ABl. EU 2013 C 167, S. 19. Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 oder 102 AEUV; http://ec.europa. eu/competition/ antitrust/actionsdamages/quantification_guide_en.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). Art. 12, 13 KOM(2013) 404 endg. Art. 10 Abs. 5 KOM(2013) 404 endg. Art. 10 Abs. 4 KOM(2013) 404 endg. Art. 10 Abs. 2, 3 KOM(2013) 404 endg.

Reichweite eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

4.

167

Bewertung und Ergebnis

a) Bedarf an kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren im Kartellrecht Aufgrund der weitreichenden Befugnisse der Kartellbehörden gibt es im Kartellrecht bereits eine Instanz, die einen Verstoß verbindlich gegenüber dem Adressaten feststellt. Die Zivilgerichte müssen und dürfen bei Schadensersatzklagen Kartellgeschädigter über die Frage, ob das beklagte Unternehmen einen Kartellverstoß begangen hat, nicht mehr befinden, wenn die Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 1 VO 1/2003 oder des § 33 Abs. 4 GWB vorliegen. Das Kartellrecht sieht damit bereits eine »gebündelte« Feststellung des Kartellrechtsverstoßes vor. Man könnte deshalb bezweifeln, ob für diesen Bereich ein kollektives Rechtsschutzverfahren in ähnlichem Umfang notwendig ist wie im Verbraucherschutzrecht. Bei mehrstufigen Absatzverhältnissen treten infolge von Kartellrechtsverstößen jedoch häufig Streuschäden auf, weil der erlittene Nachteil nicht vollständig auf den nächsten Abnehmer verlagert wird und sich eine kartellbedingte Preiserhöhung daher auf verschiedenen Absatzstufen auswirkt.916 Die Schäden, die bei Verbrauchern und indirekten Abnehmern auftreten, können sich im Bagatellbereich bewegen,917 sodass den Geschädigten der Klageanreiz fehlt. Gäbe es ein prozessuales Instrument, mit dem diese Ansprüche gebündelt geltend gemacht werden, so könnte das rationale Desinteresse der Geschädigten überwunden werden.918 Zudem kann bei vielen Kartellrechtsverstößen nicht auf Feststellungen der Behörden zurückgegriffen werden, denn die Kartellbehörden ahnden nicht jeden Verstoß. Sie nehmen zumeist bei großen Kartellen Ermittlungen auf, während Kartellverstöße kleineren Umfangs wegen der knappen personellen Ausstattung häufig nicht hoheitlich verfolgt werden.919 Wenn die Geschädigten eine so genannte Stand-alone-Klage auf Schadensersatz erheben, unterliegen daher alle Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs einschließlich der Beurteilung des Kartellverstoßes der freien Beweiswürdigung des Gerichts. Der Nachweis des Kartellrechtsverstoßes kann geschädigten Abnehmern nur schwer gelingen, weil sie nicht über die behördlichen Ermittlungsbefugnisse verfügen.920 Durch eine Anspruchsbündelung wird den Geschädigten dieser Nachweis erleichtert, weil Informationen kumuliert werden. Eine ge916 Bernhard, Sammelklagen, S. 33; Vogel, Kollektiver Rechtsschutz im Kartellrecht, S. 28 f. 917 Fiedler, Class Actions, S. 37, 44. 918 Weiterführend Bernhard, Sammelklagen, S. 125 ff.; Fiedler, Class Actions, S. 38 ff.; Scholl, Kollektiver Rechtsschutz im Kartellrecht, S. 251 ff.; Vogel, Kollektiver Rechtsschutz im Kartellrecht, S. 14 f. 919 Bernhard, Sammelklagen, S. 64; Seeliger, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess, S. 73, 78. 920 Bernhard, Sammelklagen, S. 65.

168

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

sammelte Geltendmachung würde außerdem den Entscheidungseinklang fördern und die Verfahrensökonomie verbessern. Auch im Kartellrecht besteht daher ein Bedarf an kollektiven Klageformen.

b)

Unterschiedliche Anforderungen an kollektive Rechtsschutzformen im Kartellrecht und im Verbraucherschutzrecht Da die öffentliche Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht außerordentlich wichtig ist, wird dort das Verhältnis zwischen public und private enforcement viel stärker thematisiert als im Verbraucher- und Lauterkeitsrecht.921 Die Bedeutung, die dem Verhältnis zwischen öffentlicher und privater Rechtsdurchsetzung zukommt, offenbart der Richtlinienvorschlag Wettbewerb. Er behandelt u. a. die Interaktion zwischen öffentlicher und privater Durchsetzung des EU-Wettbewerbsrechts, weil diese nach Ansicht der Europäischen Kommission im bestehenden Rechtsrahmen nicht in angemessener Weise geregelt ist.922 Die Bewährung des Kartellrechts mittels hoheitlicher Maßnahmen ist sehr effektiv. Ein künftiges Instrument zur gebündelten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen Kartellgeschädigter sollte die öffentliche Rechtsdurchsetzung daher nicht zurückdrängen oder konterkarieren, sondern auf den Ergebnissen der behördlichen Untersuchungen aufbauen.923 Um an die kartellbehördlichen Verfahren anzuknüpfen, wären besondere Regelungen zu Akteneinsichtsrechten Kartellgeschädigter bei den Behörden und zu Verjährungsfristen für Follow-on-Klagen erforderlich, damit die Geschädigten die Untersuchungen der Behörden abwarten und erst nach deren Abschluss in unverjährter Zeit eine Kollektivklage erheben können.924 Der europäische Gesetzgeber müsste die Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen prüfen, wenn er eine kollektive Klageform einführt. Sieht das Instrument eine Bindungswirkung kartellbehördlicher Feststellungen für zivilrechtliche Follow-on-Klagen vor, dann kann die Kollektivklage im Sinne der Verfahrensökonomie auf den Feststellungen der Kartellbehörden aufbauen. Die Kommission hat betont, dass bei einem kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren auf die Ergebnisse der behördlichen Untersuchungen zurückgegriffen werden soll.925 In ihrem Weißbuch von 2008 schlug sie eine Bindungswirkung für bestandskräftige Entscheidungen einer nationalen Wettbewerbsbehörde des European Competition Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 122. KOM(2013) 404 endg., Rn. 1.2. So auch KOM(2013) 401 endg., Rn. 3.6. KOM(2013) 401 endg., Rn. 3.6. Die jüngste Empfehlung der Kommission sieht eine besondere Vorschrift für kollektive Folgeklagen vor; Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 33 f. 925 KOM(2013) 401 endg., Rn. 3.6; KOM(2008) 165 endg., S. 6 f.

921 922 923 924

Reichweite eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

169

Network und eines rechtskräftigen Gerichtsurteils zu dem behaupteten Kartellrechtsverstoß vor.926 Neben den verfahrens- und materiell-rechtlichen Besonderheiten des Kartellrechts erfordern die unterschiedlichen Zwecke von kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren im Kartell- und im Verbraucherrecht getrennte Instrumente. Das vorrangige Ziel kartellrechtlicher Schadensersatzklagen ist die Kompensation der Geschädigten,927 weil die Kartellbehörden keinen Schadensausgleich herbeiführen. Die von den nationalen Kartellbehörden oder der Europäischen Kommission verhängten Bußgelder fließen nicht an die Geschädigten, sondern kommen dem Staatshaushalt bzw. dem Haushalt der EU zugute. Dass der Schadensausgleich beim private enforcement im Kartellrecht im Vordergrund steht, zeigt auch der Richtlinienvorschlag Wettbewerb, der den Einwand der Schadensabwälzung zulässt und eine Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer und Zulieferer vorsieht.928 Die weitreichenden Befugnisse der Behörden, insbesondere zur Verhängung immenser Geldbußen, offenbaren, dass die Verhaltenssteuerung im Kartellrecht vor allem durch hoheitliche Maßnahmen erfolgt.929 Das Verbraucherschutzrecht hingegen verfolgt mit der Stärkung des kollektiven private enforcement das Ziel, vor Verletzungen abzuschrecken und damit der Verhaltenssteuerung des Schadensersatzrechts zur Geltung zu verhelfen. Denn es besteht keine dem Kartellrecht vergleichbare behördliche Rechtsdurchsetzung. Die Kommission betont in ihrer jüngsten Mitteilung zum kollektiven Rechtsschutz ebenfalls, dass in den Bereichen, in denen die öffentliche Rechtsdurchsetzung weniger ausgeprägt ist, der zivilrechtliche kollektive Rechtsschutz abschreckende Wirkung entfalten könne.930 Die private Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht und die im Verbraucherschutzrecht haben zudem unterschiedliche Adressaten: Während sich eine Maßnahme des kollektiven Rechtsschutzes im Kartellrecht an Verbraucher und kleine und mittlere Unternehmen (KMU) als Geschädigte richtet, dient eine prozessuale Bündelungsmöglichkeit im Verbraucherrecht ausschließlich Konsumenten.931 Im Kartellrecht, wo die behördlichen Durchsetzungsmechanismen stark ausgeprägt sind und ihren Zweck erfüllen, bedarf es deshalb anders ausgestalteter kollektiver Klageformen als im Verbraucherschutzrecht. Zu befürworten

926 927 928 929

KOM(2008) 165 endg., Rn. 2.3. KOM(2008) 165 endg., S. 3. Art. 12, 13, 14 KOM(2013) 404 endg.; Mederer, EuZW 2013, 847, 851. Geldbußen im europäischen Kartellrecht kommt neben der präventiven eine repressive Funktion zu; Scholz/Haus, EuZW 2002, 682, 683 m.w.N. 930 KOM(2013) 401 endg., Rn. 2.2.1 931 KOM(2008) 794 endg., Rn. 5.

170

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

sind daher spezifische Instrumente für die jeweiligen Rechtsgebiete, die auf gemeinsamen Prinzipien aufbauen. Der Vorschlag für ein grenzüberschreitendes Verfahren zum kollektiven Rechtsschutz erfasst daher ausschließlich die Verletzung europäischer Verbraucherschutzbestimmungen. Diese sind in den verbraucherschützenden Richtlinien und Verordnungen, die im Anhang I zur RL 2009/22/EG sowie im Anhang zur VO 2006/2004 aufgeführt sind, normiert. Die dort genannten Richtlinien und Verordnungen sollten als Anhang in ein künftiges Instrument übernommen werden.

II.

Beschränkung auf Bagatellschäden

Ein kollektives Rechtsdurchsetzungsverfahren im Verbraucherschutzrecht ist gemäß Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV für solche Schäden erforderlich, die Verbraucher angesichts des unverhältnismäßigen Prozesskostenrisikos nicht geltend machen würden.932 Daher beschränkt sich der Regelungsvorschlag auf Verbraucherschutzverstöße, die zu Bagatellschäden geführt haben.933 Nötig ist eine Differenzierung zwischen Maßnahmen, die einerseits der Rechtsdurchsetzung bei Bagatellschäden und andererseits bei Massenschäden dienen, weil jeweils unterschiedliche Funktionen des Haftungsrechts beeinträchtigt sind.934

III.

Beschränkung auf grenzüberschreitende Sachverhalte

Gemäß der Kompetenzgrundlage des Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e AEUV beschränkt sich der Anwendungsbereich des vorgeschlagenen Instruments auf grenzüberschreitende Sachverhalte.935 Das Europäische Parlament sieht bei Sachverhalten mit derartigem Bezug, bei denen Unionsrecht verletzt wird, ebenfalls den größten Handlungsbedarf.936 In der Bagatell- und in der EuMahnVO ist Voraussetzung für den grenz932 Siehe oben S. 157 f.; Schäfer, in: Bündelung, S. 67, 70 f. Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 125 hält ein Instrument für Massenschäden nicht für notwendig, weil die Interessenlage bei einem ausreichend hohen Klageanreiz bereits auf eine Bündelung der Ansprüche z. B. mittels einer Musterprozessabrede hinwirke. 933 Zur Definition des Bagatellschadens siehe unten S. 195 ff. 934 Siehe oben S. 33 ff.; Schaub, JZ 2011, 13, 20; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 65. 935 Siehe oben S. 125 ff. 936 KOM(2013) 401 endg., Rn. 2.3.; European Parliament resolution of 2 February 2012 on ›Towards a Coherent European Approach to Collective Redress‹ (2011/2089(IN)), P7_TA (2012)0021, Rn. 19.

Ausgestaltung eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

171

überschreitenden Bezug, dass mindestens eine Partei ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem des befassten Gerichts hat. Ob der Gesetzgeber diese Definition für ein künftiges Verfahren des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes übernehmen sollte, kann erst beurteilt werden, wenn die Klageform feststeht. Die Bagatell- und die EuMahnVO legen zugrunde, dass der Anspruchsinhaber selbst Klage erhebt, gehen also von einem Zwei-Parteien-Prozess aus. Eine Maßnahme des kollektiven Rechtsschutzes kann allerdings eine prozessuale oder materielle Anspruchsbündelung oder den Einsatz eines Repräsentanten vorsehen. Der Gesetzgeber muss den erforderlichen grenzüberschreitenden Bezug je nach Klagemodell anders definieren.937

B.

Ausgestaltung eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes in Verbrauchersachen

Nachdem die Reichweite eines kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahrens für Verbraucher bestimmt wurde, stellt sich die Frage nach seiner konkreten Ausgestaltung. Auf mitgliedstaatlicher Ebene gibt es ganz unterschiedliche Modelle, um der mangelnden Durchsetzung bei Streuschäden entgegenzuwirken.938 Im Folgenden wird geprüft, ob solche nationalen Modelle als Vorbild für eine europäische Regelung dienen können. Aufgrund der Vielzahl der Mitgliedstaaten und ihrer stark divergierenden Rechtssysteme kann nicht die Perspektive eines jeden Mitgliedstaats eingenommen werden. Der Vorschlag orientiert sich am Zweck der Maßnahme, der darin besteht, die Durchsetzung von Bagatellschäden der Verbraucher zu verbessern. Zunächst müssen die Handlungsform ermittelt (unten I) und die Klageart bestimmt werden (unten II). Auf dieser Grundlage wird das Instrument im Einzelnen rechtlich ausgestaltet (unten III).

I.

Handlungsform: Verordnung oder Richtlinie

Wie in dem Kapitel zur Gesetzgebungskompetenz erörtert, ist ein verbindliches Instrument erforderlich, um die Divergenz der mitgliedstaatlichen Verfahrensrechte in diesem Bereich zu überwinden.939 Art. 81 i. V. m. Art. 288 Abs. 2, 3 AEUV sieht als verbindliche Handlungsformen die Verordnung und die Richtlinie vor. 937 Zum konkreten grenzüberschreitenden Bezug siehe unten S. 199. 938 Siehe oben S. 103 ff. 939 Siehe oben S. 156 f.

172

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Für die Regelung durch eine Richtlinie spricht, dass den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung in nationales Recht ein Spielraum belassen würde. Die Kompetenz des europäischen Gesetzgebers zur Einführung eines kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahrens in Verbrauchersachen erstreckt sich gemäß Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e AEUV lediglich auf grenzüberschreitende Sachverhalte. Um den Mitgliedstaaten einen Anreiz zu geben, die europäische Maßnahme auch auf rein inländische Sachverhalte zu übertragen, könnte daher eine Mindestharmonisierung in einer Richtlinie empfehlenswert sein. Gegen die Handlungsform der Richtlinie spricht jedoch, dass die Mitgliedstaaten ganz verschiedene Verfahren gewählt haben, um die Anspruchsdurchsetzung bei Streuschäden zu verbessern. Der europäische Gesetzgeber könnte nicht auf einer gemeinsamen rechtlichen Grundlage in den Mitgliedstaaten aufbauen, sondern müsste ein neues Verfahren einführen. Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied zum Erlass der Unterlassungsklagen-Richtlinie von 1998. Der EU-Gesetzgeber erließ diese Richtlinie nicht, um eine neue Klagemöglichkeit einzuführen, sondern um die bereits in den Mitgliedstaaten bestehenden Unterlassungsklagemöglichkeiten zu koordinieren.940 Da die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung auf ihre nationalen Vorschriften zurückgreifen und so die europäischen Regelungen in ihr nationales System einpassen konnten,941 war die Richtlinie dort als Regelungsinstrument besonders geeignet. Aufgrund der nationalen Regelungsunterschiede besteht die Gefahr, dass die Mitgliedstaaten eine Richtlinie nur zögerlich oder defizitär umsetzen. Aus demselben Grund ist es unwahrscheinlich, dass sie bei einer Mindestharmonisierung von der Möglichkeit, das europäische Verfahren auf rein inländische Sachverhalte zu erstrecken, Gebrauch machen. Wenn der Gesetzgeber nicht lediglich die bestehenden Verfahren koordinieren, sondern ein neues Verfahren einführen will, wie beispielsweise bei der Bagatell- und der EuMahnVO, ist daher die unmittelbar geltende Verordnung die richtige Handlungsform. Es bleibt den Mitgliedstaaten auch bei einer Verordnung unbenommen, eine vergleichbare Maßnahme für rein nationale Sachverhalte vorzusehen.

II.

Wahl der Klageart

Als mögliche Klageform kommen die Musterklage, die Gruppenklage und die Verbandsklage im Betracht. Im Folgenden ist zu prüfen, welche Klageart die 940 Vorschlag für eine Unterlassungsklagen-Richtlinie, ABl. EG 1996 C 107, S. 3; Bodewig, GRUR Int. 1996, 752. 941 Nach Schulze/Zuleeg/Kadelbach – König, § 2 Rn. 44 der große Vorteil der umsetzungsbedürftigen Richtlinie.

Ausgestaltung eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

173

Rechtsbewährung bei Bagatellschäden verbessert und europa- und verfassungsrechtlich zulässig ist. 1.

Musterklage

Das Ziel eines kollektiven Verfahrens zum Verbraucherschutz bestimmt die Klagebefugnis. Die Maßnahme soll der Durchsetzung verbraucherrechtlicher Bagatellschäden dienen. Für die Verbraucher ist bereits der Zugang zum Recht problematisch.942 Instrumente, die eine Bündelung gleichartiger Ansprüche erst nach einer individuellen Klageerhebung vorsehen, können dieses Rechtsdurchsetzungshindernis nicht beheben.943 Daher ist eine Musterklage, wie sie das KapMuG durch die gemeinsame Klärung der anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzungen oder der gemeinsamen Rechtsfragen nach einer individuellen Klageerhebung vorsieht,944 nicht geeignet. Die mit der Reform des KapMuG geschaffene Möglichkeit der Anspruchsanmeldung zur Verjährungshemmung kann ebenso wenig als Vorbild für eine europäische Regelung dienen, weil sich die Wirkung eines späteren Musterentscheids nicht auf die Anmelder erstreckt und die Anmeldung deshalb keine unmittelbare Rechtsdurchsetzung bewirkt.

2.

Gruppenklage

Bei der Gruppenklage gehen Verbraucher als Klägergemeinschaft gegen das gleiche sie schädigende Verhalten eines Unternehmers vor. Die Zusammensetzung der Klägergemeinschaft kann rechtlich als opt-in- oder als opt-out-Verfahren ausgestaltet sein.945 Die materielle Bündelung verbraucherrechtlicher Schadensersatzansprüche in einer Klage erhöht den Streitwert und damit den Klageanreiz. Denn aufgrund der Gebührendegression des GKG und des RVG steigen die Prozesskosten nicht proportional zum Streitwert.946 Die Kumulation verbraucherrechtlicher Ansprüche kann das rationale Desinteresse des Einzelnen an der gerichtlichen Geltendmachung seines Bagatellschadens somit überwinden. Fraglich ist allerdings, wie die Klägergemeinschaft rechtlich zusammenzusetzen wäre. 942 Siehe oben S. 135 f. 943 Nach Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 107 soll das rationale Desinteresse an der Geltendmachung von Bagatellschäden aus prozessökonomischen Gründen gar nicht überwunden werden. 944 Siehe oben S. 89 ff. 945 Siehe oben S. 42 f. 946 Siehe oben S. 47 f.

174

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

a) Opt-in-Verfahren Wählt der Gesetzgeber das opt-in-Verfahren, so müssen die Verbraucher der Klägergemeinschaft aktiv beitreten, um von der Rechtskraft eines späteren Urteils erfasst zu werden. Wenn Verbraucher wegen des vergleichsweise hohen Prozesskostenrisikos ihre Kleinstschäden nicht einklagen, ist es auch unwahrscheinlich, dass sie aktiv ihren Klagebeitritt erklären.947 Das zeigt eine Klage der Consumers’ Association in Großbritannien 2007 wegen unzulässiger Preisabsprachen beim Verkauf von Fußball-Shirts.948 Zwischen 1,2 und 1,5 Mio. Verbraucher zahlten überhöhte Preise, dem Streit traten aber nur 1.000 Geschädigte bei, sodass weniger als 0,1 % der Betroffenen einen Schadensersatz von £ 20 erhielten.949 Eine opt-in-Gruppenklage kann die Passivität der Einzelnen schwerlich überwinden und ist daher für die Durchsetzung von Ersatzansprüchen bei Bagatellschäden nicht zu empfehlen.950 b) Opt-out-Verfahren Die Gruppenklage könnte daher als opt-out-Klage konzipiert werden. Damit wären alle durch den streitgegenständlichen Verstoß geschädigten Verbraucher Teil der Klägergemeinschaft und von der Rechtskraft eines künftigen Urteils erfasst, wenn sie trotz rechtzeitiger Information über das Sammelverfahren nicht ausdrücklich ihren Austritt erklärt haben. Als Vorbild könnte hier die wohl bekannteste aller Sammelklagen dienen, die US-amerikanische class action gemäß FRCP 23.951 Sie wurde ursprünglich entwickelt, um den Geschädigten durch eine Bündelung von Ansprüchen bei Streuschäden in Bagatellhöhe Zugang zu Gericht zu ermöglichen.952 Die Klageinitiative geht häufig von den auf Sammelverfahren spezialisierten Anwälten aus, denen eine class action mit einer

947 Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 120; Koch, WuW 2013, 1059, 1067 f.; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 70. 948 Competition Appeal Tribunal Case No. 1078/7/9/07. 949 Meller-Hannich/Höland, GPR 2011, 168, 173. 950 So auch Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 108; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 70, 75; Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 120. 951 Siehe ausführlich oben S. 51 ff. 952 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 203; Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 120; Beuchler, Class Actions, S. 39; Ebbing, ZVglRWiss 103 (2004), 31, 36 f. Erst seit den 1970er/1980er Jahren zertifizieren die Gerichte zunehmend auch classes zur gebündelten Geltendmachung von massenhaft auftretenden Großschäden; Coffee, 95 Colum. L. Rev. 1343, 1344 f. (1995); Miller, 92 Harv. L. Rev. 664 f. (1979); Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 46 ff.; Baetge/Eichholtz, in: Bündelung, S. 287, 292 ff.

Ausgestaltung eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

175

hohen Gesamtschadenssumme enorme Erfolgshonorare verspricht.953 Keines der Mitglieder der class muss eine Klageerhebung vorantreiben oder – abgesehen von dem lead plaintiff, der die übrigen Mitglieder der Gruppe vor Gericht vertritt – eine Rolle im Prozess übernehmen. Sofern sie rechtzeitig über die Sammelklage in Kenntnis gesetzt wurden und nicht von ihrer Austrittsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben, werden die Mitglieder von einem späteren Urteil oder Vergleich erfasst. Die opt-out-Gruppenklage ist daher geeignet, die Ansprüche von Geschädigten, die aufgrund der geringen Schadenshöhe von einer Klageerhebung absehen, effektiv zu bündeln. Dennoch empfiehlt sich diese Klageform nicht für ein europäisches Rechtsinstrument. Die Benachrichtigung einer Vielzahl von geschädigten Verbrauchern bedeutet einen enormen finanziellen, zeitlichen und personellen Aufwand. Aus ökonomischer Sicht ist zweifelhaft, ob die Kleinschäden, die die Betroffenen wegen ihrer Geringfügigkeit nicht verfolgen, diesen Benachrichtigungsaufwand rechtfertigen.954 Darüber hinaus begegnet eine opt-out-Gruppenklage erheblichen verfassungs- und europarechtlichen Bedenken. Selbst wenn, wie bei der US-amerikanischen class action der Fall, gesetzlich eine Benachrichtigung der die class bildenden Geschädigten vorgeschrieben würde,955 ergäbe sich ein Spannungsverhältnis zu dem das deutsche Zivilprozessrecht beherrschenden Dispositionsgrundsatz und dem von Art. 103 Abs. 1 GG garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör,956 der auf europäischer Ebene in Art. 6 Abs. 1 EMRK und in Art. 47 Abs. 2 GRCh verbürgt ist.957 Nach FRCP 23 (c) (2) (B) muss das angerufene Gericht die Mitglieder der class bestmöglich informieren und – soweit sie durch angemessenen Aufwand zu ermitteln sind – einzeln benachrichtigen. Ergreift das Gericht das optimale Mittel zur Information, so genügt es nach US-amerikanischem Recht für eine 953 Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 204; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 64. 954 So diskutiert die US-amerikanische Literatur, ob die small-claim class action durch andere Instrumente wie injunctive lawsuits oder civil fines ersetzt werden sollte, da das Interesse des Einzelnen an einer Kompensation und die Folgen für den Beklagten außer Verhältnis stünden; Silver, 78 N.Y.U. L. Rev. 1357, 1361 (2003). 955 Gemäß FRCP 23 (c) (2) (B) besteht bei auf Schadensersatz gerichteten class actions gemäß FRCP 23 (b) (3) ein besonderes Benachrichtigungserfordernis; siehe oben S. 52 f. 956 LG Stuttgart IPRax 2001, 240 ff.; Heß, JZ 2000, 373, 379; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 16 f.; Koch/Zekoll, ZEuP 2010, 107, 114 ff.; Fiedler, Class Actions, S. 237 ff.; Ebbing, ZVglRWiss 103 (2004), 31, 46 f. 957 Reich, Rechtsschutz im EU-Verbraucherrecht, S. 53 meint, dass den Betroffenen, die ihre Streuschäden aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht geltend machten, kein Grundrechtsschutz für diese Ansprüche zukomme. Die Passivität der Geschädigten soll aber durch ein kollektives Verfahren gerade überwunden werden und darf ihnen daher nicht zum Nachteil gereichen.

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Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Rechtskrafterstreckung auf die Betroffenen, dass mit ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist.958 Eine sichere Kenntnis verlangt das US-amerikanische Zivilprozessrecht nicht. Sie würde eine Rückmeldung der Mitglieder auf die Benachrichtigung erfordern. Eine entsprechende Ausgestaltung käme einer opt-inGruppenklage nahe, die für die Rechtsbewährung bei Bagatellschäden gerade nicht geeignet ist. Ob die Möglichkeit der Gruppenmitglieder, nach einer Benachrichtigung über die Gruppenklage ihr opt-out zu erklären, genügt, um den deutschen und europäischen Verfahrensmaximen gerecht zu werden, wird unterschiedlich beurteilt.959 aa) Eingriff in die Dispositionsbefugnis gemäß Art. 2 Abs. 1 GG Der Dispositionsgrundsatz besagt, dass im Zivilprozess die Parteien bestimmen, ob ein gerichtliches Verfahren angestrengt wird, ob es durch die Einlegung eines Rechtsmittels in die nächste Instanz gelangt und worauf sich die gerichtliche Prüfung bezieht.960 Die Parteien legen den Streitgegenstand fest und können durch verfahrensbeendigende Maßnahmen, wie beispielsweise die Klagerücknahme oder die beiderseitige Erledigungserklärung, über diesen verfügen. Der Dispositionsgrundsatz ist das zivilprozessuale Pendant zur das materielle Zivilrecht beherrschenden Privatautonomie,961 die in Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich garantiert ist.962 Wenn der Geschädigte von der Benachrichtigung über die Sammelklage keine Kenntnis nimmt, obwohl er dazu die Möglichkeit hat, wird er von der Rechtskraft eines künftigen Urteils erfasst. Sein Anspruch wird Gegenstand des Verfahrens, ohne dass er sich positiv dafür entschieden hat oder ihm dies auch nur bewusst ist. Er wird als Anspruchsinhaber der Möglichkeit beraubt, sein Recht individuell geltend zu machen oder aber von der Rechtsverfolgung abzusehen. Hierin liegt eine Beschränkung der Dispositionsmaxime. bb)

Eingriff in den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 47 Abs. 2 GRCh, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 103 Abs. 1 GG Wenn der Anspruchsinhaber keine Kenntnis davon hat, dass sein Anspruch von einer Sammelklage erfasst ist, droht die Verletzung des rechtlichen Gehörs. 958 Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 140, 230. 959 Heß, JZ 2000, 373, 379 hält die Benachrichtigung für ausreichend; a. A. Mark, EuZW 1994, 238, 240 f.; Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 230. 960 Saenger – Saenger, Einf. ZPO Rn. 64; Musielak – Musielak, Einl. ZPO Rn. 35. 961 Ebd. 962 Statt vieler BVerfGE 89, 214, 231 f.; BVerfG WM 1996, 948, 949; BVerfG GRUR 2005, 880, 882.

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Dieses Prozessgrundrecht963 soll den angemessenen Ablauf des Verfahrens garantieren964 und sicherstellen, dass »der Einzelne […] vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort komm[t], um als Subjekt Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können.«965 Art. 103 Abs. 1 GG gewährt Abwehr-, Teilhabe- und Leistungsrechte.966 Der Betroffene hat ein Recht auf Informationen über den Ablauf und den Inhalt des Verfahrens.967 Nur auf dieser Grundlage kann er entscheiden, ob und wie er sein Recht zur Äußerung wahrnimmt.968 Außerdem verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG das Gericht, den Vortrag der Beteiligten anzuhören und in Erwägung zu ziehen.969 Diesen Anspruch haben neben den formell am Zivilprozess Beteiligten auch diejenigen, deren materiell-rechtliche Position unmittelbar von der gerichtlichen Entscheidung betroffen sein kann.970 Der Schutz des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 Abs. 2 GRCh entspricht dem durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährten Schutz.971 Nimmt der Anspruchsinhaber bei einer opt-out-Klage von der Benachrichtigung über die Sammelklage keine Kenntnis, so hat er nicht die Möglichkeit, Informationen über das Verfahren einzuholen und den Prozess sowie dessen Ergebnis durch eigene Beiträge zu beeinflussen. Seine materiell-rechtliche Position ist durch das Verfahren betroffen und er ist an die Entscheidung gebunden, ohne dass er dem Gericht seine tatsächlichen oder rechtlichen Ansichten mitgeteilt hat. Hierin liegt ein Eingriff in den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 Abs. 2 GRCh.972

cc) Mögliche Rechtfertigung Es ist höchst zweifelhaft, ob der Eingriff in die gemäß Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte Dispositionsmaxime und in den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 Abs. 2 GRCh durch die von einer opt963 Statt vieler BVerfGE 53, 205, 206; 53, 219, 222; 60, 247, 249; 65, 305, 307; von Mangoldt/ Klein/Starck – Nolte, Art. 103 GG Rn. 6. 964 Jarass/Pieroth – Pieroth, Art. 103 GG Rn. 2. 965 BVerfGE 107, 395, 409. 966 von Münch/Kunig – Kunig, Art. 103 GG Rn. 2; von Mangoldt/Klein/Starck – Nolte, Art. 103 GG Rn. 6. 967 Jarass/Pieroth – Pieroth, Art. 103 GG Rn. 9. 968 Maunz-Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 70. 969 BVerfGE 60, 1, 5; 66, 260, 263; 69, 145, 148. 970 BVerfGE 17, 356, 362; 21, 132, 137; 21, 362, 373; 60, 7, 13; 65, 227, 233; BVerfG NJW 1988, 1963; Maunz-Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 33; von Mangoldt/Klein/ Starck – Nolte, Art. 103 GG Rn. 25 ff. 971 Zu Art. 6 Abs. 1 EMRK Meyer-Ladewig – Meyer Ladewig, Art. 6 EMRK Rn. 101 ff. 972 Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1, 26; so wohl auch Koch/ Zekoll, ZEuP 2010, 107, 115 f.

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out-Gruppenklage angestrebte Kompensation und Verhaltenssteuerung zu rechtfertigen ist.973 Für die als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit gewährleistete Dispositionsbefugnis gilt gemäß Art. 2 Abs. 1 GG der allgemeine Gesetzesvorbehalt.974 Die Dispositionsmaxime kann daher durch eine formell und materiell verfassungsgemäße Rechtsnorm eingeschränkt werden.975 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht. Ob er ausschließlich durch verfassungsimmanente Schranken begrenzt werden kann976 oder ob es ausreicht, wenn die Einschränkung »durch sachliche Gründe hinreichend gerechtfertigt ist«977, ist umstritten. Bei einem stark normgeprägten Schutzbereich wie dem des Art. 103 Abs. 1 GG ist eine Kombination beider Begründungsanforderungen sinnvoll.978 Maßgeblich sind daher die Bedeutung, die dem rechtlichen Gehör in der zu regelnden Situation zukommt, der Zweck, dem die Gewährung des rechtlichen Gehörs konkret dient, und die Rechtsgüter von Verfassungsrang, die betroffen sind.979 Diese Faktoren sind in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzubeziehen.980 Ein besonderes Gewicht kommt dabei den kollidierenden Grundrechten Dritter und den »objektivinstitutionelle[n] Elementen des Rechtsstaatsprinzips« zu.981 Als kollidierendes Verfassungsrecht, das geeignet wäre, Art. 2 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG zu begrenzen, kommen der Justizgewährleistungsanspruch und der Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit in Betracht, die beide Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 3 GG sind.982 »Der Justizgewährungsanspruch umfaßt das Recht auf Zugang zu den Gerichten und eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter […].«983 Der Anspruchsteller kann sich auf den Justizgewährungsanspruch berufen, 973 974 975 976 977 978 979 980 981 982

983

A.A. von Moltke, Kollektiver Rechtsschutz, S. 186 ff.; Fiedler, Class Actions, S. 238 ff. Maunz-Dürig – Di Fabio, Art. 2 GG Rn. 37 f.; Jarass/Pieroth – Jarass, Art. 2 GG Rn. 13 ff. BVerfGE 6, 32, 37 ff.; 55, 159, 165; 63, 88, 108 f. von Münch/Kunig – Kunig, Art. 103 GG Rn. 3c; Maunz-Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 16. BVerfGE 101, 106, 129. Maunz-Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 16 ff.; von Mangoldt/Klein/ Starck – Nolte, Art. 103 GG Rn. 9. von Mangoldt/Klein/Starck – Nolte, Art. 103 GG Rn. 9. Ebd. Maunz-Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 17 f. Fiedler, Class Actions, S. 245 ff.; zum Justizgewährleistungsanspruch BVerfGE 80, 103, 107; 85, 337, 345; 107, 395, 406 f.; Jarass/Pieroth – Jarass, Art. 20 GG Rn. 91; zum Gebot materieller Gerechtigkeit BVerfGE 7, 89, 92; 49, 148, 164; MünchKomm ZPO – Prütting, § 296 Rn. 35. BVerfGE 85, 337, 345; vgl. auch BVerfGE 107, 395, 401; Jarass/Pieroth – Jarass, Art. 20 GG Rn. 91.

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wenn er die Verletzung eines subjektiven Rechts geltend macht, das ihm die Rechtsordnung verleiht.984 Dieser Fall verlangt eine Ausgestaltung des Verfahrensrechts, die einen faktischen Zugang zu gerichtlichem Rechtsschutz bietet. Wie erörtert, begegnet der Zugang zum Recht bei Streuschäden in Bagatellhöhe Hindernissen.985 Ein opt-out-Verfahren ist geeignet, den Zugang zum Gericht für Geschädigte zu erleichtern. Dieses Argument könnte zur Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe herangezogen werden, wenn das Verfahren zu einer Kompensation der Geschädigten führt.986 Einen Schadensausgleich kann eine opt-out-Sammelklage hier aber kaum erreichen, weil die von Bagatellschäden Betroffenen häufig nicht zu ermitteln sind oder die Ermittlung einen derart hohen Aufwand erfordert, dass sie wirtschaftlich nicht sinnvoll ist.987 Wenn der eingetriebene Betrag nicht an die Anspruchsinhaber ausgezahlt wird, führt der durch das opt-out-Verfahren verbesserte Rechtsschutz zu einer Rechtsbewährung im kollektiven Verbraucherinteresse, nicht aber zu einer unmittelbaren Aufwertung der individuellen Rechtsposition des Geschädigten. Der Eingriff in die Dispositionsbefugnis und in den Anspruch auf rechtliches Gehör des einzelnen Geschädigten kann durch eine Justizgewährleistung im ausschließlich überindividuellen Interesse nicht gerechtfertigt werden.988 Materielle Gerechtigkeit wird ebenfalls nur erreicht, wenn das opt-out-Verfahren im Erfolgsfall die unmittelbare Entschädigung der Gruppenmitglieder bewirkt. Die opt-out-Gruppenklage wird auf deutscher und auf europäischer Ebene weitgehend abgelehnt, weil sie die erörterten verfassungs- und europarechtlichen Probleme aufwirft und weil das anwaltliche Vergütungssystem keinen ausreichenden Anreiz bietet, sich als Klägeranwalt zu betätigen.989 Sie stellt keine

984 BVerfGE 116, 135, 150; Jarass/Pieroth – Jarass, Art. 20 GG Rn. 91. 985 Siehe oben S. 33 ff. 986 A.A. von Moltke, Kollektiver Rechtsschutz, S. 186 ff.; Fiedler, Class Actions, S. 238 ff., die eine bloß mittelbare Kompensation der Geschädigten für eine Rechtfertigung genügen lassen. 987 Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 120. So wird für die Verteilung des eingeklagten Betrags bei Streuschäden in den USA häufig auf das Prinzip der mittelbaren Entschädigung in Anlehnung an die cy-prÀs-Doktrin zurückgegriffen. Hiernach wird der Betrag für einen Zweck verwendet, der der unmittelbaren Entschädigung der Betroffenen so nahe wie möglich kommt; Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 189 ff.; Beuchler, Class Actions, S. 166 ff. Zur fluid recovery Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 209. 988 Ähnlich Micklitz/Stadler, in: Verbandsklagerecht, S. 1183, 1337 zur Ausgestaltung der Verbandsklagebefugnis bei Leistungsklagen. 989 Statt vieler für die deutsche Rechtsordnung Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 229 f.; Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 108; Leufgen, Kollektiver Rechtsschutz, S. 173 f.; a.A. von Moltke, Kollektiver Rechtsschutz, S. 186 ff.; Fiedler, Class Actions, S. 238 ff.; für die europäische Rechtsordnung Stadler, in: Europäisierung des Kartellund Lauterkeitsrechts, S. 117, 120; Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 77 f. Zum

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realistische Möglichkeit für ein künftiges nationales oder europäisches Instrument dar. In ihrer jüngsten Empfehlung zum kollektiven Rechtsschutz hat sich die Europäische Kommission ausdrücklich zum opt-in-Prinzip bekannt990 und damit dem opt-out-Verfahren eine Absage erteilt. 3.

Verbandsklage

Als weitere Klageform kommt die Verbandsklage in Betracht. Europaweit hat sie durch die Verbands-Unterlassungsklage mit Umsetzung der Unterlassungsklagen-Richtlinien,991 der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung992 und der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken993 Eingang in die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gefunden. a) Eignung zur Rechtsbewährung bei Bagatellschäden Die Verbandsklage empfiehlt sich als europäische kollektive Klageform, wenn sie die grenzüberschreitende Durchsetzung des Verbraucherrechts bei Bagatellschäden verbessern kann. Sie bietet bei Kleinstschäden erhebliche Vorteile gegenüber der Muster- und der Gruppenklage. Die Muster- und die opt-in-Gruppenklage verlangen, dass der einzelne Geschädigte tätig wird und eine Klage anstrengt oder einer Sammelklage aktiv beitritt. Diese Initiative ergreifen die Betroffenen aber meist nicht, weil ihre Schäden zu gering sind oder weil sie von der Rechtsverletzung nicht einmal Kenntnis haben. Ermächtigt der Gesetzgeber bestimmte Einrichtungen, verbraucherrechtliche Verstöße durch Zahlungsklagen zu verfolgen, so wird den einzelnen Geschädigten diese Initiativlast abgenommen.994 Die Verbraucherverbandsklage eignet sich daher, das rationale Desinteresse der Betroffenen zu überwinden.995 Zusätzlich hat die Verbandsklage den Vorzug, dass Informationen über Rechtsverletzer und ihre Verstöße kumuliert werden und somit der Nachweis von Verbraucherrechtsverstößen erleichtert wird. Darüber hinaus dient die Verbandsklage der Rechtsfortbildung, weil sie größere Aufmerksamkeit erlangt und häufiger zu einem Urteil führt als eine Individualklage.996 Die Verbandsklage empfiehlt sich ebenfalls zur grenzüberschreitenden Ver-

990 991 992 993 994 995 996

anwaltlichen Vergütungssystem in den USA siehe oben S. 54 f.; Hess, WuW 2010, 493, 498 f.; Augenhofer, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 39, 54. Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 21 ff. Ursprünglich RL 98/27/EG, nunmehr in RL 2009/22/EG kodifiziert. RL 2006/114/EG. RL 2005/29/EG. Baetge, ZZP 112 (1999), 329, 330. Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 700 f.; Kocher, in: EU-Sammelklage, S. 71, 75. Oepen, ZZP 113 (2000), 443, 448; Dauses – Micklitz/Rott, Verbraucherschutz Rn. 689.

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folgung von Verbraucherrechtsverstößen. Sie bewirkt, dass Rechtsverletzungen, die in einem Mitgliedstaat verursacht worden sind und sich in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten auswirken, bei gegenseitiger Anerkennung der Einrichtungen gerichtlich verfolgt werden können. Diese grenzüberschreitende Tätigkeit der Verbände schließt die Rechtsschutzlücke, die auftritt, wenn sich Mitgliedstaaten für extraterritoriale Auswirkungen von Rechtsverletzungen, die auf ihrem Staatsgebiet begangen wurden, nicht zuständig fühlen.997 Eine europaweite Stärkung der Verbandsklage steht im Übrigen im Einklang mit der jüngsten Empfehlung der Europäischen Kommission, die die Mindestvoraussetzungen für die Klagebefugnis von Vertreterorganisationen bei kollektiven Rechtsschutzinstrumenten festlegt.998 Wenn eine Verbraucherverbandsklage auf Zahlung eingeführt wird, kann der Gesetzgeber für die Regelungen zu den klagebefugten Einrichtungen und zu ihrer grenzüberschreitenden Anerkennung auf Art. 3 f. RL 2009/22/EG zurückgreifen. Hiernach sind solche Einrichtungen klagebefugt, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats ordnungsgemäß errichtet wurden und die ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung verbraucherschützender Bestimmungen haben. Ist eine solche qualifizierte Einrichtung in das Verzeichnis bei der Europäischen Kommission eingetragen, wird sie in einem anderen Mitgliedstaat als klagebefugt anerkannt.999 b) Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation des Verbandes Obwohl kein neues Instrument, ist die Verbandsklage nach wie vor Gegenstand umfangreicher rechtswissenschaftlicher Diskussionen, die sich mit ihrer dogmatischen Einordnung beschäftigen,1000 denn sie ruft Spannungen mit dem der Zivilprozessordnung zugrunde liegenden Zweiparteienprinzip hervor.1001 Im Mittelpunkt der Erörterungen steht die Frage, ob der Verband einen eigenen materiellen Anspruch einklagt oder ob er in Prozessstandschaft Ansprüche der Verbraucher geltend macht. Bei einer Zahlungsklage stellt sich dieses Problem dringender als bei einer Unterlassungsklage.1002 Denn wenn das Unternehmen dem Urteil Folge leistet, bewirkt eine erfolgreiche Unterlassungsklage ein Ab997 998 999 1000

Dauses – Rott, Verbraucherschutz Rn. 808. Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 4 ff. Siehe oben S. 102. Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht m. w. N.; Säcker, Verbandsklage; Greger, ZZP 113 (2000), 399 ff.; Greger, NJW 2000, 2457 ff. 1001 Koch, KritV 1989, 323, 328 ff.; Baetge, ZZP 112 (1999), 329 ff.; Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 322. 1002 Koch, ZZP 113 (2000), 413, 418 f. Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 323 weist darauf hin, dass »[d]ie Verbandsunterlassungsklage […] weniger dogmatische und rechtspolitische Folgeprobleme mit sich [bringt] als eine auf Schadensersatz oder sonstige Leistung gerichtete Klage […].«

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stellen des verbraucherrechtswidrigen Verhaltens für die Zukunft. Sie kommt daher automatisch allen Verbrauchern zugute.1003 Nur bei einem klagabweisenden Urteil oder bei einer Vollstreckung des Unterlassungsurteils sind die Prozessführungsbefugnis und die Aktivlegitimation von Bedeutung, weil sie darüber entscheiden, wer von der Rechtskraft des Urteils erfasst wird und wer aus dem Urteil vollstrecken kann.1004 Strengt der Verband hingegen eine Zahlungsklage an, so ist die Rechtsinhaberschaft bei einem klagestattgebenden Urteil von großer Wichtigkeit, weil sie bestimmt, wem der erstrittene Betrag zufließt. Im Folgenden wird untersucht, ob der Verband in Prozessstandschaft für die geschädigten Verbraucher tätig wird, ob er sich die Ansprüche der Verbraucher abtreten lässt oder ob ihm ein eigener materieller Anspruch zuerkannt wird. aa) Prozessstandschaft und Abtretung Dürften die Verbände lediglich in Prozessstandschaft handeln, so kann der Gesetzgeber eine gesetzliche Prozessstandschaft anordnen, die so genannte optout-Verbandsklage, oder aber die Verbände auf die gewillkürte Prozessstandschaft verweisen und damit eine opt-in-Verbandsklage vorsehen. Wenn der Gesetzgeber die opt-out-Verbandsklage wählen und die Verbände ermächtigen würde, verbraucherrechtliche Schadensersatzansprüche in Bagatellhöhe gesammelt im eigenen Namen einzuklagen, würde die mangelnde Initiative der geschädigten Verbraucher überwunden. Der Verband könnte ohne ausdrückliche Zustimmung der betroffenen Verbraucher ihre Schadensersatzansprüche gebündelt einklagen. Wie bei der opt-out-Gruppenklage1005 müsste der Gesetzgeber Benachrichtigungserfordernisse aufstellen. Damit entstünde ein der opt-out-Klage vergleichbares verfassungsrechtliches Problem, weil die geschädigten Verbraucher als Anspruchsinhaber von der Rechtskraft eines künftigen Urteils erfasst würden,1006 selbst wenn sie die Benachrichtigung über die Verbandsklage nicht erreicht hätte.1007 Ohne sich zur Klageerhebung entschlossen und ohne Einfluss auf das Verfahren genommen zu haben, wären ihre Ansprüche Gegenstand des Kollektivverfahrens. Diese Ausgestaltung riefe Spannungen mit deutschen und europäischen Prozessrechtsgrundsätzen hervor 1003 Schack, FS Gerhardt, S. 859, 876; Koch, ZZP 113 (2000), 413, 418. 1004 Koch, ZZP 113 (2000), 413, 418. § 11 UKlaG sieht bei Verurteilungen des Verwenders nach § 1 UKlaG eine Einredelösung zugunsten der Kunden vor, d. h., dass sich nicht am Individualprozess beteiligte Kunden auf die Unwirksamkeit der AGB berufen können, wenn der Verwender dem Unterlassungsgebot zuwider handelt. 1005 Siehe oben S. 43, 174 ff. 1006 Nach MünchKomm ZPO – Gottwald, § 325 Rn. 48; Musielak – Weth, § 51 ZPO Rn. 36 m.w.N. ist das Urteil bei gesetzlicher Prozessstandschaft für den Rechtsträger verbindlich, wenn der Rechtsträger von der Prozessführung ausgeschlossen ist. 1007 Siehe oben S. 174 ff.

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und würde einen unverhältnismäßigen Informationsaufwand mit sich bringen.1008 Da der Verband als Prozessstandschafter die Ansprüche der Verbraucher einklagen würde, müsste er den erstrittenen Betrag an die Geschädigten auskehren. Die Verteilung des erlangten Schadensersatzes bei einem opt-out-Verfahren für Schäden in Bagatellhöhe bereitet jedoch erhebliche Probleme, weil häufig nicht alle Geschädigten bekannt sind und der Verteilungsaufwand im Verhältnis zu den Einzelschäden unökonomisch ist.1009 Verwiese der Gesetzgeber die Verbände auf die gewillkürte Prozessstandschaft, so müssten die einzelnen Verbraucher die Verbände zur Geltendmachung ihrer Ansprüche ermächtigen.1010 Dies erfordert eine Initiative der Verbraucher, die bei Bagatellschäden gerade fehlt. Daher kann auch eine Abtretung der Schadensersatzansprüche an einen Verband nicht zum Erfolg des Instruments führen.1011 Bei massenhaft verursachten Bagatellschäden ist der Kreis der Betroffenen zu groß und die Motivation des einzelnen Geschädigten zu gering, um die Abtretung einer größeren Anzahl von Schadensersatzansprüchen zu erreichen.1012 Nach deutschem Recht birgt die Abtretungskonstruktion außerdem die Gefahr, wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB unwirksam zu sein, wenn der Verband als Zessionar nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, um im Unterliegensfall die entstandenen Kosten zu erstatten.1013 bb) Eigenes Recht des Verbandes Wenn der europäische Gesetzgeber die Verbandsklage nicht als Prozessstandschaft konzipiert und er nicht die Abtretung der Schadensersatzansprüche an den Verband fordert, kann er dem Verband einen eigenen materiellen Anspruch zuerkennen. Der deutsche Gesetzgeber ist diesen Weg bei den im UKlaG und im UWG normierten Verbandsklagen gegangen und hat – so die Rechtsprechung und die überwiegende Ansicht in der Literatur – dem Verband nach der Lehre von der Doppelnatur die Prozessführungsbefugnis und einen eigenen materiellen Anspruch zugesprochen.1014 Diese Konstruktion sah sich der Kritik ausgesetzt, die Anspruchsinhaberschaft korrespondiere nicht mit dem subjektiven Recht und sei daher der Systematik unserer Zivilprozessordnung fremd.1015 Bei der Rechtsdurchsetzung von 1008 Ebd. 1009 Siehe oben S. 177 ff. 1010 MünchKomm ZPO – Lindacher, Vorbem. §§ 50 ff. Rn. 56; Musielak – Weth, § 51 ZPO Rn. 26. 1011 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 104. 1012 Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 121. 1013 Siehe oben S. 78 ff. 1014 Siehe oben S. 97 f. 1015 Siehe oben S. 98 f.

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Bagatellschäden steht allerdings das subjektive Recht des einzelnen Verbrauchers nicht im Vordergrund. Das individuelle Recht auf Schadensersatz soll die Kompensation der erlittenen Einbußen bewirken. Wegen der Geringfügigkeit der Schäden haben die Verbraucher jedoch kein Interesse am Ausgleich. Sie bleiben daher untätig, sodass Verbraucherrechtsverletzungen von ihnen nicht verfolgt werden. Die Verbandsklage hat zum Ziel, die Rechtsdurchsetzung bei dieser Schadensart zu verbessern, um der Steuerungsfunktion des Haftungsrechts zur Geltung zu verhelfen. Die Verbandsklage hat hier vor allem eine regulierende Funktion.1016 Die Interessenlage verlangt daher nicht, dass das subjektive Recht und die Anspruchsinhaberschaft parallel laufen. Da eine reine Prozessstandschaft die Rechtsdurchsetzung bei dieser Schadenslage nicht verbessern kann,1017 erfordert die Interessenlage sogar, dem Verband einen eigenen materiellen Anspruch zuzuerkennen. Andernfalls würde eine Verbraucherverbandsklage auf diesem Gebiet scheitern. Das europäische Verständnis der Verbandsklage verlangt ebenfalls, der klagebefugten Einrichtung einen eigenen materiellen Anspruch zu verleihen.1018 Der europäische Gesetzgeber versteht das kollektive Verbraucherinteresse, dem eine Verbandsklage dienen soll, als ein über die Bündelung der Einzelbelange hinausgehendes Anliegen.1019 Das Institut der Prozessstandschaft genügt dieser Interpretation nicht, da der Verband in dem Fall lediglich die gesammelten Einzelansprüche der Verbraucher einklagen würde. Außerdem macht die Parallelität von Prozessführungsbefugnis und materiellem Recht die Verbandsklage in den europäischen Rechtsordnungen erst möglich, in denen eine Prozessstandschaft außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle nicht vorgesehen ist.1020

4.

Ergebnis

Für ein kollektives Rechtsschutzinstrument zur Durchsetzung des europäischen Verbraucherschutzrechts bei Bagatellschäden ist die Verbandsklage als Rechtsschutzform am besten geeignet. Bei der Ausgestaltung empfiehlt es sich, dem Verband gemäß der »Lehre von der Doppelfunktionalität« die Prozessführungsbefugnis und einen eigenen Anspruch zuzuerkennen. Bei der Untersuchung des Anspruchsziels und der Konkurrenzen wird zu 1016 So Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 321 für die Verbandsunterlassungsklage. Säcker, Verbandsklage, Rn. 94 spricht von einer »ordnungsbehördlichen« Funktion. 1017 Siehe oben S. 182 f. 1018 Greger, ZZP 113 (2000), 399, 404. 1019 Siehe oben S. 30 ff. 1020 Schack, FS Gerhardt, S. 859, 876; für die französische Rechtsordnung siehe oben S. 114 ff.

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zeigen sein, dass die Verbraucher durch einen eigenen Leistungsanspruch des Verbandes keine Nachteile erleiden.1021

III.

Die Verbraucherverbandsklage im Einzelnen

Nun gilt es, die Verbraucherverbandsklage im Einzelnen auszugestalten. Hierfür werden das Klageziel (unten 1) sowie die Anspruchsvoraussetzungen und der Anspruchsinhalt (unten 2) entwickelt. Im Weiteren ist das Verhältnis der Verbandsklage zu konkurrierenden Klagen zu erörtern (unten 3) sowie die internationale Zuständigkeit (unten 4) und das anwendbare Recht (unten 5). Abschließend geht es um das Verhältnis zwischen der außergerichtlichen Streitbeilegung und dem kollektiven Rechtsschutz (unten 6) und um die Vollstreckung des Verbandsklageurteils (unten 7).

1.

Wahl des Klageziels

Für das Klageziel einer europäischen Verbraucherverbandsklage ist maßgeblich, welcher Funktion des Haftungsrechts die Klageform dienen soll. Wie bereits herausgearbeitet, liegt die typische verbraucherrechtliche Problematik bei den Bagatellschäden. Nur eine Maßnahme, die sich auf diese Schadensgruppe beschränkt, entspricht der nach EUV und AEUV zulässigen Regelungsintensität. Die unzureichende Durchsetzung der verbraucherrechtlichen Vorschriften bei dieser Schadensart beeinträchtigt vor allem das verhaltenssteuernde Element des Haftungsrechts.1022 Die Verbraucherverbandsklage ist daher zur Prävention künftiger Verbraucherrechtsverletzungen bestimmt, die bei dem einzelnen Verbraucher Kleinstschäden verursachen, deren Streuung aber zu einem beachtlichen Gesamtschaden führt. Das Instrument muss diesen Zweck erfüllen. Für eine auf Zahlung gerichtete Verbandsklage kommen ein Anspruch auf Schadensersatz und ein Anspruch auf Gewinnabschöpfung in Betracht. Beide Anspruchsziele schrecken von einem verbraucherrechtswidrigen Verhalten ab, wenn das Prozessrecht ihnen eine effektive Durchsetzungsmöglichkeit verleiht. Während ein Schadensersatzanspruch mittelbar die Bewährung des Rechts fördert, indem er eine Kompensation des Geschädigten herbeiführt, ist der Gewinnabschöpfungsanspruch rein schädigerorientiert1023 und dient unmittel1021 Siehe unten S. 185 ff., 203 ff. 1022 Nach Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 109 ist »der einzige Gesichtspunkt, der für die Liquidation von Streuschäden spricht, […] die Steuerungsfunktion des Schadensersatzrechts«. 1023 Vgl. Schaub, JZ 2011, 13, 22.

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bar der Verhaltenssteuerung.1024 Es gilt zu ermitteln, welche Rechtsfolge geeigneter ist, die Durchsetzungsdefizite bei Bagatellschäden zu beheben. a) Anspruch auf Schadensersatz Dem Verband einen auf Schadensersatz gerichteten Anspruch zuzusprechen, begegnet praktischen und dogmatischen Hindernissen. Wie oben erläutert, wäre die Verteilung des eingeklagten Betrages bei Streuschäden in Bagatellhöhe kaum praktikabel, weil entweder gar nicht alle Geschädigten zu ermitteln sind, sie ihre Berechtigung nicht mehr nachweisen können1025 oder weil sie schlicht kein Interesse an einer Kompensation haben.1026 Der Verwaltungsaufwand, wenige Euro oder Cent an die zahlreichen Betroffenen auszukehren, wäre enorm und stünde in keinem wirtschaftlichen Verhältnis zum Individualinteresse der Berechtigten.1027 Aus ökonomischer Sicht ist es vernünftig, diese Bagatellschäden nicht einzuklagen.1028 Das rationale Desinteresse überwinden zu wollen, obwohl damit die Schäden möglicherweise weit übersteigende Verteilungskosten verbunden sind, ist nicht ratsam. Die Kompensationsfunktion des Haftungsrechts tritt bei Bagatellbeträgen daher nicht nur in den Hintergrund, sondern sie ist als Mittel zur Rechtsbewährung wegen des hohen Ermittlungs- und Verteilungsaufwandes sogar hinderlich. Wäre der Verband verpflichtet, die eingeklagten Beträge an die Verbraucher auszuzahlen, müssten die EU oder die Mitgliedstaaten aufwändig kontrollieren, dass die Kompensation die Verbraucher auch tatsächlich erreicht. Andernfalls bestünde das Risiko, dass der Verband die vom beklagten Unternehmen gezahlte Summe einbehält. Eine parallele Problematik hat die traditionelle Konzeption des Völkerrechts ausgelöst. Hiernach sind die einzelnen Opfer völkerrechtswidriger Handlungen keine Völkerrechtssubjekte, sondern ihnen kommt nur ein mittelbarer internationaler Schutz dadurch zu, dass ihrem Heimatstaat ein Anspruch wegen der deliktischen völkerrechtswidrigen Handlungen gegen den verletzenden Staat zusteht.1029 Gemäß dieser Rechtslage zahlte die Bundesrepublik Deutschland nach dem Reparationsvertrag vom 18. März 1960 Entschädigungen von

Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 1487, S. 24; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 10 UWG Rn. 3. Stadler, VuR 2011, 79, 80. Siehe oben S. 177 ff., 182 f. Wagner, in: Europäische Sammelklage, S. 41, 53; Stadler, VuR 2011, 79, 80; Micklitz/ Stadler, in: Verbandsklagerecht, S. 1183, 1327. 1028 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 107; a. A. Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, S. 388; Meller-Hannich/Höland, GPR 2011, 168, 175 f. 1029 BGHZ 155, 279, 291.

1024 1025 1026 1027

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EUR 115 Mio. an den griechischen Staat, die jedoch nicht an die Opfer weitergeleitet wurden.1030 Die Konzeption einer Verbraucherverbandsklage auf Schadensersatz begegnet außerdem dogmatischen Bedenken.1031 Bei einem eigenen Anspruch des Verbandes würde dieser nicht die gesammelten Schadensersatzansprüche der Verbraucher geltend machen.1032 Ihm könnte nur in Anlehnung an die action civile dans l’int¦rÞt collectif des consommateurs1033 ein immaterieller Schadensersatzanspruch zuerkannt werden, der den am Kollektivinteresse der Verbraucher entstandenen Schaden ausgleichen soll. Dieser immaterielle Schaden wäre allerdings pure Fiktion.1034 Es bliebe insbesondere unklar, wonach sich der Schaden des Verbands bemessen soll.1035 Wenn das Gericht allein auf den Gesamtschaden der Verbraucher abstellen würde, unterschiede sich der Anspruch des Verbandes inhaltlich nicht von den gesammelten Schadensersatzansprüchen der Verbraucher. Die Aufspaltung zwischen den Ansprüchen der Konsumenten und einem eigenen Anspruch des Verbandes wäre gekünstelt, und umso dringlicher würde sich die Frage stellen, wie sich der Verbandsanspruch zu den Schadensersatzansprüchen der Verbraucher verhielte.1036 Würde das Gericht den Schaden nach dem vom Rechtsverletzer erzielten Gewinn bemessen, so könnte dem Verband, um Rechtsklarheit zu schaffen, direkt ein eigener Gewinnabschöpfungsanspruch zuerkannt werden. Die Unsicherheiten bei der Bemessung des Schadensersatzes haben bei der französischen action civile dans l’int¦rÞt collectif des consommateurs neben anderen Faktoren dazu geführt, dass sich diese Klageform nicht als effektives Instrument etablieren konnte.1037 Im Interesse der Rechtssicherheit ist daher davon abzuraten, dem Verband ein subjektives Recht auf den Ersatz eines eigenen immateriellen Schadens am kollektiven Verbraucherinteresse zuzusprechen. b) Anspruch auf Gewinnabschöpfung Ein auf Gewinnabschöpfung gerichteter Anspruch des Verbandes hingegen verspräche eine größere Rechtssicherheit bei der Bemessung des Ersatzbetrages und würde keine Verteilungskosten verursachen. Er würde unmittelbar zur 1030 1031 1032 1033 1034 1035

Stammler, Anspruch von Kriegsopfern auf Schadensersatz, S. 229. Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 702 f. Siehe oben S. 181 ff. Siehe oben S. 114 ff. Ähnlich Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 122. Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, S. 384 f.; Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 273. 1036 Die Frage, ob die Rechtshängigkeit und die Rechtskraft einer Verbandsklage gegenüber den betroffenen Verbrauchern wirken, stellt sich immer bei einer Repräsentantenklage und wird unten auf S. 208 ff. behandelt. 1037 Siehe oben S. 114 ff.

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Verhaltenssteuerung führen, indem er dem Rechtsverletzer die durch den Verbraucherrechtsverstoß erlangten Vorteile entzöge. Die Gewinnabschöpfung würde daher direkt der bei Bagatellschäden beeinträchtigten Funktion des Haftungsrechts dienen. Eine auf Gewinnabschöpfung zielende Verbandsklage müsste allerdings auf Streuschäden in Bagatellhöhe begrenzt sein, denn ausschließlich in diesen Fällen des rationalen Desinteresses der Betroffenen rechtfertigt das Ziel der Verhaltenssteuerung, auf die individuelle Kompensation zu verzichten.1038 Ein Gewinnabschöpfungsanspruch ist verfassungsrechtlich unbedenklich, selbst wenn er der Prävention verbraucherschädigenden Verhaltens dient.1039 Der europäische Gesetzgeber verlangt bei unzulässigen geschäftlichen Handlungen sogar, dass die Mitgliedstaaten nach nationalem Recht Sanktionen vorsehen, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen.1040 Ob sie hierfür zivil-, straf- oder verwaltungsrechtliche Maßnahmen vorsehen, bleibt ihnen überlassen.1041 Der europäische Gesetzgeber hält somit die Prävention und Sanktion mittels eines zivilrechtlichen Instruments für zulässig. Die Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung soll die verhaltenssteuernde Wirkung des Haftungsrechts stärken. Hier scheint sich zwischen der tatsächlich beeinträchtigten Funktion des Schadensersatzrechts und der personenbezogenen Begründung der Kommission für ein kollektives Rechtsdurchsetzungsverfahren ein Spannungsverhältnis zu ergeben. Die Kommission betont, Verbraucher seien unsicher über ihre Rechtsschutzmöglichkeiten in anderen Mitgliedstaaten, wodurch der grenzüberschreitende Handel beeinträchtigt werde. Ein europaweit einheitliches Verfahren zur grenzüberschreitenden Durchsetzung von Ansprüchen geschädigter Konsumenten solle ihr Vertrauen stärken und den innereuropäischen Handel fördern. Diese Begründung klingt personenbezogen und könnte mit dem vorgeschlagenen Gewinnabschöpfungsanspruch konfligieren. Denn der Anspruch führt nicht zu einer unmittelbaren Kompensation der betroffenen Verbraucher. Es wäre allerdings zu kurz gegriffen anzunehmen, dass nur ein Instrument zur unmittelbaren Entschädigung der Betroffenen diesen den Zugang zum Recht verschafft oder ihn verbessert und ihr Interesse am grenzüberschreitenden 1038 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 34; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess, S. 93, 97; Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 112; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 465 f. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 10 Abs. 1 UWG und in § 34a Abs. 1 GWB versäumt, den Gewinnabschöpfungsanspruch auf Bagatellschäden zu begrenzen, obwohl er die Normen gerade für diese Fallgruppe konzipiert hat; siehe Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 23; Begr. RegE GWB, BT-Drucks. 15/3640, S. 36. 1039 Siehe oben S. 99 ff. 1040 Art. 13 RL 2005/29/EG; Fezer – von Braunmühl, § 10 UWG Rn. 101 ff. 1041 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 9 UWG Rn. 1.

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Handel stärkt. Indem die Verbände die zu Lasten der europäischen Verbraucher begangenen Rechtsverletzungen verfolgen, erhalten die Geschädigten Rechtsschutz. Ihnen wird mittelbar ein effektiver Zugang zum Recht gewährt. Diese Rechtsverfolgung durch europaweite Verbandsklagen auf Gewinnabschöpfung bei grenzüberschreitenden Verbraucherrechtsverstößen ist geeignet, das Vertrauen der Verbraucher zu stärken. Denn sie tätigen bei im EU-Ausland ansässigen Unternehmen Einkäufe in der Gewissheit, dass effektive Instrumente zur Verfolgung von Verbraucherrechtsverletzungen zur Verfügung stehen und den Unternehmen die auf ihre Kosten zu Unrecht erlangten Gewinne entzogen werden können. Der Rechtsschutz durch ein Verbandsklageverfahren auf Gewinnabschöpfung gewährt sogar breiteren und damit effektiveren Rechtsschutz für die Betroffenen als ein auf Schadenskompensation gerichtetes Verfahren. Für eine auf Schadensersatz zielende Gruppen- oder Verbandsklage böte sich wegen der europa- und verfassungsrechtlichen Bedenken gegen ein opt-out-Instrument1042 lediglich ein opt-in-Prinzip an.1043 Da aber den Verbrauchern bei Schäden in Bagatellhöhe der Anreiz, tätig zu werden, typischerweise fehlt, wäre nur mit einer geringen Zahl teilnehmender Verbraucher zu rechnen. Entsprechend gering wäre die Gesamtersatzforderung gegen das Unternehmen. Ein Großteil des durch den Verbraucherrechtsverstoß erzielten Gewinns verbliebe so beim Unternehmen, und rechtswidriges Verhalten würde sich nach wie vor lohnen. Der Gewinnabschöpfungsanspruch des Verbandes würde sich hingegen auf den gesamten Gewinn erstrecken, den das Unternehmen durch den Verbraucherrechtsverstoß erzielt hat. Hierfür bedürfte es keiner Initiative der einzelnen Verbraucher. Der Rechtsschutz durch den Entzug der erzielten Gewinne reicht bei Bagatellschäden somit erheblich weiter als eine auf Kompensation gerichtete opt-in-Klage. Das Anspruchsziel der Gewinnabschöpfung begegnet den konkreten Hindernissen bei der Rechtsdurchsetzung und den beeinträchtigten Funktionen des Schadensersatzrechts am effektivsten.1044 Es wird somit den europäischen Zielen des effektiven Zugangs zum Recht und der Stärkung des Verbrauchervertrauens in den Binnenmarkt am besten gerecht. Da der deutsche Gesetzgeber mit § 10 UWG und § 34a GWB einen Gewinnabschöpfungsanspruch von Verbänden eingeführt hat, wird eine derartige europaweite Verbraucherverbandsklage hierzulande nur auf die bekannten sys-

1042 Siehe oben S. 43, 174 ff. 1043 So auch die Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 21 ff. 1044 Stadler, VuR 2011, 79 f.; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 466; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 701 ff.; Schaub, JZ 2011, 13, 22; Kocher, in: EU-Sammelklage, S. 71, 89. Auch Micklitz, in: Verhandlungen des 69. DJT, Band I, S. A 1, 99 spricht sich u. a. für eine europäische Verbands-Repräsentationsklage auf Gewinnabschöpfung aus.

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tematischen Bedenken stoßen.1045 Anderen europäischen Staaten ist dieses Anspruchsziel bisher fremd.1046 Dass sie aber den Bedarf für eine Maßnahme des kollektiven Rechtsschutzes zur Durchsetzung bei Bagatellschäden erkannt haben, zeigen die zahlreichen einzelstaatlichen Reformbemühungen auf diesem Gebiet. Ihre Rechtsordnungen lassen effektive Instrumente für diese Schadensart bisher vermissen,1047 obwohl die zivilprozessuale Drittbeteiligung in vielen Mitgliedstaaten stark ausgeprägt ist.1048 Daher besteht die Aussicht, dass sich die Skepsis der europäischen Länder gegenüber einer Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung in Grenzen halten wird. c) Auskunftsanspruch Zwischen dem Verbraucherverband und dem Unternehmen besteht hinsichtlich des erwirtschafteten Gewinns ein Informationsgefälle, das eine Rechtsdurchsetzung behindert. Die Bezifferung des Gewinnabschöpfungsanspruchs kann für einen Verbraucherverband schwierig sein,1049 da er keinen Einblick in die Interna des Unternehmens hat. Nach deutschem Prozessrecht kann dem Verband die Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO zu Hilfe kommen.1050 Fehlt eine entsprechende Erleichterung im ausländischen Prozessrecht oder ist die Bezifferung des Gewinns selbst unter Zuhilfenahme von § 287 ZPO nicht möglich, so benötigt der Verband Auskünfte des betroffenen Unternehmens über die durch die Verbraucherrechtsverletzung erzielten Gewinne.1051 In einer Verordnung zur Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung sollte daher neben dem Gewinnabschöpfungsanspruch auch ein Auskunftsanspruch des Verbandes kodifiziert werden. Der Auskunftsanspruch und der Anspruch auf Gewinnabschöpfung stehen wie in § 254 ZPO in einem Stufenverhältnis.1052 Wenn der Verband aufgrund des beschriebenen Informationsgefälles den vom Beklagten aufgrund einer Verbraucherrechtsverletzung erzielten Gewinn nicht zu beziffern weiß, kann er auf 1045 Siehe oben S. 99 ff. 1046 Köhler/Bornkamm – Köhler, § 10 UWG Rn. 1; Fezer – von Braunmühl, § 10 UWG Rn. 43; Säcker, Verbandsklage, Rn. 88. 1047 Siehe oben S. 103 ff.; Fezer – von Braunmühl, § 10 UWG Rn. 104. 1048 Siehe oben S. 72; zu Verbandsklagen in anderen europäischen Staaten Basedow/Hopt/ Kötz/Baetge, Bündelung, S. 147 ff.; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, S. 1; Fezer – von Braunmühl, § 10 UWG Rn. 47 ff. 1049 Micklitz/Stadler, in: Verbandsklagerecht, S. 1183, 1348. 1050 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 152; Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 135. 1051 Dem Gewinnabschöpfungsanspruch gemäß § 10 UWG ist ebenfalls ein Auskunftsanspruch vorgelagert; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 10 UWG Rn. 15; Fezer – von Braunmühl, § 10 UWG Rn. 294 ff. 1052 So auch Micklitz/Stadler, in: Verbandsklagerecht, S. 1183, 1348 für einen allgemeinen Verbandsgewinnabschöpfungsanspruch im deutschen Recht.

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erster Stufe Auskunft über den aus der Rechtsverletzung erzielten Gewinn beantragen und auf zweiter Stufe einen unbezifferten Zahlungsantrag auf Auskehr dieses Gewinns geltend machen. Der Zahlungsantrag wird nicht als bloßer Hilfsantrag, sondern als unbedingter Hauptantrag gestellt.1053 Die Verbindung von Auskunfts- und Zahlungsantrag ist daher eine besondere Form der objektiven Klagehäufung.1054 Das Gericht verhandelt über die Begehren sukzessive,1055 zunächst also über den Auskunftsantrag. Wenn es diesem entspricht und der Beklagte die begehrte Auskunft leistet, kann der Verband seinen Zahlungsantrag auf Gewinnabschöpfung konkretisieren. Nachdem das Verhältnis zwischen dem Auskunfts- und dem Gewinnabschöpfungsanspruch bestimmt wurde, sind die Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs zu entwickeln. Der europäische Gesetzgeber hat in Art. 8 der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums ein Auskunftsrecht gegen den Verletzer und/oder gegen Dritte vorgesehen.1056 Damit soll dem Kläger, der das Ausmaß einer Verletzung des geistigen Eigentums häufig nur schwer beweisen kann, die Rechtsdurchsetzung erleichtert werden. Während das Auskunftsrecht in der Durchsetzungsrichtlinie dem Nachweis der Rechtsverletzung und der Verletzungsfolgen dient, soll der hier postulierte Auskunftsanspruch ausschließlich die Bezifferung der Rechtsfolge ermöglichen. Beide Auskunftsrechte haben zum Ziel, ein Informationsgefälle zwischen Anspruchsteller und Anspruchsgegner zu überwinden. Daher können die in Art. 8 der Durchsetzungsrichtlinie normierten Voraussetzungen angepasst in eine Verordnung zur Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung übernommen werden. Hiernach kann das Gericht auf einen begründeten und die Verhältnismäßigkeit wahrenden Antrag des Klägers hin anordnen, dass der Beklagte die aus einem verbraucherrechtswidrigen Verhalten erlangten Gewinne dem Kläger offenlegen muss, wenn der Beklagte die vorgeworfenen Verbraucherrechtsverletzungen begangen hat. Dem Gericht steht bei der Prüfung des Auskunftsanspruchs ein weiter Beurteilungsspielraum zu, weil es im Sinne der Verhältnismäßigkeit die gegenläufigen Interessen zu einem gerechten Ausgleich bringen muss.1057 Das Informationsinteresse des Verbandes einerseits und der Schutz vertraulicher Informationen des Unternehmers andererseits sind zu berück-

1053 1054 1055 1056 1057

Saenger – Saenger, § 254 ZPO Rn. 1. Zöller – Greger, § 254 ZPO Rn. 1; MünchKomm ZPO – Becker-Eberhard, § 254 Rn. 1. Zöller – Greger, § 254 ZPO Rn. 7; MünchKomm ZPO – Becker-Eberhard, § 254 Rn. 20. RL 2004/48/EG (im Folgenden Durchsetzungsrichtlinie). Die Art. 8 Durchsetzungsrichtlinie umsetzenden § 101 UrhG, § 140b PatG und § 19 MarkenG sehen jeweils in Absatz 4 eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor.

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sichtigen.1058 Letztere erwähnt die Durchsetzungsrichtlinie in Erwägungsgrund 20 und in Art. 6 und 7. Dem Gericht steht es frei, den Auskunftsanspruch unter Vorbehalte zu stellen, die den berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Schuldners Rechnung tragen. Diese könnten beispielsweise, wie im deutschen Recht, durch einen Wirtschaftsprüfervorbehalt gesichert werden.1059

2.

Voraussetzungen und Folge des Gewinnabschöpfungsanspruchs

a) Schuldhafte Rechtsverletzung Der Gewinnabschöpfungsanspruch dient der Prävention verbraucherrechtswidrigen Verhaltens. Wie bei allen Haftungsansprüchen ist zu untersuchen, ob der Schädiger die Verletzung schuldhaft begangen haben muss und welcher Grad des Verschuldens zu fordern ist. § 10 UWG verlangt zum Schutz des Schädigers eine vorsätzliche unzulässige geschäftliche Handlung nach dem UWG. Das Vorsatzerfordernis wird kritisiert, weil dem Kläger der Nachweis, dass der Beklagte bewusst rechtswidrig gehandelt hat, nur schwer gelingt.1060 Gewinnabschöpfungsklagen sind häufig an diesem Erfordernis gescheitert.1061 Außerdem – so die Kritiker – bevorzuge es besonders ignorante Unternehmer, die sich über die rechtliche Zulässigkeit ihrer geschäftlichen Handlungen nicht informieren und damit auch kein aktuelles Unrechtsbewusstsein entwickeln.1062 Dies werden allerdings die wenigsten Unternehmer sein.1063 Die Tatsache, dass das Vorsatzerfordernis die Durchsetzung von Gewinnabschöpfungsansprüchen erschwert, kann kein Argument für eine Absenkung des Verschuldenserfordernisses auf Fahrlässigkeit oder grobe Fahrlässigkeit sein.1064 Denn möglicherweise ist dieses Hindernis bei einem Gewinnabschöpfungsanspruch zum Ausgleich der widerstreitenden Interessen notwendig.1065 Entscheidend dafür, welche Anforderungen an das Verschuldenserfordernis 1058 Statt vieler Fezer, § 19 MarkenG Rn. 44; Dreier/Schulze – Dreier, § 101 UrhG Rn. 22; Benkard – Robbe/Grabinski, § 140b PatG Rn. 3. 1059 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Bergmann/Goldmann, Vorbem. §§ 8 ff. UWG Rn. 24 m.w.N.; ausführlich zum Geheimnisschutz Stadler, FS Leipold, S. 201 ff. 1060 Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 703 f.; Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 112 f.; Alexander, WRP 2012, 1190, 1194 f.; Beuchler, WRP 2006, 1288, 1292 f. 1061 LG Bonn GRUR-RR 2006, 111; LG Heilbronn VuR 2007, 70, 73 f.; Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 133 f.; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 704. 1062 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 66 f.; Sosnitza, GRUR 2003, 739, 745. 1063 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 67. 1064 So aber Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 133 f. 1065 So Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 24; Engels/Salomon, WRP 2004, 32, 42.

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zu stellen sind, ist abermals die Zielsetzung des Anspruchs auf Gewinnabschöpfung. Er soll der effektiven Verfolgung von Bagatellschäden dienen, die Unternehmer durch Verstöße gegen Verbraucherschutzbestimmungen verursachen. Diese Schäden entstehen unabhängig davon, ob der Unternehmer fahrlässig oder vorsätzlich handelt.1066 Der Gewinnabschöpfungsanspruch ersetzt die individuellen Schadensersatzansprüche der Verbraucher, sofern diese ihre Rechte nicht geltend machen.1067 Daher sollte das Verschuldenserfordernis für den Anspruch auf Gewinnabschöpfung und für die individuellen Schadensersatzansprüche einheitlich sein.1068 Würde der Gesetzgeber höhere Anforderungen an den Gewinnabschöpfungsanspruch stellen als an die Schadensersatzansprüche der Verbraucher, so bliebe der Rechtsschutz bei Bagatellschäden auch nach Einführung des neuen Instruments defizitär. Ohne jegliches Verschuldenserfordernis hingegen könnten die Verbände selbst dann den Gewinn abschöpfen, wenn die Individualansprüche der Verbraucher am mangelnden Verschulden des Unternehmers scheitern. Eine solche Regelung zöge ein over-enforcement des Verbraucherschutzrechts zu Lasten der betroffenen Unternehmen nach sich.1069 Für Verbraucherrechtsverletzungen gibt es auf europäischer Ebene keinen einheitlichen Haftungsanspruch und damit kein einheitliches Verschuldenserfordernis. Allerdings lässt sich aus dem Ziel der Maßnahme, Unternehmer von verbraucherrechtswidrigem Verhalten abzuschrecken, aufgrund systematischer Überlegungen ableiten, dass der europäische Gesetzgeber als Verschuldensgrad zumindest Fahrlässigkeit fordert. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Durchsetzungsrichtlinie müssen die zur Rechtsdurchsetzung ergriffenen Maßnahmen »wirksam, verhältnismäßig und abschreckend« sein. Dieselbe Formulierung findet sich in Art. 13 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Art. 13 Abs. 1 Durchsetzungsrichtlinie schreibt den Mitgliedstaaten vor, bei vorsätzlichen und fahrlässigen Verletzungen geistigen Eigentums einen Schadensersatzanspruch vorzusehen, der gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. a die Berücksichtigung des Verletzergewinns erlaubt. Diese Maßnahme dient wie auch eine künftige Verbraucherverbandsklage der wirksamen Abschreckung von Rechtsverletzungen.1070 Der europäische Gesetzgeber fordert als zwingende Vorgabe mindestens fahrlässiges Verhalten des Rechtsverletzers, um diesen zur Gewinnherausgabe verpflichten 1066 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 112 f.; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 703. 1067 Siehe ausführlich unten S. 208 ff. 1068 So auch Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 113 für den Gleichlauf zwischen den Ansprüchen der Mitbewerber aus § 9 UWG und dem Gewinnabschöpfungsanspruch des Verbandes aus § 10 UWG. 1069 Alexander, WRP 2012, 1190, 1195. 1070 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 9 UWG Rn. 2 m.w.N.

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zu können.1071 Ein Instrument zur Gewinnabschöpfung sollte der Gesetzgeber daher auf fahrlässige und vorsätzliche Verbraucherrechtsverstöße beschränken.1072 Damit vermeidet er zugleich, den Verbänden die schwierige Abgrenzung zwischen fahrlässigem und vorsätzlichem Handeln aufzubürden.1073 Stellt das auf den Verbraucherrechtsverstoß anwendbare nationale Recht1074 strengere Verschuldensanforderungen auf und fordert beispielsweise grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz, so sollten diese Verschuldenserfordernisse auf den Gewinnabschöpfungsanspruch Anwendung finden. Andernfalls unterläge der Anspruch auf Gewinnabschöpfung geringeren Anforderungen als entsprechende Schadensersatzansprüche, obwohl er diese gerade ersetzen soll. Wenn das nationale Recht keinerlei Verschulden verlangt, sollte eine Gewinnabschöpfung nur bei einem fahrlässigen Verbraucherrechtsverstoß möglich sein. Denn der europäische Gesetzgeber hat in der Durchsetzungsrichtlinie die Berücksichtigung des Verletzergewinns, die ebenso wie die Gewinnabschöpfung der Abschreckung dient, an ein mindestens fahrlässiges Verhalten des Schädigers geknüpft. b) Begriff des Streuschadens Wie aufgezeigt, besteht gemäß Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e AEUV eine Kompetenz der EU zum Erlass eines kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahrens für verbraucherrechtliche Streuschäden in Bagatellhöhe. Für die Bestimmung des Streuschadens kann auf die jüngste Empfehlung der Kommission zurückgegriffen werden.1075 Hiernach ist ein Streuschaden gegeben, wenn die klagebefugte Einrichtung geltend macht, dass zwei oder mehr als zwei Verbraucher durch dasselbe verbraucherrechtswidrige Verhalten oder durch ähnliche verbraucherrechtswidrige Verhaltensweisen einer oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen geschädigt worden seien. Diese Definition des Streuschadens vermeidet die Rechtsunsicherheit, die die deutsche Regelung des § 10 UWG

1071 Amschewitz, Durchsetzungsrichtlinie, S. 202 f., 296 ff. Eine verschuldensunabhängige Haftung des Verletzers können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 13 Abs. 2 Durchsetzungsrichtlinie vorsehen. 1072 A.A. Micklitz/Stadler, in: Verbandsklagerecht, S. 1183, 1344, die für eine allgemeine Verbandsgewinnabschöpfungsklage im deutschen Recht grobe Fahrlässigkeit des Verletzers fordern. 1073 Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 133 weist auf die schwierige Abgrenzung »zwischen grober Fahrlässigkeit und billigender Inkaufnahme« hin. 1074 Siehe unten S. 223 ff. 1075 Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 3b, die einen Streuschaden als Massenschadensereignis bezeichnet.

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hervorgerufen hat, weil die dortige Formulierung »zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern« allzu interpretationsbedürftig ist.1076 c) Bagatellgrenze Ein kollektives Rechtsdurchsetzungsverfahren im Verbraucherschutzrecht ist gemäß Art. 5 Abs. 4 S. 1 EUV lediglich für Bagatellschäden erforderlich.1077 Eine Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung müsste daher ausdrücklich auf diese Schadensart beschränkt sein. Fraglich ist, wie der Gesetzgeber Bagatellschäden gesetzlich definieren könnte. Er könnte, ohne eine feste Wertgrenze festzulegen, dem Gericht die Beurteilung überlassen, ob die Geschädigten bisher aufgrund des Missverhältnisses zwischen dem Prozesskostenrisiko und dem erlittenen Schaden von der Rechtsverfolgung abgesehen haben.1078 Eine solche Generalklausel hätte den Vorteil, dass das Gericht neben der Höhe eines möglichen Schadens weitere Faktoren berücksichtigen kann, die den Klageanreiz beeinflussen, z. B. die Erfolgsaussichten einer Klage. Allerdings führt eine derart vage formulierte Zulassungsvoraussetzung zu hoher Rechtsunsicherheit und kann Befugte von einer Klage abschrecken oder die Klageerhebung verzögern, weil die Betroffenen das Prozessrisiko schwer einschätzen können.1079 Eine Konkretisierung ist zwar dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt,1080 aber um ein effektives Instrument zur Verfügung zu stellen, das Rechtssicherheit bietet, ist eine gesetzliche Wertgrenze unumgänglich. Die Meinungen über die Wertgrenze reichen von EUR 25 bis 751081 über EUR 2001082 bis zu EUR 5.000.1083 Dass bei Einzelschäden bis zu EUR 200 oder gar EUR 5.000 kein ausreichender Klageanreiz bestehen soll, ist nach deutschem Zivilprozessrecht schwer nachvollziehbar. Nach deutschem Kostenrecht ist bis zu einem Streitwert von EUR 500 ein Gerichtskostenvorschuss in Höhe einer dreifachen Gebühr von EUR 35, mithin EUR 105, zu zahlen.1084 Liegt der Schaden über diesem Betrag, wird der Betroffene häufig klagen. Wenn der Schaden, den ein einzelner Verbraucher erlitten hat, diesen Betrag unterschreitet, wird er 1076 1077 1078 1079 1080 1081 1082

Kritisch auch Alexander, JZ 2006, 890, 892 f.; Beuchler, WRP 2006, 1288, 1293. Siehe oben S. 157 f. Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 93. Ebd. Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 34, 93. Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 93. Fiedler, Class Actions, S. 304 für ein kollektives Rechtsschutzinstrument bei Kartellrechtsverstößen. 1083 So Scholl, Kollektiver Rechtsschutz im Kartellrecht, S. 251 für ein kollektives Rechtsschutzinstrument bei Kartellrechtsverstößen. Koch, Prozeßführung, S. 293 wollte die Bagatellgrenze bei DM 100 ansetzen. 1084 Siehe oben S. 34 f.

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angesichts des zu leistenden Vorschusses meist von einer Klageerhebung absehen.1085 Die ungewisse Aussicht, die Kosten gemäß § 91 Abs. 1 ZPO im Falle des Obsiegens vom Gegner erstattet zu bekommen, kann dieses Hindernis nicht überwinden. Aus deutscher Sicht wäre es daher sinnvoll, den Anwendungsbereich eines künftigen Instruments auf Einzelschäden bis etwa EUR 100 pro Verbraucher zu begrenzen.1086 Für ein europäisches Verfahren kann aber nicht lediglich das deutsche Kostenrecht zur Bemessung der Bagatellgrenze herangezogen werden. Denn in anderen Mitgliedstaaten mag der Gerichtskostenvorschuss über dem deutschen Betrag liegen, sodass die Bagatellgrenze höher zu bemessen wäre, um Rechtsschutzlücken zu vermeiden. Außerdem können bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt neben dem Missverhältnis zwischen dem einzuklagenden Schaden und dem zu leistenden Prozesskostenvorschuss weitere Hindernisse wie die Unsicherheit des Verbrauchers über die gerichtliche Zuständigkeit und das anwendbare Recht sowie mögliche Sprachschwierigkeiten hinzukommen. Diese Faktoren können dazu führen, dass Verbraucher selbst dann keine Klage erheben, wenn der erlittene Schaden über den vorzuleistenden Kosten liegt. Um die Wertgrenze für eine europaweite kollektive Klageform zu bestimmen, bietet es sich an, auf Umfragen für das Eurobarometer zurückzugreifen. Im »Special Eurobarometer 342 Consumer Empowerment«1087, veröffentlicht im April 2011, gaben von 55.000 befragten europäischen Verbrauchern 56 % an, sie würden für einen Schaden von bis zu EUR 200 keinen gerichtlichen Rechtsschutz suchen.1088 In diesem Bereich sollte daher die Bagatellgrenze für eine europäische Regelung liegen.1089 Der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments erörterte die Einführung einer Bagatellgrenze von EUR 2.000, die der summenmäßigen Beschränkung der BagatellVO entspricht.1090 Letztere hat zum Ziel, Gläubigern bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten mit geringem Streitwert einen erleichterten Zugang zur Justiz zu gewähren. Sie erfasst Streitwerte von geringer Höhe, sieht aber 1085 So auch Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 93 zu § 34 Abs. 1 GKG a. F. vor der Erhöhung des Gebührensatzes mit dem 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 1. 8. 2013. 1086 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 107 sieht bei Ansprüchen von weniger als EUR 100 eine Klageerhebung als nicht lohnenswert an. 1087 http://ec.europa.eu/consumers/consumer_empowerment/docs/report_eurobarometer_ 342_en.pdf, S. 216 ff. (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 1088 Commission Staff Working Paper, Consumer Empowerment in the EU, SEC(2011) 469 final, Rn. 5, 11. 1089 So auch Fiedler, Class Actions, S. 304 für ein kollektives Rechtsschutzinstrument bei Kartellrechtsverstößen. 1090 Begründung zum Entwurf einer Entschließung des Europäischen Parlaments zu kollektiven Rechtsbehelfen; http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT & reference=A7-2012-0012& language=DE#title2 (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015).

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weder eine prozessuale noch eine materielle Bündelung gleichartiger Ansprüche vor. Bei kleinsten Streuschäden, bei denen den Geschädigten der Klageanreiz fehlt oder von denen die Geschädigten nicht einmal Kenntnis haben, kann die BagatellVO die Rechtsdurchsetzung nicht verbessern. Denn nach der Verordnung ist wie bei jedem anderen Individualklageverfahren ein eigenverantwortlicher Entschluss jedes Geschädigten erforderlich, Klage zu erheben. Diese Eigeninitiative fehlt jedoch den Geschädigten bei minimalen Streitwerten. Ein Gleichlauf der Bagatellgrenze zwischen der Verordnung und einer kollektiven Klageform des Verbraucherschutzes ist deshalb nicht sinnvoll. Empfehlenswert ist es, für eine Maßnahme zur Durchsetzung von grenzüberschreitenden Streuschäden eine weit unter EUR 2.000 liegende Wertgrenze anzusetzen, weil Gläubiger nur bei minimalen Schäden keinerlei Rechtsverfolgungsinteresse haben. Die Höhe der einzelnen Schäden der Verbraucher ist im Verbraucherschutzrecht, insbesondere im Lauterkeitsrecht, sicher zu bestimmen, da sie anders als bei Kartellrechtsverstößen1091 im Regelfall gleich hoch sind.1092 Damit trifft eine Pauschalierung der Bagatellgrenze nicht auf praktische Schwierigkeiten. So werden Unternehmen, die bei Verbrauchern systematisch ohne Rechtsgrund geringe Geldbeträge bei Internetgeschäften abbuchen, stets ähnlich hohe Beträge einziehen. Wird die angegebene Füllmenge eines Produktes planmäßig unterschritten, so fehlt wegen des einheitlichen Produktionsablaufs bei jedem Produkt dieselbe Menge. Ein künftiges Instrument kollektiven Rechtsschutzes sollte daher als Bagatellgrenze festlegen, dass der dem einzelnen Verbraucher entstandene Schaden EUR 200 nicht übersteigen darf. d) Kausalität und Berechnungsmethode Der auf der Unternehmerseite erzielte und herauszugebende Betrag muss nicht mit der Summe der auf Verbraucherseite erlittenen Bagatellschäden übereinstimmen. Wenn der Gesetzgeber hier eine Identität fordern würde, wäre das Instrument zum Scheitern verurteilt. Maßgeblich sollte sein, ob mindestens zwei Verbraucher durch dasselbe verbraucherrechtswidrige Verhalten oder durch ähnliche verbraucherrechtswidrige Verhaltensweisen einer oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen jeweils einen Bagatellschaden erlitten haben und der Beklagte durch diese Zuwiderhandlung einen Gewinn erwirtschaftet 1091 Bei der Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften ist es hingegen schwieriger, eine Bagatellgrenze zu bestimmen, weil aufgrund der Lieferketten je nach Abnahmestufe Schäden in ganz unterschiedlicher Höhe entstehen; Vogel, Kollektiver Rechtsschutz im Kartellrecht, S. 248; vgl. auch Bernhard, Sammelklagen, S. 33. Dies ist ein weiterer Grund, ein getrenntes Instrument für das Kartellrecht zu befürworten. 1092 Vogel, Kollektiver Rechtsschutz im Kartellrecht, S. 248.

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hat.1093 Dem Verband wird so nicht aufgebürdet, die Geschädigten einzeln zu ermitteln und nachzuweisen, dass deren Schaden exakt mit einem vom Unternehmen erzielten Betrag korrespondiert. Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns im Immaterialgüterrecht soll, wie der Gewinnabschöpfungsanspruch bei Bagatellschäden, »Durchsetzungsdefizite bei gleichzeitig hoher Verletzungsanfälligkeit der geschützten Güter kompensier[en …].«1094 Für diesen Anspruch verlangt der europäische Gesetzgeber in Art. 13 Abs. 1 lit. a Durchsetzungsrichtlinie ebenfalls keine strenge Identität zwischen dem Schaden des Verletzten und dem durch den Verletzer herauszugebenden Betrag.1095 Dem Beklagten muss es außerdem gestattet sein, von dem durch die Zuwiderhandlung erzielten Umsatzerlös diejenigen Kosten abzuziehen, die ihm ohne die Zuwiderhandlung nicht entstanden wären.1096 Abzugsfähig sind somit die Herstellungskosten der erbrachten Leistungen und eventuell angefallene Betriebskosten. Dieser Ansatz stimmt mit der im Immaterialgüterrecht entwickelten Berechnungsmethode und der Berechnung des Gewinns gemäß § 10 UWG überein.1097 Bereits der Begriff der Gewinnabschöpfung legt diese Folgerung nahe, weil sich der Gewinn betriebswirtschaftlich aus der Differenz zwischen Ertrag und Aufwand errechnet.1098 Die Gewinnabschöpfung soll schon bei fahrlässigen Verstößen gegen verbraucherschützende Vorschriften greifen. Wenn der Beklagte bereits bei unsorgfältigem Verhalten befürchten müsste, jeglichen durch die Rechtsverletzung erlangten Betrag herausgeben zu müssen, ohne eigene konkrete Kosten in Abzug bringen zu können, drohten ein overenforcement und ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Denn gerade weil der Gewinnabschöpfungsanspruch rein schädigerorientiert ist,1099 müssen der Verschuldensgrad des Verletzers und die angeordnete Rechtsfolge in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.1100 Es soll nur der Betrag 1093 Für § 10 UWG fordern Stadler, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 117, 134; Schaub, GRUR 2005, 918, 923; Fezer – von Braunmühl, § 10 UWG Rn. 198 ff. auch lediglich, dass auf Abnehmerseite Streuschäden entstanden sind und der Beklagte durch die Zuwiderhandlung einen Gewinn erwirtschaftet hat. 1094 van Raay, VuR 2007, 47, 53. 1095 Für das deutsche Recht van Raay, VuR 2007, 47, 53. Gemäß § 97 Abs. 2 S. 2 UrhG wird »der Gewinn des Verletzers abgeschöpft, soweit er auf der Urheberrechtsverletzung beruht«; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 781. 1096 A.A. Micklitz/Stadler, in: Verbandsklagerecht, S. 1183, 1339 ff. 1097 Zum Verletzergewinn BGHZ 145, 366; Wandtke/Bullinger – von Wolf, § 97 UrhG Rn. 67 f.; zu § 10 UWG Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 24; Harte-Bavendamm/HenningBodewig – Goldmann, § 10 UWG Rn. 133 ff.; Fezer – von Braunmühl, § 10 UWG Rn. 214 ff. 1098 Statt vieler Hutzschenreuter, Betriebswirtschaftslehre, S. 84 f. 1099 Siehe oben S. 185 f. 1100 Dieses Wechselverhältnis betont von Ungern-Sternberg, FS Loewenheim, S. 351, 361 ff. für die Bemessung des Verletzergewinns.

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abgeschöpft werden, der dem Beklagten aus der Rechtsverletzung als Gewinn verblieben ist. Dem klagenden Verband wird durch diese Berechnungsmethode keine zusätzliche Bürde auferlegt, denn die Darlegungs- und die Beweislast für die abzugsfähigen Kosten trägt das beklagte Unternehmen. e) Konkreter grenzüberschreitender Bezug Nachdem das Regelungsmodell feststeht, kann das von Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e AEUV geforderte grenzüberschreitende Element bestimmt werden. Wie erwähnt, besteht nach der EuMahn- und der BagatellVO ein grenzüberschreitender Bezug, wenn mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem des befassten Gerichts hat. Eine solche Definition wäre für eine Verbraucherverbandsklage problematisch, weil der Verband lediglich zum Schutze kollektiver Verbraucherinteressen tätig wird. Entscheidend ist deshalb nicht, ob aus der Sicht des Verbandes eine grenzüberschreitende Streitigkeit vorliegt, sondern ob ein grenzüberschreitender Bezug aus der Perspektive der Verbraucher besteht. Schließlich soll das Instrument durch eine effektive Rechtsverfolgung mittelbar dazu dienen, das Interesse der Verbraucher in den grenzüberschreitenden Handel zu stärken. Voraussetzung für eine europäische Verbraucherverbandsklage müsste daher sein, dass der Unternehmer und mindestens einer der betroffenen Verbraucher in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ansässig sind. Für die Bestimmung des (Wohn-)Sitzes sind Art. 62 f. EuGVVO n. F. heranzuziehen. f) Verjährung Eine künftige Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung müsste eine Regelung zur Verjährung des Auskunfts- und Gewinnabschöpfungsanspruchs enthalten. In den Unterlassungsklagen-Richtlinien hat der europäische Gesetzgeber keine Vorgaben für die Verjährung gemacht. Die nationalen Verjährungsvorschriften müssen allerdings dem Effektivitätsgrundsatz nach Art. 6 Abs. 1 EUV i. V. m. Art. 47 Abs. 1 GRCh, Art. 19 Abs. 1 S. 3 EUV genügen.1101 Der Gewinnabschöpfungsanspruch im deutschen Recht verjährt nach herrschender Meinung gemäß § 11 Abs. 4 UWG, d. h. drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs.1102 Er entsteht in entsprechender Höhe, wenn das Unternehmen aus der Rechtsverletzung einen Gewinn erzielt.1103 Für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aus § 8 bestimmt § 11 Abs. 1 UWG hingegen eine kurze 1101 Reich, VuR 2012, 327. 1102 Piper/Ohly/Sosnitza – Sosnitza, § 11 UWG Rn. 32; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 11 UWG Rn. 1.3; a. A. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Schulz, § 11 UWG Rn. 20 f., 82, der §§ 195, 199 BGB für anwendbar hält. 1103 Piper/Ohly/Sosnitza – Sosnitza, § 11 UWG Rn. 32; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 11 UWG Rn. 1.19; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Schulz, § 11 UWG Rn. 82.

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Verjährungsfrist von sechs Monaten. Diese kurze Frist eignet sich nicht für den Anspruch auf Gewinnabschöpfung, weil die Ermittlung der Tatsachen sehr aufwändig sein kann und die Vorbereitung eines Prozesses auf Gewinnabschöpfung daher zeitraubend ist.1104 Sie würde die Effektivität der Maßnahme erheblich beeinträchtigen. Es bietet sich daher an, eine mehrjährige Verjährungsfrist für den Auskunfts- und Gewinnabschöpfungsanspruch festzulegen. Eine Frist von drei Jahren ab Anspruchsentstehung, wie in § 11 Abs. 4 UWG, scheint angemessen. Nach der Kommissionsempfehlung sollte die Verordnung vorsehen, dass die Verjährungsfrist in dem Zeitraum gehemmt ist, in dem die Parteien Einigungsgespräche zur außergerichtlichen Beilegung des Rechtsstreits führen.1105 g) Verwendung des eingeklagten Gewinns Der europäische Gesetzgeber muss in einer Verordnung zur Verbraucherverbandsklage auch regeln, wem der von dem Verband eingeklagte Gewinn zufließen soll. Den Gewinn an die betroffenen Konsumenten auszuzahlen, kommt aus systematischen und praktischen Gründen nicht in Betracht. Denn der Verband macht nicht die Schadensersatzansprüche der Verbraucher in Prozessstandschaft geltend, sondern einen eigenen Anspruch auf Gewinnabschöpfung.1106 Die Verteilung des eingeklagten Betrages an die Geschädigten widerspräche dieser Ausgestaltung.1107 Zudem ist eine Auskehr des abgeschöpften Gewinns häufig unmöglich. In jedem Falle steht der Ermittlungsund Verteilungsaufwand wirtschaftlich außer Verhältnis zum erlittenen Schaden.1108 Wird der Gewinn nicht an die Geschädigten verteilt, so könnte der eingeklagte Betrag dem EU-Haushalt zugutekommen. Die deutsche Regelung des § 10 Abs. 1 UWG bestimmt, dass der Gewinn an den Bundeshaushalt abgeführt wird. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass die Verbände »aus dem letztlich sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus«1109 klagen. Die Erfahrungen mit den so genannten Abmahnvereinen, die ihre Verbandsklagebefugnis zur massenhaften Abmahnung wegen geringster Wettbewerbsverletzungen missbräuchlich nutzten,1110 nachdem der BGH ihnen einen Aufwendungsersatzan1104 1105 1106 1107 1108

Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 35. Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 27. Siehe oben S. 181 ff. So auch Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 129. Siehe oben S. 177 ff. Wenn der gesamte eingeklagte Betrag an die Geschädigten ausgekehrt würde, wäre den Verbänden außerdem jeglicher Klageanreiz genommen; Zimmer/Logemann, ZEuP 2009, 489, 505 zum Kartellrecht. 1109 Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 25. 1110 Statt vieler von Ungern-Sternberg, NJW 1981, 2328 ff.; Schmidt, NJW 1983, 1520 ff.; Zöller, WRP 1994, 156 ff.

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spruch zuerkannt hatte,1111 ließen den Gesetzgeber vorsichtig agieren. Er sprach den Verbänden gemäß § 10 Abs. 4 S. 2 UWG lediglich einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gegenüber dem Bund zu, soweit sie keinen Ausgleich vom Schuldner erlangen können. Dieser Aufwendungsersatzanspruch ist nach § 10 Abs. 4 S. 3 UWG auf die Höhe des abgeführten Gewinns begrenzt. Im Erfolgsfall erhält der Verband daher nur seine Kosten ersetzt, im Unterliegensfall muss er die gesamten Kosten selbst tragen. Da nicht jede Klage Erfolg haben kann, bedeuten Gewinnabschöpfungsverfahren für die Verbände zwangsläufig ein Verlustgeschäft.1112 Dem Verband fehlt deshalb jeglicher finanzielle Anreiz, eine Klage gemäß § 10 UWG anzustrengen.1113 Ein solches Instrument ist praktisch zum Scheitern verurteilt. Daher sollte sich eine europäische Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung bei der Verwendung des eingeklagten Betrages nicht an § 10 UWG orientieren. Den durch die Verbände eingeklagten Gewinn vollständig an den EU-Haushalt abzuführen, ist deshalb nicht zu empfehlen. Eine weitere Überlegung wäre, die eingeklagten Gewinne in einen Fonds einzuzahlen, der eigens zur Finanzierung grenzüberschreitender Verbraucherverbandsklagen in Europa gegründet wird.1114 Hierdurch würden die Verbände finanziell entlastet. Die Einrichtung und Kontrolle eines solchen Fonds, dem die EU-weit abgeschöpften Gewinne zuflössen und der daher mit größeren Beträgen hantieren würde, würden jedoch einen hohen Verwaltungsaufwand erfordern.1115 Noch problematischer ist, dass durch die Einrichtung eines kapitalkräftigen Fonds die Kräfteverhältnisse verzerrt und die Befürchtungen einer übermäßigen Klagetätigkeit geschürt würden.1116 Aus demselben Grund ist eine Finanzierung von Verbraucherverbandsklagen durch gewerbliche Prozessfinanzierer abzulehnen. Letztere hätten das Ziel, möglichst hohe Summen einzustreichen, ohne primär die Interessen des Verbandes und des Beklagten zu berücksichtigen. Die unterschiedlichen Belange des Verbandes, des beklagten Unternehmens und des Finanzierers als drittem Interessenvertreter wären schwerlich zum Ausgleich zu bringen. Ohnehin werden Prozessfinanzierer kaum bereit sein, Gewinnabschöpfungsklagen bei Schäden in Bagatellhöhe zu finanzieren.1117 Denn die Vorbereitung und Durchführung entsprechender Klagen verlangt einen enormen finanziellen 1111 BGHZ 52, 393. 1112 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 114; Alexander, WRP 2012, 1190, 1195. 1113 Siehe oben S. 101. 1114 So Micklitz/Stadler, in: Verbandsklagerecht, S. 1183, 1343 ff. für eine allgemeine Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung im deutschen Recht. 1115 So Begr. RegE UWG, BT-Drucks. 1487, S. 25 zur Einrichtung einer Stiftung für § 10 UWG. 1116 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 118. 1117 Vgl. Augenhofer, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 39, 54 f.

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Aufwand, den der Finanzierer nur trägt, wenn er zumindest diese Kosten durch eine erfolgreiche Klage erstattet bekommt.1118 Um der Verbraucherverbandsklage zum Erfolg zu verhelfen, muss daher der eingeklagte Gewinn zumindest teilweise beim Verband verbleiben.1119 Damit stellt der Gesetzgeber eine ausreichende Finanzierung der Verbände sicher und setzt einen Anreiz, Verbraucherrechtsverstöße durch Gewinnabschöpfungsklagen zu verfolgen. Die staatliche Unterstützung der Verbände kann in der Folge reduziert werden.1120 Zu befürworten wäre, den abgeschöpften Gewinn zu teilen, um eine Quote dem Verband zu belassen und den verbliebenen Gewinn dem EUHaushalt zuzuführen.1121 Der Beklagte sollte verpflichtet sein, die entsprechenden Beträge direkt an den Verband bzw. die EU zu zahlen. Andernfalls bestünde das Risiko, dass der Verband den der EU zustehenden Anteil nicht weiterleitet. Der Betrag, der dem Verband zufließt, dürfte nur zu satzungsgemäßen Zwecken verwendet werden.1122 Eine derartige Ausgestaltung würde bewirken, dass die Verbände im kollektiven Verbraucherinteresse tätig werden. Die Kritiker eines eigenen Schadens- oder Gewinnabschöpfungsanspruchs der Verbände befürchten, dass diese wie die Abmahnvereine ihre Befugnis zur Einnahmeerzielung missbrauchen könnten.1123 Säcker äußerte diese Befürchtung schon für den von § 10 Abs. 4 S. 2 UWG gewährten Aufwendungsersatzanspruch.1124 Seine Sorge hat sich nicht bewahrheitet, wie die geringe Verbandsklagetätigkeit nach § 10 UWG zeigt.1125 Mit der quotalen Teilung des eingeklagten Gewinns und der Zweckbestimmung für dessen Verwendung besteht nicht die Gefahr, dass sich Verbände ähnlich wie die Abmahnvereine verhalten. Außerdem ist ein vergleichbares Missbrauchsrisiko gering, weil sich die Abmahntätigkeit und die Tätigkeit bei einer Klage auf Gewinnabschöpfung vom 1118 Vgl. Stellungnahme der CDC zum Weißbuch »Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts« KOM(2008) 165 endg. Rn. 9 ff.; http://ec.europa.eu/competition/ antitrust/actionsdamages/white_paper_comments/cdc_en.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015); Augenhofer, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 39, 54 f. 1119 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 114 ff.; Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 129; Alexander, WRP 2012, 1190, 1195; Koch, WuW 2013, 1059, 1069. Auch die jüngste Empfehlung der Kommission fordert eine ausreichende finanzielle Ausstattung der Vertreterorganisation; Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 4c. 1120 Wagner, in: Verhandlungen des 66. DJT, Band I, S. A 1, 115. 1121 So auch Wagner, ebd. 1122 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 129; Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317, 1322. 1123 Säcker, Verbandsklage, Rn. 85. Eichholtz, US-amerikanische Class Action, S. 273 spricht sich wegen dieser Missbrauchsgefahr gegen einen eigenen Schadensersatzanspruch der Verbände aus. 1124 Säcker, Verbandsklage, Rn. 85. 1125 Siehe oben S. 101.

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Umfang her erheblich unterscheiden. Die Betätigung der Abmahnvereine bestand darin, »bei Gewerbetreibenden wettbewerbsrechtliche Verstöße abzumahnen und von ihnen mit Vertragsstrafen bewehrte Unterwerfungserklärungen sowie den Ersatz von ›Aufwendungen‹ in regelmäßig pauschalierter Summe zu fordern.«1126 Es handelt sich um eine weitgehend gleichförmige Tätigkeit, die es erlaubt, innerhalb kurzer Zeit zahlreiche Aufwendungsersatzansprüche geltend zu machen. Eine Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung verlangt hingegen einen erheblich größeren fallbezogenen Aufwand. So muss der Verband einen Prozess anstrengen, den er insbesondere wegen der Bezifferung des Gewinns und des Nachweises der Kausalität zwischen dem Verbraucherrechtsverstoß und der Gewinnerzielung umfangreich vorbereiten muss. Durch einen solchen Prozess, der abhängig von der Komplexität des Falles und dem zuständigen Gericht erhebliche Zeit in Anspruch nehmen kann, werden die personellen und finanziellen Ressourcen des Verbandes stark gebunden. Ein Verband wird deshalb kaum zahlreiche Gewinnabschöpfungsklagen parallel anstrengen können. 3.

Konkurrenzen

Mit der Einführung einer Verbandsklage stellen sich Konkurrenzprobleme. Für die Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung sind das Verhältnis zu den Klagen anderer Verbände (unten a) und das Verhältnis zu den individuellen Schadensersatzansprüchen der Verbraucher (unten b) zu untersuchen. a) Verhältnis zu Klagen anderer Verbände Wenn der europäische Gesetzgeber eine Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung für die gemäß Art. 3 f. RL 2009/22/EG klagebefugten Einrichtungen einführt, stellt sich das Problem, wie Klagen verschiedener Vertreterorganisationen auf Gewinnabschöpfung aufgrund derselben Verbraucherrechtsverletzung zueinander stehen. Das künftige Instrument muss in dogmatisch kohärenter Weise sicherstellen, dass ein Beklagter nicht mehrfach zur Herausgabe des aus einem Verbraucherrechtsverstoß erzielten Gewinns verurteilt wird.

1126 Sauter/Schweyer/Waldner – Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 57a.

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aa) Gesamtgläubigerschaft Eine Anlehnung an die deutsche Lösung bei Verbandsunterlassungsklagen, bei denen nach Abschluss eines anderen gleichgerichteten Verfahrens die Wiederholungsgefahr fehlen kann,1127 ist bei Zahlungsklagen nicht möglich.1128 Der deutsche Gesetzgeber hat eine doppelte Inanspruchnahme des Schuldners bei der Gewinnabschöpfungsklage gemäß § 10 Abs. 3 UWG durch die Anordnung einer Gesamtgläubigerschaft geregelt. Hiernach kann zwar jede gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG klagebefugte Einrichtung vom Schuldner des Gewinnabschöpfungsanspruchs die ganze Leistung fordern, der Schuldner muss diese aber nach § 428 BGB nur einmal bewirken. Der Gesetzgeber hat folglich eine materiell-rechtliche Lösung gewählt. Für ein europäisches Instrument ist diese Lösung nicht geeignet.1129 Denn zum einen muss das Institut der Gesamtgläubigerschaft in seiner hiesigen Ausprägung nicht in allen Rechtsordnungen der EU bekannt sein.1130 Zum anderen könnte diese Lösung zu einer erheblichen Belastung der mitgliedstaatlichen Gerichte führen, weil parallele Verbraucherverbandsklagen aufgrund derselben Rechtsverletzung zulässig wären. Da für die Verbände der Klageanreiz darin besteht, zumindest einen Teil des erzielten Gewinns zu behalten,1131 ist zu erwarten, dass insbesondere bei hohen Gesamtschadenssummen mehrere Verbände Klagen auf Gewinnabschöpfung erheben werden.1132 Neben der hohen Beanspruchung der Gerichte bestünde die Gefahr, dass einander widersprechende Urteile ergehen und dass ein abgeschöpfter Gewinn teilweise an parallel prozessierende Verbände auszukehren ist. Im Sinne der Prozessökonomie und des Entscheidungseinklangs ist daher eine prozessuale Lösung vorzuziehen. bb) Anderweitige Rechtshängigkeit und entgegenstehende Rechtskraft Die Problematik von Parallelklagen könnte über die Institute der anderweitigen Rechtshängigkeit und der entgegenstehenden Rechtskraft gelöst werden.1133 Weil den Verbänden ein eigener Anspruch auf Gewinnabschöpfung zustehen soll,1134 1127 Dauner-Lieb/Langen – Walker, § 3 UKlaG Rn. 4; Tamm/Tonner – Kocher, § 33 Rn. 142. 1128 So Sack, WRP 2003, 549, 556; Tamm/Tonner – Kocher, § 33 Rn. 142 für eine Gewinnabschöpfungsklage nach deutschem Recht. 1129 Nach Sack, WRP 2003, 549, 558 löst die Gesamtgläubigerschaft auch im deutschen Recht nicht das Problem von Parallelverfahren. 1130 Zu Gläubiger-Schuldner-Mehrheiten in europäischen Rechtsordnungen Staudinger – Looschelders, Vorbem. §§ 420 – 432 BGB Rn. 16 ff. 1131 Siehe oben S. 200 ff. 1132 Eine Absprache zwischen den Verbänden ist anders als bei § 10 UWG, der die Abführung des abgeschöpften Gewinns an den Bundeshaushalt vorsieht, nicht zu erwarten; BTDrucks. 15/1487, S. 24. 1133 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 129 f. 1134 Siehe oben S. 181 ff.

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haben die Gewinnabschöpfungsklagen verschiedener Verbände wegen derselben Verbraucherrechtsverletzung aus deutscher Sicht jeweils einen eigenen Streitgegenstand,1135 sodass die anderweitige Rechtshängigkeit und entgegenstehende Rechtskraft hier nicht greifen.1136 Die Verbraucherverbandsklage soll jedoch als europäisches Instrument konzipiert werden. Die prozessualen Institute der anderweitigen Rechtshängigkeit und entgegenstehenden Rechtskraft legt der europäische Gesetzgeber nach der EuGVVO abweichend vom deutschen Recht aus. So setzt das später angerufene Gericht gemäß Art. 29 Abs. 1 EuGVVO n. F. das Verfahren aus, wenn bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden. Ob Parteiidentität gegeben ist, bestimmt nicht der formale Parteibegriff, vielmehr sind die Interessen der Parteien entscheidend.1137 Nach dem EuGH besteht eine Parteiidentität im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EuGVVO n. F., wenn die Belange als »voneinander untrennbar anzusehen« sind.1138 Der Gesetzgeber spricht den Verbänden den Gewinnabschöpfungsanspruch nicht im Interesse der einzelnen Verbände zu, sondern zum Schutz des kollektiven Verbraucherinteresses. Erheben mehrere klagebefugte Einrichtungen jeweils eine Gewinnabschöpfungsklage wegen derselben Rechtsverletzung, so verfolgen sie identische Belange. Sie begehren, das Rechtsdurchsetzungsdefizit bei Bagatellschäden im kollektiven Verbraucherinteresse auszugleichen. Hat ein Verband den durch eine Verbraucherrechtsverletzung erzielten Gewinn bereits bei dem Beklagten abgeschöpft, wurden die begangenen Verstöße verfolgt und das kollektive Verbraucherinteresse effektiv geschützt. Weitere Klagen würden zu einem over-enforcement führen. Die Gewinnabschöpfungsansprüche der Verbände stehen in einem Alternativverhältnis zueinander und sind deshalb untrennbar miteinander verbunden. Das rechtfertigt, bei Gewinnabschöpfungsklagen verschiedener Verbände wegen derselben Rechtsverletzung eine Parteiidentität im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EuGVVO n. F. anzunehmen. Für eine anderweitige Rechtshängigkeit gemäß Art. 29 Abs. 1 EuGVVO n. F. 1135 Gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO fehlt es für eine anderweitige Rechtshängigkeit an der Parteiidentität und an der Identität der Streitgegenstände; MünchKomm ZPO – BeckerEberhard, § 261 Rn. 50 ff. Gemäß § 322 ZPO sind die Parteien und ein später angerufenes Gericht an die erste Entscheidung gebunden, soweit es im später angestrengten Verfahren um denselben Streitgegenstand geht; MünchKomm ZPO – Gottwald, § 322 Rn. 9. 1136 So Greger, ZZP 113 (2000), 399, 408; Dauner-Lieb/Langen – Walker, § 3 UKlaG Rn. 4 für die Verbandsunterlassungsklage; Köhler/Bornkamm – Köhler, § 10 UWG Rn. 18 zur fehlenden anderweitigen Rechtshängigkeit bei der Gewinnabschöpfungsklage. 1137 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 27 EuGVO Rn. 4; Geimer/ Schütze – Geimer, Art. 27 EuGVVO Rn. 12 f.; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 158. 1138 EuGH, Rs. C-351/96, Slg. 1998, I-3075 Rn. 23, 25 – Drouot assurances.

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müssten die Verbände außerdem denselben Anspruch geltend machen. Der EuGH folgt einem weiten Streitgegenstandsbegriff und erklärt für maßgeblich, dass die Rechtsstreitigkeiten auf demselben Gegenstand und derselben Grundlage beruhen.1139 Es genügt, dass der »Kernpunkt« der verschiedenen Verfahren übereinstimmt.1140 Wenn sich der Zweck der Klage, der ihr zugrunde liegende Sachverhalt und die Rechtsvorschrift decken, liegt derselbe Streitgegenstand vor.1141 Anders als beim deutschen Streitgegenstandsbegriff kommt es nach dem Verständnis der EuGVVO nicht auf den Klageantrag an.1142 Erheben verschiedene Verbände auf der Grundlage eines künftigen europäischen Instruments eine Gewinnabschöpfungsklage wegen derselben Rechtsverletzung, so stimmen die Rechtsgrundlage, der Lebenssachverhalt und der Zweck der Klagen, Durchsetzungsdefizite bei Bagatellschäden auszugleichen, überein. Es handelt sich demnach um denselben Anspruch im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EuGVVO n. F. Eine anderweitige Rechtshängigkeit gemäß der EuGVVO ist damit gegeben. Eine künftige Maßnahme zur Gewinnabschöpfung könnte daher im Einklang mit der EuGVVO festlegen, dass das später angerufene mitgliedstaatliche Gericht das Verfahren aussetzt, bis die Zulässigkeit der zuerst erhobenen Klage feststeht. Erst danach weist das später angerufene Gericht die Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit als unzulässig ab. So verhindert der Gesetzgeber, dass Klagen, die beispielsweise bei unzuständigen Gerichten oder durch nicht klagebefugte Verbände erhoben werden, spätere eigentlich zulässige Klagen sperren. Während Art. 29 Abs. 1 EuGVVO n. F. nur greift, wenn Gerichte in verschiedenen Mitgliedstaaten angerufen werden, sollten Verfahren auf Gewinnabschöpfung wegen derselben Rechtsverletzung auch dann ausgesetzt und gegebenenfalls wegen anderweitiger Rechtshängigkeit abgewiesen werden, wenn mehrere Gerichte in demselben Mitgliedstaat angerufen werden. Das von Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e AEUV geforderte grenzüberschreitende Element liegt darin, dass der Unternehmer und mindestens einer der betroffenen Verbraucher in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ansässig sind.1143 Da die Verbände mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch identische Inter1139 Statt vieler EuGH, Rs. C-144/86, Slg. 1987, 4861 Rn. 14 f. – Gubisch Maschinenfabrik / Palumbo zu Art. 21 EuGVÜ. 1140 EuGH, Rs. C-144/86, Slg. 1987, 4861 Rn. 16 – Gubisch Maschinenfabrik / Palumbo zu Art. 21 EuGVÜ; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 27 EuGVO Rn. 7; Geimer/Schütze – Geimer, Art. 27 EuGVVO Rn. 30 m.w.N. 1141 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 27 EuGVO Rn. 6; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 156. 1142 Geimer/Schütze – Geimer, Art. 27 EuGVVO Rn. 30; Schack, IZVR, Rn. 849; zum deutschen Streitgegenstandsbegriff Musielak – Musielak, Einl. ZPO Rn. 68 ff.; Saenger – Saenger, Einf. ZPO Rn. 99 ff. 1143 Siehe oben S. 199.

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essen verfolgen und der Streitgegenstand im Sinne der EuGVVO derselbe ist, bestehen keine europarechtlichen Bedenken, auch die Rechtskraft des Urteils über einen Gewinnabschöpfungsanspruch auf die anderen klagebefugten Einrichtungen zu erstrecken.1144 Während die anderweitige Rechtshängigkeit parallele Gewinnabschöpfungsklagen wegen derselben Rechtsverletzung verhindert, beugt die Rechtskrafterstreckung einer doppelten Inanspruchnahme des Beklagten nach Abschluss des Erstprozesses vor. Die prozessuale Gestaltung, parallelen Verbandsklagen je nach Verfahrensstand wegen anderweitiger Rechtshängigkeit oder entgegenstehender Rechtskraft die Zulässigkeit abzusprechen, spiegelt die Interessenlage bei der Verbandsklage wider. Denn ersucht ein Verband wegen einer Verbraucherrechtsverletzung Rechtsschutz beim zuständigen Gericht, so ist jede weitere Rechtsverfolgung im übergeordneten Interesse unverhältnismäßig. Das Prioritätsprinzip bietet für die Verbände eine klare und einfache Lösung.1145 Lediglich Verbandsklagen, die einen höheren Betrag zum Gegenstand haben als der von dem zuerst klagenden Verband geforderte Gewinn, könnten in Höhe der die ursprüngliche Klageforderung übersteigenden Summe zulässig sein.1146 Hierdurch ließe sich der Verbraucherschutz optimieren. Allerdings bestünde das Risiko, dass Verbraucherschutzverbände europaweit in einen Wettbewerb um möglichst hohe Klageanträge treten könnten mit dem Ziel, parallele Verfahren anderer Verbände zu unterbinden. Der Gesetzgeber würde die klagebefugten Einrichtungen zur großzügigen Schätzung der Gewinne ermutigen, obwohl sie den Gewinn häufig gar nicht beziffern können und auf den Auskunftsanspruch angewiesen sind. Dieser würde gerade dazu dienen, den tatsächlich erlangten Gewinn des Beklagten zu ermitteln und ließe wenig Raum für eine unterschiedliche Beurteilung der Gewinnhöhe durch verschiedene Verbände. Außerdem wäre die Rechtsunsicherheit für die beklagte Partei groß. Nach einer erfolgreichen Gewinnabschöpfungsklage müsste der Beklagte befürchten, wegen derselben Rechtsverletzung europaweit mit weiteren, den abgeschöpften Gewinn weit übersteigenden Forderungen konfrontiert zu werden. Um den Auskunftsanspruch nicht zu unterlaufen und damit eine realistische Gewinngröße ermitteln zu können und dem Beklagten Rechtssicherheit zu 1144 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 111 f.; Fiedler, Class Actions, S. 213. Eine gemäß Art. 32 ff. EuGVVO a. F. anzuerkennende ausländische Entscheidung hindert eine Klage über denselben Streitgegenstand; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, vor Art. 33 EuGVO Rn. 12. 1145 Fiedler, Class Actions, S. 213. 1146 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 129 f. scheinen für den die ursprüngliche Klageforderung übersteigenden Betrag keine anderweitige Rechtshängigkeit anzunehmen. Art. 29 EuGVVO n. F. lässt wegen seines weiten Streitgegenstandsbegriffs eine solche Differenzierung nicht zu.

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bieten, sollten spätere Klagen daher auch dann wegen anderweitiger Rechtshängigkeit und entgegenstehender Rechtskraft abgewiesen werden, wenn die spätere Klageforderung den ursprünglichen Klagebetrag übersteigt. Folgt ein künftiges Instrument, wie vorgeschlagen, dem Prioritätsprinzip und verbleibt der eingeklagte Gewinn teilweise bei den Verbänden, wird es zu einem Wettlauf zwischen europäischen Verbraucherschutzverbänden kommen mit dem Ziel, als erster Verband eine Gewinnabschöpfungsklage wegen einer bestimmten Verbraucherrechtsverletzung zu erheben. Kritiker des Prioritätsprinzips befürchten, dass die Verbände ihre Klagen wegen des Zeitdrucks nicht sorgfältig vorbereiten.1147 Da die Verbände aber obsiegen wollen, um einen Teil des erstrittenen Gewinns zu behalten, ist die Gefahr unsorgfältig erstellter Schriftsätze nicht überzubewerten. Vielmehr trägt ein solcher Wettlauf zwischen den Verbänden zur zügigen Bewährung des objektiven Rechts bei. Auf europäischer Ebene sollte ein öffentlich zugängliches elektronisches Klageregister eingerichtet werden, in das das befasste Gericht die Klageanträge, die Parteien und den vorgetragenen Sachverhalt einschließlich der vorgeworfenen Rechtsverletzung einstellt.1148 Dieses Register dient der Information der Gerichte und Verbände darüber, welche Verbandsklagen auf Gewinnabschöpfung wegen welcher vorgeblichen Rechtsverletzung europaweit anhängig sind. b) Verhältnis zu individuellen Schadensersatzansprüchen Da der Verband einen eigenen Anspruch auf Gewinnabschöpfung einklagt, stellt sich die Frage, wie dieser Anspruch zu den Schadensersatzansprüchen der betroffenen Verbraucher steht. Ersatzansprüche von Verbrauchern wegen der Verletzung sie schützender Vorschriften können nach deutschem Recht auf vertraglichem Gewährleistungsrecht, auf culpa in contrahendo oder auf Deliktsrecht beruhen.1149 Eine Konkurrenzsituation zwischen dem Gewinnabschöpfungsanspruch und der individuellen Rechtsverfolgung wird selten entstehen, weil bei Bagatellschäden ein Durchsetzungsdefizit besteht, das ein 1147 So Fiedler, Class Actions, S. 213 f.; Bernhard, Sammelklagen, S. 337 zu kartellrechtlichen Verbandsklagen. 1148 Im deutschen Recht besteht gemäß § 4 KapMuG i. V. m. KlagRegVein Klageregister, in dem die Musterverfahrensanträge veröffentlicht werden, damit sich jeder Betroffene über anhängige Verfahren mit gleichem Sachverhalt informieren kann; Vorwerk/Wolf – Riedel, § 2 KapMuG Rn. 1 zur Vorgängernorm des § 4 KapMuG. Bernhard, Sammelklagen, S. 337 schlägt für eine europäische kartellrechtliche Repräsentantenklage auf Vorteilsabschöpfung ebenfalls die Einrichtung eines elektronischen Klageregisters vor. 1149 So Schaub, GRUR 2005, 918, 920 für lauterkeitsrechtliche Ansprüche. Das UWG kennt keine Schadensersatzansprüche zugunsten von Verbrauchern; Begr. RegE UWG, BTDrucks. 15/1487, S. 22; Stellungnahme Bundesrat zum RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 34; BGH GRUR 1975, 150 – Prüfzeichen; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig – Goldmann, § 9 UWG Rn. 15; a. A. Fezer – Koos, § 9 UWG Rn. 2 ff.; Sack, GRUR 2011, 953, 959 ff.

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künftiges Instrument gerade kompensieren soll.1150 Es ist aber nicht auszuschließen, dass einzelne Verbraucher trotz der geringen Anspruchshöhe Ersatz verlangen. Deshalb muss die avisierte Maßnahme verhindern, dass der Beklagte aufgrund derselben Rechtsverletzung doppelt in Anspruch genommen wird, durch eine Gewinnabschöpfung und durch eine individuelle Schadenskompensation.1151 aa) Erstreckung der subjektiven Rechtskraft Für eine Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung könnte eine Rechtskrafterstreckung des Urteils auf die Verbraucher vorgesehen werden, deren Bagatellschäden Anlass zur Klage gegeben haben. Eine subjektive Rechtskrafterstreckung sieht sich jedoch dogmatischen, europa- und verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Der Verband klagt nicht die gesammelten Haftungsansprüche der Verbraucher in Prozessstandschaft ein, sondern macht mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch ein eigenes Recht geltend.1152 Die Schadensersatzansprüche sind damit nicht Gegenstand des Verfahrens auf Gewinnabschöpfung. Weder nach deutschem Recht noch nach den Vorgaben der EuGVVO liegt derselbe Streitgegenstand vor. Während es im deutschen Recht bereits an der Parteiidentität zwischen dem Verband und den Verbrauchern fehlt, mangelt es nach der EuGVVO an der identischen Rechtsgrundlage und dem übereinstimmenden Zweck der Klagen.1153 Der Verband entzieht den Gewinn im kollektiven Verbraucherinteresse, wohingegen die einzelnen Verbraucher auf Kompensation ihrer individuellen Schäden klagen. Eine rein subjektive Wirkungserstreckung, wie sie beispielsweise § 325 Abs. 1 ZPO vorsieht, kann deshalb nicht zu dem gewünschten Ergebnis führen, Ersatzansprüche von Verbrauchern aufgrund derselben Rechtsverletzung, die Gegenstand eines Abschöpfungsverfahrens war, auszuschließen. Um den Konsumenten ihre Ersatzansprüche nach Abschluss des Verbandsklageverfahrens abzuerkennen und so eine doppelte Inanspruchnahme des Beklagten zu verhindern, müsste der Gesetzgeber daher den Verbrauchern ihre Schadensersatzansprüche, die auf demselben Verbraucherrechtsverstoß des Beklagten beruhen, ausdrücklich entziehen.

1150 Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 337. 1151 A.A. Micklitz/Stadler, in: Verbandsklagerecht, S. 1338, 1345, die eine parallele Rechtsverfolgung aufgrund derselben Rechtsverletzung ohne Anrechnung einer geleisteten individuellen Entschädigung zulassen wollen. 1152 Siehe oben S. 181 ff. 1153 Zum Streitgegenstandsbegriff der EuGVVO siehe oben S. 204 ff.

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bb) Entzug der individuellen Ansprüche Den Geschädigten ihre Aktivlegitimation für Haftungsansprüche abzusprechen, wäre jedoch europa- und verfassungsrechtlich höchst bedenklich. Im »Weißbuch Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts« betonte die Kommission, dass »die Opfer nicht ihr Recht verlieren [dürften], sich […] für eine Einzelklage zu entscheiden.«1154 Dieses Recht entzöge man den Geschädigten jedoch, wenn sie infolge einer Gewinnabschöpfungsklage ihre individuellen Schadensersatzansprüche verlören. Auf europäischer Ebene bieten Art. 17 GRCh und Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK in der Fassung des Protokolls Nr. 111155 Eigentumsschutz. Über Art. 6 Abs. 1 EUV genießt die Grundrechte-Charta primärrechtlichen Rang. Die in der EMRK verbürgten Grundsätze sind gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV ebenfalls Teil des Unionsrechts. Der Eigentumsschutz der Grundrechte-Charta und der EMRK läuft weitgehend parallel.1156 Dem Schutz unterliegen private Forderungsrechte,1157 also auch schuldrechtliche Schadensersatzansprüche von Verbrauchern. Ein Eingriff in den Schutzbereich der europarechtlichen Eigentumsfreiheit liegt vor, wenn eine geschützte Position entzogen oder ihre Nutzung, Verfügung oder Verwertung beschränkt wird.1158 Bewirkt die Maßnahme einen vollen und dauerhaften Verlust der Eigentümerstellung, so ist eine Enteignung gegeben.1159 Spräche der Gesetzgeber den Verbrauchern ihre individuellen Schadensersatzansprüche in Bagatellhöhe ab, entzöge er ihnen ihre vermögenswerten durch die Eigentumsgarantien geschützten Positionen. Eine Eigentumsentziehung ist gemäß Art. 17 Abs. 1 GRCh und gemäß Art. 1 Abs. 1 ZP EMRK nur gerechtfertigt, wenn sie aus Gründen des öffentlichen Interesses, unter gesetzlich festgelegten Voraussetzungen und unter einer angemessenen Entschädigung für den Verlust des Eigentums erfolgt. Die Maßnahme muss verhältnismäßig sein.1160 Der Eigentumsschutz des Grundgesetzes ist ähnlich ausgestaltet. Er umfasst gemäß Art. 14 Abs. 1 GG schuldrechtliche Forderungen.1161 Dieser Schutz steht den Anspruchsinhabern unabhängig von der Höhe der jeweiligen Forderung zu. Der Ansatz von Koch und Stadler, die einen Entzug der Ansprüche für zulässig

1154 KOM(2008) 165 endg., S. 5. 1155 Im Folgenden ZP EMRK. 1156 Grabitz/Hilf/Nettesheim – Mayer, Titel I EUV (Art. 1 – Art. 8), Grundrechtsschutz und rechtsstaatliche Grundsätze Rn. 199. 1157 Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 5; Jarass, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 8. 1158 Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 10. 1159 Jarass, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 18; Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 14. 1160 Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 32 ff.; Jarass, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 28. 1161 BVerfGE 115, 97, 111; 112, 93, 107 m.w.N.

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halten, weil sich die Schäden lediglich im Bagatellbereich bewegen1162 und der Gewinnabschöpfungsanspruch dem übergeordneten Verbraucherinteresse dient,1163 überzeugt daher nicht. Eine Enteignung liegt vor, wenn der Staat auf das Eigentum des Einzelnen zugreift und der Zugriff auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver Rechtspositionen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gerichtet ist.1164 Dagegen ist die Inhalts- und Schrankenbestimmung eine rein abstrakt-generelle Regelung zur Eigentumsnutzung, die diese abwertet und gegebenenfalls entleert.1165 Spräche der Gesetzgeber den Verbrauchern ihre Schadensersatzansprüche ab, um einen Konflikt zwischen dem Gewinnabschöpfungsanspruch und individuellen Ersatzansprüchen zu vermeiden, so entzöge er dem Einzelnen ein vermögenswertes Recht. Diese Regelung ginge über eine Ausgestaltung der Eigentumsnutzung hinaus und würde den Verbraucher enteignen. Eine Enteignung ist aber nur unter den Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 3 GG zulässig. Sie muss zum Wohle der Allgemeinheit und unter gesetzlicher Anordnung einer Entschädigung erfolgen. Es ist zweifelhaft, ob eine Aberkennung der Ansprüche in Bagatellhöhe dem öffentlichen Interesse gemäß Art. 17 Abs. 2 GRCh, Art. 1 Abs. 1 ZP EMRK und Art. 14 Abs. 3 GG dient. Die Gewinnabschöpfungsklage, die Vorrang vor der individuellen Rechtsverfolgung genösse, dient nämlich nicht dem Allgemeininteresse, sondern dem kollektiven Verbraucherinteresse.1166 Ein Entzug der Schadensersatzansprüche müsste außerdem gemäß der Grundrechte-Charta, der EMRK und des GG verhältnismäßig sein. Diese Maßnahme wäre zwar geeignet, eine drohende doppelte Inanspruchnahme des Rechtsverletzers zu verhindern. Höchst fraglich ist aber, ob sie erforderlich und angemessen wäre,1167 denn ein over-enforcement kann der Gesetzgeber auch auf andere Weise vermeiden, wie im Folgenden gezeigt wird. cc) Anrechnungslösung So könnten Schadensersatzzahlungen, die der Beklagte bereits an einzelne Verbraucher geleistet hat, auf den Einwand und Nachweis des Beklagten von dem abzuschöpfenden Gewinn abgezogen werden. Leistet das Unternehmen Scha1162 Koch, Prozeßführung, S. 293. 1163 Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 337 f. 1164 BVerfGE 70, 191, 199 f.; 72, 66, 76; 101, 239, 259; 102, 1, 15 f.; von Mangoldt/Klein/Starck – Depenheuer, Art. 14 GG Rn. 401; Maunz/Dürig – Papier, Art. 14 GG Rn. 532. 1165 von Mangoldt/Klein/Starck – Depenheuer, Art. 14 GG Rn. 401. 1166 Siehe ausführlich oben S. 30 ff. 1167 Der EuGH gewährt der EU einen weiten Beurteilungsspielraum bei der Frage der Erforderlichkeit und der Angemessenheit einer Maßnahme, die in Art. 17 GRCh eingreift; Calliess/Ruffert – Calliess, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 32 f.

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densersatzzahlungen aufgrund der Rechtsverletzung, die zuvor Grundlage einer Gewinnabschöpfung war, dann könnte das Unternehmen die nachgewiesenen Beträge vom Verband und von der EU anteilig zurückverlangen. § 10 Abs. 2 UWG sieht eine solche Regelung für den deutschen Anspruch auf Gewinnabschöpfung vor und verhindert eine Doppelzahlung durch den Beklagten, ohne den Verbrauchern ihre Schadensersatzansprüche zu entziehen. Stadler wendet gegen diese Anrechnungslösung ein, dass die »nachträgliche Rückerstattung einen unnötigen Verwaltungsaufwand«1168 bedeute. Dem ist zu entgegnen, dass Bagatellschäden in den seltensten Fällen individuell eingeklagt werden. Das Ziel der Gewinnabschöpfungsklage ist es, diese fehlende individuelle Rechtsdurchsetzung zu kompensieren. Eine Anrechnung des gezahlten Schadensersatzes oder die Rückerstattung abgeschöpfter Gewinne wird daher selten eintreten. Stadler verkennt außerdem, welche rechtlichen Folgen ein Entzug der Ansprüche haben würde. Der Gesetzgeber müsste bei einer Eigentumsentziehung gemäß Art. 17 Abs. 1 S. 2 GRCh und gemäß Art. 14 Abs. 3 GG eine gesetzliche Entschädigung der Verbraucher vorsehen.1169 Damit wäre das Instrument der Gewinnabschöpfungsklage, das gerade nicht zur Auskehr des eingeklagten Betrages an die Verbraucher führen soll, ad absurdum geführt.

dd) Ergebnis Die Anrechnung und Rückerstattung der geleisteten Schadensersatzzahlungen sind ein milderes Mittel als der Entzug konkurrierender Ansprüche, um eine doppelte Inanspruchnahme des Beklagten zu verhindern. Der Entzug individueller Forderungen wäre damit unabhängig von ihrer Höhe europarechts- und verfassungswidrig.1170 Vorzugswürdig ist daher die in § 10 Abs. 2 UWG gefundene Anrechnungslösung.1171 Indem geleistete Schadensersatzzahlungen auf den Gewinn angerechnet werden und ein später zu leistender Schadensersatz vom Verband und der EU erstattet werden muss, verhindert der Gesetzgeber eine Doppelbelastung des Beklagten. Diese Anrechnungslösung ist logische Folge eines Gewinnabschöpfungsanspruchs, weil die Schadensersatzzahlungen den vom Unternehmen erzielten Gewinn mindern.1172 Gleichzeitig respektiert die Regelung die Eigentumsgarantie der Verbraucher, indem ihre Schadensersatzansprüche Vorrang vor der Gewinnabschöpfung genießen. 1168 Stadler, in: Verbraucherrecht in Deutschland, S. 319, 338. 1169 Hier geht Art. 17 Abs. 1 S. 2 GRCh über Art. 1 Abs. 1 S. 2 ZP EMRK hinaus; Calliess/ Ruffert – Calliess, Art. 17 EU-GRCharta Rn. 25. 1170 Schack, FS Gerhardt, S. 859, 877. 1171 So auch Bernhard, Sammelklagen, S. 339 zu einer europäischen Vorteilsabschöpfungsklage aufgrund von Kartellrechtsverletzungen. 1172 Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662, 703.

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4.

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Internationale Zuständigkeit

Mit der Befugnis der Verbraucherverbände, europaweit gegen Verbraucherrechtsverstöße zu klagen und eine Gewinnabschöpfung zu verlangen, stellt sich die Frage nach dem zuständigen Gericht. Zu untersuchen ist, ob die Gerichtsstände der EuGVVO Anwendung finden oder ob das Instrument eine Sonderregelung vorsehen sollte. a) Anwendbarkeit der EuGVVO Die EuGVVO findet gemäß Art. 1 Abs. 1 Anwendung auf Zivil- und Handelssachen. Eine Zivil- und Handelssache ist nach autonomer Auslegung gegeben, wenn die Streitigkeit bei materiell-rechtlicher Betrachtung zivilrechtlicher Natur ist.1173 Verbraucherverbandsklagen, die auf die Unterlassung von Verstößen gegen verbraucherschützende Vorschriften gerichtet sind, unterfallen nach der Henkel-Entscheidung des EuGH der EuGVVO.1174 Denn Verbraucherschutzvereine sind privatrechtliche Einrichtungen, sodass eine Streitigkeit zwischen Privatpersonen vorliegt.1175 Außerdem steht das klageweise beantragte Unterlassungsbegehren nicht im Zusammenhang mit hoheitlichen Befugnissen, sondern dient der gerichtlichen Kontrolle privatrechtlicher Rechtsbeziehungen, der Verhältnisse zwischen Unternehmern auf der einen und Verbrauchern auf der anderen Seite. Dass die Verbandsklage zugleich öffentlichen Interessen zugutekommt, ist für die Qualifikation als Zivilsache unschädlich.1176 Die Erwägungen der Henkel-Entscheidung lassen sich auf die auf Gewinnabschöpfung gerichtete Verbandsklage übertragen. Der Gewinnabschöpfungsanspruch ist weder strafrechtlicher Natur,1177 noch übt der Verband durch die Abschöpfung eine hoheitliche Aufgabe aus. Die Gewinnabschöpfung dient vielmehr der effektiven Verfolgung verbraucherrechtlicher Bagatellschäden und damit der Rechtsbewährung in einem privatrechtlichen Verhältnis. Eine Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung ist damit eine Zivilsache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EuGVVO.1178

1173 MünchKomm ZPO – Gottwald, Art. 1 EuGVO Rn. 1; Zöller – Geimer, Art. 1 EuGVVO Rn. 20. 1174 EuGH, Rs. C-167/00, Slg. 2002, I-8111 Rn. 26 ff. – Henkel; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 4; Geimer/Schütze – Geimer, Art. 1 EuGVVO Rn. 19. 1175 EuGH, Rs. C-167/00, Slg. 2002, I-8111 Rn. 30 – Henkel. 1176 Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 4. 1177 Siehe oben S. 99 f. 1178 MünchKomm ZPO – Gottwald, Art. 1 EuGVO Rn. 1; Stadler, JZ 2009, 121, 124 f.; zweifelnd Piekenbrock, IPRax 2006, 4, 8.

214 b)

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Gerichtsstände der EuGVVO

aa) Beklagtengerichtsstand Als Gerichtsstand für eine grenzüberschreitende Gewinnabschöpfungsklage bietet sich zunächst gemäß Art. 4 Abs. 1, 63 der EuGVVO n. F.1179 der Sitz des Beklagten an. Dieser Gerichtsstand erleichtert dem Beklagten die Rechtsverteidigung,1180 da er mit dem heimischen Gerichtssystem vertraut und ihm wegen der Ortsnähe eine Einlassung leicht möglich ist.1181 Der Beklagtengerichtsstand bietet auch einen großen Vorteil für den Kläger, denn er kann bei erfolgreichem Ausgang des Verfahrens das Urteil unmittelbar gegen den Beklagten vollstrecken.1182 Wenn der Beklagte eine juristische Person ist, kann der Kläger sie gemäß Art. 63 Abs. 1 EuGVVO n. F. in der EU wahlweise an ihrem satzungsmäßigen Sitz, am Ort ihrer Hauptverwaltung oder am Ort ihrer Hauptniederlassung verklagen. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO n. F. regelt nur die internationale Zuständigkeit, die örtliche und die sachliche Zuständigkeit regelt das nationale Prozessrecht.1183 bb) Gerichtsstand der unerlaubten Handlung Neben dem Beklagtengerichtsstand kann für eine Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung der Gerichtsstand aus unerlaubter Handlung gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F.1184 einschlägig sein.1185 Eine unerlaubte Handlung im Sinne der EuGVVO liegt vor, wenn eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 7 Nr. 1 EuGVVO n. F. anknüpft.1186 Der EuGH versteht den Begriff des schädigenden Ereignisses nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. weit.1187 Er erfasst »nicht nur Sachverhalte, in denen ein Einzelner 1179 1180 1181 1182 1183 1184 1185

1186 1187

Entsprechen Art. 2 Abs. 1, 60 EuGVVO der EuGVVO a. F. Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 2 EuGVO Rn. 1. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 34. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 34. Mit Geltung der EuGVVO n. F. seit dem 10. 1. 2015 hat die EU allerdings die grenzüberschreitende Vollstreckung erheblich erleichtert, indem sie das Exequaturverfahren für mitgliedstaatliche Urteile abgeschafft hat. Geimer/Schütze – Geimer, Art. 2 EuGVVO Rn. 40 ff.; Schack, IZVR, Rn. 217, 269; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, vor Art. 2 EuGVO Rn. 3 f. Entspricht Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a. F. Die ausschließlichen Zuständigkeiten des Art. 24 EuGVVO n. F. (entspricht Art. 22 EuGVVO a. F.) finden bei Verbandsklagen keine Anwendung, selbst wenn sich die Rechtsverletzung auf miet- oder pachtrechtliche Vorschriften bezieht; Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 116 m.w.N.; Lakkis, Kollektiver Rechtsschutz, S. 138 (zu Art. 16 EuGVÜ) m.w. N. EuGH, Rs. C-189/87, Slg. 1988, 5565 Rn. 17 – Kalfelis; EuGH, Rs. C-51/97, Slg. 1998, I-6511 Rn. 22 – R¦union europ¦enne; EuGH, Rs. C-96/00, Slg. 2002, I-6367 Rn. 33 – Gabriel. EuGH, Rs. C-167/00, Slg. 2002, I-8111 Rn. 42 – Henkel; Geimer/Schütze – Geimer, Art. 5 EuGVVO Rn. 232.

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einen individuellen Schaden erleidet, sondern unter anderem auch Angriffe auf die Rechtsordnung durch die Verwendung missbräuchlicher Klauseln, deren Verhinderung die Aufgabe von Organisationen wie dem [klagenden Verbraucherverband] ist.«1188 Mit dieser Argumentation bejaht der EuGH in der HenkelEntscheidung den deliktischen Gerichtsstand für Verbandsunterlassungsklagen.1189 Eine künftige Verbraucherverbandsklage greift, wenn die betroffenen Verbraucher Rechtsverstöße nicht verfolgen, und trägt somit zur Rechtsbewährung und zur Prävention von Rechtsverletzungen bei.1190 Die Verbände schützen das kollektive Verbraucherinteresse, in das Unternehmer durch die Verletzung verbraucherschützender Vorschriften widerrechtlich eingreifen.1191 Nach der weiten Auslegung des Deliktsgerichtsstands der EuGVVO unterfallen Verbraucherverbandsklagen auf Gewinnabschöpfung daher Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. Hiernach kann der Verband an dem Ort, an dem der Schaden entstanden ist (Erfolgsort), oder an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) klagen.1192 Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. regelt nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit.1193 (1) Handlungsort Bei Verbraucherrechtsverletzungen bietet sich als Handlungsort der Ort an, an dem der Anspruchsgegner rechtswidrig gehandelt hat.1194 Problematisch ist, dass eine künftige Verbraucherverbandsklage Streudelikte verfolgen soll und ihr damit nicht eine einzige Verbraucherrechtsverletzung, sondern zahlreiche gleichartige Verletzungen zugrunde liegen. Diese müssen nicht alle am selben Ort verursacht worden sein. Wenn der Handlungsort danach bestimmt würde, wo rechtswidrig gehandelt wurde, könnten sich deshalb viele Handlungsorte ergeben. Die Gefahr des forum shopping wäre greifbar. Im Übrigen spiegelt der Begehungsort nicht das durch die Verbandsklage zu ahndende Unrecht wider. Verbraucherrechtsverstöße, die nur Einzelschäden in Bagatellhöhe verursacht haben, sind verfolgungswürdig, weil der Rechtsverletzer vorsätzlich oder fahrlässig denselben Rechtsverstoß gegenüber zahlreichen Verbrauchern begangen und damit das kollektive Verbraucherinteresse verletzt hat. Als Handlungsort im Sinne von Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. sollte daher der Ort 1188 1189 1190 1191 1192

EuGH, Rs. C-167/00, Slg. 2002, I-8111 Rn. 42 – Henkel zur Verbandsunterlassungsklage. EuGH, Rs. C-167/00, Slg. 2002, I-8111 Rn. 42 ff. – Henkel. So für die Verbandsunterlassungsklage Stadler, VuR 2010, 83, 85 f. So Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 119 zur Verbandsunterlassungsklage. EuGH, Rs. C-21/76, Slg. 1976, 1735 Rn. 19 – Mines de Potasse d’Alsace; EuGH, Rs. C-51/97, Slg. 1998, I-6511 Rn. 28 – R¦union europ¦enne; EuGH, Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009 Rn. 16 – Kronhofer. 1193 MünchKomm ZPO – Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 59; Geimer/Schütze – Geimer, Art. 5 EuGVVO Rn. 268. 1194 Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 125.

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gelten, an dem der Anspruchsgegner den Entschluss gefasst hat, durch gleichartige Verbraucherrechtsverstöße Streuschäden zu verursachen.1195 Dieser Ort wäre häufig am Sitz des Beklagten gemäß Art. 63 EuGVVO n. F.1196 Für diese Auslegung spricht, dass es einen einheitlichen Handlungsort gäbe und so eine Zuständigkeitszersplitterung und ein forum shopping vermieden würden. Die Entscheidungszentrale als Handlungsort heranzuziehen, spiegelt außerdem die Interessenlage bei der Verbraucherverbandsklage wider. Der Verband wird nicht wegen einzelner Rechtsverletzungen tätig, sondern verfolgt die massenhafte Verursachung von Bagatellschäden, die zu einer hohen Gesamtschadenssumme führen kann. Das ursächliche Geschehen nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. liegt in der Gesamtheit der Verletzungshandlungen und damit am Ort der Entschlussfassung.1197 Ein Verbraucherverband könnte dort eine Klage auf Gewinnabschöpfung erheben. (2) Erfolgsort Den Erfolgsort definiert der EuGH als den »Ort, an dem das auslösende Ereignis seine schädigende Wirkung entfaltet, d. h. der Ort, an dem sich der durch das fehlerhafte Erzeugnis verursachte Schaden konkret zeigt.«1198 Der konkrete Rechtsverstoß bestimmt den Erfolgsort. Handelt es sich um eine Wettbewerbsverletzung, ist der Marktort der Erfolgsort,1199 d. h. der Ort, an dem die Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind.1200 Verletzt ein Unternehmer das Recht mittels einer Presseveröffentlichung oder durch einen Internetauftritt, wird überwiegend darauf abgestellt, wo er das Printerzeugnis bestimmungsgemäß verbreitet oder wo die Website bestimmungsgemäß abgerufen werden kann.1201 Verwendet der Unternehmer unwirksame AGB oder begeht 1195 So Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 126 für die Verbandsunterlassungsklage. 1196 Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 126. Reich, RabelsZ 56 (1992), 444, 454 sieht bei grenzüberschreitender irreführender Werbung den Geschäftssitz des Unternehmens als Verursachungsort an. 1197 Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 126. 1198 EuGH, Rs. C-189/08, Slg. 2009, I-6917 Rn. 27 – Zuid Chemie; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVO Rn. 83d. 1199 Schack, MMR 2000, 135, 137 f.; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVO Rn. 84a; Saenger – Dörner, Art. 7 EuGVVO Rn. 32. 1200 Heinze, IPRax 2009, 231, 233 f.; Saenger – Dörner, Art. 7 EuGVVO Rn. 32; Schack, IZVR, Rn. 340. Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 864/2007 (im Folgenden Rom II–VO) knüpft für das Lauterkeitsrecht ebenfalls an das Gebiet der Interessenbeeinträchtigung an. 1201 Heinze, IPRax 2009, 231, 234 ff.; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 73; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVO Rn. 86; Schack, IZVR, Rn. 343; Geimer/Schütze – Geimer, Art. 5 EuGVVO Rn. 260a. Bisher ging die herrschende Meinung davon aus, dass der Erfolgsort überall dort ist, wo eine Website aufgerufen werden kann; Zöller – Geimer, Art. 5 EuGVVO Rn. 30a; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVO Rn. 86 m.w.N.

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er andere vertragliche Pflichtverletzungen beim persönlichen Kontakt mit dem Verbraucher, so ist Erfolgsort der Ort, wo die AGB benutzt wurden bzw. der persönliche Kontakt und die Einflussnahme erfolgten.1202 Der Erfolgsort hängt allerdings nicht nur von der Art der Rechtsverletzung ab. Eine künftige Verbraucherverbandsklage soll Streuschäden erfassen und bei grenzüberschreitender Tätigkeit des Unternehmers greifen. Daher werden meist Verbraucher in verschiedenen Mitgliedstaaten betroffen sein. Wahrscheinlich ist, dass sich bei einer gleichartigen Rechtsverletzung zahlreiche Erfolgsorte und damit nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. zahlreiche Gerichtsstände ergeben.1203 Auf den ersten Blick käme dies den Verbänden zugute, die zwischen einer großen Anzahl von Gerichtsständen wählen könnten. Fraglich ist aber, ob die Verbände befugt wären, an jedem Erfolgsort den gesamten erzielten Gewinn aus der Rechtsverletzung abzuschöpfen. Denn der EuGH hat in der Shevill-Rechtsprechung die Kognitionsbefugnis der Erfolgsortsgerichte bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen eingeschränkt: »[D]ie Gerichte jedes Vertragsstaats, in dem die ehrverletzende Veröffentlichung verbreitet und das Ansehen des Betroffenen nach dessen Behauptung beeinträchtigt worden ist, [sind] für die Entscheidung über die in diesem Staat am Ansehen des Betroffenen entstandenen Schäden zuständig.«1204

Das Gericht am Erfolgsort darf somit nur über den dort entstandenen Schaden befinden. Diese Kognitionsbeschränkung führt einerseits dazu, dass der Gerichtsstand des Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. entwertet wird.1205 Denn sie läuft dem Zweck des EuGVÜ und der EuGVVO, den gesamten Rechtsstreit einem mitgliedstaatlichen Gericht zuzuweisen, zuwider.1206 Der Einwand des EuGH, der Kläger habe die Wahl zwischen dem Beklagtengerichtsstand und dem Gerichtsstand am Handlungsort, um den gesamten Schaden geltend zu machen,1207 überzeugt nicht. Denn diese Gerichtsstände stimmen bei Streuschäden typischerweise überein,1208 sodass Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. hier keinen zusätzlichen Gerichtsstand für den gesamten Schaden eröffnet.1209 Andererseits bewirkt die Beschränkung der Kognitionsbefugnis, dass das sachnächste Gericht entschei-

1202 1203 1204 1205 1206 1207 1208 1209

Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 129. So Schaub, JZ 2011, 13, 17 allgemein für Streudelikte. EuGH, Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415 Rn. 30 – Shevill. Schack, IZVR, Rn. 346; Thiede, GPR 2011, 259, 260 f.; Kreuzer/Klötgen, IPRax 1997, 90, 94 f. Thiede, GPR 2011, 259, 260; Kreuzer/Klötgen, IPRax 1997, 90, 95. EuGH, Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415 Rn. 32 – Shevill. Kreuzer/Klötgen, IPRax 1997, 90, 93 f.; siehe oben S. 215 f. für durch Verbraucherrechtsverstöße verursachte Streuschäden. Kreuzer/Klötgen, IPRax 1997, 90, 94.

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det1210 und der Gefahr des forum shopping1211 vorgebeugt wird.1212 Die Entscheidung des EuGH bezieht sich auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Vieles spricht allerdings dafür, die Kognitionsbefugnis des Erfolgsortsgerichts auch bei anderen Streudelikten zu begrenzen.1213 Denn die Argumente, das sachnächste Gericht entscheiden zu lassen und forum shopping zu vermeiden, greifen auch hier.1214 Im Übrigen wäre das Risiko für den Beklagten sehr hoch, wenn er an jedem Erfolgsortsgerichtsstand voll in Anspruch genommen werden könnte, obwohl nur ein Teilschaden einen Bezug zu dem Gerichtsstand aufweist. Wenn, was zu erwarten ist, der EuGH seine Shevill-Rechtsprechung auf andere Streudelikte überträgt, wäre eine künftige Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung, die Streuschäden in Bagatellhöhe erfasst, entsprechenden Einschränkungen unterworfen. Klagt der Verband an einem der Erfolgsortsgerichte, wäre er nur befugt, den Gewinn abzuschöpfen, den der Beklagte durch Rechtsverletzungen in diesem Staat erzielt hat.1215 Das Ziel der Verbandsklage, durch Abschöpfung des gesamten Gewinns präventiv zu agieren, könnte am Gericht des Erfolgsortes also nicht erreicht werden. (3) Zwischenergebnis Danach eignet sich für eine Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung lediglich der besondere Gerichtsstand des Handlungsortes. Dieser liegt typischerweise am Sitz des Beklagten. cc) Gerichtsstand der Niederlassung Rühren die Rechtsverletzungen, die der Verbraucherverband klageweise verfolgt, aus dem Betrieb einer Niederlassung im Sinne von Art. 7 Nr. 5 EuGVVO n. F.1216 her, dann steht dem Verband außerdem der Gerichtsstand am Ort dieser Niederlassung offen.1217

1210 EuGH, Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415 Rn. 31 – Shevill. 1211 Zum forum shopping siehe Schack, IZVR, Rn. 250 ff., 334. 1212 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVO Rn. 84; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 72. 1213 OGH ZfRV 2000, 156 f. für zu Unrecht kassierte Tantiemen; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVO Rn. 85; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 72; Berger, GRUR Int. 2005, 465, 468 f.; Glöckner, WRP 2005, 795, 799 f. 1214 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVO Rn. 85. 1215 So fordert Stadler, JZ 2009, 121, 129 bei der grenzüberschreitenden Verbandsklage am Erfolgsort eine Beschränkung auf die nationalen Interessen. 1216 Entspricht Art. 5 Nr. 5 EuGVVO a. F. 1217 Kohler, Verbandsklage, S. 135 für die Verbandsunterlassungsklage.

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dd) Gerichtsstand für Verbrauchersachen Der Verband kann sich nicht auf den Verbrauchergerichtsstand aus Art. 17 f. EuGVVO n. F.1218 stützen. Dies folgt aus einem Urteil des EuGH, wonach sich der beruflich oder gewerblich handelnde Zessionar der Rechte von privaten Endverbrauchern nicht auf den Verbrauchergerichtsstand des EuGVÜ berufen kann, da er nicht selbst Partei eines verbraucherrechtlichen Vertrages und deshalb nicht besonders schutzwürdig sei.1219 Der Verbraucherverband ist ebenso wie ein Zessionar nicht an dem Vertragsverhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer beteiligt und hat damit keine Verbraucherstellung inne.1220 ee) Gerichtsstand des Erfüllungsortes Den vertraglichen Gerichtsstand gemäß Art. 7 Nr. 1 EuGVVO n. F.1221 kann der Verbraucherverband ebenfalls nicht in Anspruch nehmen, weil zwischen ihm und dem Unternehmer keine vertragliche Beziehung besteht.1222 c) Bewertung und eigener Vorschlag Das europäische Zivilprozessrecht geht von einem Zwei-Parteien-Prozess aus und ist nicht auf Instrumente zum Schutz kollektiver Interessen ausgelegt.1223 Die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für eine Verbraucherverbandsklage ist daher schwierig.1224 Der Gesetzgeber sollte Änderungen der bestehenden Zuständigkeitsregeln für künftige Formen des kollektiven Rechtsschutzes erwägen.1225 Die Prüfung möglicher Gerichtsstände für eine Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung ergab, dass sich die Verbände auf den Beklagtengerichtsstand gemäß Art. 4 Abs. 1, 63 EuGVVO n. F., auf den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. oder, wenn der Rechtsstreit aus einer Niederlassung herrührt, auf den Niederlassungsgerichtsstand nach Art. 7 Nr. 5 EuGVVO n. F. stützen können.1226 Im Deliktsgerichtsstand kann die Verbandsklage sinnvollerweise nur am Handlungsort erhoben werden, da infolge der 1218 1219 1220 1221 1222 1223

Entspricht Art. 15 f. EuGVVO a. F. EuGH, Rs. C-89/91, Slg. 1993, I-139 Rn. 17 ff. – Shearson Lehman Hutton. EuGH, Rs. C-167/00, Slg. 2002, I-8111 Rn. 33 – Henkel. Entspricht Art. 5 Nr. 1 EuGVVO a. F. EuGH, Rs. C-167/00, Slg. 2002, I-8111 Rn. 34 ff. – Henkel. Hess, in: Cross-border Class Actions, S. 59, 67; Nuyts, in: Cross-border Class Actions, S. 69 ff. Gonz‚lez Beilfuss/AÇoveros Terradas, in: Cross-border Class Actions, S. 241 ff. betonen, dass auch die EuGVVO n. F. nicht auf kollektive Rechtsschutzinstrumente ausgelegt ist. 1224 Stillner, VuR 2008, 41, 46. 1225 Muir Watt, IPRax 2010, 111, 112. 1226 In § 14 UWG hat der deutsche Gesetzgeber für Klagen nach dem UWG ebenfalls den Beklagtengerichtsstand und den Gerichtsstand des Begehungsortes vorgesehen.

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Shevill-Rechtsprechung des EuGH der gesamte aus der Rechtsverletzung erzielte Gewinn nur dort, nicht aber am Erfolgsortsgericht abgeschöpft werden kann. Da der Handlungsort typischerweise mit dem Beklagtengerichtsstand übereinstimmt, sollte der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit und des Beklagtenschutzes für eine Verbraucherverbandsklage einen ausschließlichen Gerichtsstand am Sitz des Beklagten normieren.1227 Die Verbände würden nicht benachteiligt, weil sie nach der EuGVVO den gesamten Gewinn ohnehin nur dort einklagen könnten. Außerdem entspräche diese Ausgestaltung der Interessenlage bei der Gewinnabschöpfungsklage. Wie für die Wahl der Klageart sollte für die Zuständigkeit und das anwendbare Recht die beeinträchtigte Funktion des Haftungsrechts bei Bagatellschäden entscheidend sein.1228 Das Instrument der Gewinnabschöpfung dient der Verhaltenssteuerung und konzentriert sich damit in seiner Rechtsfolge auf die Schädigerseite. Es erscheint daher gerechtfertigt, für die internationale Zuständigkeit parallel hierzu die Seite des Rechtsverletzers zu betonen.1229 Schutzinteressen der betroffenen Verbraucher würden hierdurch nicht verletzt, denn sie könnten ihre Individualklagen nach wie vor auf alle Gerichtsstände der EuGVVO, insbesondere auf Art. 7, 17 EuGVVO n. F., stützen. Ein ausschließlicher Gerichtsstand am Sitz des Beklagten böte auch praktische Vorteile. Die vom Beklagten erzielten Gewinne werden typischerweise an seinem Sitz zentral erfasst. Da Verbraucherverbände vor Bezifferung des einzuklagenden Gewinns häufig eine Auskunftsklage erheben müssten, wäre auch hierfür das sachnächste Gericht berufen. Im Interesse größerer Rechtssicherheit sollte eine künftige Maßnahme abweichend von Art. 4 Abs. 1 EuGVVO n. F. neben der internationalen auch die örtliche Zuständigkeit festlegen. Eine Person, die ihren (Wohn-)Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, könnte daher von einem Verbraucherverband auf Gewinnabschöpfung nur an dem Ort ihres (Wohn-)Sitzes im Sinne von Art. 62 f. EuGVVO n. F. verklagt werden.

1227 So auch Wendt, EuZW 2011, 616, 622; Deutlmoser, EuZW 2013, 652, 655. Koch, ZZP 113 (2000), 413, 437 ging für Verbandsklagen allein von der Zuständigkeit gemäß Art. 2 EuGVÜ aus. Schaub, JZ 2011, 13, 20 f. sieht Probleme, wenn bei Streuschäden den Geschädigten im Zuständigkeitsrecht Wahlrechte eingeräumt werden, und plädiert daher ebenfalls für einen einzigen Gerichtsstand; a. A. Mattil/Desoutter, WM 2008, 521, 525, die für eine europäische Sammelklage den Schwerpunkt der Rechtsverletzung als zuständigkeitsbegründend heranziehen wollen. 1228 Schaub, JZ 2011, 13, 20 ff. 1229 Schaub, JZ 2011, 13, 21.

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5.

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Anwendbares Recht

Das anwendbare Recht scheint bei einer Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung auf den ersten Blick nur eine untergeordnete Rolle zu spielen, wenn sie, wie empfohlen, durch eine unmittelbar geltende Verordnung eingeführt wird. Denn im Unterschied zu den Unterlassungsklagen-Richtlinien bedarf sie keiner Umsetzung und lässt damit keinen unmittelbaren Umsetzungsspielraum. Der Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Verordnung ist allerdings nur dann eröffnet, wenn zwei oder mehr Verbraucher durch einen mindestens fahrlässigen Verstoß gegen eine verbraucherschützende Vorschrift jeweils einen Schaden in Bagatellhöhe erlitten haben. Bedingung ist eine Verbraucherrechtsverletzung durch den Unternehmer. Ob ein solcher Verstoß vorliegt, bestimmt sich nach den verbraucherschützenden Richtlinien und Verordnungen im Anhang I zur RL 2009/22/EG und im Anhang zur VO 2006/2004.1230 Die meisten dort genannten Richtlinien sehen eine Mindestharmonisierung vor, sodass die mitgliedstaatlichen Umsetzungsvorschriften voneinander abweichen können.1231 Das zuständige Gericht muss daher nach dem europaweit vereinheitlichten Internationalen Privatrecht das anwendbare nationale Recht ermitteln und danach beurteilen, ob eine Verbraucherrechtsverletzung vorliegt.1232 Das anwendbare Recht ist deshalb mittelbar von erheblicher Bedeutung. Bei einer Verbandsklage ist somit zu unterscheiden zwischen dem Recht, das für den Anspruch, und dem Recht, das für das angegriffene Verhalten gilt.1233 Diese getrennte Prüfung stellt sicher, dass der angebliche Rechtsverstoß im Verbands- wie im Individualklageprozess des Geschädigten derselben Rechtsordnung unterliegt.1234 Da die Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung durch eine Verordnung eingeführt werden soll, ist ein originär europarechtlicher Anspruch gegeben, der nur bei der Prüfung des Verbraucherrechtsverstoßes Raum für die Anwendung des nationalen Rechts lässt. Hier unterscheidet sich die vorgeschlagene Verbandsgewinnabschöpfungsklage von der bestehenden europäischen Verbandsunterlassungsklage. Da die Unterlassungsklage durch eine Richtlinie eingeführt wurde, sehen die Mitgliedstaaten in Umsetzung der Unterlassungsklagen-Richtlinie einzelstaatliche Unterlassungsansprüche vor. Das zuständige Gericht muss daher bei einem negatorischen Begehren, das einen Bezug zu verschiedenen Mitgliedstaaten aufweist, in einem 1230 Siehe oben S. 170. 1231 Dauses – Rott, Verbraucherschutz Rn. 826. 1232 Ausführlich zum bei europäischen Sammelklagen anwendbaren Recht Michaels, in: Crossborder Class Actions, S. 111 ff. 1233 Vgl. Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 164. 1234 In diesem Sinn Stadler, VUR 2010, 83, 88 ff.

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ersten Schritt bestimmen, aus welchem nationalen Recht sich der Unterlassungsanspruch ergibt. In einem zweiten Schritt ermittelt das Gericht das auf den angeblichen Verbraucherrechtsverstoß anwendbare Recht. Bei der Ausgestaltung der Verordnung zur Gewinnabschöpfung durch Verbraucherverbände wird das Kollisionsrecht allerdings nur für den Verbraucherrechtsverstoß relevant. Die Ermittlung des auf die Aktivlegitimation der klagenden Einrichtung anwendbaren Rechts ist bei europäischen Verbandsunterlassungsklagen überflüssig, weil die Voraussetzungen für die Anerkennung ausländischer Verbände in Art. 4 RL 2009/22/EG ausdrücklich normiert sind.1235 Diese Vorschrift soll in das empfohlene Instrument übernommen werden.1236 a) Auf den Klageanspruch anwendbares Recht Wenn wie bei einer grenzüberschreitenden Verbraucherverbandsklage das Recht verschiedener Staaten betroffen ist, sind die Rom I- und die Rom II–Verordnung maßgeblich. Die Rom I–Verordnung ist gemäß Art. 1 Abs. 1 auf vertragliche, die Rom II–Verordnung nach Art. 1 Abs. 1 auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbar. Der Verbraucherverband klagt aus einem eigenen Anspruch auf Unterlassung oder Gewinnabschöpfung. Dieser Anspruch beruht nicht auf einer Vertragsbeziehung zwischen dem Verbraucherverband und dem Unternehmer, sondern auf einer gesetzlich verliehenen Befugnis im überindividuellen Interesse. Die Ausführungen des EuGH zur Anwendbarkeit des Art. 7 Nr. 1 EuGVVO n. F. auf die Verbraucherverbandsklage gelten für das Kollisionsrecht entsprechend,1237 denn nach Erwägungsgrund 7 der Rom I–Verordnung sollen zuständigkeitsund kollisionsrechtliche Vorschriften möglichst parallel ausgelegt werden.1238 Außerdem zeigt die Begründung zum Vorschlag der Rom II–VO, dass die Kommission Verbraucherverbandsklagen in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zur EuGVVO1239 nicht den vertraglichen, sondern den außervertraglichen Schuldverhältnissen der Rom II–VO zurechnet.1240 Hier stellt sie ausdrücklich fest, dass die Anknüpfungsregel des unlauteren Wettbewerbs für die Verbraucherverbandsklage auf Unterlassung gilt.1241 Daher liegt es nahe, dem Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. entsprechend in dem widerrechtlichen Eingriff des Unternehmers in das kollektive Verbraucherinteresse eine deliktische Handlung 1235 MünchKomm ZPO – Micklitz, § 3 UKlaG Rn. 38. 1236 Siehe oben S. 181. 1237 Siehe oben S. 219; Dauses – Rott, Verbraucherschutz Rn. 823; Martiny, ZEuP 2003, 590, 591 zum Verhältnis von Art. 1 EVÜ und Art. 5 Nr. 1 EuGVVO. 1238 Stadler, VUR 2010, 83, 87. 1239 EuGH, Rs. C-167/00, Slg. 2002, I-8111 Rn. 42 ff. – Henkel. 1240 Dauses – Rott, Verbraucherschutz Rn. 824. 1241 KOM(2003) 427 endg., S. 17.

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gegenüber dem Verbraucherverband zu sehen.1242 Das auf den Klageanspruch des Verbraucherverbands anwendbare Recht bestimmt sich daher nach Art. 4 Abs. 1 Rom II–VO und bei einem Verstoß gegen das Lauterkeitsrecht nach Art. 6 Abs. 1 Rom II–VO.1243 Bei einer Verbandsunterlassungsklage richtet sich das auf den Unterlassungsanspruch anwendbare Recht somit nach diesen Kollisionsnormen. b) Auf den behaupteten Verbraucherrechtsverstoß anwendbares Recht Das auf das angeblich pflichtwidrige Verhalten des Unternehmers anwendbare Recht hängt vom konkreten Rechtsverstoß ab. aa) Art. 6 Abs. 1 Rom II–VO Verstößt der Beklagte gegen Vorschriften des Lauterkeitsrechts, so richtet sich das anwendbare Recht nach Art. 6 Abs. 1 Rom II–VO. Anwendbar ist das Recht des Staates, in dessen Gebiet die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind. Wie bei der Bestimmung des Erfolgsorts nach der EuGVVO ist der Marktort maßgeblich.1244 Bei einem grenzüberschreitenden Streudelikt kann das unlautere Verhalten des Unternehmers Verbraucherbelange in zahlreichen Mitgliedstaaten verletzen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom II–VO fänden hier viele verschiedene Rechtsordnungen Anwendung.1245 bb) Art. 4 Abs. 1 Rom II–VO Hat der Unternehmer eine andere unerlaubte Handlung begangen, die nicht unter die Spezialvorschrift des Art. 6 Abs. 1 Rom II–VO fällt, dann richtet sich das anwendbare Recht nach Art. 4 Abs. 1 Rom II–VO.1246 Der Gesetzgeber ist hier nicht dem Ubiquitätsprinzip des Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. gefolgt, sondern er erklärt das Recht des Erfolgsorts für anwendbar.1247 Wie bei Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. ist der Ort des Primärschadens gemeint. Wenn der Unternehmer grenzüberschreitend Streuschäden in verschiedenen Mitgliedstaaten verursacht hat, sind folglich nach dieser Norm verschiedene materielle Rechtsordnungen anwendbar. 1242 In diesem Sinne wohl Dauses – Rott, Verbraucherschutz Rn. 824; Prütting/Wegen/Weinreich – Schaub, Art. 4 Rom II–VO Rn. 6; Stadler, VUR 2010, 83, 87. 1243 BGHZ 182, 24, 29 f. 1244 KOM(2003) 427 endg., S. 17 f.; Mansel/Hüßtege – Weller, Art. 6 Rom II–VO Rn. 16; Palandt – Thorn, Art. 6 Rom II–VO Rn. 9. 1245 Mansel/Hüßtege – Weller, Art. 6 Rom II–VO Rn. 19. 1246 Art. 4 Abs. 2 Rom II–VO, der das Recht des Staates für anwendbar erklärt, in dem der Schädiger und der Geschädigte ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, hat Vorrang vor Abs. 1. Bei grenzüberschreitenden Streudelikten ist dieser Absatz aber nicht einschlägig. 1247 Palandt – Thorn, Art. 4 Rom II–VO Rn. 1; MünchKomm BGB – Junker, Art. 4 Rom II–VO Rn. 18.

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cc) Art. 6 Abs. 1 Rom I–VO Wirft der Verbraucherverband dem Beklagten ein vertragswidriges Verhalten, z. B. die Verwendung unwirksamer AGB, vor, so beurteilen sich die Rechtswidrigkeit des unternehmerischen Verhaltens und die Wirksamkeit der AGB nicht nach der Rom II–VO, sondern nach dem Vertragsstatut der Rom I–VO.1248 Denn dem Vorwurf liegt nach Art. 1 Abs. 1 Rom I–VO ein vertragliches Schuldverhältnis zugrunde. Für die Frage, ob AGB rechtsgültig vereinbart wurden, stellt Art. 10 Abs. 1 Rom I–VO klar, dass sich die Wirksamkeit des Vertrags nach dem Recht beurteilt, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre.1249 Wenn das Vertragsstatut Anwendung findet, besteht im Unterschied zum Deliktsstatut kein Gleichlauf zwischen dem auf den Klageanspruch anwendbaren Recht und dem Recht, das für das angegriffene Verhalten gilt. Das Vertragsstatut wird sich häufig nach der verbraucherrechtlichen Anknüpfungsregel des Art. 6 Abs. 1 Rom I–VO richten, sodass das Gericht das unternehmerische Verhalten nach dem Recht des Staates beurteilt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.1250 Bei einer Rechtswahl setzt sich gemäß Art. 6 Abs. 2 Rom I–VO das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers durch, wenn es für den Verbraucher günstiger ist als das gewählte Recht. Nach Art. 6 Abs. 1 Rom I–VO sind daher viele verschiedene Rechtsordnungen anwendbar, wenn ein Streudelikt vorliegt, d. h., wenn der Unternehmer beispielsweise identische AGB in verschiedenen Mitgliedstaaten gegenüber zahlreichen Verbrauchern verwendet hat. Das Gericht müsste die Wirksamkeit der AGB nach all diesen Rechtsordnungen prüfen. Wenn Art. 6 Rom I–VO nicht greift, weil eine der in Art. 6 Abs. 4 Rom I–VO genannten Ausnahmen vorliegt, ist entweder das gewählte Recht gemäß Art. 3 oder mangels einer Rechtswahl nach Art. 4 Rom I–VO das Recht des Staates maßgeblich, wo der Erbringer der charakteristischen Leistung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. In diesen Fällen beurteilt das Gericht die Wirksamkeit der AGB einheitlich nach einer Rechtsordnung, obwohl Verbraucher in zahlreichen Mitgliedstaaten betroffen sind. Dies wird aufgrund des weiten Anwendungsbereichs des Art. 6 Abs. 1 Rom I–VO allerdings nur selten der Fall sein. 1248 BGHZ 182, 24, 34; Kohler, Verbraucherverbandsklage, S. 182 ff., 197. Der BGH und Kohler sehen die Wirksamkeit der AGB als eine gegenüber dem auf den Unterlassungsanspruch anwendbaren Recht selbstständig anzuknüpfende Vorfrage an, die sich nach dem Vertragsstatut richtet. Bei der vorgeschlagenen Klage auf Gewinnabschöpfung ist das anwendbare Recht aber ausschließlich für den Verbraucherrechtsverstoß relevant. 1249 BGHZ 182, 24, 34 zieht die inhaltsgleiche Vorgängervorschrift Art. 31 Abs. 1 EGBGB heran. 1250 BGHZ 182, 24, 34 erklärt nicht das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers für maßgeblich, weil es um einen Beförderungsvertrag ging, der vom Anwendungsbereich der verbraucherrechtlichen Anknüpfung ausgenommen war (Art. 29 Abs. 4 Nr. 1 EGBGB; heute Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I–VO).

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dd) Bewertung und eigener Vorschlag Wie oben analysiert, ist das anwendbare Recht bei der Gewinnabschöpfungsklage für die Prüfung entscheidend, ob ein Verbraucherrechtsverstoß vorliegt. Erhebt der Verbraucherverband eine Klage auf Gewinnabschöpfung wegen einer Verbraucherrechtsverletzung, die sich auf mehreren mitgliedstaatlichen Märkten auswirkt oder der die Verwendung von AGB in verschiedenen Mitgliedstaaten zugrunde liegt, so müsste das Gericht die vorgeworfene Pflichtverletzung daher im Regelfall nach dem materiellen Recht aller betroffenen Rechtsordnungen prüfen. Diese distributive Rechtsanwendung führt zu einer kollisionsrechtlichen Mosaikbetrachtung,1251 d. h., dass das Gericht dem Verband nur den Gewinn zusprechen kann, der auf einer Verbraucherrechtsverletzung nach dem jeweils anwendbaren Recht beruht. Da die meisten Verbraucherschutzrichtlinien eine Mindestharmonisierung vorsehen, kann das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten divergieren und dasselbe Verhalten eines Unternehmers in einem Mitgliedstaat eine Pflichtverletzung darstellen, in einem anderen hingegen noch erlaubt sein. Wenn das Gericht den angeblichen Verstoß nach dem Recht aller Mitgliedstaaten prüfen müsste, dessen Märkte betroffen sind oder in denen die AGB verwendet wurden, und gegebenenfalls ermitteln müsste, welcher Gewinn aufgrund welchen Verhaltens erzielt wurde, wäre die Verbraucherverbandsklage wenig effektiv. Die Art. 4, 6 Rom II–VO sowie Art. 6 Rom I–VO sind deshalb für ein Instrument, das speziell der Durchsetzung von grenzüberschreitenden Streuschäden dient, nicht geeignet.1252 Für die Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung sollte der Gesetzgeber daher von diesen Vorschriften abweichen und eine eigene Kollisionsnorm schaffen, die zur Anwendung einer einzigen Rechtsordnung auf den Verbraucherrechtsverstoß führt und dem klagenden Verband erlaubt, bei dem zuständigen Gericht den gesamten Unrechtsgewinn abzuschöpfen. In Betracht käme, das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt am stärksten betroffen ist,1253 oder das des Staates, in dem der höchste Primärschaden entstanden ist. Eine entsprechende Kollisionsnorm beließe dem zuständigen Gericht einen weiten Beurteilungsspielraum, würde aber für die Parteien große Rechtsunsicherheit bedeuten. Denkbar wäre stattdessen, das Recht des Staates anzuwenden, in welchem die klagende Einrichtung ihren Sitz hat.1254 Wollte man das anwendbare Recht davon abhängig machen, welche mitgliedstaatliche Einrichtung Klage erhebt, so hätte dies ebenfalls große 1251 Für Art. 4 Rom II–VO Palandt – Thorn, Art. 4 Rom II Rn. 8; MünchKomm BGB – Junker, Art. 4 Rom II–VO Rn. 31 f.; für Art. 6 Rom II–VO Palandt – Thorn, Art. 6 Rom II Rn. 12, 21; Mansel/Hüßtege – Weller, Art. 6 Rom II–VO Rn. 19. 1252 Ebenso Stürner, in: EU-Sammelklage, S. 109, 118 ff. 1253 Tamm, EuZW 2009, 439, 442. 1254 Ebd.

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Rechtsunsicherheit zur Folge, weil die betroffenen Verbraucher und insbesondere die Unternehmen vor Erhebung einer Gewinnabschöpfungsklage das auf den angeblichen Verbraucherrechtsverstoß anwendbare Recht nicht bestimmen könnten. Im Übrigen wäre diese Lösung inkonsistent, weil der Verbraucherrechtsverstoß nicht gegenüber der klagenden Einrichtung, sondern gegenüber den Verbrauchern begangen wurde. Zum Zeitpunkt des Verstoßes wies der Sachverhalt möglicherweise gar keinen Bezug zu dem Mitgliedstaat auf, in dem die klagende Einrichtung ihren Sitz hat. Wie bei der gerichtlichen Zuständigkeit sollte für das anwendbare Recht der Zweck der grenzüberschreitenden Verbraucherverbandsklage entscheidend sein.1255 Bei diesem Instrument steht nicht die Kompensations-, sondern die Steuerungsfunktion des Haftungsrechts im Vordergrund. Es ist daher gerechtfertigt, die Interessen der Geschädigten zugunsten einer einheitlichen, stärker schädigerorientierten Kollisionsregel zurücktreten zu lassen.1256 Als schädigerorientierte Anknüpfung böte sich der Sitz des Beklagten an.1257 Bei natürlichen Personen wäre dies der Wohnsitz, bei Gesellschaften oder juristischen Personen liegt eine Anknüpfung an das Recht nahe, das am Sitz der Hauptverwaltung gilt. Denn dies ist typischerweise der Ort, an dem der Beklagte den Entschluss gefasst hat, durch gleichartige Verbraucherrechtsverstöße Streuschäden zu verursachen. Diese Kollisionsregel würde daher Rechtssicherheit bieten und bewirken, dass der behauptete Verbraucherrechtsverstoß nach nur einer Rechtsordnung beurteilt wird, unabhängig davon, in welchen Mitgliedstaaten Verbraucher betroffen sind. Sie würde dem zuständigen Gericht die Rechtsfindung erheblich erleichtern, weil ihm eine Prüfung nach zahlreichen Rechtsordnungen erspart bliebe und die Hauptverwaltung der Beklagten einfach zu bestimmen wäre. Da nach der empfohlenen zuständigkeitsrechtlichen Regelung das Gericht am Beklagtensitz für die Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung zuständig wäre,1258 könnte das Gericht sein eigenes Recht anwenden, wenn der Verband am Ort der Hauptverwaltung gemäß Art. 63 Abs. 1 lit. b EuGVVO n. F. klagt. Für die Parteien wäre dieses Recht vorhersehbar, und sie könnten mit einer schnelleren Entscheidung rechnen als bei Anwendung einer dem Gericht fremden Rechtsordnung. Die Kehrseite der einheitlichen Anknüpfung wäre, dass die Beurteilung des Rechtsverstoßes in dem Verbands- und dem Individualklageverfahren divergieren kann. Wenn nämlich der Verbraucher auf Schadensersatz klagt, wird das Gericht gemäß Art. 4, 6 Rom II–VO oder Art. 6 Abs. 1 Rom I–VO häufig dessen 1255 1256 1257 1258

Siehe oben S. 219 f. Schaub, JZ 2011, 13, 21 f. So auch der Vorschlag von Wendt, EuZW 2011, 616, 622; Fiedler, Class Actions, S. 233 f. Siehe oben S. 219 f.

Ausgestaltung eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

227

Heimatrecht und nicht das am Sitz des Beklagten geltende Recht anwenden. Der Verband macht jedoch einen eigenen Anspruch zur allgemeinen Prävention verbraucherrechtswidrigen Verhaltens geltend. Aufgrund der (Mindest-)Harmonisierung durch die europäischen Verbraucherrichtlinien besteht – deren ordnungsgemäße Umsetzung vorausgesetzt – in allen Mitgliedstaaten ohnehin ein dem EU-Recht genügender Mindestschutz für Verbraucher. Selbst wenn die Mitgliedstaaten unterschiedliche Schutzniveaus vorsehen, bleibt deshalb das anzuwendende Recht nicht hinter den europäischen Vorgaben zurück. Die Anwendung von verschiedenen Rechtsordnungen im Verbands- und im Individualprozess kann daher im höherrangigen Interesse der Rechtssicherheit und Effektivität akzeptiert werden. Im Ergebnis sollte das Recht des Staates, in welchem der Beklagte seinen Wohnsitz oder als Gesellschaft oder juristische Person ihren Hauptverwaltungssitz hat, bestimmen, ob ein Rechtsverstoß nach einer der im Anhang zur künftigen Verordnung genannten Richtlinien vorliegt. c) Anwendbares Verfahrensrecht Nach dem lex-fori-Prinzip wendet das zuständige Gericht bei Verfahren mit Auslandsbezügen grundsätzlich sein eigenes Verfahrensrecht an.1259 Da die empfohlene Verordnung zur Verbraucherverbandsklage verfahrensrechtliche Regelungen enthalten wird,1260 bietet sich eine Klarstellung wie in Art. 19 BagatellVO an. Hiernach gilt das Prozessrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren durchgeführt wird, sofern die Verordnung nichts anderes bestimmt.

6.

Verhältnis zwischen außergerichtlicher Streitbeilegung und kollektivem Rechtsschutz

In der Diskussion über eine europäische Klageform des kollektiven Rechtsschutzes erörtern Interessenvertreter zumeist auch die außergerichtliche Streitbeilegung.1261 Gemäß der jüngsten Empfehlung der Kommission zu kollektiven Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren sollten die Parteien einer Streitsache, die ein Massenschadensereignis zum Gegenstand hat, vor und 1259 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Einl. EuGVO Rn. 40; Schack, IZVR, Rn. 45 ff.; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 1 Rn. 13 ff. m.w. N. 1260 Siehe beispielsweise oben S. 203 ff. 1261 Statt vieler Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 25 ff.; KOM(2013) 401 endg., Rn. 3.8; European Parliament resolution of 2 February 2012 on ›Towards a Coherent European Approach to Collective Redress‹ (2011/2089(IN)), P7_TA(2012)0021, Rn. 25; SEC(2010) 1192, Rn. 14; Meller-Hannich/Höland, GPR 2011, 168, 176; Alexander, WRP 2009, 683, 685.

228

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

während eines Zivilprozesses zu einer gütlichen Einigung angehalten werden.1262 Die Kommission verweist auf die Anforderungen der MediationsRL und rät den Mitgliedstaaten außerdem, für die Zeit des außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens eine Hemmung der Verjährungsfrist vorzusehen. Die Mechanismen außergerichtlicher Streitbeilegung haben sich in den Mitgliedstaaten unterschiedlich stark entwickelt.1263 Während die mittel- und osteuropäischen Mitgliedstaaten nur zögerlich Einigungsinstrumente eingeführt haben, verfügen einige westeuropäische Länder wie die Niederlande bereits über umfangreiche und differenzierte Instrumente.1264 Die MediationsRL von 2008, die bis zum 21. Mai 2011 in innerstaatliches Recht zu überführen war und die zahlreiche Mitgliedstaaten erst nach der Einleitung von Vertragsverletzungsverfahren durch die Kommission umgesetzt haben,1265 hat einen bestimmten europaweiten Standard der außergerichtlichen Streitbeilegung herbeigeführt.1266 Verbraucherbeschwerdeverfahren hat der EU-Gesetzgeber ausdrücklich ausgenommen.1267 Für den Verbraucherschutz verweist er in Erwägungsgrund 18 auf die Mindestqualitätskriterien, die die Kommission in einer förmlichen, aber unverbindlichen Empfehlung herausgegeben hat.1268 Unlängst hat der europäische Gesetzgeber den Verbraucherschutz durch außergerichtliche Einigungsverfahren deutlich gestärkt, indem er eine Richtlinie über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten1269 und eine Verordnung über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten1270 erlassen hat. Diese Verfahren sind jedoch nicht auf die besonderen Anforderungen von europaweiten Streuschäden in Bagatellhöhe ausgerichtet. Die ADRRichtlinie stellt in Erwägungsgrund 27 vielmehr ausdrücklich fest, dass sie mitgliedstaatliche Verfahren der kollektiven außergerichtlichen Streitbeilegung unberührt lässt. Es wäre daher sinnvoll, wenn die Mitgliedstaaten ihre Verfahren der außergerichtlichen kollektiven Streitbeilegung rechtsgebiets- und sektorspezifisch

1262 Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 Rn. 25. 1263 Consultation Paper Rn. 13; siehe oben S. 67 f.; ausführlich Flash Eurobarometer 358, S. 102 ff.; http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_358_en.pdf (zuletzt abgerufen am 28. 2. 2015). 1264 In Deutschland ist am 26. 7. 2012 das erste Mediationsgesetz in Kraft getreten, BGBl. 2012 I, 1577. 1265 Europäische Kommission – Pressemitteilung IP 11/1432. 1266 Mit dem FIN-NET, einem Netzwerk der Schlichtungsstellen für Finanzdienstleistungen, hat die Europäische Kommission 2001 außerdem ein Netz nationaler Stellen für die außergerichtliche Beilegung von Finanzstreitigkeiten im EWR eingerichtet. 1267 Erwägungsgrund 11 der MediationsRL. 1268 Empfehlung 2001/310/EG, ABl. EG 2001 L 109, S. 56. 1269 RL 2013/11/EU (im Folgenden ADR-Richtlinie). 1270 VO (EU) Nr. 524/2013.

Ausgestaltung eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

229

ausbauen würden.1271 Die Parteien könnten somit die Kosten eines aufwändigen Klageverfahrens vermeiden, und der Unternehmer entginge einem möglicherweise rufschädigenden öffentlichen Zivilprozess. Differenzierte außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren sind jedoch keine Alternative zu einem effektiven europäischen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes. Denn die Unternehmen werden sich nur dann einigungsbereit zeigen, wenn ein Gerichtsverfahren droht, das ihnen die zu Unrecht erlangten Gewinne entziehen könnte.1272 Ein effektives Klageinstrument ist daher eine Voraussetzung für den Erfolg eines außergerichtlichen Einigungsverfahrens. Im Übrigen können Einigungsmechanismen den Zweck der Prävention von verbraucherrechtswidrigem Verhalten nicht ebenso erfüllen wie effektive Klageformen, weil ein Vergleich von der Zustimmung des Schädigers abhängt. Dieser wird sich nur dann auf eine Streitbeilegung einlassen, wenn der Abschluss für ihn ökonomisch sinnvoll ist.1273 In Übereinstimmung mit der Kommissionsempfehlung vom Juni 2013 sollte eine Verordnung zur Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung eine Hemmung der Verjährungsfrist für den Zeitraum vorsehen, in welchem sich der Verband und das gegnerische Unternehmen nationaler oder europäischer Streitbeilegungsmechanismen bedienen. Denn sonst nähmen Verbände die Möglichkeiten der außergerichtlichen Einigung wegen einer drohenden Verjährung ihrer Gewinnabschöpfungsansprüche nicht wahr. 7.

Vollstreckung

Wenn das Gericht dem Verband einen Anspruch auf Gewinnabschöpfung und gegebenenfalls einen Anspruch auf Auskunftserteilung zuspricht, stellt sich die Frage der Vollstreckung. Das, wie hier vorgeschlagen, am Sitz des Beklagten ergangene Urteil ist ein inländisches Urteil, das der Verband dort problemlos vollstrecken kann.1274 Die EuGVVO ist hier nicht einschlägig, solange das Urteil gemäß Art. 36 Abs. 1 EuGVVO n. F. nicht in einem anderen Mitgliedstaat als dem Entscheidungsstaat vollstreckt werden soll. Im Übrigen fällt die Gewinnabschöpfungsklage in den Anwendungsbereich der EuGVVO.1275 Gemäß Art. 2 lit. a, 36 Abs. 1, 39 EuGVVO n. F. werden die in einem Mitgliedstaat ergangenen und vollstreckbaren Entscheidungen in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt und sind dort vollstreckbar, ohne dass es einer 1271 So auch KOM(2013) 401 endg., Rn. 3.8; ausführlich zu einem europäischen GruppenSchiedsverfahren Radicati di Brozolo, in: Cross-border Class Actions, S. 209 ff. 1272 Augenhofer, in: Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, S. 39, 55. 1273 Zur parallelen Problematik beim niederländischen opt-out-Vergleich siehe oben S. 108 ff. 1274 Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rn. 34. 1275 Siehe oben S. 213.

230

Ein europäisches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes

Vollstreckbarerklärung bedarf. Die Reform der EuGVVO hat das Exequaturverfahren abgeschafft, um den freien Verkehr gerichtlicher Entscheidungen zu erleichtern.1276 Der Kommissionsvorschlag hatte ursprünglich vorgesehen, das Exequaturverfahren wegen der erheblichen mitgliedstaatlichen Regelungsunterschiede für kollektive Schadensersatzklagen beizubehalten.1277 Die Kritik des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses1278 und des Europäischen Parlaments1279 führte aber zu einer Änderung des Entwurfs. Die Neufassung der EuGVVO enthält die vorgesehene Ausnahme für kollektive Schadensersatzklagen nicht mehr. Die Frage, ob eine Verbandsklage, die auf Gewinnabschöpfung und nicht auf Schadensersatz gerichtet ist, von dieser Ausnahme erfasst worden wäre, erübrigt sich. Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt aber, dass mitgliedstaatliche Entscheidungen, die in einem kollektiven Schadensersatzverfahren ergangen sind, nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers grundsätzlich europaweit anerkannt und vollstreckt werden sollen. Der ersuchte Mitgliedstaat kann die Anerkennung und Vollstreckung nur aus den in Art. 45 EuGVVO n. F. genannten Gründen, insbesondere wegen eines ordre public-Verstoßes oder einer Verletzung der Garantie des rechtlichen Gehörs, und lediglich auf Antrag eines Berechtigten gemäß Art. 45 bzw. des Schuldners nach Art. 46 EuGVVO n. F. versagen. Mangels einer Vollstreckbarerklärung erhält der Schuldner erst Kenntnis von den Vollstreckungsbemühungen des Gläubigers, wenn das nationale Vollstreckungsorgan tätig wird. Nach der alten EuGVVO hinderte ein ordre-public-Verstoß oder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht die erstinstanzliche Vollstreckbarerklärung. Allerdings prüfte der ersuchte Mitgliedstaat diese Versagensgründe im Rechtsbehelfsverfahren gegen die Vollstreckbarerklärung von Amts wegen gemäß Art. 34, 38, 41, 45 EuGVVO a. F.1280 Dass sich der Schuldner gegen die Vollstreckbarerklärung wendet, ist eher zu erwarten, als dass er nach einer bereits begonnenen Zwangsvollstreckung einen Antrag auf Versagung der Vollstreckung wegen eines in Art. 45 EuGVVO n. F. genannten Grundes stellt. Die reformierte EuGVVO birgt daher die Gefahr, dass mitgliedstaatliche 1276 Vorschlag zur Reform der EuGVVO, KOM (2010) 748 endg., S. 4; weitergehend zur Reform Wagner/Beckmann, RIW 2011, 44 ff.; Oberhammer, IPRax 2010, 197 ff. 1277 KOM (2010) 748 endg., S. 6 ff., 19 f. 1278 Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu KOM(2010) 748 endg./2, ABl. EU 2011 C 218, S. 78, Rn. 4.3.1. 1279 Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, (Neufassung) (COM (2010)0748 – C7 – 0433/ 2010 – 2010/0383 (COD)), A7 – 0320/2012, S. 139. 1280 BGH EuZW 2008, 251; BGHZ 191, 9, 18; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, vor Art. 33 EuGVO Rn. 6; MünchKomm ZPO – Gottwald, Art. 34 EuGVO Rn. 1.

Ausgestaltung eines europäischen Instruments des kollektiven Rechtsschutzes

231

Urteile europaweit verkehrsfähig werden, die unter Verletzung verfassungs- und europarechtlicher Garantien eines opt-out-Verfahrens ergangen sind1281 oder die den Beklagten zu Strafschadensersatz verurteilen, der dem Strafmonopol des Staates widersprechen kann.1282 Wenn die Beteiligten keinen Antrag auf Versagung der Anerkennung und/oder Vollstreckung des Urteils stellen, ist dem Vollstreckungsstaat jegliche Prüfung möglicher Verweigerungsgründe versagt. Die Kommissionsempfehlung spricht sich für ein opt-in-Verfahren und für ein Verbot des Strafschadensersatzes im kollektiven Rechtsschutz aus, kann aber keinen gemeinsamen europäischen Standard herbeiführen, da sie unverbindlich ist. Diese Entwicklung verdeutlicht, dass eine europaweite Vereinheitlichung der Regelungen zum kollektiven Rechtsschutz dringend geboten ist.

1281 Siehe oben S. 174 ff. 1282 Vgl. BGHZ 118, 312, 343 ff.

Kapitel 5: Schlussbetrachtung

A.

Ergebnisse

1. Im klassischen Zwei-Personen-Prozess begegnet die Durchsetzung von Ersatzansprüchen bei Streuschäden Hindernissen wegen der rationalen Apathie des Einzelnen und der überlangen Verfahrensdauer. Je nach Höhe der Einzelschäden beeinträchtigt die defizitäre Rechtsverfolgung verschiedene Funktionen des Haftungsrechts. Während die fehlende Rechtsdurchsetzung bei Bagatellschäden die Präventionsfunktion vereitelt, begrenzt sie bei Massenschäden vor allem den Ausgleichszweck. Die EU beabsichtigt, die Rechtsbewährung bei Streuschäden durch europaweite kollektive Rechtsschutzverfahren, insbesondere im Kartell- und im Verbraucherschutzrecht, zu verbessern. 2. Aufbauend auf den gemeinsamen Grundsätzen für kollektive Unterlassungsund Schadensersatzverfahren der Kommission vom Juni 20131283 sollte der Gesetzgeber getrennte Instrumente für das Verbraucherschutzrecht und das Kartellrecht einführen. Die ausgeprägte öffentliche Rechtsdurchsetzung und die prozessualen wie materiellen Spezifika im Kartellrecht erfordern gesonderte kollektive Verfahren. Insbesondere dient das private enforcement im Kartellrecht vor allem der Kompensation der Geschädigten, während die kollektive Rechtsdurchsetzung im Verbraucherrecht eine Verhaltenssteuerung bewirken soll. 3. Die Mitgliedstaaten haben den Handlungsbedarf erkannt, aber divergierende Regelungsmodelle gewählt. Die Analyse dieser Modelle zeigt, dass die unterschiedlichen Schadensarten Bagatell- und Massenschäden jeweils unterschiedliche Klageformen erfordern.

1283 Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60.

234

Schlussbetrachtung

4. Der europäische Gesetzgeber ist befugt, gemäß Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e AEUVein originär europäisches Verfahren zum kollektiven Rechtsschutz von Verbrauchern zu erlassen. Das Instrument muss sich nach dieser Kompetenzgrundlage auf die Regelung grenzüberschreitender Sachverhalte beschränken. Die Maßnahme genügt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des Art. 5 Abs. 4 EUV, wenn sie Streuschäden in Bagatellhöhe, aber keine Massenschäden erfasst. Denn nur Bagatellschäden sind verbraucherspezifisch. Nach Art. 352 Abs. 1 AEUV kann die EU neben grenzüberschreitenden Sachverhalten rein inländische Streitigkeiten einem Verfahren des kollektiven Verbraucherrechtsschutzes unterwerfen. Die Anforderungen des Gesetzgebungsverfahrens in Art. 352 Abs. 1 S. 1 AEUV (Einstimmigkeit des Rates und die Zustimmung des Europäischen Parlaments) werden aber angesichts der voneinander abweichenden nationalen Vorschriften und Meinungen nicht zu erfüllen sein. Die Kompetenzen der Art. 114, 169 AEUV kann der europäische Gesetzgeber nicht für den Erlass eines kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahrens in Verbrauchersachen heranziehen. Für Art. 114 Abs. 1 und Art. 169 Abs. 1, 2 lit. a i. V. m. Art. 114 Abs. 1 AEUV fehlt dem avisierten Instrument der erforderliche objektive Binnenmarktbezug. Art. 169 Abs. 1, 2 lit. b AEUV ist nicht einschlägig, weil die EU ein neues Verfahren einführen und nicht lediglich unterstützend oder ergänzend tätig wird. 5. Auf der Grundlage von Art. 81 Abs. 1, 2 lit. e AEUV wird vorgeschlagen, eine Verordnung zur Einführung einer Gewinnabschöpfungsklage zum Schutz der Verbraucherinteressen zu erlassen. Hiernach steht den klagebefugten Einrichtungen ein Gewinnabschöpfungsanspruch gegen denjenigen zu, der durch einen grenzüberschreitenden Verbraucherrechtsverstoß Streuschäden in Bagatellhöhe verursacht hat. a) Die Verbandsklage ist, anders als eine Musterklage oder eine opt-inGruppenklage, gut geeignet, um das Recht bei Bagatellschäden durchzusetzen. Die Musterklage nach dem Vorbild des KapMuG und die opt-in-Gruppenklage verlangen eine Initiative des einzelnen Geschädigten, die bei Streuschäden in Bagatellhöhe nicht zu erwarten ist. Die opt-out-Gruppenklage kann zwar das rationale Desinteresse der Betroffenen bei Kleinstschäden überwinden, allerdings ruft sie Spannungen mit dem Dispositionsgrundsatz und dem Anspruch auf rechtliches Gehör hervor und wird deshalb auf europäischer Ebene zu Recht abgelehnt. Für die Definition der klagebefugten Einrichtungen und ihre grenzüberschreitende Anerkennung kann das Verbandsklageinstrument Art. 3, 4 der RL 2009/22/EG übernehmen. b) Den klagebefugten Einrichtungen wird ein eigener Anspruch auf Gewinnabschöpfung zuerkannt, weil dieser den Hindernissen der Rechtsdurch-

Ergebnisse

235

setzung bei Bagatellschäden und der beeinträchtigten Präventionsfunktion des Haftungsrechts am effektivsten begegnet. Die Verordnung verleiht den Verbänden außerdem einen dem Gewinnabschöpfungsanspruch vorgelagerten Auskunftsanspruch, um den einzuklagenden Gewinn zu ermitteln. c) Die vorgeschlagene Verordnung erstreckt sich auf grenzüberschreitende Verbraucherrechtsverstöße, die zu Streuschäden in Bagatellhöhe geführt haben. Ein Streuschaden liegt gemäß der jüngsten Empfehlung der Kommission vor, wenn die klagebefugte Einrichtung geltend macht, dass zwei oder mehr Verbraucher durch dasselbe verbraucherrechtswidrige Verhalten oder durch ähnliche verbraucherrechtswidrige Verhaltensweisen einer oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen geschädigt worden seien. Um Rechtssicherheit zu gewährleisten, sollte der Bagatellschaden einer festen Wertgrenze unterliegen. Eine Pauschalierung bei EUR 200 erscheint angemessen. Zur Definition des Verbraucherrechtsverstoßes sind die im Anhang I der RL 2009/22/EG sowie die im Anhang zur VO (EG) Nr. 2006/2004 genannten verbraucherschützenden Richtlinien und Verordnungen in den Anhang des vorgeschlagenen Instruments zu übernehmen. Der Verbraucherrechtsverstoß muss mindestens fahrlässig begangen worden sein. Stellt das auf den Verbraucherrechtsverstoß anwendbare nationale Recht strengere Verschuldensanforderungen auf, so sollten diese Verschuldenserfordernisse auf den Gewinnabschöpfungsanspruch Anwendung finden. Eine grenzüberschreitende Streitigkeit liegt vor, wenn der Unternehmer und mindestens einer der betroffenen Verbraucher in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ansässig sind. d) Der auf Unternehmerseite erzielte Betrag muss nicht mit der Summe der auf Verbraucherseite erlittenen Bagatellschäden übereinstimmen. Es genügt, wenn zwischen dem Verbraucherrechtsverstoß und dem erlangten Betrag Kausalität besteht. Der herauszugebende Gewinn ergibt sich aus dem durch die Zuwiderhandlung erzielten Umsatzerlös abzüglich der dem Beklagten entstandenen Kosten, die ohne das verbraucherrechtswidrige Verhalten nicht angefallen wären. e) Der Gewinnabschöpfungsanspruch und der Auskunftsanspruch verjähren in drei Jahren ab ihrer Entstehung, d. h. ab dem Zeitpunkt der Gewinnerzielung. Die Verjährungsfrist ist für den Zeitraum gehemmt, in dem die Parteien Einigungsgespräche zur außergerichtlichen Beilegung des Rechtsstreits führen. f) Der eingeklagte Gewinn fließt anteilig dem klagenden Verband und dem EU-Haushalt zu. Ein Teil des Gewinns muss dem Verband zugutekommen, weil ihm sonst jeglicher Klageanreiz fehlen würde. Der Beklagte zahlt die jeweiligen Beträge direkt an ihn und an den EU-Haushalt. Der Verband darf den eingenommenen Gewinn nur zu satzungsgemäßen Zwecken verwenden.

236

Schlussbetrachtung

6. Wenn mehrere qualifizierte Einrichtungen eine Gewinnabschöpfungsklage gegen den Beklagten aufgrund derselben Rechtsverletzung erheben, setzt das später angerufene Gericht sein Verfahren aus, bis die Zulässigkeit der Verbandsklage beim zuerst angerufenen Gericht feststeht. In diesem Fall weist das später angerufene Gericht die Verbandsklage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit ab. Ist bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Gewinnabschöpfung ergangen, weisen die Gerichte weitere Gewinnabschöpfungsklagen aufgrund desselben Rechtsverstoßes wegen entgegenstehender Rechtskraft ab. Die Erstreckung der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft entspricht den Vorgaben der EuGVVO, da die Verbände, die ihre Gewinnabschöpfungsansprüche auf dieselbe Rechtsverletzung stützen, identische Interessen verfolgen und der Streitgegenstand im Sinne von Art. 29 EuGVVO n. F. derselbe ist. Bei der Europäischen Kommission ist ein öffentlich zugängliches elektronisches Klageregister einzurichten, in das das befasste Gericht die Klageanträge, die Parteien und den vorgetragenen Sachverhalt einschließlich der vorgeworfenen Rechtsverletzung einstellt. 7. Den einzelnen Verbrauchern bleibt es unbenommen, ihre Schäden nach den in den Mitgliedstaaten bestehenden innerstaatlichen Verfahren individuell einzuklagen. Nur auf diese Weise lässt sich ein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie vermeiden. Schadensersatzzahlungen, die der Beklagte an einzelne Verbraucher geleistet hat, werden auf den Einwand und den Nachweis des Beklagten auf den abzuschöpfenden Gewinn angerechnet. Muss das Unternehmen Schadensersatz aufgrund der Rechtsverletzung leisten, die bereits Grundlage einer Gewinnabschöpfung war, kann das Unternehmen die nachgewiesenen Beträge vom Verband und von der EU anteilig zurückverlangen. 8. Im Unterschied zu Art. 2 Abs. 2 der RL 2009/22/EG lässt die vorgeschlagene Verordnung die Vorschriften des Internationalen Privat- und Zivilprozessrechts nicht unberührt, weil die EuGVVO sowie die Rom I- und die Rom II–VO bei Streuschäden nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen. Die vorgeschlagene Verordnung bestimmt den Sitz des Beklagten als einheitlichen internationalen und örtlichen Gerichtsstand und erklärt das am Wohnsitz bzw. am Ort der Hauptverwaltung des Beklagten geltende materielle Recht für anwendbar. Der einheitliche Beklagtengerichtsstand vermeidet, dass gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. zahlreiche Erfolgsortsgerichte für die Gewinnabschöpfungsklage zuständig sind, an denen aufgrund der beschränkten Kognitionsbefugnis des Gerichts ohnehin nur der dort erzielte Gewinn eingeklagt werden könnte. Die Kollisionsnorm, die auf das Recht am Wohn- bzw. Hauptverwaltungssitz des Beklagten verweist, bewirkt, dass der Verbraucherrechtsverstoß einheitlich nach einer Rechtsordnung beurteilt wird. Das zu-

Verordnungsvorschlag

237

ständige Gericht muss daher nicht gemäß der Rom I- oder der Rom II–VO die angebliche Rechtsverletzung nach den Rechtsordnungen aller Mitgliedstaaten prüfen, in denen Verbraucher von dem Verstoß betroffen sind. 9. Die Mitgliedstaaten sind aufgefordert, die kollektiven außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren zu stärken. Solche Einigungsverfahren sind aber keine Alternative zu einer Kollektivklage, weil sie zur Prävention künftiger Rechtsverstöße nicht ebenso geeignet sind wie kollektive Klageverfahren. Letztere sind darüber hinaus notwendige Voraussetzung für eine erfolgreiche außergerichtliche Einigung.

B.

Verordnungsvorschlag

Artikel 1: Gegenstand und Anwendungsbereich1284 (1) Mit dieser Verordnung wird eine europäische Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung eingeführt, um bei grenzüberschreitendem verbraucherrechtswidrigem Verhalten ein effektives Instrument zur Verfolgung von Bagatellschäden zur Verfügung zu stellen. (2) Die europäische Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung soll die den Verbrauchern nach innerstaatlichem Recht zustehenden Verfahren und Ansprüche wegen verbraucherrechtswidrigen Verhaltens nicht ersetzen. Den Verbrauchern stehen diese Verfahren und Ansprüche auch nach Einführung der Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung, deren Anwendungsbereich auf grenzüberschreitende Streitigkeiten begrenzt ist, zur Verfügung.

Artikel 2: Begriffsbestimmungen Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Begriff a) »Verbraucherschutzbestimmungen« die im Anhang aufgeführten Richtlinien in der in die innerstaatliche Rechtsordnung der Mitgliedstaaten umgesetzten Form und die im Anhang aufgeführten Verordnungen; b) »verbraucherrechtswidriges Verhalten« oder »verbraucherrechtswidrige Verhaltensweisen« jeden mindestens fahrlässigen Verstoß gegen eine Ver1284 Der Verordnungsvorschlag lehnt sich an Regelungen in §§ 10 f. UWG; RL 2009/22/EG; VO (EG) Nr. 861/2007; VO (EG) Nr. 2006/2004; VO (EG) Nr. 1896/2006; RL 2004/48/EG; VO (EG) Nr. 44/2001 und in der Empfehlung 2013/396/EU, ABl. EU 2013 L 201, S. 60 an.

238

Schlussbetrachtung

braucherschutzbestimmung. Fordert die nach dem anwendbaren Recht maßgebliche Verbraucherschutzbestimmung (siehe Artikel 10) grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz, muss dieses Verschuldenserfordernis erfüllt sein; c) »Streuschaden«, wenn zwei oder mehr Verbraucher durch dasselbe verbraucherrechtswidrige Verhalten oder durch ähnliche verbraucherrechtswidrige Verhaltensweisen einer oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen geschädigt worden sind; d) »Bagatellschaden«, wenn im Fall eines Streuschadens der dem einzelnen Verbraucher entstandene Schaden EUR 200 nicht übersteigt; e) »Kollektivinteressen der Verbraucher« die Interessen mehrerer Verbraucher, die durch verbraucherrechtswidriges Verhalten geschädigt worden sind oder geschädigt werden könnten.

Artikel 3: Grenzüberschreitende Streitigkeit (1) Das verbraucherrechtswidrige Verhalten im Sinne dieser Verordnung ist grenzüberschreitend, wenn mindestens einer der angeblich geschädigten Verbraucher seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Beklagten hat. (2) Der Wohnsitz bestimmt sich nach den Artikeln 62 und 63 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. (3) Maßgeblicher Zeitpunkt zur Feststellung, ob eine grenzüberschreitende Streitigkeit vorliegt, ist der Zeitpunkt, zu dem die Klage beim zuständigen Gericht (siehe Artikel 8) eingeht.

Artikel 4: Anspruch auf Gewinnabschöpfung (1) Verursacht ein Unternehmer durch ein grenzüberschreitendes verbraucherrechtswidriges Verhalten Bagatellschäden und erzielt er durch dieses verbraucherrechtswidrige Verhalten einen Gewinn, steht den gemäß Artikel 6 klagebefugten Einrichtungen gegen ihn ein Anspruch auf Herausgabe des erzielten Gewinns zu. (2) Der erzielte Gewinn besteht in dem durch das verbraucherrechtswidrige Verhalten gemäß Absatz 1 erzielten Umsatzerlös abzüglich der durch den Schuldner nachgewiesenen Kosten, die er ohne das verbraucherrechtswidrige Verhalten nicht getätigt hätte. (3) Der abgeschöpfte Gewinn fließt anteilig der qualifizierten Einrichtung und der EU zu. Der Schuldner zahlt diese vom Gericht festgesetzten Beträge

Verordnungsvorschlag

239

jeweils direkt an die qualifizierte Einrichtung und an eine von der Kommission zu benennende Stelle bei der EU. (4) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner wegen des verbraucherrechtswidrigen Verhaltens bereits an Dritte oder an einen Mitgliedstaat oder an die EU erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstatten die qualifizierte Einrichtung und die von der Kommission zu benennende Stelle bei der EU dem Schuldner jeweils anteilig den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück. (5) Die qualifizierte Einrichtung darf den abgeschöpften Gewinn nur zu Zwecken verwenden, die den Kollektivinteressen der Verbraucher dienen.

Artikel 5: Auskunftsanspruch (1) Das Gericht kann im Zusammenhang mit einem Gewinnabschöpfungsverfahren auf einen begründeten und die Verhältnismäßigkeit wahrenden Antrag der klagebefugten Einrichtung anordnen, dass der Beklagte die aus einem verbraucherrechtswidrigen Verhalten erlangten Gewinne der klagebefugten Einrichtung offenlegen muss, wenn der Beklagte die vorgeworfenen Verbraucherrechtsverletzungen begangen hat. Das Gericht kann diesen Auskunftsanspruch unter Vorbehalte stellen, die den berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Schuldners Rechnung tragen. (2) Absatz 1 gilt unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen, die die Haftung wegen Missbrauchs des Auskunftsrechts regeln.

Artikel 6: Klagebefugte Einrichtungen (1) Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck »qualifizierte Einrichtung« jede Stelle oder Organisation, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats ordnungsgemäß errichtet wurde und ein berechtigtes Interesse daran hat, die Einhaltung der in Artikel 2 genannten Bestimmungen sicherzustellen: er bezeichnet insbesondere a) in Mitgliedstaaten, in denen solche Stellen bestehen, eine oder mehrere unabhängige öffentliche Stellen, die speziell für den Schutz der in Artikel 2 genannten Interessen zuständig sind, und/oder b) Organisationen, deren Zweck im Schutz der in Artikel 2 genannten Interessen besteht, entsprechend den im Rahmen der nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Kriterien.

240

Schlussbetrachtung

(2) Die Anerkennung qualifizierter Einrichtungen eines anderen Mitgliedstaats bestimmt sich nach Artikel 4 der Richtlinie 2009/22/EG.

Artikel 7: Verjährung (1) Der Gewinnabschöpfungsanspruch und der Auskunftsanspruch verjähren in drei Jahren ab dem Zeitpunkt der Gewinnerzielung. (2) Ab dem Zeitpunkt, an dem die Parteien vereinbaren, den Streit im Wege eines alternativen Streitbeilegungsverfahrens beilegen zu wollen, bis zu dem Zeitpunkt, an dem sich eine Partei oder beide Parteien ausdrücklich aus dem alternativen Streitbeilegungsverfahren zurückzieht bzw. zurückziehen, wird die Verjährungsfrist gemäß Absatz 1 gehemmt.

Artikel 8: Zuständigkeit (1) Für eine europäische Verbraucherverbandsklage auf Gewinnabschöpfung einschließlich des möglichen Auskunftsbegehrens gemäß Artikel 5 ist das Gericht am Wohnsitz des Beklagten international und örtlich zuständig. (2) Der Wohnsitz bestimmt sich nach den Artikeln 62 und 63 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012.

Artikel 9: Anderweitige Rechtshängigkeit und entgegenstehende Rechtskraft (1) Werden bei verschiedenen Gerichten Gewinnabschöpfungsklagen nach dieser Verordnung wegen desselben verbraucherrechtswidrigen Verhaltens anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zulässigkeit der zuerst erhobenen Klage feststeht. (2) Sobald die Zulässigkeit der zuerst erhobenen Klage feststeht, weist das später angerufene Gericht die Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit als unzulässig ab. (3) Ist ein Urteil auf Gewinnabschöpfung nach dem jeweils anwendbaren Verfahrensrecht (siehe Artikel 11) in Rechtskraft erwachsen, weisen die mitgliedstaatlichen Gerichte weitere Gewinnabschöpfungsklagen aufgrund desselben verbraucherrechtswidrigen Verhaltens wegen entgegenstehender Rechtskraft ab. (4) Die Kommission richtet ein öffentlich zugängliches elektronisches Klageregister ein, in das das befasste Gericht die Klageanträge, die Parteien und den vorgetragenen Sachverhalt einschließlich des vorgeworfenen verbrau-

Ausblick

241

cherrechtswidrigen Verhaltens einstellt. Steht die Zulässigkeit der Klage fest, trägt das befasste Gericht die Annahme der Zulässigkeit ebenfalls in das Register ein. Nach dem Abschluss des Verfahrens stellt das befasste Gericht dessen Ausgang in das Klageregister ein.

Artikel 10: Anwendbares materielles Recht Sofern diese Verordnung nichts anderes bestimmt, findet auf den Rechtsstreit, insbesondere auf die Frage, ob ein verbraucherrechtswidriges Verhalten nach den im Anhang genannten Richtlinien vorliegt, das Recht am Wohnsitz des Beklagten oder, handelt es sich um eine Gesellschaft oder eine juristische Person, das Recht am Ort der Hauptverwaltung des Beklagten Anwendung.

Artikel 11: Anwendbares Verfahrensrecht Sofern diese Verordnung nichts anderes bestimmt, gilt für die europäische Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung das Verfahrensrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren durchgeführt wird. Anhang: Liste der Richtlinien und Verordnungen nach Artikel 2 (Anhang 1 zu Richtlinie 2009/22/EG; Anhang zu Verordnung (EG) Nr. 2006/2004)

C.

Ausblick

Die weitere Entwicklung des kollektiven Rechtsschutzes zur verbesserten Rechtsdurchsetzung bei Streuschäden bleibt auf europäischer und nationaler Ebene spannend. Die Mitgliedstaaten sollen bis zum 26. Juli 2015 die Grundsätze der jüngsten Empfehlung der Kommission in ihre innerstaatlichen Systeme integrieren. Angesichts der gegebenen Regelungsdivergenzen und der unterschiedlichen prozessrechtlichen Traditionen ist höchst unsicher, ob alle Mitgliedstaaten die Prinzipien berücksichtigen und entsprechende kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren einführen oder ihre bestehenden Verfahren anpassen werden. Da die Empfehlung unverbindlicher Natur ist, drohen den Mitgliedstaaten keine Konsequenzen, wenn sie die Grundsätze nicht befolgen. Daher wird die EU, nachdem sie die Umsetzung der Empfehlung bewertet hat, zur Konzeption bindender Klageformen zurückkehren (müssen). Dies ist zu befürworten. Der Erlass verbindlicher Instrumente verspricht zum einen ein

242

Schlussbetrachtung

vergleichbares Schutzniveau für die europäischen Konsumenten unter Wahrung europäischer und verfassungsrechtlicher Verfahrensgrundsätze, zum anderen erlaubt er die Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Unternehmer. Durch bindende sektorale Instrumente, die auf den gemeinsamen Grundsätzen der Empfehlung aufbauen, würde die EU die Entwicklung zu einem kohärenten und ausgewogenen System des kollektiven Rechtsschutzes auf europäischer Ebene vorantreiben und somit den Justizstandort Europa stärken.

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»Schriften zum Verbraucherschutz- und Wettbewerbsrecht« Zahlreiche Initiativen des europäischen Gesetzgebers haben die Bedeutung des Verbraucherschutz- und des Wettbewerbsrechts in den letzten Jahren stark wachsen lassen. Zugleich vergrößert der europäische Rechtsrahmen die Schnittmenge zwischen diesen beiden Regelungsbereichen. Die Reihe untersucht die Auswirkungen dieser folgenreichen Entwicklungen auf das nationale Recht und berücksichtigt dabei sowohl ökonomische als auch internationale Aspekte.

Weitere Bände dieser Reihe: Band 1: Stefanie W. Albrecht

Die Aktivlegitimation der Verbraucher nach Wettbewerbsverstößen 2011. 303 Seiten, gebunden € 54,99 D ISBN 978-3-89971-841-6

Band 2: Jana Schlagelambers

Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen als unlautere Geschäftspraktik im europäischen und deutschen Recht 2011. 182 Seiten, gebunden € 39,99 D ISBN 978-3-89971-894-2

www.v-r.de