Kaufvertrag und Übereignung beim Kauf beweglicher Sachen im deutschen und französischen Recht [1 ed.] 9783428428205, 9783428028207

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ARNE

OECKINGHAUS

Kaufvertrag und Übereignung beim Kauf beweglicher Sachen im deutschen und französischen Recht

S c h r i f t e n zum Bürgerlichen Recht Band 9

Kaufvertrag u n d Übereignung beim K a u f beweglicher Sachen i m deutschen u n d französischen Recht

Von Dr. Arne Oeckinghaus

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1973 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1973 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 02820 1

Inhaltsverzeichnis 1.

Geschichtlicher Überblick

11

1.1.

Zum Begriff

11

1.1.1.

Z u m causa Begriff bei den Innominatkontrakten

12

1.1.2.

Der Begriff der causa beim constitutum, bei der Schenkung u n d beim Testament

14

1.1.3.

Die causa bei den Kondiktionen

15

1.1.4.

Die iusta causa traditionis

15

1.1.4.1.

Z u den Quellen

15

1.1.4.2.

Die iusta causa als Zweckvereinbarung

16

1.1.4.3.

Begründung der Auffassung Jahrs u n d Käsers

21

1.2.

Die Ausgestaltung und modus Lehre

des Begriffes

Vom subjektiven Lehre

causa

1.3.

der causa im römischen Recht

der iusta causa bis zur

titulus 22

Begriff

bis zur

titulus

und

modus 24

1.4.

Die titulus

und modus Lehre

1.5.

Friedrich

1.5.1.

K r i t i k der historischen Schule an der titulus u n d modus Lehre

27

1.5.2.

Savigny u n d der dingliche Vertrag

28

1.5.3.

Savigny als der Begründer des abstrakten dinglichen Vertrags?

29

1.6.

Zur Entwicklung

31

1.6.1.

Der Verfall der abstrakten Verträge

31

1.6.2.

Der Einfluß der Kanonisten auf die Ausgestaltung der Konsensualverträge

34

Carl von Savignys

25 Lehre vom dinglichen

Vertrag

27

der causa der Verträge

2.

Kaufvertrag und Übereignung beim Kauf beweglicher Sachen i m BGB 37

2.1.

Trennungs und Abstraktionsprinzip herrschenden Lehre nach

2.1.1.

Z u m Trennungsprinzip

dem

Verständnis

der 37 37

6 2.1.2.

Inhaltsverzeichnis Das Gegensatzpaar schuldrechtlicher Vertrag u n d die Übereignung

39

2.1.3.

Abstraktion v o m Rechtsgrund i m Sinne des § 812 BGB?

42

2.2.

Zuwendungen

43

2.2.1.

Die F u n k t i o n der Zweckbestimmung

43

2.2.2.

Der Erfüllungszweck

47

2.2.3.

Möglichkeiten abstrakter bzw. kausaler Gestaltung der Übereignung einer verkauften Sache

50

Abstraktionsprinzip BGB

54

2.3.

und der Zweck der Zuwendung

nach den Vorstellungen

der Verfasser

des

2.4.

Folgerungen

59

2.4.1.

Abhängigkeit der Übereignung von der Erfüllungszweckvereinbarung

59

2.4.2.

Der I n h a l t der Erfüllungszweckvereinbarung

61

2.4.3.

Unabhängigkeit erreichung

der Übereignung

der Hand-

von der

Erfüllungszweck65

2.5.

Exkurs:

oder Realkauf

65

2.6.

Sogenannte Durchbrechungen

2.6.1.

Fehleridentität

71

2.6.1.1.

Nichtigkeit nach den §§ 1381, I I , 134 B G B

71

2.6.1.2.

Vernichtbarkeit infolge Anfechtung

74

des Abstraktionsprinzips

69

2.6.1.2.1. Arglistige Täuschung

74

2.6.1.2.2. I r r t u m nach §1191, I I B G B

74

2.6.2.

Durchbrechungen k r a f t Parteiwillens oder einer Vermutung ..

76

2.6.2.1.

Parteivereinbarung

76

2.6.2.2.

Vermuteter Parteiwille

77

2.6.3.

Kaufvertrag u n d Erfüllungsgeschäft als Teile eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i m Sinne des § 139 B G B

79

2.7.

Eigentumsübergang

81

2.7.1.

Darstellung der Meinungen

81

2.7.2.

K r i t i k dieser Auffassungen

83

3.

Kaufvertrag und Übereignung i m französischen Recht

86

3.1.

Der Rechtszustand

86

bei Lieferung

vor Inkrafttreten

mangelhafter

Ware

des Code Civil

Inhaltsverzeichnis 3.1.2.

Von der symbolischen Investitur zur traditio ficta feinte)

(tradition 88

3.1.1.

Von der Realinvestitur zur symbolischen Investitur

86

3.1.3.

Französisches Recht u n d Praxis zur Zeit der Redaktion des Code C i v i l

89

Die wesentlichen Bestimmungen des Code Civil legung nach der französischen Lehre

91

3.2.

und ihre

Aus-

3.2.1.

Die gesetzlichen Bestimmungen

91

3.2.2.

Die Theorie der dinglichen Obligation

93

3.2.3.

Die Lehre v o m dinglichen Vertrag (Trennungsprinzip i m Code Civil)

96

3.2.3.1.

Z u m Trennungsprinzip

96

3.2.3.2.

Trennung des Zeitpunkts des Eigentumsübergangs

97

3.2.4.

Gründe f ü r die Annahme des Trennungsprinzips auch i m Code Civil

98

Begründung einer solchen Möglichkeit aus der Entstehungsgeschichte des Code C i v i l

98

3.2.4.2.

Die Bedeutung der Verpflichtung, Eigentum zu verschaffen

99

3.2.5.

Der Spezieskauf als Handgeschäft

100

3.2.5.1.

Der Spezieskauf als gemischter Real vertrag

100

3.2.5.2.

Der Spezieskauf als Versprechenskauf (Parteivereinbarungen über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs) 102

3.3.

Der Zeitpunkt

3.3.1.

Voraussetzungen f ü r die Anwendung der A r t . 1138 u n d 1583 CC 103

3.3.2.

Anforderungen an die Individualisierung

106

3.3.2.1.

Individualisierung durch „acte unilatéral"

106

3.3.2.2.

Individualisierung durch „acte bilatéral"

107

3.3.3.

Beispiele v o n Individualisierung nach Lehre u n d Rechtsprechung 108

3.3.3.1.

Platzkauf

108

3.3.3.2.

Bringschuld, Schickschuld u n d andere Fälle

109

3.3.4.

Die juristische F u n k t i o n der (beiderseitigen) Individualisierung 110

3.3.4.1.

Die beiderseitige Individualisierung als reiner dinglicher V e r trag? 110

3.3.4.2.

Die beiderseitige Individualisierung als Erfüllungsvertrag?

3.2.4.1.

des Eigentumsübergangs

bei der Gattungsschuld

103

113

8 3.3.4.3.

Inhaltsverzeichnis Die beiderseitige Individualisierung als dingliches Erfüllungsgeschäft? 114

3.3.4.3.1. Die Erfüllung beim Gattungskauf 3.3.4.3.2. Individualisierung eignen?

als Erfüllung

114 der Verpflichtung

zu über116

3.3.4.3.3. Folgerungen 3.4.

117

Der Eigentumsübergang Sachen

beim

Kauf

noch nicht

existierender 118

3.4.1.

K a u f von Naturprodukten

118

3.4.2.

K a u f noch herzustellender Sachen

119

3.4.3.

Z u r K o n s t r u k t i o n des Eigentumsübergangs beim K a u f zukünftiger Speziessachen 120

3.4.4.

Ergebnisse

3.5.

Eigentumsübergang donner"

121 bei

der

Erfüllung

einer

„obligation

de 122

3.5.1.

Die E r f ü l l u n g von Geldschulden

122

3.5.2.

Die E r f ü l l u n g v o n außervertraglichen Gattungs- und Speziesschulden 124

3.5.3.

Die E r f ü l l u n g eignung

von vertraglichen

Verpflichtungen

auf

Über125

3.6.

Die Erfüllung

einer Nichtschuld

3.6.1.

Voraussetzungen

3.6.2.

Juristische l'indu

Begründung

(„paiement

de

l'indu")

127 127

und Einordnung

der

„répétition

de 129

3.6.2.1.

Répétition de l ' i n d u als Quasikontrakt

3.6.2.2.

Die „répétition de l ' i n d u " als F a l l des „enrichissement sans cause" 130

3.6.2.3.

Répétition de l ' i n d u als F a l l der Rückabwicklung nichtiger V e r träge 132

3.6.2.4.

N u l l i t é oder enrichissement sans cause bei späterem Wegfalle der cause? 133

3.6.3.

I n h a l t des Rückforderungsrechts l'indu"

aufgrund

129

des „répétion

de 134

3.6.3.1.

Allgemeiner I n h a l t des Anspruchs

134

3.6.2.3.

Sonderfall des art. 1380 CC

135

Inhaltsverzeichnis 3.6.4.

Zusammenfassung

136

3.7.

Eigentumsübergang

3.7.1.

Die „action en n u l l i t é "

138

3.7.2.

Rechtsfolgen des Nichtigkeits- bzw. Auflösungsurteils

141

3.7.3.

Der Einfluß von Sachmängeln auf die Übereignung beim K a u f vertrag 142

3.8.

Sonderfälle

144

3.8.1.

Die Regel des A r t . 1599 CC

144

3.8.2.

Die Regel des A r t . 2279 CC „en fait de meubles possession vaut titre" 146

3.8.3.

Doppelverkauf einer Sache (Art. 1141 CC)

149

4.

Nachwort

150

Literaturverzeichnis

153

bei nichtigem

Kaufvertrag

138

Abkürzungsverzeichnis Cass,

Cour de Cassation

cc

code c i v i l

Civ.

Chambre civile de la Cour de Cassation

D

Dalloz, Recueil Dalloz . . .

DH

Dalloz, recueil Hebdomadaire de Jurisprudence . . .

DC

Dalloz, recueil Critique de Jurisprudence . . .

DP

Recueil Périodique et Critique de Jurisprudence, de Législation et de Doctrine, fondé par Dalloz . . .

Gaz. Pal.

L a Gazette du Palais, Supplément au j o u r n a l J u d i ciaire . . .

Req.

Chambre de Requétes de la Cour de Cassation . . .

Rev. t r i m . d. dr. civ.

Revue trimestrielle de droit c i v i l . . .

Rev. t r i m . d. dr. comm.

Revue trimestrielle de droit commerciale . . .

S

Recueil Sirey . . .

1. Geschichtlicher Überblick Das Verhältnis von Kaufvertrag und Übereignung hängt eng m i t den Fragen nach kausaler oder abstrakter Gestaltung der Ubereignung bzw. des Eigentumsübergangs zusammen. Es handelt sich hier, wie es scheint, um ein Problem, das i n jeder Rechtsordnung auftaucht und positiv zu lösen ist. Es erscheint deshalb sinnvoll, etwas ausführlicher auf die geschichtlichen Entwicklungen des Causa-Begriffs und die Entstehungsgeschichte des dinglichen Vertrags einzugehen, dies schon deshalb, w e i l bis heute nicht so recht geklärt zu sein scheint, wie die Ubereignung insbesondere i m klassischen römischen Recht eigentlich gestaltet war. Der geschichtliche Überblick soll nicht dazu dienen, u m aus i h m m i t Hilfe des alten Rechts Lösungen für moderne Fragestellungen abzuleiten, sondern eher dazu, zu erkennen, daß bestimmte Lösungen innerhalb einer bestimmten Rechtsordnung nicht für alle Zeiten und Rechtssysteme Gültigkeit haben. Auch scheint es, daß eine Übertragung dieser Lösungen auf eine andere Rechtsordnung oft nicht ohne eine gewisse Veränderung erfolgen kann. Es zeigt sich nämlich, daß der Begriff der causa und die damit zusammenhängenden Fragen nicht ausschließlich vom römischen Recht her geprägt wurden, sondern daß man versucht hat, Gestaltungen anderer A r t i n die Systematik und Gedankengänge des römischen Rechts zu pressen 1, um auf diese Weise, nachdem man sie nicht mehr als systemimmanent verstanden hatte, neueren Rechtsentwicklungen unter dem Mantel des reinen römischen Rechts zum Durchbruch zu verhelfen und Geltung zu verschaffen 2 . 1.1. Z u m Begriff der causa i m römischen Recht

Der Begriff „causa" w i r d i m römischen Recht i n verschiedener Bedeutung und i n verschiedenen Sinnzusammenhängen verwandt 3 . Dabei 1 Vgl. Landsberg, Glosse des Accursius, S. 29: „ . . . u n d wiederum treten auch die Glossatoren, die gewaltige Veränderung aller Dinge, welche zwischenzeitlich eingetreten, m i t unglaublicher Konsequenz nicht beachtend, an die Interpretation des Corpus I u r i s m i t den selben M i t t e l n heran, welche w i r bei der Auslegung eines neu erlassenen Gesetzes anwenden." 2 Dazu hat auch der Grundsatz, daß römisches Recht nicht bewiesen zu werden braucht, dagegen aber die Statute, nicht unwesentlich beigetragen. Weiter geschieht dies m i t auch durch die später auf G r u n d der thomistischen Summenlehre erfolgende Systematisierung. Hierzu Soellner, S. 183 ff. 3 Voigt, Über die condictiones ob causam . . . , S. 3—41, definiert 12 verschiedene Bedeutungen des Begriffs causa.

12

1. Geschichtlicher Uberblick

scheint es, daß er nicht unbedingt mit dem Zweck einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung identisch ist 4 . 1.1.1. Zum Causa-Begriff bei den Innominatkontrakten

Der Begriff der causa erscheint zunächst i m Zusammenhang m i t den Innominatkontrakten, die sich als atypische Schuldverträge darstellen, da sie nicht i n den leges verzeichnet sind, und denen demnach der Rechtsschutz vor Gericht verweigert w i r d 5 . Zu Zeiten Iustinians werden sie dann i n vier Klassen eingeteilt: „do ut des" 6 , „do ut facias", fació ut facias" und schließlich „facio ut des" 7 . Bei der ersten Gruppe, „do ut des", werden die Begriffe causa und res i n gleichem Zusammenhang verwandt: einmal w i r d von ..datio ob rem", ein anderes Mal von „datio ob causam" gesprochen, und zwar in gleichem Sinnzusammenhang 8 . Der Zweck einer „datio ob causam" ist ursprünglich, durch die Hingabe einer Sache (oder von Geld) unmittelbar eine andere Sache zu erwerben oder — später — den Empfänger zur Hingabe einer Gegenleistung zu verpflichten. Ein Beispiel, das auch für die Betrachtung des Handkaufs nicht unbedeutend ist, sei hier erwähnt 9 : Primus hat dem Secundus Geld gegeben, damit ihm dieser den Sklaven Stichus übereigne. Auf die Frage, ob dies nun ein Kaufvertrag oder eine datio ob rem sei, antwortet Celsus, daß dies eine datio ob rem darstelle und folgert, daß, falls Stichus gestorben sei, der Primus das Geld, das er gegeben habe, um den Sklaven Stichus zu erwerben, zurückverlangen könne. Diese datio ob rem ist eine Vorleistung, u m eine Gegenleistung zu erlangen, oder zumindest i n Erwartung einer Gegenleistung 10 . 4 Dagegen versucht Karsten, das System des römischen Rechts als ein aus dem Bedürfnis zum Rechtsschutz bestimmter beredeter Zwecke (consensus) entwickeltes System darzustellen (insbes. S. 1 ff., S. 24); ähnl. w o h l Wolf, S. 2 F N 4 f ü r die causa stipulationis. 5 Käser, I I , § 269, S. 302. 6

= datio ut res sequatur, Käser, I, § 139 I I 3. 7 Käser, I, § 139 I I 3; Capitant, S. 99. 8 Capitant, a.a.O., unter Hinweis auf Paul. d. 21,5 de cond. ob turp. vel iniust. causam, 1 pr. 1,2; Ulp. de cond. 12,4, 1 pr.; vgl. F N 15. 9 Fragm. 16 D 12,4, hierzu Appleton, Rev. gén. du Droit et de la Legislation 1912, S. 481 ff. 10 Der Zweck der datio ist die unmittelbare Gegenleistung, Voigt, S. 25, der hier i n der causa den Zweck der datio sieht, der zum I n h a l t des Rechtsgeschäfts gemacht worden sei. Anders. Wolf, S. 37, der die causa als Voraussetzung versteht, die nach der materiellen Zweckbestimmung den Verbleib der Sache beim Erwerber rechtfertigte.

1.1. Z u m Begriff der causa i m römischen Recht

13

W i r d die Gegenleistung ihrerseits nicht erbracht, so bleibt die datio sine causa: als Ausgleich w i r d dann die condictio causa data, causa non secuta oder die condictio ob causam datorum gegeben 11 . Appleton meint hierzu, es handele sich u m eine zu feinsinnige Unterscheidung: bei jedem Kauf sei es das erstrebte Ziel des Käufers, Eigent u m zu erwerben, und nicht, daß der Verkäufer sich verpflichte zu übereignen 12 . Was Appleton aber übersieht, ist, daß der hier verfolgte Zweck ein anderer ist: beim Kaufvertrag erfolgt die Bezahlung auf Grund des Kaufvertrags, um die bestehende Schuld zum Erlöschen zu bringen, während es i m vorliegenden Fall offenbar darum geht, mit der Zahlung den Empfänger zur Übereignung des Sklaven Stichus zu veranlassen. Dementsprechend ist auch der Rechtsschutz an diesem Zweck orientiert: zunächst einmal wird, falls der Secundus i n solchen Fällen nicht übereignet — später auch i m Fall, daß die Gegenleistung infolge höherer Gewalt unmöglich w i r d —, als Ausgleich die condictio gewährt. Erst ziemlich spät läßt man bei den sogenannten vestierten Innominatkontrakten, das heißt bei den Kontrakten, i n denen die eigene Leistung bereits erbracht worden ist 1 3 , die Exekution neben der condictio zu. Die eigene Leistung, die den Vertrag vestiert, bringt nun einen echten vertraglichen Anspruch auf die Gegenleistung zum Entstehen, die nun gerichtlich eingeklagt werden kann 1 4 . Der Begriff „causa" gleich „res" 1 5 bedeutet hier also die Gegenleistung, die Sache selbst oder den Zweck, die Gegenleistung zu erhalten 1 6 . I n weiterem Sinne umfaßt der Begriff den Tatbestand, der beschreibt, was der Kontrahent seinerseits geleistet haben muß, damit eine Verpflichtung entsteht 17 . 11 Käser, I, § 139 I I ; B I D R , S. 85; Soellner, S. 195. Appleton, a.a.O., S. 483. 18 Capitant, a.a.O., S. 112 „causa i d est datio v e l factum quod vestiet pactum". 1 4 Paul. D. 19,5 Praescr. verb. 5,5; Dies i n der Regel n u r für den F a l l der datio ob rem, Käser, B I D R , S. 85; a. A. Grosso, S. 168, der auch bei der datio ob factum Klage auf E r f ü l l u n g zuläßt. 15 Gegen die Gleichstellung Jahr, a.a.O., S. 143 FN. 9: danach soll die causa ein i n der Vergangenheit liegender Umstand sein. 1 6 Voigt, a.a.O., S. 25; So i n der Interpretation durch die Glossatoren, Soellner, S. 195. 1 7 E i n Zusammenhang m i t der inhaltlichen F u n k t i o n der causa innerhalb der Schuldverträge ist nicht von der Hand zu weisen. W i r d doch zum Teil die „causa" gleich der „consideration" des englischen Rechts gesetzt. Brandt, S. 36; Ripert-Boul. n. 288, FN. 1; ähnlich Jahr, a.a.O., S. 148 FN. 27; Soellner, S. 220. 12

14

1. Geschichtlicher

berblick

Jedenfalls geht auch dann Eigentum an der Sache über, wenn der mit der datio bezweckte Erfolg nicht eintritt 1 8 . Eine ähnliche Gleichsetzung von causa und res ist bei den Realverträgen zu finden. Insbesondere ist eine gleiche Bedeutung der Begriffe „causa", „res" und „negotium" nachzuweisen. Causa ist zum Beispiel die Tradition der Sache, die — bei mutuum — die Verpflichtung begründet, die Sache zurückzugewähren 19 . 1.1.2. Der Begriff der causa bei constitutum, bei der Schenkung und beim Testament

I n anderer Bedeutung t r i t t die causa beim constitutum auf. Das constitutum stellt eine zusätzliche Vereinbarung zwischen dem Schuldner, der bereits eine gewisse Summe (z. B. aus Darlehen) schuldete, und seinem Gläubiger dar, m i t der der Schuldner verspricht, zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Geldsumme zu zahlen. Die aus dem constit u t u m resultierende Verpflichtung t r i t t bestärkend neben die bereits bestehende Schuld, begründet eine „bürgschaftsähnliche Verpflichtung" 2 0 , ist also von der Novation zu unterscheiden. Der Gläubiger hat nun zwei Klagen: einmal die condictio certae pecuniae und die actio pecuniae constitutae, die i h m außerdem erlaubt, noch die Hälfte des ursprünglich geschuldeten Betrags zusätzlich zu verlangen. Insgesamt kann der Gläubiger nur das eineinhalbfache des geschuldeten Betrags verlangen: mit der Bezahlung dieser Summe erlischt die ursprüngliche Schuld und die Verpflichtung aus dem constitutum. Entscheidend aber für die Gültigkeit des constitutums ist, daß eine vorhergehende Schuld besteht. Diese Schuld (oder die Erreichung des Sicherungszwecks?) bildet die causa der neuen Verpflichtung aus dem constitutum 2 1 . Bei den Schenkungen dagegen ist die causa mit dem Begriff des animus donandi identisch, dem Schenkungszweck, während sie bei dem Vermächtnis i n weiterem Sinne das Motiv bedeutet. Nur so erklärt 18 Jahr, a.a.O., S. 142, 143 (m. Einschr. auf die datio ob rem); Käser, B I D R , S. 85. 19 Bonfante, H i s t d. dr. Romain, S. 449 „Les obligations, quae re contrah u n t u r (ce que nous appelons les contrats réels) dans lesquels le negotium ou la causa, ce q u i est la méme chose, se fondent sur la juste éxigence q u i impose Tobligation de restituer les choses qu'on a recues . . . " Die V e r pflichtung erstreckt sich bei Gattungssachen auf die Herausgabe von Sachen gleicher A r t u n d Güte, „tantundem eiusdem generis". 20 Käser, I I , § 139 I I . 21 Capitant, a.a.O., S. 114. Dabei kann die vorher bestehende Schuld auch eine Naturobligation sein. I m oben genannten Sinne nähert sich der Begriff der causa dem der Akzessorietät; vgl. auch Soellner, S. 214. Modern gesprochen, könnte sie das Erreichen des Sicherungszwecks bedeuten.

1.1. Z u m Begriff der causa i m römischen Recht

15

sich der Satz „falsa causa legato non nocet" 2 2 , während sonst mangelhafte oder fehlende causa unmittelbare Wirkungen äußert 23 . 1.1.3. Die causa bei den Kondiktionen

Nicht ganz klar ist die Bedeutung der causa bei den Kondiktionen. I m weiteren Sinne ist sie der Rechtsgrund des Behaltendürfens: jeder von der Rechtsordnung (aequitas) mißbilligte Erwerb ist sine causa 24 . Typisch hierfür ist der Fall der datio ob rem 2 5 , bei der bei Nichteintritt des Erfolges zunächst eine Kondiktion gewährt und aus der erst i n der Folgezeit eine echte Verpflichtung abgeleitet wird. Hier w i r d die causa als von den Parteien verfolgter Zweck, wozu man sich eigentlich verpflichtet, zugleich zum notwendigen Korrektiv i m Bereich der abstrakten Verträge 2 6 , die den Erfordernissen einer weltweiten wirtschaftlichen Verflechtung und des Handels nicht mehr genügen. I n diesem Sinne liegt auch die Orientierung des Rechtsschutzes an dem von den Parteien verfolgten Zweck 2 7 . Die causa dient dazu, dem wirklichen Willen der Parteien Rechnung zu tragen 28 , den Rechtsschutz nach ihren Zwecken zu richten. Die Anwendung der Begriffe Zweck und Zweckvereinbarung auf die causa w i r d deshalb i m wesentlichen diesen Sachverhalt treffen 2 9 . 1.1.4. Die iusta causa traditionis 1.1.4.1. Zu den

Quellen

Schließlich erscheint der Begriff causa i n seiner wohl umstrittensten Bedeutung i m Zusammenhang mit der iusta causa traditionis. Zu den 22 Gai. D. 35.1 de cond et dem. 17, 2 et 3: Capitant, S. 107. Z u r causa donationis als Schenkungszweck, vgl. Wolf, S. 130 ff. 23 Sie k a n n zur Nichtigkeit oder zum Dissens führen, vgl. U l p i a n - J u l i a n Antinomie, unten 1.1.4.1. 24 E i n einheitlicher Causa-Begriff für die ungerechtfertigte Bereicherung w i r d erst durch die Glossatoren entwickelt. Jedoch werden schon i n der nachklassischen Zeit Gesichtspunkte der aequitas berücksichtigt, die eine solche Entwicklung vorbereitet haben, vgl. Soellner, i m Zusammenhang m i t der cond. s. causa als Generalklage, S. 198. Hierzu genauer, Wolf, S. 33 ff.; Schwarz, S. 229 ff. 25 Vgl. oben 1.1.1. 26 A b s t r a k t i n dem Sinne, daß aus ihnen die Intentionen der Parteien nicht erkennbar sind u n d ein solches auch nicht verlangt w i r d , wie z. B. bei der stipulatio; vgl. Wolf, S. 72, zur F u n k t i o n der Zweckbestimmung bei der stipulatio. 2 ? Karsten, a.a.O., S. 24. 28 Deshalb gibt m a n auch bei der „datio ob rem" neben der condictio die Klage auf Erfüllung, vgl. oben 1.1.1. 29 Käser, I, §139 I I 3 „Mangelnde Ζ weck Vereinbarung = sine causa"; I I , §270 I I I 1 Zweckverfehlung = causa data causa non secuta; „ I , §139 I I 3 condictio ob turpem causam = condictio ob t u r p e m rem. Anders w o h l Wolf, S. 37, der die causa als Voraussetzung ansieht, vgl. oben, FN. 10.

1. Geschichtlicher

16

berblick

wichtigsten Quellen hierzu gehört einmal die Stelle D 41.1.31 (Paul. 31 ed), die sogenannte lex nunquam: Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit 3 0 propter quam traditio sequeretur.

Danach ist zum Eigentumsübergang einer Sache, die mittels traditio übereignet werden soll, neben dieser noch eine iusta causa erforderlich. Die traditio (ex iusta causa) steht damit offensichtlich i m Gegensatz zur mancipatio oder der i n iure cessio, bei denen eben ein solches Erfordernis einer iusta causa nicht verlangt wird, die also durch den i n ihnen verkörperten Formalakt allein wirksam einen Eigentumsübergang bewirken. Die Formulierung der oben angeführten Digestenstelle erlaubt dagegen wenig Rückschlüsse, was eigentlich unter iusta causa zu verstehen sei. Brandt 3 1 und Schönbauer 32 nehmen an, daß die iusta causa eine A r t Generalklausel i m Recht der Güterbewegung gewesen sei: die iusta causa sollte lediglich dazu dienen, festzustellen, ob Rechtsschutz für einen Eigentumsbegründungstatbestand gewährt werden solle oder nicht. Dafür spreche auch, daß das römische Recht niemals den Kreis der iustae causae erschöpfend aufgezählt habe. Iusta causa soll demnach alles gewesen sein, was den Erwerb vom Standpunkt der Rechtsordnung irgendwie rechtfertigte, „ein Kauf oder sonst etwas Rechtes" 33 . 1.1.4.2. Die

iusta

causa als

Zweckvereinbarung

Die Trennung eines einheitlichen Lebensvorganges wie des Erwerbs einer Sache durch Rechtsgeschäft i n zwei Elemente hat sich gewiß erst 30 Miquel, Juan, Mechanische Fehler i n der Überlieferung der Digesten, Sav. Zeitschrift, Roman. Abt., 80 (1962), S. 233 ff., S. 237/238 meint, diese Stelle sei infolge mechanischer Fehler i n der Überlieferung verdorben. I n W i r k l i c h k e i t müsse es processerit statt praecesserit heißen. Dies würde dann bedeuten, daß die iusta causa der traditio nicht zeitlich vorangehen, sondern n u r (im Zeitpunkt des Prozesses) w i r k l i c h vorhanden sein müsse. H i e r f ü r spreche einmal die Tatsache, daß die causa solutionis ebenfalls eine iusta causa i m Sinne der obigen Stelle bilde, zum andern, daß sonst der Gegensatz zur venditio verwischt würde. I n der Tat ist diese causa solutionis bei der traditio k a u m ein zeitliches prius. F ü r die Auffassung spricht auch, daß i n der entsprechenden Basilikenstelle (B 50.1. 29, S. 238 FN. 25) processerit schlicht m i t ή übersetzt w i r d (lat. sit). I n diesem Sinne auch Rabel, Grundzüge, S. 66/67. „Das was der T i t e l aussagt, muß gültig vorliegen." „ . . . der unmittelbare Erwerb des Eigentums . . . setzen daher voraus, daß der K a u f gültig besteht."; Ehmann, Ges.sch. §6, I V 2. si Brandt, S. 30. 82 Schönbauer, K r i t . Vierteljahresschrift, 1932, S. 136 ff., S. 138. 33 So die Übersetzung von Pflüger, Z u r Lehre v o m Erwerb des Eigentums nach römischen Recht, S. 3.

1.1. Z u m Begriff der causa i m römischen Recht

17

i m Laufe der Rechtsentwicklung ergeben. Insbesondere muß dies für den Kauf gelten, da er i n seiner ursprünglichen Form Handkauf ist 3 4 , der unmittelbare Austausch von Ware gegen Geld. Dafür spricht einmal die Manzipationsformel 35 und zum andern die Tatsache, daß Eigentum an einer verkauften Sache auch i n späterer Zeit erst erworben wurde, wenn der Kaufpreis entrichtet war. Die Bezahlung hatte i n der Regel sofort zu erfolgen 36 . Das Abstellen auf die traditio ist selbst schon eine gewisse Abstraktion, da die traditio als das gemeinsame Element bei den verschiedenen Erwerbsgründen des Eigentums als Lebenstatbestand sich nicht verändert. Ein Erwerb kann auf Kauf, Schenkung, Tausch, Darlehen usw. beruhen, die traditio als äußerer Tatbestand dieses Erwerbs ist überall erkennbar; nur die für Veräußerer und Erwerber gemeinsame Motivation, oder was i m Grunde genommen das Gleiche bedeutet, der Erwerbsgrund, wechselt. Gerade diese wechselnde Motivation sei es, so führt Käser aus, die jeweils den Eigentumsübergang rechtfertige; sie stelle die Zwecksetzung dar, die die traditio zum Übereignungsgeschäft mache 37 : Diese Zwecksetzung verkörpere sich in einem Rechtsverhältnis wie emptio, donatio, dotis datio, solutio etc. 38 I n diesen Zusammenhang gehört das Problem der Lösung der berühmten Julian-Ulpian- 3 9 Antinomie, die wie keine andere Quelle eine 34

Capitant, S. 91 „ l a vente au comptant, seule connue du début, n'était pas u n contrat, c'est á dire u n accord de deux volontés productifs d'obligations réciproques, mais simplement u n acte translatif de propriété, mancipation ou tradition." Käser, B I D R , S. 63, 93; Brandt, S.30; Viollet, S. 604. 35 Kaser, § 9 I I : „ . . . hunc ego hominem ex iure Q u i r i t u m m e u m esse aio, isque m i h i emptus esto hoc aere aeneaque l i b r i (Gai., 1,119). 36 Appleton, a.a.O., S. 186; vgl. auch die unter FN. 34 Genannten. 3 ? Kaser, BIDR, S. 93 ff., auf G r u n d der Untersuchungen zum Ediktstitel der actio publiciana. 38 Kaser, a.a.O.; i h m folgen Jahr, a.a.O., S. 141, 142 und Wolf, S. 35, FN. 3; ähnlich schon Voigt, a.a.O., S. 124 „die vage Allgemeinheit der traditio w i r d durch den Zweck i n eine juristische F u n k t i o n bestimmt". 39 J u l i a n 13 deg; D 41.1.36: Cum i n corpus quidem quod t r a d i t u r consentiamus, i n causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio, v e l u t i si ego credam me ex testamentum t i b i obligatum esse, ut f u n d u m tradam, t u existimes ex stipulatu t i b i eum deberi, nam etsi pecuniam numeratam t i b i tradam donandi gratia, t u eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transiré nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus. Dagegen U l p i a n (7 disp.) D 12.1.18 pr.: Si pecuniam t i b i quasi donaturus dedero, t u quasi m u t u a m accipias, Iulianus scribit donationem non esse, sed an mutua sit, videndum. et puto nec m u t u a m esse magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit. quare si eos consumpserit, licet condictione teneatur, tarnen doli exceptione u t i poterit, quia secundum voluntatem dantis n u m m i sunt consumpti. Z u r modernen schuldrechtlichen Darstellung, Jahr, S. 148. 2 Oeckinghaus

18

1. Geschichtlicher

berblick

Behandlung i n der romanistischen Wissenschaft erfahren hat 4 0 , u m den Begriff der iusta causa zu klären und von da aus die Frage beantworten zu können, ob der Eigentumsübergang i m römischen Recht nun abstrakt oder kausal ausgestaltet gewesen sei 41 . Eine befriedigende Lösung wurde nicht gefunden 42 . Dies kann auch nicht verwundern: Schon früher haben Brandt 4 3 und Schönbauer 44 festgestellt, daß alle diese Versuche zur Lösung dieser Antinomie und somit die Frage nach abstrakter bzw. kausaler Gestaltung scheitern mußten, weil „die Autoren von der irrigen, weil modernen Ansicht ausgegangen seien, die iusta causa sei das kausale Rechtsgeschäft, das der traditio immanent sei oder ihr vorausgehe" 45 . Anhand der Quellen zu iusta causa usucapionis haben Jahr und Käser 4 6 die Frage nach der iusta causa traditionis wieder aufgegriffen und versucht, sie neu zu stellen und eine A n t w o r t zu finden. Mittels der iusta causa usucapionis w i r d die iusta causa traditionis untersucht, aus der Annahme heraus, daß sich die Begriffe weitgehend decken 47 . Zunächst faßt Jahr die Frage nach abstrakter bzw. kausaler Gestaltung neu 4 8 . Ausgehend von der Kausalität der Verpflichtungsgeschäfte stellt er fest, daß sich die Schuldverträge als typisierte Zwecksetzungen darstellen 49 . Die Zwecksetzung gehöre zum Inhalt der den Vertrag konstituierenden Erklärungen, deshalb seien die Schuldverträge kausal 50 .

40 v g l . Fuchs, Die iusta causa traditionis i n der roman. Wissenschaft, Basel 1952. 41 Wobei von der Fragestellung i m B G B ausgegangen wurde u n d zwar i n der Verallgemeinerung von der Unabhängigkeit der Verfügungen v o m obligatorischen Grundgeschäft. Vgl. hierzu Pflüger, Z w e i Digestenstellen, Festschrift für Zitelmann, München, Leipzig 1932, S. 45 ff. 42 Vgl. die Feststellung von Fuchs, S. 163. 43 Brandt, S. 30. 44 Schönbauer, S. 139 ff. 45 Brandt, S. 30. Auch Soellner setzt die Begriffe weitgehend gleich (S. 228). 46 Jahr, S. 141 ff.; Käser, B I D R , S. 61 ff., unter teilweisem Widerruf früherer Aussagen (S. 61 FN. 2). 47 Die iusta causa usucapionis ziehen ebenfalls heran: Brandt, a.a.O., S. 30; Nolte, S. 30: „Der Begriff der iusta causa deckt sich weitgehend m i t dem für die Ersitzung notwendigen Titel, T i t e l u n d causa sind gleichbedeutend m i t den typischen Erwerbsgründen des römischen Rechts." 48 Jahr, a.a.O., S. 147/148; dabei geht Jahr insbesondere auf die F u n k t i o n der causa der schuldrechtlichen Verträge ein, die (u. a.) diese inhaltlich konkretisierten; vgl. auch K l i n g m ü l l e r , ZHR, S. 162 ff., S. 165; Siber, SchR S. 131; Siber I H Jahrb. 70, S. 230 ff.; Enn.-Lehmann, §200, I V . 49 Jahr, S. 148; K l i n g m ü l l e r , ZHR, S. 165. so Jahr, S. 149.

1.1. Z u m Begriff der causa i m römischen Recht

19

Sei eben von dieser Zwecksetzung abstrahiert, das heißt eine A b straktion von der Zweckvereinbarung gewollt, so bestimme sich die Gültigkeit unabhängig von der von den Parteien gewollten Zwecksetzung: Unabhängigkeit von der Zweckvereinbarung. Der typische Fall ist die stipulatio, der abstrakte Schuldvertrag 51 . Eine solche Gestaltung bezeichnet Jahr als inhaltliche Abstraktion 5 2 . Zugleich stelle sich die Frage nach der Abstraktion i n dem Sinne, ob von der Tatsache abstrahiert werden solle, ob der m i t der Zweckvereinbarung festgelegte Zweck eintrete oder nicht: Unabhängigkeit von der Zweckerreichung. Wirke diese Tatsache nicht auf den Bestand der die Zweckvereinbarung bestimmenden Willenserklärungen, so liege Abstraktion von der Zweckerreichung vor. Diese bedeute eine Gestaltung, den Rechtsgeschäften, insbesondere Verfügungen, unabhängig davon Bestand zu gewähren, ob der zugleich mit ihnen vereinbarte Zweck erreicht werde oder nicht. Dies bezeichnet Jahr als äußerliche Abstraktion 5 3 . A n dieser Bezeichnung soll i m folgenden festgehalten werden. A u f die Erfüllung (solutio) bezogen, die ja ebenfalls eine iusta causa traditionis darstellt, würde zum Beispiel inhaltliche und äußerliche Abstraktion bedeuten, daß die Übereignung unabhängig sowohl vom Zustandekommen als auch vom Erreichen des Erfüllungszwecks wäre, also unabhängig davon, ob die beabsichtigten Erfüllungswirkungen eintreten oder nicht. I m römischen Recht ist die solutio deshalb eine iusta causa, weil sie ursprünglich ein Abstandsgeschäft war, m i t dem „vermeintliche oder wirkliche HaftungsVerhältnisse beseitigt werden" sollten 54 .

si Jahr, S. 149; vgl. schon Nolte (S. 32) bei der Lösung der Jul.-Ulp. A n t i n o m i e „Es k a m n u r auf eine gültige Bestimmung des Erfüllungszwecks, nicht auf seine V e r w i r k l i c h u n g an." 52 Jahr, S. 157. 53 Jahr, S. 157. Wie Jahr formuliert schon Crome, I, S. 331: „Das Verhältnis der Z u w e n dung zu ihrem Bestimmungsgrund k a n n aber auch ein solches der Trennung u n d Unabhängigkeit sein. Die Zuwendung t r i t t dann für sich (selbständig) oder abstrakt auf (FN. 9)." I n seiner FN. 9 stellt Crome fest: „ N u r äußerlich i n dem Geschäft! Denn innerlich k a n n auch hier der Zweck vernünftigerweise niemals fehlen! Vgl. oben §74 Ν 24. S. noch Oertmann. Das Abstrakte Geschäft i m deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, A l l g . Oersterr.GerichtsZ (1897) S. 249 ff." Z u diesen Begriffen vgl. Betti, S. 131: „ L a causa é siffatamente incorporata col negotio stesso da non sembrar discernibile" (betr. kausale Gestaltung)" „astratto . . . cosi la causa viene q u i artificialmente stralciata dal contenuto típico del negozio". 54 Kaser, B I D R , S. 76, S. 88. 2*

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1. Geschichtlicher

berblick

D i e i u s t a causa erscheint d a n n als Z w e c k v e r e i n b a r u n g , genauer als E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g u n d zugleich als selbständiger Z u w e n dungsgrund55. W i e K ä s e r 5 6 k o m m t J a h r 5 7 zu der A n s i c h t , daß die Spätzeit die s o l u t i o als s e l b s t ä n d i g e n Z u w e n d u n g s g r u n d u n d s o m i t die i u s t a causa n i c h t mehr richtig verstanden habe58. Diese i u s t a causa stelle d i e Z w e c k v e r e i n b a r u n g dar, da sich insbesondere a n h a n d der dationes ob r e m u n d insbesondere a n der causa s o l u t i o n i s n a c h w e i s e n lasse, daß das römische Recht n i e m a l s v o m Z w e c k der t r a d i t i o a b s t r a h i e r t h a b e 5 9 . D i e i u s t a causa bezeichne s o m i t d e n w i r k l i c h e n G r u n d , w e s h a l b E i g e n t u m ü b e r t r a g e n w e r d e ; i n f o l g e der k a u s a l e n G e s t a l t u n g sei diese selbst e i n B e s t a n d t e i l des Zuwendungsgeschäfts, e i n T e i l des Ü b e r eignungsgeschäfts, z u s a m m e n m i t der t r a d i t i o . D i e i u s t a causa bezeichne das die „ W e i s e der U b e r e i g n u n g b e s t i m m e n d e kausale E l e m e n t " , d e n Geschäftszweck 6 0 . Dieser Geschäftszweck b e d ü r f e b e i Z u w e n d u n g e n u n t e r L e b e n d e n r e g e l m ä ß i g der V e r e i n b a r u n g (Kausalabrede), der b e i G ü l t i g k e i t dieser K a u s a l a b r e d e auch r e g e l m ä ß i g erreicht w e r d e 6 1 . 55 Käser, B I D R , S.91; Wolf, S. 26, FN. 12. 56 Käser, B I D R , S. 97. „ V o r allem w i r d man die altertümliche Anschauung, daß die solutio ein selbständiger Zuwendungsgrund ist, nicht mehr verstanden u n d darum preisgegeben haben"; a. A. noch RPR, § 100 I V . 57 Jahr, a.a.O., S. 144. 58 Jahr, a.a.O., S. 145. 59 Jahr, a.a.O., S. 142, S. 146; vgl. Karsten, a.a.O., S. 52: „Die römischen Juristen kennen die traditio zunächst n u r i n engstem Zusammenhang m i t der dabei gemachten Auflage; eine bloße abstracte Übergabe, ohne Bezeichnung des wirtschaftlichen Zweckes beachten sie nicht." S. 25 „Das Recht . . . k n ü p f t an die g e w i l l k ü r t e n Zweckbestimmungen seinen Schutz." 60 Jahr, a.a.O., S. 163; Voigt, S. 129 zur iusta causa . . . „Consens über den juristischen Zweck". Siehe auch Voigt, S. 129, 131; Nolte, a.a.O., S. 32; zit. oben FN. 51. 61 Jahr, a.a.O., S. 163: Der letzte Satz bezieht sich insbesondere auf die Schenkung u n d andere Handgeschäfte. M i t der oben getroffenen Unterscheidung von Zweckvereinbarung u n d Zweckerreichung glaubt Jahr, habe der Fehler vermieden werden können, die iusta causa vom Begriff des Rechtsgrundes i m Sinne des modernen Bereicherungsrechts her zu determinieren, a.a.O., S. 145. A u f diesen Fehler nämlich, den causa Begriff v o m Bereicherungsrecht her zu bestimmen, hat bereits Brandt (a.a.O., S. 74) hingewiesen unter Berufung auf Schönbauer. So bemerkt Brandt zu der Iheringstelle, Geist des röm. Rechts 3. Aufl., S. 209, „ A l l der Ansteckungsstoff der i h m (sc. dem Eigentum) auf seinem Wege u n d bei seiner Berührung m i t der Obligation gefährlich werden konnte, entweicht i n die persönlichen Klagen, d. h. das Anfechtungsmaterial, das aus der A r t , w i e das Eigentum i m einzelnen Falle entsteht, sich ergibt, bleibt bei den zwei sich unmittelbar gegenüberstehenden Personen zurück,

1.1. Z u m Begriff der causa i m römischen Recht

1.1.4.3. Begründung

der Auffassung

21

Jahrs und Käsers

Bei allem Vorbehalt, der sich aus der Heranziehung moderner Begriffe bei der Interpretation des römischen Rechts ergibt, ist der Begriff der iusta causa i m obigen Sinne einleuchtend erklärt 6 2 . Insbesondere stützen die Quellen, die sich mit der iusta causa solutionis befassen, die Annahme, daß es sich hier — modern gesprochen — um eine Kausalabrede handelt 6 3 , die nicht von dem Zuwendungsakt selbst getrennt werden kann 6 4 . Es gibt eben i m späteren römischen Recht nicht nur Realverträge oder dationes ob rem, die vielleicht kaufähnlichen Charakter haben 65 , sondern auch Konsensualverträge, die die Verpflichtung begründen, einen bestimmten Gegenstand zu übereignen. Hierzu zählt auch der Kaufvertrag 6 6 . Auf solche Verträge ist dann i n der Spätzeit, bei der Interpretation der Quellen, der Begriff der iusta causa solutionis übertragen worden, nachdem die solutio keinen selbständigen Zuwendungsgrund mehr bildete 67 . Die reine Übergabe der Sache mußte von einer Zweckabrede begleitet sein, die erforderlich war, u m den Ubereignungstatbestand von einer Ubergabe auf Grund einer Leihe abzugrenzen, somit auch die Übereignungstatbestände zu typisieren. Nur die die Übergabe begleitende Abrede konnte eine solche Funktion erfüllen. das Eigentum selber wandelt unversehrt u n d i n t a k t von einer Hand i n die andere. Der Eigentümer leidet nicht unter dem, was der Käufer verschuldet hat. Den Condiktionen wegen Mangels i n der causa, die den Krankheitsstoff i n sich aufnehmen, verdankt das altrömische Eigenthum seine K r a f t , Gesundheit, Sicherheit." „ A l s Ihering dieses schrieb, gehörte es schon zum eisernen Bestand der Romanistik, von dem seit Savignys I r r t u m gewaltig ausgebauten System der Leistungskonditionen i n formaler Weise den Umkehrschluß auf die funktionelle Abstraktheit der Übereignung zu ziehen." 62 Dies erklärt auch, weshalb ein Putativkauf als causa bei der traditio genügt, bei der Ersitzung eben nicht, u m Eigentum zu erwerben; Jahr, S. 170, FN. 71; vgl. die gleiche Lösung noch i m französischen Recht Bufnoir, S. 339. 63 a. A. Brandt, S. 31, der i n der causa solutionis einen Sonderfall für die Erfüllung von Geldschulden sieht, der nicht auf die Übereignung bestimmter Sachen zu Erfüllungszwecken übertragen werden könne. 64 Nolte, S. 32; Voigt, S. 131, „ F e h l t die Zweckbestimmung oder fehlt der Consens über eine Zweckbestimmung, so t r i t t auch der entsprechende j u r . Effekt der Tradition nicht ein." 65 Vgl. oben 1.1.1., F a l l des Sklaven Stichus. 66 a. A. Betti, S. 400, der die Auffassung vertritt, die solutio sei keine iusta causa, da beim K a u f eine Verpflichtung zur Übereignung nicht bestehe. „ L a emtio . . . forma con la traditio ex causa emtionis una unitá, cioé una fattispecie complessa al formazione successiva." F ü r eine solche Verpflichtung dagegen, Eck, Festschrift f ü r Witte, S. 1 ff. Dafür spricht auch die Mancipationsformel u n d zum anderen ist das Eviktionsprinzip ein rein prozessuales Mittel. 67 Käser, B I D R , S. 97.

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1. Geschichtlicher

berblick

Hinzu kommt die Bedeutung der Zweckabrede bei der Gestaltung der Entwicklung der Innominatkontrakte, die den Rechtsschutz, der solchen Verträgen gewährt wurde, bestimmt 6 8 . Daß das römische Recht i n der Spätzeit wahlweise Klage auf Erfüllung neben der aus ungerechtfertigter Bereicherung gewährt, beweist einmal, daß es ein Entweder—Oder gar nicht gekannt hat 6 9 , sondern gerade, daß es den Rechtsschutz danach ausrichtete, welcher den Intentionen, Zwecken der Parteien am meisten, zumindest zum Zeitpunkt der datio ob rem entsprochen hat 7 0 . Die die traditio begleitende Zweckabrede bestimmt die Übereignung, typisiert den Lebenstatbestand dieser Übereignung und i n der Folge den Rechtsschutz. Man w i r d demnach m i t Recht feststellen können, daß die iusta causa traditionis der Zweckvereinbarung i n der Dogmatik des heutigen bürgerlichen Rechts entspricht 71 . 1.2. Die Ausgestaltung des Begriffes der iusta causa bis zur titulus und modus Lehre Die Julian-Ulpian Antinomie bildet die wichtigste Quelle zur Deutung des Begriffes der iusta causa i n der Folgezeit und damit bis zur Rezeption der Frage nach der Gestaltung der Übereignung. Vielfach w i r d angenommen, daß die Übereignung i m byzantinischen Recht abstrakt 1 gestaltet gewesen sei, unter Berufung auf ein Scholion des Nikaios 2 , Erste Ansätze einer Gleichsetzung von Titel und iusta causa finden sich beim sogenannten Brachylogus, jedoch entsprechen die Titel den iustae causae des klassischen Rechts 3 . es Karsten, a.a.O., S. 7, S. 25: „Das Recht k n ü p f t an gewillkürte Zwecksetzungen seinen Schutz"; S. 47: „ D e r verschiedene Zweck der Vereinbarung bestimmt seinen Rechtsschutz." 69 Dies spricht auch gegen den formalen Umkehrschluß aus der causa der ungerechtfertigten Bereicherung auf die iusta causa traditionis. 70 Karsten, a.a.O., S. 47. 71 Ihering, Geist d. röm. Rechts I I I , 1, S. 199 (3. Aufl., Leipzig 1899): „Das Kausalmoment bei der Eigenthumsübertragung ist nicht bloßes Motiv, wenn auch dem M o t i v sehr ähnlich, sondern ein Element des Geschäfts selbst, über das beide Parteien einverstanden sind, eine gemeinsame Voraussetzung, ein Moment, welches diesem A k t erst seinen spezifischen vermögensrechtlichen Charakter als Zahlung, Schenkung, Zweckgabe usw. aufdrückt." ι I m Sinne einer äußerlichen Abstraktion, vgl. Fuchs, S. 119 ff.; Brandt, S. 32. 2 Quelle bei Fuchs, S. 12 ff. 3 Fuchs, S. 13; Fitting, Uber Heimat u n d H e r k u n f t des sog. Brachylogus, B e r l i n 1880; Sav. Gesch., I I , S. 262 ff.; Stintzing, I 1, S. 123, A n m . 20.

23

1.2. Z u r E n t w i c k l u n g der subjektiven causa-Lehre

Eine entscheidende Veränderung des Begriffes causa erst durch die Behandlung i n der Glosse.

erfährt

die iusta

So führt zum Beispiel Irnerius 4 zur iusta causa usucapionis aus: Causa seu titulus iustus necessarius est huiusmodi possessori, ut usucapió currat, v e l u t i emptio perfecta non simulata, i t e m vera transactio, donatio, dotis datio . . . error tarnen falsae causae usucapionem non parit, dummodo si procuratori mandatum est, ut aliquid emeret, et ex ea causa tradat quam dominus putat veram esse, cum non sit, traditio ex ea causa facta sufficit, ut pro suo usucapere possit, cum iustissima causa erroris interveniat . . A M

Das heißt, wenn der Beauftragte i m vorliegenden Fall die Sache als angeblich gekaufte seinem Auftraggeber übergibt, obwohl dies nicht der Fall ist, so kann der Auftraggeber dennoch ersitzen, falls die Sache tradiert wird, da bei i h m ein „iustissimus error" vorliegt: er hat ja den Kaufauftrag gegeben, und er konnte auf Grund dessen nur annehmen, es handele sich u m die auf Grund dieses Auftrages gekaufte Sache. Aus dieser Stelle ergibt sich zugleich, daß Irnerius i m allgemeinen auch für die Ersitzung ein vollgültiges Grundgeschäft verlangte, abgesehen von dem Fall des „iustissimus error", der sich i m vorliegenden Fall doch wohl nicht auf das Auftragsverhältnis bezieht, sondern auf die Tatsache, der Beauftragte sei auf Grund eines Kaufs mit einem dritten Eigentümer der Sache geworden. Es mag deshalb auch zweifelhaft sein, ob dieser Fall die Ubereignung auf Grund eines „titulus putativus" erfaßt. Was lediglich i n diesem Zusammenhang auffällt, ist die Gleichstellung von titulus verus und titulus putativus, die offensichtlich auch Azo 6 vornimmt: „ I d e m e x i g i t u r i n usucapione titulus . . . t i t u l u m autem accipe omnem, quo solet acquiri dominium, u t pro soluto 7 , pro emptore, pro transacto . . . Et idem ex quacumque causa acquiritur d o m i n i u m si fiat traditio a domino; n a m si fiat a non domino, paratur iusta causa usucapiendi. Quandoque tarnen, et si non subsit titulus, sufficit iustus error ad iusucapionem . . . "

Hier w i r d noch titulus i m Zusammenhang m i t der usucapió gebraucht, während bei der traditio von causa gesprochen w i r d 8 . Dann wiederum w i r d die causa usucapionis behandelt: die iusta causa traditionis w i r d bei der traditio durch den Nichteigentümer zur iusta 4

Gl. 7.12.6., Summa Irnerii, herausgegeben von Fitting, B e r l i n 1894, S. 235. Landsberg, Gl. d. Acc., S. 173 schloß hieraus, daß Irnerius den titulus putativus den anderen T i t e l n v ö l l i g gleichstellte. Hiergegen Fuchs, a.a.O., S. 34. Dagegen hält Placentinus den titulus putativus für die Ersitzung nicht als ausreichend, was heute noch als herrschende Meinung g i l t ; vgl. Landsberg, S. 173/174, Jahr, S. 170. 6 Azo, Gl. zu Cod. 7,26,8, Summa Azonis, Cod. L u g d u n i 1514, herausgegeben v. Faber, S. 210; Landsberg, S. 104; Fuchs, S. 35; Jahr, S. 142. 7 Hierzu vgl. genauer 1.1.4.1. 8 Jahr, S. 142. 5

24

1. Geschichtlicher

berblick

causa usucapionis. Die Gleichsetzung ergibt sich daraus, daß nun davon ,.si non subsit titulus" die Rede ist. Neu ist ebenfalls, daß der iustus titulus und der iustus error i n gleicher Weise für Ersitzung und Eigentumsübertragung genügen sollen und nicht mehr eine causa vera verlangt wird, wie bei Irnerius. Die völlige Gleichstellung von causa vera und causa putativa, die durch den iustus error bereits angedeutet wurde, nimmt Accursius 9 vor. „Vera vel putativa: alioquin si dicas ex putativa non transferri dominium, totus titulus de condictione indebiti obstaret; q u i titulus habet locum, quando transfertur d o m i n i u m ex putativa causa 1 0 ."

Die causa putativa genügt freilich nicht bei der Ersitzung, wenn der Kaufvertrag unwirksam ist 1 1 . Ein unwirksamer Kaufvertrag ist aber eine genügende causa für den Eigentumsübergang i m Falle der traditio. Es zeigt sich also ganz klar die Tendenz, die causa gleich dem titulus zu setzen, wobei wiederum eine Gleichstellung von titulus putativus und titulus verus festzustellen ist 1 2 . 1.3. V o m subjektiven causa Begriff bis zur titulus und modus Lehre

Donellus 1 , einer der bekanntesten Vertreter des mos gallicus, führt die Gleichstellung der causa putativa m i t der causa vera fort: Der Begriff der causa erscheint i n völlig subjektivierter Form: Zur Übereignung ist neben der traditio erforderlich: „ . . . , daß derjenige, der übereignen w i l l , weiß, daß die Sache, die er zu übereignen gedenkt, i h m gehört; daß er einen G r u n d hat, weshalb er dies t u t ; daß er beim K a u f nach der Übergabe den Kaufpreis empfangen hat 2 ."

Der Begriff des Grundes „causa" w i r d so erklärt, daß es ohne einen vorhergehenden Grund keinen Willen zu übereignen gebe3. Entscheidend für den Eigentumsübergang w i r d also die „voluntas dominium transferendi". Für diesen Ubereignungswillen ist es aber 9 Acc. Gl. zu D 41.1.31, Landsberg, a.a.O., S. 104; Fuchs, S. 42; Stintzing 11, S. 106. 10 Pflüger, Zur Lehre v o m Erwerb, S. 25. n Landsberg, S. 106; Fuchs, S. 42; Jahr, S. 142. 12 Fuchs, S. 43. ι Hierzu Stintzing, Gesch. 1,1, S. 377 ff.; Fuchs, a.a.O., S. 60 ff.; Felgentraeger, S. 7. 2 Donellus, Cap. X V I des 4. Buches der Commentarii de jure civili, Ausg. Norimberga 1823, S. 387: „ . . . U t q u i velit transferre i n eo tria haec sunt: ut sciat rem suam esse, quam transferre cogitat; u t caussam habeat cur v e l i t ; u t i n emtione re tradita pretium acceperit . . . " 3 Donellus, a.a.O.: „ . . . sine causa autem praecedente n u l l a esse possit voluntas transferendi . . . "

1.4. Die Titulus u n d modus Lehre

25

völlig gleich, ob ein wirksames Grundgeschäft (z. B. Kauf) besteht oder nicht. Es genügt dissensus über das Grundgeschäft, wenn nur jeder Teil ein auf Übertragung des Eigentums gerichtetes Geschäft i m Auge hat. Es muß nur subjektiv, i n der Vorstellung der Parteien, eine causa bestehen, die zur Eigentumsübertragung veranlaßt. Für die Willensbildung ist es i n der Tat völlig gleichgültig, falls man nur den beiderseitigen Übereignungswillen genügen läßt, ob die vorgestellte causa, die die Willensbildung determiniert, existiert oder nicht. Diese iusta causa ist dann i n der Regel das „Indicium voluntatis transferentis". Dieser Wille ist dann aber auch das einzig und allein Erforderliche 4 . Ein Zeitgenosse des Donellus, Cujacius 5 , hält aber i m Gegensatz zu diesem grundsätzlich daran fest, daß ein gültiges Grundgeschäft, eine causa vera erforderlich sei; er ist der Auffassung 6 , Accursius habe Unrecht, wenn er aus einem unwirksamen Vertrage Eigentum übergehen lasse „nam si inutilis contractus ergo et nuda traditio." Die causa ist der Contractus, der rechtswirksam geschlossen sein muß. Diese Grundsätze erfahren dann noch einige Modifizierungen unwesentlicher A r t 7 . 1.4. Die Titulus und modus Lehre

Verbreitete Anerkennung fand aber i n der Folgezeit, insbesondere durch den usus modernus, die titulus und modus Lehre, die sich in Deutschland i m Gegensatz zu Frankreich 1 durchsetzen konnte. Diese Lehre, die sich zum Teil aus den deutschrechtlichen Begriffen des ius ad rem 2 , das sich durch die traditio zu Volleigentum verstärkte, entwickelt hatte, stellt sich als Vermischung mit der iusta causa Lehre i n der Terminologie der Scholastik dar. 4 Donellus als Begründer des abstrakten dinglichen Vertrages (i. S. d. äußerlichen Abstraktion) sieht an, Pflüger, Z u r Lehre v o m Erwerb, S. 26; hierzu Fuchs, S. 60; einschränkend aber Brandt, S. 32. 5 Stintzing, Gesch. I I , S. 375 ff.; Fuchs, S. 64 ff. 6 Jac. Cuiaci, Iuris civilis interpretum nostri Coloniae Allobrogum M D C X , Notae ad Tit. Ulpiani, X I X , S. 86; Quelle ebenfalls bei Fuchs, S. 64. 7 Fuchs, S. 66. 1 Vgl. hierzu unten 3.1. 2 Sohm, Festschrift für Thöl, S. 83 ff., S. 100, „die titulus u n d modus Lehre entspringt der Lehre des germanischen Rechts von sala u n d investitur (symbol. Investitur); vgl. hierzu unten 3.1. Die sala überträgt das Eigentum, während die Investitur die W i r k u n g gegen D r i t t e herbeiführt.

26

1. Geschichtlicher

berblick

I m Zusammenhang mit der titulus und modus Lehre erfahren die Begriffe eine Umgestaltung, indem sie i n die bereits entwickelte Terminologie der Scholastik gefaßt und dem Schema der quatuor causae vollends angepaßt werden 3 . Die causa (efficiens) remota w i r d m i t der obligatio gleichgesetzt, während die causa próxima den modus (i. d. R. die traditio) bildete. So meint Apel 4 , der allgemein als der Begründer der titulus und modus Lehre angesehen wird, die causa remota sei der contractus, delicta et quasi, causa próxima die occupatio, inventio, alluvio, traditio, apprehensio etc. 5 .

Ein Titel ist freilich nur für den derivativen Erwerb erforderlich; objektive Existenz des Titels ( = causa remota) w i r d nicht verlangt 6 . I n den Gesetzeswerken des aufgeklärten Absolutismus findet dann die Lehre ihre Ausprägung und somit Eingang i n die Praxis, und zwar i n der Ausgestaltung, die die Lehre durch den usus modernus erfahren hatte. Zur Übereignung ist danach meist notwendig (und ausreichend) ein titulus und ein modus, der seinerseits keinen Vertrag darstellt, sondern einen rein tatsächlichen Vorgang. M i t dem Abschluß des Kaufvertrags (zum Beispiel) entsteht schon ein ius ad rem, eine A r t Anwartschaftsrecht oder Anrecht 7 , das sich durch den modus, meistens die Ubergabe, zum ius i n re, also zum Vollrecht verstärkte und auch Dritten gegenüber wirksam ist.

3 Landsberg, a.a.O., S. 104, Vertauschung der römischen Ausdrucksweise m i t der scholastischen von der causa próxima u n d remota; Brandt, S. 50, unter Hinweis auf Rat jen, V o m Einfluß der Philosophie auf die Jurisprudenz, besonders von der Benutzung der vier A r t e n des Grundes oder der Ursächlichkeit, K i e l e r Universitätsrede 1855; vgl. Soellner, S. 183 ff. Die quator causae sind: die causa materialis (Materie), die causa formalis (Form), causa efficiens (Wirkursache) u n d die causa finalis (Zweckursache), vgl. Soellner, a.a.O., unter H i n w . auf die Summenlehre Th. v. Aquins. Soellner (S. 185 ff.) behandelt auch die sonst üblichen Bezeichnungen bzw. U n t e r scheidungen w i e z. B. causa movens, agens, activa, effectiva, factiva, i m pulsiva, próxima, remota. Vgl. Ehmann, Ges.sch., §6, 12. 4 Stintzing, 1.1, S. 287 ff., insbes. S. 295. Einen Überblick über die Dogmengeschichte gibt Felgentraeger, S. 6—24. 5 Fuchs, a.a.O., S. 74; vgl. Demogue, I I n. 744, zit. 3.6.1. FN. 19, Ziff. 3.6. β Daß die Systematisierung des Zivilrechts dazu geführt hat, eine scharfe Trennung von Schuld- u n d Sachenrecht durchzuführen, scheint k a u m zweifelhaft. Die gedankliche Abstraktion des Begriffes Eigentum f ü h r t dann zu der abstrakten Frage: Wie w i r d allgemein Eigentum erworben? Diese Systematisierung ist m i t eine Wurzel für das Entstehen des dinglichen Vertrags, Brandt, S. 51; ähnlich Jahr, S. 157. 7 Lübtow, Das S. 171 ff., S. 177.

Grundpfandrecht

am

Vorbehaltseigentum,

JUS

1963,

1.5. Friedrich Carl von Savignys Lehre v o m dinglichen Vertrag

27

So findet sich insbesondere i m preußischen Allgemeinen Landrecht eine genaue Formulierung 8 : der Titel ist „der gesetzliche Grund, vermöge dessen die äußere Handlung, der modus die K r a f t habe, daß dadurch Eigenthum erworben werde". Titel sind Willenserklärungen, also zum Beispiel Verträge, das Gesetz oder richterliche Erkenntnisse wie Urteile, modus meist die tatsächliche Sachübergabe 9. Das heißt i m Ergebnis, wenn der titulus 1 0 i n Wirklichkeit nicht besteht oder ungültig ist, verschafft der modus dem Erwerber Eigentum nicht. Dieser bleibt dem Eigentumsherausgabeanspruch des Übertragenden ausgesetzt. 1.5. Friedrich C a r l von Savignys Lehre v o m dinglichen V e r t r a g 1.5.1. Kritik der Historischen Schule an der titulus und modus Lehre

Während so i n der Gesetzgebung die Lehre vom titulus und modus eine brauchbare Ausgestaltung findet, herrscht i n der Rechtslehre eine Vielfalt von Meinungen über die Voraussetzungen des Eigentumsüberganges sowie über die Anforderungen, die an den Titel und den Modus zu stellen sind 1 . I n der (neueren) pandektischen Wissenschaft, der sogenannten Historischen Schule, erfährt die Lehre vom titulus und modus eine herbe K r i t i k , sie w i r d von ihr verfeinert oder umgedeutet. Dies vor allem deshalb, weil sie angeblich nicht römischen Vorstellungen entspreche und einen so weiten Eingang i n die neueren Gesetzeswerke gefunden habe. Hugo insbesondere entwickelt das Verhältnis von Titel und Modus als das Verhältnis von Titel und solutio; die traditio sei nichts anderes als (auf die Forderung bezogen) die solutio 2 . Die Lehre vom titulus und modus w i r d auf den derivativen Erwerb beschränkt. 8 Pr. A L R § 2 1 9 ; Felgentraeger, S. 21; hierzu allgemein, Hofmann, Franz, Die Lehre v o m titulus u n d modus adquirendi u n d von der iusta causa traditionis, Wien 1873, S. 21 ff. 9 A L R , a.a.O.; i n gleichem Sinne das Oester. A B G B , §380 „Ohne T i t e l u n d ohne rechtliche Erwerbsart k a n n kein Eigentum übertragen werden." Über die Ausgestaltung eines dinglichen Vertrags i n den Vorbereitungsarbeiten zum A B G B , s. Brandt, S. 59—65. 10 Wobei hier i m m e r noch s t r i t t i g ist, ob nicht ein titulus putativus genügt. Vgl. Brandt, S. 66. 1 Siehe hierzu den Überblick von Felgentraeger, a.a.O., S. 6—24; vor allem beschäftigt noch viele Autoren die Frage des Eigentumsübergangs beim „ t i t u l u s puta v i tus"; zum Letzteren vgl. Fuchs, S. 80; Brandt, S. 53 ff., insbes. S. 66. 2 Hugo, Pand. S. 139; Felgentraeger, S.23.

28

1. Geschichtlicher Uberblick 1.5.2. Savigny und der dingliche Vertrag

Savigny w i r d nun i m Streit der Meinungen zum Entdecker des dinglichen Vertrags, er 3 postuliert die klare Trennung von Schuld- und Sachenrecht, die seiner Meinung nach eine der Grundlagen des römischen Rechts sei. Die Lehre vom titulus und modus, die aus eben diesem Grunde das römische Recht verfälsche, weil sie angeblich schuld- und sachenrechtliche Elemente miteinander vermenge, w i r d völlig verworfen 4 . A m Beispiel der Handschenkung versucht Savigny nachzuweisen, daß die iusta causa kein verpflichtendes Moment sein könne, das als Titel der traditio vorausgehe 5 . Da insbesondere auch die iusta causa der traditio nachfolgen könnne 6 , könne insbesondere auch nicht die solutio eine solche iusta causa sein 7 . „Die Schenkung", so sagt Savigny 8 , ist nur die „faktische Tradition, die Absicht des Gebers macht den Beschenkten zum Eigentümer, nichts andres": folglich ist die iusta causa nichts anderes als die „Absicht des Gebers, Eigentum zu übertragen" 9 . Daraus folgert er nun, daß die traditio ein echter Vertrag sei, der dingliche Vertrag des Sachenrechts 10. Die iusta causa beinhaltet also lediglich die Absicht der Eigentumsübertragung. Diese Absicht lasse sich am sichersten aus dem bestehenden Rechtsverhältnis erkennen: daß diese Absicht auch bei der causa putativa besteht, ist völlig klar 1 1 . 3 Daß Savigny die Lehre v o m dinglichen Vertrag entwickelt hat, ist nicht anzunehmen. Wie Brandt, S. 67 ff. nachgewiesen hat, waren insbesondere i n den Vorentwürfen zum A B G B ganz klare gesetzliche Vorschriften zu finden, die als reiner dinglicher Vertrag zu kennzeichnen sind. Vgl. S. 63/64, E n t w u r f von M a r t i n i , 6. Hauptstück des 2. Buches: § 3 . . . „So k ö m m t es doch i m Grunde immer auf den beiderseitigen W i l l e n des alten u n d neuen Eigenthümers an." 4 Felgentraeger, S. 26; Brandt, S. 67. 5 Felgentraeger, S. 33/34, Niederschrift von Burchardi. 6 Felgentraeger, S. 29, Niederschriften der Gebr. G r i m m . 7 Felgentraeger, S. 33, Niederschrift von Burchardi; i n diesem Zusammenhang w i r d auch die harte K r i t i k am Code C i v i l i n V o m Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung u n d Rechtswissenschaft verständlich. 8 Felgentraeger, S. 33/34, Niederschrift von Burchardi. 9 Felgentraeger, S. 34, Niederschrift von Burchardi; auf die Annahme der Schenkung stellt Savigny anscheinend nicht ab. 19 Felgentraeger, S. 34, Niederschrift von Burchardi, Syst. I, S. 334, 372, „Die traditio ist ein wahrer Vertrag, da alle Merkmale eines Vertragsbegriffes darin wahrgenommen werden"; Syst. 3, 313, „die Handschenkung ist der typische dingliche Vertrag". 11 Sav., OR I I , S. 225, „ . . . animus folgt aus den Umständen u n d den Zwecken, welche die Tradition begleiten"; vgl. auch FN. 13.

1.5. Friedrich Carl von Savignys Lehre v o m dinglichen Vertrag

29

Daß sich Savigny hier eng an Donellus angeschlossen hat, ist wohl unbestritten. Die oben zitierte Stelle 1 2 könnte fast als wörtliche Übersetzung der entsprechenden Donellus-Stelle 13 angesehen werden. Was Savigny hiermit klarstellen w i l l , ist, daß das römische Recht nur insofern eine iusta causa verlangt habe, als eine solche die Absicht, Eigentum zu übertragen, erkennen lasse 14 . Die iusta causa ist nicht m i t dieser Absicht identisch, sondern das Indiz, woraus ein solcher Wille, Eigentum zu übertragen, gefolgert werden kann 1 5 . Nur insoweit ist eine iusta causa erforderlich; solche iusta causae können die causa donandi, solvendi oder obligandi sein. Die iusta causa ist also das Rechtsverhältnis, aus dem der Übereignungswille geschlossen werden kann 1 6 . Nach Savigny stellt also die traditio den eigentlichen Vertrag dar, der das Eigentum überträgt. Die traditio ist der dingliche Vertrag, während die iusta causa nur das Indiz für den Übereignungswillen darstellt. M i t dieser Lehre war der dingliche Vertrag entwickelt und eine klare Trennung von Schuld- und Sachenrecht möglich. 1.5.3. Savigny als der Begründer des abstrakten dinglichen Vertrags?

Nachdem auf diese Weise der dingliche Vertrag entwickelt worden war, stellte sich die immer noch offene Frage zu dem Verhältnis dieses Vertrages zur iusta causa. Savigny gilt ja bekanntlich überwiegend als der Begründer des Abstraktionsprinzips des BGB, das heißt allgemein gesprochen, der Unabhängigkeit dieses dinglichen Vertrags von dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft 17 . Savigny weist nun auf die Irrtumsfälle beim Kauf und deren rechtliche Folgen hin und versucht hieraus, die Unabhängigkeit von Willensmängeln auf die Übereignung abzuleiten. 12

Brandt, S. 39; Felgentraeger, S. 34, Zitat von Donellus i n der Niederschrift von Burchardi; Felgentraeger, S. 38 ausf. is Vgl. oben FN. 2, Ziff. 1.4.; hierzu Sav., OR I I , S. 259; Syst., I I I , 10. Dann sind aber der W i l l e Eigentum zu übertragen u n d die iusta causa ein und dasselbe u n d dann ist es auch klar, daß eine causa putativa genügen muß. 14 Sav., OR I I , 259; Syst., I I I , 10; Felgentraeger, S. 36 Niederschriften von K r a u t u n d die eines unbekannten Nachschreibers. Felgentraeger, S. 36, Niederschrift von K r a u t ; Sav., OR I I , 259. 16 Felgentraeger, S. 36, Niederschrift von K r a u t . J 7 Äußerliche Abstraktion! Vgl. hierzu unten 2.1.2. Vgl. zum folgenden auch Ehmann, Ges. Sch., § 6, I V , 2.

30

1. Geschichtlicher

berblick

Allgemein von der Bedeutung des Irrtums ausgehend, stellt Savigny fest: 1 8 : „ . . . Sowohl bei der T r a d i t i o n als bei den obligatorischen Verträgen hat i n der Regel der I r r t u m gar keine E i n w i r k u n g , er mag n u n ein factischer oder ein Rechtsirrtum, verschuldet oder unverschuldet sein. Der K a u f aus I r r t u m ist dennoch ein unanfechtbarer Kauf, eine aus I r r t u m entsprungene t r a d i t i o n ist v o l l gültig . . . "

Dies verlange schon die Verkehrssicherheit; von der Unbeachtlichkeit des Irrtums aber gebe es zwei Ausnahmen 1 9 : 1. die ädizilischen Klagen 2. die Kondiktionen. „ A u c h bei diesen w i r d ein an sich gültiges Rechtsgeschäft vorausgesetzt, welches lediglich wegen des I r r t h u m s durch eine besondere Klage wieder entkräftet werden kann."

Savigny konstruiert hier einen Zusammenhang zwischen der Übereignung und den Kondiktionen und meint, gerade deshalb, w e i l die Kondiktion i m Falle des Irrtums beim Kauf gegeben werde, sei die Übereignung sonst von einem I r r t u m unberührt 2 0 . Bedenklich ist die Parallele, die Savigny hier zu dem Kaufvertrag zieht. Hier w i r d offensichtlich angenommen, daß der I r r t u m ipso iure keinen Einfluß auf die Wirkung des Kaufvertrages habe, sondern, daß der Ausgleich erst i m Klagewege erfolge. Ganz abgesehen davon, daß der Ausgleich i m Klagewege kein Argument für oder gegen abstrakte Gestaltung ist 2 1 , muß die Übertragung des Gedankens auf die traditio i m Zusammenhang m i t dem aktionenrechtlichen Denken gesehen werden, und dies zugleich m i t der Auffassung, daß der I r r t u m beim Kauf grundsätzlich bedeutungslos ist. Nur über den Klageweg kann ein wichtiger I r r t u m erheblich werden. Der Kaufvertrag w i r d von Savigny i m gewissen Sinne inhaltlich abstrakt gesehen. Für den Fall des Dissenses hat Savigny nirgends ausdrücklich vertreten, daß ein Dissens bei den die Übereignung begleitenden Zwecken keinen Einfluß auf die Übereignung haben soll. Die Behauptung, daß Savigny schlicht die Unabhängigkeit von Kaufvertrag und Übereignung angenommen habe, ist i n dieser allgemeinen Form unrichtig 2 2 . Zumindest muß dies i m Zusammenhang m i t der i 8 Sav., Syst. I I I , S. 354. 10 Sav., Syst. I I I , S. 354, 358/59. 20 Formaler Umkehrschluß von der K o n d i k t i o n auf die Unabhängigkeit der Übereignung. Vgl. oben FN. 61, Ziff. 1.1. 21 Vgl. franz. Recht, unten 3.7.0. 22 Brandt, S. 71; Felgentraeger, S. 39.

1.6. Z u r E n t w i c k l u n g der causa der Verträge

31

Irrtumslehre und der Auffassung von den ädilizischen Klagen gesehen werden. Die weite Verbreitung des Dogmas von der Abstraktheit des dinglichen Vertrags, das Savigny freilich angedeutet hat, bei den Juristen i n der Folgezeit 23 (und dies auch für den Fall des Dissenses), ist nur zu verstehen, wenn man sich darüber i m klaren ist, daß die Unabhängigkeit der Verfügung vom Titel an sich nichts Neues bedeutet. Neu ist nur die Konstruktion des dinglichen Vertrages als Begriff. U m eine teleologische Begründung hierfür, wie unter Gesichtspunkten des Verkehrs- und Vertrauensschutzes, die einen abstrakten dinglichen Vertrag erforderten 24 , hat sich Savigny nie bemüht. Für ihn stellt sich hier das gleiche Problem wie i m Falle des Irrtums beim Kaufvertrag. Jedenfalls ist klar, daß i n einer Rechtsordnung, die Fälle von Nichtigkeit ipso iure kennt 2 5 , Savignys Ausgestaltung des dinglichen Vertrags nicht ohne weiteres übernommen werden kann, da diese nur innerhalb einer ganz anderen Rechtsordnung gelten sollte. Dem haben die Nachfolger aber nicht Rechnung getragen. 1.6. Z u r Entwicklung der causa der V e r t r ä g e 1 1.6.1. Der Verfall der abstrakten Verträge

Gleichzeitig m i t der Umdeutung des Begriffes der iusta causa traditionis behält der Begriff causa seine Bedeutung i m Obligationenrecht, ja er erfährt hier seine spezifische Bedeutung als der Zweck einer Obligation 2 . Causa w i r d — soweit sie es nicht schon gewesen ist — zur „causa finalis" zum „but poursuivi". Seit dem 12. Jahrhundert taucht i n den Coutumes die Frage auf, ob eine stipulatio überhaupt wirksam sein könne, also eine klagbare Verpflichtung zum Entstehen bringe, wenn sie ihre causa nicht benenne 3 . 23

Felgentraeger, S. 38 ff. 4 So z.B. Heck, SaR, §30,5, Das abstrakte dingliche Rechtsgeschäft, S. 29 ff. 25 V g l unten FN. 24, Ziff. 1.6. 1 Hierzu Jahr, S. 147—150; Siber, Die schuldrechtliche Vertragsfreiheit, Iher. Jahrb. 70 (1921), S. 231 ff.; Soellner, S. 212 ff.; Dilcher, S. 270 ff. 2 So schon Betti, S. 104 für das klassische Recht: „ . . . la causa d i negozio appare propriamente come la funzione economico-soziale caratteristica del tipo d i esso negozio." Diese Entwicklung erfolgt insbesondere i m Zusammenhang m i t der thomistischen Summenlehre, die auf die Interpretation der klassischen Quellen durch die Glossatoren erheblichen Einfluß hatte, vgl. Soellner, S. 212 ff. Wie B e t t i auch Wolf, S. 2. 2

32

1. Geschichtlicher

berblick

Da dies allgemein verneint wird, führt dies zum Beispiel i m Prozeß dazu, daß der Kläger (Gläubiger) bei allen schriftlichen Vereinbarungen die causa nachweisen muß 4 . Den Nachweis kann er sich ersparen, wenn der Stipulationsformel das Wort „promisit" beigefügt worden ist, wom i t dann eine rechtsgültige und somit klagbare Verpflichtung vorliegt. So stellt Bartolus fest 5 : „Verbum promisisse i n scriptis repertum importat stipulationem." Unverkennbar geht die Tendenz dahin, die stipulatio als abstrakten Vertrag völlig aus der Rechtswirklichkeit zu verdrängen. Der große französische Rechtslehrer Duarenus behauptet sogar, daß es zu seiner Zeit keinen Vertrag ohne Erwähnung einer solchen Formel gegeben habe 6 . I m ersten Augenblick erscheint es unverständlich, weshalb das Wort promisisse einen Schritt zur kausalen Gestaltung der stipulatio bedeuten solle. Dies kann nur so verstanden werden, daß hier auf ein tatsächliches Geschehen, nämlich den A k t des Versprechens, Bezug genommen wird, ohne daß der eigentliche Grund, weshalb eigentlich versprochen wird, noch genannt werden muß. Es handelt sich hier um eine Scheinkonstruktion, die beweist, daß sich zum Zeitpunkt, als Bartolus und Duarenus diese Feststellungen treffen, die Vertreter des abstrakten Schuldvertrags noch die Oberhand hatten. I n der Folge w i r d dann die genaue Bezeichnung der causa eines Versprechens verlangt. „Sine causa promittere videtur quoties vel causa non e x p r i m i t u r , falsa seu putativa causa quis promisit 7 ."

Das bedeutet, die stipulatio ist als abstrakter Vertrag i n der Rechtswirklichkeit verschwunden. Das einheimische Recht hat sich durchgesetzt. Andere Autoren wie Martinus de Fano nehmen an, daß die causa immer zu vermuten sei, man brauche sie deshalb nicht besonders zu erwähnen. Später w i r d dann bei einer stipulatio sine causa immer eine 3 Hand i n H a n d geht h i e r m i t die Tendenz, die exceptio non numeratae pecuniae, zu verdrängen, deren Erhebung zur Folge hat, daß der Gläubiger n u n beweisen muß, daß das Darlehen, dessen Zurückzahlung verlangt w i r d , tatsächlich ausgezahlt worden ist. Zuvor hatte man bereits den formularmäßigen Verzicht des Schuldners auf diese Einrede für ungültig erklärt, Capitant, S. 120. 4 Hier k n ü p f t man an die cautio des röm. Rechts an, Capitant, S. 119; a. A. Soellner, S. 119. 5 Bart. I C 4.32, zit. bei Capitant, S. 119, FN. 3; a. Α. Soellner, S. 223, der die promissio nicht als hinreichende causa ansieht. 6 Duarenus, Comm. d. Tit. de verb. ob. ep. adlector., zit. bei Capitant, S. 121, FN. 3. 7 Capitant, S. 122; Dilcher, S. 290.

1.6. Z u r Entwicklung der causa der Verträge

33

causa donandi angenommen 8 . Bei der Durchsetzung der stipulatio i m Klagewege trägt freilich der Gläubiger (Kläger) die Beweislast für die Vereinbarung einer causa. Dies w i r d deshalb angenommen, weil . . . „die stipulatio ein Vertrag sei, der seine causa außerhalb habe", was bei den Konsensualverträgen wie Kauf, Miete etc. nicht der Fall sei. Diese trügen ihre causa i n sich 9 . Der Zusammenhang, i n dem hier der Begriff causa verwandt wird, läßt den Schluß zu, daß mit i h m der vertragscharakteristische Geschäftszweck, eben der typische Vertragszweck (hier Austauschzweck) gemeint ist. Denn die stipulatio selbst ist ursprünglich abstrakt, der abstrakte Schuldvertrag des römischen Rechts 10 . Aus der stipulatio ist der mit der Eingehung der aus ihr entspringenden Verpflichtung verfolgte Zweck nicht erkennbar und w i r d auch nicht besonders erklärt. Dieser Zweck gehört auch nicht zum Tatbestand der Verpflichtung, was bei anderen Verträgen sehr wohl der Fall ist. So trägt zum Beispiel der Kaufvertrag den vertragstypischen Austauschzweck i n sich, was zur Folge hat, daß die aus ihm resultierende Verpflichtungen zu übereignen bzw. Geld zu bezahlen insoweit unterschieden werden können, daß ersichtlich ist, daß sie gerade auf Kauf und nicht auf Schenkung, Tausch, Miete beruhen, obwohl die Rechtsfolgen, wie Eigentumsübergang oder Zahlung einer Geldsumme, teilweise die gleichen sind 1 1 . Die Tendenz geht i n jener Zeit also eindeutig dahin, den kausalen Charakter der Verpflichtungsgeschäfte zu betonen 12 . Das Gleiche, was zur stipulatio ausgeführt wurde, gilt auch für die „litteris obligatio" und die „confessio extrajudicialis" 1 3 . 8 Bart, ad Leg. 2 § 3 D 44.4; ad. Leg. 2 D 50.12: „Nota quod speciale est i n civitate quod non valet promissio facta sine causa, ergo apparet quod i n privatis, promissio facta sine causa habet . . . donationis validae." Vgl. Soellner, S. 232, der auf die Ablehnung der Schenkungspraesumtion durch die Kommentatoren hinweist. 9 Bald, ad const. 13 C 4.30 de non num-pecuniae, zit. bei Capitant, S. 121. 10 Jahr, S. 147. 11 Jahr, S. 148, FN. 3; Betti, S. 123; diese Betrachtungsweise erhellt auch den Charakter der abstrakten Verpflichtungsgeschäfte des BGB. Abstrahiert ist nicht von der ursprünglichen Verpflichtung, sondern v o m vertragsimmanenten Zweck. Sie stellen den Gegensatz zu den inhaltlich kausalen Verträgen dar. (vgl. § 812 I I BGB). 12 Z u den umfangreichen deutschrechtlichen Quellen, vgl. Brandt, S. 36 ff.; zur Gleichsetzung der Begriffe ratio u n d causa i n diesen Fällen, Brandt, a.a.O. u n d Soellner, S. 251. 1 3 Z u anderen Ergebnissen gelangt Soellner, S. 217, der auf die Ausweitung des Systems der vestierten Kontrakte hinweist, hier aber i m wesentlichen die Rechtsentwicklung i m Bereich der „ u l t r a m o n t a n i " und deren Einfluß auf die Entwicklung des Vertragsrechts nicht m i t einbezieht. 3 Oeckinghaus

1. Geschichtlicher

34

berblick

Die Begriffe werden wie der der stipulatio völlig umgestaltet, ihrer abstrakten Natur entkleidet, die nicht in die Rechtswirklichkeit der in Deutschland und Frankreich herrschenden Anschauungen paßt. 1.6.2. Der Einfluß der Kanonisten auf die Ausgestaltung der Konsensualverträge

Die sogenannten Innominatverträge mußten mit einer causa vestiert sein, damit eine Verpflichtung entstand 14 . Damit hatte der Satz „nudum pactum non parit actionem" 1 5 i n gewissem Sinne eine Durchbrechung erfahren, ebenso wie der Satz, daß ein Vertrag „nudum a solennitate" keine „actio" erzeugen könne. Bei den Innominatkontrakten war er nämlich m i t einer causa vestiert, nachdem die Gegenleistung erbracht worden war, er war nicht mehr nudum, sondern vestiert 1 6 mit einer causa. Unter Berufung darauf, daß Gott keinen Unterschied zwischen dem gesprochenen und dem geschworenen W o r t 1 7 mache, w i r d zunächst aus einem pactum nudum nur eine obligatio auf Grund einer Gewissenspflicht abgeleitet, jedoch sind nur die Verträge „ad pías causas", also zu frommen Zwecken erzwingbar 18 . Da aber i m Prozeß die causa immer genannt werden muß, gewinnt so der Satz, daß ein pactum „nudum a solennitate" nicht „nudum a causa" sein muß, an Bedeutung. Ist eine causa vorhanden, so w i r d immer eine Verpflichtung anerkannt. M i t dem Eindringen der scholastischen Begriffe von den quatuor causae19 w i r d die causa des Vertrags zur causa flnalis, zum verfolgten Zweck 2 0 . 14

Karsten, S. 112 ff.; zu den sog. vestierten K o n t r a k t e n vgl. Soellner, S. 217. Käser, I I , §2611: N u d u m i m Iustianischeu Recht bedeutet ohne anerkannten Verpflichtungsgrund. 16 Wobei der Streit entstand, ob die Verpflichtung ex re entstehe oder nicht, Brandt, S. 37; Viollet, S. 599, weist hier auf die arrha des germanischen Rechts hin, die j a auch erst die Verpflichtung zum Entstehen bringe. 17 Karsten, S. 131, unter H i n w . auf die Summa Aurea, Cap. X X I I qu 52 12, hierzu ausf. Soellner, S. 244 ff. u n d Dilcher, S. 275. 18 Karsten, S. 121; Brandt, S. 36 m i t deutschrechtlichen Quellennachweisen. 19 I m Anschluß an die Lehre von den vier „dynameis" von Aristoteles i n der Übersetzung von Boethius, vgl. Soellner, S. 183 (oben FN. 1 zu Ziff. 1.4.). 20 Baldus, 1.1 n. 17 C 6.44 de fals. causa de leg., zit bei Capitant, S. 144 „causa finalis est objectum intellectus, sicut Signum est objectum visus, et portus est objectum navigantium, et quidquid agimus propter finem agimus"; vgl. Soellner, S. 236; Ihering, Zweck i m Recht, S. 1. 15

1.6. Z u r E n t w i c k l u n g der causa der Verträge

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B e i d e n I n n o m i n a t k o n t r a k t e n 2 1 w i r d die causa zu der L e i s t u n g , die m i t d e m Z w e c k gegeben w i r d , die G e g e n l e i s t u n g zu e m p f a n g e n : sie b i l d e t d a n n die causa praecedens, die die P a r t e i z u r H i n g a b e der Sache bes t i m m t h a t 2 2 . D i e causa finalis w i r d v o n der causa i m p u l s i v a u n t e r schieden, die das einfache M o t i v b i l d e t . D e r G r u n d s a t z „cessante causa cessat effectus" g i l t n u r f ü r die causa finalis 23. Interessant ist aber, daß die falsa causa n i c h t z u r N i c h t i g k e i t des V e r trags f ü h r t , s o n d e r n n u r e i n e n A n s p r u c h a u f R ü c k f o r d e r u n g f ü h r t 2 4 . E i n e causa finalis h a b e n insbesondere a l l e V e r t r ä g e , die e i n e n A u s tausch e n t h a l t e n : sie w e r d e n geschlossen" . . . ob causam et u t r i u s q u e g r a t i a " 2 5 . D i e A b s i c h t , aus der heraus der V e r t r a g geschlossen w i r d , der Z w e c k des V e r t r a g s ist die erstrebte Gegenleistung, die e r w a r t e t e E r f ü l l u n g 2 6 . I n g l e i c h e m S i n n e w i r d i n d e n deutschrechtlichen Q u e l l e n 2 7 der B e g r i f f „ u r s a c h " oder „ r e c h t e r G r u n d " gebraucht. 21 F ü r den früheren Rechtszustand vgl. Gl. zu L 7 de pactis, 2, 14, zit. bei Capitant, S. 139: „iusta causa: causa i d est datio vel factum quod vestiet pactionem. Simplex conventio innominata, si non vestitur implemento iustae causae, dicitur nuda. Ideo non parit actionem." 22 Landsberg, S. 104, 106. 23 Gl. Filia i n L. 1.6. C. 4.6 de cond. ob causam, zit. bei Capitant, S. 144: „causa cessante cessat effectus, habet locum si causa fuerit finalis non impulsiva." Daher auch der Grundsatz „falsa causa legato non nocet", der i n diesen Zusammenhang von der causa als Zweck gehört (Acc. ad leg. 1 § 2 D 3.1. de postul.). Hierzu Soellner, S. 197; oben Ziff. 1.1.2. 24 Bart. 52 D 12.6. zit. bei Capitant, S. 145: Breviter die u t non est próxima et cohoerens, quia non erat obligatoria, et tunc non v i t i a t sicut i n u l t i m i s voluntatibus . . . " u n d Bart, ad Gai. 17 § 2 D 35, de cond. et dem. n. 16, zit. bei Capitant, a.a.O.: Quandoque causa est cohoerens próxima, et finalis et obligatoria, u t quando praecedit causa; et hunc licet falsa causa non v i t i e t ipso iure, tarnen parit repetitionem"; vgl. hierzu Savignys Irrtumslehre, oben 1.5.3. ^ Capitant, S. 149; Brandt, S. 41. 26 Karsten, S. 40: „ W e n n n u n U l p i a n i n lex 25 § 1 de oblig. et actis sich ausdrückt: „actio ex contractu, quoties quis seu l u c r i causa com aliquo contrahit v e l u t i emendo, vendendo, locando, conducendo et ceteris similibus", so beschränkt er auch hier offenbar das l u c r u m auf den Umstand der erwarteten Erfüllung. So n i m m t auch z. B. Connanus, Commentarii Juris Civilis, Paris 1553, Liber I Cap. V I § 13, zit. bei Brandt, S. 41, an, daß alle Verträge, welche keinen Austausch enthalten, keine Verpflichtungen begründen. Gegen diese Interpretation v o m Vertragszweck, Soellner (S. 212 ff., insbes. S. 249 ), der auf die E n t w i c k l u n g der causa als vestimentum des Vertrags hinweist u n d i n i h r i m wesentlichen nur ein Gegengewicht zur allgemeinen Formfreiheit sieht. Nach i h m dient der Causa-Begriff als „Harmonisierung aus dem allgemeinen Konkordanzstreben der mittelalterlichen Wissenschaft". Was Soellner übersieht, ist aber gerade die Frage, wie w e i t werden causae außerhalb des römischen Rechts als causae der Verträge anerkannt, also insbesondere die causae auf G r u n d Statutarrechts (vgl. Dilcher, S. 295, 297). Erst hier finden sich Ansätze zu einer allgemeinen Causalehre, die von den französischen Juristen besonders herausgestellt w i r d (vgl. FN. 25). I n den Zusammenhang m i t der Lehre v o m Vertragszweck gehört auch die Frage, inwieweit sich die causa Lehre u n d die englische Lehre von der

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1. Geschichtlicher Uberblick

Die Lehre von der causa der Obligation findet ihren Abschluß i m Vertragssystem des Code Civil, i n dem sie i n art. 1131 cc verankert wird, während i m deutschen bürgerlichen Recht dieser Gesichtspunkt m i t Ausnahme der §§ 780, 781 BGB als Regelung der von der causa abstrahierten Verträge unbeachtet bleibt 2 8 .

consideration berühren. Vgl. hierzu Jahr, Sav. Ζ S. 148/149, FN. 27; Brandt, S. 37, der feststellt, daß i n der englischen Terminologie consideration synomym m i t causa u n d res gebraucht werde. 27 Brandt, S. 38, 39, m. umfangreichen Nachw.; Soellner, S. 262. 28 Hierzu Siber, i n Jahrb. 70, 266; Stampe, Z H R 55, 387; Rümelin, AcP 97, 211 ff.; K l i n g m ü l l e r , Z H R 58, 152 ff.

2. Kaufvertrag und Übereignung beim K a u f beweglicher Sachen i m B G B 2.1. Trennungs- u n d Abstraktionsprinzip dem Verständnis der herrschenden Lehre nach 2.1.1. Zum Trennungsprinzip

Das Verhältnis von Kaufvertrag 1 und der für den Fall des § 4331 BGB meist nachfolgenden Übereignung körperlicher beweglicher Sachen ist i m deutschen bürgerlichen Recht von zwei Grundsätzen her bestimmt: einmal dem Trennungsprinzip 2 , zum andern dem sogenannten Abstraktionsprinzip 3 . Das erstere besagt lediglich, daß der Abschluß des Kaufvertrags und die auf Grund dieses erfolgende Einigung über den Eigentumsübergang und die Übergabe i n Erfüllung 4 dieser Verpflichtung zu übereignen zwei getrennte — grundsätzlich selbständige — juristische Tatbestände darstellen 5 . Dies bedeutet, daß der Kaufvertrag reines Verpflichtungsgeschäft ist, seinerseits nichts an der sachenrechtlichen Güterzuordnung ändert, die ihrerseits nur nach den Vorschriften der §§ 929 ff. BGB erfolgt bzw. wechselt. Deshalb spielt es beim Abschluß eines Kaufvertrags (hier eines Versprechenskaufs) auch keine Rolle, ob die verkaufte oder zu verkaufende Sache sich i m Eigentum des Verkäufers befindet, ob es sich u m zukünftige oder schon existierende Sachen handelt oder nicht 6 . 1 Wobei hier v o m gesetzlichen Typus des Konsensualkaufs (Versprechenskaufs), den das B G B als Normalfall unterstellt (vgl. Wortlaut des § 433 BGB) ausgegangen werden soll. Der Hand- oder Realkauf soll vorläufig nicht i n die Betrachtung einbezogen werden, hierzu unten 2.5. 2 Z u den Begriffen vgl. Larenz, I I § 35 I I , 10. Aufl., § 39 I I . 3 Das Abstraktionsprinzip setzt das Trennungsprinzip notwendig voraus, während bei kausaler Gestaltung (zumindest dem Verständnis der h. L. nach, vgl. Larenz, a.a.O.) Kaufvertrag u n d Übereignung i n einem Rechtsgeschäfte liegen oder zumindest beide Tatbestände i n ihrem Bestand einheitlich behandelt werden können, ohne daß notwendig n u r ein Rechtsgeschäft vorliegt. 4 Wobei es hier auf die Rechtsnatur der E r f ü l l u n g nicht ankommt; zumindest liegt objektiv ein Erfüllungsgeschäft vor. 5 Nicht notwendig zwei Verträge! Die Übereignung könnte auch durch reine Besitzübergabe zusammen m i t einer Vereinbarung über die Erfüllung einer Verpflichtung zu übereignen, erfolgen. Vgl. Baur, SaR, § 511 b. 6 Vgl. den Wortlaut des §433 B G B : Durch den K a u f v e r t r a g w i r d der

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2. Kaufvertrag u n d Übereignung i m B G B

D a m i t der K ä u f e r E i g e n t ü m e r der v e r k a u f t e n Sache w i r d , i s t e i n besonderes, v o m K a u f v e r t r a g j u r i s t i s c h zu trennendes Rechtsgeschäft e r f o r d e r l i c h , das zwischen d e m V e r k ä u f e r ( E i g e n t ü m e r ) u n d d e m K ä u f e r ( E r w e r b e r ) geschlossen w i r d 7 . D i e G ü l t i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n dieses Übereignungsgeschäfts oder d i n g l i c h e n V e r t r a g s 8 r i c h t e n sich l e d i g l i c h 9 nach d e n V o r s c h r i f t e n des B G B ü b e r die Ü b e r e i g n u n g b e w e g l i c h e r Sachen 1 0 . O b e i n w i r k s a m e r Ü b e r e i g n u n g s t a t b e s t a n d v o r l i e g t , r i c h t e t sich g r u n d s ä t z l i c h e i n z i g u n d a l l e i n nach d e n V o r s c h r i f t e n der §§ 929 ff. B G B 9 . Seine W i r k s a m k e i t ist gesondert f e s t z u s t e l l e n 1 1 .

Verkäufer verpflichtet, dem Käufer . . . das Eigentum an der Sache zu verschaffen." Die Verschaffung kann auch so erfolgen, daß der Verkäufer sich die Genehmigung des Eigentümers holt oder die Sache selbst erwirbt. Lediglich für den Fall, daß es sich bei der verkauften Sache u m eine dem Käufer gehörige handelt, zieht dieser Mangel die Nichtigkeit des K a u f vertrags nach § 306 B G B nach sich, falls keine Umdeutung i n einen anderen kaufähnlichen Vertrag erfolgt (vgl. hierzu RG J W 1924, 1360). 7 Wobei die Reihenfolge des Abschlusses dieser beiden Rechtsgeschäfte an sich völlig gleich ist. So k a n n der Verkauf durchaus nach Übereignung oder gleichzeitig m i t dieser erfolgen. I n letzterem F a l l w i r d aber meist ein H a n d geschäft vorliegen, das eine andere juristische S t r u k t u r besitzt als der v o m B G B als Normalfall unterstellte Versprechenskauf. Hierzu unten 2.5. 8 Hierbei ist umstritten, ob die Einigung allein (so z. B. Westermann, SaR, § 38,3) oder die Einigung u n d die Übergabe bzw. ihre Surrogate zusammen den dinglichen Vertrag darstellten (so z. B. Wolff-Raiser, SaR, § 38 II). Dieser Tatbestand ändert nichts am Vertragscharakter der Übereignung. M i t der K o n s t r u k t i o n eines dinglichen Vertrags als Rechtsgeschäft zwischen Veräußerer u n d Erwerber waren die Verfasser des B G B wesentlich weiter gegangen als die Begründer der Lehre v o m dinglichen Vertrag, auf die man sich berief. Hielt doch z. B. Savigny die traditio, die i m Hinblick auf eine Übereignung geschieht, für den dinglichen Vertrag (vgl. oben 1.5.2.) während Puchta (Pand. I I , S. 216) für die Übereignung nur eine Einigung verlangte, der aber keine selbständige Existenz wie den Verträgen zukommen sollte. Über das Erfordernis eines dinglichen Vertrags bestand unter den V e r fassern des B G B von Anfang an Einigkeit, vgl. §874 E I (Mugd. I I I , X X X ) hierzu ausf. 2.3. Über die \ 7 'orgeschichte s. Schubert, Die Entstehungsgeschichte der V o r schriften des B G B über Besitz u n d Eigentum, B e r l i n 1966, S. 101 ff. 9 Die Vorschriften der §§ 929 ff. B G B sind zumindest hinreichend u n d erforderlich, also Mindesterfordernisse für eine wirksame Übereignung, falls es sich nicht u m Verknüpfungen m i t dem Zuwendungszweck handelt. Hierüber genauer unten 2.4.1. u n d 2.5. 10 Hierbei folgten die Verfasser noch dem Traditionsprinzip. E i n Eigentumsübergang ohne Übergabe bzw. deren Surrogate wurde abgelehnt (Schubert, a.a.O., S. 104). Hiergegen richtet sich insbesondere i m Zusammenhang m i t der Sicherungsübereignung u n d dem Eigentumsvorbehalt heftige K r i t i k . Vgl. Süß, Festschrift f. M a r t i n Wolff (1952), S. 141 ff.; Beyerle, Festschrift f. Boehmer (1954), S. 164 ff.; früher schon Strohal, Arch. f. bürg. Recht 18, S. 1 ff. 11 Lent-Schwab, § 2 I V , 2.

2.1. Trennungs- u n d Abstraktionsprinzip nach h. L .

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2.1.2. Das Gegensatzpaar schuldrechtlicher Vertrag und die Übereignung D i e Tatsache, daß i m B G B v o n der E x i s t e n z dieser b e i d e n V e r t r ä g e ausgegangen w e r d e n m u ß , scheint zugleich eine R e g e l u n g ü b e r i h r e Z u o r d n u n g z u e i n a n d e r zu e r f o r d e r n : i n diesem S i n n e w i r d d a n n auch v o n der herrschenden L e h r e dieses P r o b l e m als das der a b s t r a k t e n oder k a u s a l e n G e s t a l t u n g der Ü b e r e i g n u n g bezeichnet 1 2 . N a c h i h r s o l l a l l g e m e i n das A b s t r a k t i o n s p r i n z i p die f u n k t i o n e l l e U n a b h ä n g i g k e i t der b e i d e n T a t b e s t ä n d e (Übereignungsgeschäft u n d schuldrechtlicher V e r t r a g ) v o n e i n a n d e r b e d e u t e n 1 3 . I n der K o n s e q u e n z dieser S i m p l i f i z i e r u n g l i e g t es dann, w e n n n u n der schuldrechtliche K a u f v e r t r a g als die causa der Ü b e r e i g n u n g als V e r f ü g u n g d a r g e s t e l l t w i r d 1 4 . I m E r g e b n i s s o l l d a m i t k l a r g e s t e l l t w e r d e n , daß M ä n g e l des schuldr e c h t l i c h e n ( K a u f - ) V e r t r a g s g r u n d s ä t z l i c h n i c h t die W i r k s a m k e i t der Ü b e r e i g n u n g , u n d z w a r s o w o h l der E n t s t e h u n g als auch d e m Bestände nach b e r ü h r e n 1 5 . D i e m i ß v e r s t ä n d l i c h e V e r e i n f a c h u n g i n der B e h a n d l u n g a b s t r a k t e r b z w . k a u s a l e r G e s t a l t u n g der V e r f ü g u n g e n , e i n P r o b l e m des V e r h ä l t nisses z u m s c h u l d r e c h t l i c h e n V e r t r a g 1 6 i m S i n n e einer genetischen u n d f u n k t i o n e l l e n U n a b h ä n g i g k e i t (bzw. A b h ä n g i g k e i t ) dieser b e i d e n T a t 12 Larenz, I I , §3911; Flume, A T , §12111; Esser, 3. Aufl., §6011; Baur, §511; Bruck, S. 22; Westermann, SaR, § 4 I V ; Palandt-Degenhard, §929, 2; Lange, AcP 146, 28; Lorenz, JuS 1968, 442; Fikentscher, §66115; Krause, AcP 145, S. 320, 324; vgl. auch die unter FN. 15 Genannten. 13 Gegen dieses Mißverständnis i n der Frage abstrakter bzw. kausaler Gestaltung eine des Verhältnisses von schuldrechtlichem u n d dinglichem Vertrag, Jahr, AcP 168, S. 24 u n d Sav. Ζ 80, S. 141 ff. Falls hierunter als K u r z f o r m die Unabhängigkeit von der Zweckerreichung verstanden w i r d , mag die Formulierung angehen, sollte aber zur Vermeidung von M i ß verständnissen vermieden werden. 14 Larenz, a.a.O.; Lange, a.a.O.; Heck, SaR, §30,1; Kriegsmann, S. 21; Serick, § 411, der trotz richtigen Ausgangspunkts (Unterscheidung i m A n schluß an Siber i n inneren u n d äußeren Rechtsgrund der Übereignung) schließlich zur Feststellung gelangt, causa sei der Kaufvertrag; Bruck, S. 22: „Unabhängigkeit von der obligatorischen causa"; Eichler, S. 16; Oftinger, S. 15: „causa ist das Rechtsgeschäft, das den derivativen Eigentumserwerb stützt"; Staud.-Berg, § 929, 24; Lent-Schwab, § 13 V I I I (differenzierend vermeintlicher schuldrechtlicher Vertrag); vgl. auch die oben FN. 12 Genannten. Zur E r k l ä r u n g dieser Formulierung vgl. FN. 15. is Die Formulierung, daß v o m schuldrechtlichen Vertrag abstrahiert sei, erklärt sich einmal aus der Darstellung i n den Motiven (Mot. I I I , S. 5—9 = Mugd. I I I , S. 4—5, zit. unter 2.3.) u n d zum andern m i t aus der Theorie der realen Leistungsbewirkung. Wer, wie die Vertreter dieser Theorie, n u r eine objektive Beziehung zwischen der Übereignung als E r f ü l l u n g und der auf sie gerichteten bestehenden Schuld verlangt, damit die Erfüllungswirkungen eintreten, k o m m t zwangsläufig zu dem Ergebnis, daß v o m obligatorischen Vertrag abstrahiert sei, da er n u r das Verhältnis dieser beiden Rechtsgeschäfte zueinander sieht u n d sehen k a n n (vgl. Boehmer, Erf. Wille, S. 47, 117). i 6 bzw. schuldrechtliches Rechtsgrundgeschäft, vgl. Lorenz, JuS 1968, 442.

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2. Kaufvertrag u n d Übereignung i m B G B

bestände voneinander zu sehen, erklärt sich neben der Theorie der realen Leistungsbewirkung und den Formulierungen i n den Motiven 1 5 aus dem Versuch Stampes, die klassische Kausalehre durch eine neue, sogenannte Grundfolgentheorie zu ersetzen 17 . I n seiner Wertbewegungslehre, die das gesamte Schuldrecht auf eine neue Grundlage stellen sollte, legt Stampe das Verhältnis von Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsgeschäft als das des Verhältnisses von Grund- und Hilfsgeschäft dar. Hierbei verliert der Kausabegriff der schuldrechtlichen Verträge 1 8 völlig an Bedeutung: diente dieser dazu, aus vereinbarten Zwecksetzungen einmal die schuldrechtlichen Verträge zu typisieren und somit aus ihnen eine Verpflichtung abzuleiten 1 9 , so w i r d nun die Kausalität der Verpflichtungsgeschäfte völlig geleugnet 20 . Nur die Hilfsgeschäfte (darunter die Verfügungen) können kausal gestaltet sein, niemals das Grundgeschäft, da sich im Verlaufe der historischen Entwicklung die causa „vom unselbständigen Rechtsgrund zum selbständigen Rechtsgrundgeschäft" entwickelt habe 21 . Die Frage nach dem inneren Zweck (oder der causa) 22 der Verträge stellt sich hier nicht oder nur bedingt. I n radikaler Verwerfung der bisherigen Begriffsbildungen setzt Stampe das sogenannte Grundgeschäft als Parteifeststellung über A r t und Objekt der gewollten Güterbewegung gleich der causa, dem Rechtsgrund für die auf Grund dieser erfolgenden Hilfsgeschäfte 23 . Die Parteifeststellung umfaßt nicht den verfolgten Zweck des Grundgeschäftes, sondern enthält nur die Feststellung über den wirtschaftlichen Gesamterfolg 24 . 17 Stampe, Kausalproblem, 24, 38 ff.; Wertbewegungslehre I, S. 22 ff., 111 ff.; Z H R 55, 387 ff.; Lenel, AcP 74, 230 und AcP 79, 62 ff.; Über den Zusammenhang zwischen der Theorie der realen Leistungsbewirkung u n d der Stampeschen Wertbewegungslehre u n d dem Rechtsgrundbegriff der h. L., die i m Rechtsgrund i. S. des § 812 den schuldrechtlichen Vertrag sieht, vgl. Ehmann, N J W 1969, S. 400 u. Ges.Sch., §6, I V 4 d; K l i n g m ü l l e r , S. 162. is Vgl. oben Gesch. 1.6. ff.; K l i n g m ü l l e r , S. 159/160. 19 Jahr, AcP 168, S. 14 ff.; Sav. Ζ 80, S. 141 ff., S. 147—151; K l i n g m ü l l e r , S. 165; Esser, § 14, 1 (2. Aufl.). 20 Zur Kausalität der Verpflichtungsgeschäfte vgl. Rümelin, AcP 97, S. 211— 360; Flume, §12111; May, S. 16, 17; Siber, IH.Jahrb. 70, S. 230 ff. u. SchR, S. 170 ff.; Larenz, §651; Blomeyer, 3. Aufl., S. 32; K l i n g m ü l l e r , Z H R 58, 152 ff.; Esser, §§ 14, 15, 2. Aufl.; Lorenz, AcP 168, 301 ff.; Lorenz, JuS 68, 441; Lenel, I H . Jahrb. 19, 154; Westermann, H. P., Die Causa i m deutschen u n d französischen Zivilrecht; Jahr, a.a.O. und neuerdings wieder Esser, SchR I, 4. Aufl., §4; Ehmann, Ges. Sch., §611. 21 Stampe, Z H R 55, 390; vgl. auch Stampe, Causaproblem, S. 24. 22 stampe, Z H R 387, Causaproblem, S. 24, 32; sogenannte Grundfolgentheorie, vgl. Lenel, AcP 74, 230 ff., 79, 62 ff. 23 Dagegen ist die causa solvendi, der Erfüllungszweck bei den Verfügungen anerkannter Zweck, vgl. Wertbewegungslehre, I, S. 128, hier unten 2.2.2. 24 Stampe, Causaproblem, S. 38 ff.; Stampe, Z H R 55, 390; Wertbewegungs-

2.1. Trennungs- u n d Abstraktionsprinzip nach h. L.

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Damit stellt sich notwendig das Abstraktionsprinzip als eine der möglichen Gestaltungsformen des Verhältnisses von Grund- und Hilfsgeschäft (in der Regel Verfügungen) dar, da nur letzteres überhaupt eine causa hat und somit auch abstrakt gestaltet werden kann 2 5 . Der Erkenntnis, daß causa einmal die Funktion oder der Zweck des Hilfsgeschäfts sein könne und zum andern ein Stück des Grundgeschäfts selbst, nämlich der i n der Form der Schuldverträge typisierten Zweckabrede 26 w i r d von Stampe nicht Rechnung getragen 27 . Daß die meisten dieser Grundgeschäfte also die Schuldverträge des BGB typisierte vertragscharakteristische Zwecksetzungen 28 sind, w i r d mit Hilfe eines auch historisch gesehen falschen Arguments übergangen, die causa habe sich vom unselbständigen Rechtsgrund zum selbständigen Rechtsgrundgeschäft entwickelt. Daran ist nur soviel richtig, daß die vertragsimmanenten Zwecke als Kauf, Miete, Werkvertrag etc. typisiert 2 9 und somit nicht mehr selbständig gesehen wurden, da diese Verträge ohnehin anerkannte Zwecke beinhalten, ihnen somit Rechtswirksamkeit zukam 3 0 . Die die „stipulatio" begleitende selbständige Zweckabrede 31 ist i n den typischen schuldrechtlichen Verträgen mit enthalten, als mitvereinbart anzusehen, und gerade deshalb bleiben sie kausal, was sich insbesondere i n der Gegensatzbildung zu den sogenannten abstrakten Schuldverhältnissen beweist. I m Gegensatz zu letzteren bleibt eine Forderung auf Zahlung einer bestimmten Summe Kaufpreisforderung, Mietpreisforderung, Forderung aus Dienst-, Werkvertrag etc. und i n der Regel i n funktioneller Abhängigkeit zur Gegenleistung 32 . M i t der lehre, I, S. 22; es handelt sich hier u m die rechtsgeschäftlichen causae, vgl. Wertbewegungslehre. I, S. 29; hiergegen K l i n g m ü l l e r , S. 159 ff. ^ Hiergegen Rümelin, AcP 97, S. 211 ff., der auf G r u n d differenzierender Betrachtungsweise über den Kausabegriff trotz einer ähnlichen Einteilung i n G r u n d - u n d Ausführungsgeschäft zu einer i. E. richtigen Behandlung der von der causa abstrahierten Schuldverträge gelangt; vgl. auch insbes. K l i n g müller, S. 162, 163. 26 Jahr, S. 150; K l i n g m ü l l e r , S. 165; May, S. 16, 17; Cohn. S. 71; Esser, SchR I, 4. Aufl., § 4 I I I ; Ehmann, Ges. Sch., § 6 I I B. 2 ? Rümelin, S. 218; K l i n g m ü l l e r , S. 164. 2 ® Lorenz, JuS 1968, 411; K l i n g m ü l l e r , S. 165. 2 9 K l i n g m ü l l e r , S. 175; vgl. auch FN. 20. 30 N u r so w i r d auch die Bemerkung Essers (2. Aufl., § 14, 1), daß vertragscharakteristische Geschäftszwecke keiner Vereinbarung bedürften, w e i l sich dieser aus der W a h l der Vertragsstruktur ergebe, verständlich. Vgl. auch SchR I, 4. Aufl., § 4 I I I . 31 Vgl. oben Gesch. 1.6.2. 32 Vgl. § 326 B G B ; dies bedeutet die Abhängigkeit von der Erreichung des Vertragszwecks, vgl. Jahr, AcP, S. 23; hierher gehört auch der Streit, ob ein Schuldversprechen, das von einer Gegenleistung abhängig gemacht ist, abstrakt i. S. des B G B ist, also der Schriftform bedarf. Vgl. hierzu K l i n g müller, S. 167 ff. und Siber, Ih.Jahrb. 70, 268.

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2. Kaufvertrag u n d Übereignung i m B G B

Stampeschen B e t r a c h t u n g s w e i s e geht d a n n auch das B e w u ß t s e i n v e r loren, daß a b s t r a k t e b z w . kausale G e s t a l t u n g allgemeines K o n s t r u k t i o n s p r i n z i p f ü r alle Rechtsgeschäfte b e d e u t e t 3 3 . D i e Nachfolger, die d e n A u s g a n g s p u n k t Stampes n i c h t m e h r v e r s t a n d e n h a b e n 3 4 , i n t e r p r e t i e r t e n d a n n das A b s t r a k t i o n s p r i n z i p analog der Stampeschen B e g r i f f s b i l d u n g als das des Verhältnisses v o n schuldrechtlichem V e r t r a g u n d Übereignung 34. 2.1.3. Abstraktion vom Rechtsgrund im Sinne des §812 BGB E i n w e i t e r e s entscheidendes M i ß v e r s t ä n d n i s , das d e n B l i c k auf die M ö g l i c h k e i t e n a b s t r a k t e r G e s t a l t u n g v e r s p e r r t e , w a r der f o r m a l e U m k e h r s c h l u ß v o m R e c h t s g r u n d 3 5 des Bereicherungsrechts a u f d e n der V e r f ü g u n g e n , v o n d e m d a n n a b s t r a h i e r t s e i 3 6 . H i n z u k a m noch die u n r e f l e k t i e r t e S i m p l i z i f i e r u n g , i m R e c h t s g r u n d i m S i n n e des § 812 B G B einfach d e n s c h u l d r e c h t l i c h e n V e r t r a g zu sehen oder i h n doch w e i t gehend m i t diesem zu i d e n t i f i z i e r e n 3 7 . D i e E x i s t e n z e i n e r a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t ü b e r die R ü c k f o r d e r u n g einer u n g e r e c h t f e r t i g t e n B e r e i c h e r u n g w i r d als B e w e i s f ü r die A b s t r a k t h e i t der Ü b e r e i g n u n g g e n o m m e n , die A l t e r n a t i v e u n t e r s t e l l t , e n t w e d e r K o n d i k t i o n oder E i g e n t u m s h e r a u s g a b e a n s p r u c h 3 8 . 33 Jahr, S. 147; auch liegt hier eine Verwechslung von causa efficiens und causa finalis vor, die ebenso i n der französischen Kausalehre sich findet und deren Verständnis erschwert, vgl. Demogue, I I n, 744, zit. FN. 19, Ziff. 3.6. Auch die Behandlung des Abstraktionsprinzips bei II. P. Westermann (§ 4) beweist, daß dieser hier nicht unterscheidet. 34 Siehe unten 2.2.2.; zu einem ähnlichen Dualismus f ü h r t auch die Lehre, der Erfüllungszweck als typischer Zweck bedürfe keiner Vereinbarung, vgl. Lorenz, JuS 68, 441. 35 Z u diesem vieldeutigen Begriff vgl. Siber, Ih.Jahrb. 70, 235, zit. unten, FN. 8 zu Ziff. 2.3. se Hiergegen schon Brandt, a.a.O., S. 30; Jahr, SavZ 80, S. 145; ähnl. Cohn, S. 75; vgl. hierzu oben FN. 6 zu Ziff. 1.1. 3 7 Hiergegen Ehmann, N J W 1969, 398 ff. Richtigerweise bilden bei Geldschulden Zweckvereinbarung und Zweckerreichung zusammen den Rechtsgrund des Behaltendürfens i. S. des § 812 BGB. Bei der E r f ü l l u n g gilt dies aber nur dann, falls es sich u m die E r f ü l l u n g eines verpflichtenden Rechtsgrundgeschäfts handelt, nicht aber gilt dies bei der E r f ü l l u n g eines verpflichtenden Leistungsgeschäfts (wie z. B. eines abstrakten Schuldanerkenntnisses); vgl. Siber Ih.Jahrb. 70, 231. Weiter gilt dies nur eingeschränkt bei gestaffelten Zwecken: Hier ist grundsätzlich die Vereinbarung u n d Erreichung der gestaffelten Zwecke erforderlich. Dies w i r d meist i m Zusammenhang m i t dem Rechtsgrund der Sicherungsübereignung verkannt. Vgl. unten, FN. 20, Ziff. 2.6. 3 8 Ihering, Geist des röm. Rechts, S. 209, zit. oben Ziff. 1.1., FN. 61; Lorenz, JuS 1968, 442: u n d auch die zentrale Stellung, welche dem Beeicherungsrecht zukommt, sollte diesem Gedanken (sc. Abstraktionsprinzip) dienen. Dies gilt

2.2. Zuwendungen u n d der Zweck der Zuwendung

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D i e Tatsache, daß i n der F r a g e nach a b s t r a k t e r b z w . k a u s a l e r Ges t a l t u n g der V e r f ü g u n g e n n i c h t die F r a g e nach e i n e m a l l g e m e i n e n K o n s t r u k t i o n s p r i n z i p der V e r f ü g u n g e n gesehen w i r d , v e r w u n d e r t u m so m e h r , als dies b e i der B e h a n d l u n g der a b s t r a k t e n S c h u l d v e r t r ä g e des B G B a l l g e m e i n e r k a n n t w i r d 3 9 . D e r naheliegende Schluß auf das A n a l o g o n der d i n g l i c h e n V e r t r ä g e w i r d n i c h t gezogen 4 0 . N a c h d e m n u n i m A n s c h l u ß a n die W i e d e r e n t d e c k u n g der klassischen Kausalehre 41 ein differenzierterer Rechtsgrundbegriff entwickelt u n d die B e d e u t u n g der Z w e c k v e r e i n b a r u n g i m gesamten Schuldrecht w i e d e r e r k a n n t w o r d e n i s t 4 2 , ist n u n der W e g f ü r e i n besseres V e r s t ä n d n i s des A b s t r a k t i o n s p r i n z i p b e i V e r f ü g u n g e n frei, n ä m l i c h e i n m a l f ü r eines der A b s t r a k t i o n v o n d e m Z u s t a n d e k o m m e n einer E i n i g u n g ü b e r e i n e n bes t i m m t e n Z w e c k u n d z u m a n d e r n v o n der E r r e i c h u n g dieses Z w e c k e s 4 3 .

2.2. Zuwendungen und der Zweck der Z u w e n d u n g 2.2.1. Die Funktion der Zweckbestimmung D i e Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s a n einer b e w e g l i c h e n Sache als eines der sachenrechtlichen Verfügungsgeschäfte s t e l l t sich zugleich als eine Z u w e n d u n g 1 a n d e n j e n i g e n dar, der t r a n s l a t i v E i g e n t u m e r w e r b e n s o l l richtigerweise nur für die äußerliche Abstraktion, was sich aus § 812 I S. 2 2. A l t . ergibt. Den oben erwähnten Fehler hat auch Soellner bei der historischen A b leitung der condictio nicht ganz vermieden. 39 Vgl. Larenz, I I , § 651, u n k l a r dagegen § 65 I I , wenn von der „Loslösung von dem Grundgeschäft" gesprochen w i r d . Besser dagegen 9. Aufl., §§62, 63; Flume, §1211; Esser, 2. Aufl., §§14, 15; Blomeyer, S.82ff.; abwegig Fikentscher, § 94, der meint, es sei von der zugrundeliegenden Schuld abstrahiert. 40 Jahr, AcP 168, 24, SavZ, S. 151. 41 Ehmann, N J W 1969, 398 ff., J Z 1968, 549 ff., N J W 1969, 1833 ff.; H. P. Westermann, §7; Jahr, a.a.O.; dies ist insbesondere i m Zusammenhang m i t der Rechtsnatur der E r f ü l l u n g geschehen; hierzu unten 2.2.2. 42 Ehmann, a.a.O.; Jahr, a.a.O.; Blomeyer, S. 83 ff.; allein diese Betrachtungsweise w i r d i m übrigen auch dem finalen Handlungsbegriff, den unsere Rechtsordnung unterstellt, entsprechen. 43 Vgl. oben 1.1.4.2.; hierbei ist die Abgrenzung von Zweck u n d M o t i v an sich ohne Bedeutung, die j a zum Zerfall der Kausalehre i m wesentlichen beigetragen hat, vgl. Soellner, a.a.O.; Ehmann, Ges. Sch.., §6111. Für das geltende Recht i m Zusammenhang m i t der E r f ü l l u n g vgl. hierzu genauer unten 2.2.2. ι „Zuwendung ist jeder Tatbestand eines Vermögensvorteils, durch den eine Person einer anderen einen Vermögensvorteil verschafft, wobei die Verschaffung durch Rechtsgeschäft (Eigentumsübertragung) oder durch Rechts- oder Tathandlungen erfolgen kann", v. T u h r ( I I 2), § 71, S. 49—62, 49; desgl. Cosack, I, §5215, §521112; Crome, §74115; Enneccerus-N., §147111, § 148, 1; Lehmann, § 25 I I I ; von dem Begriff gehen ebenfalls aus K l i n g m ü l l e r ,

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2. Kaufvertrag und Übereignung i m B G B

und erwirbt. Zuwendungen pflegen aber i n der Regel nicht um ihrer selbst willen zu geschehen. Da sie zumindest vom menschlichen Willen gesteuerte Tatbestände darstellen, stellen sie Mittel zur Erreichung irgendeines Zwecks 2 dar, den der Zuwendende mit ihnen verfolgt. Der Zweck dieser Übereignung als Zuwendung liegt insbesondere nicht darin, den anderen zum Eigentümer zu machen 3 . Dies hieße Mittel und Zweck vertauschen, die finale Determinierung m i t der Selektion der Mittel gleichzusetzen4. Demnach kann der Zweck einer Eigentumsübertragung

S. 154; Esser, 2. Aufl., § 189, 2, 3; Locher, S. 30 ff.; Rümelin, S. 216/217; Breyhan, S. 4; Serick, § 4 1 1 ; Beuthien, J Z 1968, 323 ff.; Lorenz, JuS 1968, 442; Zeiss, JZ 1963, 7 ff.; Ehmann, N J W 1969, 398 ff., zum T e i l aber mehr auf das Bereicherungsrecht bezogen. Gegen diesen Begriff Esser, 3. Aufl., § 1011 2. Schöninger identifiziert, den Begriff Vermögenszuwendung m i t dem der Leistung: dieser ist aus dem rechtsgeschäftlichen Bereich herausgelöst — er besteht i n der Herbeiführung eines Erfolges, der i n einer Vermögenszuwendung besteht (S. 3, 9). Hiergegen v. Tuhr, I I 2, § 711 a, S. 49, FN. 2. Als Leistung soll eine Vermögenszuwendung und eine natürliche (das heißt nicht rechtsgeschäftlich gültige) Zweckvereinbarung bezeichnet werden, i m Anschluß an Ehmann, N J W 1969, 398, FN. 19; ähnl. Beuthien, S. 323: . . . „die an sich zweckfreie Zuwendung w i r d durch ausdrückliche oder schlüssige Zwecksetzung zur Leistung." Zeiss, a.a.O., S. 8: „Leistung ist finale (zweckgerichtete) Zuwendung." Vgl. auch H. P. Westermann, § 1 5 I I a l c c ; auf die Frage, w a n n eine Zuwendung zur Leistung i m Sinne des § 812 I 1. A l t . w i r d , soll hier nicht eingegangen werden: dies hängt einmal m i t der Frage abstrakter und kausaler Gestaltung i m Sinne einer Verknüpfung m i t dem Zuwendungszweck u n d den Anforderungen, die an diese Zweckvereinbarung gestellt werden sollen, zusammen, zum andern empfiehlt es sich, den Begriff Zuwendung weiter zu fassen, da auch verpflichtende Rechtsgrundgeschäfte (hierzu Siber, Ih.Jahrb. 70, S. 234, 235) geleistet werden können (vgl. Lorenz, JuS 68, 442). Die Zuwendung braucht nicht notwendig unentgeltlich zu sein: v. Tuhr, a.a.O.; a. A. Planck, §2315, 3 a; Cosack, I, §52 1111, der eine nicht gleichwertige Gegenleistung verlangt. 2 Der Begriff Zweck soll den allgemein gebräuchlichen i n seiner Bedeutung aber nicht einheitlich verwandten Begriff causa — richtigerweise causa i m subjektiven Sinne — ersetzen; vgl. Enneccerus-N., §14813: „die auf einen unmittelbaren Rechtserfolg einer Zuwendung gerichtete Absicht ist causa, richtigerweise causa i m subjektiven Sinne"; May, S. 19; Serick, § 4 1 1 ; w e i t gehend w i r d causa aber m i t dem Begriff Zweck identifiziert; vgl. H. P. Westermann, S. 89, § 7 1 ; Cohn, S. 68 ff.; Rümelin, S. 218; Lorenz, JuS 68, 447; Schöninger, S. 193; oder m i t Zweckvereinbarung, Locher, S. 40; nach anderer Auffassung w i r d causa als Rechtsgrund bezeichnet i m Sinne eines Erwerbstitels i m Sinne des §812 ff.; vgl. oben 2.1.3.; oder m i t Zweckerreichung, der causa i m objektiven Sinne, so z. B. Esser, 2. Aufl., § 15, 3 oder einfach m i t einem verpflichtenden Rechtsgrundgeschäft gleichgesetzt, vgl. Krause, S. 321 u n d die K r i t i k oben am Abstraktionsbegriff der h. M. 3 Vgl. Schöninger, § 59, S. 193: „ . . . causa . . . ist niemals Zweck eines dinglichen Vertrags, da die causa immer nur A t t r i b u t einer Vermögenszuwendung ist . . . der dingliche Vertrag ist M i t t e l einer Leistung." Crome, I, § 741, S. 323: „Umgekehrt können die Zwecke sich nicht selbst verwirklichen, sondern sie bedienen sich der Vermögenszuwendung als ihres Mittels . . . " 4 I n diesem Sinne anscheinend die Verfasser des BGB, vgl. Mot. I I I , S. 4, vgl. hierzu unten 2.3.

2.2. Zuwendungen u n d der Zweck der Zuwendung

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n i c h t d e r j e n i g e sein, e i n e m a n d e r e n E i g e n t u m zu verschaffen, da eben dieser T a t b e s t a n d gerade die Z u w e n d u n g definiert, sonst w ä r e diese Selbstzweck 5 . D e r d i n g l i c h e V e r t r a g nach d e n §§ 929 ff. B G B bezweckt also n i c h t d e n E i g e n t u m s ü b e r g a n g , s o n d e r n g e h ö r t zu d e n t a t b e s t a n d l i c h e n V o r a u s setzungen des d e n E i g e n t u m s ü b e r g a n g b e w i r k e n d e n Rechtsgeschäfts, das d i e R e c h t s f o r m dieser Z u w e n d u n g d a r s t e l l t — m i t dieser zu i d e n t i fizieren ist ( Z u w e n d u n g d u r c h Rechtsgeschäft = rechtsgeschäftliche Z u wendung)6. So w i e sich k e i n v e r n ü n f t i g e r Mensch, ohne e i n e n b e s t i m m t e n Z w e c k zu v e r f o l g e n , v e r p f l i c h t e t 7 , so ü b e r t r ä g t er n i c h t einfach E i g e n t u m , ohne d a m i t i r g e n d e i n e n Z w e c k zu v e r f o l g e n 8 . Z w e c k einer Z u w e n d u n g (der bezweckte E r f o l g i. S. d. § 8 1 2 1 2 , 2 A l t . ) ist das E r s t r e b e n eines r e c h t l i c h e n Erfolges, der d u r c h die Z u w e n d u n g (hier U b e r e i g n u n g ) spätestens e r r e i c h t w e r d e n soll, ist der m i t der Z u w e n d u n g erstrebte E r f o l g , n i c h t diese selbst 9 . 5 Gleichbedeutend m i t inhaltlicher Abstraktion vgl. hierzu unten 2.2.3.; oben 1.1.4.2. 6 Die Übereignung ist insbesondere nicht M i t t e l einer Zuwendung, da sie als solche schon einen Vermögensvorteil verschafft. Der I r r t u m , die Übereignung als M i t t e l einer Zuwendung zu sehen, k l i n g t an, wenn man — was an sich zulässig ist — i n unmittelbaren u n d mittelbaren Erfolg, den die Parteien beabsichtigen, trennt. Ersterer ist die Übereignung, der zweite der m i t i h r verfolgte Zweck. Vgl. May, S. 27 ff.; Cosack I, §52 I I I 2 b: „Der Zweck einer Vermögenszuwendung erschöpft sich niemals darin, daß das eine Vermögen vermehrt, das andere vermindert werden soll, sondern es liegt immer noch eine zweite, über diesen ersten Erfolg hinausgehende Absicht (Bekker, § 100) der Beteiligten vor . . . " N u r muß m a n hier k l a r sehen, daß dieser erste Erfolg zum I n h a l t des Rechtsgeschäfts gehört, Bestandsvoraussetzung der Übereignungserklärung ist, u n d somit die F i n a l i tät eben dieser E r k l ä r u n g als gewollte betrifft: sie betrifft die Tauglichkeit des Mittels. Wohl aber k a n n die Übergabe selbst verschiedenen Zwecken dienen. Vgl. § 440 I I B G B „ z u m Zwecke der Eigentumsübertragung", vgl. Ehmann, Ges. Sch., § 6 I V 4 c. 7

Vgl. Capitant, S. 1 (unter Berufung auf Ihering, Zweck i m Recht, I, S. 2): s'obliger sans but ne pourrait étre l'acte d'un fou!" 8 Esser, 3. Aufl., §66115: „Die Übereignung ist an sich niemals zweckfrei, sondern geschieht immer zu irgend einem Zweck. Zweck ist der m i t dem Zuwendungsgeschäft erstrebte Erfolg und nicht das Zuwendungsgeschäft selbst"; Crome, I, §741, S. 323: „ B e i Vermögenszuwendungen ist die Z u wendung für sich allein gar nichts real Existierendes; sie ist vernünftigerweise n u r denkbar i n Verbindung m i t einem Zweck, der durch sie erreicht werden soll"; vgl. auch Gerson, S. 65 bei der Definition der Abstraktheit der Verfügung: „Trennung von dem Zweck, welcher den abstrakten Übereignungswillen konkretisiert"; Enneccerus-N., §14813; v. Tuhr, I I , 2, §72; Lehmann, § 251111b; K l i n g m ü l l e r , S. 154·; Rümelin, S. 218; Serick, §411; Cosack, §52 I I I 2 b: „Zweckzuwendung"; Eichler, S. 32; Breyhan, S. 4; H . P . Westermann, § 1 5 I I l b b ; Zeiss, JZ 63, 8; Beuthien, 283, 290. 9 Vgl. FN. 8; Enneccerus-N., § 148 I 3: „Die auf einen unmittelbaren Rechtserfolg einer Zuwendung gerichtete Absicht . . . "

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2. Kaufvertrag u n d

bereignung i m B G B

Es ist n i c h t A u f g a b e dieser A r b e i t , d e n I n h a l t u n d die A b g r e n z u n g der Z w e c k e v o n M o t i v , Geschäftsgrundlage oder B e d i n g u n g zu bes t i m m e n 1 0 . Es g e n ü g t a l l g e m e i n die F e s t s t e l l u n g , daß dieser Z u w e n dungszweck d u r c h e i n - oder beiderseitige Z w e c k s e t z u n g der P a r t e i e n a u s d r ü c k l i c h oder schlüssig b e s t i m m t w i r d 1 1 . E r i s t eine F o l g e rechtsgeschäftlichen P a r t e i w i l l e n s , der a l l e i n n u r i n der L a g e ist, eine Z u o r d n u n g der Z u w e n d u n g zu t r e f f e n . Diese Z w e c k b e s t i m m u n g ist schon deswegen rechtsgeschäftlicher N a t u r , w e i l die F o r m u l i e r u n g e n der Ü b e r e i g n u n g s t a t b e s t ä n d e i m B G B dazu z w i n g e n , den Z u w e n d u n g s zweck g e t r e n n t festzustellen. M i t a n d e r e n W o r t e n : gerade w e i l die Ü b e r e i g n u n g e n i m B G B n i c h t t y p i s i e r t sind, die Verfasser die e i n z e l n e n Zwecke, zu denen ü b e r e i g n e t w e r d e n k a n n , n i c h t m i t d e m a l l e n gem e i n s a m e n E l e m e n t der E i n i g u n g u n d Ü b e r g a b e v e r k n ü p f t haben, ist die Z w e c k v e r e i n b a r u n g Rechtsgeschäft 1 2 . N u r eine die Ü b e r e i g n u n g b e g l e i t e n d e Z w e c k v o r s t e l l u n g , die sich i n einer e i n s e i t i g e n Z w e c k s e t z u n g oder i n einer b e i d e r s e i t i g e n Z w e c k v e r e i n b a r u n g niederschlägt, k a n n die rechtliche F u n k t i o n der Ü b e r e i g n u n g b e s t i m m e n u n d s o m i t , w e l c h e Rechtsfolgen ü b e r h a u p t m i t i h r g e w o l l t sind13. Da es sich hier rein u m ein subjektives Moment handelt, erscheint die klassische Definition von Kriegsmann, S. 5, „Causa eines Rechtsgeschäfts ist eine begleitende Zweckvorstellung, welche i n dem Sinne rechtlich relevant ist, daß die Nichterreichung des Zwecks die W i r k u n g des Geschäfts irgendwie aiteriert" nicht ganz brauchbar, da die Folgen der Nichterreichung sich aus der begleitenden Zweckvorstellung gar nicht ergeben; es geht aus i h r lediglich die Absicht hervor, einen bestimmten Zweck zu verwirklichen. Auch der Begriff Zweck als typischer Geschäftszweck, erscheint zu eng (vgl. Lehmann, § 25 I I 1 c), da die Beteiligten ja nicht auf diesen beschränkt sind. Es k o m m t immer auf die V e r w i r k l i c h u n g eines rechtlichen Erfolgs an. a. A. von seinem Standpunkt Schöninger, S. 186, der den Zweck menschlichwirtschaftlich, ohne ein j u r . Element, faßt. io Vgl. allgemein zu den Zwecken: Kreß, I, S. 35 ff.; v. Tuhr, I I , 2, §72, S. 62—103; H. P. Westermann, §7; Esser, 2. Aufl., §§14, 15; §189; Locher, S. 27 ff. u n d neuestens Ehmann, Ges. Sch., § 6. u Insofern k a n n auch jedes M o t i v zum Zweck erhoben werden; die Parteien sind nicht auf sogenannte typische Geschäfts- oder Leistungszwecke beschränkt; hinzu kommt, daß die Bedingung sich hier als untauglich erweist, da es nach i h r auf ein zukünftiges ungewisses Ereignis ankommt, was unter Umständen der E i n t r i t t des Zwecks sein kann, vgl. unten 2.6.2. 12 Jahr, SavZ, S. 156. 13 K l i n g m ü l l e r , S. 154: „Der Zweck liegt i n der aus den Parteiverhandlungen sich ergebenden Bestimmung, welche rechtlich möglichen Wirkungen das Leistungsgeschäft auf die besonderen Beziehungen zwischen Veräußerer und Empfänger haben soll. Sonach liegen i n jedem Vermögens Verschiebungsgeschäft zwTei wirkende juristische Elemente: das Zuwendungs- oder L e i stungsgeschäft und das Zwecksatzungsgeschäft." Vgl. auch S. 164/165; Locher, S. 39/40, der i n den rechtlichen Zwecken der Zuwendung die rechtliche F u n k t i o n der einzelnen Rechtsgeschäfte des Güterschiebungsprozesses i m Dienste des Rechtsverhältnisses sieht, die aber n u r durch Parteiwillen bestimmt

2.2. Zuwendungen u n d der Zweck der Zuwendung

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2.2.2. Der Erfüllungszweck D e r Z w e c k , der m i t der Ü b e r e i g n u n g einer b e w e g l i c h e n Sache b e i m K o n s e n s u a l - (oder Versprechens)kauf, den der Gesetzgeber als N o r m a l f a l l u n t e r s t e l l t 1 4 , v e r f o l g t w i r d , ist e i n d e u t i g b e s t i m m t : die Ü b e r e i g n u n g geschieht z u m Z w e c k e der E r f ü l l u n g der aus d e m K a u f v e r t r a g r e s u l t i e r e n d e n V e r p f l i c h t u n g , die v e r k a u f t e Sache zu ü b e r e i g n e n . E n t s p r e chendes g i l t f ü r die K a u f p r e i s s c h u l d . D e r E r f ü l l u n g s z w e c k (causa solv e n d i ) ist e i n a l l g e m e i n a n e r k a n n t e r ( Z u w e n d u n g s ) Z w e c k , u n a b h ä n g i g davon, welche V o r s t e l l u n g e n m i t d e m C a u s a - B e g r i f f v e r b u n d e n w e r den. So bezeichnet z. B . S t a m p e — obgleich er v o n der D u a l i t ä t G r u n d geschäft (causa) u n d H i l f s g e s c h ä f t 1 5 ausgeht — die Ü b e r e i g n u n g als solutorisches H i l f s g e s c h ä f t 1 0 u n d s t e l l t als ersten Z w e c k des L e i s t u n g s aktes (z. B . einer Ü b e r e i g n u n g ) die A b w i c k l u n g der aus d e m G r u n d geschäft fließenden V e r p f l i c h t u n g d a r 1 7 . B e s t r i t t e n ist l e d i g l i c h , ob auch der E r f ü l l u n g s z w e c k e i n e r a u s d r ü c k l i c h e n oder schlüssigen rechtsgeschäftlichen V e r e i n b a r u n g b e d a r f oder nicht18. I m A n s c h l u ß a n die v o n B o e h m e r 1 9 e n t w i c k e l t e T h e o r i e der r e a l e n L e i s t u n g s b e w i r k u n g , nach der n u r eine o b j e k t i v e r k e n n b a r e B e z i e h u n g werden k a n n (S. 40); vgl. May, S. 10; ähnlich Rümelin, S. 221, der aber nicht so sehr auf den Parteiwillen abstellt. Ehmann, N J W 1969, S. 400, N J W 1969, 1836, ausf. i m Hinblick auf die Zweckvereinbarung bei der E r f ü l l u n g ; hierzu unten, 2.2.2. Ebenso Breyhan, S. 9, der die Zweckvereinbarung als einen besonderen neben § 929 B G B abzuschließenden Vertrag ansieht, jedoch eine Vereinbarung bei der E r f ü l l u n g ablehnt; desgl. H. P. Westermann, §7 I I 3 c; Jahr, S. 154: „ . . . die Absonderung des reinen Übereignungswillens u n d seine Erfassung als selbständiger dinglicher Vertrag, sind n u r denkbar, wenn die auf diese Weise ausgeschiedene Kausalabrede als besonderes Rechtsgeschäft verstanden wird." 14 Vgl. Wortlaut des §433 B G B ; siehe hierzu auch unten 2.5. is Vgl. oben 2.1.2. 16 Stampe, Causaproblem, S. 22, insbes. 30: „Es bedarf deshalb vielfach weiterer auf einzelne Rechtsänderungen abzielende Willensakte, der sog. solutorischen oder Erfüllungsgeschäfte"; vgl. auch May, S. 19; Rümelin, S. 216 „typischer Verkehrszweck". 17 Stampe, Wertbewegungslehre, I, S. 58: „Erster Zweck des Leistungsakts ist nicht die Erreichung des Grundgeschäfts, auch nicht die Erreichung der Gegenleistung, sondern die A b w i c k l u n g der aus dem Grundgeschäft sich ergebenden Verpflichtung"; vgl. auch Boehmer, Erf.wille, S. 47: „causa solvendi . . . die Aufgabe der Leistungen den I n h a l t einer bestimmten Obligation zu v e r w i r k l i c h e n " ; vgl. auch Siber, SchR, S. 172; Lorenz, JuS 1968, 441. 1 8 Z u m Problem der Erfüllungszweckvereinbarung ausführlich Ehmann, JZ 1968, 549 ff.; die folgenden Ausführungen beschränken sich n u r auf eine notwendige Darstellung. E i n Eingehen auf den Theorienstreit ist i m Rahmen dieser Arbeit nicht erforderlich. 19 Boehmer, Erf.wille, S. 10, 47, 117.

48

2. Kaufvertrag und Übereignung i m B G B

zwischen Leistung und der zu erfüllenden Verbindlichkeit erforderlich sei, damit die Erfüllungswirkungen eintreten, vertritt ein — allerdings i m Schwinden begriffener — Teil 2 0 der Lehre die Auffassung, einer Vereinbarung des Erfüllungszwecks bedürfe es grundsätzlich nicht. Eine ähnliche Meinung vertreten diejenigen, die für typische (Leistungs-)Zwecke einer Zuwendung eine Vereinbarung für nicht erforderlich halten 2 1 . Dagegen steht die wohl überwiegende Meinung 2 2 auf dem Standpunkt, daß es zumindest dann einer Vereinbarung des Erfüllungszwecks bedürfe, falls es sich um Erfüllung mittels rechtsgeschäftlicher Zuwendungen handelt (sog. gemischte Vertragstheorie). Richtigerweise bedarf es der Vereinbarung eines Erfüllungszwecks auch dann, falls es sich nicht u m rechtsgeschäftliches Bewirken der geschuldeten Leistung handelt, wobei die Vereinbarung freilich auch schlüssig erfolgen kann. Die Erfüllungszweckvereinbarung ist unabhängig vom Leistungsgegenstand 23 . Diese Einigung über den Erfüllungszweck ist richtigerweise kein Vertrag, sondern nur eine Einigung, die den Zweck der Zuwendung bestimmt 2 4 , da der Erfüllungszweckvereinbarung als Vereinbarung eines Abwicklungszwecks keine selbständige Funktion zukommt. 20 Larenz, §181: „positive Tilgungsbestimmung" sei nicht erforderlich. Anders dagegen § 6 8 I b , indem er zum Beispiel schreibt: „Erfolgt die Leistung zum Zwecke der Tilgung einer Schuld (!), so ist i h r rechtlicher G r u n d das Schuld Verhältnis." Richtiger wäre zu sagen: die Erreichung des Erfüllungszwecks; Esser, 3. Aufl., § 2 6 1 2 ; Erman-Westermann, §362, 1; Soergel-Siebert-Schmidt, 2 vor § 362; Heck, SchR, §57; Planck-Siber, §362, 2 b ; Oertmann, §362, 5. 21 H. P. Westermann, §7 I I 3 c: „Das charakteristische Verhältnis von t y p i schen und besonders vereinbarten Zwecken t r i t t besonders bei der Leistung auf: diese hat gewöhnlich Erfüllungszweck, k a n n aber auch anderen Zwecken dienen, die dann freilich einer Vereinbarung bedürfen." Vgl. auch Lorenz, JuS 1968, 442; Zeiss, JZ 63, 8; Beuthien, Zweckerreichung . . . , S. 291, der die Erfüllungszweckbestimmung als geschäftsähnliche Handlung ansieht. Richtig Esser, 2. Aufl., § 14, 1, der dies n u r für vertragscharakteristische Geschäftszwecke (Gegensatz: Leistungszwecke) fordert, da sich diese aus der W a h l des Vertrags ergäben. Dem ist deshalb zuzustimmen, w e i l diese Zwecke i m Gegensatz zu den Leistungszwecken i m B G B i n der Regel i n verschiedenen Vertragsstrukturen typisiert sind. 22 Blomeyer, 4. Aufl., §38111; Enneccerus-Nipperdey, § 145 I I Β 1; Enneccerus-Lehmann, §60; Esser, 2. Aufl., §70, 7; Palandt-Danckelmann, §362,1; Fikentscher, §38115, 6 b; gegen diese Meinung, Ehmann, JZ 1968, 556, FN. 89. Z u r strengen Vertragstheorie s. Kreß, I, S. 446. 23 So überzeugend Ehmann, JZ 1968, 551, N J W 1969, 398 ff.; v. Tuhr, I I , 2, S. 88; Kreß, I, S. 84, 85; ähnl. Jahr, SavZ 80, S. 161; Neuner, S. 9 ff.; vgl. auch B G H 50, 227; B G H N J W 1969, 840, 1846; ähnl. auch Rother, AcP 1969, S. 19 ff. 24 Ehmann, JZ 1968, 548; N J W 1969, 1836.

2.2. Zuwendungen u n d der Zweck der Zuwendung

49

Danach ist die Erfüllung eine Folge rechtsgeschäftlichen Parteiwillens und nicht eine „Tatbestandswirkung objektiven Rechts" 25 . Kurz, diese Wirkungen der Erfüllung treten m i t dem tatsächlichen Bewirken der geschuldeten Leistung deswegen ein, weil sie gewollt sind. A u f den Kaufvertrag bezogen, bedeutet dies, daß nur mittels rechtsgeschäftlicher Zweckvereinbarung die Beziehungen der Ubereignung zur bestehenden Schuld geschaffen werden können, m i t der Folge, daß eben m i t dieser Übereignung die bestehende Schuld erlischt 26 . Für die Übereignung als Zuwendung gilt dies schon aus den oben angeführten 27 Gründen. So bedarf es z. B. auch bei Geldschulden einer ausdrücklichen Bestimmung des Zuwendungszwecks, wenn die Zahlung erfolgt. Insbesondere steht zum Beispiel die Bürgenzahlung der Zahlung durch den Schuldner der Hauptverbindlichkeit nicht gleich, da je nach dem, worauf gezahlt ist, die Rechtsfolgen verschieden sind. W i r d die Bürgschaft gezahlt, so geht die zu sichernde Forderung über, w i r d auf die Schuld gezahlt, so erlischt diese und mit ihr die Bürgschaft 28 . Eine Zweckvereinbarung muß (zugleich oder später) mit der Ubereignung schon deshalb getroffen werden, weil deren Funktion als Zuwendung i m Rahmen der Verwirklichung des i n der Regel i n einem verpflichtenden Rechtsgrund- oder Leistungsgeschäft 29 vertraglich festgelegten Zwecks nicht — auch für den Gläubiger nicht — erkennbar ist. Eine Beschränkung auf Drittbeziehungen muß deshalb ebenfalls abgelehnt werden, so daß i m Ergebnis der Erfüllungszweck auch zwischen Schuldner und Gläubiger der Vereinbarung bedarf, die freilich auch schlüssig getroffen werden kann 3 0 . Damit i m Kaufvertrag die Übereignung der verkauften Sache als letztes Stadium der Erfüllung eben dieser Verpflichtung dient, bedarf es einer hierüber zu treffenden Vereinbarung 3 1 , die zugleich der Ab25 Ehmann, N J W 1969, 1836. So insbes. auch Locher, S. 40: „ N u r durch die Zweckvereinbarung der Farteien, die i n dem die betreffende Entwicklungsstufe darstellenden Rechtsgeschäft enthalten ist, w i r d die funktionelle Beziehung zu einer E n t w i c k lungsstufe des Güterschiebungsprozesses gesetzt; n u r diese Zweckvereinbarung k a n n man genau genommen die (unmittelbare) causa des abstrakten Geschäfts (im subjektiven Sinne) nennen"; vgl. auch Rümelin, S. 224: „ U n t e r scheidung auf das Grundgeschäft, welches erfüllt werden soll"; vgl. auch insbes. Kreß, I , S. 449. 27 Vgl. oben 2.2.2. 28 Ehmann, N J W 1969, 403 FN. 58. 29 Z u den Begriffen vgl. Siber, Ih.Jahrb. 70, 230, 235 u n d S. 266 ff.; ähnl. Lange, AcP 146, 42. 30 a. A. z. B. Lorenz, JuS 1968, 43. Aus dem gleichen Grunde muß auch die Theorie von der Empfangszuständigkeit (Larenz, § 18) abgelehnt werden, m i t der versucht w i r d , offensichtliche Mängel der Theorie der realen Leistungsbewirkung bei Drittbeziehungen zu korrigieren. 31 K l i n g m ü l l e r , S. 165; Rümelin, S. 217, 218 u n d 226. 26

4 Oeckinghaus

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2. Kaufvertrag u n d

bereignung i m B G B

g r e n z u n g der v e r t r a g l i c h e n (Geschäfts-)Zwecke v o n d e n Z u w e n d u n g s zwecken d i e n t 3 2 . Diese V e r e i n b a r u n g als E r f ü l l u n g s b e s t i m m u n g ist d a m i t zugleich eine der N a h t s t e l l e n zwischen S c h u l d - u n d Sachenrecht 3 3 .

2.2.3. Möglichkeiten abstrakter bzw. kausaler Gestaltung der Ubereignung einer verkauften Sache I s t also b e i m K o n s e n s u a l - oder V e r s p r e c h e n s k a u f eine E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g n o t w e n d i g , die die F u n k t i o n der Ü b e r e i g n u n g der v e r k a u f t e n Sache b e s t i m m t , so s t e l l t sich die F r a g e nach a b s t r a k t e r G e s t a l t u n g dieses Übereignungsgeschäfts b e i m K a u f i n d o p p e l t e m Sinne34. E i n m a l k a n n das Übereignungsgeschäft u n a b h ä n g i g v o m Bestehen oder w i r k s a m e n Z u s t a n d e k o m m e n einer E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g oder z u m a n d e r n u n a b h ä n g i g v o n der E r r e i c h u n g des E r f ü l l u n g s z w e c k s , das h e i ß t d a v o n u n a b h ä n g i g sein, ob der m i t der Ü b e r e i g n u n g bezweckte E r f o l g der E r f ü l l u n g , das Erlöschen der aus d e m K a u f v e r t r a g r e s u l t i e r e n d e n V e r p f l i c h t u n g auf U b e r e i g n u n g , tatsächlich e i n t r i t t oder nicht35. U m g e k e h r t ist b e i k a u s a l e r G e s t a l t u n g eine zweifache L ö s u n g m ö g l i c h : e i n m a l k a n n die Ü b e r e i g n u n g n u r d a n n w i r k s a m sein, f a l l s eine g ü l t i g e E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g besteht. I n diesem F a l l i s t das Übereignungsgeschäft inhaltlich kausal* 6, als dingliches E r f ü l l u n g s 32

Vgl. hierzu unten 2.4.2. So insbesondere K l i n g m ü l l e r i n seiner K r i t i k an der Stampeschen W e r t bewegungslehre, S. 163; vgl. hierzu auch oben 2.1.2. 34 Ähnliche Probleme stellen sich beim Handkauf i m Sinne einer A b hängigkeit oder Unabhängigkeit v o m genetischen oder funktionellen Synallagma (causa = Austauschzweck). Hier w i r d i m Zweifel n u r ein genetisches Synallagma gewollt sein, das Bestand von Leistung v o m Zustandekommen der Gegenleistung abhängig macht u n d umgekehrt, da diese Verknüpfung von den Parteien — ähnlich einem schuldrechtlichen Vertrag — durch die Vereinbarung eines Austauschzwecks hergestellt wird. Nicht anzunehmen ist Abhängigkeit i m Sinne eines funktionellen Synallagmas, z. B. von Aequivalenzstörungen, Ausübung von Rechten aus Gewährleistung etc., vgl. Kreß, I, S. 85; Ehmann, Ges. Sch., §6 V I I I ; Prot. I I , 1715 = Mugd. I I , 768. 3 5 Kant, Metaph. d. Sitten, §§20, 21; Jahr, S. 157: Sog. innere bzw. äußere Abstraktion. Diese Begriffsbildung deckt sich nicht m i t der Biomeyers von innerer u n d äußerer causa, der unter innerer causa den Vertragszweck (SchR, § 19, 2) u n d unter äußerer den Leistungszweck (§ 19, 4) versteht. Vgl. aber die Begriffsbildung bei Siber, SchR, §172; H. P. Westermann, S. 94: „Es handelt sich hier u m künstliche Ausschaltung nicht n u r der Motive, sondern auch der bereits durch gewisse Abstraktion gewonnenen Zwecke aus dem Tatbestand des Zuwendungsgeschäfts, d. h. aus der Frage nach der Wirksamkeit der Vermögenszuwendung . . . " Hier hat er zwar den Begriff (inhaltliche) Abstraktion erklärt, nicht aber — wie er glaubt — wovon die Zuwendungen i m B G B abstrahiert sind. 3 6 Z u m Begriff vgl. oben Ziff. 1.1.4.2.; Jahr, SavZ 80, 152/153: „Rechtsfolge33

2.2. Zuwendungen u n d der Zweck der Zuwendung

51

geschäft typisiert: ist bereits die Zweckvereinbarung unwirksam, so scheitert die Ubereignung schon daran, weil ihr Tatbestand mangelhaft ist 3 7 . Geht man von einer solchen Konstruktion aus, so bedeutet dies die Annahme eines Realgeschäfts (Handgeschäfts), jedoch m i t dem Unterschied, daß hier die die Übereignung bestimmende Zweckvereinbarung i m Gegensatz zu den bekannteren Typen, wie Schenkung oder Handkauf, nicht zugleich eine Rechtsgrundabrede enthält. Es handelt sich ja um Abwicklungszwecke 38 . Ehmann 3 9 hat i m Anschluß an Kreß 3 9 für das geltende Recht der Erfüllung eine solche Konstruktion angenommen und diese als Realvertrag bezeichnet, nämlich als Zuwendung -f Erfüllungszweckvereinbarung, eine dem Tatbestand der inhaltlichen Kausalität i m Ergebnis entsprechende Konstruktion 4 0 . Der Ausdruck Realvertrag scheint zwar nicht sehr glücklich, da mit dem Begriff sich allgemein die Vorstellung verbindet, es handele sich hierbei um einen Vertrag, der erst durch reale Zuwendung perfiziert wird, wie dies bei den römisch-rechtlichen Realkontrakten 4 1 angenommen wird, die den Gegensatz zu den Konsensualkontrakten bilden, während den Realverträgen (Handgeschäften) 4 2 die Versprechensgeschäfte als Gegensatz entsprechen. Versteht man aber unter Realverträgen den Oberbegriff einer Gruppe von zweiseitigen Rechtsgeschäften, deren gemeinsames Merkmal ist, daß Zuwendungen durch ein- oder beiderseitige Zwecksetzung (-Vereinbarung) m i t Zwecken verknüpft werden 4 3 , wie Begründungszwecke bei Handkauf, Schenkung, Pfandrecht 44 , so scheint der Begriff zur Kennzeichw i l l e n u n d Zwecksetzung, Konsens über die Rechtsfolge u n d Zweckvereinbarung bilden eine Einheit." 37 Jahr, a.a.O., S. 157; Ehmann, N J W 1969, 1837. 38 Z u m Begriff vgl. unten 2.4.2. FN. 14. 39 Ehmann, N J W 1969, 1836 ff.; Kreß, I, S.87: „Die E r f ü l l u n g (reale Leistung zum Zwecke der Erfüllung) ist regelmäßig Realkontrakt"; ähnl. v. Tuhr, I I , 1, § 50 I I 2, S. 150 u n d Enneccerus-Nipperdey, § 145 I I Β 1. 40 Beuthien, Zweckstörung . . . , S. 286, verwendet zwar ebenfalls den Begriff inhaltliche Abstraktion, hat aber offensichtlich nicht verstanden, was gemeint ist, w e n n er (S. 287) von der abstrakten Ubereignungsofferte solvendi causa spricht. Ebenso u n k l a r ist es, w e n n er meint, das Erfüllungsgeschäft sei nur infolge des Abstraktionsgrundsatzes rechtlich von seinem Zweck gelöst. 41 Wie Pfand, Leihe, Hinterlegung, Darlehen, vgl. Heck, SchR, § 80, 7. 42 Gemeint i. S. Hecks (SchR, § 80, 6). Simultangeschäfte, die aber nach ihm nur besondere Abschlußformen schuldrechtlicher Verträge darstellen 43 Kreß, I, S. 87 ff. gegen i h n Heck, § 80, 6. 44 Das Pfandrecht ist eine inhaltlich kausale Zuwendung par excellence, vgl. hierzu insbes. Rümelin, S. 225; Jahr, SavZ, S. 145 FN. 20; Ennecc.-Nipp., §148, FN. 6; ν. Tuhr, I I 2, §731, S. 104, FN. 6 u n d §761, S. 176; Ehmann, Ges. Sch., § V I I I , 4 B. 4»

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2. Kaufvertrag u n d

bereignung i m B G B

nung dieses Tatbestands bei der Erfüllung als Verknüpfung mit einem Abwicklungszweck durchaus brauchbar 45 . Zudem können ja heute nach dem Recht des BGB über den numerus clausus der römischen Konsensualkontrakte hinaus sämtliche Realkontrakte als solche begründet werden und umgekehrt 4 6 , falls der Leistungsgegenstand einen realen Vollzug zur Begründung eines Schuldverhältnisses zuläßt 4 7 . Äußerlich kausale Gestaltung der Ubereignung bei der Erfüllung dagegen würde bedeuten, daß die Übereignung i n ihrem Bestände funktionell auch davon abhängig wäre, daß der Erfüllungszweck erreicht w i r d oder nicht 4 8 . Dabei kann eine Unabhängigkeit auch dann sinnvoll sein, wenn eine Abhängigkeit vom wirksamen Bestand einer Zweckvereinbarung angenommen w i r d 4 9 , was bei Abhängigkeit von der Zweckerreichung bei inhaltlich abstrakter Gestaltung nicht sinnvoll erscheint: das heißt, es ist nicht sinnvoll, z. B. bei der Erfüllung, die Ubereignung unabhängig vom Zustandekommen einer Erfüllungszweckvereinbarung und gleichzeitig abhängig von der Erreichung des Erfüllungszwecks zu gestalten, da i n der Vereinbarung erst die Bestimmung des zu erreichenden Zwecks liegt. Überdenkt man die Möglichkeiten abstrakter bzw. kausaler Gestaltung der Übereignung beim Versprechenskauf, so bestehen zwischen diesen doch auch strukturelle Unterschiede. Man kann nicht einfach behaupten, die Parteien wollten auch die Abhängigkeit von der Zweckerreichung, wenn sie die von der Zweckvereinbarung wollen, wie manche K r i t i k e r des Abstraktionsprinzips — so wie sie es gemeinhin verstehen 50 — unterstellen. Der reale Parteiwille setzt zwar ausdrücklich oder konkludent die Verknüpfung der Übereignung gerade m i t einem Erfüllungszweck fest, was ja gerade hinsichtlich der Erreichung des verfolgten Zwecks regelmäßig nicht geschieht. Bei letzterer geht es um die Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens. Hier geht die Frage gerade dahin, was hätten die Parteien gewollt, hätten sie bei Vornahme des Erfül45 So bezeichnet auch Jahr (SavZ, S. 161) für das geltende Recht die E r f ü l l u n g vorsichtig als eine Kausalabrede, die i n ihrer S t r u k t u r „von der der Handgeschäfte nicht verschieden" sei. 46 Vgl. Kreß, I, S. 89, 90. 47 Kreß, I, S. 85: „ B e i der Gattungsschuld ist nur Begründung eines Vertrags mittels Versprechensgeschäfts möglich." Unter Beschränkung auf Begründungszwecke f ü h r t Kreß, I, S. 87, weiter aus: (Beim Realvertrag) die ausgetauschten Leistungen stünden genetischem Synallagma: „Das Zustandekommen der einen Leistung ist durch die Gegenleistung bedingt." 4 8 Vgl. oben 2.1.2.; Jahr, SavZ, S. 157 ff. 4 9 So insbes. Jahr, SavZ, S. 160; ähnlich Siber, Festg. f. Sohm, S. 16 FN. 2 a, speziell für die Auflassung. so Vgl. oben 2.1.1.; unten 2.6.2.2.; ähnlich R G 57, 94; R G 104, 103; v. Tuhr, I I 2, § 72, S. 87.

2.2. Zuwendungen u n d der Zweck der Zuwendung

53

lungsgeschäfts gewußt, daß der Erfüllungszweck nicht erreicht werden kann, während sie doch vom Gegenteil ausgegangen waren, wie die Tatsache der realen Leistung beweist 51 . Hinzu kommt, daß die Übereignung erst durch Verknüpfung mit einem Zweck eine vernünftige Funktion erhält 5 2 , sie vernünftigerweise ohne diese kaum angenommen werden kann. Dies gilt nicht für die Abhängigkeit von der Zweckerreichung; was die Parteien i m Fall des Nichterreichens des Erfüllungszwecks i m Hinblick auf die erfolgte Ubereignung gewollt hätten, ist gerade die Frage. Die Lösung, ob die Rückübertragung oder automatischer Rückfall anzunehmen ist, ergibt sich nicht aus irgendeinem vermuteten Parteiwillen und kann auch nicht aus der vereinbarten Zweckvereinbarung entnommen werden, da beide Lösungen den hypothetischen Parteiwillen berücksichtigen, der Zweckvereinbarung insoweit Rechnung tragen 5 3 . Hierbei geht das BGB ersichtlich von der Rückübertragung aus, wie die §§ 812 ff. BGB beweisen, die allgemein auf die Nichterreichung der Leistungszwecke abstellen 54 . Aus diesem Grunde erscheint auch die Auffassung Lochers 55 — bei ihm auf das Bereicherungsrecht bezogen —, daß einem Mangel i n der objektiven causa stets einer der subjektiven causa entspreche, daß also Nichtigkeit der Zweckvereinbarung dann anzunehmen sei, wenn der vereinbarte Zweck nicht erreicht werden könne 56 , nicht richtig. Die Nähe dieser Auffassung zur Windscheidschen Voraussetzungslehre und die Rückführung des Bereicherungsrechts letztlich auf Parteiwillen ist evident 5 7 , und sie ist gerade deshalb dem — oben ausgesprochenen — Vorwurf ausgesetzt, der sich gegen die Annahme einer psychischen Realität richtet 5 8 . Vgl. unten 2.6.2.2. 52 Vgl. oben 2.2.1. 53 Anders, falls es sich u m eine besondere Vereinbarung f ü r diesen F a l l handelt, w i e zum Beispiel i m Falle der Bedingung. Aber i n diesem F a l l handelt es sich u m Durchbrechungen der äußerlichen Abstraktion k r a f t Bedingungsrecht und nicht u m Abhängigkeit k r a f t kausaler Struktur, m i t der i m Ergebnis das gleiche erreicht würde, vgl. Siber, Festg. f. Sohm, S. 16, FN. 2 a. 54 v g l . §8121, S. 2, 2. A l t . als allgemeines Prinzip. Jahr, SavZ, S. 151: „Es w i r d somit sofort ersichtlich, daß diese Problematik (Abhängigkeit von der Zweckerreichung) das Bereicherungsrecht bestimmt." Vgl. Siber, Ih. Jahrb. 70, 23: „Die Erfüllungszweckvereinbarung bildet dann den Rechtsgrund des Behaltendürfens, w e n n es sich u m E r f ü l l u n g eines verpflichtenden Rechtsgrundgeschäfts, nicht eines verpflichtenden Leistungsgeschäfts handelt"; ähnlich Lange, AcP 146, 42. 55 Locher, S. 37. 56 Vgl. hierzu unten die K o n s t r u k t i o n des franz. Rechts, 3.2.6.; 3.7.0. 57 Ebenso die Lehre Mays von der Erfolgsvoraussetzung, hierzu unten 2.6., FN. 9. 58 Vgl. May, S. 56 ff.; Lenel, AcP 74, 213, S. 229.

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2. Kaufvertrag u n d Übereignung i m B G B

Eine Berücksichtigung dieses hypothetischen Parteiwillens kann deshalb i n der Regel nur durch den Gesetzgeber oder kraft richterlicher Rechtsfortbildung erfolgen. Dieses gilt mit umgekehrten Vorzeichen auch für die Abstraktion von der Ζ weck Vereinbarung als künstlichen Ausschaltung des wirklichen Parteiwillens und Absehen von der Finalität von Zuwendungen, die auf willensgesteuerte Tatbestände zurückzuführen sind. Für das BGB stellt sich deshalb die Frage, wovon die Übereignung eigentlich abstrahiert sein soll 5 9 . 2.3. Abstraktionsprinzip nach den Vorstellungen der Verfasser des B G B

Die Verfasser des BGB haben eine Unterscheidung i m Sinne von inhaltlicher und äußerlicher Abstraktion ausdrücklich nicht getroffen. Eine solche Differenzierung mußte sich auch m i t deshalb ihrem Blickfeld entziehen, weil sie glaubten, sie könnten das Problem der Rechtsnatur der Erfüllung 1 ebenso wie der Realverträge 2 i m Sinne der Handgeschäfte offen lassen, um der Rechtslehre nicht vorzugreifen 1 . Gerade am Beispiel der Erfüllung mittels rechtsgeschäftlicher Ubereignung hätte man, da man gerade an römisch-rechtliche Begriffsbildungen anknüpfte, erkennen können, ob die „causa solutionis" für den Eigentumsübergang dem schuldrechtlichen Vertrag gleichstehe oder nicht 3 . Schon i m ersten Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs (Ε I) hatte man das Prinzip des abstrakten dinglichen Vertrags festgelegt. I n § 829 des Ε I 4 heißt es nämlich: „ Z u r Wirksamkeit des i m § 8285 bezeichneten Vertrags ist die Angabe des Rechtsgrundes nicht erforderliche. Die Wirksamkeit des Vertrags w i r d dadurch nicht ausgeschlossen, daß die Vertragsschließenden verschiedene Rechtsgründe vorausgesetzt haben oder daß der von ihnen vorausgesetzte Rechtsgrund nicht vorhanden oder u n g ü l t i g war. s 9 Wobei — w i e schon öfters festgestellt — inhaltlich kausale Gestaltung bei äußerlicher Abstraktion durchaus möglich ist. ι Mot. I I , S. 81 = Mugd., S.44; vgl. hierzu Ehmann, JZ 1968, S. 549. 2 V o n deren Möglichkeit auch für das geltende Recht (BGB) man durchaus ausging, vgl. Prot., S. 1715 = Mugd. I I , S. 768: „ . . . Die Frage ob der H a n d kauf ein obligatorischer Vertrag sei bleibe offen . . . " 3 Dies gilt analog für den Handkauf etc. 4 Mugd. I I I , V I I I . 5 Mugd. I I I , V I I I , § 828: „ Z u r Übertragung des Eigentums, sowie zur Begründung, Übertragung oder Belastung eines anderen Rechtes an einem Grundstück durch Rechtsgeschäft ist ein zwischen dem eingetragenen Berechtigten u n d dem Erwerber zu schließender Vertrag und Eintragung i n das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes bestimmt." β Vgl. dagegen § 925 a BGB.

2.3. Die Vorstellungen der Verfasser des B G B

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Die Vorschriften der §§ 737 bis 748 über Rückforderung einer Leistung wegen einer ungerechtfertigten Bereicherung 7 bleiben unberührt." § 829 b e t r i f f t w e g e n der V e r w e i s u n g i n § 874 Ε I , der die Ü b e r e i g n u n g b e w e g l i c h e r Sachen regelt, auch d e r e n V e r h ä l t n i s z u m Rechtsgrund. D e r W o r t l a u t des § 829 (Ε I) ist u n k l a r . H i e r ist v o m R e c h t s g r u n d die Rede, e i n B e g r i f f , dessen B e d e u t u n g ebenso u m s t r i t t e n w a r w i e der der causa — w e n n die Verfasser n i c h t sogar diesen B e g r i f f so ü b e r setzt h a b e n — . D i e N ä h e z u r causa des Bereicherungsrechts w i r d auch d u r c h die ausdrückliche V e r w e i s u n g auf diese V o r s c h r i f t e n deutlich. D e r z w e i t e Satz des § 829 I Ε I e r i n n e r t a n die J u l i a n - U l p i a n - A n t i n o m i e , die die w o h l u m s t r i t t e n s t e Q u e l l e f ü r das A b s t r a k t i o n s p r i n z i p i m r ö m i schen Recht d a r s t e l l t 8 . I n der B e g r ü n d u n g zu § 829 Ε I g i n g m a n dagegen ganz k l a r v o n der U n a b h ä n g i g k e i t des d i n g l i c h e n V e r t r a g e s v o m o b l i g a t o r i s c h e n V e r t r a g aus 9 . I n d e n M o t i v e n zu § 829 h e i ß t es n ä m l i c h : „Der dingliche Vertrag ist unabhängig von der obligatorischen Beziehung der Beteiligten zueinander . . . Bestand ein Rechtsgrund zur Errichtung des Vertrags überhaupt nicht oder ist der Grund, den die Vertragsschließenden voraussetzen, ungültig oder anfechtbar, so k a n n hieraus doch immer nur ein persönlicher Anspruch des Einen gegen den Anderen abgeleitet werden 1 0 ." B e m e r k e n s w e r t i n diesem Z u s a m m e n h a n g e ist, daß die Verfasser h i e r die B e g r i f f e Rechtsgrund, T i t e l , E r w e r b s t i t e l v ö l l i g gleichsetzen 1 1 . D e r a b s t r a k t e d i n g l i c h e V e r t r a g sollte d e n Gegensatz z u r t i t u l u s u n d

7 Wortlaut vgl. Mugdan I I , X I X ; hierzu Strohal, S. 338. F ü r den Erlaßvertrag sollten gleichlautende Bestimmungen gelten, vgl. §290 Ε I, hierzu Strohal, a.a.O. Der § 829 Ε I wurde dann gestrichen, w e i l er ohnehin aus der abstrakten Natur des dinglichen Vertrags folge, vgl. Prot., S. 3408 = Mugd. I I I , S. 531; Prot. I I I , S. 64, 2. Lesung. 8 Auch die A n t i n o m i e w i r d erwähnt, jedoch ohne Eingehen auf die Problematik, Mot. I I I , 7 = Mugd. I I I , 4; vgl. oben 1.1.4.1., Z u m Begriff des Rechtsgrundes vgl. Siber, IH.Jahrb. Band 70, S. 266 ff. u n d S. 230 ff. Dabei kann Rechtsgrund einer Vermögensleistung „einmal der damit bezweckte mittelbare Rechtserfolg" oder der „Erwerbstitel, d. h. ein Tatbestand, v e r möge dessen die Verschiebung des einzelnen Vermögensstücks nach objekt i v e m Recht für den gesamten Vermögensstand der Beteiligten eine endgültige Interessenausgleichung bedeutet", sein, oder das Rechtsgrundverhältnis, d. h. das Rechtsverhältnis bedeuten, dem der Erwerbstitel entspringt (S. 232). 9 Prot. I, S. 3641: „ M a n w a r allgemein der Meinung, daß das dingliche Rechtsgeschäft i n seiner Wirksamkeit unabhängig v o m Vorliegen eines wirksamen obligatorischen Vertrags sein sollte." Hierzu Schubert, S. 101 ff. 10 Mot. I I I , S. 187 = Mugdan I I I , S. 103. I n dem Zitat heißt es weiter: „Gegenüber den zahlreichen Gesetzen indessen, welche die dingliche Rechtsänderung an den obligatorischen G r u n d derselben (den Titel) knüpfen, erscheint es ratsam, jene Folgerungen i m B G B ausdrücklich zu bestimmen."

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2. Kaufvertrag u n d Übereignung i m B G B

modus-Lehre bilden, die nach den Intentionen der Verfasser des BGB eindeutig abgelehnt werden sollte 11 . Umgekehrt spricht die Verweisung i n § 829 I I Ε I auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung dafür, daß vom Rechtsgrund i m Sinne des Bereicherungsrechts die Rede, die Ubereignung also, unabhängig vom Rechtsgrund des Behaltendürfens sein sollte. Dies mit deshalb, da man ja nicht den Eigentumserwerb, sondern den Rechtsgrund des Behaltendürfens als durch den Titel bedingt ansah 12 . Was aber Rechtsgrund i n oben angesprochenem Sinne sein sollte, das ist gerade die Frage 13 . Aus der ausdrücklichen Ablehnung eines Antrags, der die Wirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts vom obligatorischen Rechtsgeschäft abhängig machen wollte 1 4 , und aus der ausdrücklichen Ablehnung der Lösung des Code C i v i l 1 5 — so wie man ihn (miß-)verstand — ergibt sich somit auch, daß nur eine Abhängigkeit vom schuldrechtlichen Vertrag nicht gewollt sein sollte. Dagegen geben andere Ausführungen der Verfasser zum Abstraktionsprinzip ein eher verwirrendes Bild. A n anderer Stelle läßt sich schließen, daß die Verfasser offensichtlich glaubten, die Abstraktion läge darin, daß zur Eigentumsübertragung nur der Konsens, Eigentum zu übertragen und die traditio bzw. ihre Surrogate erforderlich seien 16 . Haben die Verfasser des BGB hier eine inhaltliche Abstraktion gemeint oder Zweck m i t dem Tatbestand der Übereignung (Verfügung) verwechselt 17 ? n Mot. I I I , S. 172 = Mugd. I I I , S. 95: „Während nach denjenigen Gesetzen, die für die Einigung u n d die Erwerbung das Erfordernis des Rechtstitels aufstellen, der obligatorische Vertrag der T i t e l ist, w i r d diesem Vertrag v o m E n t w u r f ein Einfluß auf den Bestand des dinglichen Vertrags überhaupt nicht zugestanden"; vgl. auch Prot. I I I , S. 3408 = Mudg. I I I , 531. 12 Vgl. Schubert, S. 102 unter Hinweis auf die M o t i v e zum Teilentwurf, S. 629/630. 13 Vgl. oben 2.1.3. 14 Prot. I I , 3676 = Mugd. I I I , 623. is Mot. I I I , 334 = Mugd. I I I , 185: Das französische Recht leidet „ v o n vorneherein an dem Mangel, daß das Geschuldetsein u n d das Gehören der beweglichen Sachen sowie das Versprechen u n d die Verfügung nicht auseinandergehalten werden". 16 Mot. I I I , 6 = Mugd. I I I , 4: „Die sachenrechtlichen Geschäfte sind nach ihren eigenen Zwecken geordnet. Der Zweck eines solchen kann sein, Begründung, Belastung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts. A n den I n h a l t sind n u r die folgenden Anforderungen zu stellen, daß der auf den Zweck (sc. 1. Begründung) des Geschäfts gerichtete W i l l e erklärt w i r d . " 17 Vgl. oben 2.2.1.

2.3. Die Vorstellungen der Verfasser des B G B

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Wenn sie weiter ausführen: „Wer seine Sache einem anderen i n der Absicht der Eigentumsübertragung übergibt, t h u t es n u r w e i l u n d sofern der andere das Eigentum erwerben w i l l 1 8 , u n d dieser wieder eignet sich die Sache n u r an, w e i l u n d sofern jeder den Übertragungswillen hat",

so übersehen die Verfasser, daß die Übergabe und der angesprochene Konsens zum Tatbestand einer rechtsgeschäftlichen Übereignung gehören, daß eben eine Übertragung, ohne daß Übertragungs- bzw. Erwerbswille vorhanden ist, gar nicht möglich ist. Nach den Vorstellungen der Verfasser soll der Zweck dieser Einigung sich allein auf die der Eigentumsübertragung beziehen 19 , die gerade nicht der Zweck ist, der dadurch erreicht werden soll. I n anderem Zusammenhange wiederum soll der dingliche Vertrag Mittel zur Ubereignung (und somit einer Zuwendung) sein 20 . Je nach dem ist zur Erreichung dieses Zwecks entweder Eintragung oder Tradition erforderlich: Zweck w i r d hier teilweise m i t dem Gegenstand der Verfügung identifiziert; zugleich ergibt sich eindeutig, daß hier eine Verwechslung von Tatbestand ( = Mittel) und dem Zweck der Übereignung vorliegt. Was hier als Zweck bezeichnet wird, ist die Wahl zwischen den vom Gesetz vorgesehenen Übereignungstatbeständen, die Selektion des Mittels und gerade nicht der Zweck einer Zuwendung. Bleibt unklar, was unter dem Zweck der Übereignung verstanden werden soll, so ergibt sich andererseits klar der Wille, den dinglichen Vertrag vom obligatorischen Vertrag zu trennen, wie aus der Ablehnung eines Zusatzantrags, der eine solche Abhängigkeit festlegte 21 und aus der K r i t i k an der Lösung des code c i v i l 2 1 hervorgeht. Schon i n der Einleitung über die Stellung des Sachenrechts werden andere Gesetzbücher deshalb kritisiert 2 2 , weil sie vielfach obligationenrechtliche und sachenrechtliche Vorschriften miteinander vermengten. Auch w i r d aus dem Gegensatz zwischen der relativen Wirkung der Obligation und der absoluten Wirkung der Sachenrechte heraus, zugleich der Standpunkt des A L R ( = titulus- und modus-Lehre) verworfen 2 3 und hieraus der Satz abgeleitet: 18 Mot. I I I , 7 = Mugd. I I I , 4. 19 Der Zweck bezieht sich auf den I n h a l t der Verfügungen, auf die W a h l zwischen verschiedenen Verfügungstatbeständen, vgl. FN. 16. 20 Mot. I I I , 8 = Mugd. I I I , 5: „ E i n dinglicher Vertrag ist . . . i n allen Fällen erforderlich, i n denen jemand mittels Rechtsgeschäft eine Sache . . . von einem anderen erwerben soll." 21 Vgl. oben FN. 15. 22 Insbes. A L R u n d Code Civil, Mot. I I I , 1 = Mugd. I I I , 1. 23 Mot. 111,3 = Mugd. I I I , 2: „Der Standpunkt des A L R ist i n der That unhaltbar. Denn er beruht auf einer Verkennung des Gegensatzes zwischen

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2. Kaufvertrag u n d Übereignung i m B G B „Die sachenrechtlichen Geschäfte sind notwendig abstrakter N a t u r 2 4 . "

Weiter w i r d aus dem Vorhandensein der condictio die Unabhängigkeit vom Titel gefolgert 25 , wobei Titel mit dem schuldrechtlichen Vertrag gleichgesetzt w i r d 2 6 . Die ganze Begründung zum Abstraktionsprinzip verdichtet sich zu dem Eindruck, daß mit Abstraktion nur eine Unabhängigkeit der Ubereignung vom schuldrechtlichen Vertrag gemeint sein soll: „Das Verhältnis des dinglichen Vertrags zu dem obligatorischen Geschäfte ist das der Leistung zu dem rechtlichen Motive desselben. Der Vertrag besteht, w e n n auch das M o t i v fehlt oder wegfällt. Der Verletzte k a n n die Leistung nur kondizieren 2 7 ."

Der Satz „Der dingliche Vertrag ist seinem Begriffe nach ein abstraktes Geschäft" 28 , w i r d nicht näher erläutert. „Über das Verhältnis des Kausalgeschäfts zum Leistungsgeschäft wurde bem e r k t : Der Eigentumsübergang erfolge auf G r u n d des abstrakten Leistungsgeschäftes und der E i n t r a g u n g 2 9 . "

Dabei wurde Fehleridentität allerdings für möglich gehalten 30 . Die gewählten Formulierungen ergeben eindeutig den Willen der Verfasser, eine scharfe Trennung von Schuld- und Sachenrecht durchzuführen, und ebenso klar ist zunächst einmal das Bestreben ersichtlich, den dinglichen Vertrag unabhängig von den schuldrechtlichen Beziehungen der Beteiligten zu gestalten. Dies würde i m wesentlichen zunächst einmal eine Unabhängigkeit von der Zweckerreichung bedeuten. Ob daneben auch die Unabhängigkeit von dem m i t der Zuwendung verfolgten Zweck gewollt ist, ergibt sich aus dem Gesetz und seiner Begründung nicht. Die Ausführungen zum Zweck der Ubereignung 3 1 lassen den Schluß zu, daß der Zweck der Ubereignung nicht erfaßt worden ist. Keinesfalls kann hieraus der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, das BGB habe auch bei der Ubereignung von der dem dinglichen u n d persönlichen Rechte u n d f ü h r t m i t zu einer Verdunkelung der Grenzen zwischen den Gebieten des Sachenrechts u n d des Rechtes der Schuldverhältnisse. Der T i t e l zur Erwerbung des dinglichen Rechtes ist an sich nichts anderes als der persönliche Anspruch auf Einräumung desselben." Ä h n l . Mot. I I I , 6 = Mugd. I I I , 4. 24 Mot. I I I , 7 = Mugd. I I I , 4. 2 5 Mot. I I I , 7 = Mugd. 111,4; zu dem Umkehrschluß vgl. oben 2.1.3. 2

6 Mot. I I I , 172 = Mugd. I I I , 95, zit. oben FN. 11. Mot. I I I , 9 e = Mugd. I I I , 5. 2 ® Mot. I I I , 8 b = Mugd. I I I , 5. 2 9 Prot. I I , 3389 = Mugd. I I I , 524. 3« Prot. I I , 3389 = Mugd. I I I , 524. 3 i Vgl. oben FN. 9, 10, 11, 18. 27

2.4. Folgerungen

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Zweckvereinbarung abstrahieren wollen, i m Sinne einer inhaltlichen Abstraktion 3 2 . Richtig ist allerdings auch, daß der Wortlaut der §§ 873 ff. und 929 ff. BGB (874 ff. und 828 ff. Ε I) dazu zwingt, die Zweckvereinbarung — die die Funktion der Ubereignung bestimmt 3 3 — als besonderes Rechtsgeschäft zu betrachten 34 , da allein für eine wirksame Übereignung die in §§ 873 ff. und 929 ff. BGB aufgestellten Erfordernisse genügend sind. Die Verfasser haben die Zuwendungen und insbesondere die Übereignung nicht ausdrücklich typisiert 3 5 , sondern das gemeinsame Element aller Übereignungstatbestände — zu welchem Zweck auch immer sie erfolgen — normiert 3 6 , freilich ohne an die hieraus möglichen Schlußfolgerungen zu denken. 2.4. Folgerungen 2.4.1. Abhängigkeit der Übereignung von der Erfüllungszweckvereinbarung

Kann dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich nur der Wille entnommen werden, er habe die Übereignung nur von dem schuldrechtlichen Vertrag und damit i m Ergebnis von der Zweckerreichung abstrahieren wollen 1 , so steht der — i n der Regel von den Parteien gewollten 2 — Verknüpfung der Übereignung m i t dem m i t ihr verfolgten Zweck nichts entgegen. Eine solche Verbindung ist als Regel anzunehmen, da eine Abstraktion von ihr ein künstliches Absehen von der 32 So aber v. Tuhr, I I 2, § 73 I, S. 105, 106, der meint, v o m Zustandekommen der Zweckvereinbarung solle abstrahiert sein, widersprüchlich vgl. andererseits, § 1 , §52, S. 293, ähnl. Ennecc.-Nipp., §147,1115; Jahr, S. 153, FN. 34; Η . P. Westermann, S. 94, zur K r i t i k vgl. oben FN. 15, Ziff. 2.1.; Gerson, Arch, f. bürg. Recht, 2 (1889), S. 65: m i t der falschen Begründung, die Motive hätten causa als M o t i v aufgefaßt (Mot. I I I , S. 9). Z u denen, die innerhalb des Abstraktionsprinzips nicht differenzieren, vgl. oben 2.1.2. 33 bzw. einseitige Zwecksetzungen, vgl. oben 2.2.1. 34 Jahr, SavZ, S. 160; Siber, Ih. Jahrb. 70, 267. 35 Nicht ausdrücklich! Richtigerweise stellen typisierte Zuwendungen die Handschenkung, das Pfandrecht, Hypothek dar; zum Handkauf vgl. Prot. I I 1715 = Mugd. I I , S. 768: „Die Frage, ob der Handkauf ein obligatorischer Vertrag sei, bleibe offen." Diese Bemerkung gilt sinngemäß auch f ü r die Handschenkung; hierzu 2.5. 36 Prot. I I 3408 = Mugd. I I I , S. 131: „ A u s der beschlossen Fassung des § 828 (Ε I) ergebe sich, daß die daselbst für den Erwerb dinglicher Rechte an Grundstücken aufgestellten Erfordernisse auch genügend seien." ι Vgl. oben 2.2.3. 2 Dies hat das Reichsgericht schon für die Abhängigkeit von der Erreichung des Erfüllungszwecks festgestellt, vgl. RG 57, 96 u n d 104, 103, dies dürfte aber aus den oben S. 45, 46 angeführten Gründen nicht zutreffend sein. Wie oben Esser, 2. Aufl., §70, 7; v. Tuhr, I I 2, §72, S. 87; ähnl. Zeiss, JZ 63, S. 8, 9; vgl. FN. 10; a. A. Enn.-Lehmann, §147; Gerson, S. 65.

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2. Kaufvertrag und Übereignung i m B G B

F i n a l i t ä t der Ü b e r e i g n u n g als Z u w e n d u n g b e d e u t e n w ü r d e 3 . D e m n a c h b i l d e t die Ü b e r e i g n u n g b e i m V e r s p r e c h e n s k a u f m i t der E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g eine E i n h e i t , die oben als R e a l v e r t r a g bezeichnet wurde4. Dies m i t auch deswegen, w e i l der Z w e c k b e s t i m m u n g k e i n e selbständige F u n k t i o n beigemessen w e r d e n k a n n u n d deswegen eine A n w e n d u n g des § 139 B G B auf das V e r h ä l t n i s v o n E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g u n d Ü b e r e i g n u n g ausscheidet 5 . D e m n a c h b e i n h a l t e t b e i m V e r sprechenskauf schon der A n t r a g , die Kaufsache zu ü b e r e i g n e n , zugleich die E r f ü l l u n g s z w e c k b e s t i m m u n g 6 . Das U b e r e i g n u n g s a n g e b o t k a n n n u r z u m Z w e c k e der E r f ü l l u n g a n g e n o m m e n w e r d e n : i s t der G l ä u b i g e r h i e r m i t n i c h t e i n v e r s t a n d e n , so scheitert auch die Ü b e r e i g n u n g , da diese v o m w i r k s a m e n Z u s t a n d e k o m m e n der Z w e c k v e r e i n b a r u n g abh ä n g i g gemacht i s t 7 . Dies w i r d auch v o n d e n j e n i g e n V e r t r e t e r n a n e r k a n n t , die die A u f f a s s u n g v e r t r e t e n , das B G B habe die Ü b e r e i g n u n g inhaltlich abstrakt gestaltet8. F ü r d e n F a l l der J u l i a n - U l p i a n - A n t i n o m i e 9 a u f das g e l t e n d e Recht ü b e r t r a g e n , b e d e u t e t dies, daß E i g e n t u m n i c h t ü b e r g e h t 1 0 . D e r E i g e n 3 Vgl. oben 2.2.3.; Ehmann, N J W 1969, 1835. 4 Vgl. oben 2.2.1.; dies m i t auch deswegen, da die Verfasser typisierte Zuwendungen nicht ausschlossen, wie z. B. den Handkauf, s. unten 2.5. 5 a. A. offenbar Zeiss, JZ 63, 9/10. 6 Esser, 2. Aufl., §70, 7; Siber, Festg. f. Sohm, S. 16, FN. 2 Β u n d I h . J a h r b . 70, S. 235, FN. 1; vgl. oben 2.2.3. Hiergegen wendet sich M a y (S. 29), der eine solche Verbindung f ü r sinnlos hält, w e i l sie ein v ö l l i g ungeeignetes M i t t e l zur Beseitigung des A b s t r a k tionsprinzips darstelle. Dies ist deshalb von seinem Standpunkt aus richtig, w e i l er i m Wesen der Abstraktion die Unabhängigkeit von der Zweckerreichung sieht. 7 Bruck, S. 243; Cosack, § 6 0 1 2 a; Crome, I, 331; Esser, 2. Aufl., §70, 7; Kriegsmann, S. 69; Kohler, Arch. f. bürg. Recht, 18, 110; Siber, Festg. f. Sohm, S. 16, FN. 2; Siber, I h . J a h r b . 70, 235 A n m . 1; Strohal, S. 343; Regelsberger, I h . J a h r b . 44, S.412; v. Tuhr, 112, §73, S. 107 FN. 26, der wie Siber, a.a.O. (dieser m i t ausf. Begründung) hierin auch keinen Verstoß gegen § 925 I I B G B sieht. Dies ist w o h l richtig, da hier schon der A n t r a g bedingt ist u n d nicht die Geschäftswirkungen der Auflassung, was § 925 I I B G B verhindern w i l l . 8 v. Tuhr, 112, §72, S. 87: „Obgleich der Eigentumsübergang als abstrakte Zuwendung ein aus technischen Gründen des Rechts von der Einigung über die causa getrenntes Rechtsgeschäft ist, muß unter normalen Umständen angenommen werden, daß die Traditionsofferte nach dem W i l l e n des Offerenten nicht anders vorgenommen werden kann, als zugleich m i t seinem die causa betreffenden Vorschlag." 9 Vgl. oben 1.1.4.1. 10 I n diesem Sinne, sieht man einmal von einer Umdeutung des Schenkungsangebots i n ein Darlehensangebot ab, Esser, §173; Breyhan, S. 58; Esser, §70,7; Ennecc., §283 FN. 10; Ehmann, N J W 69, 1837; Neuner, S. 23; Siber, Festg. f. Sohm u n d Ih.Jahrb., vgl. FN. 7; Planck-Siber, §362,2; ähnl. Siber, SchR S. 170; Planck-Strecker, §929, I I I 3 c b ; Oertmann, §362,4 b; v. Tuhr, 112, §73, 112, S. 106; u n k l a r Lehmann, vgl. einerseits §25 I I I 2 b Eigentumsübergang u n d §25 I I I 3 a k e i n Eigentumsübergang.

2.4. Folgerungen

61

t ü m e r w i l l sein E i g e n t u m n i c h t l o s w e r d e n , w e n n er n i c h t e i n m a l sicher sein k a n n , daß der E r w e r b e r D a r l e h e n s s c h u l d n e r sein w i r d . D a m i t ist i m E r g e b n i s festzuhalten, daß offener Dissens i n der Z w e c k v e r e i n b a r u n g z u m S c h e i t e r n der Ü b e r e i g n u n g f ü h r t 1 1 . F ü r G r u n d s t ü c k e ist die F r a g e h i e r n i c h t zu entscheiden.

2.4.2. Der Inhalt der Erfüllungszweckvereinbarung N u r k u r z s o l l i n diesem Z u s a m m e n h a n g a u f die o b e n 1 2 bereits a n gedeutete schwierige F r a g e eingegangen w e r d e n , welche A n f o r d e r u n g e n a n d e n I n h a l t der E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g b e i m Versprechensk a u f zu s t e l l e n s i n d 1 3 . Dissens w i r d e i n m a l d a n n v o r l i e g e n , w e n n k e i n e E i n i g u n g ü b e r die A r t des Z w e c k s besteht, w e n n der eine T e i l zu A b w i c k l u n g s z w e c k e n 1 4 11 Ob dies i m Grunde genommen auch f ü r Geldschulden gelten soll ist freilich bestritten, v. Tuhr, §73,111, S. 104 FN. 20, Eichler, S. 32, Neuner, S. 23, nehmen der Sache nach an, daß bei Geldschulden immer inhaltliche abstrakte Übereignung gewollt sei, da eine Geldvindikation sinnlos sei. Letzteres ist zweifellos richtig, falls die Geldschulden mittels Münzen oder Scheinen bezahlt werden, an denen das Eigentum schon durch Vermischung i n der Regel untergehen w i r d . Hier k o m m t m a n über die §§ 946 ff. B G B nur zum Bereicherungsrecht. Ob dies allein schon als Grund genügen soll, hier eine Ausnahme zu machen, scheint zweifelhaft: so w i r d man zum Beispiel bei der Hingabe eines Scheins, die Übereignung durch die Herausgabe des Wechselgeldes auflösend bedingt ansehen müssen. Wie soll es beim Geldwechselgeschäft sein? Hier w i r d doch das Übereignungsangebot nur zu dem Zwecke, es zu wechseln, angenommen werden können, was eine Aufrechtnung ausschließt. F ü r den allgemeinen Zahlungsverkehr insbesondere den Bankverkehr w i r d man zweckmäßig annehmen, daß bei Geldschulden die Übereignung inhaltlich abstrakt ist, k r a f t Handelsbrauchs. A u f andere L ö sung kann sich der moderne Zahlungsverkehr auch w o h l k a u m einlassen. 12 Oben 2.2.2. 1 3 Eine rein dogmatische Einordnung scheint nicht möglich, m i t deswegen, w e i l teilweise darauf abgestellt w i r d , es gebe keinen abstrakten Erfüllungszweck (bzw. Vereinbarung, sondern nur E r f ü l l u n g aus Kauf, Darlehen, Werkvertrag etc., vgl. Locher, S. 38 unter H i n w . auf Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 9 ff.). 14 Abwicklungszwecke einer Zuwendung setzen das Bestehen einer irgendwie gearteten schuldrechtlichen Beziehung zwischen dem Zuwendenden u n d dem Zuwendungsempfänger voraus. Sie sind sekundäre Zwecke, das heißt bei Zuwendungen grundsätzlich die zweite Stufe i m Rahmen eines Güterschiebungsprozesses. Typische Abwicklungszwecke sind z.B. der Erfüllungszweck, der Sicherungszweck, zumindest dann, w e n n wie bei Pfandrecht nicht gleichzeitig auch zur E r f ü l l u n g eines vorher auf Bestellung einer Sicherung gerichteten schuldrechtlichen Vertrags gerichtet ist (vgl. pactum de oppignorando, §§ 681, 682 Ε I). Hier liegt dann eine Staffelung von Abwicklungszwecken vor. E i n anderer Abwicklungszweck ist auch der Vergleichszweck, der die A b wicklung eines streitigen Rechtsverhältnisses i m Wege des gegenseitigen Nachgebens zum I n h a l t hat.

62

2. Kaufvertrag u n d Übereignung i m B G B

anbietet, der andere zu B e g r ü n d u n g s z w e c k e n 1 5 a n n i m m t u n d u m g e k e h r t 1 6 . D a es sich b e i der E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g w e i t e r u m die V e r k n ü p f u n g m i t der Ü b e r e i g n u n g , also u m e i n e n Z u w e n d u n g s z w e c k h a n d e l t , scheidet eine H e r e i n n a h m e des v e r t r a g s c h a r a k t e r i s t i s c h e n Zwecks des zu e r f ü l l e n d e n V e r t r a g s aus, z u m a l es auch a u f dessen Existenz nicht ankommt. Die Erfüllungszweckvereinbarung hat nämlich u n t e r a n d e r e m die F u n k t i o n , die B e z i e h u n g der L e i s t u n g 1 7 z u r O b l i g a t i o n zu b e s t i m m e n , l e g t fest, w e r L e i s t e n d e r ist u n d l e g t d e n Z w e c k f e s t 1 8 . D i e E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g ist auch u n a b h ä n g i g v o n der Q u a l i t ä t des Leistungsgegenstandes 1 9 , u n d z w a r deswegen, w e i l der E r f ü l l u n g s z w e c k Z u w e n d u n g s z w e c k ist. D a r a u s f o l g t zugleich, daß die E r f ü l l u n g s z w e c k v e r e i n b a r u n g n i c h t i n n e r h a l b des R a h m e n s des f u n k t i o n e l l e n u n d i n h a l t l i c h e n S y n a l l a g m a s liegen, also n i c h t d e n i m m a n e n ten Vertragszweck betreffen darf 20. D a m i t dient Zwecken.

sie

zugleich

der

Abgrenzung

zu

den

vertraglichen

A u f d e n K a u f v e r t r a g ü b e r t r a g e n , b e d e u t e t dies z u m B e i s p i e l , daß die M a n g e l f r e i h e i t der Kaufsache n i c h t z u m I n h a l t 2 1 der E r f ü l l u n g s 15 Typische Begründungszwecke sind primäre Zwecke, i m Rahmen einer Güterschiebung u n d meist darauf gerichtet, schuldrechtliche Beziehungen erst durch den m i t der Zuwendung verknüpften Zweck herbeizuführen (zu begründen). E i n solcher Zweck ist z. B. der Austauschzweck beim Handkauf (vgl. unten 2.5.), der Darlehenszweck, der Unentgeltlichkeitszweck (causa credendi, causa donandi). Z u den Zwecken allgemein vgl. Ehmann, Ges. Sch. §6. 16 z. B. J u l i a n - U l p i a n Antinomie. 17 Z u m Begriff, vgl. Ehmann, N J W 1969, 398 ff. FN. 19; Beuthien, JZ 1968, 323 ff.; Esser, 3. Aufl., §10111; v. Tuhr, I I I , §71. 18 K l i n g m ü l l e r , S. 162; Ehmann, N J W 1969, 1836. 19 Ehmann, N J W 1969, 1836 unter Hinweis auf die §§ 640 ff. BGB, freilich bislang ohne nähere Begründung. 20 Schwierig ist die Frage, ob, wenn mehrere Kaufverträge über gleichartige Gegenstände bestehen, der Verkäufer die Sache zur E r f ü l l u n g des Kaufvertrags χ anbietet u n d der Käufer sie zur E r f ü l l u n g des Kaufvertrags y annimmt, dann Eigentum übergeht. Berücksichtigt man die Einwendungen, daß der Erfüllungszweck nicht abstrakt gefaßt werden kann (vgl. FN. 13), so w i r d man gleichwohl Eigentumsübergang annehmen müssen, da einmal Einigkeit über die A r t des Zwecks u n d über die A r t des zu erfüllenden Vertrags besteht. Ob m a n die Erfüllungszweckvereinbarung soweit konkretisieren muß, daß der zu erfüllende Vertrag m i t seinen konkreten M e r k malen i n diese einbezogen w i r d , scheint bedenklich, da eine solche A u f fassung i n die Nähe der gelangt, die meint, der zu erfüllende Vertrag sei causa der Zweckvereinbarung, a. A. v. Tuhr, I I 2, § 721, S. 87 u n d W i n d scheid, Pand., § 343 Anm. 2 b, die hier keinen Eigentumsübergang annehmen. Ebenso schwierig ist die Frage zu beantworten, ob nicht i n der Übereignung zu einem bestimmten Zweck zugleich ein Aufrechnungsverbot liegt, da sonst die Zweckbestimmung leerlaufen würde. So z. B. Windscheid, a.a.O., §343 Anm. 2 b a. E., a. A. anscheinend Zeiss, J Z 1963, 9; vgl. auch die Ausführungen FN. 11 zu Geldwechselgeschäft. 21 Dies bezieht sich grundsätzlich auf Rechts- und Sachmängel, wobei hier

2.4. Folgerungen

63

zweckvereinbarung bei der Übereignung der verkauften Sache gehört. Deren Inhalt bezieht sich funktionell nicht auf den vertragsgemäßen Zustand der verkauften Sache. Ist die angebotene Sache mangelhaft und weist der Käufer sie sofort zurück, so kommt er einmal nicht i n Annahme Verzug 22 , zum andern scheitert die Übereignung schon daran, daß das Übereignungsangebot nicht angenommen worden ist. Dieser Fall ist unproblematisch. N i m m t der Käufer die angebotene Sache an, ohne den Mangel zu kennen oder ohne bei Kenntnis des Mangels das Übereignungsangebot abzulehnen, so ist das Erfüllungsgeschäft und damit die Übereignung wirksam. Nur kann der Erfüllungszweck i m Einzelfall nicht erreicht werden. Der Käufer hat nämlich i n diesem Fall die Rechte aus der Gewährleistung 23 , die richtigerweise durch die Sonderregelung der §§ 459 ff. BGB modifizierte Erfüllungsansprüche darstellen 24 . Bestände diese Sonderregelung nicht, so würde der Erfüllungszweck hier niemals erreicht 25 , weil der Käufer seinen Erfüllungsanspruch behielte: auf Grund dieser speziellen Regelung nur dann, wenn der Käufer wandelt oder beim Gattungskauf nach § 480 I BGB Nachlieferung verlangt 2 6 . Wäre die Mangelfreiheit der verkauften Sache Inhalt der Erfüllungszweckvereinbarung, so käme keine oder nur eine vernichtbare Zuwendung zustande. Der Verkäufer wäre unter Umständen (Minderung!) gezwungen, noch einmal zu übereignen oder zumindest bestünde ein Schwebezustand 27 . Wollte man hier schon ein gescheitertes Erfüllungsgeschäft annehmen, so hieße dies Rechtsfolgen antizipieren, die das Gesetz nur auf Grund der Aequivalenzstörung 28 des Kaufvertrags gibt 2 9 : die gelieferte Ware stellt kein Aequivalent für den vereinbarten die Fragen des gutgläubigen Erwerbs ebenso w i e die Frage, w a n n ein Sachoder Rechtsmangel vorliegt, außer Betracht bleiben sollen. 22 R G 52, 355; 66, 281; 111, 89; 166, 297. 23 bzw. die Rechte aus § 440 B G B bei Rechtsmängeln, die unbestritten Erfüllungsansprüche darstellen. 24 Staud-Ostler, §459 A n m . 21; Soergel-Ballerstedt, §459,1; E r m a n - W e i t nauer, §459,1; Flume, Eigenschaftsirrtum u n d Kauf, S. 41; v. Caemmerer, Festschrift f. M. Wolff, S. 377; B G H D B 1957, 88; auch die Rechtsprechung zum Annahmeverzug des Käufers bei Sachmängeln (vgl. FN. 22) wäre u n verständlich, wollte m a n annehmen, der Verkäufer habe durch die Übereignung mangelhafter Ware erfüllt. Vgl. auch §36111 VerglO; a. A. Larenz, §411; Esser, 3. Aufl., §641. 25 Ä h n l . Kreß, I, S. 450. 26 Der Anspruch aus § 4801 B G B auf Nachlieferung ist nach ganz überwiegender Meinung der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. 27 Vgl. hierzu unten 2.7. ff. 28 d. h. der causa des Vertrags. Z u m Bestreben die causa m i t dem Synallagma zu identifizieren, vgl. Crome, I I , § 167 I V . 29 Vgl. auch Kreß, I, S. 450.

64

. Kaufvertrag u n d Übereignung i m

Preis dar, ist nicht vertragsgemäß und entspricht demnach nicht dem Austauschzweck 28 . Aequivalenzstörungen betreffen aber den immanenten Vertragszweck und nicht den Zuwendungszweck 30 . Daraus ergibt sich zugleich, daß der I r r t u m über die Mangelfreiheit des Leistungsgegenstandes nicht i n irgendeiner Form die Erfüllungszweckvereinbarung berührt: sie ist weder nichtig noch durch Anfechtung nach §11911 BGB vernichtbar 3 1 . Sachmangel ist kein Problem der Erfüllungszweckvereinbarung, sondern höchstens der Erfüllungszweckerreichung 32 . Für Gattungsschulden gilt das oben Gesagte entsprechend 32 . Nach § 243 I BGB hat der Verkäufer Sachen mittlerer A r t und Güte zu leisten. Verstößt er hiergegen — und dies ist bei Sachmängeln immer der Fall — so t r i t t keine Konkretisierung ein. Er bietet also immer nicht konkretisierte Sachen zur Erfüllung an: hier w i r d aber lediglich der Erfüllungszweck nicht erreicht, da der Käufer nach § 480 I BGB Nachlieferung verlangen kann. Wäre die Leistung bereits konkretisiert, so müßte der Verkäufer m i t der mangelhaften Sache erfüllen, da sich das Schuldverhältnis nur auf diese bezöge: Dies wäre ein Widerspruch zu § 480 BGB. Hieraus folgt das oben Gesagte, zumal auch bei vermeintlicher Erfüllung (z. B. eines nicht existenten Kaufvertrags) Eigentum übergeht. Das gefundene Ergebnis w i r d auch durch die Stellung des § 243 BGB i m allgemeinen Teil des Schuldrechts bestätigt. Dieser Fall betrifft zwecks 33 .

ebenfall nur die Erreichung des Erfüllungs-

30 Bei der Erfüllung; anders möglicherweise beim Handkauf, vgl. Crome, I I , § 170. 31 Damit erledigen sich zugleich auch die von Zeiss, J Z 63, 9/10 vorgebrachten Bedenken. M a n w i r d weiter eine Anfechtung der ErfüllungszweckVereinbarung für unzulässig halten müssen, soweit sie i. E. eine Durchbrechung der v o m Gesetzgeber gewollten äußerlichen Abstraktion bedeuten würde. F ü r eine solche Berücksichtigung der Sachmängel hingegen Lange, AcP 148, 211, 227 u n d Jahr, S. 160, gegen die Abhängigkeit von der Gattungsgemäßheit beim Kauf. 32 Dies n u r dann, w e n n hieraus Rechtsfolgen abgeleitet werden, vgl. Crome, I I , § 170, 171; vgl. Jahr, S. 160. 33 Die hier angestellten Überlegungen sprechen auch dafür, daß auch das Übereignungsangebot nicht anfechtbar ist, zumal auch der I r r t u m für die Annahme des Übereignungsangebots nicht relevant sein dürfte. Bei K e n n t nis hätte der Käufer vielleicht unter Vorbehalt der Mängelansprüche angenommen. Umgekehrt könnte der Verkäufer nicht anfechten, da er sich der Rechte aus der Gewährleistung entziehen würde, vgl. Lange, SaR S. 73 FN. 6; zudem könnte der Käufer j a Übereignung verlangen u n d n u r mindern. Die hier vertretene Auffassung w i r d bestätigt durch die Tatsache, daß der Verkäufer durch Angebot einer mangelhaften Sache dann den Käufer i n Verzug setzen kann, wenn letzterer n u r noch mindern k a n n (RG 73, 259; Kreß, I, S. 472 FN. 18). Denn i n diesem F a l l ist der Erfüllungszweck durch die Übereignung einer mangelhaften Sache erreicht.

2.5. E x k u r s : Der Hand- oder Realkauf

65

2.4.3. Unabhängigkeit der Übereignung von der Erfüllungszweckerreichung

Dagegen ist die Ubereignung unabhängig von der Frage, ob der Erfüllungszweck i m Einzelfall sich verwirklicht oder nicht, das heißt, ob die mit der Ubereignung beabsichtigten Wirkungen der Erfüllung, das Erlöschen der auf Übereignung gerichteten Forderung eintritt oder nicht 3 4 . Der Erfüllungszweck kann zum Beispiel nicht erreicht werden, wenn der Kaufvertrag nicht besteht oder später aus irgendeinem Grund wieder wegfällt 3 5 . Ähnliches gilt für Wandlung oder Rücktritt, die den Kaufvertrag ex nunc i n ein Rückgewährschuldverhältnis umwandeln 3 6 . Wandlung und Minderung haben grundsätzlich keine dingliche W i r kung 3 7 . Damit begnügt sich das Gesetz i m wesentlichen mit dem wirksamen Bestehen einer „causa finalis", um in der früher gebräuchlichen Terminologie zu sprechen, und verlangt nicht eine wirksame „causa efficiens" 38 . 2.5. Exkurs: Der Hand- oder Realkauf 1 I m folgenden sollen noch einige ergänzende Bemerkungen zum Handoder Realkauf gemacht werden, obgleich das oben 2 Gesagte zum Verständnis der unterschiedlichen Strukturen ausreicht. Zuwendungen — also insbesondere Übereignungen — erfahren erst durch die Verknüpfung mit einem Zweck ihren juristischen Sinngehalt 3 . Eine solche Verknüpfung wurde grundsätzlich als Realvertrag bezeichnet 4 . Nun ist die Verknüpfung einer Übereignung mit verschiedenen Zwecken möglich, wie zum Beispiel mit Begründungszwecken 5 . Ein sol34 Vgl. oben Gesch. und die Ausführungen zu dem Einfluß von Sachmängeln 2.7. 35 z.B. durch Anfechtung nach §§ 119 ff. 36 So richtig Wolff, AcP 153, 102 ff.; Larenz, I, § 2 6 b ; Esser, 2. Aufl., §82; i. E. auch May, S. 29; a. A. R G 50 266; Enn.-Lehmann, §38 11; Oertmann, § 364, 2 a: Vernichtung des Kaufvertrages ex tunc. Für die Frage der A b straktion von der Zweckerreichung ist dieser Streit bedeutungslos. 37 RG 108, 27. 38 Vgl. oben 1.4. ι Die Formulierung stammt von v. Tuhr, I I 2, § 72 I I 2 c, S. 72 FN. 56. 2 Oben 2.2.3. 3 Oben 2.2.1. 4 Oben 2.2.3. 5 Prot. I I , S. 1714 = Mugd. I I , S. 767/768: Z u m Handkauf: „ W i e bei der Schenkung, so liege auch bei dem Kaufe die Eigentümlichkeit i n der causa (gemeint sein k a n n nur der Austauschzweck, A n m . des Verf.), die auf verschiedene Weise realisiert werden könne, durch vorgängigen Abschluß des obligatorischen Vertrags oder durch bloßes Geben und Nehmen ohne v o r gängigen Abschluß eines Kaufvertrags."

5 Oeckinghaus

66

. Kaufvertrag und Übereignung i m

eher B e g r ü n d u n g s z w e c k w i r d d a n n v o r l i e g e n , w e n n die U b e r e i g n u n g u n m i t t e l b a r z u m A u s t a u s c h f ü r eine G e g e n l e i s t u n g e r f o l g t , also z u m B e i s p i e l der u n m i t t e l b a r e A u s t a u s c h W a r e gegen Geld. V o n dieser B e t r a c h t u n g s w e i s e h e r erscheint der H a n d k a u f , also solch u n m i t t e l b a r e r Austausch, ohne e i n vorhergehendes schuldrechtliches E l e m e n t eine selbstverständliche G e s t a l t u n g s m ö g l i c h k e i t , eben e i n Realaustauschgeschäft. G l e i c h w o h l w i r d die E x i s t e n z eines solchen H a n d - oder R e a l k a u f s weitgehend geleugnet6. E r g i b t sich die M ö g l i c h k e i t schon a l l e i n daraus, daß h e u t e sämtliche Versprechensgeschäfte als R e a l v e r t r ä g e geschlossen w e r d e n k ö n n e n , s o w e i t der L e i s t u n g s g e g e n s t a n d dies z u l ä ß t 7 , so k o m m t h i n z u , daß die Verfasser des B G B v o m H a n d k a u f i n diesem S i n n e als s e l b s t v e r s t ä n d l i c h e r M ö g l i c h k e i t ausgingen 8 . Z w a r w u r d e i n d e n M o t i v e n 9 die A u f f a s s u n g v e r t r e t e n , daß auch b e i m H a n d k a u f e i n g l e i c h z e i t i g abgeschlossener o b l i g a t o r i s c h e r K a u f v o r l i e g e , jedoch w u r d e diese A u f f a s s u n g später i n d e n P r o t o k o l l e n n u r noch v o n e i n e m e i n z i g e n V e r t r e t e r geäußert, w ä h r e n d alle ü b r i g e n K o m m i s s i o n s m i t g l i e d e r d a v o n ausgingen, „daß der obligatorische Kaufvertrag u n d der Handkauf verschiedene Geschäfte seien u n d daß bei Letzterem von der E r f ü l l u n g einer Verpflichtung zur Übergabe bzw. Zahlung nicht die Rede sein könne 1 0 »u» 1 2 ." 6

Vgl. statt aller Larenz, I I , § 39 I I , der meint, das Verpflichtungsgeschäft rechne die Rechtsordnung den Parteien k r a f t Gesetzes zu. Gegen die U n t e r stellung einer solchen Verpflichtung einer logischen Sekunde, Siber, Ih. Jahrb. 70, 251, der hier von einem „Konstruieren m i t Zeitatomen" spricht (vgl. Ihering, vermischte Schriften 1879, S. 56). Wie Larenz auch Boehmer, Grundlagen der bürg. Rechtsordnung, I I 1, 87 zum T e i l polemisch u n d m i t falschen Zitaten (z.B. Siber, Ih. Jahrb. 70, 251) u n d Arch. f. bürg. Recht 38, 314 ff., S. 329); Heck, SchR, S. 246, der hier n u r ein Simultangeschäft sieht. 7 Kreß, I, S. 87, auch zum Unterschied zwischen Realverträgen u n d Realkontrakten. Hierzu Ehmann, Ges. Sch., § 6 I V 1. 8 Vgl. die Definition O. Bährs, Gegenentwurf §444: E i n K a u f k a n n i n doppelter Weise abgeschlossen werden: als Kaufgeschäft, indem Käufer und Verkäufer die zu verkaufende Sache u n d den dafür zu zahlenden Kaufpreis unmittelbar austauschen; als Kaufvertrag, indem Käufer u n d Verkäufer zur Leistung von Preis u n d Sache sich gegenseitig verbindlich machen, oder einer von ihnen gegen die Vorleistung des andern die Verbindlichkeit zur Leistung der Sache oder zur Zahlung des Preises übernimmt. 9 Mot. I I , 318 = Mudg. I I , S. 177: „Auch wo die zum Abschluß des Vertrags erforderliche Willensübereinstimmung sich unmittelbar erst i m Geben und Nehmen des Kaufgegenstandes manifestiert (Sächs. BGB, § 1082 zit. FN. 10), involviert die Übergabe des Gegenstandes die E r f ü l l u n g des gleichzeitig abgeschlossenen (gegenseitigen) obligatorischen Kaufvertrags." !0 § 1082 Sächs. G B : „ K a u f ist der Vertrag, durch welchen der Eine dem Anderen eine Sache oder ein Recht an einer Sache oder eine Forderung gegen einen i n Gelde bestehenden Preis überträgt oder zu übertragen verspricht." I i Zitat i n Prot. I I , S. 1713 = Mugd. I I , S. 767.

2.5. E x k u r s : Der H a n d - oder Realkauf

67

War man sich hierüber weitgehend einig, so war dies bei den hieraus zu ziehenden Folgerungen nicht der Fall 1 3 . Der Handkauf ist aber auch nicht deshalb schuldrechtlicher Vertrag, weil der Verkäufer aus der Gewährleistung haften müsse 14 , da nämlich dieses schon i n den Protokollen bei der Diskussion um den Handkauf behandelt wurde und hierzu i m wesentlichen drei Lösungen vorgeschlagen worden waren: Einmal 1 5 wurde die Auffassung vertreten, der Handkauf könne i n Analogie zum Kauf des BGB geregelt werden, „da die Vorschriften welche lediglich i n der Entgeltlichkeit der causa ihren G r u n d hätten, w e i t e r h i n anwendbar seien".

Dies ist schon deswegen richtig, weil zum Beispiel Sachmängel Störungen des Austauschzwecks darstellen, der auch dem Handkauf zugrunde liegt 1 6 . Andere 1 7 wiederum meinten, daß es sich hier um zwei dingliche Verträge handele und zugleich um eine Vereinbarung 1 8 , die Parteien müßten sich so behandeln lassen, als „wenn die Sache als Kauf sache und das Geld als Kaufpreis gegeben sei". Schließlich wurde noch die Auffassung 19 vertreten, es handele sich beim Handkauf u m einen „anderen auf Veräußerung eines Gegenstandes gegen Entgelt" gerichteten Vertrag i m Sinne des § h zu den §§ 370 bis 380 E I ( = §493 BGB) 2 0 . Die gestellten Anträge 2 1 zum Handkauf wurden dann aber deshalb nicht entschieden, weil man die Frage offen und somit der Lehre überlassen wollte 2 2 . 12

Unverständlich deshalb z.B. Larenz, a.a.O. 13 Prot. I I , S. 1714 = Mugd. I I , S. 767. 1 4 So z.B. Larenz, a.a.O.; Breyhan, S. 17. is Prot. I I , S. 1714 = Mugd. I I , S. 768. 1 6 Aequivalenzstörungen als Störungen des Austauschzwecks vgl. oben Ziff. 2.4.2. I n diesem Sinne auch Kreß, I, S. 87, wenn er die Abhängigkeit auf das genetische Synallagma beschränkt; Endemann, § 163 Nr. 2 „gegenseitiger dinglicher Vertrag". 17 Prot. I I , S. 1714 = Mugd. I I , S. 767. 18 Aus dieser Vereinbarung sollten dann obligatorische Verpflichtungen entspringen. 19 Prot. I I , S. 1715 = Mugd. I I , S. 768. 20 Aus dem realen K a u f sollte sich die Verpflichtung zur V e r w i r k l i c h u n g der causa ergeben, deshalb hafte der Verkäufer aus der Gewährleistung (Prot. a.a.O.). Dies ist richtig, denn der Austauschzweck beim Handkauf ist nicht schon dann erreicht, w e n n der Käufer Eigentümer w i r d , sondern erst dann, wenn die Sache auch mangelfrei ist. Z u §459 ( = 433 BGB) waren folgende Anträge gestellt (Prot. I I , S. 1712 = Mugd. I I , S. 767): 1. I n § 459 den Abs. 2 so zu fassen: Sofern die Zahlung des vereinbarten Preises und die Abnahme der gekauften Sachen nicht schon beim V e r 5*

68

. Kaufvertrag u n d

bereignung i m

Schon hieraus ergibt sich eindeutig, daß auch unter der Geltung des heutigen BGB vom Handkauf oder Realkauf als einer möglichen besonderen Gestaltungsform des Kaufs auszugehen ist 2 3 . M i t dieser Annahme entfällt zugleich einer der wesentlichen Punkte der K r i t i k des Abstraktionsprinzips 24 . Für die Frage, inwieweit der Austauschzweck beim Handkauf berücksichtigt werden soll, ist eine Lösung i m Sinne der Anwendung der §§ 459 ff. BGB über den § 493 BGB anzunehmen, zumal auch die erste und dritte der oben vertretenen Meinungen dies i m Grunde besagen. Eine Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung ist nur i m Sinne eines genetischen Synallagmas anzunehmen, so daß bei Übergabe gestohlener Sachen i n der Regel auch Eigentum am Geld nicht erworben w i r d und die §§ 440 ff. BGB bei Mängeln i m Eigentum auch nicht entsprechend anwendbar sind 2 5 . Schwierig w i r d die Lösung bei anderen Mängeln i m Recht. Freilich sind auch andere Möglichkeiten denkbar, so daß man auch bei Sachmängeln eine Abhängigkeit vom Zustandekommen der Übereignung i m Sinne eines funktionellen Synallagmas annehmen könnte, jedoch würde eine solche Lösung i m Widerspruch zu den Intentionen der Verfasser des BGB ergeben, weil auch der Handkauf Kauf ist 2 6 . tragsschlusse stattfindet, w i r d der Käufer verpflichtet, zum vertragsgemäßen Zeitpunkte den Preis zu zahlen u n d die Sache abzunehmen." 2. F ü r den Fall, daß der Gedanke des Antrages 1 zum Ausdrucke gebracht werden soll, dies dadurch zu tun, daß am Schlüsse des Abschnittes angenommen w i r d : „ W i r d ohne vorherigen Kaufvertrag eine Sache gegen Geld ausgetauscht, so finden die Vorschriften über den Kaufvertrag i n soweit Anwendung, als sie sich nicht auf die Verpflichtung der Parteien zur Ubergabe der Sache beziehen." Bei der Begründung bezog man sich insbesondere auf den § 444 des Gegenentwurfes von Bähr u n d auf dessen Aufsatz i n der Viertel jahresschrift 1888, Band 30, S. 386. 22 Prot. I I , 1714 = Mugd. I I , S. 768. 23 Kreß, I, S. 85, zit. oben; Siber, Ih. Jahrb. 70, 251 u n d SchR, S. 172; Endemann, §163 Nr. 2; Ehmann, J Z 1968, S. 549 FN. 9; desgl. N J W 1969, 398 ff. FN. 32 u n d N J W 1969, 1834, insbes. FN. 20; ν. T u h r , I I 1 §50112, S. 149 (anders 112 § 72 2 c, S. 72: „Daß diesen Leistungen logisch [wenn auch nicht zeitlichl Verpflichtungen vorausgehen, t r i t t zutage, wenn die Leistungen sich als mangelhaft erweisen)." Dernburg, I I , §167; Blomeyer, 4. Aufl., §20111; Ennecc.-Nipp., § 1 4 5 I I b l ; Esser, 2. Aufl., §161; vgl. auch Windscheid, §312, A n m . 5; ähnlich Crome, I I , §211, Nr. 2 u n d I, §86 Nr. 9 ff. 24 Vgl. unten 2.6. bei den sogenannten Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips. 25 Kreß, I, S. 87/88, der grundsätzlich aus einem gescheiterten Handkauf keine Verpflichtung zur Gewährleistung annimmt, anders jedoch, w e n n nur teilweises Mißlingen vorliege. 26 Crome, I I , §211 Nr. 2; das Problem, das h i e r m i t angesprochen ist, w i e w e i t sich die Abhängigkeit von Zweckerreichung u n d Zweckvereinbarung beim Handkauf stellt, soll hier nicht weiter verfolgt werden, w e i l eine solche Erörterung als Hypothese zu weit führen würde.

2.6. Sogenannte Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips

69

Neben diesem Hand- oder Realkauf als unmittelbarem Austausch von Leistung und Gegenleistung sind noch Zwischenformen denkbar. So ist zum Beispiel eine Zuwendung i m Austausch gegen die unmittelbare Begründung einer Forderung denkbar i n der Weise, daß Zustandekommen der Übereignung mit dem Entstehen der Forderung i n genetischen Synallagma stehen 27 . Hiervon ist die Ubereignung i n Erwartung einer Gegenleistung zu trennen (datio ob causam). Hier erfolgt die Übereignung i n Erwartung einer Gegenleistung nicht i m Synallagma der erwarteten Gegenleistung, sondern hier gilt als Rechtsfolge bei Zweckverfehlung nur die Kondiktion 2 8 . Eine solche Ausgestaltung, eine Zuwendung i m Austausch gegen die Begründung einer Verpflichtung vorzunehmen, soll hier i m Anschluß an Kreß 2 9 als gemischter Realvertrag bezeichnet werden. Ist also ein Kauf derart ausgestaltet, daß die unmittelbare Ubereignung der Kaufsache gegen die Begründung einer Verpflichtung i n Höhe des üblichen Kaufpreises erfolgt, so handelt es sich hier um einen gemischten Realoder Handkauf 3 0 . Störungen des Austauschzwecks werden zweckmäßigerweise wie beim Handkauf geregelt. 2.6. Sogenannte Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips 1 Rechtsprechung und Lehre haben i n zunehmendem Maße das Abstraktionsprinzip — so wie sie es verstanden — 2 versucht zu durchbrechen. Wenn die abstrakte 2 Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Verfügungen i n unerträglichem Widerspruch zum Parteiwillen stand, dann wurde — freilich als Ausnahme — die Abhängigkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts von dem Verpflichtungsgeschäft zugelassen3. I m wesentlichen wurden hier drei Fallgruppen entwickelt:

27 Von einer solchen Gestaltung hätte man auch i n den oben 1.1.1. geschilderten F a l l des Sklaven Stichus ausgehen können. 28 Vgl. oben 1.1.1.; dies m i t deshalb, w e i l es sich hier nicht u m einen Austauschzweck handelt. 29 Kreß, I, S. 88; die verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten hat Bähr i n § 444 des Gegenentwurfs präzise formuliert. 30 Kreß, I, S. 88/89: „Das Leistungsversprechen w i r d gegen die reale L e i stung ausgetauscht." 1 Rechtspolitisch Heck, S. 17 ff. Eichler, S. 32 ff. f ü r äußerlich kausale Gestaltung sowohl i m Liegenschafts- als auch i m Fahrnisrecht, da die Frage der abstrakten Gestaltung n u r i m Interesse Dritter, niemals i n dem der Parteien liege (Versuch einer teleologischen Reduktion, die das allgemeine Konstruktionsprinzip verkennt); ähnl. Brandt, S. 175, skeptisch dagegen Krause, S. 326. 2 Vgl. hierzu oben 2.2.3. 3 Hierzu allgemein Baur, SaR, § 5 I V 3 a—e.

70

. Kaufvertrag u n d Übereignung i m

1. F e h l e r i d e n t i t ä t : s o w o h l das Verpflichtungsgeschäft als auch die auf G r u n d dieses e r f o l g t e V e r f ü g u n g l e i d e n u n t e r gleichen M ä n g e l n 4 . 2. A b h ä n g i g k e i t v o n V e r f ü g u n g s - u n d Verpflichtungsgeschäft a u f G r u n d P a r t e i w i l l e n s oder V e r m u t u n g eines solchen 5 u n d 3. V e r p f l i c h t u n g s - u n d Verfügungsgeschäft l i c h e n Geschäfts i. S. des § 139 B G B .

als

Teile

eines

einheit-

Diese F ä l l e lassen sich ü b e r w i e g e n d auch auf das V e r h ä l t n i s v o n der E r f ü l l u n g u n d i h r e r A b s t r a k t i o n v o n der Z w e c k e r r e i c h u n g ü b e r t r a g e n 6 , jedoch m i t der E i n s c h r ä n k u n g , die daraus f o l g t , daß die Rechtsprechung u n d der (noch) ü b e r w i e g e n d e T e i l der L e h r e R e a l v e r t r ä g e i m g e l t e n d e n Recht n i c h t a n e r k e n n t 7 . Infolgedessen w i r d j a auch die S t r u k t u r des H a n d k a u f s v e r k a n n t 8 : ist es doch gerade der H a n d k a u f — d. h. der B a r k a u f des t ä g l i c h e n Lebens — der z u r s o g e n a n n t e n D u r c h b r e c h u n g des A b s t r a k t i o n s p r i n z i p s i n entscheidendem Maße A n l a ß gegeben h a t 9 . 4 Hier bestehen starke Bedenken, eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips zu sehen. Es handelt sich hier nämlich einmal meist u m die A n wendung des A T B G B auf die Verfügung, zum andern u m eine „Durchbrechung" k r a f t Bedingungsrechts u n d nicht u m die Annahme einer kausalen Struktur, vgl. Siber, Festg. f. Sohm, S. 16 FN. 2. 5 Vgl. die K r i t i k oben FN. 15, Ziff. 2.1.

6 Vgl. oben 2.2.3. 7 Vgl. oben 2.5. 8 Vgl. oben 2.5. 9 Vgl. unten 2.6.2. Eine andere Möglichkeit der Durchbrechung des sogenannten Abstraktionsprinzips v e r t r i t t M a y (S. 46 ff.) m i t seiner Lehre von der Erfolgs Voraussetzung. Er sieht richtig den entscheidenden Gesichtspunkt der Kausalität i m B G B i n der Abhängigkeit der Übereignung v o n dem m i t der Übereignung bezweckten mittelbaren Erfolg. I m Anschluß an die Windscheidsche Voraussetzungslehre folgert er aus der Zwecksetzung, daß der unmittelbare Erfolg (in der Regel Übereignung) n u r dann gewollt sei, w e n n der mittelbare Erfolg ( = der i n der Zwecksetzung vereinbarte Zweck) erreicht werde. Die Zwecksetzung sieht er i m Anschluß an Windscheid als eine F o r m subjektiver Willensbeschränkung, wendet sich jedoch m i t Lenel (AcP 74, 227 u n d A c P 79, 71 u n d Locher, S. 5 ff.) gegen deren psychologische Realität (S. 59, 60), folgert aber aus dieser Zwecksetzung die Berücksichtigung des.sich aus i h r ergebenden hypothetischen Parteiwillens, daß die Übereignung n u r bei Zweckerreichung Bestand haben solle. Diese Lehre, die M a y i m Anschluß an die Lehre von der Geschäftsgrundlage entwickelt (S. 64), erscheint deswegen nicht haltbar, w e i l gerade aus dem W i l l e n des Gesetzgebers sich ergibt, eine solche Abhängigkeit nicht zu wollen, zumal auch die §§812 ff. B G B den hypothetischen Parteiwillen berücksichtigen (vgl. oben Ziff. 2.2.3.). Die Erfolgsvoraussetzung k a n n n u r i m Bereich der Geschäftsgrundlage sinnvolle Funktionen erfüllen, da der Gesetzgeber hier Lücken gelassen hat. Auch die Argumentation aus dem kausalen Rechtsgeschäft geht deshalb fehl (S. 65), da der Gesetzgeber die schuldrechtlichen Verträge kausal gestaltet hat. I m Ergebnis erscheint deshalb die Lehre von der Erfolgsvoraussetzung ein untaugliches Mittel, i m geltenden Recht eine kausale Gestaltung der Übereignung zu begründen.

2.6. Sogenannte Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips

71

2.6.1. Fehleridentität

2.6.1.1. Nichtigkeit

nach den §§1381, II 134 BGB

Sind sowohl das Verpflichtungs- als auch das Erfüllungsgeschäft aus dem gleichen Grunde fehlerhaft, so w i r d nicht nur der Erfüllungszweck nicht erreicht, sondern darüber hinaus ist die Zuwendung fehlerhaft. Für den Kauf bedeutet dies, daß Eigentum an der verkauften Sache nicht übergeht. Für den Wucher ist dies allgemein anerkannt, da dies schon aus dem Wortlaut des § 138 I I BGB folgt 1 0 . Hier ist die vom Bewucherten vorgenommene Übereignung unwirksam, nicht dagegen die von dem Wucherer vorgenommene 11 . Umstritten ist, ob das gleiche für den allgemeinen Fall der Sittenwidrigkeit 1 2 nach § 138 I BGB gilt. Ein Teil 1 3 der Lehre und Rechtsprechung vertritt die Auffassung, das dingliche (Erfüllungs-)Geschäft selbst könne niemals sittenwidrig sein: es sei wertneutral, da abstrakt. Hier w i r d unbewußt abstrakt i m Sinne einer inhaltlichen Abstraktion gefaßt 1 4 , während die gleichen Vertreter 1 5 unter Abstraktion die Unabhängigkeit vom schuldrechtlichen Vertrag verstehen, i m Ergebnis also i n der Unabhängigkeit von der Zweckerreichung 16 . Nach verbreiteter Auffassung 17 kann i n Ausnahmefällen die Sittenwidrigkeit auch das Übereignungsgeschäft erfassen, wenn gerade der mit i h m verfolgte Zweck sittenwidrig ist 1 8 . 10 Vgl. RG 57, 96; 109, 201; 162, 302, 309. 11 Flume, § 18, 7 d. 1 2 Flume, § 18, 8 c, bb w i l l abweichend von der h. M . n u r dann Sittenw i d r i g k e i t annehmen, sobald Interessen D r i t t e r oder Gemeininteressen ber ü h r t werden. 13 Die Beziehungslosigkeit w i r d i m allgemeinen aus § 817 B G B geschlossen (hiergegen Flume, § 18, 8 a u n d May, S. 46, der dies allerdings m i t der Anwendbarkeit des §817 B G B auf die §§985 ff. begründet). R G 63, 179; RG 109, 201; R G 162, 302; R G 111, 151, bei sittenwidriger Schenkung geht Eigentum über; vgl. Heck, SaR, §30 Nr. 9; Brandt, S. 127; Lange, SaR, S.73; Palandt-D., §138, A 2 ; Enn.-Nipp., §191113, aber f ü r A n w e n d u n g des §139 B G B i n diesem Fall. 14 Heck, SaR, § 30, Nr. 9. is Heck, SaR, § 30, N r . 9. 16 Vgl. oben 2.4.3. 17 Vgl. Baur, SaR, § 5 I V 3 a; Erman-Westermann, § 138, A n m . 9,15; PalandtD., Einl. §854, 5 cc m. w. N.: Staud.-Berg, §929, 24; f ü r generelle Erstreckung vgl. auch RG 68, 100; R G 75, 68; 78, 285. is Deshalb ist auch das Argument v. Flume, § 18, 8 a, der meint, die Frage der Anwendbarkeit des § 138 I B G B habe nichts m i t dem Abstraktionsprinzip zu tun, nicht ganz zutreffend. Die Sittenwidrigkeit der Übereignung ergibt sich doch n u r aus der sie begleitenden Zweckvorstellung.

72

. Kaufvertrag und

bereignung i m

Daß dies auch die Erfüllung eines sittenwidrigen Vertrags gelten soll, bleibt gleichwohl mehr als zweifelhaft. Die Rechtsprechung hat nämlich i n den Fällen Sittenwidrigkeit der Zuwendung (Übereignung) angenommen, i n denen es gerade nicht um die Erfüllung von Verbindlichkeiten ging, sondern z. B. bei dationes ob causam 19 , Übereignung sicherungshalber 2 0 oder bei Realverträgen wie z. B. Handschenkung 21 . Hier ergibt sich die Sittenwidrigkeit der Übereignung gerade nicht aus einem von den Parteien abgeschlossenen schuldrechtlichen Vertrag, den es zu erfüllen gilt, sondern aus der den Zweck der Übereignung konkretisierenden Zweckbestimmung bzw. Zweckvereinbarung 22 . Die Sittenwidrigkeit ergibt sich hier aus der Anwendung der Regeln des allgemeinen Teils des BGB auf solche typisierten Zuwendungen 23 . Da die Erfüllungszweckvereinbarung nicht vertragliche Zwecke implizieren soll 2 4 , gehört der sittenwidrige Charakter der zu erfüllenden Verbindlichkeit nicht zum Inhalt der Erfüllungszweckvereinbarung als Zuwendungszweck 25 . Soweit die Sittenwidrigkeit aus dem Leistungsgegenstand folgt, wäre dann eine Ubereignung überhaupt nicht möglich, da man eine von den Parteien vorgenommene künstliche inhaltliche Abstraktion als ebenso sittenwidrig betrachten müßte. Zwar schafft die Erfüllungszweckvereinbarung die Beziehung der Übereignung zu dem zu erfüllenden Vertrag 2 6 , nicht aber die Be19 RG 145, 152 (Übereignung, u m eine erfolgreiche Scheidungsklage erheben zu können), hierzu Flume, § 18, 8 c, bb. 20 RG 136, 247; B G H 7, 111; 10, 228; 26, 185 betr. veri. Eigentumsvorbehalt; hierzu Flume a.a.O.; gegen die Rechtspr. Baur, SaR, § 57 V b u. FN. 4 m. w . N.; hier w i r d die Übereignung als inhaltlich kausales Geschäft behandelt, wie das Pfandrecht. Ist die Ubereignung zum Zwecke der Übersicherung erfolgt, so w i r d sie i m Ergebnis f ü r u n w i r k s a m gehalten (vgl. die Anwendung des § 139 B G B i n diesem Fall, RG 131, 213, 222). Ist ausnahmsweise ein Sicherungsvertrag geschlossen, so erfolgt die Sicherungsübereignung (als i n h a l t lich kausales Geschäft) zu Erfüllungszwecken. Dies erklärt dann auch, daß die Sicherungsübereignung ebenso w i e der Sicherungsvertrag dann als nichtig behandelt w i r d (vgl. B G H 7, 111; B G H JZ 1956, 98). Wenn der Zweck (causa) der Sicherungsübereignung oft verkannt w i r d , so hängt dies damit zusammen, daß m a n übersieht, daß auch inhaltlich kausale Geschäfte zu Erfüllungszwecken geleistet werden können, vgl. Serick, I, S. 641; W o l f f Raiser, SaR, § 1 8 8 V 2 ; §§681, 6 8 2 E I . 21 Umgehung eines Vorkaufsrechts vgl. RG JW 1934, 1412; O L G K ö l n VersR 1957, 433; RG 81, 175; RG 88, 361. 22 Enn.-Lehmann, § 180 V 1. 23 Z u m Begriff s. oben 1.1.4.2. 24 Vgl. oben 2.4.2. 25 Cohn, S. 75: „Unsittlich ist nicht schon der Zweck ein unsittliches G r u n d geschäft zu erfüllen"; gerade gegenteiliger Auffassung ist Lange, AcP 146, 35. 26 Z u r Sonderbehandlung bei der Sicherungsübereignung ist zu bemerken, daß diese auf ihre wirtschaftliche F u n k t i o n reduziert w i r d u n d i n E x t r e m fällen wie das Pfandrecht behandelt w i r d . Das inhaltlich (Sicherungszweck)

2.6. Sogenannte Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips

73

ziehung zum sittenwidrigen Vertragsgegenstand oder zum immanenten (sittenwidrigen) Vertragszweck 27 . I n gewissem Sinne scheint die gesetzliche Auslegungsregel 28 des § 366 I I BGB hiergegen zu sprechen: dies allerdings nur beim ersten Anschein. Der § 366 I I B G B 2 9 schafft nicht eine Beziehung zum Inhalt der zu erfüllenden Forderung, sondern ordnet eine Reihenfolge der Tilgung nach dem Grade der wirtschaftlichen Belastung des Schuldners durch die Tatsache der Existenz von noch zu erfüllenden Verbindlichkeiten an. Deshalb setzt der § 366 I I BGB immer noch voraus, daß zum Zwecke der Erfüllung 3 0 geleistet wird. Er vermutet lediglich bei der Reihenfolge der Tilgung rationelle Motive, um die Beziehung der Erfüllungszweckvereinbarung zur erfüllenden Verbindlichkeit zu setzen: § 366 I I BGB schafft nur eine Zuordnung 3 1 , ersetzt aber nicht die Zweckvereinbarung. Ergebnis: Bei der Erfüllung eines sittenwidrigen Vertrags geht i n der Regel Eigentum über. Der Fall der Fehleridentität nach § 138 I BGB stellt sich nicht. Das zu § 138 I BGB Ausgeführte gilt entsprechend für den Fall des §134 BGB, freilich m i t der Einschränkung, daß hier die ratio des Verbotsgesetzes maßgebend ist 3 2 . Ob auch das Zuwendungsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes, das entweder nur solche schuldrechtlichen Verträge verbieten w i l l oder gerade Güterbewegungen verhindern soll. W i l l das Gesetz gerade solche Zuwendungsgeschäfte verhindern, so ist i n der Regel neben der Zuwendung auch der auf eine solche Güterund äußerlich (Abhängigkeit von der zu sichernden Forderung) kausale Pfandrecht k a n n durchaus i n E r f ü l l u n g eines pactum de oppignorando geleistet werden. Das gleiche ist bei der äußerlich abstrakten Sicherungsübereignung möglich: so wie das Pfandrecht von der Erreichung des E r f ü l lungszwecks abstrakt ist, so ist hier doppelte Abstraktion möglich: einmal bezüglich der Erreichung des Sicherungs-, zum andern bez. des Erfüllungszwecks. 27 Deshalb geht auch die K r i t i k Mays (S. 46) an den Reichsgerichtsentscheidungen (RG 63, 177 — Bordellkauf — u n d R G 77, 194 — Nichtigkeit eines Werkvertrags zum Bau eines Bordells, dessen Anlage schon aus dem Plane ersichtlich w a r —) fehl. Heute w i r d man hier w o h l k a u m zur Annahme von Sittenwidrigkeit i n diesen Fällen kommen, vgl. Flume, § 18, 8 c. 2 ® Bestr. vgl. Ehmann, N J W 1969, 1834. 29 Hierzu ausf. Ehmann, N J W 1969, 1833 u n d JZ 1968, 549 ff. 30 Bestr. ob ein- oder beiderseitige Zwecksetzung, vgl. Blomeyer, §3811; Neuner, S. 24. 31 Vgl. §3661 B G B ; Neuner, S. 24; Ehmann, a.a.O. m . w . N . 32 Eine Ausnahme bildet der § 458 BGB.

74

. Kaufvertrag u n d Übereignung i m

bewegung gerichtete schuldrechtliche Vertrag nichtig 3 3 . I n diesen Fällen entfällt mit der Unmöglichkeit des Eintretens der Erfüllungswirkungen auch der Tatbestand der Zuwendungen und umgekehrt kraft Gesetzes. 2.6.1.2. Vernichtbarkeit

infolge

Anfechtung

2.6.1.2.1. Arglistige Täuschung Führt eine Drohung oder eine arglistige Täuschung zum Abschluß eines Kaufvertrages, so beruht die Erfüllung regelmäßig ebenfalls auf dieser Täuschung oder Drohung 3 4 . W i r d nämlich nach Ende der — infolge der Drohung entstandenen — Zwangslage erfüllt, so liegt i n dem vorgenommenen Erfüllungsgeschäft eine Bestätigung des anfechtbaren Kaufvertrags 3 5 . Das gleiche gilt für die Kenntnis von der arglistigen Täuschung bei Vornahme des Erfüllungsgeschäftes. Die Frage nach einer Durchbrechung des Abstraktionsprinzips stellt sich nicht. Daß die Übereignung i n diesen Fällen schon für sich anfechtbar ist, ergibt sich aus den Regeln über die Anfechtbarkeit von Willenserklärungen, die auf das dingliche Erfüllungsgeschäft angewandt werden. Insofern ist es auch unrichtig, von einer Durchbrechung des Abstraktionsprinzips zu sprechen 36 . Zur Anfechtung beider Geschäfte ist nur eine Anfechtungserklärung erforderlich, da die Parteien das Geschäft als Ganzes rückgängig machen wollen und nicht zwischen Verfügung und Verpflichtung unterscheiden. Dies folgt neben den Regeln über die Bestätigung aus der Auslegung der Anfechtungserklärung 37 . 2.6.1.2.2. I r r t u m nach § 119 I, I I BGB Auch i m Falle des Irrtums ist es denkbar, daß Abschluß des Kaufvertrags und dingliches Erfüllungsgeschäft i n gleichem Maße anfecht33 B G H N J W 1954, 550: „Diese (sc. Nichtigkeit) ergibt sich aus dem Zweck des Verbotsgesetzes. Da es die Zuwendung verhindern w i l l , so w i l l es auch die auf eine solche gerichteten Verträge." 34 R G 69, 16; 70, 55. 35 Eichler, S. 28. 36 Vgl. FN. 3. 37 v. Tuhr, I I 1, §68111, S.615; Kohler, S. 112; R G 66, 390; 69, 16; 70, 57; über die Möglichkeiten des Käufers vgl. Weitnauer: „Der arglistig getäuschte Käufer — Bemerkungen zu dem U r t e i l des B G H v. 8.1.1970, i n : N J W 1970, S. 637 ff.

2.6. Sogenannte Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips

75

bar sind. Dies gilt einmal für die Fälle des § 119 BGB 3 8 , da dies schon aus der Anwendung der Regeln des allgemeinen Teils des BGB auf das dingliche Erfüllungsgeschäft folgt 3 9 . Der Fall der Fehleridentität w i r d wegen des Ausschlusses der A n fechtung des Kaufvertrags nach §11911 BGB durch die Sonderregeln der §§ 459 ff. BGB wohl kaum i n Betracht kommen 4 0 . Nur vor Gefahrübergang ist eine solche Fehleridentität denkbar, da die h. M . 4 1 die Anfechtung vor Gefahrübergang zuläßt, wenn zwar Eigentum, nicht aber die Gefahr übergegangen ist. Die Gefahr soll i n diesem Fall nur dann nicht übergehen, wenn der Verkäufer wirtschaftlich der Eigentümer geblieben ist 4 2 . Eine Anfechtung des Erfüllungsgeschäfts w i r d aber gleichwohl aus den oben 43 angeführten Gründen nicht i n Betracht kommen. Andere 4 4 wollen dem Verkäufer wenigstens auch ein Anfechtungsrecht bezüglich der Ubereignung geben, wenn z. B. ein unechter Ring versehentlich als echter verkauft und übereignet wurde, nicht aber, wenn der Kaufpreis falsch berechnet worden war. Dieses Problem soll hier nicht weiter verfolgt werden, da es unter anderem i n die Streitfragen der Abgrenzung des § 119 BGB zur Gewährleistung führen würde. Jedenfalls ist daran festzuhalten, daß Fehleridentität nur i n sehr wenigen Fällen anzunehmen sein wird. Die Rechtsprechung hat eine Anfechtung von Kaufvertrag und Übereignung meistens dann zugelassen, wenn Abschluß des Kaufvertrags und des Erfüllungsgeschäfts auf einem einheitlichen Willensakt beruhten 4 5 . Jedoch bleibt fraglich, ob der vom RG entschiedene Fall nicht 38 a. A. Eichler, S. 33, f ü r grundsätzliche Übertragung der Nichtigkeitsgründe auf das Übereignungsgeschäft bei zeitlichem Zusammenfallen oder Fortdauern des Irrtums, a. A . Kohler, S. 112. 39 Hier gilt das zur arglistigen Täuschung Gesagte entsprechend (Bestätigung). 40 Vgl. Larenz, I I , § 4 1 I I e ; a. A . Eichler, 21 m. Argument aus §142 BGB, Nichtigkeit beider Geschäfte! 41 B G H 34, 34; Larenz, §38 I I a . 42 Larenz, a.a.O. 43 Vgl. 2.4.2. 44 ζ. Β . v. Tuhr, I I 1, § 67 V, S. 593 FN. 142. 45 R G 66, 390 ff. H i e r enthielt die Absendung der Ware zugleich das Angebot des Abschlusses eines Kaufvertrags sowie das Übereignungsangebot (ein solch zweifaches Angebot mußte deshalb angenommen werden, w e i l die naheliegende K o n s t r u k t i o n des Handkaufs hier nicht gewählt wurde). Der Beklagte hatte das (die) Angebot(e) nicht angenommen, w e i l er K r e d i t haben wollte. H i e r i n sieht das R G einen neuen A n t r a g u n d zugleich die Ablehnung der Übereignungsofferte, RG, a.a.O. „Nach richtiger Auffassung

76

. Kaufvertrag u n d Übereignung i m

nach den Grundsätzen des Hand- oder Realkaufs zu beurteilen ist, bei dem gerade keine Verpflichtung vorher erfüllt wird. Ist es doch insbesondere das zeitliche Zusammenfallen von Kaufvertrag und Erfüllung, das die Rechtsprechung und Lehre 4 6 verlangen, um eine Anfechtung beider Geschäfte zu begründen. Hier aber stellt sich das Problem Fehleridentität nicht, da ein Handkauf vorliegt. Rechtsprechung und Lehre mußten Fehleridentität deshalb annehmen, u m offenbare Unzulänglichkeiten, die sich aus der Ablehnung der Struktur des Handkaufs ergeben, zu vermeiden. N i m m t man aber die Fälle des einheitlichen Zusammenfallens von Kaufvertrag und Erfüllungsgeschäft als Handkauf, so stellt sich die gleiche Abgrenzung zur Anfechtung wie beim reinen Versprechenskauf 4 7 . Hier stellt sich aber der Fall der Fehleridentität nicht. 2.6.2. Durchbrechungen kraft Parteiwillens oder einer Vermutung

2.6.2.1. Parteivereinbarung Nach herrschender Meinung 4 8 und Rechtsprechung 49 können die Parteien die Abhängigkeit der Übereignung vom obligatorischen Vertrag i n Form einer Bedingung vereinbaren, also i m Ergebnis von der Zweckerreichung, soweit die Übereignung als solche nicht bedingungsfeinlich ist, wie ζ. Β. i m Fall des § 925 I I BGB. Bedenken ergeben sich von der Definition der Bedingung her als zukünftiges ungewisses Ereignis. Ob der Erfüllungszweck erreicht wird, steht meist schon zum Zeitpunkt der Vornahme des Erfüllungsgeschäfts

können Kausal- u n d Ubereignungsgeschäft gemeinsam anfechtbar sein, w e n n beide Geschäfte i n einem einheitlichen Willensakt zusammen fallen u n d dieser am Anfechtungsgrund des I r r t u m s leidet." 46 Eichler, S. 31; Lange, SaR, S. 74, FN. 8; Planck-Brodm.-Strecker, §929, I V , 3 c d ; Palandt-H., Einl. §854, 5, b b ; Staud.-Berg, §929, 25; vgl. auch Enn.-Lehmann, § 66 V 2 a. 47 Kreß, I, 87; vgl. Kreß, I, S. 450; zur K r i t i k an der Auffassung des RG sei noch bemerkt, daß das zeitliche Zusammenfallen an sich nicht verlangt werden kann, da für die Determinierung der Vornahme des Erfüllungsgeschäfts nur das Andauern des I r r t u m s erheblich ist, nicht aber, welche Zeitspanne zwischen der Vornahme dieser beiden Geschäfte liegt (Eichler, 29). I n diesem F a l l w i r d es aber auf das oben 2.6.1.2.1. Ausgeführte ankommen. 48 Baur, SaR, §5 I V 3 b; Breyhan, 49; Lehmann, A T , §27111; Eichler, 17, 18; Palandt-H., Einl. §854 5 b , b b m . w . N . ; Wolff-Raiser, §3811, 4; PlanckBrodm.-Strecker, § 9 2 9 I V 3 c; v. Tuhr, I I 2, §73112; Lange, SaR, S.74; Staud.-Berg, § 929, 25. 49 RG 54, 342 (durch Rücktritt auflösend bedingt); R G 57, 96: „Das dingl. Rechtsgeschäft ist nicht dergestalt formal, daß es nicht k r a f t Parteiwillens i n angegebener A r t i n ein Abhängigkeitsverhältnis gesetzt werden könnte."

2.6. Sogenannte Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips

77

fest. Hier handelt es sich zumindest nicht u m ein objektiv ungewisses Ereignis. Ist der zu erfüllende Kaufvertrag nur vernichtbar, so ist die Tatsache der Anfechtbarkeit ebenfalls kein ungewisses Ereignis. Auch kann die Tatsache, daß angefochten wird, nicht ein solches sein, da sie zumindest i n der Disposition einer Partei liegt 5 0 . Genau genommen w i r d es sich hier i n den meisten Fällen u m eine unechte Bedingung (condicio i n praesens vel praeteritum collata) handeln, gegen deren Zulässigkeit i m allgemeinen aber keine Bedenken erhoben werden 5 1 . Der Bestand des Vertrages an sich i n Zukunft oder der Bestand der bereits eingetretenen Erfüllungswirkungen kann freilich i m Einzelfall eine echte Bedingung darstellen, von der die Parteien die Wirksamkeit der Übereignung abhängig machen können. Für die unechte Bedingung paßt die Unterscheidung zwischen auflösender und aufschiebender Bedingung nicht 5 2 . Bei der echten Bedingung w i r d nur eine auflösend bedingte Erfüllung anzunehmen sein, da die Parteien ein Interesse daran haben, den Zeitpunkt der Erfüllung zumindest vorläufig festzulegen 53 . Hier erfolgt also das dingliche Erfüllungsgeschäft auflösend bedingt durch die Tatsache, daß die eingetretenen Erfüllungswirkungen wieder beseitigt werden 5 4 . 2.6.2.2. Vermuteter

Parteiwille

Bedenken bestehen aber, kraft vermuteten Parteiwillens die Abhängigkeit der Übereignung unter der Bedingung des (zukünftigen) Bestandes des schuldrechtlichen Vertrags anzunehmen 55 . Die Ubereignung einer verkauften Sache geschieht zum Zwecke der Erfüllung der aus dem Kaufvertrag resultierenden Verpflichtung, das Eigentum 50 Hier handelt es sich nicht u m eine kausale Gestaltung, sondern u m Durchbrechungen k r a f t Bedingungsrechts, vgl. Siber, Leipziger Festg. f. Sohm, S. 16, FN. 2 a. si Breyhan, S. 48/49; Wolff-Raiser, §38114; Staud.-Berg, §929, 26. 52 Breyhan, S. 50. 53 i n diesem Sinne, Ennec.-Lehmann, § 60 I V , der grundsätzlich gegen eine Leistung unter Vorbehalt des Bestehens der Schuld ist, da hierdurch die Tilgungswirkung ins Ungewisse gestellt sei. 54 Nicht hierunter fällt der F a l l des §455 B G B ; hier liegt n u r Auflösung bedingtes Eigentum vor (Anwartschaft); f ü r diese Anwartschaft gilt, was die Abstraktion anbelangt, das gleiche wie bei Übertragung von Volleigentum, da der Verkäufer sich nur zur Übertragung von bedingtem Eigentum verpflichtet hat, (i. E. äußerst bestritten. Wie hier Erman-Weitnauer, § 455 A n m . I V 1; a. A . Serick, § 4 1 2 u n d anscheinend auch Baur, § 59 IV). 55 Vgl. aber RG 57, 96; 104, 103.

78

. Kaufvertrag und Übereignung i m

zu verschaffen. Wer aber zum Zweck der Erfüllung leistet, geht regelmäßig vom Bestehen der Schuld aus: Gerade durch die Vornahme des Erfüllungsgeschäftes gibt er seiner Überzeugung von der Existenz der Verpflichtung Ausdruck. Jedenfalls kein vernünftiger Schuldner leistet auf eine Schuld, von deren Bestehen er nicht überzeugt ist, es sei denn, er wolle dem anderen etwas aufdrängen 56 . M. a. W. kein vernünftiger Schuldner leistet zum Zweck der Erfüllung, wenn er nicht sicher damit rechnet, daß die Erfüllungswirkungen eintreten 5 7 . Der i n der Erfüllungszweckvereinbarung manifestierte Wille spricht gegen die Annahme eines solchen vermuteten Parteiwillens, die Zweckerreichung zur Bedingung des Bestandes des Erfüllungsgeschäfts zu machen. Hier geht es u m die Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens 5 8 . Für die Vermutung bleibt kein Raum 5 9 . Eine solche vermutete Bedingung w i r d meist bei zeitlichem Zusammenfallen von Kaufvertrag und Erfüllungsgeschäft unterstellt, also insbesondere beim Handkauf 6 0 . Hatte man geglaubt, man müßte auch beim Hand- oder (Real)-kauf immer ein Verpflichtungsgeschäft unterstellen 61 , so mußte diese Fiktion durch eine gleichfalls fingierte Annahme einer gegenseitigen Bedingtheit von schuldrechtlichem Vertrag und Erfüllungsgeschäft wieder beseitigt werden. Andernfalls — das sah man i m Grunde schon ein — mußte der Parteiwille vergewaltigt werden. Das hiermit erreichte Ergebnis ist: infolge der vermuteten Bedingtheit w i r d die Vereitelung des Vertragszwecks gleich der Vereitelung des mit der Erfüllung verfolgten Zwecks. Den praktischen Auswir56 Vgl. § 814 BGB. 57 Ehmann, N J W 1969, 1834; Planck-Brodmann-Strecker, § 9 2 9 I V 3 c d ; Eichler, S. 18: „deshalb sei höchstens eine Gültigkeitsvoraussetzung anzunehm e n " ; v. Tuhr, I I 2, § 73 I I 2, S. 108. 58 Vgl. oben 2.2.3. 59 Eichler, a.a.O. m i t der zusätzlichen Begründung, daß eine solche K o n struktion zum „Handlanger des Abstraktionsprinzips" würde; Baur, SaR, § 5 I V 3 a; Westermann, SaR, S. 39, freilich m i t der Begründung, „das A b straktionsprinzip würde zur Farce werden"; skeptisch auch Larenz, I I , § 35 2 b a. E. 60 Vgl. R G 60, 390; R G 57, 96; i n der Regel keine Abhängigkeit: „So w i r d doch häufig, insbesondere i m Falle der Gleichzeitigkeit der Geschäfte, eine Abhängigkeit i n Gestalt oder Bedingtheit von der rechtlichen Wirksamkeit des obligatorischen gewollt sein u n d der V e r w i r k l i c h u n g dieses Parteiwillens stellt das Gesetz Hindernisse nicht entgegen"; dsgl. Planck-Brodm.-Strecker, §929, I V 3 c, d; Lange, SaR, §74 FN. 8; Palandt-Hoche, Einl. §854, 5 b, bb; Staud.-Berg, § 929, 25. ei Vgl. oben 2.5.; vgl. statt aller Larenz, § 3 9 I I a : „Das Verpflichtungsgeschäft rechnet die Rechtsordnung k r a f t Gesetzes dem Parteiwillen zu." Boehmer, I I , 1, S. 87; vgl. auch Mugd. I I , S. 177 = Mot., S.318 hiergegen, Mugd. I I , S. 767 = Prot., S. 1714, wo diese Ansicht n u r v o n einem Vertreter verfochten w i r d .

2.6. Sogenannte Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips

79

kungen nach liegt i n einer gegenseitigen Bedingtheit die Annahme eines synallagmatischen dinglichen Vertrags 6 2 , eben eines Handkaufs, bei dem Leistung und Gegenleistung nur durch den Austauschzweck unmittelbar i m Sinne eines genetischen 63 Synallagmas miteinander verknüpft werden. Die Behauptung, es gäbe i m geltenden Recht keine Realverträge, w i r d durch die Annahme einer vermuteten Bedingung zur petitio principii, zum rein theoretischen Postulat. Denn schon die Tatsache, daß hier eine Erfüllung verlangt wird, spricht dagegen 64 , da sich i n dieser die Annahme des Gegenteils manifestiert 65 . Richtiger weise ergibt sich die mit einer solchen Annahme verfolgte Lösung schon aus der Struktur des Handkaufs 66 , so daß beim Versprechenskauf für die Annahme einer vermuteten Bedingung kein Raum bleibt. I n diesen Fällen wollen die Parteien eben einen Hand-(oder Real-)kauf abschließen und keine Bedingung setzen. Erst recht ist diese nicht zu vermuten, da sie i m Widerspruch zur sofortigen Erfüllung — sowie sie noch h. L. annimmt — steht: eben deshalb steht auch fest, daß der Handkauf nicht wie ein Versprechenskauf strukturiert ist. Die vermutete Bedingung — als Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens 6 7 — ist daher völlig abzulehnen. 2.6.3. Kaufvertrag und Erfüllungsgeschäft als Teile eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i m Sinne des § 139 BGB

Ein Teil der Lehre 6 8 und Rechtsprechung 69 läßt die Anwendung des § 139 BGB auf das Verhältnis von schuldrechtlichem Vertrag und Endemann, § 163, Nr. 2. 63 Kreß, I, S. 85 u n d 87 zit. oben 2.2.3., FN. 47. 64 Ganz abgesehen von der i n den Prot. (Prot. I I , S. 1714, 1715, zit. Ziff. 2.5. FN. 5) vertretenen Auffassung u n d von der Verkennung des Realvertrags ( = Zuwendung u n d Zweckvereinbarung) als allgemeines Konstruktionsprinzip, vgl. oben 2.2.3. ff. G5 Vgl. oben 2.6.2.2. 66 Vgl. oben 2.5. 67 Vgl. oben 2.2.3. 68 Ennecc.-Nipp., § 202 I V FN. 18; Erman-Westermann, § 139, 10 u n d § 929, 3; Lehmann, §27111; Palandt-D., §139, 4 (keine grundsätzl. Bedenken); PlanckFlad, §139, 1 e; Staud.-Berg, §929, 26; Westermann, SaR, § 4 I V 3; W o l f f Raiser, SaR, §38, 4 FN. 22 u n d § 6 6 1 2 ; a. A. Baur, SaR, § 5 I V e ; Breyhan, S. 110; Bruck, S. 65; Esser, 2. Aufl., §15, 4; Flume, §121114; Lange, SaR, S. 74; Larenz, A T , S.449; Lent-Schwab, § 2 I V 2; May, S.53; v . T u h r , I I 1, § 5 6 I V , S. 286; Soergel-Hefermehl, § 139, 6. Als Begründung f ü h r t z. B. Esser, a.a.O., an: „Dieser (sc. § 139) hat sachlich verschiedene Stücke einer zusammengesetzten rechtsgeschäftlichen Transaktion i m Auge, nicht zeitlich aufeinander folgende Stufen einer einheitlichen Leistung." 69 R G 70, 88; 79, 182; 87, 71; 103, 293; dagegen RG 78, 44; R G JW 1911, 653, Nr. 25; RG JW 1912, 788; R G Gruch. 62, 640; B G H JZ 1951, S.782: „ B e i der

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. Kaufvertrag und Übereignung i m

Erfüllungsgeschäft zu. Hier w i r d dann angenommen, daß die Parteien bei nichtigem Kaufvertrag das Erfüllungsgeschäft nicht ohne gültigen Kaufvertrag vorgenommen hätten, so daß infolge der Mängel, die dem schuldrechtlichen Vertrag anhaften, ebenfalls das Übereignungsgeschäft hinfällig ist. Die Anwendung des § 139 BGB setzt nach der Rechtsprechung 70 kein einheitliches Rechtsgeschäft voraus: es genügt, wenn mehrere tatbestandlich getrennte Geschäfte 71 aus „wirtschaftlichen oder sonstigen Gründen derart zu einem Ganzen verbunden sind, daß sie auch nur als Ganzes gewollt sind" 7 0 . Teilweise soll auch nur eine rechtliche Verbindung möglich sein: eine solche liegt aber schon dann vor, wenn die Parteien das eine Geschäft nicht ohne das andere geschlossen hätten 7 2 . Diese Auslegung des § 139 BGB scheint also einer Anwendung auf das Verhältnis von Kaufvertrag und Erfüllungsgeschäft und damit i m Ergebnis der Abhängigkeit von der Zweckerreichung nicht entgegenzustehen 73 . Aber daß Kaufvertrag und Erfüllungsgeschäft von den Parteien regelmäßig als einheitliches Geschäft gewollt sind, dagegen sprechen einmal die oben 74 bei der Vermutung 7 5 ausgesprochenen Bedenken und zum anderen, daß es sich hier um die Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens handelt, der das Gesetz auf Grund der Unabhängigkeit von der Zweckerreichung mittels des Instituts der ungerechtfertigten Bereicherung Rechnung trägt 7 6 . Ob eine Abhängigkeit gewollt ist, erscheint deshalb ebenso zweifelhaft wie die Annahme, die Parteien seien sich der Tatsache bewußt, ein einheitliches Rechtsgeschäft in zwei getrennte Rechtsgeschäfte zu zerlegen 77 . Erörterung . . . ist grundsätzlich davon auszugehen, daß das deutsche Bürgerliche Recht scharf unterscheidet u n d diese daher nicht Teile eines einheitlichen Geschäfts i m Sinne des § 139 B G B . . . sind." 70 RG 79, 436. 71 die verschiedener iur. S t r u k t u r sein können, vgl. R G Warn. I X , Nr. 214. 72 RG 103, 298. 73 So Heck, SaR, S. 121; May, S. 51 (aber grundsätzlich gegen eine A n w e n dung); a. A . Esser, 2. Aufl., zit. FN. 68. 74 Vgl. oben 2.6.2.2. 75 Die Abgrenzung der Fälle des § 139 B G B von denen der unechten Bedingung erscheint schwer u n d w i r d auch i n der Lehre nicht durch klare K r i t e r i e n gezogen; so meint M a y (S. 49), der §139 sei eine Auslegungsregel, der den vermuteten Parteiwillen (sie!) zur N o r m erhebe; ähnl. Breyhan, S. 92; Lehmann (§ 27 I I I ) behandelt den § 139 B G B bei Verpflichtungs- u n d E r f ü l lungsgeschäft i m Rahmen der Bedingung! 76 Vgl. aber RG 57, 96; 104, 103; eine Anwendung des § 139 ist beim Scheingeschäft und insoweit ausgeschlossen, als das Erfüllungsgeschäft zur Heilung eines nichtigen Kaufvertrags dient; RG 87, 71; 104, 296; 114, 353. 77 Wolff-Raiser, § 6 12.

2.7. Eigentumsübergang bei Lieferung mangelhafter Ware

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Da § 139 BGB Auslegungsregel ist, ergibt sich schon hieraus eine Verwandtschaft m i t der (vermuteten) unechten Bedingung 7 8 . Soweit eine Bedingung unzulässig ist, soll es auch die Anwendung des § 139 BGB sein 79 . Anwendungsbereich des § 139 soll insbesondere die Gleichzeitigkeit der Vornahme von Kaufabschluß und Erfüllungsgeschäft oder die Aufnahme i n eine einheitliche Urkunde sein 80 . Die Anwendungsbereiche der vermuteten Bedingung und des § 139 überschneiden sich. Insofern erklärt es sich auch, daß verschiedentlich i n beiden Fällen von Voraussetzung i m Sinne der Windscheidschen Voraussetzungslehre gesprochen w i r d 8 1 . Aus diesem Grund ergeben sich die gleichen Bedenken wie gegen die Annahme einer vermuteten Bedingung, besonders i m Fall der Gleichzeitigkeit. Ergibt sich aus der gleichzeitigen Vornahme von Kaufschluß und Erfüllung, daß die Parteien hier nur ein Geschäft abschließen wollen, so wollen sie nicht zwei Teile i m Sinne des § 139 BGB zusammenfassen, sondern eben einen Handkauf abschließen. Gegen § 139 ließen sich m i t den Gegnern einer Anwendung des § 139 BGB i n den vorliegenden Fällen noch weitere Gründe anführen. Hier gilt es nachzuweisen, daß die Konstruktion schon deshalb abzulehnen ist, w e i l hier ein Real vertrag i n den meisten Fällen vorliegen w i r d 8 2 . 2.7. Eigentumsübergang bei Lieferung mangelhafter W a r e 2.7.1. Darstellung der Meinungen

Das Reichsgericht hat i n ständiger Rechtsprechung entschieden, daß bei Lieferung mangelhafter Ware durch den Verkäufer an den Käufer zumindest beim Handelskauf i n der Regel kein Eigentum an dieser Ware übergehe. Erhebe der Käufer i n diesem Fall die sofortige Mängelrüge, so solle dies heißen, daß der Käufer wenigstens vorläufig

78 May, S. 52: „Es k o m m t nur auf objektive Anhaltspunkte an, da bei Abstellung auf den inneren Zusammenhang, die Vorschrift (sc. § 139) i n bedenkliche Nähe zur Bedingung r ü c k t " ; ähnl. Breyhan, S. 106; Lange, A c P 148, 63.

79 K G O L G 43, 219: „Die Anwendung des § 139 ist bei bedingungsfeindlichen Geschäften ausgeschlossen"; vgl. auch B G H N J W 1952, 60: „der §139 B G B n u r bei ausdrücklichem Partei w i l l e n zulassen w i l l . " so v g l . Enn.-Lehm., § 6 6 1 2 a, a.E.; Staud.-Berg, §929, 26. 81 So z.B. Breyhan, S. 114; Eichler, S. 18 („Gültigkeitsvoraussetzung"); Planck-Brodm.-Strecker, § 929 I V 3 c („Vorbehalt"); Lehmann, § 27 I I I ; v. Tuhr, I I 1, § 52 I I I , S. 200. 82 Besondere Probleme, auf die hier nicht einzugehen ist, beeinhalten die §§ 925, 925 a BGB.

6 Oeckinghaus

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. Kaufvertrag u n d Übereignung i m

kein Eigentum erwerben wolle 1 . I m Normalfall nehme der Käufer die Ware überhaupt nur zu Gewahrsam an, bis eine Prüfung der Mängel erfolgt sei 2 . Teilweise soll auch nur — was i n einem gewissen Widerspruch zu den oben angeführten Entscheidungen steht — eine begründete Mängelanzeige, auf Grund derer der Käufer die Ware zur Disposition stelle, den Eigentumsübergang hindern 3 . Dieser Auffassung hat sich ein Teil der Lehre, zumindest dem Ergebnis nach, grundsätzlich angeschlossen, wenn auch die Begründung teilweise von der des Reichsgerichts abweicht 4 . Abweichend hiervon soll i n der Erhebung der sofortigen Mängelrüge, verbunden mit der zur Dispositionsstellung ein Angebot zur Rückübereignung und zugleich das zum Abschluß eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses liegen 5 oder die Ubereignung der Ware durch die Tatsache der Mangelhaftigkeit auflösend bedingt sein 6 . Andere wollen diese Grundsätze, die nach überwiegender Meinung nur auf den Gattungskauf, wenn nicht sogar nur auf den Fall des § 377 HGB anwendbar sein sollen 7 , auch auf den Spezieskauf ausdehnen 8 : das heißt alle Fälle sollen gleichbehandelt und dem Käufer auch für den Normalfall der Wille unterstellt werden, er wolle nicht eher erwerben, bis er sich von der Vertragsgemäßheit der Ware 9 überzeugt habe. Oder es w i r d vertreten, daß er die Ware nicht behalten wolle, indem eine auflösend bedingte Ubereignung angenommen w i r d 1 0 . ι R G 3, 294; 12, 78; 102, 40; 108, 18; 18, 161; R G JW 1906, 749; i h r folgend O L G H a m b u r g O L G 5, 316; O L G H a m b u r g JW 1924, 676 m. abl. Anm. Krückmann; O L G Zweibrücken PucheltsZ 1905, 541. 2 Vgl. RG 3, 294; 12, 78; 18, 161; 102, 40; 108, 18. 3 RG 92, 37; Keßler, S. 109. 4 M i t gleicher Begr. Zimmermann, Z H R 19, 397 ff.; Lochbrunner, S. 51; Heck, SaR, § 5 7 V ; ähnlich Keßler, S. 110; für abweichende Konstruktionen vgl. FN. 6, 7. 5 Staudinger-Kober, §929 111 1; Staub-Koenige, §382, A n m . 61 f ü r den F a l l nicht rechtzeitiger Dispositionsstellung: hierzu Keßler, S. 98. 6 Staub, § 377 FN. 29; RG 27, 396 noch zu § 347 D H G B ; ähnl. Keßler, S. 109: „durch rechtzeitige u n d begründete Mängelanzeige u n d Verfügungsstellung auflösend bedingt." 7 Keßler, a.a.O.; Staudinger-Kober, a.a.O.; Heck, SaR, § 5 7 V ; vgl. auch die angeführte Rechtsprechung, FN. 1. 8 Lochbrunner, S. 51, 53; Planck-Brodmann-Strecker, § 9 2 9 I V ; StaubKoenige, §382, A n m . 59, 60; Zimmermann,, S. 400, 404. 9 Lochbrunner, S. 53: „Den Eigentumserwerbswillen w i r d der Abnehmer i n der Regel erst fassen, wenn er sich überzeugt hat, daß die Ware vereinbarungsgemäß ausgefallen ist — es sei denn, es liegt eine schlüssige E r k l ä rung vor." 10 Staub, § 377, 29.

2.7. Eigentumsübergang bei Lieferung mangelhafter Ware

83

Eigentum soll nach diesen Meinungen erst dann auf den Käufer übergehen, wenn ausdrücklich oder schlüssig der Wille, Eigentum zu erwerben, festgestellt sei 11 . Freilich soll eine Rücknahme der Dispositionsstellung, wie sie der nachträgliche Erwerb beinhaltet, nur bis zur Annahme der Dispositionsstellung durch den Verkäufer möglich sein 12 . 2.7.2. Kritik dieser Auffassungen

Gegen die Auffassung, die aus dem gemeinen Recht stammt 1 3 , daß der Käufer i n der Regel die Sache nur zu Gewahrsam annehme, bestehen i n mehrerer Hinsicht Bedenken, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie auf Gattungsschulden beschränkt w i r d oder nicht 1 4 . Einmal bleibt der Zeitpunkt des endgültigen Eigentumsübergangs völlig unklar. Da der Verlust der Mängelrüge nur schuldrechtliche Bedeutung haben soll 1 5 , kommt dieser keine Bedeutung für den Zeitpunkt der Übereignung zu 1 6 . Welches soll aber zum Beispiel der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs sein, wenn der Käufer zwar rechtzeitig die Mängelrüge erhebt, nicht aber sofort wandelt, mindert oder Neulieferung verlangt oder diese Rechte verjähren läßt? Soll i n ersterem Falle der Käufer sechs Monate lang kein Eigentum erwerben oder muß der Verkäufer i m Falle der Minderung noch einmal übereignen 17 ? n Staub-Koenige, §382, A n m . 57; Lochbrunner, S. 52; O L G Hamburg, O L G 5, 316: Zurücknahme der Disposition durch Eingliederung ins Lager; O L G Zweibrücken PucheltsZ: Erwerb infolge Versäumung der Mängelrüge; RG JW 1906, 749, es genügt der W i l l e des Verkäufers, aus dem geschlossen werden kann, die Sache solle i h m gehören; differenzierend Staub-Koenige, § 382, Anm. 61, bei verspäteter Mängelrüge könne durch Annahme der Dispositionserklärung Eigentum u . U . nach §930 B G B auf den Verkäufer übergehen. 12 RG JW 1906, 749; RG 18, 161; Hamburg O L G 5, 316. 13 Krückmann, JW 1924, 676; Zimmermann, S. 399. 14 V ö l l i g ablehnend Krückmann, a.a.O.; diese Auffassung ist i n neuerer Zeit — m i t Ausnahme von Lochbrunner — nicht mehr vertreten worden, wozu auch wegen der allgemeinen Verbreitung der Eigentumsvorbehalte keine Notwendigkeit mehr besteht. Handelt es sich doch bei den entschiedenen Fällen meist u m konkursrechtliche Folgerungen. Die obigen Ausführungen erfolgen n u r der Vollständigkeit halber. is RG 108, 28; a. A. Zimmermann, S. 419, der aus langem Schweigen des Käufers die Genehmigung schließt. Bleibt i n diesem F a l l das Übereignungsangebot des Verkäufers weiterbestehen? 16 a. A. O L G Zweibrücken, PucheltsZ 1905, S. 541; außerdem soll j a n u r eine begründete Mängelanzeige den Eigentumsübergang hindern (RG 92, 37); soll hier i n einem Prozeß über das Bestehen von Mängeln während seiner Dauer die Frage, wer Eigentümer ist, offen bleiben? 17 Keßler, S. 98 ff. 6*

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. Kaufvertrag u n d Übereignung i m

Aus diesem Grund nimmt Keßler 1 8 nur dann auflösend bedingtes Eigentum an, wenn es sich u m einen Fall sofortiger Rüge i m Sinne des § 377 HGB handelt. Eine schlüssige spätere Annahme der Übereignung verträgt sich aber nicht mit ihrer Rechtsnatur als Vertrag: Ist die Übereignungsofferte einmal abgelehnt (etwa durch Mängelrüge und Dispositionsstellung), so ist sie erloschen; durch einseitige Handlungen des Käufers kann dieser nicht wieder Eigentum erwerben 19 . Die Annahme, daß der Käufer zumindest nicht bis zur Prüfung der Ware Eigentum erwerben wolle, entspricht schon nach dem oben Angeführten (zum Inhalt der Zweckvereinbarung) nicht dem Parteiwillen 2 0 . Die Erfüllungszweckvereinbarung ist ja als solche nicht zu beanstanden 20 . Mängel betreffen ja nur die Frage der Zweckerreichung 21 . Es ist auch nicht recht einzusehen, weshalb der Käufer das Übereignungsgebot nicht sofort annehmen soll: I n der Annahme als Erfüllung liegt nämlich noch nicht die Billigung eines unbekannten Fehlers 22 , so daß der Käufer durch die Annahme des Übereignungsangebots keine Rechte verliert. Auch ist es unrichtig, daß der Käufer nur seiner Abnahmepflicht genügen wolle 2 3 , da eine solche ja gerade nicht besteht, wenn die Ware mangelhaft ist 2 4 . N i m m t der Käufer das Übereignungsangebot an, so stellt er sich zudem wirtschaftlich und rechtlich besser, da er zu seinen Rechten aus der Gewährleistung noch Eigentum erwirbt und so i n einem möglichen Konkurs des Verkäufers besser gestellt ist. Zudem entsprechen die Rechtsprechung und die oben vertretenen Meinungen auch nicht dem Käuferschutz, falls, wie i m Handelsverkehr üblich, die Ware vorher bezahlt wird. Der Käufer wäre i n diesem Fall der Benachteiligte, wenn der Verkäufer nach Eintreffen der Ware i n Konkurs fällt. Hier ist eine mangelhafte Ware, an der bereits Eigentum erworben 18 Keßler, S. 111. is a. A. O L G Zweibrücken, a.a.O.; R G J W 1906, 749; Zimmermann, S. 404, 410, der dies aus der Ersetzungsbefugnis des Gläubigers bei Gattungsschulden folgert. so Vgl. oben 2.4.2. 21 Keßler, S. 107, sieht hier die Tendenz, Grund- u n d Erfüllungsgeschäft miteinander zu verbinden. Soweit es eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips bedeuten würde, als es sich u m begründete Dispositionsstellung handelt, ist dies richtig, als es auf eine Abhängigkeit von der Erfüllungszweckerreichung hinauslaufen kann. Soweit dies auf eine Resolutivbedingung gestützt w i r d , handelt es sich aber u m eine Durchbrechung k r a f t Bedingungsrechts, wobei alles gegen eine solch vermutete Bedingung spricht. 22 Krückmann, a.a.O.; Keßler, S. 110; R G 59, 400; §464 B G B setzt Kenntnis voraus. 23 Lochbrunner, S. 52, 83; R G 111, 294. 24 RG 52, 355; 66, 281; 106, 297; 111, 294; eine solche Abnahmepflicht besteht nur, w e n n der Käufer n u r das Recht auf Minderung hat (RG 73, 259). I n diesem F a l l w i l l er aber erwerben.

2.7. Eigentumsübergang bei Lieferung mangelhafter Ware

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wurde, meist besser als gar nichts. Ist die Ware ausnahmsweise nicht vorher bezahlt worden, so w i r d sich der Verkäufer regelmäßig das Eigentum vorbehalten 25 . Hat i n letzterem Fall der Käufer ausnahmsweise nicht bezahlt, und der Verkäufer trotzdem ein unbedingtes Übereignungsangebot abgegeben, so ist der Verkäufer nicht schutzwürdig. Wer vorleistet, t u t dies auf eigene Gefahr. Auch wollte der Verkäufer ja m i t einer mangelhaften Sache erfüllen. I n all diesen Fällen dem Käufer den Willen zu unterstellen, er wolle wenigstens vorläufig nicht Eigentum erwerben, ist lebensfremd, entspricht nicht der Erfüllungszweckvereinbarung und nicht den Interessen des Käufers 26 . Stellt der Käufer also die Ware zur Disposition, so ist regelmäßig davon auszugehen, daß er Eigentum erworben hat. Hierin kann allenfalls ein Angebot zur Rückübereignung gesehen werden, das der Käufer aber höchstens Zug u m Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises, Teilrückerstattung oder Neulieferung einer mangelfreien Ware w i r d abgeben wollen. Das hier Gesagte spricht auch gegen eine auflösend bedingte Ubereignung, wobei gegen die Konstruktion einer vermuteten Bedingung von der Abhängigkeit der Erreichung des Vertragszwecks starke Bedenken bestehen 27 . Eine Berücksichtigung dieses (hypothetischen) 28 Parteiwillens ist nur dann möglich, wenn eine dahingehende Bedingung vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung ist zwar jederzeit möglich, deren Sinn ist aber nicht recht einzusehen.

25 Deshalb lassen Keßler, S. 112 u n d Zimmermann, S. 425 bei bezahlten Waren grundsätzlich Eigentum übergehen, ersterer k r a f t Handelsbrauch, während Zimmermann Bezahlung als Indiz f ü r den Erwerbswillen ansieht. 26 Krückmann, a.a.O., der zusätzlich noch feststellt, einen eventuellen Schadensersatzanspruch wolle der Käufer stets i n eigenem Namen geltend machen. Auch erfolgt j a die Dispositionsstellung i m m e r auf eigene Gefahr; RG 106, 297. 27 Vgl. oben 2.6.2.2. 28 Vgl. oben 2.4.2.

3. Kaufvertrag und Übereignung i m französischen Recht 3.1. Der Rechtszustand vor Inkrafttreten des Code Civil 3.1.1. Von der Realinvestitur zur symbolischen Investitur

Während i n dem Teil Frankreichs, i n dem römisches Recht gilt, ebenso wie i m römischen Recht eine vom Kaufvertrag getrennte traditio verlangt wird, setzt sich insbesondere unter der fränkischen Herrschaft der Einfluß des einheimischen Rechts durch. Kaufvertrag und Ubereignung erfolgen i n der Regel nach germanischem (fränkischem) Recht 1 . Kaufvertrag und Übereignung bilden hier ursprünglich eine Einheit. Die sala 2 , das Grundstücksveräußerungsgeschäft des germanischen Rechts, begründet schuldrechtliche Verpflichtungen und überträgt zugleich das Eigentum am Kaufgegenstand. Die meist später nachfolgende faktische Investitur stellt nur den feierlichen A k t dar, i n dem sich das Veräußerungsgeschäft verkörpert. Ohne die Investitur gibt es kein gegen Dritte geschütztes Eigentum. Diese Investitur, mit der sich der Veräußerer feierlich von seinem Eigentum lossagt, verstärkt das mit der sala übertragene Eigentum m i t inter partes Wirkung zum Volleigentum. I n dieser frühen Zeit bilden die sala und die meist zugleich erfolgende Investitur eine Einheit: als der eigentliche Ubereignungstatbestand ist aber die sala anzusehen, nicht die reale Investitur 3 . Der Kauf eines Grundstücks ist ein Lebensvorgang, dessen Abschluß unter Formalitäten und i n Gegenwart von Zeugen erfolgt: der formlose Konsensualkauf ist ohnehin nicht bindend 4 .

1 Mangels Quellen zum K a u f beweglicher Sachen muß i n folgendem auf das Grundstücksrecht zurückgegriffen werden, da dieses die eigentliche Quelle des reinen Vertragsprinzips des CC zu sein scheint. 2 v. althochdeutsch saljan = übergeben; vgl. engl. „sale". 3 Brissaud, S. 309; Sohm, Z u r Geschichte der Auflassung, i n : Festschrift f ü r Thöl, S. 84. 4 Brissaud, S. 309; Sohm, S. 103; vgl. L. Rib. 60, 1: „Si quis v i l l a m aut vineam compraverit, si mediocris est, cum sex testibus et si parva cum tres, quod si magna cum duodecim ad locum traditionis cum totidem numero pueros accedat, et si eis praesentibus precium tradat et possessionem accipiat et unicuique de parvolis alapas donat et torqueat auriculas u t ei postmodum testimonium praebeant."

3.1. Der Rechtszustand vor I n k r a f t t r e t e n des Code C i v i l

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Die Investitur stellt nur den A k t der Besitzeinweisung dar, die Aufgabe des Rechts durch den Veräußerer und die Inbesitznahme durch den Erwerber 5 . Das ganze Veräußerungsgeschäft mit seinem juristischen Gehalt ist zugleich ein Ereignis des Lebensalltags: Die Kinder bekommen Ohrfeigen, damit sie sich den Vorgang gut merken 6 und später bezeugen können. I n der Folgezeit w i r d die umständliche Besitzeinweisung auf dem Grundstück selbst durch Ubergabe von Symbolen ersetzt: Ausschneiden eines Stücks Rasens, Übergabe eines Astzweigs oder eines Stabs, die zum Beispiel bei den Franken zugleich den Vertrag begründet und ein Zeichen für die Übergabe darstellt 7 . Der Kaufvertrag allein bleibt aber für die Übereignung das einzig relevante Rechtsgeschäft 8. Später findet die Investitur mittels Symbolen außerhalb des Grundstücks statt: Sie w i r d zur symbolischen Investitur. I n der Regel w i r d sie vor dem König, einem Grafen oder vor Gericht vorgenommen: Bei der Herausgabeklage muß zum Beispiel die unterliegende Partei der obsiegenden sofort Besitz einräumen, was i n vielen Fällen durch Übergabe eines Stabs (per festucam) geschieht 9 . Die Realinvestitur t r i t t hierbei völlig zurück 1 0 ; i n Frankreich ist sie seit dem 11. Jahrhundert nicht mehr gebräuchlich 11 . Unter dem Einfluß römischrechtlicher Begriffe wie der traditio w i r d die Investitur mit römischrechtlichen Formen vermengt. Größere Bedeutung erlangt die „traditio per cartam": der Veräußerer legt eine carta auf den Boden, oft zusammen m i t einem Messer, die der Erwerber vom Boden aufhebt (cartam levare). M i t dieser Handlung ist dann die Investitur, die Besitzeinweisung (symbolisch) vollzogen 12 . Die Formen verdrängen langsam den Charakter der sala als Übereignungsgeschäft. I n den Vordergrund ist die symbolische Investitur 5

Daher die Bezeichnung „dessaisine — saisine", „devest — vest". β Vgl. L. Rib. 60, 1; Leg. Bai. 15, 1; L . Burg. 60, 2. 7 Brissaud, S. 309, 311; Viollet, S. 607; Ricard, n. 919; Sohm, S. 101; die verschiedenen Klauseln lauten z.B.: „per herbam v e l terram", „per r a m u m cum cespite", „per festucam", gebräuchlich auch H a l m w u r f . 8 Sohm, S. 101 unter Widerruf seiner i m Recht der Auflassung vertretenen Auffassung, die Investitur übertrage das Eigentum. 9 Sohm, S. 104: Übergabe eines Messers, Buchs, Stabes, Hufnagels, Steines, von Handschuhen. Brissaud, S. 309. 10 Brissaud, S. 311; Sohm, S. 101. 11 Weit verbreitet bleibt i n Frankreich lediglich der „Sprung über den Zaun", Brissaud, S. 309. 12 Sohm, S. 101, 102 m. w. N.

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

getreten, die zu einem konstitutiven Element der Übereignung wird, da nur sie allein wirksamen Rechtsschutz gegen Dritte verschafft. 3.1.2. Von der symbolischen Investitur zur traditio ficta (tradition feinte)

Dagegen hält sich i m Lehensrecht die „dessaisine-saissine" als reale Investitur bis ins 14. Jahrhundert. Infolge der weiten Verbreitung der symbolischen Investitur w i r d diese aber nach und nach verdrängt. I m Bereich der Coutumes führt die Ubereignung mittels symbolischer Investitur zur Unterscheidung einer Wirkung inter partes und einer gegen Dritte. Die Ubereignung hat nur dann gegenüber Dritten volle Rechtswirkung, falls der Erwerber tatsächlichen Besitz erlangt, den er allein durch die symbolische Investitur nicht erwirbt 1 3 . M i t der Zeit aber taucht i n den Coutumes der Grundsatz „dessaissine — saissine faite en présence de notaires et de témoins vaut équipolle á la tradition et délivrance de possession". Die Klausel „dessaissine — saissine" w i r d später zur reinen Formalität und erscheint selbst dann i n den Akten, wenn sie nicht i n Gegenwart von Notar und Zeugen stattgefunden hat: „ L a tradition sur le papier a le méme effet que la tradition réelle 1 4 ." Gleichzeitig eröffnet die Rezeption des römischen Rechts neue Formen der Besitzeinweisung. Insbesondere bieten die „brevi manu traditio" und das „constitutum possessorium" 15 Möglichkeiten, die traditio (die wie die Investitur behandelt wird) außerhalb der verkauften Sache durchzuführen 16 . Zusammen m i t der „traditio per cartam" finden die neuen Ubereignungsformen meist i n Verbindung m i t einer „clause de précaire" eine verbreitete Anwendung. Dabei ist eine Verlagerung i n der Bedeutung der traditio zu bemerken. Da nur die traditio ein m i t Wirkung gegenüber Dritten geschütztes Eigentum übertragen kann, w i r d nun sie, nicht mehr der Kaufvertrag, als der eigentliche Ubereignungstatbestand betrachtet. Die weite Ausdehnung solcher Ubereignungs-

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Brissaud, S.323; Sohm, S.97; Viollet, S. 607. Brissaud, S. 325; Viollet, S. 607; Braun, S. 12; hier liegen auch die Anfänge des Grundbuchrechts, das sich freilich n u r i n Deutschland entwickeln konnte. 15 Hierzu Biermann, traditio ficta; Landsberg, Gl. d. Accursius; Viollet, S. 610. Der Ausdruck constitutum geht auf Azo zurück (D 41, 2 ad leg. de adquir.), zit. bei Biermann, traditio ficta, S. 36: „ I l l u d quod meo nomine possideo, constituo me possidere nomine alieno." Hierzu allgemein Landsberg, Gl. d. Acc.; Viollet, S. 607 ff.; Girard, S. 338; Biermann, a.a.O.; Braun, S. 9; v. Tuhr, Eigentumserwerb, S. 528.

3.1. Der Rechtszustand vor I n k r a f t t r e t e n des Code C i v i l

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formen geschieht auch mit deshalb, weil i m Bereich der Coutumes wegen der kriegerischen Zeiten ein ungehinderter Zugang zu einem verkauften Grundstück nicht immer möglich ist 1 7 . Bereits schon i m 11. Jahrhundert erscheint bei vielen Käufen i n Frankreich die Formel „vendidit et tradidit" i m Sinne einer vollzogenen traditio ficta, das heißt einer Besitzeinweisung unter Vereinbarung eines „constitut", einer „ rétention de l'usufruit" oder einer „clause de précaire". Ist eine solche Klausel einmal vergessen worden, so w i r d sie später als selbstverständlich unterstellt 1 8 . Sinn einer solchen Klausel ist es, dem Erwerber sofort ein mit Wirkung gegen Dritte geschütztes Eigentum an der verkauften Sache zu verschaffen. I m Ergebnis bedeutet diese Vereinbarung eine „traditio ficta", den Eigentumsübergang mittels reiner Konvention herbeiführen zu können 19 . I m Norden Frankreichs erscheint weiter in den Quellen die Klausel „dessaissine saissine" „devest — vest" meist zusammen mit einer „clause de précaire", einer „clause de constitut" oder einer „rétention de l'usufruit" 2 0 . Die Formfreiheit w i r d nicht nur auf das Grundstücksrecht beschränkt, sondern findet nun auf jeglichen Kauf Anwendung, falls der tatsächliche Besitz an der verkauften Sache nicht sofort übergeht: Es w i r d kein Unterschied bezüglich des Kauf gegenständes gemacht 21 . 3.1.3. Französisches Recht und Praxis zur Zeit der Redaktion des Code Civil

Zur Zeit, als die großen Naturrechtslehrer des 18. Jahrhunderts die Ubereignung mittels reinen Vertrags fordern 2 2 , findet sich in Frankreich ein fast völlig einheitliches System, das das Eigentum schon bei 17

Biermann, S. 112; Brissaud, S. 338. is Biermann, S. 112, 308; Brissaud, S. 338; Domat, I, tit. I I sect. I I , V I I I ; Braun, S. 12; diese Tatsache n i m m t Baeumer, S. 18 ff. zum Anlaß, das V e r tragsprinzip des CC allein auf das constitutum zurückzuführen u n d sieht die Klauseln als rein vertragliche Vereinbarungen an (S. 19). 19 Biermann, S. 217; Brissaud, S. 338. 20Ricard, n n 917, 930, 940, 960; Bufnoir, S. 49 u n d 501; Bouvier-Bangillon, S. 32; Viollet, S. 620; vgl. Coutumes de Toulouse (zit. Viollet, S. 611, FN. 1) aus dem 13. Jh.: „Si quis vendiderit alicui honorem suum l i b e r u m cum instrumento publico, v e l dedit feudum prodictus honor habet pro tradito, quantum an eum q u i vendidit si tempore dicte venditionis v e l doni feudi." Dann erfolgt die gleiche Regelung wie i n art. 1141 CC; n u r wenige Coutumes halten am Erfordernis der realen Tradition fest, wie z. B. die Coutumes des Sens (Ricard, n. 917; Brissaud, S. 328); zu den einzelnen Klauseln s. auch Braun, S. 10. si Domat, a.a.O., V I I I , I I . 22 Grotius i n Hugo Grotii De Jure B e l l i ac Pacis l i b r i tres, L b I I Caput V I I I , 25 (S.205):

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen

echt

A b s c h l u ß des K a u f v e r t r a g s ü b e r g e h e n läßt. Dies geschieht m i t H i l f e des I n s t i t u t s der „ t r a d i t i o n f e i n t e " , das e n t w e d e r als V e r e i n b a r u n g z u r l e e r e n F o r m e l „ v e n d i d i t et t r a d i d i t " e r s t a r r t ist, oder das, f a l l s eine solche V e r e i n b a r u n g n i c h t e r f o l g t , als s e l b s t v e r s t ä n d l i c h u n t e r s t e l l t w i r d . D e r K a u f v e r t r a g ist d a m i t f a k t i s c h t r a n s l a t i v g e w o r d e n . Dies f ü h r t d a n n dazu, daß die t r a n s l a t i v e W i r k u n g d e m K a u f v e r t r a g e n t w e d e r de j u r e zugesprochen w i r d , nach d e m G r u n d s a t z „ v e n d r e c'est a l i é n e r " oder „ L ' o n n ' a p l u s tost v e n d u l a chose q u ' o n y a p l u s r i e n " 2 3 oder m i t H i l f e des I n s t i t u t s der „ t r a d i t i o n f e i n t e " . I n l e t z t e r e m F a l l e w i r d eine „clause de p r é c a i r e " zugleich m i t d e m A b s c h l u ß des K a u f v e r t r a g s u n t e r s t e l l t , s o w e i t die P a r t e i e n k e i n e d a h i n g e h e n d e entsprechende V e r e i n b a r u n g g e t r o f f e n haben. So schreibt z u m B e i s p i e l D o m a t 2 4 : „ S i la clause de précaire a été omise dans u n contrat d'un immeuble 2 5 , elle est sousentendue pour l'effet de mettre l'acheteur en droit de prendre „ U l t i m u s acquirendi mos qui Juris gentium dicitur est per traditionem. Atque supra diximus, ad d o m i n i i translationen naturaliter traditionem non requiri; quod & ipsi Iurisconsulti i n quibusdam casibus agnoscunt, u t i n re donata usufructu retento aut i n eum collata q u i possideat, aut commodatum servet; aut i n j actis missilibus: imo etiam ante adeptam possessionem nonnullis casibus nunc quoque transit dominium u t i n hereditatis, legatorum, re donata ecclesiis & piis locis, aut civitatibus aut causa alimentorum, bonorum quorum universalis societas contracta est." Was Grotius hiermit sagen w i l l , ist, daß der Rechtssatz, die traditio übertrage Eigentum, kein Satz des N a t u r - oder Völkerrechts sei: Grot., a.a.O., 26: „ . . . Caeterum i l l u d sciendum est, si hoc Jure gentium improbe dicto, aut unius, etiam populi lege introductus sit modus adquirendi, sine discrimine civis & peregrini, j a m inde quique exteris Jus nasci . . . " I n seiner A n m . zu 25 f ü h r t Grotius als Quellen auf: Leg. Wisigothicae Lib. V T i t . I I c 6; die mancipatio; institut. Ulp. X I X ; Boethius ad Tópica Ciceronis. Ebenso wie Grotius Pufendorf, De Jure naturae et gentium Ausg. 1688 I V Cap. I X §8: „Quatenus per sola pacta adquiritur dominium! Hisque positis adparet, omnino per sola pacta transiré posse d o m i n i u m . . . " unter Hinweis auf Grotius, der fast wörtlich wiedergegeben w i r d . Desgl. Pufendorf, a.a.O., §5. 23 Loisel, Inst. Cout. L i vre I I I , tit. I I Des Ventes V I : Brissaud, S. 343; Braun, S. 12 FN. 2. „ M a n hat die Sache nicht eher verkauft, als bis man nichts mehr von i h r hat." 24 Domat, I, Tit. I I Sect. I I , V I I I ; sonst hat beim K a u f die délivrance (Domat, a.a.O., X) den Eigentumsübergang zur Folge: „ L e premier de la délivrance est, si le vendeur est maitre de la chose vendue, l'acheteur devient au méme tems maitre de la chose vendue", unter Hinweis auf das Traditionsprinzip des römischen Rechts. Der délivrance steht die beiderseitige Individualisierung gleich, vgl. Garrison, S. 42. Vieles spricht dafür, daß man hier vom B a r - oder Realkauf ausgegangen war. Keine Délivrance vor Bezahlung! Vgl. Rabel, I, S. 29. Z u letzterem auch die Definition des Kaufs bei Domat, a.a.O., Sect. I , I : „ L e contrat de vente est une convention par laquelle l ' u n donne une chose pour u n p r i x d'argent en monnoye publique & l'autre donne le p r i x pour avoir la chose." 25 immeuble = Grundstück!

3.2. Die Bestimmungen des Code C i v i l u n d ihre Auslegung

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possession, si les lieux sont libres. Car la vente transférant la propriété, elle renferme le consentement d u vendeur que l'acheteur se mettre en possession."

Dagegen beschwert sich Ricard 2 6 darüber, daß die clause de précaire den Kaufvertrag unnötig verlängere. So stellt sich zum Teil de jure aber fast immer i n der Praxis der Kaufvertrag als Zuwendungsgeschäft dar. Dies ist insbesondere der Rechtszustand zur Zeit der Abfassung des Code Civil. 3.2. Die wesentlichen Bestimmungen des Code C i v i l und ihre Auslegung nach der französischen Lehre

3.2.1. Die gesetzlichen Bestimmungen Dieser Rechtszustand einer Übereignung beim Kaufvertrag mittels einer der oben 1 beschriebenen Klauseln oder der délivrance beim Kauf von Mobilien 1 war i m wesentlichen der zur Zeit der Abfassung des Code Civil. Diesen Zustand wollte man i m Code C i v i l verankern und auf eine klarere Basis stellen, indem man nun die Übereignung mittels reiner „convention" zuließ, das heißt eine Eigentumsübertragung ohne Publizität auf Grund übereinstimmenden Willensaktes der Parteien 2 . Gleichwohl sind die entsprechenden Bestimmungen des Code Civil alles andere als klar und eindeutig. Für den Eigentumsübergang an beweglichen Sachen stellt art. 711 cc allgemein fest: „ L a propriété s'acquiert et transmet . . . par l'effet des obligations 3 ." Für den Eigentumsübergang mittels einer „obligation de livrer" bestimmt art. 1138 cc, der allgemein unter dem Kapitel „De l'effet des obligations" unter der Sektion „De Tobligation de donner" 4 steht: „L'obligation de l i v r e r la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose ä ses risques des l'instant oü elle a dü étre livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, á moins que le débiteur ne soit en demeure de la l i v r e r ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier."

Für den Kaufvertrag legt art. 1583 cc noch einmal fest: „Elle (sc. la vente) est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit ä l'égard d u vendeur, dés qu'on est convenu de la chose et du p r i x , quoique la chose n'ait pas encore livrée n i le p r i x payé." 26 Ricard, a.a.O., η. 902; hiergegen Pothier, 8 Part. Cap. I I art. 4 η. 245, der am Traditionsprinzip festhalten w i l l . ι 3.1.3. 2 Locré, S. 51; Fenet, X I V , S. 190; Braun, S. 13. 3 Dies galt ursprünglich auch für Immobilien. 4 Wobei „Obligation de donner" die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung beinhaltet, vgl. Gaudemet, S. 305; Catala, S. 87.

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3. Kaufvertrag u n d

bereignung i m französischen Recht

D e r W o r t l a u t dieser B e s t i m m u n g e n gab schon i m m e r zu A u s l e g u n g s s c h w i e r i g k e i t e n A n l a ß 5 . E i n i g k e i t besteht d a r i n , daß aus a r t . 1138 cc, d e r e i g e n t l i c h e n sedes m a t e r i a e 6 f o l g t , daß eben dieser Konsens ü b e r die B e g r ü n d u n g e i n e r „ o b l i g a t i o n de l i v r e r " z u m E i g e n t u m s ü b e r g a n g a n der zu l i e f e r n d e n Sache f ü h r t 7 . D i e w e i t e r e n A u s f ü h r u n g e n des art. 1138 I I cc b e t r e f f e n d e n G e f a h r ü b e r g a n g (Preisgefahr), der m i t d e m Ü b e r g a n g des E i g e n t u m s g e k o p p e l t i s t 8 . W a s h i e r a u s i m Z u s a m m e n h a n g m i t a r t . 711 cc als allgemeines P r i n z i p k l a r f o l g t , ist l e d i g l i c h die Tatsache, daß es z u r E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g e i n e r U b e r g a b e n i c h t b e d a r f : m i t A b s c h l u ß des V e r t r a g e s geht E i g e n t u m ü b e r , f a l l s E i n i g k e i t ü b e r die B e g r ü n d u n g e i n e r „ o b l i g a t i o n de l i v r e r " b e s t e h t 9 . A r t . 1583 cc setzt speziell f ü r d e n K a u f v e r t r a g fest, daß der K ä u f e r E i g e n t ü m e r der v e r k a u f t e n Sache w i r d , s o b a l d eine E i n i g u n g ü b e r K a u f p r e i s u n d W a r e z u s t a n d e g e k o m m e n ist. E r f i x i e r t s o m i t l e d i g l i c h d e n Z e i t p u n k t , m i t d e m der E i g e n t u m s ü b e r g a n g v o m Gesetz als v o l l s Bufnoir, S. 52 ff.; Mazeaud, I I , n. 1617; I I I , n. 902 ff.; Ripert-Boulanger, I I , n. 2444. 6 A r t . 711 legt n u r ein allgemeines Prinzip fest. 7 Eine „obligation de l i v r e r " bzw. eine „obligation de donner" beinhaltet nach allgemeiner Meinung die Verpflichtung zu übereignen, s. unten 3.2.3.1. 8 Die Verfasser des CC knüpften den Übergang der Preisgefahr an den des Eigentums (a. A. Desbois, der auf den Zeitpunkt der délivrance abstellt, S. 292). Dies geschah m i t deshalb, w e i l man das Prinzip „res perit domino" falsch verstanden hatte (so Mazeaud, I I , n. 1617; Rabel, I I , S. 294). Heute w i r d allgemein anerkannt, daß die Probleme des Gefahrüberganges von denen des Eigentumsüberganges zu trennen sind. Vgl. hierzu Kahn, S. 223, 224; Eisser, S. 6; Goré, Ree. Dali., S. 177, 2; unten 3.3.3.2. FN. 54. 9 Dies ist angesichts der Regelung i m französischen Recht über den gutgläubigen Erwerb (art. 2279 cc) u n d den Doppel verkauf (art. 1141) aus dem Grundsatz heraus „ E n fait de meubles la possession vaut t i t r e " bestritten worden (vgl. Ginossar, S. 74; Braun, S. 14). Diese Meinung konnte sich aber nicht durchsetzen. Interessant ist der Begriff „ä l'égard" i n art. 1583 cc, der an die mittelalterliche Regelung v o m Eigentumsübergang inter partes erinnert (Ginossar, a.a.O.). D a m i t steht zugleich fest, daß das französische Recht dem sogenannten Vertragsprinzip folgt, zumindest f ü r den Anwendungsbereich der Übertragung beweglicher Sachen. Dieses Prinzip besagt lediglich, daß die Übereignung durch reinen Konsens erfolgen kann, ohne daß es hierzu eines Publizitätsakts wie z. B. einer T r a d i t i o n bedarf. Hierbei ist freilich gleichgültig, ob der Vertrag, der den Eigentumsübergang herbeiführt, v o m K a u f vertrag juristisch unterschieden w i r d oder nicht, denn dies ist eine Frage des Trennungsprinzips (so richtig Gottheiner, S. 337; v. Caemmerer, S. 682; Larenz, I I , § 35 II). Es ist deshalb unrichtig, w e n n f ü r das Vertragsprinzip das Erfordernis aufgestellt w i r d , der Eigentumsübergang müsse an das Veräußerungsgeschäft geknüpft sein (so z. B. Graue, S. 29). Hier werden Fragen des Trennungsprinzips m i t dem Vertragsprinzip u n d der Probleme nach abstrakter bzw. kausaler Gestaltung (hierzu oben Ziff. 2.1. ff.) vermengt. U n k l a r ebenfalls Oftinger (S. 57), der f ü r den dinglichen Vertrag die T r a dition verlangt, was n u r historisch richtig ist, da die Tradition ursprünglich als der dingliche Vertrag angesehen wurde (vgl. oben Ziff. 1.5.2., 1.5.3.).

3.2. Die Bestimmungen des Code C i v i l u n d ihre Auslegung

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zogen b e t r a c h t e t w i r d : nach A r t . 1583 cc geht das E i g e n t u m a n der v e r k a u f t e n Sache ü b e r , sobald e i n w i r k s a m e r K a u f v e r t r a g b e s t e h t 1 0 . W i e sich dieser E i g e n t u m s ü b e r g a n g e i g e n t l i c h v o l l z i e h t , b l e i b t ebenso u n g e k l ä r t w i e die Frage, w e s h a l b d e n n e i g e n t l i c h m i t d e m A b s c h l u ß eines K a u f v e r t r a g s E i g e n t u m ü b e r g e h t 1 1 : M i t A u s n a h m e der a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t des a r t . 711 cc, daß der E i g e n t u m s ü b e r g a n g u n t e r a n d e r e m auch eine F o l g e der V e r p f l i c h t u n g e n darstelle, l ä ß t sich d e m Code C i v i l nichts e n t n e h m e n . D a r ü b e r , w i e dieser E i g e n t u m s ü b e r g a n g j u r i s t i s c h zu k o n s t r u i e r e n sei, herrscht i n der französischen T h e o r i e w e i t g e h e n d U n e i n i g k e i t . I m wesentlichen werden hierzu zwei Meinungen vertreten: E i n m a l die T h e o r i e der d i n g l i c h e n O b l i g a t i o n 1 2 z u m a n d e r e n die T h e o r i e , die auch i m französischen Recht e i n e n v o m K a u f v e r t r a g j u r i s t i s c h zu t r e n n e n d e n d i n g l i c h e n V e r t r a g a n n i m m t , die T h e o r i e des dinglichen Vertrags 13.

3.2.2. Die Theorie der dinglichen Obligation D i e V e r t r e t e r 1 4 dieser T h e o r i e n e h m e n an, daß der E i g e n t u m s ü b e r g a n g eine gesetzliche F o l g e der „ o b l i g a t i o n de l i v r e r " 1 5 sei. D a b e i 10 Hierzu ausf. Schefold, S. 10ff.; Savatier, n. 144; Baeumer, S.8; a . A . Desbois, S. 292, der aus dem geschichtlichen Zusammenhang m i t der d é l i v rance folgert, der Zeitpunkt sei entscheidend, i n dem die Sache nach dem Vertrag zu liefern sei. 11 Es handelt sich hier trotz des etwas unklaren Wortlauts des art. 1583 cc „ä l'égard" u m Übertragung von Volleigentum, das heißt Eigentum m i t W i r k u n g inter omnes: der Käufer e r w i r b t Eigentum, das gegenüber jedermann, nicht n u r dem Verkäufer gegenüber, geltend gemacht werden k a n n (h. M . vgl. Guillouard, I, n. 27). a. A. Capitant-Morandiére, I I , S. 425, der der A u f fassung ist, erst der Besitz sichere das Eigentum endgültig. Ebenso Rabel (Haftung, S. 49, insbes. FN. 5), der aus dem Vergleich m i t deutsch-rechtlichen Quellen anscheinend n u r relatives Eigentum annimmt, ähnlich dem V e r hältnis von sala u n d gewere. 12 Genannt nach Mayer, „dingliche W i r k u n g e n einer Obligation", S. 27, hierzu Schefold, S. 21 ff. Diese Theorie entspricht i m wesentlichen der Theorie des Realvertrags. 13 Sog. Trennungsprinzip, vgl. FN. 9. 14 Es sind dies i m wesentlichen die deutschen Bearbeiter, die das Problem des Eigentumsübergangs i n CC untersucht haben, w i e Plesmann, S. 15, Baeumer, S. 5; eingeschränkt Mayer, S. 40: „ A u f g r u n d des Besitzes werde Eigentum auf den Forderungsberechtigten übertragen." (Hiergegen Kohler, S. 96); ähnlich Braun, S. 18/19, der dies aus der Entwicklung des Vertragsprinzips, den Besitzklauseln u n d aus art. 2279 cc folgert. Demnach k a n n der Verkäufer nur dann Eigentum übertragen, falls er selbst Besitzer ist. Was B r a u n hier verwechselt ist das Vertragsprinzip m i t der translativen N a t u r der Obligation. A u b r y - R a u - B a r t i n , S. 141 FN. 3; David, S. 113; Fuzier-Herman, art. 1583 cc;

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

s t ü t z t m a n sich i m w e s e n t l i c h e n a u f d e n W o r t l a u t des a r t . 711 cc, w o n a c h der E i g e n t u m s ü b e r g a n g u n t e r a n d e r e m auch e i n „ e f f e t de l ' o b l i g a t i o n " sei. D i e E i n g e h u n g der V e r p f l i c h t u n g — z u m B e i s p i e l zu v e r k a u f e n — ziehe als gesetzliche F o l g e d e n E i g e n t u m s ü b e r g a n g a m K a u f g e g e n s t a n d nach sich. D i e V e r p f l i c h t u n g i n e i n e m solchen F a l l äußere n i c h t n u r schuldrechtliche W i r k u n g e n , s o n d e r n stelle zugleich e i n e n V e r f ü g u n g s t a t b e s t a n d dar. D e r V e r k ä u f e r schulde L i e f e r u n g der Sache u n d G a r a n t i e , sonst nichts. G a n z k l a r w i r d dies v o n D e p r e z 1 6 ausgesprochen: „ L e contrat n'est pas seulement u n acte générateur d'obligations, i l est u n mécanisme q u i peut transíérer directement le droit." K o n s e q u e n t e r w e i s e w i r d auch, w a s S c h e f o l d 1 7 ü b e r s i e h t , eine V e r p f l i c h t u n g z u r E i g e n t u m s v e r s c h a f f u n g , die aus d e m abgeschlossenen K a u f v e r t r a g r e s u l t i e r e , v o n d e n V e r t r e t e r n der T h e o r i e der d i n g l i c h e n O b l i g a t i o n s t r i k t geleugnet. D e r K a u f v e r t r a g selbst ist Ü b e r e i g n u n g s f o r m , ist als solcher b e r e i t s t r a n s l a t i v : „ L ' e n g a g e m e n t v a u t t r a n s f e r t " 1 8 ; d e r K a u f v e r t r a g s o l l also D o p p e l n a t u r haben, zugleich schuldrechtlicher V e r t r a g u n d Verfügungstatbestand sein19. N u r unwesentliche U n t e r schiede bestehen z u r a n d e r e n A u f f a s s u n g , nach der der E i g e n t u m s M a r t y Raynaud, I I 1, n. 46; Mazeaud, I I , n. 1617; etwas einschränkend O f t i n ger, S. 27; de la Mórandiére, I I , n. 238, der meint, der Gesetzgeber habe lediglich eine Vereinbarung nicht f ü r erforderlich gehalten; Lyon-Caen-Renault, I I I , n. 96; Beudant-Lagarde, V I I I , n. 310, 311; vgl. aber n. 323: ,,L' art. 1138 s'explique par l'intention des parties." 15 Der K a u f hat trotz der Definition des art. 1582 cc: „ L a vente est une Convention par laquelle l ' u n s'oblige á l i v r e r une chose et l'autre ä la payer", die wörtlich m i t der römischrechtlichen Definition des Kaufs übereinstimmt (vgl. Braun, S. 16, 17) das römischrechtliche Prinzip verlassen, indem eindeutig festgelegt ist, daß der Käufer Eigentümer w i r d . I m übrigen bleibt es m. E. noch zu klären, ob auch i m römischen Recht der Verkäufer w i r k l i c h nicht mehr als nur das „habere — licere", nur ungestörten Besitz u n d Garantie schuldete, w e i l j a auch der K a u f eine iusta-causa traditionis, für den Eigentumserwerb darstellte. Vgl. hierzu: „Habere", vgl. L 38 § 9 D VO 45, 1 zit. bei Eck, Die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährung des Eigentums nach Römischen u n d Gemeinem Deutschen Recht, Festschrift f. Witte, Halle 1874, S. 21: „habere dupliciter accipitur: nam et eum habere dicimus qui rei dominus est et eum q u i dominus quidem non est, sed tenet." 16 Deprez i n J CI, art. 1138, FN. 17. i? Keiner der von Schefold (S. 22 FN. 1) angeführten Schriftsteller, die eine Verpflichtung zu Eigentumsverschaffung annehmen, v e r t r i t t die Theorie der dingl. Obligation. is Mazeaud, I I , n. 1617: „Mais si le contrat ne fait plus naitre l'obligation de transf érer la propriété, d'opérer la tradition . . . " ; vorsichtiger M a r t y Raynaud, I I 1, η. 1, 2: „De telles obligations (de donner) sont rares ä cause de l'exécution automatique", was i m Widerspruch zur Theorie der dingl. Obligation steht; Guillouard, I, n. 6: „ L a vente est par sa nature translative de propriété." 19 David, S. 113.

3.2. Die Bestimmungen des Code C i v i l u n d ihre Auslegung

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Übergang eine Folge der „obligation de donner" sein soll. Hier w i r d die „obligation de livrer" gleich der „obligation de donner" also der Verpflichtung, Eigentum zu verschaffen 20 gesetzt. Gestützt w i r d diese Auffassung wiederum auf art. 711 cc, aus dem allein aber dies nicht herausgelesen werden kann 2 1 . Es liegt nahe, i n dieser Theorie eine Ausgestaltung des Kaufs als Realkauf, und zwar i n der Form des gemischten Realvertrags 22 , zu sehen. Die translative Wirkung kann nicht aus der Verpflichtung, die Sache zu liefern, abgeleitet werden, da die Lieferverpflichtung als Verpflichtung zur tatsächlichen Sachübergabe nicht m i t der Verpflichtung, Eigent u m zu verschaffen, identifiziert werden kann, ja eine solche Absicht läßt sich aus ihr schon inhaltlich gar nicht entnehmen. Ebensowenig kann sie aus der „obligation de donner" ( = Verpflichtung zu übereignen) abgeleitet werden, da, wenn die Eingehung einer solchen Verpflichtung 23 zugleich diese Übereignung bedeuten soll, dies sich höchstens mit einer gleichzeitigen Erfüllung vertrüge 2 4 . Zudem bestehen gegen die Theorie der dinglichen Obligation wegen der gleichzeitigen „inter partes" Wirkung, die den wesentlichen Inhalt der Verpflichtung kennzeichnet, Bedenken, hieraus ein absolutes Recht abzuleiten. Die Ausgestaltung des Kaufs m i t unmittelbarem Eigentumsübergang ist nur verständlich, wenn man erkennt, daß ohne Traditionsprinzip auch der Distanzkauf als Realaustauschgeschäft vorgenommen werden kann 2 5 . Hier findet der Austausch von Eigentum gegen das Versprechen, den Kaufpreis zu zahlen, statt 2 6 . Hieraus ergibt sich dann die Verpflichtung, Garantie zu leisten und die Sache zu übergeben, wobei sich diese Rechtsfolge als Folge aus dem bereits vorgenommenen Austausch ergibt und nicht umgekehrt 2 7 . so A u b r y - R a u - B a r t i n , S. 414 FN. 3; M a r t y Raynaud, a.a.O. 21 Hierzu Schefold, S. 21. 22 Z u m Begriff vgl. oben Ziff. 2.5. ff. Hierzu auch die treffende Formulierung bei Bähr, Gegenentwurf, § 444. 23 Hiergegen stünde schon der Wortlaut des art. 1136 cc entgegen. 24 Z u dieser ebenfalls vertretenen Theorie des dinglichen Vertrag s. unten 3.2.3. 25 Vgl. hierzu noch unten 3.2.3.1.; liegt j a auch diesem Bestreben, den Distanzkauf dem Barkauf anzugleichen, die Verwendung des Instituts der tradition feinte zugrunde. 26 Vgl. Bähr, Gegenentwurf, § 444 I I . 27 Kreß, I, S. 87; freilich könnte man auch die Verpflichtung hieraus ableiten, daß der Käufer ja Eigentümer geworden ist. Die Definition des Kaufs

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht 3.2.3. Die Lehre vom dinglichen Vertrag (Trennungsprinzip i m Code Civil)

3.2.3.1. Zum Trennungsprinzip Der überwiegende Teil der französischen Lehre 2 8 vertrit dagegen die Auffassung, daß der Kaufvertrag juristisch von der Übereignung der verkauften Sache unterschieden werden müsse. Innerhalb des A r t . 1138 cc müsse genau zwischen dem schuldrechtlichen Vertrag, der an sich nur Verpflichtungen erzeuge, und einer Ubereignung, also der Rechtsänderung, die auf Grund der eingegangenen Verpflichtung erfolge, getrennt werden. Das bedeutet, daß nach überwiegender Meinung auch i m Bereich des Code Civil vom Trennungsprinzip ausgegangen werden kann. Insbesondere Bufnoir 2 9 war es, der als erster für das französische Recht einen dinglichen Vertrag i n Erwägung gezogen hat. Dieser „contrat réel", so meint Bufnoir, sei scharf von dem schuldrechtlichen Vertrag zu trennen. Es handele sich hierbei u m eine reine Konvention der Parteien, die den Eigentumsübergang herbeiführen könne. Diese Einigung über den Eigentumsübergang stelle ein neben dem schuldrechtlichen Vertrag selbständiges Rechtsgeschäft dar, das nur zeitlich m i t dem Abschluß dieses zusammenfalle. Diese Einigung brauche auch nicht besonders getroffen zu werden, sie werde beim Abschluß eines Vertrags, der die Verpflichtung, Eigent u m zu übertragen („obligation de donner"), begründe, als selbstverständlich unterstellt. Dies deshalb, weil die hiermit eintretenden Rechtswirkungen, nämlich die sofortige Ubereignung, i n der Regel dem Partei willen entspreche 30 . ergibt sich einfach aus der Übernahme der römischrechtlichen Formulierung. Daneben w i r d es auch i n Frankreich den echten Handkauf geben. Hier gilt es n u r zu klären, welche Vorstellungen der Theorie der dinglichen Obligation zugrunde liegen. 28 Bufnoir, S. 42, 52; Bartin, S. 228; Batiffol, Traité, S. 511; BeudantLerebours-Pigeonniére-Voirin, I V , n. 646; Colin-Capitant-de la Morandiére, I I , n. 520; Deprez, J CL, A r t . 1138 cc A n m . 13; Desbois, S. 288, 291; Goré, S. 163; Josserand, I, n. 1688; Niboyet, Traité, S. 258, der aber nicht k l a r zwischen Abstraktionsprinzip u n d Trennungsprinzip unterscheidet; Planiol-RipertPicard, I I I , n. 618; dagegen Planiol-Ripert-Esmein, V I I , n. 770: bei Speziessachen keine Vollstreckung, da automatisch erfüllt werde; Ripert-Boulanger, I I , n. 2349; Saleilles, S. 114; Savatier, n. 788; Savatier, théorie d. obligations, η. 143; Tallón, S. 95; v. Caemmerer, S. 686; Kohler, S. 96; Neuner, S. 20; Privat, S. 28 (zumindest der Sache nach); Schefold, S.25ff. insbes. S. 34, 35. 29 Bufnoir, S. 52: . . . „cet acte subséquent pourra étre une convention pure et simple, sans autre formalité matérielle et déplacement de possession, u n contrat réel, suivant une expression q u i commence ä s'acclimatiser chez nous, translatif, au lieu d'etre créateur d'obligations!" so Beudant-Lagarde, V I I I , „L'article 1138 cc s' explique par Tintention des parties"; Morandiére, I I , η. 238; Ripert-Boulanger, I I , η. 2445; Savatier, η. 788.

3.2. Die Bestimmungen des Code C i v i l u n d ihre

Auslegung97

Das Gesetz habe eine solche Vereinbarung unterstellt, u m den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs vorzuverlegen 31 . Der Anwendungsbereich des art. 1138 cc beschränke sich aber deshalb auf schon existierende Speziessachen32. Nach dieser Auffassung beruht der Eigentumsübergang an einer Sache, die Gegenstand eines Kaufvertrags bildet, auf einer juristisch selbständigen Einigung der Parteien. Diese Einigung sei i n der Regel i n den Willenserklärungen, die zum Abschluß eines wirksamen Kaufvertrags führen, mitenthalten, gleichwohl von diesem juristisch zu trennen. Der Kaufvertrag enthält somit an sich die Verpflichtung zu übereignen, die erst durch eine „convention sousentendue" i m Normalfall automatisch erfüllt werden 3 3 . 3.2.3.2. Trennung

des Zeitpunktes

des Eigentumsübergangs

Die meisten Schriftsteller sind aber lediglich dahin zu verstehen, daß die Parteien i n der Lage sind, den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs zu verschieben 34 . Eine solche Aufspaltung der Rechtswirkungen i n einen schuldrechtlichen und einen verfügungsrechtlichen Teil kann durchaus zur Annahme eines, vom Kaufvertrag zu trennenden, dinglichen Vertrags führen. Der Kaufvertrag nämlich ist unbetagt entstanden, betagt sind nur die Verfügungswirkungen, der Zeitpunkt, an dem die Erfüllung der Verpflichtung, zu übereignen, als vollendet angesehen w i r d 3 5 . Die Fixierung eines solchen Zeitpunkts betrifft also Bufnoir, S. 45, 50; ähnl. Desbois, S. 291, 292. 32 Bufnoir, S. 53. 33 Ripert-Boulanger, I I , n. 2444 zu art. 1138 cc: „c'est de cette maniere ä v r a i dire assez peu heureuse qu'ils ont lié deux choses q u i jusque la étaient demeurées distinctes: la création par contrat de l'obligation de l i v r e r et l'exécution du contrat!" 34 Savatier, n.788; Saleilles, S. 114; Batiffol, Traité, S. 511. Bei anderen Schriftstellern bleibt unklar, ob diese Einigung, die als „sousentendue" unterstellt w i r d , sich auf den Eigentumsübergang überhaupt oder n u r auf den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bezieht, der durch diese vorverlegt w i r d . So insbes. Goré, S. 163, von Schefold unrichtig angeführt. Notarial, i n J CL, Vente A r t . 1583, 3: „ . . . le transfert immédiat . . . n'est pas la particularité essentielle de la vente; par elle la l o i a simplement v o u l u traduire l'intention présumée des parties." K l a r Deprez, J CL 1138, A n m . 12, 13 ff., A n m . 16, der trotz automatischer Erfüllung i m Regelfall daran festhält, daß die Verpflichtung zu übereignen ihre Bedeutung behalte, falls eine Verschiebung dieses Zeitpunkts vereinbart ist. 35 Marty-Raynaud, I I 2, n. 52; Civ. 15.1.1946, D 1946, 131; Civ. 10.10.1954, Bull. civ. 1954, 1, 250. I m allgemeinen hat die Rechtsprechung zu den dogmatischen Frage des Eigentumsübergangs noch nicht Stellung genommen. 7 Oeckinghaus

98

3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

nur den verfügungsrechtlichen Teil des Vertrags, nicht den schuldrechtlichen Teil 3 6 . 3.2.4. Gründe für die Annahme des Trennungsprinzips auch i m Code Civil

I n der Tat spricht vieles dafür, auch i m französischen Recht von der Möglichkeit des Trennungsprinzips auszugehen. Ist es doch auch ganz herrschende Meinung, gleich welche Theorie vertreten wird, daß der „effet translatif" nicht „de l'essence de la vente" sei, also nicht zum Begründungstatbestand des Kaufvertrags gehört: ein Kaufvertrag ohne translative Wirkung ist ebenfalls ein Kauf 3 7 . 3.2.4.1. Begründung einer solchen Möglichkeit aus der Entstehungsgeschichte des Code Civil Als man die den Eigentumsübergang beim Kauf betreffenden Bestimmungen des Code Civil abfaßte, ging es i m wesentlichen darum, das Institut der „tradition feinte" 3 8 zu beseitigen und den Code C i v i l der Kaufrechtspr axis anzugleichen 39 . Dies konnte nur geschehen, indem man den sofortigen Eigentumsübergang mittels „tradition feinte" auf andere Weise zu erreichen suchte 40 . Es ging um die Abschaffung des Instituts der „tradition feinte", das zur reinen Formalität erstarrt war. Das geeignete M i t t e l hierzu war das reine Vertragsprinzip. So erklärt es sich, daß die Verfasser zugleich mit Abschluß des Kaufvertrages eine A r t „tradition fictive" zugrunde legten 4 1 : Die Übereignung durch reinen Vertrag t r i t t an die Stelle der Ubereignung mittels „tradition feinte". Dies geht insbesondere aus den Ausführungen von Portalis vor dem Konvent hervor 4 2 : 36 Catala, S. 72. 37 Waelbroeck, S. 20 m. w . N. 38 Hierzu oben 3.1.2. 39 Es gab nicht einmal eine Diskussion u m das Vertragsprinzip, was beweist, daß man nicht der Auffassung war, etwas grundsätzlich Neues gesetzlich zu fixieren: Fenet, X I I I , S. 230, 231; Trav. Inédits, Bd. V, S. 238 = Locré, X I V , S. 51; Ripert-Boulanger, I I , n. 2445. 40 Dabei hatte man freilich übersehen, daß dies i m Mobiliarrecht k a u m eine Bedeutung hatte, u n d der Eigentumsübergang sonst an die délivrance geknüpft war. Vgl. Domat, oben FN. 24 zu Ziff. 3.1. 41 Savatier, n. 788: „le principe repose sur une tradition fictive"; v. Tuhr, Eigentumserwerb, S. 528; de la Morandiére, I I , η. 237; Desbois, S. 292. 42 Portalis, Trav. Inéd., V, S. 238; Bufnoir, S. 45, 50: „ . . . et toute l'histoire de Part. 1138 cc aboutit ä cette conclusion q u ' i l consacre désire d'une tradition feinte et sousentendue q u i aurait p u s'opérer dans Pacte méme q u i contient la convention."

3.2. Die Bestimmungen des Code C i v i l u n d ihre „ . . . i l s'opére par le contrat (sc. de vente) une q u i consomme le transfert du droit . . . " . „ A i n s i aidée de toute puissance de la loi franchit toutes les les obstacles, et devient présente par-tout comme la

Auslegung99

sorte de tradition civile la volonté de l'homme, distances, surmonte tous loi elle méme."

Was Portalis hiermit zusätzlich ausdrücken w i l l , ist die vom Code Civil postulierte Ersetzung jeglicher Formalität, jeglichen Realakts, der rechtliche Wirkungen erzeugen könnte, durch den menschlichen Willen selbst. Hierin äußert sich naturrechtliches Gedankengut, das die Redaktion des Code Civil entscheidend mit beeinflußt hat 4 3 . Der menschliche Wille allein w i r d zur Rechtsquelle i m Privatrecht: er allein soll jede vom Gesetz sanktionierte Rechtswirkung herbeiführen, wenn diese nur gewollt ist. I n dieser Konsequenz liegt es, wenn nun der Eigentumsübergang allein auf Grund einer Willensübereinstimmung möglich wird, unter Ausschaltung der Übergabe, die sowieso durch das Institut der „tradition feinte" jedes reale Moment verloren hatte. Diese Auffassung schlug sich insbesondere i n der Abfassung der A r t i k e l 711, 1138, 1583 cc nieder. Eine weitere Bedeutung aber kann diesen Vorschriften nicht entnommen werden: insbesondere nicht, daß dem Kaufvertrag selbst nun ausschließlich dingliche Wirkung zukommen sollte, i m Sinne der Vertreter der dinglichen Obligation, so daß jede andere Gestaltungsmöglichkeit von vornherein ausschiede. Die Begründung stützt i m wesentlichen nur die Beseitigung des Traditionsprinzips. Deshalb kann insgesamt nicht von der einen oder anderen Theorie als Allgemeinfall ausgegangen werden. 3.2.4.2. Die Bedeutung der Verpflichtung, Eigentum zu verschaffen Fast allgemein w i r d die Verpflichtung des Verkäufers angenommen, dem Käufer das Eigentum an der verkauften Sache zu verschaffen 44 . Wenn aber eine solche Verpflichtung existiert, dann muß ihre Erfüllung zumindest juristisch von ihrem Begründungstatbestand unterschieden werden 4 5 . Es gibt keine Verpflichtung, die zum Zeitpunkt ihrer Begründung kraft Gesetzes automatisch erfüllt w i r d 4 6 . Hat eine solche Verpflichtung eine Verfügung zum Inhalt, dann ist der oben beschriebene Tatbestand zugleich eine Verfügung, die Verpflichtungen 43 Vgl. oben 3.1.1.; Rip.-Boul., I I , n.2443; Geismar, S. 688. 44 Vgl. FN. 3. 45 So schon Portalis, Trav. Inéd., V, S. 203: „Distinguons le contrat en l u i méme d'avec son exécution. Le contrat en l u i méme est formé par la volonté des contractants. L'éxécution suppose le contrat; mais elle n'est pas le contrat l u i méme . . . " 46 So Larenz, I I , § 25 I I ; vgl. dagegen Prot. I I , S. 1715 = Mugd. I I , S. 768.

100

3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

begründet, wie i m Fall des Kaufs die zur „délivrance" und zur Gewährleistung. Der Komplex, der hier umschrieben wird, ist aber gerade der Tatbestand der Handgeschäfte 46 . So verkennen die Vertreter des dinglichen Vertrags, indem sie eine Verpflichtung unterstellen, die wiederum, w e i l es die Parteien vermutlich so wollen, automatisch erfüllt wird, die Tatsache, daß es neben dem Versprechenskauf auch den Real- oder Handkauf gibt, von dem art. 1138, 1583 cc historisch gesehen als Normalfall ausgehen 47 . Die Annahme einer automatischen Erfüllung zum Zeitpunkt der Begründung der Verpflichtung erklärt sich von dem gleichen starren dogmatischen Ausgangspunkt her, wie umgekehrt die i n der deutschen Rechtslehre vertretene Auffassung, beim Handkauf immer ein Verpflichtungsgeschäft logisch vorzuschalten 48 . 3.2.5. Der Spezieskauf als Handgeschäft

3.2.5.1. Der Spezieskauf als gemischter Realvertrag Wenn der sofortige Eigentumsübergang auf (vermutetem) Parteiw i l l e n beruhen soll 4 9 , so w i r d hier aus der Tatsache, daß die Parteien es anders vereinbaren könnten, der voreilige Schluß gezogen, die sofortige Übereignung erfolge auf Grund eines als selbstverständlich zu unterstellenden dinglichen Vertrags und nicht auf Grund der Tatsache, daß die Parteien hier ein Handgeschäft abschließen wollen, das der Code Civil für den Bereich des Spezieskaufs als Normaltypus ansieht 50 . Erfolgt nämlich die Übereignung allgemein ohne Tradition, mittels reinen Konsenses, so kann jedes Rechtsgeschäft, das sich als unmittelbarer Tausch einer bestimmten Ware gegen Geld darstellt, ebenfalls wie die Bargeschäfte abgewickelt werden. Kurz, jeder Spezieskauf kann zwanglos i n das Schema des Hand- oder Realkaufs eingefügt werden. Dies beweist sich ja auch an der Konstruktion der „tradition feinte", die zum Ziel hatte, auch i m Grundstücksrecht die Leistungen unmittelbar auszutauschen und den Grundstückskauf somit dem Handkauf anzugleichen, i n dem der Käufer gewöhnlich sofort gegen Dritte wirksames Eigentum erwirbt 5 1 . 47

3.1.3. 48

So definiert Domat den K a u f noch eindeutig als Realkauf; vgl. unten

Siehe hierzu oben 2.5. 9 Beudant-Lagarde, V I I , n.323; vgl. FN. 34. 50 Dies obwohl A r t . 1583 cc den Eigentumsübergang unabhängig von der Bezahlung macht. E i n m a l gilt dieser Grundsatz selten, zum anderen hängt dies m i t dem Übergang der Preisgefahr zusammen. 51 Daß hier auch praktische Erwägungen, wie die Unmöglichkeit einer realen Tradition, eine Rolle gespielt hatten, ist nicht von der Hand zu weisen. Als Argument für die Vertreter des dinglichen Vertrags ist die 4

3.2. Die Bestimmungen des Code C i v i l u n d ihre Auslegung

101

Hinzu kommt, daß die „tradition feinte" nur für den Distanzkauf Anwendung fand, einen Kauf, dessen Begründung als Handgeschäft wegen des damals geltenden Traditionsprinzips gar nicht möglich war. Die Begründung zum art. 1138 cc, nämlich die Ersetzung der „tradition feinte" durch reines Konsensprinzip, betrifft aber gar nicht die Fälle der damals auch üblichen Handeeschäfte. Außerdem, wollte man die Theorie des dinglichen Vertrags auch für den Spezieskauf annehmen, müßte man zugleich m i t der beim Abschluß des Kaufvertrags als selbstverständlich unterstellten Einigung zusätzlich einen Erfüllungsvertrag annehmen, da der dingliche Vertrag die Erfüllung dieser Verpflichtung zu übereignen darstellen würde. Damit aber die Erfüllungswirkungen eintreten, ist i m französischen Recht nach h. M . 5 2 ein Erfüllungsvertrag notwendig, den die Vertreter des dinglichen Vertrags ebenfalls unterstellen müßten, eben ein dingliches Erfüllungsgeschäft 52 , da das französische Recht keine inhaltlich abstrakte Ubereignung kennt. Auch das Fehlen der für einen Versprechenskauf typischen Unterscheidung i n Leistungs- und Preisgefahr, Ubergang der Preisgefahr und dingliches Erfüllungsgeschäft stützt die Folgerung, daß i m Code C i v i l vom Handgeschäft, erweitert auf den Fall des Spezieskaufs, ausgegangen wurde. Dies m i t deshalb, da selbst dann, wenn ein eigenes Erfüllungsgeschäft notwendig ist, wie beim Gattungskauf, eine solche Differenzierung nicht getroffen wurde 5 3 . Es erscheint deshalb zumindest für den Fall des Spezieskaufs unrichtig, die Theorie des dinglichen Vertrags zu unterstellen, soweit die Parteien hier nicht eine gegenteilige Vereinbarung über den Eigentumsübergang getroffen haben 54 . Es ist zwar zutreffend, daß der Code C i v i l häufig mit vermutetem Parteiwillen arbeitet 5 5 , eine solche Vermutung ist aber dann nicht angebracht, wenn von einer anderen juristischen Konstruktion ausgegangen werden kann, ohne auf eine solche vermutete Bedingung zurückgreifen zu müssen 56 . traditio ficta schon deshalb nicht anzusehen, w e i l dieses Institut, was die Verfasser des CC übersahen, i m Mobiliarsachenrecht nie große Bedeutung erlangt hat. 52 Vgl. hierzu genauer unten 3.5. 53 Vgl. Nichtanwendung des art. 1238 cc, unten 3.5.3.; weiter Ausschluß des art. 1599 beim Gattungskauf, unten 3.8.1.; vgl. 3.8.3., 3.4.2., 3.4.3. Hierbei hat man sich m i t dem Erwerb einer Forderung als Gegenleistung begnügt, w o h l m i t deshalb, w e i l m i t Abschluß des Vertrags bereits die Preisgefahr übergehen sollte 54 Hierüber unten 3.2.5.2. 55 Vgl. 1184 cc. 56 Vgl. Lyon, 10.2.1886, S. 1887,2,179: „Considérant . . . que la cause de l'achat des 150 actions fait par Β. était la transmission de propriété de ees

102

3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

D i e K o n s t r u k t i o n , die d e n V o r s t e l l u n g e n des Code C i v i l b e i der R e g e l u n g des E i g e n t u m s ü b e r g a n g s b e i m Spezieskauf z u g r u n d e l i e g t , i s t die des H a n d k a u f s , genauer die K o n s t r u k t i o n des gemischten R e a l v e r t r a g s , da die Verfasser des Code C i v i l sich m i t der B e g r ü n d u n g einer K a u f p r e i s f o r d e r u n g als G e g e n l e i s t u n g f ü r die Ü b e r e i g n u n g b e g n ü g t h a b e n 5 7 . Diesen T a t b e s t a n d e r k l ä r t auch die T h e o r i e der d i n g lichen Obligation zutreffend 58.

3.2.5.2. Der

Spezieskauf als Versprechenskauf (Parteivereinbarungen über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs)

N a c h ganz herrschender M e i n u n g 5 9 u n d R e c h t s p r e c h u n g 6 0 s i n d P a r t e i v e r e i n b a r u n g e n ü b e r die Z e i t p u n k t e des E i g e n t u m s ü b e r g a n g s b e i m K a u f v e r t r a g z u l ä s s i g 6 1 . D e r Z e i t p u n k t des E i n t r i t t s der U b e r e i g n u n g s w i r k u n g e n k a n n z u m B e i s p i e l v o n einer B e d i n g u n g ( Z a h l u n g des K a u f preises) 6 2 a b h ä n g i g gemacht w e r d e n . G l e i c h w o h l ist h i e r e i n u n b e d i n g t e r K a u f e n t s t a n d e n — n u r die V e r f ü g u n g s w i r k u n g e n s i n d b e d i n g t 6 3 . Diese A u f s p a l t u n g i n schuldrechtliche centcinquante actions . . . " Zachariae-v. Lingenthal, I, S. 574: „Der Veräußerungsvertrag ist schon für sich hinreichend, u m das Eigentum zu übertragen." Zachariae-v. Lingenthal, I I , S. 474: „ Z u m Wesen des Kaufs gehört die Absicht, Eigentum zu übertragen." 57 Vgl. Kreß, I, S. 87. 58 a. A. Schefold, S. 33, 34, der der Lehre eines als m i t Abschluß des K a u f vertrags als selbstverständlich zu unterstellenden dinglichen Vertrags folgt. Schefold geht dabei aber einmal nicht auf die Unterscheidung i n V e r sprechens» und Handkauf ein, zum anderen sieht er auch nicht den geschichtlichen Anwendungsbereich der traditio ficta, nämlich den des G r u n d stückskaufs. Erst i m Zusammenhang m i t dem zur Zeit geltenden Recht über den K a u f von Mobilien, dessen Quellen gewiß spärlich sind, w i r d das Modell des Handkaufs ersichtlich. 59 Aubry-Rau-Esmein, V, §349; Beudant-Lagarde, V I I I , n. 322, 323; Friedel, S. 117; Marty-Raynaud, I I 2, n. 53; Kahn, S.221; Tallón, S. 116. 60 Cass. 31.10.1928, D Η 1928, 591. 61 Hierzu ausf. Schefold, S. 115—123. Dies gilt sowohl f ü r Spezies- als auch für Gattungsschulden. 62 Beim K a u f des täglichen Lebens w i r d eine solche Bedingung als selbstverständlich unterstellt. So begeht der Käufer einer Sache, der m i t i h r ohne Bezahlung davoneilt, einen Diebstahl, da Eigentum u n d Besitz beim Verkäufer bis zur Bezahlung verbleiben. Der Käufer hat vorher nur Gewahrsam (détention matérielle) z.B. i m Selbstbedienungsladen; so Cass. 14. und 30. 5.1958, D 1958, 1, 513. Z u m Eigentumsvorbehalt, dessen Behandlung den Rahmen dieser A r b e i t sprengen würde, Schmucki, Der Mietkaufvertrag, seine Behandlung nach schweizerischem, französischem u n d italienischem Recht, W i n t e r t h u r 1956; Féblot-Metzger, Eigentums vorbehält und Rücktrittsklausel bei Lieferung nach Frankreich, Rabeis Ζ 20 (1955), S. 662; Sailer, S. 106 ff. 63 Civ. 15.1.1945, D 1946,131; Civ. 20. 10.1954, Bull. Civ. 1954,1, 250; Catala, S. 72; Largier, S. 87.

3.3. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld

103

und dingliche Rechtswirkungen spricht dafür, daß die Parteien nach Code Civil den Kauf auch als Versprechenskauf ausgestalten können 64 . Eine solche Vereinbarung über den selbständigen Eintritt der Verfügungswirkungen kann durchaus als Teil eines dinglichen Vertrags gesehen werden 6 5 , obgleich von dem dinglichen Erfüllungsgeschäft nur eben diese Vereinbarung erscheint. I n einem solchen Fall w i r d auch die Vereinbarung nicht als Abänderung des Kaufvertrags gesehen 66 . Die Ubereignung gehört in diesen Fällen dann nicht zum Tatbestand des Kaufvertrags. Hier handelt es sich vielmehr u m eine Gestaltung des Kaufs, die eher dem Versprechenskauf entspricht, also einer Trennung i n einen schuldrechtlichen Vertrag und ein dingliches (Erfüllungsgeschäft) Geschäft 67 . Die Erkenntnis, daß i m französischen Recht beim Kaufvertrag zwei verschiedene rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen sind, beweist sich insbesondere an den Käufen, i n denen die Übereignung kraft Natur der Sache nicht zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags möglich ist, nämlich beim Gattungskauf 6 8 . Der Streit um die Begründung der juristischen Konstruktion der Übereignung löst sich auf. wenn man ihn als Verabsolutierung der einen bzw. anderen Theorie sieht. Richtigerweise beschreiben sie zwei verschiedene juristische kaufrechtliche Strukturen. 3.3. D e r Z e i t p u n k t des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld 3.3.1. Voraussetzungen für die Anwendung der Art. 1138 und 1583 CC

Schefold hat in seiner Dissertation überzeugend den bisher kaum beachteten Gesichtspunkt herausgestellt, daß das französische Recht i m Gegensatz zum deutschen den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs beim Kauf beweglicher Sache gesetzlich fixiert 1. Dies erklärt sich freilich auch damit, daß an den Ubergang des Eigentums der der Preisgefahr geknüpft ist, so daß schon deswegen ein Interesse für die Parteien. 64

Die Bestätigung dieser Hypothese, vgl. 3.5.3. es Dies hat Schefold (S. 33 ff.) bereits angedeutet; s. oben 3.2.3.2. Auch soll die Verfügungsbefugnis nur zu den Voraussetzungen der Übereignung, nicht des Kaufvertrags gehören, vgl. Cass. 31.10.1928, S. 1929, 1, 86. 66 j . de la Morandiére, I I , n. 240. 67 Zachariae-v. Lingenthal, I I , S. 478, FN. 2: „Vertrag n u r m i t obligatorischen Wirkungen." Vgl. auch die Anwendung des art. 1238 cc auf diesen Fall, Hue, V I I I , η. 14; Giverdon, η. 18, s. hierzu unten 3.5.2.2. 68 Vgl. hierüber 3.3.1. ι Schefold, S. 70 ff., i m Anschluß an Müller, Ζ f. Rvgl. 1963, S. 10.

104

3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen

echt

wenn sie nicht eine besondere oder genaue Vereinbarung aller Einzelheiten des Kaufs hinsichtlich Übergangs der Preisgefahr oder des Eigentums getroffen haben, besteht, diesen Zeitpunkt kraft Gesetzes genau zu bestimmen. Diese Funktion ist die des art. 1583 cc, der den Zeitpunkt des Eigentumsüberganges und somit den der Preisgefahr genau bestimmt, m i t dem Abschluß eines wirksamen Kaufvertrags zusammenfallen läßt, falls die Parteien keine andere Vereinbarung getroffen haben oder eine solche Vereinbarung als wesentlichen Inhalt des Kaufvertrags ansehen2. Bei fast allen Schriftstellern 3 besteht Einigkeit darüber, daß dieser sofortige Eigentumsübergang, wie ihn die art. 1138, 1583 cc vorsehen, nur dann möglich ist, wenn der Kaufgegenstand eine konkrete, individuell bestimmte und bereits existierende Sache ist 4 . Nur i n diesem Fall w i r d der Käufer bereits m i t Abschluß des Vertrags zugleich Eigentümer, falls nichts Abweichendes vereinbart ist 5 . Geht man einmal auch für das französische Recht von der Möglichkeit des Trennungsprinzips aus, wonach die Ubereignung auf einem, von dem Kaufvertrag zu unterscheidenden dinglichen Vertrag beruhen kann 6 , so stellt sich dieser Vertrag beim Kauf, der ja die Verpflichtung, Eigentum zu verschaffen, m i t einschließt, zumindest objektiv als Erfüllung dieser Verpflichtung dar 7 . Hinzu kommt, daß wohl der Gattungskauf sinnvoll nur als Versprechensgeschäft denkbar ist 8 . Problematisch wäre, für diesen Fall des Gattungskaufs den Zeitpunkt des Abschlusses eines solchen dinglichen Vertrags und somit die Erfüllung dieser Verpflichtung festzustellen.

2

Schefold, S. 9 ff.; Goré, Ree. Dali., S. 175, Sp. 1; Baeumer, S. 8. 3 Vgl. FN. 9; a.A. Bellot, S. 47 ff., der auch beim K a u f von Gattungssachen sofort Eigentum übergehen läßt. Nach Bellot soll lediglich der Zeitpunkt des Gefahrenübergangs bis zur Individualisierung verschoben sein. Wie sich ein solches Eigentum vor Konkretisierung m i t dem Eigentumsbegriff und dem Grundsatz „res perit domino" vereinbaren läßt, darüber gibt Bellot freilich keine Auskunft. Ä h n l . auch die frühere, inzwischen aufgegebene Rechtsprechung, Civ. 11. 11. 1812, S. 1813, 1, 52. 4 chose certaine" oder „chose déterminée"; für den Kaufvertrag selbst genügt Bestimmtheit des Kaufgegenstandes, Tallón, S. 97. 5 Baeumer, S. 8,18. 6 Siehe oben 3.2.3. 7 Davon scheint auch Larenz auszugehen, wenn er für den Kaufvertrag i m französischen Recht „der Sache nach" einen dinglichen Vertrag annimmt (SchR, I I , § 35). Er schließt hier aus dem Erfüllungsgeschäft bzw. aus dem Gegenstand der Verpflichtung, die erfüllt werden muß, auf die Existenz eines dinglichen Vertrags. 8 Kreß, I, S. 87; Krause, S. 314.

3.3. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld

105

Die französische Lehre geht diesem Problem nicht weiter nach: es w i r d lediglich allgemein festgestellt, daß sich bei der Speziesschuld diese Verpflichtung automatisch erfülle, was eben beim Gattungskauf nicht der Fall sei 9 . Zumindest dann, wenn eine bestimmte Sache Gegenstand des Kaufvertrags sei, falle der Zeitpunkt der Erfüllung mit dem des Abschlusses des Kaufvertrags regelmäßig zusammen 10 . Für den Gattungskauf besteht soweit Einigkeit 1 1 , gleich welche Theorie vertreten wird, daß dieser Zeitpunkt nicht mit dem Abschluß des (schuldrechtlichen) Kaufvertrags zusammenfallen kann. Eigentum geht frühestens zu dem Zeitpunkt über, zu dem eine Individualisierung oder — was das Gleiche bedeutet — eine Spezifizierung der Sache erfolgt ist 1 2 . Diese Individualisierung legt den Gegenstand der Verpflichtung des Verkäufers fest: damit geht i n der Regel auch das Eigentum über. Diese Grundsätze gelten auch für die Fälle der art. 1585 und 1586 cc 13 . Hier ist grundsätzlich auch eine Individualisierung erforderlich, also grundsätzlich schon vor Wägung oder Messung der nach Gewicht oder Maß verkauften Waren 1 4 . I m Einzelfall kann auch i n der Wägung oder Messung spätestens die Individualisierung liegen 15 . Nach der Rechtsprechung geht auch vor Wägung oder Messung zugleich mit dem Eigentum auch die Gefahr über 1 6 . 9

Baudry. Lacantinerie, X I X , n. 285; Rip-Boulanger, I I , n. 2201; Rabel, I, S. 195, FN. 5. 10 Z u dieser totgeborenen Obligation beim Spezieskauf, vgl. oben 3.2.3. 11 A u b r y et Rau, I V , §340; Beudant-Lerebours-Pigeonniére-Lagarde, V I I , η. 323; Beudant Voirin, I V , η. 646; Josserand, I, η. 1688; De la Morandiére, I I , η. 522; Marty-Raynaud, I I 2, η. 53; Mazeaud, I I I , n. 903; De Page, I V , nn. 15,21; Planiol-Ripert-Picard, I I I , n. 622. 12 Mazeaud, I I I , n. 903; Savatier (th d. obl.), nn. 143 ff.: „Mais sauf clause contraire d u contrat, Celles q u i sont alors choisies, deviendront la propriété de l'acheteur, dés cette individualisation." 13 art. 1585 cc: „Lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou á la mesure, la vente n'est point parfaite en ce sens que les choses vendues sont aux risques d u vendeur jusqu' á ce qu'elles soient pesées, comptées, ou mesurées; mais l'acheteur peut en demander ou la délivrance, ou des domages-intéréts, s'il y a lieu, en cas d'inexécution de l'engagement." art. 1586 cc: „Si, au contraire, les marchandises ont été vendues en bloc, la vente est parfaite, quoique les marchandises n'aient pas encore été pesées comptées ou mesurées." 14 Hierzu ausf. Tallón, a. A. lediglich die belgische Rechtsprechung, die hierin einen Sonderfall sieht, hierzu Schefold, S. 72 ff. is Req. 3. 5.1932, D H 1932, 298; Req. 13. 6.1925, S. 1925, 1, 251. iß A i x , 11. 6.1908, D 1910, 2, 305 m. abl. A n m e r k u n g Valere, der die Gefahr bis zur Messung oder Wägung den Verkäufer tragen lassen w i l l . Z u r Problematik vgl. auch Baeumer, S. 27, 30 und S. 58, 59 (zu art. 1586 cc).

106

3. Kaufvertrag u n d

bereignung i m französischen Recht

3.3.2. Anforderungen an die Individualisierung

3.3.2.1. Individualisierung

durch „acte

unilatéral"

Nach einer weit verbreiteten Auffassung genügt zur Individualisierung eine einseitige Handlung 1 7 des Verkäufers; diese genügt auch, u m die Wirkung des Eigentumsübergangs herbeizuführen. Eine hierzu ausreichende Individualisierung soll dann vorliegen, wenn der Wille des Verkäufers eindeutig erkennbar sei, unwiderruflich eine bestimmte Sache zur Erfüllung des Kaufvertrags festzulegen 18 . Da zugleich mit dieser Individualisierung das Eigentum und die Gefahr an diesen Sachen übergehen, kann der Verkäufer keine anderen Gegenstände mehr zur Erfüllung des Kaufvertrags bestimmen: Es ist ja schon erfüllt, d. h., die Handlung, die zur Individualisierung geführt hat, ist nicht zurücknehmbar 19 . Diese Auffassung, wonach die Konkretisierung durch einen „acte unilatéral" des Verkäufers, also ohne M i t w i r k u n g des Käufers erfolgen könnte, vertreten insbesondere der belgische Gerichtshof 20 und ein Teil der belgischen 21 und französischen Lehre 2 2 . Wann ein solcher zur Konkretisierung genügender „acte unilatéral" vorliegt, darüber besteht freilich keine Einigkeit: Dessen Feststellung ist weitgehend Tatfrage. Teils w i r d eine nur nach außen erkennbare Handlung des Verkäufers für genügend erklärt, aus der hervorgehe, welchen Gegenstand er bestimmen wolle 2 3 , teils w i r d zusätzlich der 17 „acte unilatéral", obwohl „acte" auch „acte j u r i d i q u e " bedeuten könnte, also einseitiges Rechtsgeschäft, spricht die Ausgestaltung der Fälle mehr für tatsächliche Handlung, vgl. unten 3.3.3. 18 Waelbroeck, S. 24: „Elle (sc. l'individualisation) consiste en une m a n i festation irrévocable de la volonté du vendeur á affecter une chose determinée á Texécution du contrat". Vgl. hierzu Schefold, S. 84/85. 19 E i n unbilliges Ergebnis: Es ist nicht einzusehen, weshalb der Schuldner, nach Individualisierung, nicht die Sache durch eine andere gleicher A r t und Güte soll ersetzen können. Vgl. hierzu die Reichsgerichtsrechtsprechung zu § 243 BGB, wonach auch nach Konkretisierung eine Ersetzung zugelassen w i r d , obwohl sich nach dem Wortlaut des § 243 I I B G B das Schuldverhältnis auf die konkretisierte Sache beschränkt (RG 70, 426; 88, 391; 91 113). I m französischen Recht würde der Verkäufer eventuell eine Unterschlagung begehen (z. B. bei Weiterverkauf), da i h m die Sache nicht mehr gehört (Auxerre, Gaz. Pal. 1950,2, 201, 9. 5.1950). E i n Ergebnis, das zeigt, daß eine klare Abgrenzung der Leistungspflichten einerseits und der Erfüllung andererseits notwendig ist. so Bruxelles, Jur. Comm. B r ü x . 1947, 159; Cass. beige 30.10.1950, Pas. 1951, 1 106. 21 van Hecke, S. 258/259; Heenen, S. 111; Waelbroeck, S. 24. 22 Bufnoir, S. 47; Goré, Ree. Dali., S. 177, Sp. 2; H i e r f ü r auch Schefold, S. 58; Chauveau, I, n n 304, 307. 23 Bufnoir, S. 47: „une spécification faite de fagon á ce qu' on peut la considérer comme irrévocable." Chauveau, η. 307; Heenen, S. 50.

3.3. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld

107

Wille, daß die Handlung i m Hinblick auf die Erfüllung des Kaufvertrags erfolgt, verlangt, also ein Willensmoment, das dem Erfüllungswillen entspricht 24 . 3.3.2.2. Individualisierung

durch „acte

bilatéral"

Die französische Rechtsprechung 25 und der überwiegende Teil der Lehre 2 6 lassen freilich eine Individualisierung durch einseitige Handlung („acte unilatéral") nicht genügen. Nach ihnen ist erforderlich, daß Verkäufer und Käufer grundsätzlich gemeinsam die Konkretisierung vornehmen, das heißt mit anderen Worten, es w i r d eine „individualisation contradictoire" verlangt. Diese Individualisierung soll durch einen „acte bilatéral", also durch zweiseitige Handlung 2 7 , erfolgen. Der Käufer muß aber nicht selbst anwesend sein: an seiner Stelle kann auch ein von ihm Beauftragter (mandataire) mitwirken, wobei es nach der Rechtsprechung zulässig sein soll, daß der Verkäufer selbst dieser Beauftragte ist. Erfolgt nämlich keine dahingehende Vereinbarung. so w i r d ein dem Verkäufer von dem Käufer stillschweigend erteilter Auftrag (mandat tacite) angenommen, die Individualisierung selbst vorzunehmen 28 . Auf die widerstreitenden Interessen in letzterem Fall geht die Rechtsprechung nicht ein 2 9 . Der Hauptgrund, weshalb eine Individualisierung durch einen „acte bilatéral", also grundsätzlich eine M i t w i r k u n g des Käufers verlangt wird, ist i m wesentlichen der, den Käufer vor arglistigem Handeln des Verkäufers zu bewahren. Da m i t dem Eigentum zugleich die Preis-

24

van Hecke, S. 265, f ü r den F a l l des art. 1585 cc: „le comptage en vue de la perfection d u contrat." Waelbroeck, S. 24. 25 Cass. 31.12.1894, D Ρ 1895, 1, 409; Req. 11.8.1874, D Ρ 1876, 1, 91, 776; Req. 19.3.1929, S. 1929, 1, 245. 26 Baudry-Lacant.-Saignat, X I , n. 152; Escarra-Rault-Hémard, η. 223; Lyon-Caen-Renault, I I I , n n 96,107; Larguier, S. 80; Tallón, S. 96, 105; Thaller, Anm. zu DP 1895, 1, 409; Bourcart, A n m . zu 1928, 1, 193; Baeumer, S. 61, der freilich auf die Gegenmeinung nicht eingeht. Ebenso ein T e i l der belg. Lehre, hierzu Schefold, S. 80. 27 Waelbroeck, S. 24: „individualisation" mittels „acte bilatéral". 28 Tallón, a.a.O. Verlangt der Käufer Versendung, so erblickt die Rechtsprechung hierin ein solches „mandat tacite", Talion, S. 109; vgl. Paris 19.11. 1898, S. 1898, 1, 127; Req. 15.5.1928, S. 1928, 1, 234; Rouen, 21.1.1878, D 1879, 1, 102. Diese K o n s t r u k t i o n k o m m t i n der Tat der Individualisierung durch einseitige Handlung sehr nahe, zumindest i n der praktischen Ausgestaltung, Tallón, a.a.O. Unrichtig Baeumer, der hierin eine einseitige Individualisierung sieht und den Charakter des mandat tacite de Jure verkennt. 29

Vgl. § 181 BGB.

108

3. Kaufvertrag u n d

bereignung i m französischen Recht

gefahr übergehe 30 , sei der Käufer nicht geschützt, wenn der Verkäufer fälschlich behaupte, die Ware sei bereits individualisiert gewesen 31 . Das gleiche soll für den Fall gelten, daß die ausgesonderte (individualisierte) Ware mangelhaft ist: auch hier könne der Käufer arglistigem Handeln des Verkäufers, der die Mangelfreiheit zum Zeitpunkt der Individualisierung behaupte, nicht begegnen 32 . Die Frage, wann eine solche Individualisierung vorliege, w i r d ebenso unklar beantwortet wie von den Vertretern, die eine einseitige Individualisierung genügen lassen 33 . Die Feststellung der Individualisierung w i r d als Tatfrage angesehen, die vom Tatrichter zu klären sei, der i m französischen Recht mit einem viel weiteren Beurteilungsspielraum ausgestattet ist, als i m deutschen Recht 34 . 3.3.3. Beispiele von Individualisierung nach Lehre und Rechtsprechung

Die Frage, wann eine Individualisierung vorliegt, richtet sich i m wesentlichen nach dem Inhalt des abgeschlossenen Kaufvertrags: Hier sind hauptsächlich zwei Fälle zu unterscheiden: einmal der, daß die Ware beim Verkäufer bleibt (Platzkauf oder Holschuld), zum anderen, daß dies nicht der Fall ist (Bring- und Schickschuld) 35 . 3.3.3.1. Platzkauf Handelt es sich um einen Platzkauf, so fällt die Individualisierung regelmäßig m i t der Lieferung (délivrance oder livraison) oder der Aushändigung (remise) zusammen 36 . Diese stellen zwar die klarsten Fälle

so Vgl. art. 1138 I I , 1583 cc; hierzu ausf. Sailer, S. 40 ff., der allerdings fälschlich behauptet, i m französischen Recht sei eine beiderseitige K o n k r e tisierung nicht erforderlich. 31 Tallón, S. 104/105; Alger, 16.4.1924, Sous Req. 18.5.1927; Bourcart, Anm. zu S. 1928, 1, 193. 32 Req. 7.4.1908, S. 1910, 1, 67; Goré, Ree. Dali. S. 177, Sp. 1; ebenso die vorangehende FN. Genannten. 33 Vgl. oben 3.3.2.1. 34 Tallón, S. 105; Civ. 1.7.1889, DP 1891, 1, 302; Req. 19.3.1929, S. 1929, 1, 245. 35 Die Parteien können grundsätzlich selbst die K r i t e r i e n für die I n d i v i dualisierung festlegen, Tallón, S. 116. 36 Goré, Rev. Trim., η. 8; L y o n 23.3.1943, S. 1944, 2, 29: „ A t t e n d u que ce texte (art. 1583 cc) suspend le tranfert au moins jusqu' á la livraison effective."

3.3. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld

109

einer Individualisierung dar, sind jedoch von dieser scharf zu trennen 3 7 , da die délivrance oder livraison an sich nur die reine Sachübergabe (remise en possession) beinhaltet. Anerkannt ist, daß die Konkretisierung schon vor der Lieferung erfolgen kann 3 8 : so genügt zum Beispiel Trennung (séparation) 39 oder mise á disposition, falls der Käufer seiner Abholpflicht nicht genügt 40 . Desgleichen soll Individualisierung durch einen unabhängigen D r i t ten, wie bei einer öffentlichen Wägung 4 1 oder durch einen von beiden Parteien Beauftragten genügen. Ebenso ist kraft Handelsbrauchs die Bestätigung, mit der der Verkäufer den Käufer von der (einseitig vorgenommenen) Individualisierung benachrichtigt, ausreichend 42 . M i t der Individualisierung i n diesen Fällen w i r d der Verkäufer dann automatisch zum Verwahrer der Ware 4 3 . 3.3.3.2. Bringschuld,

Schickschuld und andere Fälle

Handelt es sich nicht um einen Platzkauf, so kommt es i m wesentlichen darauf an, was der Verkäufer nach dem Kaufvertrag schuldet. Grundsätzlich sind alle Schulden Holschulden, freilich kann auch eine Bring- oder Schickschuld 44 vereinbart sein. I m ersteren Fall, wenn der Verkäufer zusätzlich die Versendung der Sache übernommen hat, der Leistungsort 45 aber der des Verkäufers bleiben soll, genügt es, wenn die Sachen erkennbar für den Käufer bestimmt werden 4 6 . Teilweise soll i n diesem Fall schon beim Verlassen 37 Goré, Ree Dali., S. 177; Talion, S. 106; Desbois, S. 295, FN. 16. 38 Goré, a.a.O.; Tallón, a.a.O.; jedoch soll nach Handelsbrauch diese regelmäßig m i t der livraison zusammenfallen, Goré, η. 8; Rennes, 23.7.1873, S. 1874, 2, 26; Konkretisierung nach Handelsbrauch vor livraison: öffentl. Wägung beim Viehkauf, Req. 22.1.1868, DP 68, 1, 167; Numerierung von Fellen, Civ. 1.1.1874, DP 1876, 1, 473; Anerkennung durch den Käufer, ohne daß eine Wägung stattgefunden hatte, Desbois, S. 292; vgl. R G 1, Nr. 149; Req. 18. 5.1909, D 09, 1, 461; Civ. 19. 3. 1929, S. 29, 1, 245. 39 Tallón, S. 107. 40 Paris, 2.3.1933, Gaz. Pal. 33, 2, 299: stillschweigende Vereinbarung einer individualisation solo consensu. 41 Tallón, S. 107; vgl. FN. 38. 42 Tallón, S. 108; Montpellier, 27. 5.1948, JCP, 1948,1, 4561. 43 Tallón, S. 108. 44 Z u den Begriffen, vgl. Weitnauer, das U r t e i l des Schiedsgerichtshofs für das A b k o m m e n über deutsche Auslandsschulden v o m 3.7.1958 u n d die Frage des Zahlungsorts, W M 1960, S. 1286 ff.; Schefold, S.89ff. 45 Vgl. Weitnauer, a.a.O., S. 1294; bei Geldschulden trägt freilich der Schuldner die Gefahr der Übermittlung, vgl. Weitnauer, a.a.O., S. 1295. 46 Goré, Ree. Dali., S. 177, Sp. 2.

110

3. Kaufvertrag und Übereignung i m französischen Recht

der Magazine 47 oder bei Übergabe an die Transportperson, die die Versendung übernimmt 4 8 , eine für den Eigentumsübergang genügende Individualisierung vorliegen. War jedoch vereinbart, daß der Verkäufer die Ware zum Käufer bringen sollte, daß Leistungsort der Sitz des Gläubigers sein soll, so findet i n diesem Fall, z. B. bei Transport, die Individualisierung erst bei Abladung statt 4 9 . Teilweise w i r d auch Benachrichtigung des Käufers verlangt, daß die Ware die Magazine des Verkäufers verlassen hat. Ohne eine solche Benachrichtigung soll grundsätzlich die Individualisierung erst hei Ankunft der Ware beim Käufer erfolgen können 5 0 . Kommt i n anderen Fällen der Käufer seiner Pflicht, bei der Individualisierung mitzuwirken, nicht nach, so genügt hierzu die Einlagerung der Ware bei einem Dritten 5 1 . Dies bedeutet i n diesen Fällen praktisch eine einseitige Individualisierung durch den Verkäufer 5 2 . Die Unübersichtlichkeit der Fallgruppen, die denen i n der deutschen Rechtsprechung zu § 243 BGB entwickelten gleichen 53 und deren Voraussetzungen festzustellen i m wesentlichen dem Tatrichter obliegt, erklärt sich mit auch daraus, daß an die Frage des Eigentumsübergangs die der Preisgefahr geknüpft ist 5 4 . Die Rechtsprechung ist deshalb auch bemüht, den Eigentumsübergang erst dann anzunehmen, wenn nach Sinn und Zweck des Vertrags es angemessen sein soll, daß der Käufer nun die Gefahr tragen solle. 3.3.4. Die juristische Funktion der (beiderseitigen) Individualisierung

3.3.4.1. Die beiderseitige Individualisierung als reiner dinglicher Vertrag? Wenn der Kaufvertrag und die Übereignung — nach überwiegender Meinung — 5 5 juristisch getrennt werden, dann läge es nahe, i n dem 47 Cass. 22.12.1959, D 1960, 304. 48 Cass. 13.12.1894, D Ρ 1895, 1, 409. 49 Tallón, S. 109. so Req. 11. 8.1874, D 1876,1, 476. 51 Req. 19. 3.1929, D 1929,1, 245. 52 Tallón, S. 109. 53 von Caemmerer, S. 690. 54 Gleichwohl ist es anerkannt, daß eine Trennung der Fragen des Eigentumsübergangs von denen der Gefahr möglich, j a sogar geboten ist. Vgl. Capitant, S. 285 ff.; Goré, η. 3; Desbois, S. 296 FN. 17; Kahn, S. 222; Tallón, S. 116. 55 Vgl. oben 3.2.3. u n d 3.2.4.

3.3. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld

111

Tatbestand, der eigentlich den Eigentumsübergang letztlich herbeiführt, das dingliche Rechtsgeschäft zu sehen 56 , das zur (objektiven) Erfüllung der Verpflichtung zu übereignen 57 vorgenommen wird. M i t anderen Worten: Ist die beiderseitige Individualisierung eben ein dinglicher Vertrag oder ist ein solcher zumindest i n ihr als mitenthalten anzusehen? Die Frage stellt sich um so mehr, als — historisch gesehen — die beiderseitige Individualisierung der délivrance entsprach 58 , die ja die Übereignung herbeiführte: Eigentum konnte entweder durch délivrance (beim Spezieskauf) oder durch beiderseitige Individualisierung (beim Gattungskauf) übertragen werden. Eine gewisse ähnliche Gleichsetzung i n der Funktion der Individualisierung findet sich bei Beudant-Voirin 5 9 . Unter Rückgriff auf die titulus- und modus-Lehre sehen diese den Kaufvertrag als Titel und die Individualisierung wie auch zum Beispiel die Herstellung als modus an. Nur beide Tatbestände zusammen führen zum Eigentumsübergang, da die Individualisierung allein nur einen tatsächlichen Vorgang darstellt 6 0 . Sonst w i r d das Problem auch bei den Vertretern des dinglichen Vertrags nicht angeschnitten. M i t der Feststellung, daß sich der Eigentumsübergang m i t dem Zeitpunkt der Individualisierung vollziehe, scheint alles hierzu Erforderliche gesagt. Nicht darauf eingegangen wird, wo oder wann dieser dingliche Vertrag i m Falle der Übereignung bei Gattungsschulden eigentlich geschlossen wird. Lediglich vereinzelte Stimmen 6 1 führen an, daß die Verpflichtung zu übereignen, die ja beim Spezieskauf sich automatisch erfülle, beim Gattungskauf noch bis zum Zeitpunkt der Individualisierung bestehen se Zumindest könnte es sich objektiv u m ein Erfüllungsgeschäft handeln. 57 Z u r Verpflichtung, Eigentum zu verschaffen, vgl. 3.2.3., 3.2.3.1. 58 Garrison, S. 42; vgl. oben 3.1.3. 59 Beudant-Voirin, I V , n. 646: „Les faits d'individualisation ou de production de Tobject sont ä proprement parier, les modes de transmission; ils opérent comme tels en v e r t u d'un titre distinct: la convention ou l'acte juridique antérieur." 60 Vgl. FN. 59 „Les faits . .

61 Carbonnier, I I , n. 87, A , a, 20: „Obligations de donner des choses de genre (autres que la monnaie) . . . Cette sorte d'obligations, ä la différence déla précédente (sc. transfert de corps certains), se rencontre couramment dans la pratique . . . , parce que le contrat ne pouvant transférer la propriété non individualisée, Tobligation de dare (übereignen) persiste jusqu'ä l ' i n d i v i dualisation." Beudant-Vorin, a.a.O. „ L e contrat fait naítre á la charge du vendeur l'obligation de transférer la propriété, c'est ä dire l'individualisation de Fob jet." Deprez, J Cl. A r t . 1138 FN. 13.

112

3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

bleibe. Diese Verpflichtung erfülle sich dann nämlich nicht „dans un temps d'un éclair", sondern eben später 62 . Damit stimmt auch die Formulierung überein, daß die Individualisierung der Verpflichtung zu übereignen entspreche 63 . Von diesen Meinungen abgesehen, bleibt es völlig unklar, wann beim Kauf von Gattungssachen der die Übereignung herbeiführende dingliche Vertrag zwischen den Parteien geschlossen wird, da der sofortige Eigentumsübergang ja nur bei bestimmten Sachen möglich ist 6 4 . Die Konstruktion des Realkaufs scheidet beim Gattungskauf von vornherein aus 65 . Jedenfalls steht auch fest, daß der Kauf von Gattungssachen ein unbedingter Kauf und nicht etwa durch die Individualisierung aufschiebend bedingt ist 6 6 . Die naheliegende Möglichkeit, i n der Individualisierung einen reinen dinglichen Vertrag zu sehen, muß jedoch schon deswegen außer Betracht bleiben, da es möglich ist, den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs besonders, folglich auch unabhängig von ihr, zu bestimmen 67 . Auch w i r d der Streit um die Frage ein- oder beiderseitige Individualisierung unabhängig von der Frage der Übereignung geführt. Zudem w i r d auch die beiderseitige Individualisierung nicht als Vertrag angesehen 68 . Die Konsequenz dieser Auffassung läge darin, daß vom Standpunkt der Vertreter des dinglichen Vertrags, dieser grundsätzlich zu einem früheren Zeitpunkt angenommen werden müßte, nämlich als „convention sousentendue" wie beim Spezieskauf 69 . Eine solche antezipierte Einigung über den Eigentumsübergang müßte sich dann auf eine be62

Carbonnier, a.a.O. Catala, S. 184: „ . . . L'individualisation correspond á l'obligation de donner." 64 Tallón, S. 103; die französische Rechtsprechung geht auf die dogmatischen Fragen nicht ein, sondern stellt lediglich fest, daß das Prinzip des sofortigen Eigentumsübergangs n u r bei bestimmten Sachen gelte, vgl. Cass. 24. 4.1929, D Η 1929, 283. es So auch Kreß, I, S. 86/87; vgl. oben 2.5. 66 So auch die Vertreter der dinglichen Obligation. Danach entfaltet sich n u r der translative Effekt des Kaufvertrags m i t der Individualisierung, die keinesfalls selbst den Eigentumsübergang herbeiführe, Mazeaud, I I n. 1617; a. A. Lyon-Caen-Renault-Amiaud, I I I , n n 131132, die den Gattungskauf unter der auflösenden Bedingung der Individualisierung abgeschlossen ansehen. M i t dieser gehe dann rückwirkend Eigentum über (hiergegen Larguier, S. 87 u. Cass., Rev.tr.d.dr.comm. 1958, 404). Ähnlich Plesmann, S. 16, der meint, bis zur Individualisierung liege k e i n K a u f vor, da ein wesentliches Element, nämlich eine bestimmte Sache, fehle. 67 Goré, Ree. Dali., S. 180, Tallón, S. 116; Desbois, S.292; Kahn, S. 222. 68 Vgl. 3.2.3. 69 Vgl. 3.2.4.; richtigerweise liegt Handkauf vor. 63

3.3. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld

113

stimmbare, wenn nicht gar unbestimmte Sache beziehen 70 . Genügt allgemein für den Abschluß des Kaufvertrags Bestimmbarkeit des Kaufobjekts 7 1 , so bleibt gleichwohl fraglich, ob diese Grundsätze auch für den Verfügungsbegriff gelten können 7 2 . Eine praktische Bedeutung kommt dem Problem ohnehin nicht zu, da jedenfalls — nach fast einhelliger Meinung — die vollen Rechtswirkungen des Eigentumsübergangs frühestens mit Bestimmtheit der Sache eintreten, und zwar ohne Rückwirkung 7 3 . Dies ist i m Ergebnis das Gleiche, ob man die Individualisierung als dinglichen Vertrag ansieht oder zugleich m i t dem Abschluß des Kaufvertrags einen, als selbstverständlich zu unterstellenden, abgeschlossenen dinglichen Vertrag annimmt. 3.3.4.2. Die beiderseitige Individualisierung als Erfüllungsvertrag? M i t der Konkretisierung der Gattungssachen ist i n der Regel die Verpflichtung zu übereignen zwar erfüllt, jedoch sieht die h. M. auch die beiderseitige Konkretisierung nicht als Erfüllungsvertrag an. Einmal ist die Erfüllung nach überwiegender Meinung 7 4 i m französischen Recht ein echter Vertrag, während die beiderseitige Individualisierung als eine, zwar willensgetragene, Handlung, nicht jedoch als Vertrag angesehen w i r d 7 5 . Auch w i r d der Streit um die Rechtsnatur der Erfüllung i m allgemeinen unabhängig von der Erörterung der Frage geführt, ob sie eine einoder beiderseitige Individualisierung als Leistung erfordere, die der Verpflichtung zu übereignen zugeordnet werden müsse 76 . Gleichwohl ist ein Zusammenhang m i t der Erfüllung nicht zu verkennen, da zumindest mit Konkretisierung feststeht, welche Leistung der Verpflichtung zu übereignen entspricht. Da der Erfüllungsvertrag richtiger Ansicht nach selbständig keine i h m zukommenden Funktionen übernehmen kann, sondern nur die Funktion der tatsächlichen Leistung 70

Dieses Problem w i r d von Schefold (S. 66) angeschnitten. 71 Marty-Raynaud, I I 1, n. 116; vgl. art. 1129 cc. 72 I m deutschen Recht ist dies bekanntlich i m Zusammenhang m i t der Sicherungsübereignung umstritten; vgl. Pro: Baur, §57 I I I 2 b ; Westermann, SaR, §381; Contra: Serick, §2112. ™ Cass. 24. 4.1929, D H 1929, 283. 7 * Vgl. unten 3.5.1. Catala, S. 184. 76 Chevalier, zit. b. Catala, S. 298: „en effet le paiement est á la fois l'accomplissement d'une prestation et une convention expresse ou tacite ä attribuant ä la prestation le but d'éteindre la dette." 8 Oeckinghaus

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3. K a u f v e r t r a g u n d Übereignung i m französischen Recht

bestimmt 7 7 , so müßte entweder die (beiderseitige) Individualisierung dingliches Erfüllungsgeschäft oder zumindest mit auch dingliches Erfüllungsgeschäft sein 78 , da sie ja den Eigentums Wechsel herbeiführt. Klare Anhaltspunkte für die eine oder andere Auffassung können der herrschenden Meinung nicht entnommen werden. Das Fazit, das den spärlichen Ausführungen zur Funktion der Individualisierung nach herrschender Meinung i n Frankreich entnommen werden kann, ist, daß die beiderseitige Individualisierung den Leistungsgegenstand endgültig festlegt. Entspricht die Festlegung nicht dem vertraglich Vereinbarten, so liegt Spezifizierung eines Indebitum vor, m i t der Folge, daß regelmäßig kein Eigentum übergeht 79 . I m Normalfall verwandelt sich die Gattungsschuld i n eine Speziesschuld. Damit geht zugleich Eigentum über und mit diesem die Preisgefahr. Damit hätte die Individualisierung i m wesentlichen eine ähnliche Funktion wie die Konkretisierung nach § 243 BGB 8 0 , jedoch mit völlig anderen Konsequenzen, die sich aus der fehlenden Unterscheidung von Preis- und Leistungsgefahr, Eigentums- und Gefahrübergang i m französischen Recht ergeben. 3.3.4.3. Die beiderseitige Individualisierung als dingliches Erfüllungsgeschäft 3.3.4.3.1. Die Erfüllung beim Gattungskauf Die Unklarkeit über die juristische Funktion der Individualisierung i n der französischen D o k t r i n erklärt sich hauptsächlich als dadurch bedingt, daß hier versucht wird, Strukturen, die auf den Realkauf zutreffen, auch auf den Gattungskauf zu übertragen. Die A r t i k e l 1138 und 1583 cc gehen ersichtlich vom Modell des Realkaufs aus 81 . Der unmittelbare Eigentumsübergang, den diese A r t i k e l vorsehen, ist nämlich i n allen Fällen des Spezieskaufs möglich, wenn die Übereignung ohne Tradition erfolgt. Die Ersetzung der „tradition 77 Vgl. oben 2.2.2. 78 So Catala, S. 183. 79 Vgl. unten 3.7.3.: Ob Eigentum übergeht, w i r d i m Endergebnis erst die richterliche Entscheidung ergeben, ob sie Nichterfüllung a n n i m m t oder nicht. Gegen eine solche K o n s t r u k t i o n allgemein, Jahr, S. 160. 80 Ä h n l i c h von Caemmerer, S. 690. Z u gleichen Lösungen gelangen die Vertreter der dinglichen Obligation, die n u r einen T e i l der W i r k u n g e n des Kaufvertrags auf den Zeitpunkt der Individualisierung verlegen, vgl. hierzu Schefold, S. 63; Mazeaud, I I , n. 1617. si Rabel, I, S. 29; oben Spezieskauf, 3.2.2.

3.3. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld

115

feinte" durch eine „convention sousentendue", auch unter Verkennung ihres ursprünglichen Anwendungsbereichs, nämlich dem des Distanzkaufs i m Grundstücksrecht 82 , scheint auch für den Fall sinnvoll, daß es sich bei der zu verkaufenden Sache um eine bewegliche Speziessache handelt 8 3 . Wollte man den Grundstückskauf dem Handkauf angleichen, so konnte man das System des Handkaufs mit Hilfe der „convention sousentendue", die fortan die „traditio ficta" ersetzte, an sich zwanglos erweitern, da nun ein Realaustausch da möglich wird, wo er vorher nicht vorgenommen werden konnte. Zugleich läßt sich diese Übereignung unabhängig von der Bezahlung gestalten, gegen das Versprechen der Bezahlung als sogenannten gemischten Realvertrag, der noch den historischen Hintergrund für diese Konstruktion erkennen läßt. So erklärt es sich auch, daß dem französischen Recht keine Trennung von Preis- und Leistungsgefahr, von Eigentumsübergang und Gefahrübergang bekannt ist, und das Problem der Erfüllung der Verpflichtung, Eigentum zu verschaffen, sich i m Fall des Spezieskaufs i n der Regel nicht stellt 8 4 . Wenn die Vertreter des dinglichen Vertrags nicht weiter präzisieren, wann eigentlich beim Gattungskauf dieser dingliche Vertrag abgeschlossen wird, dann scheinen sie davon auszugehen, daß dieser dingliche Vertrag ebenso mit dem Abschluß des Kaufvertrags (schuldrechtlichen Vertrags) zusammenfällt wie i m Fall des Spezieskaufs 85 . I n Wirklichkeit unterscheiden sie sich nur wenig von den Vertretern der Theorie der dinglichen Obligation (Realvertrags), die die Theorie des Realkaufs i m wesentlichen repräsentieren 86 . Der Nutzen dieser Theorie des dinglichen Vertrages, die beim Handkauf des täglichen Lebens wohl eine Fiktion ist, ist dann aber für den allgemeinen Anwendungsbereich nicht recht einzusehen. » 2 Vgl. oben Gesch. 3.1.3. 83 Auch muß fraglich erscheinen, ob der K a u f von Gattungssachen, der i n früherer Zeit j a M a r k t k a u f war, nicht eher dem Spezieskauf u n d somit dem Realkauf entsprach. Hier erfolgte der unmittelbare Austausch der Gattungsware, nachdem diese konkretisiert war. Diesen Gedanken verdanke ich H e r r n Prof. E. Wahl, Heidelberg, der anläßlich eines Gesprächs i n Montpellier die Ansicht vertrat, daß der echte F a l l des Gattungskaufs an sich n u r der Distanzkauf sei. 84 So erscheint umgekehrt die Annahme einer convention sousentendue, die sich beim Spezieskauf i n einer logischen Sekunde automatisch erfülle, wie die Vertreter des dinglichen Vertrags annehmen, als Rückfall eben i n das Extrem, nicht genügend zwischen Hand- oder Realkauf u n d Versprechenskauf zu differenzieren, ein Phänomen, das i m deutschen Recht hinlänglich bekannt ist. 85 vgl. oben 3.3.4.1. 86 Vgl. oben 3.2.2. 8'

116

3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen

echt

3.3.4.3.2. Individualisierung als Erfüllung der Verpflichtung zu übereignen? Die Erkenntnis, daß es einen Kauf gebe, bei dem sofort übereignet w i r d und einen, bei dem die Übereignung später erfolgt, die Goré 87 , bei der Behandlung der Individualisierung angedeutet hat, konnte sich nicht durchsetzen, ja hat sogar kaum Beachtung gefunden. Ebenso blieb die Tatsache verkannt, daß eben diese Unterscheidung verschiedene kaufrechtliche Strukturen bedeuten könne. Der Gattungskauf als Kauf, bei dem die Übereignung später erfolgt, kann nicht i n das Schema des Realkaufs gepreßt werden, von dem die Verfasser des CC und die wesentlichen Bestimmungen dieses Gesetzbuchs ausgehen 88 . Von dieser freilich unbewußten Vorstellung scheinen auch diejenigen auszugehen, und erst von hierher werden sie verständlich, die sehen, daß eben diese Individualisierung das Korrelat zur Verpflichtung zu übereignen, die durch den Kaufvertrag begründet wird, darstellt. So bezeichnet Catala 89 die Individualisierung als den einzigen, die Übereignung herbeiführenden relevanten Tatbestand und dies, obgleich sie die Theorie der realen Leistungsbewirkung vertritt. Andere leiten gerade aus der Tatsache, daß bei Gattungsschulden der Eigentumsübergang später erfolge, die Notwendigkeit eines Erfüllungsgeschäfts bei Individualisierung oder bei délivrance ab 9 0 , und dies auch für den Kaufvertrag. Die Individualisierung ist eben die letzte Etappe, m i t der der Schuldner seine Verpflichtung zu übereignen erfüllt: er ist ja auch zur Vornahme der Individualisierung verpflichtet, u m dadurch die Übereignung vorzunehmen 91 . Bejaht man eine Verpflichtung zu übereignen, dann stellt sich diese Individualisierung i n der Regel als das Erfüllungsgeschäft dar, oder die Übereignung ist zumindest zusammen m i t dieser erfolgt 9 2 . Der Zusam87 Goré. Rev. T r i m , S. 161, η. 1: Er nennt den ersteren F a l l „contrat réel" (!), den zweiten „vente ä l i v r e r " . 88 Vgl. oben 3.4.1. 89 Catala, S. 183: „C'est l'individualisation seule q u i pourra opérer u n transfert de propriété." Hierbei k n ü p f t Catala an die Individualisierung den Eigentumsübergang auch dann, w e n n die Parteien an diese Folge nicht denken, S. 184. Deprez, JCL, art. 1138 η. 13, leitet gerade aus der Verpflichtung zur Individualisierung die Verpflichtung zu übereignen ab. N u r f ü r diesen Fall, nämlich bei Gattungsschulden, gewinne diese Verpflichtung an Bedeutung, s. hierzu unten bei der E r f ü l l u n g 3.5.0. 99 So ausdrücklich M. de la Moutte, S. 57 zit. bei Catala, S. 163 u n d Chevalier zit. bei Catala ebenda. Ähnlich auch Jahr, S. 160. 9 * Beudant-Voirin, a.a.O., zit. 3.3.4.1. FN. 59. 92 a. Α. Braun, S. 20, der meint, trotz Individualisierung gehe die eigentums-

3.3. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Gattungsschuld

117

menhang mit der Erfüllung w i r d auch m i t aus der Tatsache ersichtlich, daß bei der Individualisierung teilweise ein Willensmoment verlangt wird, das mit dem Erfüllungswillen gleichzusetzen ist 9 3 . 3.3.4.3.3. Folgerungen: Hat man einmal erkannt, daß der Gattungskauf ebensowenig unter die Handgeschäfte fällt wie die Eingehung einer Verpflichtung auf Zahlung einer Geldsumme 94 , so w i r d man nicht umhin können, i n der beiderseitigen Individualisierung oder zusammen mit ihr das dingliche Erfüllungsgeschäft zu sehen 95 . Dabei scheidet die als stillschweigend unterstellte vorweggenommene Einigung bezüglich noch unbestimmter Sachen über deren Eigentumsübergang als lebensfremd aus 96 . Dies hätte nämlich einmal zur Konsequenz, daß m i t dieser Einigung allein die Verpflichtung zu übereignen noch nicht erfüllt wäre, da man noch eine Verpflichtung zur Individualisierung annehmen müßte. Der Vertrag wäre nur teilweise hinsichtlich der Übereignung erfüllt: eine wesentlich kompliziertere Konstruktion, als i n der beiderseitigen Individualisierung ein dingliches Erfüllungsgeschäft (als mitenthalten) anzusehen. Die Erfüllung von Gattungsschulden würde sich dann als paiement, als Erfüllungsgeschäft wie bei Geldschulden, darstellen, das eben selbst translativ ist, eben typisierte Zuwendung 9 7 .

übertragende K r a f t v o m Kaufvertrag aus. Eine E r k l ä r u n g hierfür gibt er freilich nicht. Da er die Individualisierung i n der Regel m i t der Übergabe identifiziert, ist er bemüht, diese Übergabe nicht als das Eigentum übertragende Element anzusehen. Dieser Trugschluß, dem B r a u n hier unterliegt, bedarf keiner weiteren Erörterung. 93 Vgl. oben 3.3.2.1. E i n solcher Erfüllungswille bei der Handlung, die die Individualisierung herbeiführt, scheint unabdingbar, u n d zwar insofern, als es sich u m die E r f ü l l u n g einer Verpflichtung zu übereignen aus mehreren gleichartigen Gattungskäufen handelt. 94 Hier findet art. 1138 unstreitig keine Anwendung, vgl. Bufnoir, S. 54; Savatier, Th. des obl., n. 150; daß der Gattungskauf eine andere S t r u k t u r besitzt, beweist auch die Tatsache, daß art. 1599 cc auf Gattungskäufe g r u n d sätzlich nicht f ü r anwendbar erklärt w i r d (vgl. unten 3.8.1.), sondern der art. 1238 cc (Hue, V I I I , η. 14; Giverdon, η. 18; vgl. 3.5.3.2.). 9 5 Hieran ändert auch nichts, w e n n Cohn (S. 79) u n d Neuner (S. 25) betonen, daß die Ausscheidung (individualisation) k e i n Rechtsgeschäft sei, was schon deswegen zweifelhaft ist, w e i l überwiegend beiderseitige I n d i v i d u a l i sierung verlangt w i r d . 96 Vgl. Jahr, S. 160, der i m französischen Recht bei Gattungsschulden ein (dingliches) Erfüllungsgeschäft annimmt. 97 Das paiement von Geldschulden ist eine Übereignungsform, es ist selbst translativ. So Bigot-Préameneu, Rede vor der gesetzgebenden Versammlung, i n Trav. Inédits, Τ. I V , S. 197 ff., S. 198: „ L e paiement est u n transfert de

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

E i n solches Geschäft ist frühestens mit der Individualisierung des Leistungsgegenstandes möglich 98 , fällt also regelmäßig mit dieser zusammen. Dies m i t deshalb, w e i l das paiement den Leistungsgegenstand i n der Regel voraussetzt 98 . Bei Gattungskäufen ist also, richtig verstanden, ein selbständiges Erfüllungsgeschäft notwendig, so daß sich hier die Konstruktion des französischen Rechts dem Versprechenskauf des deutschen Rechts angleicht. Letzteres auch, weil — wie noch nachzuweisen sein w i r d 9 9 — das paiement ein Anwendungsfall des Gattungskaufs ist und fast sämtliche Vorschriften, die für den Spezieskauf gelten, nicht für den Gattungskauf anwendbar sind 9 9 . 3.4. D e r Eigentumsübergang beim K a u f noch nicht existierender Sachen

3.4.1. Kauf von Naturprodukten Auch eine noch nicht existierende Sache kann Objekt eines (wirksamen) Kaufvertrags sein 1 . Eigentum an ihr kann jedoch frühestens zum Zeitpunkt der Entstehung der Sache übergehen 2 . Beim Kauf noch nicht existenter Naturprodukte w i r d der Eigentumsübergang an der verkauften Sache schon zum Zeitpunkt der Entstehung 3 angenommen, wobei nach der Rechtsprechung dieser Zeitpunkt der der Reife sein soll 4 . I m wesentlichen obliegt es dem Tatpropriété"; vgl. hierzu auch art. 1238 cc, der Verfügungsbefugnis verlangt, s. unten 3.5.3. Savatier, Th. des obl., n. 150, der die Geldschulden w i e Gattungsschulden behandelt u n d deshalb Eigentum übergehen läßt, w e n n m i t der effektiven Zahlung individualisiert sei. Zahlung mittels Buchgeld entspreche der „ t r a d i t i o n symbolique" = symbolische Individualisierung! 98 Die Behandlung des Gattungskaufs als Versprechenskauf müßte der Individualisierung eine ähnliche F u n k t i o n wie §243 B G B zumessen, da eine Trennung i n Preis- u n d Leistungsgefahr unausweichliche Folgerung hieraus erscheint. 99 So i m Ergebnis Gottheiner, S. 359; v. Caemmerer, S. 690 gegen Schefold (S. 153), der aus der unübersichtlichen Rechtsprechung zur Individualisierung das Gegenteil folgert, aber auf die Problematik der Handgeschäfte i n französischem Recht nicht eingeht. Vgl. unten 3.8.1.; 3.8.3.; 3.4.2. FN. 5 zu Ziff. 3.4.; 3.4.3. ι Vgl. art. 1130 cc. 2 Beudant-Lerebours-Pigeonniére-Voirin, I V , n. 646; Carbonnier, I I , n. 38; Ripert-Boulanger, I I , nn. 2201, 2249; Waelbroeck, S. 26; Tallón, S. I l l m . w . umf. N. 3 Da die Naturprodukte erst nach Trennung zu beweglichen Sachen werden, handelt es sich u m „meubles par anticipation", Ripert-Boulanger, a.a.O., n. 2201; ausf. Baeumer, S. 39. 4 Civ. 7.1.1880, D Ρ 1880, 1, 129; Civ. 3. 4.1922, D 1924, 1, 12; Civ. 17.12.1923, D 1924, 1, 14.

3.4. K a u f noch nicht existierender Sachen

119

richter, diesen Zeitpunkt festzustellen. Ist ein solcher Zeitpunkt fixiert, so geht automatisch Eigentum an der verkauften Sache über, ohne daß es hierzu irgendeiner M i t w i r k u n g der Parteien bedarf 5 . 3.4.2. Kauf noch herzustellender Sachen

Dagegen herrscht über den Eigentumsübergang an noch herzustellenden Speziessachen, insbesondere dann, wenn der Verkäufer der Hersteller ist, keine Klarkeit, da die Rechtsnatur eines solchen Vertrags als Kauf nicht feststeht 6 . Nach einer Auffassung soll es sich um einen Werkvertrag, nach anderer u m einen gemischten Vertrag, der Elemente des Kaufs und des Werkvertrags enthält, handeln 7 . Nach überwiegender Meinung kommt es auf den wertmäßigen Anteil der Arbeit bzw. des Materials an: überwiegt der eine, so soll Werkvertrag, überwiegt der andere, so soll Kaufvertrag vorliegen 8 . Andere wiederum stellen auf den Zeitpunkt der Abnahme (réception) ab. Vor der Abnahme soll Werkvertrag, danach Kaufvertrag vorliegen 9 . Steht die Rechtsnatur als Kauf einmal fest, so sind die Kriterien für den Eigentumsübergang völlig uneinheitlich und äußerst bestritten. Teils w i r d i m Anschluß an art. 1788 cc auf die Übergabe 10 , teils auf die Abnahme abgestellt 11 . Eine andere Meinung stellt wiederum auf den Zeitpunkt der Fertigstellung 1 2 oder sogar den der Billigung 1 3 ab. Nur i n wenigen Fällen w i r d eine M i t w i r k u n g beider Parteien für erforderlich gehalten 14 , wobei freilich auch aus dieser M i t w i r k u n g des Erwerbers zusammen mit der Handlung des Verkäufers kein Übereignungskonsens isoliert werden kann. 5 Vgl. hierzu Schefold, S. 101 ff.; Baeumer, S. 38 ff. Bei serienmäßig hergestellten Sachen w i r d Gattungskauf angenommen, vgl. Tallón, S. I l l ; Beud.-Lereb.-Pigeonniére, X I , η. 167. 7 Goré, Rev. trim., S. 164 ff.; Schefold, S. 110 ff. 8 Über die Abgrenzung Schefold, a.a.O., Baeumer, S. 41—46. 9 PI.-Rip.-Rouast, X I , n. 912. 10 Cass. 31.10.1900, D 1901, 1, 65; Pl.-Picard, I I I , n.622. 11 Tallón, S. 112; Pl.-Rip.-Rouast, X I , nn. 925, 926. 12 Carbonnier, I I , n. 38; Notarial, J CL, art. 1583 cc A n m . 105; Waelbroeck, S. 26 a. E.; Paris, 24.3.1944, S 1945, 2, 1, hierzu ausf. Baeumer, S.54ff. 13 Colmar. 13.3.1953, Gaz. Pal. 1953, 522; ähnlich Civ. 14.2.1900, D 1900, 1, 596, hierzu Baeumer, S. 55. 14 So zum Beispiel bei der Abnahme, vgl. FN. 11. 6

120

3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen

echt

3.4.3. Zur Konstruktion des Eigentumsübergangs beim Kauf zukünftiger Speziessachen

Die Konstruktion der Ubereignung beim Kauf noch herzustellender Speziessachen ergäbe sich nach der Theorie des dinglichen Vertrags aus einer, beim Abschluß des Kaufvertrags zu unterstellenden, vorweggenommenen Einigung über den Eigentumsübergang, die sich auf eine bestimmte, freilich noch herzustellende Sache bezöge 15 . Gegen eine solche Konstruktion, eine stillschweigende Einigung über den Eigentumsübergang bei Abschluß des Kaufvertrags zu unterstellen, ergeben sich i m Grunde genommen ähnliche Bedenken wie i m Fall des Spezieskaufs schon existierender Sachen 16 . So wie der Kauf zukünftiger Speziessachen aber ausgestaltet ist, liegt aber eher die Annahme nahe, es sei eine Ausgestaltung gewollt, wie sie der des Hand- oder Realkaufs entspricht 17 . Hierfür spricht vor allem die Tatsache, daß der Kauf serienmäßig herzustellender Sachen als Gattungskauf angesehen w i r d 1 8 . Eine weitere Stütze findet sich darin, daß die Grundsätze über den Kauf noch herzustellender Sachen nur anwendbar sein sollen, falls es sich u m bestimmte (noch herzustellende) Sachen oder eine bestimmte Gesamtheit (z. B. Ernte) handelt. Auch w i r d diese These dadurch erhärtet, daß der Eigentumserwerb automatisch eintritt, ohne daß es hierzu noch einer irgendwie gearteten M i t w i r k u n g des Erwerbers bedürfte. Bei einer solchen Ausgestaltung bietet sich zwar die Parallele zum Spezieskauf an, die Struktur des Handkaufs scheint auf die oben genannten Fälle erweitert: Sinnvoller wäre aber u. E. die Annahme eines dinglichen Erfüllungsgeschäfts, da der Kreis der Realaustauschgeschäfte nicht ohne weiteres ausgedehnt werden kann. Daß eine solche Erweiterung nicht ohne Zwang geht, beweist die Vielfalt der Meinungen über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs: Sachgerechte Lösungen werden nicht erreicht. Insbesondere ist es für die Parteien oder Dritte nicht voraussehbar, nach welchen Kriterien der Eigentumswechsel sich vollzieht 1 9 . Was nach herrschender Meinung und Rechtsprechung feststeht, ist, daß der Eigentumsübergang frühestens zum Zeitpunkt der Entstehung der Sache angenommen werden kann 2 0 . 15

Hierbei ergeben sich keine Bedenken aus dem Bestimmtheitsgrundsatz. iß Vgl. oben 3.2.5.1. i7 Wobei wie z. B. i m F a l l der Ernte, j a noch eine Individualisierung erforderlich ist, w e n n nicht die Gesamtheit verkauft ist. is Tallón, S. I l l ; Beud.-Lereb.-Pigeonniére, X I , n. 167. 19 Deshalb rät Tallón (S. 116) den Parteien, immer eine besondere Bestimm u n g zu treffen, welcher Zeitpunkt für den Eigentumsübergang maßgeblich sein soll. so A u b r y et Rau, I V , S. 340; Beudant-Voirin, I V , n. 646; Carbonnier, I I ,

3.4. K a u f noch nicht existierender Sachen

121

Verhängnisvoll w i r k t sich auch hier die Verknüpfung des Eigentumsübergangs mit der Preisgefahr aus, so daß für die Frage des Eintritts der dinglichen Rechtswirkungen auch Erwägungen eine Rolle spielen, wann der Käufer billigerweise die Preisgefahr tragen solle 21 . Dagegen werden Gesichtspunkte des Käuferschutzes, die für Begründung der beiderseitigen Individualisierung angeführt werden, hier nicht berücksichtigt, obgleich hier die Interessenlage nicht wesentlich von der i m Falle einer einseitigen Individualisierung verschieden ist 2 2 . 3.4.4. Ergebnisse

Nach französischer Rechtsprechung 23 und Lehre 2 4 können die Parteien einen „transfert anticipé" vereinbaren, wonach schon jeweils Eigentum an den einzelnen Teilen je nach Maß der Fertigstellung 2 5 schon zu diesem Zeitpunkt übergehen soll. A n eine solche Vereinbarung, wonach schon an Teilen des Gesamtwerks Eigentum übergehen soll, stellt die Rechtsprechung freilich strenge Anforderungen. Danach muß ganz eindeutig und zweifelsfrei feststehen, welche Teile übereignet werden sollen. Dies geschieht vor allem aus Gründen des Gläubigerschutzes 26 . Da eine solche Vereinbarung durchaus als Teil eines dinglichen Vertrages, wenn nicht sogar als dinglicher Vertrag, angesehen werden kann, gilt hierfür das zum Spezieskauf i m entsprechenden Fall Gesagte 27 . Mangels einer solchen Vereinbarung läßt sich der Zeitpunkt des Eigentums wechseis aber nicht genau fixieren. Als Möglichkeit bietet sich hier der Abschluß eines dinglichen Erfüllungsgeschäfts an, da der Kauf noch herzustellender Sachen sich schwer in die am sofortigen Eigentumsübergang orientierten Vorschriften der art. 1138 ff. cc einfügen läßt. Eine solche Lösung, die der des Realkaufs als eines automatischen Eigentumserwerbs vorzuziehen wäre, die hier auch zu sachn. 38; Josserand, I, n. 1688; Mazeaud, I I , n. 903; De Page, I V , n. 15; RipertBoulanger, I I , n. 2449; Savatier (th. d. oblig.), n. 143; Tallón, S. 111; Waelbroeck, S. 26. 21 Eigentumsübergang nur bei Billigung?, vgl. FN. 13. 22 Dies berücksichtigt lediglich die Meinung, die erst bei B i l l i g u n g der hergestellten Sache den Eigentumsübergang eintreten läßt, vgl. oben FN. 13. 2 3 Schefold, S. 67 ff.; Rennes, 21.1.1949, D 1949, 574. 24 Ripert-Boulanger, I I , n. 2450; Marty-Raynaud, I I , n. 54; Pl.-Rip.-Picard, I I , n. 623; Waelbroeck, S. 27; eine solche Vereinbarung ist besonders bei Schiffsbauverträgen üblich. Friedel, S. 117 ff. u n d Baeumer, S. 93—95. 25 „Transfert au f u r et ä mesure de la fabrication." 2

6 Ripert, A n m . zu D 1949, 574. Vgl. oben 3.2.5.1.

27

122

3. Kaufvertrag u n d

bereignung i m französischen Recht

gerechten Ergebnissen führen würde, w i r d aber auch von den Vertretern des dinglichen Vertrags nicht einmal angedeutet 28 . 3.5. Der Eigentumsübergang bei der Erfüllung einer „obligation de donner" 3.5.1. Die Erfüllung von Geldschulden

Die Tatsache, daß die art. 1138, 1583 cc zumindest ihrer juristischen Struktur nach von der Vorstellung des Handgeschäfts ausgehen, soweit sie den Kauf von Speziessachen betreffen 1 , versperrt den Blick auf die Problematik der Erfüllung 2 einer Verpflichtung zu übereignen. Zu den Verpflichtungen zu übereignen zählt auch die Verpflichtung auf Zahlung einer Geldschuld 3 . Unbestritten ist, daß art. 1138 cc auf solche Verpflichtungen keine Anwendung findet 4 , daß also ein besonderes Geschäft notwendig ist, das sich — objektiv — als Erfüllungsgeschäft darstellt: das „paiement" 5 . Paiement ist — allgemein gesprochen — jede freiwillige Erfüllung einer Verpflichtung 6 und nicht nur, wie vielleicht der Wortlaut vermuten lassen könnte, auf Geldschulden beschränkt. Die Zahlung ( = Erfüllung) von Geldschulden w i r d allgemein definiert als „un versement de monnaie, de deniers, du débiteur au créancier" 7 oder kurz als „remise de la monnaie" 8 . Savatier 9 behandelt Geldschulden als einen Sonderfall von Gattungsschulden, bei dem erst mit der tatsächlichen Zahlung eine Individualisierung erfolge und somit Eigentum übergehe. Fest steht, daß das „paiement" den Eigentumsübergang an den geschuldeten Geldscheinen oder Münzen bewirkt: das „paiement" ist translativ 1 0 . 28 Z u den einzelnen Fallgestaltungen vgl. Schefold, S. 104 ff. 1 Vgl. oben 3.2.5. u n d 3.3.4.3. 2 Eine einheitliche Theorie der E r f ü l l u n g ist i m französischen Recht n u r i n Ansätzen vorhanden, „notations fragmentaires", so Carbonnier i m V o r w o r t zu Catala „De la nature juridique du payement". 3 Catala, S. 56, 87, 120. 4 Deprez, J CL, A r t . 1138, n. 37; Savatier (th. d. oblig.), n. 150; bei vielen Schriftstellern ist dies nicht ausdrücklich erwähnt, geht aber aus der Behandl u n g des art. 1138 cc eindeutig hervor. 5 art. 1235 ff. cc. β „Le payement est Texécution volontaire d'une obligation", M a r t y Raynaud, I I 1, n. 552; Hue, V I I I , η. 3; Catala, S. 56; Weitnauer, W M , 1960, 1296. 7 Carbonnier, I I , n. 211. 8 Ripert-Boulanger, I I n. 1511. 9 Savatier (th. d. obl.), n. 150. Dieser nennt die Barzahlung „tradition", die mittels Buchgeld „ t r a d i t i o n symbolique", da nach i h m erst die effektive Zahlung (Besitzübergabe) die Gattungsschuld individualisiert. 10 Bigot-Préameneu, Rede vor der gesetzgebenden Versammlung i n Trav. Inéd., I V , S. 198: „le paiement est u n transfert de propriété"; vgl. art. 1238, 1239, 1241 cc.

3.5. Die E r f ü l l u n g einer „obligation de donner"

123

Damit aber die Erfüllungswirkungen eintreten, ist ein Rechtsgeschäft zwischen den Parteien erforderlich, ein Erfüllungsvertrag 1 1 . Die Tatsache, daß mit der bewirkten Leistung 1 2 die Schuld als getilgt angesehen wird, ist eine Folge des zwischen den Parteien abzuschließenden Erfüllungsvertrags, der echter Vertrag sein soll und nicht nur beiderseitige Zweckbestimmung 13 . Andere leiten die Vertragsnatur der Erfüllung gerade aus der Tatsache ab, daß diese ja translativ sei 14 . Selbst die Vertreter der Theorie der realen Leistungsbewirkung müssen eben auf Grund dieses translativen Effekts des „paiement" ein juristisch selbständiges Ubereignungsgeschäft isolieren 15 . Damit begehen sie den Fehler, die Vertragstheorie so zu interpretieren, als seien hier zwei Verträge erforderlich: ein „accord extinctif" und ein „accord translatif" 1 6 . I n Wirklichkeit liegt nur ein Vertrag vor, der sich eben als typische Zuwendung darstellt, was von den Vertretern der Vertragstheorie nicht klar genug betont wird. W i r d nämlich unterschieden, so würde herausgestellt werden müssen, ob die Vertragsnatur deswegen verlangt wird, weil die Erfüllungswirkungen eintreten sollen, oder nur deswegen, weil der Erfüllungsakt eben translativ ist, das heißt, weil eine Ubereignung des Geldes zum Beispiel nur durch Vertrag möglich ist. I n letzterem Fall würde ein typischer Realvertrag 1 7 vorliegen, strukturell dem art. 1138 cc verwandt, jedoch ohne obligatorische W i r kungen, eben reine Zweckzuwendung. Das translative paiement wäre juristisch Zuwendung + Erfüllungszweckvereinbarung.

11 Beudant-Lagarde, V I I I , n. 459, 460: „ L a libération du débiteur . . . dépend, non seulement de l'exécution accomplie, mais encore d ' u n acte de volonté distinct, la convention de payement"; Ripert-Boulanger, I I , η. 1511; Carbonnier, I I , n. 4; Ponsard, Paiement, n. 4; a. A . lediglich Catala, S. 213, 244. 12 Der CC kennt n u r kausale Zuwendungen, vgl. Jahr, S. 160. 13 Vgl. Anwendung der Kausalehre auf das Paiement, unten 3.6.2.4. 14 Dupeyroux, S. 238: „ L e paiement translatif est u n acte conventionel de caractére patrimonial" = Zweckzuwendung; Laurent, X V I I , n. 485; M . de la Moutte, nn. 56, 67; Chevalier, zit. b. Catala, S. 163. A u f die Probleme des translativen paiement geht Η . P. Westermann nicht ein, sondern stellt lediglich die Vertragsnatur fest (§ 161 a). Deshalb bleibt i h m notwendigerweise auch der Blick auf dieses inhaltlich kausale Geschäft versperrt. 15 Catala, S. 191: „ I I est bien établi que tout transfert de droit implique l'accord des parties. L'existence d'un contrat dans le paiement translatif nous semble indiscutable." S. 117: „ L e paiement translatif comme tout acte translatif suppose le concours de deux volontés . . . Mais cette convention n'est que le moyen, et non le moyen unique de la satisfaction du créancier . . !6 Catala, S. 191: „ L e paiement est u n accord translatif et pas d'accord extinctif." 17 Vgl. Ehmann, N J W 1969, S. 1833 f f

124

3. Kaufvertrag und Übereignung i m französischen Recht

Dieser letzteren Lösung w i r d der Vorzug zu geben sein, da die Übereignung allgemein als Vertrag behandelt w i r d 1 8 . 3.5.2. Die Erfüllung von außervertraglichen Gattungs- und Speziesschulden

Für alle außervertraglichen Verpflichtungen auf Übereignung einer Spezies- oder Gattungssache erfolgt die Übereignung mittels paiement, das heißt mittels translativen Erfüllungsvertrags 19 . Damit die Erfüllungswirkungen eintreten, muß nach art. 1246 cc deshalb der Schuldner Eigentümer oder Verfügungsberechtigter der zu übereignenden Gegenstände sein 20 . Bei Gattungsschulden muß er außerdem mit Sachen mittlerer A r t und Güte erfüllen 2 1 . Letztere Vorschrift, die sich i m BGB i m Schuldrecht unter den Leistungspflichten befindet, erscheint i m CC unter den Vorschriften über die Erfüllung. Der Zusammenhang zwischen Konkretisierung der Leistung und der Erfüllung w i r d hier erkennbar. Welche Sanktionen aber die Verletzung des art. 1246 cc nach sich zieht, ist nicht ersichtlich 22 . Hat der Schuldner m i t einer fremden Sache erfüllt, so ist der Erfüllungsvertrag nichtig 2 3 . Folglich geht auch kein Eigentum über 2 4 , da dies sich aus der translativen Wirkung des „paiement" ergibt 2 5 . Der Erfüllungsvertrag ist aber auch dann nichtig, wenn der Gläubiger auf andere Weise, etwa durch Ersitzung oder gutgläubigen Erwerb, Eigentum erwirbt, also der mit der Erfüllung bezweckte Erfolg objektiv

is Catala, S. 191; vgl. oben 2.2.2. 1 9 Catala, S. 111: „Dans les obligations extracontractuelles, c'est Texécution q u i transfert le droit, puisqu i l n' y a pas l'accord préalable." 20 A r t . 1238 cc: „Pour payer valablement, i l faut étre propriétaire de la chose donnée en payement et capable d'aliéner." Ob dies auch f ü r Geldschulden gilt, ist umstritten. Die Rechtsprechung n i m m t dies an, vgl. Paris 11.11.1837, D 1838, 2, 11; a. A . Catala, S. 120. 21 A r t . 1246 cc: „ S i la dette est d'une chose q u i ne soit déterminée par l'espéce, le débiteur ne sera pas tenu, pour étre libéré, de la donner de la meilleure espéce, mais i l ne pourra l'offrir de la plus mauvaise." 22 Die Lehre geht auf dieses Problem nicht ein. Richtigerweise w i r d Eigentum übergehen, zumindest dann, w e n n die Sachen gattungsgemäß sind, vgl. unten zur Inexécution, bzw. zur Wandlung, 3.7.3.; Jahr, S. 160. 2 3 Rip.-Boulanger, I I , n. 1517: „ L e paiement est n u l " ; Hue, V I I I , η. 17. 24 Hue, V I I , η. 17; hat ein Dieb z.B. m i t gestohlenem Geld erfüllt, so hat der Bestohlene eine Rückforderung gegen den Empfänger, Paris 11.11.1837, D 1838, 2, 1 1. 25 Hue, V I I I , η. 17: „L'article 1238 cc suppose nécessairement q u ' i l s'agit d'un cas oü le paiement est translatif de propriété."

3.5. Die E r f ü l l u n g einer „obligation de donner"

125

erreicht ist. Auch i n diesem Fall kann sich der Gläubiger nach überwiegender Auffassung auf die Nichtigkeit der Erfüllung berufen 26 . Dies bedeutet, daß der Eigentumsübergang gerade auf Grund des „paiement" erfolgen muß, der Erfüllungszweck muß gerade auf Grund des Erfüllungsvertrags erreicht werden. Insofern ist der Erfüllungsvertrag auch von der Erreichung dieses beabsichtigten Zwecks abhängig: er ist äußerlich kausal, wie die Schuldverträge des deutschen Rechts 27 und insbesondere der des französischen Zivilrechts, obgleich eine genaue Unterscheidung i n Zweckvereinbarung und -erreichung nicht vorgenommen w i r d 2 8 . 3.5.3. Die Erfüllung von vertraglichen Verpflichtungen auf Übereignung

Man könnte nun daran denken, das Prinzip des art. 1238 cc auf alle Verpflichtungen, die eine Ubereignung zum Inhalt haben, auszudehnen. I n diesem Fall würden sich Friktionen mit den Vorschriften der art. 1138, 1583 cc (zum Beispiel) ergeben, denn entweder ist der Kaufvertrag oder das „paiement" translativ 2 9 . Außerdem wären verschiedene Vorschriften, wie die des Doppelverkaufs (art. 1141 cc) oder des Verkaufs einer fremden Sache (art. 1599 cc) nicht richtig verständlich oder sogar überflüssig 30 . Aus diesem Grunde beschränkt die französische Lehre den Anwendungsbereich des art. 1238 cc auf folgende Fälle: 1. Übereignung i m Falle von Gattungsschulden 31

26 Rip.-Boulanger, I I , n. 1517: Beudant.-Lagarde, V I I I , n. 481; Ponsard, Paiement, n. 21; a. A . A u b r y et Rau, I V , §316. 27 Jahr, Roman. Beiträge, A c P 168, S. 17. 28 Vgl. Demogue, I I , n. 744 (S. 535), betr. Verwechslung von causa efficiens u n d causa finalis i m cc, was inhaltlich das gleiche ist. Capitant, S. 194; Westermann, §4; § 16 I I I . 29 Eine andere Möglichkeit böte sich an, unterstellt m a n einmal die lebensfremde, die Möglichkeit des Realvertrags verkennende, K o n s t r u k t i o n der Vertreter des dinglichen Vertrags, daß bei Speziesschulden zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags i m m e r ein dingliches Erfüllungsgeschäft zu unterstellen sei. I n diesem Falle ergäben sich keine wesentlichen Schwierigkeiten m i t den Vorschriften der Erfüllung, w e n n m a n zugleich den A b schluß eines Erfüllungsgeschäftes unterstellt. Gegen diese Auffassung spricht einmal noch zusätzlich außer den oben angeführten Bedenken, die Tatsache, daß sie die art. 1141, 1599 cc nicht v e r ständlich erklärt, zum andern auch die Tatsache, daß sie die Vorschriften über die Erfüllung v ö l l i g übersieht. 30 Uber die Konkurrenz des A r t . 1141 cc m i t 1238 cc vgl. Hue, V I I I , η. 14, 17. si Ripert-Boulanger, I I , n. 1517; Beudant-Lagarde, I V , n. 480: keine A n wendung wegen art. 1138 cc; Ponsard, paiement, n. 18; A u b r y et Rau, I V , § 326; Hue, V I I I , η. 14.

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

2. Parteivereinbarungen über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bei der Speziesschuld 3. datio i n solutum und 4. die Erfüllung durch andere als den Schuldner, also durch Dritte 3 2 . Der Fall der Übereignung einer Speziessache auf Grund einer dahingehenden vertraglichen Verpflichtung ist also eigens vom Prinzip des art. 1238 cc ausgenommen 33 . Für den Kaufvertrag über eine Speziessache bedeutet dieses eine — freilich an versteckter Stelle — erfolgende Bestätigung der Theorie des Handkaufs 3 4 und zugleich der Tatsache, daß beim Gattungskauf ein besonderes translatives Erfüllungsgeschäft anzunehmen ist 3 5 . Beim Gattungskauf ist also, richtiger Auffassung nach, der Kaufvertrag selbst nicht translativ, und zwar nicht nur deshalb, weil bis zur Individualisierung ein juristisches Hindernis für die Übereignung besteht 36 , sondern w e i l ein besonderes Erfüllungsgeschäft anzunehmen ist, das bei Gattungsschulden den Eigentumsübergang herbeiführt: das „paiement". Legt man einmal eine einheitliche Theorie der Erfüllung zugrunde und koordiniert man die oben 37 gefundenen Ergebnisse m i t dieser, so w i r d man annehmen müssen, daß neben der beiderseitigen Individualisierung die Parteien ein dingliches Erfüllungsgeschäft abschließen. Die Gründe, die für die beiderseitige Individualisierung herangezogen werden, lassen auch vermuten, daß diese Vertreter von der — unbewußten — Vorstellung ausgehen, daß diese beiderseitige Individualisierung m i t ihren rechtlichen Folgen ja i n der Regel Erfüllung der Verpflichtung zu übereignen bedeutet. Als Ergebnis ist festzuhalten, daß der Spezieskauf also den gleichen translativen Effekt wie das „paiement" hat: beides sind typisierte Übereignungsformen und -mittel, das eine der Kauf (Realkauf oder Handkauf i n der Form des gemischten Real Vertrags), das andere die Erfüllung 3 8 . 32 Vgl. statt aller Ponsard, n. 18: „ I I faut supposer, pour q u ' i l (sc. art. 1238 cc) regoive son application: ou que la chose, est déterminée seulement quant á son espéce ou que s'agissant d'un corps certain, i l a été convenu que le débiteur en conservant la propriété jusqu' au paiement ou que le paiement s'opére d u moyen d'une chose autre que celle convenue avec le consentement d u créancier ou que c'est u n tiers q u i effectue le paiement." 33 Vgl. dagegen FN. 29. 34 Vgl. oben Ziff. 3.2.2. S5 Vgl. oben Ziff. 3.3.4.3.1. 36 So z. B. für die Vertreter der dinglichen Obligation Mazeaud, I I , n. 903. 37 Oben 3.3.4.3.2. 3 8 Vgl. Ehmann, N J W 1969, 1833 ff.; Jahr, S. 160; Bigot-Préameneu, Trav.

3.6. Die E r f ü l l u n g einer Nichtschuld („paiement de l'indu")

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3.6. Die E r f ü l l u n g einer Nichtschuld („paiement de l'indu") 3.6.1. Voraussetzungen B e s t e h t die zu e r f ü l l e n d e V e r b i n d l i c h k e i t zwischen d e m L e i s t e n d e n u n d d e m E m p f ä n g e r n i c h t oder n i c h t m e h r 1 , so h a t der L e i s t e n d e gegen den E m p f ä n g e r e i n e n A n s p r u c h auf R ü c k e r s t a t t u n g 2 . V o r a u s s e t z u n g ist e i n m a l das tatsächliche B e w i r k e n einer L e i s t u n g , u n d z w a r auch dann, w e n n diese n i c h t n u r i m H i n b l i c k auf die E r f ü l l u n g einer F o r d e r u n g e r f o l g t 3 . Z u m a n d e r n w i r d v e r l a n g t , daß der L e i s t e n d e e n t w e d e r aus I r r t u m g l a u b t e , er sei S c h u l d n e r einer V e r p f l i c h t u n g , die er m i t der tatsächlichen L e i s t u n g zu e r f ü l l e n beabsicht i g t e , oder daß d e m B e w u ß t s e i n b e i einer tatsächlichen L e i s t u n g , f r e m des V e r m ö g e n z u v e r m e h r e n , i r g e n d e i n M a n g e l a n h a f t e t . D i e herrschende L e h r e 4 u n d Rechtsprechung 5 l e i t e n dies aus d e m G r u n d s a t z des a r t . 1377 cc 6 , der a n sich n u r eine besondere G e s t a l t u n g Inéd., I V , S. 198. Die Tatsache, daß die Vertreter der Theorie des dinglichen Vertrags diesen Zusammenhang zwischen art. 1138 cc u n d dem Paiement nicht sehen, hängt einmal m i t dem unentwickelten Erfüllungsbegriff zusammen u n d zum anderen damit, daß die Zuwendungen inhaltlich u n d äußerlich kausal gestaltet sind (vgl. 3.6., 3.6.4. u n d 3.7.). Auch k o m m t die Rechtsprechung, indem sie die W i r k u n g e n des Eigentumsübergangs erst m i t Individualisierung ex nunc eintreten läßt, i m Ergebnis zu gleichen Beurteilungen u n d Folgerungen, w i e w e n n sie ein dingliches Erfüllungsgeschäft m i t der Individualisierung annehmen würde. 1 art. 1235, 1367 cc. Bestritten ist, ob hierunter auch der Fall, daß die Forderung einmal bestand, später aber weggefallen ist, zu subsumieren ist. Hierzu unten 3.6.2.4. 2 E i n Rückgriff des wahren Gläubigers gegen den Empfänger w i r d trotz vereinzelter Stimmen i n der L i t e r a t u r von der Rechtsprechung abgelehnt: Civ. 17.11.1917 D 1917, 1, 61; vgl. aber Civ. 6.1.1913, D 1913, 1, 511 u n d Trib. de la Seine, 21.10.1894, Gaz. Pal. 1894, 2, 497 (es handelte sich hier u m die Lieferung von Aktien), die einen Rückgriff des wahren Gläubigers gegen den Empfänger zulassen. Hier spielen Gesichtspunkte der révendication, die ja gegen D r i t t e möglich ist, eine Rolle, vgl. 3.5.2. FN. 20. 3 Marty-Raynaud, I I , n. 626: „ L a remise doit avoir été faite en t i t r e de paiement." Ä h n l . Hue, V I I I , η. 3. Nach anderer Auffassung genügt jede bewußte Vermehrung fremden Vermögens, die i m Einverständnis m i t dem Empfänger erfolgt: Demogue, I I I , n. 87: „ . . . ainsi la chose doit étre entrée dans le patrimoine d'autrui par cette demi-entente appelée paiement." Ä h n l . Planiol-Ripert-Esmein, V I I , n. 1149; Η . P. Westermann, § 1 6 1 1 : „Zuwendung", der sie jedoch n u r auf die, die causa solvendi geleistet werden, beschränkt. 4 A u b r y et Rau, I V , §442; Beudant — Rodiére (10. Aufl.), I X , n. 1721; Carbonnier, I I , n. 201; Hue, V I I I , η. 389; Loussouarn, S. 221/222; M a r t y Raynaud, I I I , n. 629; Mazeaud, I I , n. 658; Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 658; u n k l a r Savatier, n. 234; a. A. Demogue, I I I , n. 91. 5 Cass. 31.2.1878, D 1879, 1, 104; Req. 9.3.1909, D 1910, 1, 103. 6 art. 1377 cc: „Lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait débiteur, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier. Néanmoins ce droit cesse dans le cas oü le créancier a supprimé son t i t r e par suite d u payement, sauf le recours contre le véritable débiteur."

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

betrifft, ab, der aber auf alle Fälle des „paiement" übertragen wird, was i m übrigen auch den Intentionen der Verfasser des Code Civil entspricht 7 . Das Erfordernis des Irrtums ergibt sich insbesondere auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen: durch das tatsächliche Bewirken der Leistung hat der Schuldner den Rechtsschein erzeugt, er gehe vom Bestehen einer Schuld zwischen i h m (bzw. einem vermeintlichen Schuldner bei Drittzahlungen) aus 8 . Bei Kenntnis müßte man ja dem Schuldner eine andere Zweckbestimmung (etwa Handschenkung etc.) unterstellen 9 . Auch die Rechtsprechung verlangt — wie schon erwähnt — einen Irrtum, sieht jedoch i n ihm nur einen besonderen Fall des Willensmangels bei der Erfüllung (Leistung) 10 . Dem I r r t u m steht gleich: Zahlung infolge arglistiger Täuschung 11 , auf Grund von Gewalt 1 2 oder von Zwang i n der Form starken Schmerzes, der den Erfüllenden daran gehindert hat, die Höhe des Betrags, der von i h m verlangt wurde, klar und nüchtern zu überblicken 13 . Gemeinsamer I r r t u m zwischen dem (vermeintlichen) Schuldner und dem (vermeintlichen) Gläubiger w i r d nicht verlangt 1 4 . Durch Zahlung unter Vorbehalt geht der Schuldner des Anspruchs auf Rückerstattung nicht verlustig 1 5 . Zahlung i n Kenntnis der Nichtschuld gilt allerdings entweder als Bestätigung oder als Handschenkung 16 . 7 Locré, V I , S. 285/286: „L'erreur de la part de celui q u i paie", disait le T r i b u n Tarrible, "peut seul autoriser la répétition de la chose". 8 Hue, V I I , η. 389. Dieser Gedanke k a n n auch aus der Vorschrift des § 814 B G B entnommen werden. Bloß darf man hier nicht i n den Fehler verfallen, die condictio letztlich auf Parteiwillen zurückzuführen (Windscheid, Voraussetzungslehre, S. 84 ff.). Hiergegen Lenel, A c P 79, 81 und AcP 74, 213, 277: „dennoch k a n n die condictio indebiti nicht auf den Parteiw i l l e n zurückgeführt werden. Der Rückerhalt des Geldes kann nicht beabsichtigt gewesen sein." Dies ist auch das gewichtigste Argument gegen das paiement de l ' i n d u als Quasikontrakt, s. unten 3.6.2.1. 9 Planiol-Rip.-Esmein, V I I , n. 740; Hue, V I I I , η. 388: „don manuel". ίο Civ. 7. 1. 1925, D 1926, 1, 224; Civ. 22. 10.1929, D 1929, 1, 383. 11 Roubaix (Trib. Comm.) 20. 6.1941, D C 1942, 75, m. Anm. Besson. 12 C Ε 2.11.1887, Ree 1888, 782, betrifft erzwungene Zahlung nicht geschuldeter Steuern. 13 Req. 5.12.1932, D H 1933, 3: Unter dem Eindruck des Todes seiner Schwester hatte der Kläger zusätzliche Ausrüstungen bei einem Beerdigungsinstitut (Bekl.) bezahlt. Der Rückzahlungklage wurde stattgegeben, da der W i l l e des Klägers bei der Erfüllung mangelhaft gewesen sei: der Kläger habe unter psych. Zwang gezahlt. 14 Vgl. art. 1367, 1378 cc. is Planiol-Rip.-Esmein, V I I , n. 740.

iß Catala, S. 313; Planiol-Ripert-Esmein, V I I , n n 739, 742; Ripert-Boulanger, I I , n. 1250; Hue, V I I I , η. 388 „don manuel"; Cass. 15.12.1908, Rev. t r i m , de dr. civ. 1908, 868.

3.6. Die E r f ü l l u n g einer Nichtschuld („paiement de l'indu")

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Allgemein stellt die Rechtsprechung dem I r r t u m jeden Willensmangel gleich, der eine oder beide Partner davon abgehalten hätte, den Erfüllungsvertrag abzuschließen (d. h. die tatsächliche Leistung zu erbringen), wäre der Mangel bekannt gewesen 17 . Es genügt Rechtsund Tatsachenirrtum 18 . Schließlich darf keine Rechtsbeziehung, die das Behaltendürfen der Leistung irgendwie rechtfertigt, eine causa 19 zwischen den Parteien vorhanden sein. Als solche Beziehung genügt zum Beispiel eine Naturalobligation 2 0 , eine „intention libérale" oder der hauptsächliche Anwendungsbereich, die Existenz einer Forderung, die durch das „paiement" getilgt w i r d 2 1 . Der Begriff „cause du paiement" umschreibt hier mehr eine A r t von Generalklausel, einen allgemeinen Rechtsgrund des Behaltendürfens, welcher eine Rückforderung ausschließt: er ist hier ebensowenig präzise wie der causa-Begriff des französischen Rechts und hängt auch m i t von der juristischen Einordnung des „paiement de l'indu" bzw. der „répétition de l'indu" ab 1 9 . 3.6.2. Juristische Begründung und Einordnung der „répétition de Findu"

3.6.2.1. Répétition

de l'indu als Quasikontrakt

Uneinigkeit herrscht freilich über die juristische Einordnung und Begründung der „répétition de Findu". 17 Cass. 17. 6.1946, Gaz. Pal. 1946, 2, 204. is Planiol-Ripert-Esmein, V I I , n. 740. 1 9 Die Auffassung über die juristische Einordnung der répétition de l ' i n d u bestimmt den causa Begriff für die Rückforderung (vgl. unten 3.6.2.). Allgemein stellt die französische Lehre causa efficiens u n d causa finalis völlig gleich, so daß — was das Gleiche bedeutet — eine Unterscheidung zwischen ein- oder beiderseitiger Zwecksetzung u n d Zweckerreichung nicht getroffen werden kann. Vgl. Demogue, I I , n. 744, S. 535: „ L a cause peut étre soit la cause efficiente, c'est á dire celle q u i engendre l'obligation, soit la cause finale, c'est dire le but poursuivi. Que toute obligation ait une cause, c'est ä dire une source: délit, con trat, etc. cela est évident. Et c'est avec ce sens que Pothier (obl. n. 2) parle d'abord de la cause en disant que: „Les causes des obligations sont le contrat, le quasi-contrat, etc."; Capitant, S. 197; Loussouarn, n. 1; Catala, S. 304: „Dans u n systéme causaliste comme le nötre, au contraire, la répétition se réprésente comme la conséquence, d'une nullité: n u l l i t é de l'acte créateur ou nullité de tranfert de droit accompli en exécution de celle-ci, la premiere entrainant d'ailleurs la seconde." Vgl. Η . P. Westermann, der i n der causa efficiens die cause des enrichissement sans cause sieht (§ 161). 20 Hue, V I I I , η. 390, h. Μ . 21 Vgl. art. 1235 cc; Giverdón, répétition, η. 1: „ E n absence de dette, le paiement est sans cause, et par conséquent nul." Catala, S. 301: „ t i t r e justificatif = cause objective (S. 258). Eine cause finale lehnt Catala ab, da 9 Oeckinghaus

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

I m Code Civil ist die „répétition de l'indu" unter den Quasikontrakten behandelt, woran auch ein Teil der Lehre 2 2 festhalten w i l l . Danach w i r d der tatsächlichen Bewirkung der Leistung zur Erfüllung einer nicht bestehenden Schuld auf Grund fiktiven Parteiwillens, insbesondere des Empfängers, die Wirkung beigemessen, dieser habe sich für diesen Fall verpflichtet, das Empfangene zurückzuerstatten. Es soll sich dann hier um eine A r t von Darlehen — datio pro mutuo — quasi ex contractu handeln 2 3 . Der überwiegende Teil der Lehre teilt diese Auffassung nicht und dies wohl m i t Recht 24 . Denn es ist i n der Tat nicht einzusehen, weshalb aus dem Willen, eine Schuld zu erfüllen, der Wille abgeleitet werden soll, eine A r t Darlehensschuld zu begründen — quasi ex contractu — und dies angesichts einer, wenn auch nichtigen „convention de paiement". I n der Mehrzahl ist man sich deshalb heute darüber einig, daß es sich um nichts anderes handelt als eben um eine Verpflichtung, die kraft Gesetzes entsteht 25 . 3.6.2.2. Die „répétition de l'indu " als Fall des „enrichissement sans cause ( < Die wohl überwiegende Meinung 2 6 sieht die „répétition de l'indu" als einen Unterfall oder eine Variante der ungerechtfertigten Bereicherung an 2 7 : dies deswegen, w e i l die Erfüllung einer vermeintlichen sie die Theorie der realen Leistungsbewirkung v e r t r i t t (S. 333). H. P. Westermann, § 161 a meint, die Leistung setze voraus, daß eine Schuld bestehe u n d subjektiv, daß der Leistende zur Schuldtilgung handele. 22 art. 1372 cc ff.; Bufnoir, S. 790; Ripert-Boulanger, I I , n. 1248: „gesetzlicher Vertrag"; A u b r y et Rau, V I , § 440; Die Einteilung als Quasikontrakt entspricht der durch die Glossatoren, vgl. Soellner, S. 190. 23 Giverdon, Quasicontrats, n. 18. 24 Siehe unten 3.6.2.2. u n d 3.6.2.3. Dagegen hält Westermann, § 16 I, trotz des irreführenden Abstellens auf den vermuteten Parteiwillen, an der Theorie des Quasikontrakts fest u n d bezeichnet sie unrichtig als herrschende Meinung. 2 5 So Giverdon, a.a.O., n. 19; A u b r y et Rau, V I , § 440. 26 Colin-Capitant, 10. Aufl., I I , n. 398; Beudant-Lerebours-Pigeonniére, V I I I , n. 12; Carbonnier, I I , n. 203; Loussouarn, S. 224; Demogue, I I I , n n 87 ss, n. 118; Hue, V I I I , η. 387 FN. 1; Maury, I I , S. 8 ff.; Planiol-Ripert-Esmein, V I I , η. 736; Savatier, η. 233. 27 Der Code C i v i l kennt an sich keine allgemeine Vorschrift über die Rückforderung von Leistungen oder sonstigen Bereicherungen, die ohne rechtfertigenden G r u n d erfolgt sind. Die „répétition de l ' i n d u " w i r d j a unter den Quasikontrakten behandelt. Die Theorie der ungerechtfertigten Bereicherung w u r d e von der französischen Lehre entwickelt, wobei man an die römisch-rechtliche actio de i n rem verso anknüpfte. Die Rechtsprechung hat dann i n dem berühmten

3.6. Die E r f ü l l u n g einer Nichtschuld („paiement de l'indu")

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Schuld durch Rechtsgeschäft (Leistung = acte juridique) 2 8 erfolgt, während die ungerechtfertigte Bereicherung i n der Form der actio de i n rem verso eine Bereicherung durch „fait juridique", also durch Realakt zur Voraussetzung hat 2 9 . Als Begründung hierfür werden i m wesentlichen zwei Meinungen vertreten: a) Einmal soll sich die Rechtfertigung des Instituts der „répétition de l'indu" aus dem allgemeinen Grundsatz ergeben, daß niemand sich ohne rechtfertigenden Grund auf Kosten eines anderen bereichern dürfe 3 0 . Die Bereicherung i m Falle der „répétition de l'indu" sei deswegen ohne causa, das heißt ohne rechtfertigenden Grund, weil eine Schuld zwischen dem Leistenden und dem Empfänger 31 nicht bestanden habe 32 . Die causa für die Bereicherung ist nach überwiegender Meinung m i t dem objektiven Titel oder der causa objectiva = cause efficient e identisch 33 . Das Erfordernis des Irrtums als Voraussetzung für die Rückerstattung w i r d abgelehnt: i h m soll nach dieser Auffassung nur Beweiswert für den Mangel einer objektiven causa zukommen 34 . Das heißt, wenn ein I r r t u m vorliegt, ist dies ein Beweis dafür, daß eine causa für den Leistenden nicht bestand, was i n der Konsequenz der Auffassung liegt, daß umgekehrt ja niemand auf eine Schuld leistet, von deren Bestehen er nicht überzeugt ist 3 5 .

Urteil, Boudier-Patureau c Miran, v o m 16. 6.1892, S. 1893, 1, 281 u. D 1892, 1, 596, die actio de i n rem verso als ungerechtfertigte Bereicherung anerkannt. I n dem entschiedenen F a l l hatte der Kläger einem Pächter, der später seinen Hof verlassen mußte, Dünger verkauft, den der Eigentümer/Beklagte verw a n d t hatte. Der Kläger drang m i t seiner Klage auf Wertersatz durch, da der Beklagte sich auf seine Kosten ungerechtfertigt bereichert habe. Hierzu ausf. Marty-Raynaud, I I 1, n. 347 ff. m. umfangr. Nachw.; H. P. Westermann, § 16 I I u n d JUS 1968, S. 18 FN. 11. 2 » Vgl. 3.5.1. 29 Die Bereicherung zwischen Be- u n d Entreichertem bei der actio de i n rem verso darf nicht auf Leistung beruhen, Savatier, n. 240; Catala, S. 294; Carbonnier, I I , n. 204. H.P. Westermann, § 16 I I , deutet an, daß das Paar „répétition de l ' i n d u " und „actio de i n rem verso" dem Paar Leistungs- und Eingriffskondiktion des B G B entsprechen könnte. 30 Vgl. oben FN. 27. 31

Entsprechendes g i l t f ü r Leistung durch Dritte. Giverdon, répétition, η. 1; Maury, I I , S. 9 ff. Es genügt ζ. B. Schenkungszweck, der als objektive causa angesehen w i r d , Catala, S. 313. 33 Catala, S. 258; siehe auch Catala, S. 294, zit. FN. 19. 34 Maury, I I , S. 10. Gegen das Erfordernis des I r r t u m s allgemein, Demogue, I I I , n. 91. Einen ähnlichen Gedanken bringt auch § 814 B G B zum Ausdruck. 35 So insbesondere Catala, S. 304. 32

9*

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3. Kaufvertrag u n d

bereignung i m französischen Recht

I n all diesen Fällen soll dann die fehlende cause zur Nichtigkeit des „paiement", also des Erfüllungsvertrags führen, so daß dessen translative Wirkung i n Wegfall kommt 3 6 . b) Nach anderer Auffassung soll causa das (einseitige) Verfolgen der Erfüllung mittels tatsächlichen Bewirkens der Leistung 3 7 , m. a. W. der Erfüllungswille sein, der sich i m Erfüllungsvertrag manifestiert. Ist der Erfüllungswille mangelhaft, und dies ist er insbesondere bei Nichtexistenz der zu erfüllenden Forderung und i n den übrigen Fallgestaltungen, i n denen die Rechtsprechung I r r t u m angenommen hat, so entfällt die causa der Leistung, da der Erfüllungswille mangelhaft und somit der Erfüllungsvertrag nichtig ist 3 8 . Der Vorzug der zweiten Auffassung liegt darin, daß diese es ermöglicht, die zahlreichen Irrtumsfälle der Rechtsprechung einheitlich zu erklären, ohne daß auf den Vertragscharakter der Erfüllung unbedingt abgestellt werden müßte. Auch gibt es nach der anderen Begründung Schwierigkeiten mit der cause illicite, da es nicht recht einzusehen ist, wie diese cause illicite auf das paiement wirken soll 3 9 . 3.6.2.3. Répétition de l'indu als Fall der Rückabwicklung nichtiger Verträge Nach anderer Auffassung 40 , die der Theorie der ungerechtfertigten Bereicherung sehr nahe kommt, stellt die „répétition de l'indu" einen Fall der Rückabwicklung nichtiger Verträge dar, während nach dem Verständnis des BGB es wohl eher umgekehrt sein dürfte: nach ihm stellt die Rückabwicklung nichtiger Verträge einen Fall der ungerechtfertigten Bereicherung dar. Hier offenbart sich der Mangel einer Theorie über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Nach dieser 40 Meinung soll sich dies aus der Anwendung der allgemeinen Causalehre auf das paiement ergeben, das als echter Erfüllungsvertrag behandelt w i r d :

36 Catala, S. 304; vgl. unten 3.6.3. 37 Loussouarn, S. 219: „ L a cause d u paiement est ä notre opinion, le fait par le solvens de poursuivre en effectuant sa prestation l'exécution ä une obligation préexistante." 38 Vgl. oben 3.6.1. u n d unten 3.6.2.1. 39 Loussouarn, S. 225; Demogue, I I I , n. 130; Catala, S. 304. 40 Marty-Raynaud, I I I , n. 623; Goré, L'enrichissement au dépens d'autrui, n. 238; hiergegen Hue, V I I I , η. 387: „C'est á dire que le paiement n'est rien autre chose que la contrepartie ou la contrevaleur de la dette qu' i l s'agit á éteindre."

3.6. Die E r f ü l l u n g einer Nichtschuld („paiement de l'indu")

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Die cause de l'obligation w i r d der cause des paiement gleichgesetzt 41 . Fehle insbesondere die Schuld, so sei der Erfüllungsvertrag mangels causa nichtig, was sich insbesondere auch aus art. 1235 cc ergebe 42 . Für die übrigen Fälle resultiere die Nichtigkeit aus den allgemeinen Regeln über den Einfluß von Willensmängeln auf die Gültigkeit von Verträgen, da die Erfüllung ja einen solchen Vertrag darstelle: der Erfüllungswille soll gleichzeitig Element und Rechtfertigungsgrund der Erfüllung sein 43 . 3.6.2.4. Nullité oder enrichissement sans cause bei späterem Wegfall der cause? Ob das Institut des „répétition de l'indu" auch dann eingreift, wenn die cause einmal bestand, später aber weggefallen ist, bleibt ungeachtet des dogmatischen Ausgangspunktes heftig umstritten. Von den Vertretern, die i n der „répétition de l'indu" einen Fall der Rückabwicklung nichtiger Verträge sehen 44 , w i r d der spätere Wegfall der cause (Schuld) allgemein miteinbezogen 45 . Dem schließen sich einige Vertreter der Theorie der ungerechtfertigten Bereicherung an 4 6 . Danach w i r d das Institut der „répétition de l'indu" als allgemeiner Fall der Leistungskondiktion betrachtet: es entspricht sowohl der condictio indebiti, der condictio causa data, causa non secuta als auch der condictio ob turpem vel iniustam causam 47 . Die Gegenmeinung folgert aus den verschiedenen juristischen Konstruktionen, die der Gesetzgeber für die „répétition de l'indu" und die Rückabwicklung nichtiger oder aufgelöster Verträge vorgesehen habe, daß zwischen den beiden Instituten streng zu unterscheiden sei 48 . Ganz abgesehen von der rein positivistischen Argumentation, die nicht davon abhalten sollte, mehrere vom Gesetz unter verschiedenen 41 art. 1108, 1131, 1153 cc; Marty-Raynaud, I I I , n n 623, 629. 42 Vgl. oben 3.6.2.1. 43 Marty-Raynaud, I I I , n. 629, 1 b; ähnlich auch H. P. Westermann, §16 1 b 2, der einen Zusammenhang zur allgemeinen Kausalehre konstruiert. 44 Vgl. 3.6.2.3. 45 Marty-Raynaud, I I I , n. 626; ebenso H. P. Westermann, § 1 6 I b l , ohne aber die Gegenmeinung zu erwähnen. 46 A u b r y et Rau, I V , §443; Demogue, I I I , n. 131, betr. Zahlung einer auflösend bedingten Schuld. Planiol-Ripert-Boulanger, I I , n. 1247, 1235; Savatier, (th. oblig.) n. 235. 47 So wörtlich Marty-Raynaud, I I 1, n. 627/28, der die répétition de l ' i n d u unter die Rückabwicklung nichtiger Verträge einordnet; vgl. auch H. P. Westermann, § 16 u. Wahl, S. 134/135. 48 Beudant-Rodiére, I X , n. 1721; Giverdon, rép. de l'indu, η. 13, der zusätzlich das A r g u m e n t anführt, bei nullité brauche der I r r t u m nicht bewiesen zu werden.

134

3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen

echt

Vorschriften gefaßte Regeln als Ausfluß eines einheitlichen Prinzips zu sehen, übersehen die Vertreter dieser Meinung, daß bei allen translativen Verträgen, bei denen nach ihnen 4 9 der Eigentumsübergang nicht sofort erfolgt, eben das Erfüllungsgeschäft diese Funktion übernimmt. I n Wirklichkeit ist eben hier nicht der Vertrag selbst translativ, sondern nur das Erfüllungsgeschäft 50 . Schon aus diesem Grunde muß das Institut des „répétition de l'indu" auf alle Fälle von Rückabwicklung nichtiger oder aufgelöster Verträge gelten, soweit diese nicht selbst wie das „paiement" translativ sind. Die Rechtsprechung 51 hat dagegen, ohne auf den Theorienstreit einzugehen, bei der Rückabwicklung von Verträgen die Grundsätze der „répétition de l'indu" angewandt. 3.6.3. Inhalt des Rückforderungsrechts auf Grund der „répétition de l'indu"

3.6.3.1. Allgemeiner

Inhalt

des Anspruchs

Liegen die Voraussetzungen für eine Rückforderung vor, so muß der Empfänger grundsätzlich den empfangenen Gegenstand, den Geldbetrag oder i m Fall von Gattungsschulden eine gleiche Menge gleicher Qualität zurückerstatten 52 . War der Empfänger zudem noch bösgläubig, so muß er Zinsen zahlen 53 . Beim Leistungsgegenstand von fungiblen Sachen ist umstritten, ob der Empfänger die Zinsen auf den geschätzten W e r t 5 4 oder den Umständen entsprechend Schadensersatz zahlen muß 5 5 . War m i t einer Speziessache erfüllt worden, so erfolgt Rückerstattung: nach einer Auffassung verwandelt sich die „action en répétition de l'indu" automatisch i n eine Herausgabeklage 56 , während nach anderer Meinung die Herausgabeklage nur einen Sonderfall der ungerechtfertigten Bereicherung darstellt 5 7 . Bedeutung hat dies vor allem wegen der Drittwirkung: i n diesem Fall ist grundsätzlich eine Herausgabe49 Vgl. oben 3.2.5.2. so Vgl. oben 3.5.2. si Req. 4.2.1878, D Ρ 1879, 1, 165; Civ. 29.7.1879, D Ρ 1880, 1, 38; Civ. 6.1.1913, D Ρ 1913, 1, 511 = S. 1920, 1, 257 m. zust. A n m . Demogue. 52 art. 13781 cc. ß3 art. 1378 I I cc; böser Glaube w i r d nicht vermutet, art. 2268 cc. 54 A u b r y et Rau, I V , §442, η. 27; Hue, V I I I , η. 395. 55 Plan.-Ripert-Esmein, V I I , η. 146. 56 Marty-Raynaud, I I 1, η. 634. 57 Demogue, I I I , η. 110: „ l a révendication . . . n'est en réalité un chapitre spécial des condictiones"; ähnl. Giverdon, rép. de l'indu, n. 48: „L'action en répétition se double alors d'une action en révendication"; ähnl. Η . P. Westermann, § 16 I b 3.

3.6. Die E r f ü l l u n g einer Nichtschuld („paiement de l'indu")

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klage gegen einen dritten Empfänger möglich 58 . Das Risiko der Rückerstattung trägt der Erfüllende (Leistende), da er Eigentümer der Sache geblieben ist, es sei denn, der Empfänger habe den Verlust verschuldet 59 . War die Sache vom Empfänger weiterverkauft worden, so muß der gutgläubige Empfänger nur den Kaufpreis erstatten, während der bösgläubige Wertersatz schuldet 60 . Hat der Empfänger Aufwendungen auf die Sache gemacht, welche nützlich oder notwendig waren, so sind diese ihm ohne Rücksicht auf bösen oder guten Glauben zu erstatten 61 , da sonst der Erfüllende ungerechtfertigt bereichert wäre 6 2 . 3.6.3.2. Sonderfall des art. 1380 cc I m Zusammenhang mit der Regelung des art. 1380 cc 63 ist teilweise die Auffassung vertreten worden 6 4 , bei Erfüllung von Spezies- oder Gattungsschulden gehe Eigentum über, zumindest dann, wenn der Empfänger gutgläubig gewesen sei. Art. 1380 cc läßt eine solche Auslegung zu, wenn man ihn dahin versteht, daß über solche Sachen ein wirksamer Kaufvertrag abgeschlossen werden kann, was nach art. 1599 cc 65 ja nicht möglich sein soll, wenn der Verkäufer nicht zugleich Eigentümer oder Verfügungsberechtigter der verkauften Gegenstände ist. Das Gesetz gibt ja auch keine Klage gegen den Käufer/Dritterwerber 6 6 . Teilweise wurden hier auch Überlegungen wie bei der Julian-Ulpian Antinomie angestellt, ob auch eine

58 Vgl. oben 3.6.1., FN. 2. 59 art. 1379 cc. «o Marty-Raynaud, I I 1, n. 634; Planiol-Ripert-Esmein, V I I , n. 746. β 1 Marty-Raynaud, I I 1, n. 634; vgl. art. 1380 cc. 62 Marty-Raynaud, I I 1, n. 634. 63 art. 1380 cc: „ S i celui q u i a regu de bonne foi a vendu l a chose, i l ne doit restituer que le p r i x de la vente"; vgl. hierzu die §§816, 819 B G B ; art. 1380 cc entspricht der L 26, § 12.6. de condictione indebiti, vgl. Hue, V I I I , η. 400. Worauf sich der gute Glaube i n art. 1380 cc beziehen soll, ist nicht k l a r ersichtlich. I n einem v ö l l i g kausalen System, w i e dem des CC, müßte er sich sinnvollerweise sowohl auf das Eigentum als auch auf das die Übereignung herbeiführende Rechtsgeschäft beziehen. 64 Bufnoir, allerdings ohne Nachw., S. 54; Beudant, I V , n. 1142; Colmet de Santerre, V, n. 361, zit. bei Demogue, I I I , n. 119 FN. 4; Toullier, X I , n. 97 zit. bei Capitant, S. 84; Zachariae, § 442 n. 8; einen solchen Eigentumsübergang hält auch z. B. Jahr, S. 160 f ü r sinnvoll. 65 Vgl. unten 3.8.1. 66 Toullier, I X , n. 97, zit. bei Capitant, S. 84.

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

causa putativa genüge 67 . Die Folge wäre, daß hier reines Traditionsprinzip gelten würde 6 8 . Diese Meinung konnte sich aber offensichtlich nicht durchsetzen, da die Mehrheit derjenigen, die auf diese Frage eingehen, einen Eigentumsübergang ablehnt 6 9 . Ein Eigentumsübergang komme schon deswegen nicht i n Betracht, da das paiement ohne causa sei 70 . Überdies, wollte man die Regel des art. 1138 cc auch auf das paiement und die répétition de l'indu anwenden, so würde der Empfänger i m gleichen Augenblick, i n dem er Eigentum erwirbt, dies auf Grund des art. 1138 wieder verlieren 7 1 , da ein Eigentumsübergang inter partes wegen art. 1380 cc ausscheidet 72 . Das letzte Argument ist zwar nicht ganz stichhaltig, da es von der unbewiesenen Voraussetzung ausgeht, art. 1138 cc sei auch auf gesetzliche Verpflichtungen anwendbar. Das Ergebnis dürfte aber dennoch aus der translativen Natur des paiement abzuleiten sein. Ist dieses nämlich nichtig, so kann sich ein Eigentumsübergang nicht vollziehen 73 .

3.6.4. Zusammenfassung

Grundsätzliche Unterschiede zwischen den Theorien über die Begründung der „répétition de l ' i n d u " 7 4 bestehen nicht, zumal auch MartyRaynaud annimmt, daß sie i m wesentlichen der allgemeinen Leistungskondiktion entspricht 75 . Nach beiden Begründungen ist bei Fehlen oder späterem Wegfall (letzteres freilich umstritten 7 6 ) der zu erfüllenden Verbindlichkeit die i n der (vermeintlichen) Erfüllung liegende Zuwendung mit dieser nichtig.

67 Zachariae, §442, n. 8. 68 Capitant, S. 84. 69 Marty-Raynaud, I I 1, n. 634 allgemein; Bufnoir, S. 54; Demogue, I I I , n. 119; Hue, V I I I , η. 400 f ü r den vorliegenden F a l l ; Capitant, S. 84; A u b r y et Rau, V I , § 442. 70 Bufnoir, S. 54; Demogue, I I I , n. 119; Hue, V I I I , η. 400; A u b r y et Rau, I V , §442. 71 Bufnoir, S. 54; Capitant, S. 84, deswegen n u r Anwendung auf Gattungsschulden. 72 Bufnoir, S. 54. 73 Vgl. oben 3.6.1. und unten 3.6.3.1. 74 Vgl. 3.6.2.2. und 3.6.2.3. 75 Marty-Raynaud, I I 1, nn. 626/627. 76 Vgl. oben 3.6.2.4.

3.6. Die E r f ü l l u n g einer Nichtschuld („paiement de l'indu")

137

Der Unterschied liegt lediglich darin begründet, daß die eine Auffassung auf den Erfüllungsvertrag 7 7 , die andere auf die objektive causa des Erfüllungsvertrags abstellt 7 8 . Kaum Unterschiede bestehen dagegen zwischen dem subjektiven Erfüllungsbegriff Loussouarns und der Theorie der Nichtigkeit 7 9 . Als einhelliges Ergebnis ist festzuhalten, daß bei mangelhaftem Erfüllungswillen 8 0 oder bei Fehlen einer Schuld 81 Eigentum auf den Empfänger nicht übergeht, weil das „paiement" unwirksam ist. Es handelt sich hier i m Grunde genommen um verschiedene Betrachtungsweisen über die Folgen kausaler Gestaltung. Der Konstruktion nach entspricht diese Gestaltung der Abhängigkeit der Zuwendung von der wirksamen Vereinbarung des Erfüllungszwecks und der Erfüllungszweckerreichung 82 . Da sich richtigerweise die Vertragsnatur der Erfüllung aus ihrer translativen Wirkung ergibt, stellt der beiderseitige Erfüllungswille nur die Vereinbarung über den Zweck der Zuwendung dar, die aber zum inhaltlichen Tatbestand dieses Geschäfts gehört 83 . Danach ist das „paiement" inhaltlich kausale Zuwendung, was sich insbesondere aus der Konstruktion der „répétition de l'indu" beweist: Gleichzeitig folgt aus ihrer Ausgestaltung, daß die Zuwendung von der Erreichung des Erfüllungszwecks abhängig ist. Kurz, die Ubereignung mittels Erfüllung ist inhaltlich und äußerlich kausale Zuwendung 8 4 . 77 Vgl. oben 3.6.2.2. 78 Vgl. oben 3.6.2.3. 79 Z u r Verwandtschaft der beiden Theorien vgl. Loussouarn, S. 224 einerseits u n d Marty-Raynaud, I I 1, n. 629 FN. 1 andererseits. 80 F ü r irrtümliche Zahlung fremder Schulden vgl. T r i b . de la Seine, 7.6. 1943, Gaz.Pal. 2.10.1943. 81 Wobei dieser Begriff allgemein nicht i m technischen Sinne verwandt wird, vgl. 3.6.2.1. 82 Vgl. Capitant, S. 193, der Erfüllungszweckvereinbarung bzw. -setzung der Erfüllungszweckerreichung bei Übereignung u n d Verkauf einer fremden Sache v ö l l i g gleichstellt: „L'obligation de l'acheteur est sans cause, car i l contráete pour devenir propriétaire, et i l ne le devient pas . . . le b u t visé n'est pas atteint. I I commet done une erreur sur la cause de son obligation." Dieser I r r t u m f ü h r t dann zur Nichtigkeit des Kaufvertrags. Der F a l l des art. 1599 cc kann, da er den Handkauf betrifft, ohne weiteres auf die E r f ü l l u n g übertragen werden. Typisch ist für Capitant (S. 197) auch, Nichtigkeit der causa bei Nichterreichung des Erfüllungszwecks anzunehmen, bei seiner K r i t i k an der Gestaltung des BGB, das einen K a u f über fremde Sachen f ü r w i r k s a m erkläre. 83 Vgl. oben 3.5.1.; diese Differenzierung n i m m t H. P. Westermann (§1611) nicht vor. 84 Jahr, S. 160, der anscheinend aber das paiement bei E r f ü l l u n g von Geldschulden äußerlich abstrakt behandelt. Dafür sprechen einige V o r -

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

E i n e genaue D i f f e r e n z i e r u n g w i r d v o n der französischen L e h r e n i c h t v o r g e n o m m e n , da es f ü r e i n v ö l l i g kausales S y s t e m k e i n B e d ü r f n i s g i b t , zwischen Z w e c k e r r e i c h u n g u n d Z w e c k s e t z u n g b z w . Z w e c k v e r e i n b a r u n g oder, anders ausgedrückt, zwischen s u b j e k t i v e r u n d o b j e k t i v e r causa zu u n t e r s c h e i d e n 8 5 , w e n n die W i r k s a m k e i t einer Z u w e n d u n g g r u n d s ä t z l i c h v o n d e m V o r l i e g e n s o w o h l einer s u b j e k t i v e n als auch o b j e k t i v e n causa a b h ä n g t , w a s i m w e s e n t l i c h e n — w i e bereits m e h r fach a u s g e f ü h r t — der A b h ä n g i g k e i t v o n Z w e c k v e r e i n b a r u n g u n d Zweckerreichung entspricht86.

3.7. Eigentumsübergang bei nichtigem K a u f v e r t r a g 3.7.1. Die „action en nullité" W a r e n die W i l l e n s e r k l ä r u n g e n , die z u m A b s c h l u ß des K a u f v e r t r a g s g e f ü h r t haben, m a n g e l h a f t oder w a r die causa der eingegangenen V e r p f l i c h t u n g n i c h t v o r h a n d e n oder ebenfalls m i t M ä n g e l n b e h a f t e t 1 , so ist der K a u f v e r t r a g n i c h t i g 2 . Schriften i m CC (vgl. art. 1380, 1378 cc) u n d die Tatsache, daß eine Geldvindikation an sich sinnlos ist. Vgl. aber, Regreß gegen D r i t t e bei Zahlung durch Dieb mittels gestohlenem Geld, Paris 11.11.1837, D 1838, 2, 11, wobei freilich umstritten ist, ob art. 1238 cc auch auf Geldschulden Anwendung findet. Sieht m a n hier den allgemeinen F a l l der Leistungskondiktion, so ergäbe sich hieraus der zulässige Schluß auf die äußerliche Abstraktion bei Geldschulden. 85 Catala, S.304; Demogue, I I , n.748; Capitant, S. 194 ff.; H. P. Westermann, S. 9. 86 Vgl. Capitant, S.193, s. FN. 82; Gleichstellung von b u t visé u n d b u t atteint. Haftet beiden ein Mangel an oder ist der Zweck nicht erreichbar, so liegt ein Mangel i n der cause vor. ι art. 1108, 1131 cc; hierzu ausführlich Capitant, De la cause, S. 186 ff.; H. P. Westermann, Über die causa i m französischen u n d deutschen Zivilrecht, § 4 ; H a l f mann, Die Lehre v o m G r u n d rechtsgeschäftlichen Verpflichtung (cause de l'obligation) i m französischen Recht, Diss. München, 1965; i m französischen Recht w i r d i m allgemeinen die cause de l'obligation von der causa der Verträge unterschieden (hiergegen H. P. Westermann, § 4 I I I c). M i t der causa der Verpflichtung entfällt aber auch die causa der Gegenverpflichtung bei gegenseitigen Verträgen: dies w i r d zum T e i l als direkter Anwendungsfall der causa-Lehre angesehen, ebenso wie die Folgen über die Nichterfüllung bei synallagmatischen Verträgen (Marty-Raynaud, I I , 1, n. 190; Capitant, S. 189 ff.). Hierher gehören auch die Versuche, die causa-Lehre bei Verträgen durch die des Synallagmas zu ersetzen (Capitant, S. 26; H. P. Westermann, § 4 I I I a, a. E.) oder sie m i t i h r zu identifizieren (Crome, I I , § 167 IV). 2 Die französische Rechtsprechung u n d Lehre unterscheidet allgemein zwischen absoluter u n d relativer Nichtigkeit: auf die letztere k a n n sich grundsätzlich n u r eine Partei, auf erstere jedermann, der ein Rechtsschutzinteresse hat, berufen (vgl. statt aller Marty-Raynaud, I I 1, n. 198 ss u n d Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 325). A n dieses Rechtsschutzinteresse (intérét d'action) werden allerdings von der Rechtsprechung strenge Anforderungen gestellt, z. B. Paris 5.7.1954, D 1954, 706.

3.7. Eigentumsübergang bei nichtigem Kaufvertrag

139

I n diesen F ä l l e n m u ß d i e j e n i g e P a r t e i , die sich a u f die N i c h t i g k e i t b e r u f e n w i l l , u m — z u m B e i s p i e l — schon erbrachte L e i s t u n g e n z u r ü c k z u e r h a l t e n , den g e r i c h t l i c h e n Rechtsschutz v e r l a n g e n , also K l a g e auf N i c h t i g k e i t (action en n u l l i t é ) e r h e b e n 3 . D i e W i r k u n g e n der N i c h t i g k e i t t r e t e n n i c h t ipso i u r e oder i n f o l g e einseitiger gestaltender W i l l e n s e r k l ä r u n g e n , w i e z u m B e i s p i e l A n f e c h t u n g ein, s o n d e r n a u f G r u n d r i c h t e r l i c h e n U r t e i l s , das die N i c h t i g k e i t f e s t s t e l l t : m i t R e c h t s k r a f t des die N i c h t i g k e i t aussprechenden U r t e i l s g i l t der V e r t r a g v o n A n f a n g a n als n i c h t i g 4 . D e r K a u f v e r t r a g w i r d also i m v o r l i e g e n d e n F a l l so l a n g e als g ü l t i g b e h a n d e l t , bis seine N i c h t i g k e i t festgestellt ist: bis d a h i n e n t f a l t e t er — z u m i n d e s t w e n n er schon a u s g e f ü h r t ist — v o l l e Rechts Wirkungen 5 . B e i N i c h t e r f ü l l u n g oder V e r l e t z u n g v o n V e r t r a g s p f l i c h t e n t r i t t a n die S t e l l e der K l a g e a u f N i c h t i g k e i t die der A u f l ö s u n g ( a c t i o n résolutoire). Dies b e g r ü n d e t a r t . 1184 cc f ü r die gegenseitigen V e r t r ä g e auf G r u n d einer als s e l b s t v e r s t ä n d l i c h zu u n t e r s t e l l e n d e n B e d i n g u n g f ü r diesen F a l l 6 . R i c h t i g e r w e i s e h a n d e l t es sich h i e r u m F o l g e r u n g e n aus der A e q u i v a l e n z s t ö r u n g b z w . des causa-Prinzips i m S i n n e der k a u s a l e n A b h ä n g i g k e i t v o n der E r r e i c h u n g des i m m a n e n t e n V e r t r a g s z w e c k s 7 . 3 Dies w i r d allgemein aus art. 1107 cc, der dies ausdrücklich n u r f ü r den F a l l des „vice de consentement" bestimmt, abgeleitet u n d zum T e i l m i t dem Grundsatz begründet, daß niemand sich selbst solle Recht verschaffen können (Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 297 u n d Ripert-Boulanger, I I , S. 288 FN. 1 ohne weitere Begründung). Bei absoluter Nichtigkeit gilt die 30jährige Verjährungsfrist (art. 2262 cc), bei relativer die 10jährige des art. 1304 cc (Planiol-Ripert-Picard, I I I , nn. 313, 316). Letztere Frist gilt als echte Verjährungsfrist u n d nicht als Ausschlußfrist (délai préfix) bestr. vgl. Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 296; Marty-Raynaud, I I 1, n. 20 7. Dagegen gilt die Frist der Auflösung des Kaufvertrags wegen lésion (art. 1674 cc) als Ausschlußfrist (Cass. Civ. 29.3.1950, D 1950, 396; Marty-Raynaud, I I 1, n. 208). Kürzere Fristen gelten allgemein f ü r den Kaufvertrag art. 16761 cc (in der Regel 6 Monate), vgl. hierzu Marty-Raynaud, I I 1, n. 207; Montbrison, Trib.gr.instance, 24. 6.1964, Gaz.Pal. 1965, 1, 26; später ist freilich Geltendmachung i m Wege der Einrede möglich (Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 312). 4 Marty-Raynaud, I I 1, n. 197; Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 297. 5 M a r t y - R a y n a u d I I 1, n. 197: bei einseitiger E r f ü l l u n g oder, falls der Vertrag überhaupt noch nicht zur Ausführung gelangt ist, k a n n die Nichtigkeit i m Wege der Einrede geltend gemacht werden, was i m Ergebnis zu einem Leistungsverweigerungsrecht führt. 6 art. 11841 cc: „ L a condition résolutoire est toujours sousentendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas oü Tune des deux parties ne satisfera point ä son engagement." I I I : „ L a résolution doit étre demandée, en justice, et i l peut étre accordé au défendeur u n délai selon les circonstances." Die Wirkungen sind die gleichen wie bei einer ausdrücklichen Bedingung (condition expresse); vgl. Req. 5.12.1881, S. 1882, 1, 110. 7 Marty-Raynaud, I I 1, n. 190; gegen die K o n s t r u k t i o n der Bedingung Rabel,

140

3. Kaufvertrag u n d

bereignung i m französischen Recht

A r t . 1610 cc o r d n e t die A n w e n d u n g des art. 1184 cc auch f ü r d e n K a u f v e r t r a g an. M i t R e c h t s k r a f t des die A u f l ö s u n g aussprechenden U r t e i l s g i l t der V e r t r a g m i t R ü c k w i r k u n g als aufgelöst 8 . D i e Rechtsfolgen s i n d die g l e i chen w i e i m F a l l der K l a g e auf N i c h t i g k e i t 9 . D a es sich b e i der A u f l ö s u n g auf G r u n d der a r t . 1610, 1184 cc a n sich n i c h t u m e i n e n F a l l der B e d i n g u n g , s o n d e r n u m die A n w e n d u n g der Konsequenzen, die sich aus d e m S y n a l l a g m a , also aus der B e d e u t u n g der cause de l ' o b l i g a t i o n 1 0 ergeben, h a t der R i c h t e r freies Ermessen, ob er d e n V e r t r a g auflöst oder d e m K ä u f e r das Recht auf W a n d l u n g 1 1 oder M i n d e r u n g 1 2 b z w . d e m V e r k ä u f e r eine N a c h f r i s t g e w ä h r t 1 3 . D i e F r a g e der V e r t r a g s a u f l ö s u n g ist u n a b h ä n g i g v o n der der Schadensersatzpflicht: t r o t z V e r t r a g s a u f l ö s u n g k a n n v o n der V e r t r a g s b r ü c h i g e n P a r t e i Schadensersatz v e r l a n g t w e r d e n 1 4 . N a c h a r t . 1166 cc k a n n der G l ä u b i g e r ebenfalls die Rechte seines Schuldners g e l t e n d machen: es h a n d e l t sich h i e r u m e i n Recht, das d e m G l ä u b i g e r die D u r c h s e t z u n g seiner A n s p r ü c h e u n d die V e r w i r k l i c h u n g der H a f t u n g des S c h u l d n e r Vermögens e r m ö g l i c h t 1 5 .

I, §29, S. 203; Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 420; Carbonnier, I I , n. 463; hierzu insgesamt Maury, L a notion de l'equivalence, I I ; Wahl, 135 FN. 8; hierbei w i r d freilich i n Abhängigkeit von Zweck u n d Zweckerreichung nicht differenziert. 8 art. 1183 cc; Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 420; Marty-Raynaud, III, n. 210 ff. Der Vertrag k a n n auch durch einverständlichen Parteiwillen aufgelöst werden (Cass. Req. 6.4.1903, D Ρ 1904, 1, 111; Josserand, I I , n. 388; PlaniolRipert-Esmein, V I , n. 436: für den F a l l der ausdrücklichen Bedingung). 9 Marty-Raynaud, I I 1, n. 211, 212; Carbonnier, I I , n. 163; Planiol-RipertHamel, X , n. 81. 10 Vgl. H. P. Westermann, § 4 I V . 11 Die Wandlung beseitigt i m Gegensatz zur Auflösungsklage den Vertrag selbst nicht, sondern stellt gerade einen Erfüllungsanspruch dar, der sich aus der „garantie" ergibt, die der Verkäufer schuldet (Planiol-Ripert-Hamel, X , n. 134); Colin-Capitant-de la Morandiére, I I , n. 297; Ripert, Enc. Dali, vices cachés, η. 120: „ . . . stellt keine Klage auf Nichtigkeit oder Auflösung dar, sondern n u r Verlangen nach Garantie." 12 Cass. Req. 26.10.1925, Gaz.Pal. 1925, 2, 686; Josserand, I I , n. 382; PlaniolRipert-Esmein, V I , n. 429; Colin-Capitant-de la Morandiére, I I , n. 154; Zérah, S. 383 f. I m einzelnen ist der Anwendungsbereich des art. 1184 cc (im Zusammenhang m i t dem Verschuldensprinzip u n d die Reichweite des Ermessens) umstritten, vgl. Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 425; Planiol-Ripert-Hamel, X , n. 80. 13 art. 1184 I I cc, vgl. hierzu Planiol-Ripert-Esmein, V I , nn. 429 ff. 14 Hierzu allgemein Rabel, I, §29 (S. 204) und §30 (S. 213 ff.); Ripert-Hamel, X , n. 81; Cass. civ. 3.6.1929, Gaz.Pal. 1929, 2, 227. is Vgl. hierzu Wahl, S. 13 ff.

Planiol-

3.7. Eigentumsübergang bei nichtigem Kaufvertrag

141

3.7.2. Rechtsfolgen des Nichtigkeits- bzw. Auflösungsurteils

M i t dem Urteil, das die Nichtigkeit feststellt bzw. die Auflösung ausspricht, werden die bereits eingetretenen Rechtswirkungen beseitigt 16 . Der Vertrag gilt i n beiden Fällen als m i t ex tunc Wirkung vernichtet 1 7 . Die Parteien werden so behandelt, als habe nie ein Vertrag zwischen ihnen bestanden. Demnach sind sie verpflichtet, einander bereits erbrachte Leistungen zurückzugewähren 18 . Obwohl die französische Lehre 1 8 von der Verpflichtung spricht, das Empfangene zurückzugewähren, ist es allgemein anerkannt, daß bereits übertragenes Eigentum wieder an den ursprünglichen Eigentümer zurückfällt 1 9 . Der Erwerber w i r d so gestellt, als sei er niemals Eigentümer gewesen (ex tunc-Wirkung) 2 0 . Die an sich relativen Wirkungen der Auflösung werden gegen Dritte erstreckt, i m Gegensatz zur Wandlung, die einen solchen Effekt gerade nicht hat 2 1 . Hat i n der Zwischenzeit, i n der der Vertrag als wirksam behandelt wurde, ein Dritter das Eigentum erworben, so verliert dieser ebenfalls sein Recht, falls nicht Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb oder Ersitzung eingreifen 22 . Die juristische Konstruktion des Eigentumsrückfalls, das unter Hinweis auf das kausale Prinzip des französischen Rechts i m allgemeinen nicht näher begründet w i r d 2 3 , ergibt sich richtigerweise aus der translativen Natur des Spezieskaufs (Realkaufs) und in den übrigen Fällen 16 résolution art. 1185 cc; bei Sukzessivlieferungsverträgen w i r d Auflösung ex nunc (résiliation) angenommen; Carbonnier, I I , n. 163 a. E.; art. 1183 cc; Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 433; Planiol-Ripert-Hamel, X , n. 81; A u b r y et Rau, I V , η. 427. 17 art. 1183 cc. is Ripert-Boulanger, I I , n. 756: „obligations réciproques de restituer"; A u b r y et Rau, I V , η. 427; Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 433; Planiol-Ripert-Hamel, X , n. 81; Rabel, I, § 29 (S. 210). is Bufnoir, S. 54, 309; Catala, S. 307, 314; Marty-Raynaud, I I 1, n.210; Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 433; Planiol-Ripert-Hamel, X , n. 81; RipertBoulanger, I I 2, n. 756; Waelbroeck, S. 21; Rabel, I, § 29, 3 (S. 209) a. A . R G 28, Nr. 88, das nur einen schuldrechtlichen Anspruch gibt, i n der Annahme, es gebe i m Code C i v i l grundsätzlich keine Vindikation, vgl. hierzu PlaniolRipert-Picard, I I I , n. 378. 20 Civ. 22.6.1887, S 1887, 1, 245; Civ. 8.3.1886, S 1887, 1, 373. 21 So ausdrücklich Colin-Capitant-de la Morandiére, I I , n. 927; vgl. unter 3.7.0. 22 Planiol-Ripert-Esmein, V I , nn. 325, 434; dem D r i t t e n w i r d hier ein Anspruch auf Aufwendungsersatz zugesprochen, Planiol-Ripert-Esmein, V I , n. 434; Civ. 12. 6.1887; S. 1887, 1.245; Civ. 8. 3.1887, S. 1887, 1, 373. 23 Waelbroeck, S. 20: „C'est ce qu'on exprime lorsqu' on dit que le transfert de propriété en droit frangais est de nature caúsale, sa validité dépend de celle du contrat q u i l u i sert de cause . . . " Planiol-Ripert-Hamel, X , n.45, 48; Catala, S. 304.

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

aus dem Einfluß des Wegfalls dieses schuldrechtlichen Vertrags als zu erfüllende Verbindlichkeit auf das translative paiement 24 . 3.7.3. Der Einfluß von Sachmängeln auf die Übereignung beim Kaufvertrag

Die Rechtsinstitute der Nichtigkeit von Willenserklärung wegen Irrtums über wesentliche Eigenschaften, der Rechtsfolgen von Gewährleistung und der Nichterfüllung 2 5 sind i m französischen Recht nicht klar voneinander abzugrenzen 26 . Nachdem die Rechtsprechung zusätzlich mittels eines weiten Fehlerbegriffs den Anwendungsbereich der Vorschriften über Gewährleistung erweitert hat 2 7 , stehen dem Käufer bei Sachmängeln grundsätzlich drei rechtliche Möglichkeiten zur Verfügung: er kann Vertragsauflösung wegen Nichterfüllung oder Gewährleistung verlangen oder Klage auf Nichtigkeit des Vertrags erheben 28 . Dies hängt freilich auch damit zusammen, daß die Grenze zwischen aliud-Lieferung und Lieferung einer fehlerhaften Sache, durch die Ausdehnung des Fehlerbegriffs verwischt wird. So wurde beispielsweise der Vertrag wegen Nichterfüllung aufgelöst, bei Lieferung von Reis anderer Sorte als der vereinbarten 29 , bei Lieferung alter Felle statt neuer 30 , bei Lieferung von Kaffee abweichender Herkunft 3 1 oder bei Lieferung von Schrott, der scharfe Granaten enthielt 3 2 . I m Ergebnis besteht zwischen dem Anwendungsbereich von art. 1184 cc und dem der Vorschriften über Gewährleistung bei offensichtlichen Mängeln kein Unterschied 33 . Teilweise werden sogar die Vorschriften über Gewährleistung und die über Nichterfüllung gleichzeitig angewandt 34 . 24 Vgl. oben 3.5.2.; insbes. 3.6.3. u n d 3.3.4.3.1,2. 25 Nichterfüllung bei aliud Lieferung, 1184 cc; über die Abgrenzung vgl. Zérah, S. 355. 26 Zérah, S. 356. 27 Req. 15.2.1897, D 1897, 1.297; Zérah, S. 359. 28 Zérah, S. 392. 29 Trib. comm de Havre 3. 3.1909, Ree jur.comm.de Havre 1909, 2, 47. so Rouen, 29. 3.1921. zit. bei Zérah, S. 356. 31 Trib. Comm. du Havre, 27.11.1922, Ree j u r comm de Havre 1922, 1, 205. 32 Alger, 9. 6.1945, zit. bei Zérah, S. 357; Zérah, S. 362. 33 Cass. 18.12.1934, Gaz.Pal 1935, 1. 47 (8.2). 34 Zérah, S. 365; Trib. comm de Havre 16.3.1893, Ree. jur.comm.de Havre 1893,1,159; Trib. comm de Havre 1.3.1909, Ree j u r . comm de Havre 1909,1,67.

3.7. Eigentumsübergang bei nichtigem Kaufvertrag

143

Obwohl für die Auflösung eine zehnjährige und für die Gewährleistung eine sechsmonatige Verjährungsfrist gilt, besteht i m Ergebnis kein Unterschied, da die Bestimmung der Frist, Dauer und Ende dem richterlichen Ermessen obliegt, das hier völlig frei ist 3 5 . Desgleichen steht es dem Richter frei, darüber zu entscheiden, ob er überhaupt Vertragsauflösung gewähren w i l l 3 6 . Ebenso überschneiden sich die Institute Nichtigkeit wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften und Sachmängelhaftung 37 . Jedoch besteht i m Ergebnis ein Unterschied zwischen den beiden Instituten nicht, da, entgegen der Auffassung Rabeis 38 , die Klage wegen Nichtigkeit ebenfalls i n der für die Gewährleistung geltenden kurzen Frist erhoben werden muß 3 9 . Auch hier werden Klage auf Nichtigkeit und auf Gewährleistung nebeneinander zugelassen 40 . Da ja, je nach der ausgesprochenen Rechtsfolge, der Vertrag entfällt oder nicht, kann i m Ergebnis ein Sachmangel zum Rückfall des Eigentums führen 4 1 . Es ist i n der Tat so, daß die Lösung i m französischen Recht infolge der kausalen Gestaltung zur Abhängigkeit des Eigentumsübergangs von der Gattungsgemäßheit der Ware führt, eine Gestaltung, deren Ergebnisse gegen die Konstruktion von äußerlich kausalen Zuwendungen sprechen 42 . Deshalb ist es richtig und sinnvoll, Zuwendungsgeschäfte bei inhaltlicher kausaler Gestaltung äußerlich abstrakt zu gestalten 43 . Freilich 35 Planiol-Ripert-Hamel, X , n. 136; Civ. 27.6.1887, D Ρ 1888, 1, 300. Dagegen soll die Annahme der Ware zum Verzicht der Rechte aus art. 1184 cc führen: Zérah, S.386; Req. 26.12.1906, D 1907, 1, 279. 36 Vgl. 3.7.1. a. E. 37 Rabel, I I , S. 117 ff. 38 Rabel, I I , S. 118. 39 Trib. Grand Instance, Montbrison, U r t . v. 7. 6.1964, Gaz.Pal. 1965, 1, 26, das einem instruktiven F a l l über die Abgrenzung von I r r t u m u n d Gewährleistung beim K a u f eines Rennpferdes behandelt. Die Klage w i r d als unzulässig (wegen Fristversäumung) u n d zugleich als unbegründet verworfen, da ein Mangel nicht angenommen wurde. 40 Vgl. vorhergehende FN.; Guillouard, I, n. 420; Zérah, S. 392; Trib. Comm. de la Seine, 3.7.1935, Rev. trim, de droit civ. 1936, 181; Paris, 22.1.1953, D Η 1953, 136; Paris 11.2.1954, S 1954, 2, 9. 41 Vgl. hierzu die Kontroverse über art. 1380 cc bei Lieferung einer Sache indebitum (oben 3.6.3.2.). W i r d der Vertragsauflösung oder der Nichtigkeitsklage stattgegeben, so w i r d die Lieferung zum Indebitum u n d somit f ä l l t das Eigentum zurück, bzw, gilt als nie übertragen (oben 3.6.3.2.). Hinzu kommt, daß Garantiehaftung, Leistungsstörungen u n d I r r t u m als Ausfluß der Causalehre gesehen werden, hierzu ausf. H. P. Westermann, §§ 1, 6, 14, 16 I I I . 42 Jahr, S. 160. 43 Jahr, S. 160.

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3. Kaufvertrag u n d

bereignung i m französischen Recht

sind i m französischen Recht die Nachteile dieser Gestaltung nicht so offensichtlich, da die Entscheidung hier letztlich immer vom Richter getroffen wird, es i n diesen Fällen auch keine Nichtigkeit ipso jure gibt 4 4 . Auch ist die Entscheidung für die Parteien oder Dritte deshalb wohl kaum berechenbar, was die Frage des Eigentumsübergangs anbelangt: der CC ist hier weniger transparent als das BGB. 3.8. Sonderfälle 3.8.1. Die Regeln des Art. 1599 CC

Nach dem Wortlaut des art. 1599 cc 1 ist der Verkauf einer fremden Sache nichtig. Danach gehört zu den Voraussetzungen des wirksamen Abschlusses eines Kaufvertrags, daß der Verkäufer Eigentümer oder zumindest Verfügungsberechtigter der verkauften oder zu verkaufenden Sache ist 2 . Auf den ersten Blick scheint dies eine logische Folgerung aus dem „effet translatif" des Kaufvertrags und somit zugleich eine Bestätigung der Theorie der dinglichen Obligation zu sein. Dergleichen Überlegungen haben aber — wie die Entstehungsgeschichte des art. 1599 cc beweist — bei der Redaktion des Artikels keine Rolle gespielt. Man war damals schlechterdings der Auffassung, eine fremde Sache zu verkaufen, stelle einen „acte immoral" dar, der von der Rechtsordnung nicht gebilligt werden könne 3 . Das römischrechtliche Prinzip, das den Verkauf fremder Sachen zuließ, wurde ausdrücklich verworfen 4 . Freilich ließen sich vom Standpunkt einer tradition feinte, die bei Abschluß des Kaufvertrags zu unterstellen sei, auch Argumente für eine solche Begründung finden. Ein Teil der Lehre 5 hält demnach auch daran fest, daß die Regel des art. 1599 cc sich aus der translativen Natur des Kaufvertrags ergebe.

44 Vgl. oben 3.7.1. 1 „ L a vente de la chose d'autrui est nulle: eile peut donner lieu ä des dommages intéréts lorsque l'acheteur a ignoré que la chose f ü t ä autrui." 2 Eine Vereinbarung, sich eine zu verkaufende Sache erst zu beschaffen, fällt nicht hierunter, De Page, I V , n. 31. 3 Portalis i n Fenet, X I V , S. 108; Fenet, X I V , S. 192. 4 Procés Verbaux, I I I , S. 416; hiergegen erhebt n u r Cambacérés Einwendungen, der am römisch-rechtlichen Prinzip festhalten w i l l , Procés Verbaux, a.a.O. 5 Über die Ableitung aus dem usus modernus über das pr. A L R , vgl. Rabel, Haftung, S. 270 ff.; A u b r y et Rau, I V , §351; Beudant-Bréthe de la Gressaye, X I , n. 99; Planiol-Ripert-Hamel, X , n. 45; ähnl. Baeumer, S. 72; Braun, S. 16; Plesmann, S. 17, der aber vorher (S. 3) die translative N a t u r des Kaufvertrags aus art. 1599 cc abgeleitet hat!

3.8. Sonderfälle

145

Vom Grundsatz des dinglichen Vertrags her stellt diese Konzeption eine Anomalie dar, da es nicht einzusehen ist, weshalb zur Eingehung einer Verpflichtung, eine Sache zu übereignen (wie z. B. beim Kaufvertrag) es schon vor Erfüllung Voraussetzung sein soll, daß Eigentum an den ja noch zu übereignenden Gegenständen bestehen soll. Auch ist dies i m Handelsverkehr geradezu als Regelfall anzusehen, daß Sachen verkauft werden, die sich der Verkäufer erst beschaffen muß. Nicht umsonst ist der art. 1599 cc Gegenstand harter K r i t i k gewesen6. Diese K r i t i k und praktische Schwierigkeiten bei der Anwendung dieses Grundsatzes, haben dann auch Lehre und Rechtsprechung veranlaßt, den Anwendungsbereich der Vorschrift gegen den Wortlaut erheblich einzuschränken. Einmal besteht Einigkeit darüber, daß art. 1599 cc nicht auf den Genuskauf anzuwenden ist 7 . Diese Einschränkung des Anwendungsbereiches des art. 1599 cc ist ein weiterer Beweis für den strukturellen Unterschied zwischen Speziesund Genuskauf 8 , über den sich die französische Lehre nicht klar ist. Das Argument aus dieser restriktiven Auslegung gewinnt deshalb an Bedeutung, weil— ungeachtet der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift — die überwiegende Meinung sie ja mit der translativen Natur des Kaufvertrags erklärt: die Reduzierung der Vorschrift auf den Spezieskauf läßt sich juristisch nur mit den oben 8 vorgenommenen differenzierten Kaufrechtstypen erklären. Zum andern ist es völlig unumstritten, daß die Nichtigkeit nach art. 1599 cc nur als relative Nichtigkeit betrachtet wird, das heißt, sie hat nur inter partes Wirkung und muß auf Antrag einer Partei richterlich festgestellt werden, um Rechtswirkungen zu erzeugen 9 . Uneinigkeit herrscht i n der Doktrin freilich darüber, ob diese relative Nichtigkeit nur vom Käufer 1 0 oder auch vom Verkäufer (zumindest vom gutgläubigen) 11 geltend gemacht werden kann. Weiter gehen die Meinungen darüber auseinander, ob der Käufer, falls er gutgläubig erworben habe, sich noch auf die Nichtigkeit be6 De la Morandiére, I I , n. 240; Waelbroeck, S. 22: „anomalie"; Demangeaut, Traité de droit commercial, I I , Paris, S. 416: „L'art. 1599 cc constitue une erreur indigne du législateur" ; Guillouard, n. 194; Rouen, 3.7.1867, D 1868, 2, 59. 7 Trib. de la Seine, 2.10.1919, Gaz.Pal. 1920, 1, 174; Waelbroeck, S. 21; Heenen, Vente, S. I l l ; Tallón, S. 115; Goré, Ree. Dali., S. 176; De Page, IV, n. 31; Plesmann, S. 19: „Keine Anwendung i m Handelsrecht"; Baeumer, S. 73. 8 Vgl. oben 3.5.0. 9 Cass. 25.1.1832, S 1832, 1, 666; zur relativen Nichtigkeit vgl. oben 3.7.2. 10 Baudry-Lacantinerie, précis d. dr. civil, I I , n. 506; Laurent, X X I V , n. 115. n A u b r y et Rau, I V , S. 156; De Page, I V , n. 32; Zachariae, § 331 FN. 25, der eine Einrede zuläßt. 10 Oeckinghaus

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3. Kaufvertrag u n d Übereignung i m französischen Recht

rufen 1 2 und ob der gutgläubige Verkäufer gegebenenfalls auf Schadensersatz verklagt werden könne 1 3 . Die Rechtsprechung dagegen gewährt nur dem Käufer das Recht, sich auf die Nichtigkeit zu berufen, und versagt dies dem Verkäufer völlig ungeachtet guten oder bösen Glaubens 14 . Nach Genehmigung der Verfügung durch den Eigentümer 1 5 oder Erwerb durch den Verkäufer 1 6 , verliert auch der Käufer die Rechte auf Grund art. 1599 cc; der Überblick über die Streitfragen zeigt, daß es hier i m wesentlichen darum geht, welche Rechtsfolgen an den Fall des Rechtsmangels, des Mangels i m Eigentum, geknüpft werden sollen 17 . Dies ergibt sich auch daraus, daß keine Alternativen zwischen I r r t u m und Sachmängelhaftung bestehen 18 . Die Berufung auf die Nichtigkeit stellt sich als eine A r t Rückabwicklung des Kaufvertrags dar: demnach w i r d auch vertreten, daß sich die Folgen des art. 1599 cc als die Folgen eines Irrtums erklären: eines Irrtums über eine wesentliche Eigenschaft (Eigentümereigenschaft des Verkäufers oder Eigentum an der Sache 19 oder eines Irrtums i n der causa 20 ). 3.8.2. Die Regel des art. 2279 cc „en fait de meubles possession vaut titre"

Die Vorschrift des art. 2279 cc 21 dient i n erster Linie dazu, den Besitzer einer beweglichen Sache vor einer Herausgabeklage durch einen vermeintlichen oder früheren Eigentümer zu schützen, und dies auch für den Fall, daß der Erwerber vom Nichteigentümer erworben hat. is Pro: de Page, I V , n. 32; contra: A u b r y et Rau, I V , η. 357; Planiol-RipertHamel, Χ , η. 50. 1 3 Pro: A u b r y et Rau, a.a.O.; contra: de Page, a.a.O. 14 Civ. 17.7.1958, D 1958, 619; Civ. 21.1.1933, S. 1934, 193; Req. 15.1.1934, D Η 1934, 97; Paris, 3. 6.1964, D 1964, 677. 15 Cass, 12. 7.1962, D 1963, 246; civ. 26. 7. 1926, D Η 1926, 434. 16 Cass, 24.11.1896, S 1897, 1, 457. 17 De Page, I V , n. 32: „action en garantie anticipée." Waelbroeck, S. 22: „inéxécution". 1 8 Vgl. oben 3.7.3. u n d den Zusammenhang m i t der cause. 19 Vgl. oben 3.7.3. 20 Capitant, S. 193: der Käufer gehe die Verpflichtung n u r ein, u m Eigent u m an der Kaufsache zu erwerben. Werde dieser Zweck nicht erreicht, so liegt I r r t u m i n der causa vor. Nach i h m ist causa nicht die Verpflichtung, Eigentum zu verschaffen: Hier erklärt Capitant eher die causa des Handkaufs! A u f den K a u f als reines Verpflichtungsgeschäft scheint diese A r g u mentation nicht einleuchtend. 21 „ E n fait de meubles la possession vaut titre. Néanmoins celui q u i a perdu ou duquel i l a été volé une chose peut la révendiquer pedant trois ans ä compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains i l la trouve; sauf á celuici son recours contre celui duquel i l la tient.

3.8. Sonderfälle

147

Voraussetzung ist, daß der frühere Eigentümer den Besitz an der Sache freiwillig aufgegeben hat 2 2 , daß es sich nicht um verlorene oder gestohlene 23 Sachen handelt und der Erwerber „realen" Besitz 24 erlangt hat. Außerdem muß der Erwerber diesen Besitz gutgläubig erlangt, das heißt, er muß Eigenbesitz erlangt haben und dabei der Auffassung gewesen sein, der wahre Eigentümer habe i h m das Eigentum und auf Grund dessen auch den Besitz übertragen 25 . Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist zunächst einmal gesetzestechnisch die Vindikation (révendication) ausgeschlossen26. Der Besitz hat hier eine doppelte Funktion: Zunächst einmal bedeutet er Titel, das heißt Titel des Eigentums, dem der Besitz völlig gleichgestellt wird. Z u m andern ist der Besitz Eigentumserwerbstitel, das heißt, er begründet die Vermutung für den Besitzer, daß er das Eigentum auf Grund gültigen Erwerbsgeschäfts erlangt habe. I m Gegensatz zum BGB, nach dem ein solcher Erwerbstitel nicht vorhanden sein muß, w i r d dieser i m Code Civil ersetzt 27 . Der Erwerber w i r d i n seinem Besitz deshalb geschützt, nicht nur weil er geglaubt hat, er habe es m i t dem Eigentümer zu tun, sondern weil er m i t i h m i n Rechtsbeziehungen getreten ist, die i h m das Eigentum 22 Vgl. FN. 21; Carbonnier, I I , n.75; Marty-Raynaud, I I 2, n. 393; vgl. auch § 1007 BGB. 23 Vgl. FN. 21. 24 Besitz nach art. 1606 cc oder „constitut possessoire" genügt nicht, vgl. Marty-Raynaud, I I 2, n. 393; Carbonnier, I I , n.75. 25 Guter Glaube w i r d vermutet (art. 2268 cc). Die Vermutung w i r d jedoch schon dann entkräftet, wenn sich aus den Umständen (niedriger Preis etc.) etwas anderes ergibt: Req. 11.1.1937, D Η 1937, 97; Paris 17.3.1954, D 1954, Somm. 60. 26 v. Tuhr, Eigentumserwerb, S. 537, 538; damit hat das französische Recht, wie sich insbesondere auch aus art. 2279 I I cc ergibt, i m wesentlichen den germanischen Rechtszustand („Hand wahre Hand") beibehalten, so ζ. B. v. Tuhr, a.a.O., S. 523 u n d RG 1, Nr. 149; dagegen soll es nach RG 28, Nr. 88 i m Code C i v i l nur zwei Fälle der Mobiliarvindikation geben, nämlich die gestohlener Sachen u n d die des art. 1141 cc (hierüber unten 3.8.3.)! Sonst gebe es i m CC n u r die obligatorische Klage. Diese Auffassung des RG läßt sich aber nicht m i t der h. M. über die Folgen der Nichtigkeit translativer Verträge (vgl. oben 3.7. ff.) vereinbaren. 27 v. Tuhr, Eigentumserwerb, S. 538; Mayer, S. 27, konstruiert von seiner Theorie aus hier den Besitz n u r soweit als Rechtstitel, soweit er nicht gegenüber dem Inhaber einer Erstattungsobligation (wie ζ. B. dem Verleiher) w i r k t . Dieser Besitz gelte aber gegenüber einem Dritten. N u r gegenüber dem Inhaber einer (translativen) Obligation trete die W i r k u n g zurück, da hier wegen der dinglichen Wirkungen der Obligation kein Besitz erforderlich sei. 10*

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3. K a u f v e r t r a g u n d Übereignung i m französischen Recht

hätten übertragen können, wären sie m i t dem Berechtigten zustande gekommen 28 . Dieser Erwerbstitel ist ebenfalls Gegenstand der Vermutung des art. 2279 cc 29 . Ob ein solcher Erwerbstitel realiter vorliegen muß, ist freilich umstritten. Zumindest ein „titre putatif" soll genügen 30 . Dagegen soll nach verbreiteter Auffassung ein solcher Titel nur Beweiswert haben, das heißt, aus dem Vorhandensein eines solchen Titels w i r d der gute Glaube des Erwerbers geschlossen31. I n letzterem Fall ist es auch klar, daß dann ein Putativtitel genügen muß. Unanwendbar bleiben diese Grundsätze bei Diebstahl oder unfreiwilligem Verlust der Sache, jedoch verjährt auch i n diesen Fällen die Herausgabeklage i n drei Jahren 3 2 . Zudem gibt art. 2280 cc für die dort aufgeführten Fälle ein Lösungsrecht, das i n der Praxis, falls der Kaufpreis dem jetzigen Wert der Sache entspricht, die Herausgabeklage (wirtschaftlich) sinnlos erscheinen läßt. Die Frage, weshalb eigentlich nach art. 2279 cc die Vindikation ausgeschlossen sein soll, w i r d freilich nicht einheitlich beantwortet. Teils w i r d i n art. 2279 cc eine unwiderlegliche Vermutung 3 3 , teils eine dauernde Verjährung 3 4 , teils eine sofortige Ersitzung 3 5 gesehen. Jedoch ist die heute überwiegende Meinung die, daß nach art. 2279 cc ein endgültiges Recht zum Behaltendürfen, das heißt Volleigentum, erlangt werde 3 6 .

28 Marty-Raynaud, I I 2, n. 394. 29 Marty-Raynaud, I I 2, n. 394; 30 Bufnoir, S. 304; Marty-Raynaud, 112, n. 394, „ L e juste titre, au moins p u t a t i f doit intervenir pour l'appréciation et la constatation de la bonne f o i " ; Paiement als juste t i t r e genügt nicht (Bufnoir, S. 304). Dies hängt jedoch weniger m i t der translativen N a t u r zusammen als m i t dem kausalen Prinzip. Ähnlich Mayer, S. 27, da dieses u. U., falls eine Pflicht zur Rückerstattung besteht, n u r vorläufigen Besitz vermittele (z. B. bei rép. de l'indu). E i n Argument, das nicht ganz schlüssig ist, da es nach Mayer auch bei der Erstattungsobligation u m eine Rückübereignung sich handeln könnte. 31 Vgl. FN. 30; Duden, S. 32; Josserand, n. 1630; Planiol-Ripert-Picard, I I I , n. 382; a. A. Capitant, S. 423, der i m Besitz einen abstrakten (causalosen) Rechtstitel sehen w i l l ; sich aber insoweit widerspricht, wenn er die Behauptung verlangt, der Erwerber habe die Sache geschenkt bekommen. Sie steht auch i m Widerspruch zur kausalen N a t u r der Verfügungen. 32 art. 2279 I I cc. 33 A u b r y et Rau, I I , § 183. 34 Demolombe, zit bei Carbonnier, I I , n. 76. 35 Plesmann, S. 23. 3« Mayer, S. 4; v . T u h r , S. 529; Carbonnier, I I , n. 75; Marty-Raynaud, 112, n. 394; Josserand, I I , n. 1630; Saleilles, n. 68.

3.8. Sonderfälle

149

Insofern ist man über das germanisch-rechtliche Prinzip, das eine solche Folgerung nicht gezogen hat, hinausgegangen 37 . 3.8.3. Doppelverkauf einer Sache (art. 1141 cc)

A r t . 1141 cc 38 sieht für den Fall des Doppelverkaufs derselben beweglichen Sache vor, daß derjenige Käufer Eigentum erwirbt, der zuerst realen Besitz an der Sache erlangt 3 9 . Diese Vorschrift, die sich schon sehr früh i n den Coutumes findet 40, stellt lediglich einen besonderen Anwendungsbereich des gutgläubigen Erwerbs dar 4 1 . Sie steht freilich i n gewissem Widerspruch zu art. 1599 cc, falls der zweite Käufer zuerst den Besitz erlangt. Da ja nach art. 1599 cc dieser zweite Kauf nichtig wäre und die Vermutung eines Titels i m Verhältnis zum Verkäufer und Käufer nicht eingreift, wäre der Verkäufer Eigentümer geblieben, wegen der kausalen Gestaltung 42 . Eine solche Lösung hat art. 1141 cc aber nicht zum Ziel: insofern bestätigt sie die herrschende Meinung von der Annahme nur einer nullité relative i m Fall des art. 1599 cc, wie ja auch der Wortlaut des art. 1141 auch ein Verpflichtungsgeschäft zu unterstellen scheint.

37 v. Tuhr, Eigentumserwerb, S. 529. 38 art. 1141 cc: „ S i la chose qu'on s'est obligé de donner ou de l i v r e r á deux personnes successivement, est purement mobiliére, celle des deux q u i en a été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son t i t r e soit postérieur en date, pour que toutefois la possession soit de bonne foi." 39 Besitzkonstitut genügt nicht, Marty-Raynaud, I I 2, η. 393. 40 v g l . Coutumes des Toulouse (13 Jh.), zit bei Viollet, S. 611. 41 Marty-Raynaud, 112, nn. 390,393; Ripert-Boulanger, I I , n. 2827; BeudantLagarde, V I I I , n. 324; Plesmann, S. 23. 42 Beudant-Lagarde, V I I I , n.324.

Nachwort Der Versuch, die Lösungen des französischen Rechts für die Übereignung beim Kauf beweglicher Sachen an Hand der i m deutschen Recht entwickelten dogmatischen Strukturen des Hand- oder Realkaufs und des Versprechenskaufs zu untersuchen, hat gezeigt, daß die Gestaltung des Code Civil sinnvoll aus diesen entwickelt werden kann. Das französische Recht kennt sowohl den Hand- 1 als auch den Versprechenskauf 2 , wobei die einschlägigen A r t i k e l des Code Civil (art. 1138 cc und 1582 cc) ersichtlich vom (gemischten) Real- oder Handkauf als Normalfall ausgehen. Da aber dieses Modell beim Gattungskauf sinnvoll nicht verwandt werden kann, ist, zumindest dem Ergebnis nach, der Gattungskauf als Versprechenskauf ausgestattet. Dies beweisen insbesondere die Nichtanwendung von Vorschriften beim Gattungskauf, welche sich auf den unmittelbaren Austausch einer Leistung beziehen 3 und die Anwendung des translativen paiement auf die Gattungsschuld 4 . Hinzu kommen die Schwierigkeiten bei der juristischen Einordnung der Funktion der Individualisierung i m Zusammenhang m i t dem an sich für das Handgeschäft typischen Fehlen einer Unterscheidung von Preis- und Leistungsgefahr 5 . Diese unterschiedliche Behandlung von Spezies- und Gattungskauf, falls nicht Parteivereinbarungen über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs getroffen werden, läßt die — von der französischen Lehre nicht vorgenommene — Unterscheidung von Hand- oder Realkauf (in der Form des gemischten Realvertrags) erkennen, wobei wohl, richtiger Ansicht nach, m i t der Individualisierung der Abschluß eines translativen Erfüllungsgeschäfts anzunehmen ist 6 . Dieses Ergebnis w i r d freilich nicht einmal von den Vertretern des Trennungsprinzips 7 innerhalb der französischen Lehre gesehen, obwohl es sich, geht man einmal vom Trennungsprinzip aus, bei der Frage, ι Vgl. Vgl. 3 Vgl. 4 Vgl. 5 Vgl. β Vgl. 7 Vgl. 2

3.2.5. u n d 3.2.2. 3.2.3. u n d 3.2.5.2. 3.8.1.; 3.8.3.; 3.4.2. FN. 6; 3.4.3.; 3.5.3. 3.5.3. 3.3.4. 3.3.4.3.3. 3.2.3. ff.

4. Nachwort

151

wann bei der Gattungsschuld die stillschweigende Einigung über den Eigentumsübergang erfolgt, an sich aufdrängen müßte 8 . Daß dies nicht so ist, liegt auch m i t daran, daß dogmatische Probleme gerade i n diesem Bereich i n der französischen Lehre eine etwas stiefmütterliche Behandlung erfahren. Festzustellen bleibt aber, daß der Unterschied zwischen dem deutschen und französischen Recht, was die Fragen des Hand- und Versprechenskaufs anbelangt, nicht so wesentlich ist, wie vielfach angenommen wird, ganz abgesehen von den möglichen Gestaltungsformen kraft autonomen Parteiwillens. Erhebliche Unterschiede bestehen dagegen zwischen dem Abstraktionsprinzip des BGB, i n der regelmäßigen Abhängigkeit der Zuwendung von der Zweckvereinbarung bzw. des genetischen Synallagmas beim Handkauf 9 und dem völlig kausal gestalteten System des Code Civil. Wenn nun i m französischen Recht keine Klarheit über die causa der Übereignung besteht, z. B. ein Unterschied zwischen „cause efficiente" und „cause subjective" nicht gemacht w i r d 1 0 , so ergibt sich zudem kein praktisches Bedürfnis nach einer klaren Trennung i n äußerliche und innere Kausalität, wenn wie i m Code Civil die Übereignung abhängig von der Erreichung und Vereinbarung des Zwecks bzw. vom genetischen und funktionellen Synallagma beim gemischten Realkauf 1 1 ist. Dies beweist sich m i t auch an der cause der répétition de l'indu, wenn das Bestehen des zu erfüllenden Vertrags als cause des Erfüllungsvertrags angesehen wird, dessen Fehlen zur Nichtigkeit des Erfüllungsvertrages führt: hier w i r d also die Lehre von der cause der Verpflichtung auf die cause einer vertypten Zuwendung angewandt 12 . Dem Ergebnis nach ist es aber gleich, wie die Abhängigkeit von Zweckerreichung und Zweckvereinbarung begründet w i r d 1 3 , wenn jedenfalls feststeht, daß beides für die Wirksamkeit der Übereignung vorliegen muß, nämlich gültige Zweckbestimmung bzw. Zweckvereinbarung und Zweckerreichung. Die Unsicherheiten innerhalb einer Eigentumsordnung, die die Abhängigkeit einer Ubereignung von Zweckvereinbarung und -erreichung bzw. von genetischem und funktionellen Synallagma beim Handkauf 1 4 8 Vgl. 3.3.4.1. u n d FN. 61, Ziff. 3.3. 9 Hierzu vgl. 2.2.3., 1.1.4., 2.5. 10 Vgl. 3.6.3., 3.3.6. u n d FN. 19, Ziff. 3.6.; eine solche Gleichstellung ist ja auch i n der deutschen Lehre verbreitet, vgl. 2.1.2. 11 Vgl. 2.5. 12 Vgl. 3.5.1.; 3.6.2.3. is Vgl. 3.6.2. 1 4 Vgl. Kreß, I, S. 85—90.

152

4. Nachwort

m i t ihren Konsequenzen festsetzt 15 , ist für ein System wie das des BGB, das die Bestimmung der Rechtsfolgen bei Vertragsstörungen allein den Parteien überläßt, die dann nach dem Willen einer Partei unter Umständen ipso iure eintreten 1 6 , wohl kaum tragbar. I m französischen Recht werden die Unzulänglichkeiten einer solchen Gestaltung dadurch (zum Teil) behoben, daß die Entscheidung über die Rechtsfolgen von Vertragsstörungen, wenn die Parteien sich nicht ohnehin einig sind, allein der Richter trifft. Die Wirkungen einer solchen Entscheidung auf den Eigentumsübergang werden dann auch durch diese Entscheidung bestimmt 1 7 . Gleichwohl verhindert der fehlende theoretische Ansatzpunkt bei der causa einer Zuwendung eine klare Erfassung des Instituts der ungerechtfertigten Bereicherung 18 , was die Behandlung der répétition de l'indu beweist. Betrachtet man die Lösungen des französischen Rechts, so treten zu den schon bestehenden bekannten Bedenken gegen die Abschaffung des Abstraktionsprinzips des BGB weitere hinzu. Beachtet man die Tatsache, daß der Hauptangriffspunkt gegen das Abstraktionsprinzip m i t der Anerkennung der Realverträge entfällt, so ist nicht einzusehen, weshalb der klaren Regelung des BGB i n seiner Abgrenzung der Zuwendungs- und Vertragszwecke nicht der Vorzug zu geben ist.

15

z. B. Abhängigkeit der Übereignung von Mängeln, von der Gattungsgemäßheit der Ware!, hiergegen schon Jahr, S. 160. 16 z. B. bei den Gestaltungsrechten. 17 Vgl. 3.7.1., 3.7.2., 3.7.3. is Vgl. 3.6.0. ff.

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