Insolvenzordnung: Band 5/2 §§ 156-173 9783110466690, 9783110466300

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Großkommentare der Praxis

Jaeger

Insolvenzordnung Großkommentar Begründet zur Konkursordnung von Professor Dr. Ernst Jaeger †

Erste Auflage herausgegeben von

Wolfram Henckel und Walter Gerhardt

Fünfter Band – Teil 2 §§ 156–173

Bearbeitet von

Diederich Eckardt

De Gruyter

Zitiervorschlag z.B.: Eckardt in Jaeger, InsO, § 170 Rn 2.

ISBN 978-3-11-046630-0 e-ISBN (PDF) 978-3-11-046669-0 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-046635-5 Library of Congress Control Number: 2018935073 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2018 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung/Satz: Dörlemann Satz, Lemförde Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen Ü Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 1. Auflage Professor Dr. Diederich Eckardt, Professor an der Universität Trier Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Professor an der Universität zu Köln, Richter am OLG Düsseldorf Professor Dr. Oliver Fehrenbacher, Professor an der Universität Konstanz Professor Dr. Ulrich Foerste, Professor an der Universität Osnabrück Professor Dr. Walter Gerhardt, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn Professor Dr. Richard Giesen, Professor am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht (ZAAR), Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Dr. h.c. Wolfram Henckel, em. Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Professor Dr. Florian Jacoby, Professor an der Universität Bielefeld Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Professor an der Universität Heidelberg Professor Dr. Stefan Leible, Präsident der Universität Bayreuth Professor Dr. Peter Mankowski, Professor an der Universität Hamburg Professorin Dr. Caroline Meller-Hannich, Professorin an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Professor Dr. Hans-Friedrich Müller, LL.M. (Bristol), Professor an der Universität Trier; Richter am OLG Koblenz Professor Dr. Joachim Münch, Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Professor Dr. Andreas Piekenbrock, Professor an der Universität Heidelberg Professor Dr. Nicola Preuß, Professorin an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Eberhard Schilken, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn Professor Dr. Jessica Schmidt, LL.M (Nottingham), Professorin an der Universität Bayreuth Professor Dr. Peter A. Windel, Professor an der Ruhr-Universität Bochum

Inhaltsübersicht Bearbeiter Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse § 156 § 157 § 158 § 159 § 160 § 161 § 162 § 163 § 164 § 165 § 166 § 167 § 168 § 169 § 170 § 171 § 172 § 173

Berichtstermin Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens Maßnahmen vor der Entscheidung Verwertung der Insolvenzmasse Besonders bedeutsame Rechtshandlungen Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung Betriebsveräußerung an besonders Interessierte Betriebsveräußerung unter Wert Wirksamkeit der Handlung Verwertung unbeweglicher Gegenstände Verwertung beweglicher Gegenstände Unterrichtung des Gläubigers Mitteilung der Veräußerungsabsicht Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung Verteilung des Erlöses Berechnung des Kostenbeitrags Sonstige Verwendung beweglicher Sachen Verwertung durch den Gläubiger

Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt Eckardt

VII

Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur zu Jaeger, Insolvenzordnung Großkommentar Abkürzungen der 1. Auflage Stand: Februar 2018 aA AAG aaO abgedr Abl abl Abl EG

AblKR Abs AbgG

abw AcP AdoptionsG

ADS aE AEntG AEUV

aF Afa AFB AFG AG

anderer Ansicht Aufwendungsausgleichsgesetz vom 22. 12. 2005 (BGBl I S. 3686) am angegebenen Ort abgedruckt Amtsblatt ablehnend (e/er/es) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Ab 11. 1968: Ausgabe C. Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L. Rechtsvorschriften) Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Absatz Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz) idF der Bekanntmachung vom 21. 2. 1996 (BGBl I S 326; BGBl III/FNA 1101–8) abweichend Archiv für die civilistische Praxis Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) vom 2. 7. 1976 (BGBl I S 1749; BGBl III/FNA 404–20) Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen am Ende Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 20. 4. 2009 (BGBl I S 799) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 1. 12. 2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon, Konsolidierte Fassung bekanntgemacht im ABl EG Nr C 115 vom 9. 5. 2008, S 47 alter Fassung Absetzung für Abnutzungen Allgemeine Feuerversicherungsbedingungen Arbeitsförderungsgesetz vom 25. 6. 1969 (BGBl I S 582; BGBl III/FNA 810–1) Aktiengesellschaft, auch: Amtsgericht, auch: Ausführungsgesetz, auch: Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen

IX

Abkürzungsverzeichnis AGB AGB-Bnk AGBG

AGBG/InsOÄndG

AGG AGO (Preußen) AHB Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier

AiB AKB AktG ALB Alg Allg AllgKriegsfolgenG

AllgT Alt AltTZG aM ÄndVO ÄndG Andres/Leithaus AnfG

Anh Anl Anm Annuß/Lembke AnVNG

AO AP ArbBeschFG

ArbRHb ArbG

X

Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9. 12. 1976 (BGBl I S 3317; BGBl III/FNA 402–28); aufgeh mWv 1. 1. 2002 Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes und der Insolvenzordnung vom 19. 7. 1996 (BGBl I S 1013; BGBl III/FNA 311–13) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. 8. 2006 (BGBl I S 1897) Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten vom 6. 7. 1793 Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung Fachanwalts-Kommentar Insolvenzrecht, hrsg v Martin Ahrens, Markus Gehrlein und Andreas Ringstmeier, 3. Aufl. 2017 Arbeitsrecht im Betrieb Allgemeine Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl I S 1089; BGBl III/FNA 4121–1) Allgemeine Lebensversicherungsbedingungen Arbeitslosengeld Allgemein (e/er/es) Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden (Allgemeines Kriegsfolgengesetz) vom 5. 11. 1957 (BGBl I S 1747; BGBl III/FNA 653–1) Allgemeiner Teil Alternative Altersteilzeitgesetz vom 23. 7. 1996 (BGBl I S 1078) anderer Meinung Änderungsverordnung Änderungsgesetz Insolvenzordnung, Kommentar, Dirk Andres und Rolf Leithaus, 3. Aufl. 2014 Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) vom 5. 10. 1994 (BGBl S 2911; BGBl III/FNA 311–14–2) Anhang Anlage Anmerkung Arbeitsrechtliche Umstrukturierungen in der Insolvenz, Georg Annuß, Mark Lembke, 3. Aufl. 2016 Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Angestellten vom 23. 2. 1957 (BGBl I S 88; BGBl III/ FNA 821–2) Abgabenordnung vom 16. 3. 1976 (BGBl I S 613; BGBl III/ FNA 610–1–3) Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) vom 25. 9. 1996 (BGBl I S 1476) Arbeitsrechtshandbuch Arbeitsgericht

Abkürzungsverzeichnis ArbGG ArbPlSchG ArbR ArbRB ArchBürgR arg Armbrüster/Eickelberg/Renner

ARS

ARST Art AT AtomG

AuA Aufl AufsVO

AÜG uR ausf Ausg AV AVG AVLJM AVO Az BA BadRpr BadWürttNotZ BAFin BAG BAGE Bamberger/Roth BankArch Bankbetrieb BankenK

BankGesch BankR

Arbeitsgerichtsgesetz vom 3. 9. 1953 (BGBl I S 1267; BGBl III/FNA 320–1) Arbeitsplatzschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 16. 7. 2009 (BGBl I S 2055) Arbeitsrecht Der Arbeits-Rechts-Berater Archiv für bürgerliches Recht (1.1888–43.1919) argumentum Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, Kommentar, hrsg v Christian Armbrüster, Jan Eickelberg und Thomas Renner, 7. Aufl. 2015 Arbeitsrechtssammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte, früher Bensheimer Sammlung Arbeitsrecht in Stichworten Artikel Allgemeiner Teil Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23. 12. 1959 (BGBl I S 814) Arbeit und Arbeitsrecht Auflage Verordnung des Bundesrates vom 8. 8. 1914 betreffend die Anordnung einer Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkursverfahrens (Aufsichtsverordnung) (RGBl S 363) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 3. 2. 1995 (BGBl I S 158) Arbeit und Recht, Zeitschrift für die Arbeitsrechtspraxis ausführlich Ausgabe Die Angestelltenversicherung Angestelltenversicherungsgesetz vom 28. 5. 1924 (RGBl I S 563; BGBl III/FNA 821–1) Ausführungsverordnung des Landesjustizministers Ausführungsverordnung Aktenzeichen Bundesagentur für Arbeit Badische Rechtspraxis und Annalen der Großherzogisch Badischen Gerichte Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts; amtliche Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, hrsg v Heinz Georg Bamberger und Herbert Roth, 3. Aufl. 2012 Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (1.1901–43.1943, aufgegangen in Bankwirtschaft) Zeitschrift für Bankpolitik und Bankpraxis (früher Bankwirtschaft) Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, hrsg v Friedrich L. Cranshaw, Christoph G. Paulus und Nicole Michel, 3. Aufl. 2016 Bankgeschäfte Bankrecht

XI

Abkürzungsverzeichnis BankR-Hb BankvertragsR Bauer/von Oefele BauFG BauG Baumbach/Hopt

Baumbach/Hueck Baumbach/Hefermehl/Casper

Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann BauR Baur/Stürner InsR Baur/Stürner/Bruns BayJMBl BayObLG BayObLGZ BayrRPflZ BayVBl BayZ BB BBankG BBergG BBiG BBl BBodSchG

Bd BDSG (aF) BDSG 2018 Bearb BeamtVG

Beck/Depré

XII

Bankrechtshandbuch, hrsg v Herbert Schimansky, Hermann-Josef Bunte und Hans-Jürgen Lwowski, 5. Aufl. 2017 Bankvertragsrecht Grundbuchordnung, hrsg v Joachim Bauer und Helmut Freiherr von Oefele, 3. Aufl. 2013 Gesetz zur Sicherung der Bauförderungen vom 1. 6. 1909 (RGBl S 449; BGBl III/FNA 213–2) Baugesetzbuch idF der Bekanntmachung vom 23. 9. 2004 (BGBl I S 2414; BGBl III/FNA 213–1) Kommentar zum HGB, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Klaus J. Hopt, Hanno Merkt und Markus Roth, 37. Aufl. 2016 Kommentar zum GmbH-Gesetz, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Alfred Hueck, 21. Aufl. 2017 Kommentar zum Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Wolfgang Hefermehl, 23. Aufl. 2008 Zivilprozessordnung, Kommentar, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Wolfgang Lauterbach, Jan Albers, Peter Hartmann, 75. Aufl. 2017 Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Insolvenzrecht, Fritz Baur, fortgef v Rolf Stürner, 12. Aufl. 2003 Zwangsvollstreckungsrecht, Fritz Baur, fortgef v Rolf Stürner und Alexander Bruns, 13. Aufl. 2006 Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1.1905–30.1934; vorher: Seufferts Blätter für Rechtsanwendung Bayerische Verwaltungsblätter Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Der Betriebsberater Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 22. 10. 1992 (BGBl I S. 1782; BGBl III/FNA 7620–1) Bundesberggesetz vom 13. 8. 1980 (BGBl I S 1310; BGBl III/ FNA 750–15) Berufsbildungsgesetz vom 23. 3. 2005 (BGBl I S 931) Betriebswirtschaftliche Blätter Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz vom 17. 3. 1998 (BGBl I S 502; BGBl III/FNA 2129–32) Band Bundesdatenschutzgesetz vom 14. 1. 2003 (BGBl I S 66; FNA 204–3) Bundesdatenschutzgesetz idF vom 30. 6. 2017 (BGBl I S 2097; FNA 204–4) Bearbeitung Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Ländern (Beamtenversorgungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 16. 3. 1999 (BGBl I S 322; BGBl III/ FNA 2030–25) Praxis der Insolvenz, hrsg v Siegfried Beck und Peter Depré, 3. Aufl. 2017

Abkürzungsverzeichnis Becker BeckOGK BGB BeckOK ArbR BeckOK BGB BeckOK InsO BeckOK ZPO BEEG BEG

Begr Begr EGemeinschuldO

Begr EGKO Begr EKO Begr z KO Nov 1898

Beil Bem Ber ber BerInsRKomm BerlAnwBl BerlinFG 1990

bes betr BetrAV BetrAVG

BetrVG BfA BFH BFHE BFuP BG BGB BGBl BGH

Insolvenzrecht, Christoph Becker, 3. Aufl. 2010 Beck’scher Online-Großkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, ständig aktualisiert Beck’scher Onlinekommentar Arbeitsrecht, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar BGB, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar Insolvenzordnung, Stand 6. Ed. 2017 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, ständig aktualisiert Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 5. 12. 2006 (BGBl I S 2748) Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 29. 6. 1956 (BGBl I S 559; BGBl III 251–1) Begründung Motive zum Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung (zitiert nach Band- und Seitenzahlen der Ausgabe des Verlages der Königlichen Geheimen Ober-Hofbuchdruckerei (R.v. Decker), Berlin, 1873) Motive zu dem Entwurf eines Einführungsgesetzes einer Konkursordnung, zitiert nach Seitenzahlen der RT-Drucks Motive zu dem Entwurf einer Konkursordnung, zitiert nach Seitenzahlen der RT-Drucks Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes betr. die Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes; zitiert nach der Seitenzahl der Drucksachen, 9. Legislaturperiode, V. Session, 1897/98 Nr. 100 Beilage Bemerkung(en) Bericht berichtigt Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985 (1. Bericht) bzw 1986 (2. Bericht) Berliner Anwaltsblatt Gesetz zur Förderung der Wirtschaft von Berlin (West) idF der Bekanntmachung 2. 2. 1990 (BGBl I S 173; BGBl III/ FNA 610–6–5) besonders betreffend betriebliche Altersversorgung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung – Betriebsrentengesetz vom 19. 12. 1974 (BGBl I S 3610) Betriebsverfassungsgesetz vom 15. 1. 1972 (BGBl I S 13; BGBl III/FNA 801–7) Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Die Berufsgenossenschaft Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 8. 1896 (RGBl S 195; BGBl III/FNA 400–2) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof

XIII

Abkürzungsverzeichnis BGHSt BGHZ BImSchG

BinSchG

Birk/Desens/Tappe Birkenfeld/Wäger BJagdG BK

BKR Bl Bley/Mohrbutter

BlGBW BlfGenW BlPMZ BlStSozArbR Blümich BMF BNotO Borchardt/Frind BörsG Böttcher Bolze RG Boochs/Dauernheim Bork AT Bork HdbAnfR Bork InsR Bork/Hölzle Bork/Koschmieder

XIV

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen; amtliche Sammlung Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; amtliche Sammlung Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz) idF der Bekanntmachung vom 26. 9. 2002 (BGBl I S 3830; BGBl III/FNA 2129–8) Gesetz, betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt (Binnenschifffahrtsgesetz – BinSchG) vom 15. 6. 1895 (RGBl S 301; BGBl III/FNA 4103–1) Steuerrecht, Dieter Birk, Marc Desens und Henning Tappe, 19. Aufl. 2016 Das große Umsatzsteuer-Handbuch, hrsg v Wolfram Birkenfeld und Christoph Wäger, Loseblatt, Stand 75. EL 2017 Bundesjagdgesetz idF der Bekanntmachung vom 29. 9. 1976 (BGBl I S 2849; BGBl III/FNA 792–1) Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Loseblatt, hrsg v Jürgen Blersch, Hans-Wilhelm Goetsch und Ulrich Haas, Stand 63. EL 2017 Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (1.2001 ff) Blatt Vergleichsordnung, begr v Erich Bley, Neubearbeitung von Jürgen Mohrbutter, unter Mitarbeit von Harro Mohrbutter, 4. Aufl.1970 ff Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Blätter für Genossenschaftswesen (13.1866 ff; vorher: Die Innung der Zukunft) Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht EStG, KStG, GewStG, hrsg v Bernd Heuermann und Peter Brandis, Loseblatt, Stand 135. EL 2015 Bundesminister der Finanzen Bundesnotarordnung vom 24. 2. 1961 (BGBl I S 98; BGBl III/FNA 303–1) Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, hrsg v Peter-Alexander Borchardt und Frank Frind, 3. Aufl. 2017 Börsengesetz vom 22. 6. 1896 (RGBl S 157; BGBl III/FNA 4110–1) ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, Roland Böttcher, 6. Aufl. 2016 Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, bearbeitet von A. Bolze Steuerrecht in der Insolvenz, 3. Aufl. 2007 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Reinhard Bork, 3. Aufl. 2011 Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, hrsg v Reinhard Bork, 2006 Einführung in das Insolvenzrecht, Reinhard Bork, 8. Aufl. 2017 Handbuch Insolvenzrecht, hrsg v Beinhard Bork und Gerrit Hölzle, 2014 Fachanwaltshandbuch Insolvenzrecht, Loseblatt, hrsg v Reinhard Bork und Kurt-Dieter Koschmieder, Stand 12. EL 2011

Abkürzungsverzeichnis Boruttau BPatG BPersVG BQG BR BRAGO BRAO Braun BR-Drucks BReg Brox/Walker BrZ BSG BSGE BSHG BSpkG BStBl BT-Drucks BT-RA Bub/Treier Bülow BürgerlR, BürgR Bunjes BUrlG Buth/Hermanns BuW BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW BWNotZ bzw Canaris BankvertragsR cic CIM

CR Cranshaw/Hinkel CTA

Grunderwerbsteuergesetz, 18. Aufl. 2016 Bundespatentgericht Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15. 3. 1974 (BGBl I S 693) Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26. 7. 1957 (BGBl I S 907; BGBl III/FNA 368–1) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. 8. 1959 (BGBl I S 565; BGBl III/FNA 303–8) Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Eberhard Braun, 7. Aufl. 2016 Drucksachen des deutschen Bundesrates Bundesregierung Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2017 Britische Zone Bundessozialgericht Entscheidungssammlung des BSG Bundessozialhilfegesetz idF der Bekanntmachung vom 23. 3. 1994 (BGBl I S 646; BGBl III/FNA 2170–1) Gesetz über Bausparkassen (Bausparkassengesetz) vom 16. 11. 1972 (BGBl I S 2097; BGBl III/FNA 7691–2) Bundessteuerblatt (Teile I, II und III) Drucksachen des Deutschen Bundestages (ab 1949); zitiert: Legislaturperiode/Nr/S Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, hrsg v Wolf-Rüdiger Bub und Gerhard Treier, 4. Aufl. 2014 Recht der Kreditsicherheiten, Peter Bülow, 8. Aufl. 2012 Bürgerliches Recht Umsatzsteuergesetz, begr v Johann Bunjes, 16. Aufl. 2017 Bundesurlaubsgesetz Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014 Betrieb und Wirtschaft Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts; amtliche Sammlung Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts; amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr v Hermann Staub, 3./4. Aufl., Bankvertragsrecht Teil 1, 2005 culpa in contrahendo Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins des fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 25. 2. 1961 (BGBl II S 1520) Computer und Recht Gläubigerkommentar zum Anfechtungsrecht, Friedrich L. Cranshaw und Lars Hinkel, 2. Aufl. 2014 Contractual Trust Arrangement

XV

Abkürzungsverzeichnis das Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/ Rellermeyer DB DepotG

Depré Depré/Mayer ders DGVZ dh DiskE

Diss DJ DJT DJZ DNotZ DNotV DOK DÖV DR DRiZ DRpfl DRZ DSGVO

DStR DStZ Dt DtJurTag DuR DZWIR E E ebd Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn EBRG ECU EFG EFZG

XVI

daselbst ZVG – Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 15. Aufl. 2016 Der Betrieb Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) idF der Bekanntmachung vom 11. 1. 1995 (BGBl I S 34; BGBl III/FNA 4130–1) Kommentar zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung – ZVG, hrsg v Peter Depré, 2015 Die Praxis der Zwangsverwaltung, Peter Depré und Günter Mayer, 7. Aufl., 2013 derselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung das heißt Diskussionsentwurf, speziell: Diskussionsentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, hrsg v Bundesministerium der Justiz, 1988 Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Die Ortskrankenkasse; vorher: Dt Krankenkasse Die Öffentliche Verwaltung (1.1948 ff) Deutsches Recht (1.1931–15.1945) Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Deutsche Richterzeitung (bis 1935, ab 1946 Deutsche Rechtszeitschrift, ab 1951 übergeleitet in die Juristenzeitung) Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 4. 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung (1.1912–34.1945, 35.1947 ff, ab 1948 geteilt in Ausgabe A und B) Deutsch (e/er/es) Deutscher Juristentag Demokratie und Recht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Euro Entwurf ebenda Handelsgesetzbuch, hrsg v Detlev Joost und Lutz Strohn, 3 Aufl. 2014/15 Europäische Betriebsräte-Gesetz idF der Bekanntmachung vom 7. 12. 2011 (BGBl I S 2650) European Currency Unit Entscheidungen der Finanzgerichte (1953 ff) Entgeltfortzahlungsgesetz vom 26. 5. 1994 (BGBl I S 1014, 1065)

Abkürzungsverzeichnis EG EGAktG EGAO EGBGB EGemeinschuldO EGInsO EGOWiG EGRLUmsuaNOG

ErgL/EL ErfK EGStGB Eilers/Bühring Einf EinfG Einl einschl EKO EMRK EntschKalender entspr Entw ErbbauVO ErbR Erl Erman EStG

ESUG etc EU EuGH EuGVÜ

EuGVVO 2001

Europäische Gemeinschaft, auch Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl I S 1185; BGBl III/FNA 4121–2) Einführungsgesetz zur Abgabenordnung vom 14. 12. 1976 (BGBl I S 3341; BGBl III/FNA 610–1–4) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. 8. 1896 (RGBl S 604; BGBl III/FNA 400–1) Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung 1873 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5. 10. 1994 (BGBl I S 2911; BGBl III/FNA 311–14–1) Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. 5. 1968 (BGBl I S 503; BGBl III/FNA 454–2) Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. 7. 2009 (BGBl I S 2355; BGBl III/ FNA 311–13) Ergänzungslieferung Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016 Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. 3. 1974 (BGBl I S 469; BGBl III/FNA 450–16) Sanierungssteuerrecht, Stephan Eilers und Franziska Bühring, 2011 Einführung Einführungsgesetz Einleitung einschließlich Entwurf einer Konkursordnung 1875 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. 11. 1950 (BGBl 1952 II S 685) Übersicht über die Entscheidungen der Sozial- und Arbeitsgerichte in Berlin entsprechend Entwurf Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. 1. 1919 (RGBl S 72; BGBl III/FNA 403–6) Erbrecht Erläuterungen Handkommentar zum BGB, hrsg v Harm Peter Westermann, 14. Aufl. 2014 Einkommensteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 19. 10. 2002 (BGBl I S 4210; 2003 S 179; BGBl III/FNA 611–1) Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. 12. 2011 (BGBl. I S. 2582) et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27. 9. 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl 1972 II, S 774) Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. 12. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

XVII

Abkürzungsverzeichnis EuGVVO

EuInsVO 2000 EuInsVO EV

evtl EWG EWiR EWIV EY EzA EzAÜG

f FamFG FamR FamRZ Farr Fehrenbacher ff FG FGG

FGPrax FGO FilmR FK FLF Flöther Flume Fn Foerste FoVo Franken/Dahl Frege/Keller/Riedel Frind Frotscher

XVIII

Verordnung (EU) 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr 1346/2000 über Insolvenzverfahren vom 29. 5. 2000 (Abl L 160 S 1–18) Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – vom 31. 8. 1990 (BGBl II S 889) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Kurzkommentare, hrsg von Bruno M. Kübler Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Ernst & Young AG, Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand 122. EL 2017 Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz folgend (e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familienrecht Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (ab 9.1962, 4: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht) Die Besteuerung in der Insolvenz, 2005 Steuerrecht, Oliver Fehrenbacher, 6. Aufl. 2016 folgende Finanzgericht, Festgabe, Freundesgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF der Bekanntmachung vom 20. 5. 1898 (RGBl S 771; BGBl III/FNA 315–1) Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung vom 6. 10. 1965 (BGBl I S 1477; BGBl III/FNA 350–1) Filmrecht Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg von Klaus Wimmer, 9. Aufl. 2018 Finanzierung, Leasing, Factoring Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht, 2015 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Werner Flume, 4. Aufl. 1992 Fußnote Insolvenzrecht, Ulrich Foerste, 6. Aufl. 2014 Forderung und Vollstreckung (bis 2008: InVo – Insolvenz und Vollstreckung) Mietverhältnisse in der Insolvenz, Thomas Franken und Michael Dahl, 2. Aufl. 2006 Insolvenzrecht, Handbuch der Rechtspraxis, Michael Frege, Ulrich Keller und Ernst Riedel, 8. Aufl. 2015 Praxishandbuch Privatinsolvenz, Frank Frind, 2017 Besteuerung bei Insolvenz, 8. Aufl. 2014

Abkürzungsverzeichnis FS Fundst

Festschrift Fundstelle(n)

G Gagel

Gesetz SGB II/SGB III Grundsicherung und Arbeitsförderung, hrsg v Alexander Gagel, Loseblatt-Kommentar, Stand 65. EL 2017 Gaststättengesetz vom 5. 5. 1970 (BGBl I S 465) idF der Bekanntmachung vom 20. 11. 1998 (BGBl I S 3418; BGBl III/ FNA 7130–1) Zwangsvollstreckungsrecht, begr v Leo Rosenberg, fortgef v Hans-Friedhelm Gaul, Eberhard Schilken und Ekkehard Becker-Eberhard, 12. Aufl. 2010 Gesetzblatt Grundbuchordnung idF der Bekanntmachung vom 26. 5. 1994 (BGBl I S 1114; BGBl III/FNA 315–11) geändert Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gebrauchsmustergesetz idF der Bekanntmachung vom 28. 8. 1986 (BGBl I S 1455; BGBl III/FNA 421–1) Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 01. 05. 1889 (RGBl S 55; BGBl III/FNA 4125–1) gemäß Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz – GeschmMG) vom 12. 3. 2004 (BGBl I S 390; BGBl III/FNA 442–5) Gesellschaftsrecht Gesamtvollstreckungsordnung idF der Bekanntmachung vom 23. 5. 1991 (BGBl I S 1185; BGBl III/FNA Anhang III-11) Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- u. Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung idF der Bekanntmachung vom 22. 2. 1999 (BGBl S 202; BGBl III/FNA 7100–1) Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung idF der Bekanntmachung vom 15. 10. 2002 (BGBl I S 4180; BGBl III/ FNA 611–5–1) Gewerbesteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 15. 10. 2002 (BGBl I S 4167; BGBl III/FNA 611–5) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 (BGBl I S 1; BGBl III/FNA 100–1) gegebenenfalls Großkommentar Aktiengesetz, Großkommentar, hrsg von Klaus J. Hopt und Herbert Wiedemann, 5. Aufl. 2015 Wiese, Günther/Kreutz, Peter/Oetker, Hartmut/Raab, Thomas/Weber, Christoph/Franzen, Martin:Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2014 Gerichtskostengesetz vom 18. 6. 1878 (RGBl S 141; BGBl III/FNA 360–7) Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) vom 18. 6. 1957 (BGBl I S 609; BGBl III/FNA 400–3) Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GaststG

Gaul/Schilken/Becker-Eberhard

GBl GBO geänd GbR GebrMG GenG

gem GeschmMG

GesellschaftsR GesO

GewArch GewO GewStDV

GewStG GG ggf GK GK-AktG GK-BetrVG

GKG GleichberG

GmbH

XIX

Abkürzungsverzeichnis GmbHG GmbHR GmS-OBG GöttDiss Gosch Gottwald Graf-Schlicker GrEStG grds GruchotBeitr GrünhutsZ Grundz GRUR GrS GS GüKG GUG

GVBl GVG GV NW GWB

H Haarmeyer/Mock InsVV Hachenburg Häsemeyer HAG HambK HandwO HansGZ

HansOLG Hb, Hdb Herrmann/Heuer/Raupach Hess

XX

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. 4. 1892 (RGBl S 477; BGBl III/FNA 4123–1) GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichte des Bundes Göttinger Dissertation Körperschaftsteuergesetz, hrsg v Dietmar Gosch, 3. Aufl. 2015 Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg v Peter Gottwald, 5. Aufl. 2015 Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Marie-Luise Graf-Schlicker, 4. Aufl. 2014 Grunderwerbsteuergesetz idF vom 26. 2. 1997 (BGBl I S 418; BGBl III/FNA 610–6–10) grundsätzlich Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begr v Gruchot Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart, begr v Grünhut (Band, Seite; 1.1874–42.1916) Grundzüge Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Großer Senat Gedächtnisschrift, Gesetzessammlung Güterkraftverkehrsgesetz vom 22. 6. 1998 (BGBl I S 2132; BGBl III/FNA 9241–34) Gesetz über die Unterbrechung von Gesamtvollstreckungsverfahren (Gesamtvollstreckungs-Unterbrechungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 23. 5. 1991 (BGBl I S 1191) Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz idF vom 9. 5. 1975 (BGBl I S 1077; BGBl III/FNA 300–2) Gesetz- und Verordnungsblatt von Nordrhein-Westfalen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF der Bekanntgabe vom 15. 7. 2005 (BGBl I S 2114; BGBl III/FNA 703–5) Heft Insolvenzrechtliche Vergütung (InsVV), Hans Haarmeyer und Sebastian Mock, 5. Aufl. 2014 Großkommentar zum GmbH-Gesetz, Max Hachenburg, 8. Aufl., Berlin 1997 Insolvenzrecht, Ludwig Häsemeyer, 4. Aufl. 2007 Heimarbeitergesetz vom 14. 3. 1951 (BGBl I S 191; BGBl III/FNA 804/1) Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Andreas Schmidt, 6. Aufl. 2017 Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) idF vom 24. 9. 1998 (BGBl I S 3074; BGBl III/FNA 7110–1) Hanseatische Gerichtszeitung (1.1880–48.1927; danach: Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift – HansRGZ –; vorher: Hamburger Handelsgerichtszeitung, ab 1868) Hanseatisches Oberlandesgericht Handbuch Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand 278. EL 2017 InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung, Harald Hess, 2. Aufl. 2013

Abkürzungsverzeichnis HEZ

HFR HGB HinterlO HK hL hM HöfeO HRR

Hrsg, hrsg Hs Huber

Hübschmann/Hepp/Spitaler

HVG HypBankG HypBkGuaAndG

idF idF des G v idS IDW IDW RH HFA iE ILLR insb InsbürO InsO Insolvenzgeld-DA der BA InsOuaÄndG

InsR InsRHdb InsRKomm InsStR

Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Zivilsachen (1.1948–3.1550, 1) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch vom 10. 5. 1897 (RGBl S 219; BGBl III/ FNA 4100–1) Hinterlegungsordnung vom 10. 3. 1937 (RGBl I S 285; BGBl III/FNA 300–15) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Godehard Kayser und Christoph Thole, 8. Aufl. 2016 herrschende Lehre herrschende Meinung Höfeordnung idF der Bekanntmachung vom 26. 7. 1976 (BGBl I S 1933; BGBl III/FNA 7811–6) Höchstrichterliche Rechtsprechung (4.1928–18.1942; vorher: Die Rechtsprechung, Beilage zur Jurist. Rundschau 1.1925–3.1927) Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Anfechtungsgesetz, Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, Michael Huber, 11. Aufl. 2016 Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, hrsg v Walter Hübschmann, Ernst Hepp und Armin Spitaler, Loseblatt, Stand 241. EL 2017 Gesetz über die Altersversorgung für das Deutsche Handwerk; aufgehoben durch HwVG mit Wirkung vom 1. 1. 1962 Hypothekenbankgesetz idF vom 9. 9. 1998 (BGBl I S 2674; BGBl III/FNA 7628–1) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. 6. 2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze vom 5. 4. 2004 (BGBl I S 502; BGBl III/FNA 311–13) in der Fassung in der Fassung des Gesetzes vom in diesem Sinne Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV, Rechnungslegungshinweise des Hauptfachausschusses im Ergebnis, im Einzelnen International Insolvency Law Review insbesondere Zeitschrift für das Insolvenzbüro Insolvenzordnung vom 5. 10. 1994 (BGBl I S 2866; BGBl III/FNA 311–13) Die Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Insolvenzgeld Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. 10. 2001 (BGBl I S 2710; BGBl III/FNA 311–13) Insolvenzrecht Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg v Peter Gottwald, 5. Aufl. 2015 Kommission für Insolvenzrecht Insolvenzsteuerrecht

XXI

Abkürzungsverzeichnis InsSteuerR InsVereinfG InsVV InsVZ InVo IPRax iS iSd iVm JA Jaeger InsO Jaeger KO6/7 Jaeger KO8 Jaeger KO9 Jauernig BGB Jauernig/Berger Jb JbeitrO JBl JbRR jew JFG Jhdt(s) JherJb

JMBl NW JR Judicium JuMoG 2

JurA Jura JurBüro JurLitBl JurTag(s) JuS JVBl JW JZ

XXII

Insolvenzsteuerrecht Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. 04. 2007 (BGBl I S 509; BGBl III/FNA 311–13) Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung vom 19. 8. 1998 (BGBl. I S. 2205, BGBl III/FNA 311–13–1) Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung (nur 2009–2010) Insolvenz und Vollstreckung (seit 2008 FoVo) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne im Sinne des/der in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Insolvenzordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, hrsg v Wolfram Henckel und Walter Gerhardt, 1. Aufl. 2004 ff (dieser Kommentar) Konkursordnung, Kommentar, Ernst Jaeger, 6. und 7. Aufl. 1931/1936 Konkursordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, fortgeführt v Friedrich Lent und Friedrich Weber, 8. Aufl. 1958–1973 Konkursordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, fortgeführt v Wolfram Henckel, 9. Aufl. 1977–1990 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Othmar Jauernig, 16. Aufl. 2015 Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, Othmar Jauernig und Christian Berger, 23. Aufl. 2010 Jahrbuch Justizbeitreibungsordnung vom 11. 3. 1937 (RGBl I S 298; BGBl III/FNA 365–1) Juristische Blätter Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie jeweils Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Jahrhundert(s) Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts; vorher: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (1.1857–90.1942) Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege (1.1928–5.1933) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) vom 22. 12. 2006 (BGBl I S 3416; BGBl III/FNA 311–13) Juristische Analysen Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristisches Literaturblatt (1.1889–29.1917/18) Juristentag(es) Juristische Schulung Justizverwaltungsblatt Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Abkürzungsverzeichnis KAGG Kahlert/Rühland KapAEG

Keller KG KGaA KGBl

KGJ

Kgl KGR Kilger/Schmidt Kindl/Meller-Hannich/Wolf

Kindler/Nachmann KK KKZ Klein KO Kölner Kommentar Kölner Schrift InsO2 Kölner Schrift InsO3

Koenig Koller/Kindler/Roth/Morck Komm KommBer z KO-Nov 1898 KommBer

KonkursR KonTraG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF der Bekanntmachung vom 9. 9. 1998 (BGBl I S 2726; BGBl III/FNA 4120–4) Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Günter Kahlert, Bernd Rühland, 2. Aufl. 2011 Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen (Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz) vom 20. 4. 1998 (BGBl I S 707; BGBl III/FNA 4100–1/1) Insolvenzrecht, Ulrich Keller, 2006 Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempelund Strafsachen (bis 19.1899: in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit; Band, Seite; 1.1881–53.1922) Königlich Königreich Insolvenzgesetze – KO/VglO/GesO, Karsten Schmidt, 17. Aufl. 1997 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, hrsg v Johann Kindl, Caroline Meller-Hannich und Hans-Joachim Wolf, 3. Aufl. 2016 Handbuch Insolvenzrecht in Europa, hrsg v Peter Kindler und Josef Nachmann, 4. Aufl., Stand 5. EL 2014 Kölner Kommentar, Insolvenzordnung, hrsg v Harald Hess, 1. Aufl. 2016 ff Kommunal-Kassen-Zeitschrift Abgabenordnung – AO, begr v Franz Klein, 13. Aufl. 2016 Konkursordnung idF 20. 5. 1898 (RGBl S 612; BGBl III/ FNA 311–4) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Wolfgang Zöllner, 3. Aufl.2004 ff Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, herausgegeben vom Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, 2. Aufl. 2000 Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, herausgegeben vom Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, 3. Aufl. 2009 Abgabenordnung – AO, hrsg v Ulrich Koenig, 3. Aufl. 2014 Handelsgesetzbuch, hrsg v Ingo Koller, Wulf-Henning Roth und Winfried Morck, 8. Aufl. 2015 Kommentar siehe Kommissionsbericht Bericht der VI. Kommission über die Entwürfe eines Gesetzes betr. Änderungen der Konkursordnung sowie eines zugehörigen Einführungsgesetzes – Nr 100 der Drucksachen (zitiert nach: Seitenzahl von Nr 237 der Aktenstücke zu den Verhandlungen des Reichstages 1897/1898; Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, V. Session, 3. Anlageband, S 1946 ff) Konkursrecht Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbe-

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

KO-Prot

KraftStG krit KSchG K Schmidt InsO KStG KTS

Kübler Kübler/Prütting/Noack Kübler/Prütting/Bork

Kümpel/Wittig Kuhn/Uhlenbruck KO KuS KuT KWG

LAG

LAGE Larenz/Canaris

Lb LeasingR-Hb

Leipz rw Studien Leonhardt/Smid/Zeuner Leonhardt/Smid/Zeuner InsVV

LG Lit

XXIV

reich vom 27. 4. 1998 (BGBl I S 786; BGBl III/FNA 4121–1/2) Protokolle der Reichstagskommission von 1875/1876 (zitiert nach: Seitenzahl der Drucksachen des Reichstags, 2. Legislaturperiode, II. Session 1874, Nr 200; IV. Session 1876, Nr 4) Kraftfahrsteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 26. 9. 2002 (BGBl I S 3818; BGBl III/FNA 611–17) kritisch Kündigungsschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 25. 8. 1969 (BGBl I S 1317; BGBl III/FNA 800–2) Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Karsten Schmidt, 19. Aufl. 2016 Körperschaftssteuergesetz vom 31. 8. 1976 (BGBl I S 2599; BGBl III/FNA 611–4–4) Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen, seit 1989: Zeitschrift für Insolvenzrecht – Konkurs, Treuhand, Sanierung Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, hrsg v Bruno M. Kübler, 2. Aufl. 2015 Gesellschaftsrecht, Sonderband 1 zu Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, bearbeitet von Noack, 1998 Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Bruno M. Kübler, Hanns Prütting und Reinhard Bork, Loseblatt, Stand 74. EL 2017 Bank- und Kapitalmarktrecht, begr v Siegfried Kümpel, hrsg v Arne Wittig, 4. Aufl. 2011 Konkursordnung, Kommentar von Georg Kuhn, fortgef v Wilhelm Uhlenbruck, 11. Aufl. 1994 Kostenerstattung und Streitwert Konkurs und Treuhandwesen; Monatsschrift für Wirtschaft und Recht (bis 1941, ab 1955 KTS) Gesetz über das Kreditwesen idF der Bekanntmachung vom 9. 9. 1998 (BGBl I S 2776; BGBl III/FNA 7610–1) Gesetz über den Lastenausgleich vom 14. 8. 1952 (BGBl I S 446) idF der Bekanntmachung vom 2. 6. 1993 (BGBl I S 847, ber. BGBl I S 248; BGBl III/FNA 621–1); auch Landesarbeitsgericht Entscheidungen des Landesarbeitsgericht Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2: Besonderer Teil/2. Halbband, begr v Karl Larenz, fortgef v Claus-Wilhelm Canaris, 13. Aufl. 1994 Lehrbuch Handbuch des Leasingrechts, hrsg v Michael Martinek, Markus Stoffels und Susanne Wimmer-Leonhardt, 2. Aufl. 2008 Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, hrsg von der Leipziger Juristen-Fakultät Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg v Peter Leonhardt, Stefan Smid und Mark Zeuner, 3. Aufl. 2010 Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg v Peter Leonhardt, Stefan Smid und Mark Zeuner, erl v Katrin Amberger, 2014 Landgericht Literatur

Abkürzungsverzeichnis lit LM Löhnig Lorenz/Klanke LPartG

LS LSG LStDV LuftfzRG LuftVG LUG

LwAnpG

LwVfG

LZ m M

Mankowski/Müller/Schmidt MarkenG

Marotzke maW MDR mE Medicus/Petersen Meikel Mentzel/Kuhn Messerschmidt/Voit MietRRefG

Mitlehner

Litera/Buchstabe Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg v Lindenmaier und Möhring u.a. Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung – ZVG, hrsg v Martin Löhnig, 2010 InsVV – GKG – RVG, Vergütung und Kosten in der Insolvenz, 3. Aufl. 2017 Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) vom 16. 2. 2001 (BGBl I S 266; BGBl III/FNA 400–15) Leitsatz Landessozialgericht Lohnsteuerdurchführungsverordnung Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26. 2. 1959 (BGBl I S 57; BGBl III/FNA 403–9) Luftverkehrsgesetz vom 27. 3. 1999 (BGBl I S 550; BGBl III/ FNA 96–1) Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) vom 19. 6. 1901 (RGBl S 227) Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik – Landwirtschaftsanpassungsgesetz – idF der Bekanntmachung vom 3. 7. 1991 (BGBl I S 1418; BGBl III/FNA VI.-1) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21. 7. 1953 (BGBl I S 667; BGBl III/FNA 317–1) Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht mit Motive zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches erster Lesung für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Band 1 bis 5, 1888 EuInsVO 2015, Peter Mankowski, Michael F. Müller und Jessica Schmidt, 2016 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25. 10. 1994 (BGBl I S 3082; BGBl III/FNA 423–5–2) Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, Wolfgang Marotzke, 3. Aufl. 2001 mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Bürgerliches Recht, Dieter Medicus, Jens Petersen, 26. Aufl. 2017 GBO, Grundbuchordnung, Georg Meikel, 11. Aufl. 2015 Konkursordnung, begr v Franz Mentzel, fortgef v Georg Kuhn, 9. Aufl. 1976 Privates Baurecht, hrsg v Burkhard Messerschmidt und Wolfgang Voit, 2. Aufl. 2012 Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19. 6. 2001 (BGBl I S 1149; BGBl III/FNA 311–13) Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, Stephan Mitlehner, 4. Aufl. 2016

XXV

Abkürzungsverzeichnis MittBayNot MittRhNotK

mN Mönning Mohrbutter/Ringstmeier MoMiG

Motive I Motive II

Motive z Entw eines ZVG

MünchAnwHdb MünchKomm AnfG MünchKomm AktG

MünchKomm BGB

MünchKomm HGB MünchKomm InsO

MünchKomm VVG MünchKomm ZPO

MuSchG Musielak/Voit MuW mwN MzEG

N NdsRpfl NEhelG

XXVI

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (vor 11.61: RhNK = Niederschriften über die Notarkammersitzungen der Rheinischen Notarkammer) mit Nachweisen Betriebsfortführung in Restrukturierung und Insolvenz, hrsg v Rolf-Dieter Mönning, 3. Aufl. 2016 Handbuch der Insolvenzverwaltung, hrsg v Harro Mohrbutter und Andreas Ringstmeier, 9. Aufl. 2015 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. 10. 2008 (BGBl. I S. 2026) Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873, Berlin 1873 Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung von 1875 (zitiert nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr 200 der 2. Legislaturperiode, II. Session 1874) Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nebst amtlichen Begründungen, 1889 Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, hrsg v Hans-Jörg Nerlich und Georg Kreplin, 2. Aufl. 2012 Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz, hrsg v Hans-Peter Kirchhof, 2012 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Wulff Goette, Mathias Habersack und Susanne Kalss, 3. Aufl.age 2008–2012 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 6. Aufl. 2012–2015 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, herausgegeben von Karsten Schmidt, 3. Aufl. 2010 Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Hans-Peter Kirchhof, Horst Eidenmüller, Rolf Stürner, 3. Aufl. 2012–2016 Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg v Theo Langheid und Manfred Wandt, 21. Aufl. 2016 Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Thomas Rauscher, Peter Wax und Joachim Wenzel 5. Aufl. 2016 Mutterschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 20. 6. 2002 (BGBl I S 2318; BGBl III/FNA 8052–1) ZPO, Kommentar, hrsg v Hans-Joachim Musielak und Wolfgang Voit, 14. Aufl. 2017 Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen Motive zum Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (siehe M) zitiert nach der Guttentag’schen Ausgabe, 1888 Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege (ab 1.1947, vorher Hannoversche Rechtspflege; Jahr, Seite) Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. 8. 1969 (Nichtehelichengesetz) (BGBl I S 1243; BGBl III/FNA 404/18)

Abkürzungsverzeichnis Nerlich/Römermann nF NJW NJW-RR Nov Nr NRW, NW NZA NZG NZI NZM Obermüller Obermüller/Hess Oetker öffentl öJBl ÖJZ Österr. OFD Offerhaus/Söhn/Lange OGH OHG Olbing OLG OLG-NL OLGRspr

OLGZ OWiG

P

PA PachtKrG Palandt Pape/Uhländer PartGG

PatAnwO PatG Paulus EuInsVO

Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg v Jörg Nerlich und Volker Römermann, Loseblatt, Stand 33. EL 2017 neue Fassung; neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht Insolvenzrecht in der Bankpraxis, von Manfred Obermüller unter Mitwirkung von Karen Kuder, 9. Aufl. 2016 InsO: Eine systematische Darstellung des neuen Insolvenzrechts, Manfred Obermüller und Harald Hess, 4. Aufl. 2003 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v Hartmut Oetker, 4. Aufl. 2015 öffentlich Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Österreichisch (en/es) Oberfinanzdirektion Umsatzsteuer, Loseblatt, Stand 294. EL 2017 Oberster Gerichtshof (für die britische Zone) bzw. Oberster Gerichtshof Wien Offene Handelsgesellschaft Steuerrecht in der Insolvenz, 2. Aufl. 2013 Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts; hrsg v Mugdan und Folkmann (von 1900 bis 1928, Bände 1 bis 46) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (hrsg von Deisenhofer und Jansen) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. 5. 1968 (BGBl I S 481; BGBl III/FNA 454–1) Protokolle zweiter Lesung zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches (zitiert nach der Guttentag’schen Ausgabe, 1888) Patentamt Pachtkreditgesetz idF vom 5. 8. 1951 (BGBl I S 494; BGBl III/FNA 7813–1) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017 NWB-Kommentar zum Insolvenzrecht, hrsg v Gerhard Pape und Christoph Uhländer, 2012 Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe vom 25. 7. 1994 (BGBl 1994, S 1744; BGBl III/FNA 4127–1) Patentanwaltsordnung vom 7. 9. 1966 (BGBl I S 557) Patentgesetz idF vom 16. 12. 1980 (BGBl I S 1; BGBl III/ FNA 420–1) EuInsVO, Christoph G. Paulus, 5. Aufl. 2017

XXVII

Abkürzungsverzeichnis PfandBG PflegeZG PflVG

PlProt PrABG Preußische AGO PrGS Prölss/Martin PrOVG prPVG Prütting/Gehrlein PSV PSVaG PucheltsZ

RabelsZ RAG RAK Rau/Dürrwächter

RBÜ Pariser Fassung

RdA RdL RdTW Recht rechtskr RefE

RegBl RegE

Reischl Reul/Heckschen/Wienberg RFH RG RGBl

XXVIII

Pfandbriefgesetz vom 22. 5. 2005 (BGBl I S 1373; BGBl III/ FNA 7628–8) Pflegezeitgesetz vom 28. 5. 2008 (BGBl I S 874, 896) Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) vom 5. 4. 1965 (BGBl I S 213; BGBl III/FNA 925–1) Stenographische Protokolle zu den Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten v. 24. 6. 1865 (GS S 705) Preußen Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten, Berlin 1815 Gesetzsammlung für die Kgl Preußischen Staaten (ab 1907: Preußische Gesetzsammlung; 1810–1945) Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg v Erich R. Prölss und Anton Martin, 29. Aufl. 2015 Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (bis 1918: KglPrOVG; 1.1877–106.1941) Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz vom 1. 6. 1931 (PrGS S 77) ZPO, Kommentar, 9. Aufl. 2017 Pensionssicherungsverein Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit Zeitschrift für französisches Zivilrecht (ab 31.1900: Zeitschrift für deutsches bürgerliches Recht und französisches Zivilrecht), begr v Puchelt (1.1870–38.1907) Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begr v Ernst Rabel Reichsarbeitsgericht Rechtsanwaltskammer Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, hrsg v Günter Rau, Erich Dürrwächter, Hans Flick und Reinhold Geist, Loseblatt, Stand 170. EL 2017 Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 13. 11. 1908 (RGBl 1910 S 965); in der revidierten Pariser Fassung vom 24. 7. 1971 (BGBl II 1973 S 1069) Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft Recht der Transportwirtschaft Das Recht (seit 1935 Beilage zur Deutschen Justiz) rechtskräftig Referentenentwurf, speziell: Referentenentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, hrsg v Bundesministerium der Justiz, 1989 Regierungsblatt Regierungsentwurf, speziell: Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks 12/2443, S 1 Insolvenzrecht, Klaus Reischl, 4. Aufl. 2016 Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Adolf Reul, Heribert Heckschen und Rüdiger Wienberg, 2012 Entscheidungen des Reichsfinanzhofs; amtliche Sammlung Reichsgericht Reichsgesetzblatt

Abkürzungsverzeichnis RGes RGRK

RGSt RG Warn

RGZ RHaftpflG

RHeimstG

RheinArch. Rh-Pf Rimmelspacher/Stürner RJA

RKnG RL Rn RNotZ ROHG Rosenberg/Schwab/Gottwald Roth Roth Rowedder Rpfl Rs Rspr RStBl RT RT-Drucks Runkel/Schmidt RVG

RVO

Reichsgesetz Das Bürgerliche Gesetzbuch: mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes; Kommentar, hrsg v Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. 1975–1999 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen; amtliche Sammlung Warneyer Rechtsprechung, Rechtsprechung der Reichsgerichte, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg v Warneyer Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung Gesetz betreffend die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken usw herbeigeführten Tötungen und Verletzungen (Reichshaftpflichtgesetz) vom 7. 6. 1871 (RGBl S 207; BGBl III/FNA 935–1) Reichsheimstättengesetz vom 25. 11. 1937 (RGBl I S 1291; BGBl III/FNA 2332–1), aufgehoben durch Gesetz vom 17. 6. 1993 (BGBl I S 912). Archiv für Zivil- und Strafrecht der Königlich preußischen Rheinprovinz Rheinland-Pfalz Kreditsicherungsrecht, begr v Bruno Rimmelspacher, fortgef v Michael Stürner, 3. Aufl. 2017 Reichsjustizamt, Entscheidungssammlung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Reichsknappschaftsgesetz idF vom 1. 7. 1926 (RGBl I S 369; BGBl III/FNA Nr 822–1); ersetzt durch SGB VI. Richtlinie Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Reichsoberhandelsgericht, Entscheidungssammlung des Reichsoberhandelsgerichts Zivilprozessrecht, begr v Leo Rosenberg, fortgef v Karl Heinz Schwab, Peter Gottwald, 17. Aufl. 2010 Insolvenzsteuerrecht, Jan Roth, 2. Aufl. 2015 Insolvenzsteuerrecht, Jan Roth, 2. Aufl. 2016 Kommentar zum GmbHG, begr v Heinz Rowedder, hrsg v Christian Schmidt-Leithoff, 5. Aufl. 2013 Rechtspfleger; Der Deutsche Rechtspfleger Rechtssache Rechtsprechung Reichssteuerblatt Reichstag Drucksachen des Reichstags (Nr, Wahlperiode, Jahr, Seite) Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, hrsg v Hans P. Runkel und Jens Schmidt, 3. Aufl. 2015 Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) vom 5. 5. 2004 (BGBl I S 718, 788; BGBl III/FNA 368–3) Reichsversicherungsordnung vom 19. 7. 1911 (RGBl I S 509) idF der Bekanntmachung vom 15. 12. 1924 (RGBl I S 779; BGBl III/FNA 820–1)

XXIX

Abkürzungsverzeichnis s S sa SachR, SachenR SAE Schapp/Schur Schreiber SächsArch

SächsOLG SächsRpfl SARpfl Sarwey/Bossert Schaub ScheckG SchiffsBG Schmidt Schmidt GesellschaftsR Schmidt HandelsR Schmidt InsO Schmidt SanierungsR Schmidt-Futterer Schmitz Schnitger/Fehrenbacher SchRegO SchRG

SchuldR SchuldRAnpG

SeeArbG SeeR SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ Slg Smid

XXX

siehe Seite siehe auch Sachenrecht Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Sachenrecht, Jan Schapp und Wolfgang Schur, 4. Aufl. 2010 Sachenrecht, Klaus Schreiber, 6. Aufl. 2015 Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozess (ab 14.1904: für Deutsches Bürgerliches Recht; 1.1891–15.1905) Annalen des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (von 1880 bis 1920) siehe SARpfl Sächsisches Archiv für Rechtspflege (1.1906–15.1920; N. F. 1.1921–3.1923) Konkursordnung für das Deutsche Reich, Otto Sarwey und G. Bossert, 4. Aufl. 1901 Arbeitsrechts-Handbuch, hrsg v Günter Schaub, 17. Aufl. 2017 Scheckgesetz vom 14. 8. 1933 (RGBl I S 597; BGBl III/FNA 4132–1) Gesetz über Schiffsbanken (Schiffsbankgesetz) idF v. 8. 5. 1963 (BGBl I S 301; BGBl III/FNA 7628–2) Einkommensteuergesetz, hrsg v Heinrich Weber-Grellet, 36. Aufl. 2017 Gesellschaftsrecht, Karsten Schmidt, 5. Aufl. 2017 Handelsrecht, Karsten Schmidt, 6. Aufl. 2013 Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Karsten Schmidt, 19. Aufl. 2016 Sanierungsrecht, hrsg v Andreas Schmidt, 2015 Mietrecht, Kommentar, hrsg v Hubert Blank, 13. Aufl. 2017 Die Bauinsolvenz, Claus Schmitz, 6. Aufl. 2015 Kommentar Körperschaftsteuergesetz, hrsg v Oliver Fehrenbacher und Arne Schnitger, 2012 Schiffsregisterordnung idF der Bekanntmachung vom 26. 5. 1951 (BGBl I S 360) Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (Schiffsrechtegesetz) vom 15. 11. 1940 (RGBl I S 1499; BGBl III/FNA 403–4) Schuldrecht Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) vom 21. 9. 1994 (BGBl I S 2538) Seearbeitsgesetz v 20. 4. 2013, BGBl I 868 Seerecht Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz idF vom 23. 9. 1975 (BGBl I S 2535; BGBl III/FNA 330–1) Süddeutsche Juristenzeitung Sammlung Handbuch Insolvenzrecht, Stefan Smid, 6. Aufl. 2012

Abkürzungsverzeichnis Smid Kreditsicherheiten Smid/Rattunde/Martini so Sölch/Ringleb Soergel sog Sonnleitner SozplG

SozR Sp Spindler/Stilz SprAuG Staub Staudinger

StaatsbankG Stb StBerG std Stein/Jonas

Stephan/Riedel stenogr Bericht

SteuerR StGB Stöber Stöber StPO str StuW StVG 1. StVRG StW su

Kreditsicherheiten in der Insolvenz, Stefan Smid, 3. Aufl. 2015 Der Insolvenzplan, 4. Aufl. 2015 siehe oben Umsatzsteuergesetz, hrsg v Wilfried Wagner, Loseblatt, Stand 79. EL 2017 Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, 13. Aufl. 2000 ff sogenannte (s/r) Insolvenzsteuerrecht, hrsg v Wolfgang Sonnleitner, 2017 Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20. 2. 1985 (außer Kraft mit Ablauf des 31. 12. 1998) Sozialrecht Spalte Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Gerald Spindler und Eberhard Stilz, 3. Aufl. 2015 Sprecherausschußgesetz vom 20. 12. 1988 (BGBl I S 2312 (S 2316) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr v Hermann Staub, 5. Aufl. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, mit angegebenem Bearbeitungsstand Gesetz über die Staatsbank Berlin vom 29. 6. 1990 (GBl DDR I Nr 38, S 504) Steuerberater Steuerberatungsgesetz idF vom 4. 11. 1975 (BGBl I S 2735; BGBl III/FNA 610–10) ständig(e) Kommentar zur Zivilprozessordnung, Friedrich Stein und Martin Jonas, 22. Aufl., 2002–2013, 23. Aufl. ab 2014 Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung – InsVV, 2010 Verhandlungen des Reichstags, Stenographischer Bericht nebst Anlagen (zitiert nach Legislaturperiode, Session, Band, Seite) Steuerrecht Strafgesetzbuch idF vom 13. 11. 1998 (BGBl I S 3322; BGBl III/FNA 450–2) ZVG, Kurt Stöber, 21. Aufl. 2016 Zwangsversteigerungsgesetz, Kommentar, Kurt Stöber, 21. Aufl. 2016 Strafprozessordnung idF vom 7. 4. 1987 (BGBl I S 1074, 1319; BGBl III/FNA 312–2) streitig Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz vom 19. 12. 1952 (BGBl I S 837; BGBl III/FNA 9231–1) 1. Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. 12. 1974 (BGBl I S 3393 und S 3533; BGBl III/FNA 312–8–1) Steuer-Warte (1.1922 ff; 23.1950 ff) siehe unten

XXXI

Abkürzungsverzeichnis teilw ThürBl Tipke/Lang Tipke/Kruse Tit Thomas/Putzo TRG

TzBfG

ua uä UBGG ÜG UFITA UG Uhlenbruck

Uhlenbruck/Pape/Voigt-Salus UmwG UrhG

UrhR Urt usf USG

UStG UStR usw uU UWG

v v Westphalen VAG

Vallender Vallender/Undritz Var

XXXII

teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt (1854–1918) Steuerrecht, Klaus Tipke und Joachim Lang, 22. Aufl. 2015 Abgabenordnung, Kommentar, Klaus Tipke und Heinrich Wilhelm Kruse, Loseblatt, Stand 148. EL 2017 Titel ZPO, Kommentar, 38. Aufl. 2017 Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Tranportrechtsreformgesetz) vom 25. 6. 1998 (BGBl I S 1588; BGBl III/FNA 4100–1/2). Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21. 12. 2000 (BGBl I S 1966) und andere(m) und ähnliche(s) Gesetz über Unternehmensbeteiligungen vom 17. 12. 1986 (BGBl I S 2488; BGBl III/FNA 4126–1) Überweisungsgesetz vom 21. 07. 1999 (BGBl I S 1642; BGBl III/FNA 311–13) Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Wilhelm Uhlenbruck, Heribert Hirte und Heinz Vallender, 14. Aufl. 2015 Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2010 Umwandlungsgesetz vom 28. 10. 1994 (BGBl I S 3210; BGBl III/FNA 4120–9–2) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. 9. 1965 (BGBl I S 1273; BGBl III/ FNA 440–1) Urheberrecht Urteil und so fort Gesetz über die Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz) vom 26. 7. 1957 (BGBl I S 1046, BGBl III/FNA 53–3) Umsatzsteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 9. 6. 1999 (BGBl I S 1270; BGBl III/FNA 611–10–14) Umsatzsteuer-Rundschau (Beilage zur Finanzrundschau) und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. 7. 2004 (BGBl I S 1414; BGBl III/FNA 43–7) vom Der Leasingvertrag, hrsg v Friedrich Graf von Westphalen, 7. Aufl. 2015 Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF vom 17. 12. 1992 (BGBl 1993 I S 2; BGBl III/ FNA 7631–1) EuInsVO, hrsg v Heinz Vallender, 2017 Praxis des Insolvenzrechts, 2. Aufl. 2017 Variante

Abkürzungsverzeichnis VerBAV VerbrKrG vergl Verh VermA VermBG

VermG

VersR VerwZG VerZSe Vf Vfg VG VGH vgl VglO VGS VIA VO VOBl VOB/B Voraufl Vorbem vorl VuR VVG

VwGO VwVG

Warn

WarnRspr

Waza/Uhländer/Schmittmann WEG

Westermann/Wertenbruch

Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen Verbraucherkreditgesetz idF der Bekanntmachung vom 29. 7. 2000 (BGBl I S 940; BGBl III/FNA 402–6) vergleiche Verhandlungen Vermittlungsausschuss Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer 5. Vermögensbildungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 4. 3. 1994 (BGBl I S 406; BGBl III/FNA 800–9) Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz – VermG) idF der Bekanntmachung vom 9. 2. 2005 (BGBl I S 205; BGBl III/FNA III-19) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungszustellungsgesetz vom 3. 7. 1952 (BGBl I S 379; BGBl III/FNA 201–3) Vereinigte Zivilsenate Verfahren Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergleichsordnung vom 7. 12. 1990 (BGBl I S 2847; BGBl III/FNA 311–1) Vereinigte Große Senate Verbraucherinsolvenz aktuell Verordnung Verordnungsblatt Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Fassung 2009; Bundesanzeiger 2009, Nr 155 Vorauflage Vorbemerkung vorläufig Verbraucher und Recht Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) vom 30. 5. 1908 (RGBl S 263; BGBl III/FNA 7632–1) Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. 1. 1960 (BGBl I S 17; BGBl III/FNA 340–1) (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz vom 27. 4. 1953 (BGBl I S 157; BGBl III/FNA 201–4) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer herausgegebenen Rechtsprechung des Reichsgerichts (1959/60 ff) Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg v Warneyer Insolvenzen und Steuern, Thomas Waza, Christoph Uhländer und Jens M. Schmittmann, 11. Aufl. 2015 Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15. 3. 1951 (BGBl I S 175; ber. S 209; BGBl III/FNA 403–1) Handbuch Personengesellschaften, hrsg von Harm Peter

XXXIII

Abkürzungsverzeichnis

WG Wieczorek/Schütze

WiGBl 1. WiKG Wieling Wilhelm Wimmer/Dauernheim/Wagner/Gietl WM wN WoBindG

Wolf/Neuner Wolff/Raiser WoPG WPg WPO

WuB WürttNotZ WuM z ZAkDR zB ZBB ZBlFG ZDG Zeuner ZfA ZfB ZfbF ZfG ZfIR ZGR ZHR

Ziff Zimmer

XXXIV

Westermann und Johannes Wertenbruch, Loseblatt, Stand 67 EL 2017 Wechselgesetz vom 21. 6. 1933 (RGBl I S 399; BGBl III/ FNA 4133–1) Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Goßkommentar, begr v Bernhard Wieczorek, hrsg v Rolf A. Schütze, 3. Aufl. 1994 ff; 4. Aufl. 2012 ff Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets (1.1947–3.1949) Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. 7. 1976 (BGBl I S 2034; BGBl III/FNA 453–18–1) Sachenrecht, Hans Josef Wieling, 5. Aufl. 2007 Sachenrecht, Jan Wilhelm, 5. Aufl. 2016 Insolvenzrecht, Handbuch des Fachanwalts, 7. Aufl. 2015 Wertpapier-Mitteilungen (Teil IV, Wirtschafts-, Wertpapierund Bankrecht) weitere Nachweise Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 13. 9. 2001 (BGBl I S 2404; BGBlIII/FNA 2330–14) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, von Manfred Wolf und Jörg Neuner, 11. Aufl. 2016 Sachenrecht, Martin Wolff und Ludwig Raiser, 10. Aufl. 1957 Wohnungsbau-Prämiengesetz (WoPG 1996) idF vom 30. 10. 1997 (BGBl I 2678; BGBl III/FNA 2330–9) Die Wirtschaftsprüfung Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) idF vom 5. 11. 1975 (BGBl I S 2803; BGBl III/FNA 702–1) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift des Württembergischen Notarvereins Wohnungswirtschaft und Mietrecht zur Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zivildienstgesetz idF der Bekanntmachung vom 17. 5. 2005 (BGBl I S 1346) Die Anfechtung in der Insolvenz, Mark Zeuner, 2. Aufl. 2007 Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (bis 1960 = Band 123: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht) Ziffer InsVV, Frank Thomas Zimmer, 2017

Abkürzungsverzeichnis ZInsO ZIP ZKW ZMR Zöller ZPO ZPR ZRP zust zutr ZVersWiss ZVG

ZVI Zwanziger ZZP

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung, Kommentar, begr v Richard Zöller, 31. Aufl. 2016 Zivilprozeßordnung idF vom 5. 12. 2005 (BGBl I S 3202; BGBl III/FNA 310–4) Zivilprozessrecht Zeitschrift für Rechtspolitik zustimmend zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24. 3. 1897 (RGBl S 97; BGBl III/FNA 310–14) Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Betram Zwanziger, 5. Aufl. 2015 Zeitschrift für Zivilprozess

XXXV

VIERTER TEIL Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse § 156 Berichtstermin (1) 1Im Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter über die wirtschaftliche Lage des Schuldners und ihre Ursachen zu berichten. 2Er hat darzulegen, ob Aussichten bestehen, das Unternehmen des Schuldners im ganzen oder in Teilen zu erhalten, welche Möglichkeiten für einen Insolvenzplan bestehen und welche Auswirkungen jeweils für die Befriedigung der Gläubiger eintreten würden. (2) 1Dem Schuldner, dem Gläubigerausschuß, dem Betriebsrat und dem Sprecherausschuß der leitenden Angestellten ist im Berichtstermin Gelegenheit zu geben, zu dem Bericht des Verwalters Stellung zu nehmen. 2Ist der Schuldner Handels- oder Gewerbetreibender oder Landwirt, so kann auch der zuständigen amtlichen Berufsvertretung der Industrie, des Handels, des Handwerks oder der Landwirtschaft im Termin Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden. Materialien: 1. Ber InsKomm, LS 1.3.4.3 m Begr S 148; DiskE/RefE § 165; RegE § 175, dazu Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 173; BeschlEmpf BT-RA BT-Drucks 12/7302, S 66, 175. Vorgängerregelungen: Keine unmittelbare Vorgängerregelung, aber Vorbilder in §§ 14 S 1, 40 III S 1 VglO.

Übersicht I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . 3. Anwendbarkeit in besonderen Fällen a) Eigenverwaltung . . . . . . . . . b) Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmen . . . . . . . . . . . . . . c) Konzerninsolvenz . . . . . . . . 4. Zusammenhang mit anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Berichtstermin . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Anberaumung des Berichtstermins . a) Äußere Form . . . . . . . . . . . b) Terminsbestimmung . . . . . . . 3. Veröffentlichung der Tagesordnung 4. Vorbereitung des Termins . . . . . . 5. Ablauf des Berichtstermins . . . . . 6. Beschlüsse der Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

Rn. 1 1 4 7 7

. .

8 10

. . . . . . . . .

10 13 13 14 14 15 17 19 20

.

21

7. Vertagung . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . III. Die Berichtspflicht des Insolvenzverwalters (§ 156 I) . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt des Berichts . . . . . . . . . . . a) Die aktuelle Lage des Schuldners und ihre Ursachen (§ 156 I S 1) . . b) Sanierungsaussichten (§ 156 I S 2 Hs 1) . . . . . . . . . c) Möglichkeiten für einen Insolvenzplan (§ 156 I S 2 Hs 2) . . . . . . . d) Auswirkungen der Verfahrensoptionen auf die Befriedigung der Gläubiger (§ 156 I S 2 Hs 2 aE) . . 2. Äußere Form des Berichts . . . . . . . a) Mündlicher Vortrag . . . . . . . . b) Schriftliche Fassung . . . . . . . . c) Persönliches Erscheinen des Verwalters im Berichtstermin . . . . .

Diederich Eckardt

Rn. 24 24 27 30 30 35 35 41 43

45 46 46 47 53

1

§ 156

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse Rn.

3. Ergänzende Auskunftspflichten des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen bei Verletzung der Berichtspflicht . . . . . . . . . . . . . a) Aufsichtsmaßnahmen . . . . . . . b) Haftung des Verwalters . . . . . . aa) Haftung gegenüber der Masse bb) Haftung gegenüber Dritten . . 5. Auskünfte außerhalb des Berichtstermins . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 59 59 60 60 61

IV. Äußerungsrechte Dritter (§ 156 II) . 1. Obligatorisches Äußerungsrecht (§ 156 II S 1) . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Arbeitnehmervertretung . . . 2. Fakultatives Äußerungsrecht (§ 156 II S 2) . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen bei Verletzung des Äußerungsrechts . . . . . . . . .

. . .

Rn. 65

. . . . . . . . .

65 65 68

. . .

71

. . .

73

62

Alphabetische Übersicht Ablauf des Berichtstermins 20 Absonderungsberechtigte 63 Amtshaftung 74 Arbeitnehmervertretung 65, 68f Arbeitnehmervertretung, Äußerungsrecht 68ff Aufsichtsmaßnahmen 59 Auskünfte außerhalb des Berichtstermins 62ff Äußerungsrecht 66ff – Amtshaftungsanspruch 74 – Arbeitnehmervertretung 68ff – Berufsvertretung 71f – fakultatives 71f – obligatorisches 65ff – Rechtsbehelf 73 – Rederecht 66 Aussonderungsberechtigte 63 Bekanntmachung 9, 14, 17 Bericht 35ff – Form 46ff – Ist-Situation 35 – Lage des Schuldners 36 – Pflicht des Insolvenzverwalters 33 – rechtliche Lage 39 – schriftliche Fassung 47ff – wirtschaftliche Lage 37f Berichtspflicht 31ff – Verletzung 59ff – Verwalterhaftung 60f Berichtstermin, Ablauf 20 – Auskünfte außerhalb 62ff f– iktiver 9 – Gläubigerversammlung2 1ff – Insolvenzplan 43f – Sanierungsaussichten 41f – Tagesordnung 17ff – Terminsbestimmung 15f – Vertagung 24ff – Vorbereitung 6, 10, 17, 19, 33, 52 – Zeitpunkt 15ff Berufsvertretung, Äußerungsrecht 4f, 71f Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung 20, 25 Beschlussfassung der Gläubigerversammlung 17, 20, 22, 25, 28, 44, 56, 60, 62, 69, 75 Betriebsrat s Arbeitnehmervertretung Delegation 53f Deregulierung der Insolvenzabwicklung 2

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Ehrenschutz 61 Eigenverwaltung 7 Einsichtnahme 10, 47, 50, 57, 63 Entscheidungsprärogative der Gläubiger 1 Eröffnungsbeschluss 14, 17 fakultatives Äußerungsrecht 71f finanzwirtschaftliche Situation 38 Form des Berichts 46ff Fortführung des Betriebs bzw. Unternehmens s Unternehmensfortführung Fortsetzungstermin 25ff Gesetzgebungsgeschichte 4ff Gläubiger, Nachfragerecht 3 Gläubigerausschuss 2, 5, 11, 16, 22, 60, 62, 65 Gläubigerautonomie 1ff Gläubigerversammlung 2ff, 9f, 11, 13, 15, 17, 20ff, 24ff, 27, 42, 48, 51, 55, 58ff, 67, 69, 75 Berichtstermin 21ff Gliederung, Bericht des Insolvenzverwalters31 Haftung des Insolvenzverwalters, Berichtspflicht 60f Informationspflicht 3, 24, 32ff, 36, 38, 47, 56, 58f, 61, 63f Insolvenzgericht 5, 8, 9, 11, 14, 16, 18ff, 24f, 28, 34, 47ff, 59, 62, 65, 72 Aufsichtsmaßnahmen 59 Insolvenzplan 9, 15, 30, 41, 43f, 65, 71, 74 insolvenzverfahrensrechtliche Lage 40 Insolvenzverwalter – abgewählter 33 – Auskunftspflichten 55ff – Berichtspflicht s dort – entlassener 33 – Haftung 60f – persönliches Erscheinen 53ff – Verhinderung 24ff – Vorbereitung des Berichtstermins 19 Internet 14, 51 Karenzzeit 12 Kleinstunternehmer 8 Kommission für Insolvenzrecht 5 Konkursordnung 4 Konzerninsolvenz 9 Ladung 13, 65, 72 Lage des Schuldners 35ff Massegläubiger 63 Mitbestimmung 69 Mitwirkungspflicht des Schuldners 33

Diederich Eckardt

Berichtstermin Nachfragen 55ff obligatorisches Äußerungsrecht 65ff persönliches Erscheinen des Insolvenzverwalters53ff Persönlichkeitsrechte 61 rechtliche Lage, Bericht des Insolvenzverwalters 39 Rechtsbehelf, Äußerungsrecht 73 Rederecht 66 Reform des Insolvenzrechts 6 Sachstandsanfragen 63 Sachwalter 7 Sanierungsaussichten, Bericht des Insolvenzverwalters 41f Schriftfassung des Berichts s dort Schuldner 12, 14, 23, 34, 62, 65, 66 – Eigenverwaltung 7 Stilllegung des Schuldnerunternehmens 1f, 8, 11f, 16, 32, 70

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Tagesordnung, Berichtstermin 17ff Teleologie 1ff Terminsbestimmung, Berichtstermin 15f Unternehmensfortführung 1, 8, 20, 28, 32, 34, 38, 40ff, 48 Ursache der Insolvenz 30f, 35, 38, 61 Verbraucherinsolvenzverfahren 8, 15 Veröffentlichung s Bekanntmachung Vertagung, Berichtstermin 24ff, 54, 67 Verwalter s Insolvenzverwalter Verwertungsmoratorium 1 Verzeichnisse 10, 19, 33, 38, 47 Vorbereitung des Berichtstermins s dort wirtschaftliche Lage, Bericht des Insolvenzverwalters 37f Zeitpunkt des Berichtstermin s Terminsbestimmung Zwischenbericht 62

Literatur: Antoni Die Haftung des Insolvenzverwalters für unterlassenen Sanierungsmaßnahmen und gescheiterte Sanierungspläne, NZI 2013, 236; Balz Aufgaben und Struktur des künftigen einheitlichen Insolvenzverfahrens, ZIP 1988, 273; ders Logik und Grenzen des Insolvenzrechts, ZIP 1988, 1438; ders Die Ziele des Reformentwurfs, in: Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 1; ders Neuordnung des Insolvenzrechts, in: Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 10; ders Die Ziele der Insolvenzordnung, Kölner Schrift zur InsO2 (2000), S 3; Beissenhirtz Gläubigerautonomie in der Insolvenz, FS Braun (2007), S 183; Berger/Frege/Nicht Unternehmerische Ermessensentscheidungen im Insolvenzverfahren – Entscheidungsfindung, Kontrolle und persönliche Haftung, NZI 2010, 321; Blöse Mitwirkungs- und Gestaltungsrechte der Gläubiger im Insolvenzverfahren, KSI 2012, 101; Bönner Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Insolvenzverwalters im Vergleich mit anderen gesetzlich geregelten Vermögens-Verwaltern (2009); Bruder Auskunftsrecht und Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters und seiner Mitarbeiter, ZVI 2004, 332; Carl Teilnahmerechte im Konkurs (1999); Delhaes Im Überblick: Der Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren, NZI 1999, 47; Drukarczyk Insolvenzrecht als Versuch marktkonformer Gestaltung von Verwertungsentscheidungen und Verteilungsregeln, ZIP 1989, 341; Ehricke Beschlüsse einer Gläubigerversammlung bei mangelnder Teilnahme der Gläubiger, NZI 2000, 57; Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz (1999); Engelhard Politische Akzente einer Insolvenzrechtsreform, ZIP 1986, 1287; Flessner Sanierung und Reorganisation (1982); Foerste Gläubigerautonomie und Sanierung im Lichte des ESUG, ZZP 125 (2012), 265; Förster Effizienzthese, politischer Faktor und Gläubigerautonomie, FS Kirchhof (2003), S 85; ders Insolvenzrecht für Insolvenzgläubiger?, ZInsO 2003, 917; Frege/Nicht Informationserteilung und Informationsverwendung im Insolvenzverfahren, InsVZ 2010, 407; Frind Die Sicherstellung eines nachhaltigen Sanierungsergebnisses im Insolvenzverfahren – Möglichkeiten der Insolvenzgerichte bei den verschiedenen Sanierungsvarianten, ZInsO 2015, 2249, 2309; Genske Die Gläubigerposition im Insolvenzverfahren englischen Rechts mit vergleichenden Bezügen zum deutschen Recht (2005); Gerhardt Zielbestimmung und Einheitlichkeit des Insolvenzverfahrens, in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 1; ders Von der Insolvenzrechtsreform zur Insolvenzordnung – Entwicklung und Endprodukt aus der persönlichen Sicht eines Kommissionsmitglieds, FG Zivilrechtslehrer 1934/1935 (1999), S 121; ders Von der Insolvenzrechtsreformkommission bis zum geltenden Insolvenzrecht, FS Leipold (2009), S 377; Gerloff Funktionen und Aufgaben des Insolvenzgerichts (2008); Graeber Die Aufgaben des Insolvenzverwalters im Spannungsfeld zwischen Delegationsbedürfnis und Höchstpersönlichkeit, NZI 2003, 569; Graeber/Graeber Möglichkeiten und Grenzen der Beauftragung von Dienstleistern durch Insolvenzverwalter, ZInsO 2013, 1056; Gravenbrucher Kreis Stellungnahme zu den Reformvorschlägen der Kommission für Insolvenzrecht, BB Beilage Nr 15 zu Heft 29/1986; ders „Große“ oder „kleine“ Insolvenzrechtsreform? ZIP 1992, 657; Gröner Marktsystem, Unternehmenskontrollen und Insolvenzen: Volkswirtschaftliche Überlegungen zur Reform des Insolvenzrechts, ORDO 35 (1984), 247; Grub Handlungsspielräume des Insolvenzverwalters, in: Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 79; ders Die Macht der Banken in der Insolvenz, DZWIR 1999,

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

133; Gundlach/Frenzel/Strandmann Die Rechtsaufsicht des Insolvenzgerichts als Mittel der Begrenzung der Gläubigerautonomie, NZI 2008, 461; Haberhauer/Meeh Handlungsspielraum des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren, DStR 1995, 2005; Hänel Gläubigerautonomie und das Insolvenzplanverfahren (2000); Hamberger Der Betriebsrat im Insolvenzverfahren (2010); Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz (2008); Heeseler Auskunfts-/Akteneinsichtsrechte und weitere Informationsmöglichkeiten des Gläubigers im Regelinsolvenzverfahren, ZInsO 2001, 873; Heil Akteneinsicht und Auskunft im Konkurs (1995); Heinze Das Verhältnis zwischen Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht, in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 33; Henckel Deregulierung im Insolvenzverfahren, KTS 1989, 477; Heukamp Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie im deutschen und im französischen Insolvenzverfahren (2005); dies Die gläubigerfreie Gläubigerversammlung, ZInsO 2007, 57; Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV (IDW), Hauptfachausschuss IDW Rechnungslegungshinweis: Insolvenzspezifische Rechnungslegung im Insolvenzverfahren (zit. IDW RH HFA 1.011, Stand 13.6.2008), ZInsO 2009, 130; Jäger Gläubigerbeteiligung und Gläubigerinteressen im Insolvenzverfahren natürlicher Personen: Beobachtungen und Verbesserungsvorschläge aus Gläubigersicht, ZVI 2003, 55; Jelinek Kompetenzverteilung zwischen Insolvenzverwalter und Insolvenzgläubigern, in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 21; Kübler Die Stellung der Verfahrensorgane im Lichte der Gläubigerautonomie, in: ders (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 61; ders Ausgewählte Probleme zu Gläubigerversammlung und Gläubigerausschuss, FS Kreft (2004), S 369; Landfermann Der Ablauf eines künftigen Insolvenzverfahrens, BB 1995, 1649; Laukemann Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters (2010); Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht (2002); Lüke W Das Insolvenzverfahren als gläubigerautonomes Verfahren, FS Leipold (2009), S 411; Madaus Die zeitliche Grenze des Rechts zur Rücknahme eines Insolvenzplans durch den Planinitiator – zugleich eine Untersuchung zur Rechtsnatur des Insolvenzplans und der auf seine Entstehung gerichteten Beteiligtenhandlungen im Insolvenzplanverfahren –, KTS 2012, 27; Marotzke Unabhängiger Insolvenzverwalter, Gläubigerautonomie, Großgläubigerhypertrophie, ZIP 2001, 173; ders Gläubigerautonomie – ein modernes Missverständnis, FS Kirchhof (2003), S 321 = ZInsO 2003, 726; Maus Der Insolvenzplan, Kölner Schrift zur InsO2 (2000), S 931; ders Schuldnerstrategien in der Unternehmensinsolvenz (Teil II), DStR 2002, 1104; MeyerLöwy Aufgeschobene Gläubigerautonomie bei Unternehmensveräußerung vor dem Berichtstermin?, ZInsO 2011, 613; Möhlen Organisation von (Groß)Gläubigerversammlungen nach der Insolvenzordnung: Verfahren mit überdurchschnittlichem Umfang, Rpfleger 2010, 355; Möhlmann Die Berichterstattung im neuen Insolvenzverfahren (1999); ders Die Berichtspflichten des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin – eine betriebswirtschaftliche Perspektive, NZI 1999, 433; Naumann Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter, Kölner Schrift zur InsO2 (2000), S 431; Neumann Die Gläubigerautonomie in einem künftigen Insolvenzverfahren – Eine rechtsvergleichende Betrachtung (1995); dies Die gläubigerfreie Gläubigerversammlung, ZInsO 2007, 57; Neve Auskunfts- und Rechenschaftspflichten des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren, InsbürO 2017, 231; Nickert/Schilling Umgang mit Ungewissheit – Darstellung anhand des Verwalterberichts nach § 156 InsO, InsbürO 2017, 51, 105; Niemeyer Gläubigerbeteiligung im Regelinsolvenzverfahren – eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und italienischen Recht (2009); Oelrichs Gläubigermitwirkung und Stimmverbote im neuen Insolvenzverfahren (1999); Pape Zur Stellung und Bedeutung der Gläubigermitwirkung im Konkurs, ZIP 1990, 1251; ders Die ausgefallene Gläubigerversammlung, Rpfleger 1993, 430; ders Der Konkursverwalter als Ehrverletzer, ZIP 1995, 1660; ders Gläubigerautonomie in der Insolvenzordnung, ZInsO 1999, 305; ders Gläubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren (2000); ders Die Gläubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Interessen der Kreditwirtschaft, WM 2003, 313, 361; ders Ungeschriebene Kompetenzen der Gläubigerversammlung versus Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters, NZI 2006, 65; Paulus Die Rolle der Gläubiger im neuen Insolvenzrecht, DZWIR 1999, 53; ders Verbindungslinien zwischen Insolvenzrecht und Privatautonomie, FS Uhlenbruck (2000), S 33; ders Grundlagen des neuen Insolvenzrechts – Anfechtung, Prüfungs- und Berichtstermin, DStR 2004, 605; ders Insolvenzverwalter und Gläubigerorgane, NZI 2008, 705; Peemöller/Weigert Die Prüfung eines leistungswirtschaftlichen Sanierungskonzepts, BB 1995, 2311; Pöggeler Die Aufgaben des Insolvenzrechts, FS Nörr (2003), S 739; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009); Riedemann Zur Entwicklung des Konkursrechts seit Inkrafttreten der Konkursordnung unter dem Aspekt der Gläubigerautonomie (2004); Schiessler Der Insolvenzplan (1997); Smid Der Kernbereich der Insolvenzverwaltung, Insolvenzrechtliche Voraussetzung der gewerbesteuerrechtlichen Beurtei-

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Berichtstermin

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lung der Arbeit des Insolvenzverwalters – zu den Prämissen des Urteils des BFH vom 12.12.2001, DZWiR 2002, 265; Spieker Die Unternehmensveräußerung in der Insolvenz (Diss Bonn 2001); Sponagel Informationsrechte des Gläubigers im Insolvenzverfahren (2011); ders Gläubigerinformation im Insolvenzverfahren – Informationspflichten des Insolvenzverwalters gegenüber dem Gläubiger, DZWIR 2011, 270; Stürner Aufstellung und Bestätigung des Insolvenzplans, in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 41; Tetzlaff Rechtliche Problem in der Insolvenz der Selbständigen, ZInsO 2005, 393; Trams Gläubigerversammlung: Rechtsstellung, Teilnahme und Kompetenzen, NJW-Spezial 2010, 405; Uhlenbruck Insolvenzordnung, Marktkonformität, Deregulierung und Gläubigerautonomie als künftige Grundprinzipien?, Betriebswirtschaftliche Blätter 1993, 35, 121; ders Zum Regierungs-Entwurf einer Insolvenzordnung und dem Entwurf eines Einführungsgesetzes, KTS 1992, 499; ders Kompetenzverteilung und Entscheidungsbefugnisse im neuen Insolvenzverfahren, WM 1999, 1197; ders Insolvenzrechtliche Probleme der vertragsärztlichen Praxis, ZVI 2002, 49; ders Zur Kollision von Gesellschafts- und Insolvenzrecht in der Unternehmensinsolvenz, FS Kirchhof (2003), S 480; Vasilev Die Sanierung des Unternehmens in der Insolvenz (2008); Warrikoff Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplan, KTS 1997, 527; Wegener Der Berichtstermin, InsbürO 2007, 332; Wellensiek Unternehmensfortführung und -sanierung im Rahmen der neuen Insolvenzordnung, WM 1999, 405; ders Übertragende Sanierung, NZI 2002, 233; ders Die Aufgaben des Insolvenzverwalters nach der Insolvenzordnung, Kölner Schrift zur InsO3 (2009), Kap 7; Werres Grundrechtsschutz in der Insolvenz (2007); Zimmermann Freigabe gem. § 35 und/oder Betriebsstilllegung gem. §§ 157, 158 InsO? ZInsO 2011, 2057; Zipperer „Übertragende Sanierung“ – Sanierung ohne Grenzen oder erlaubtes Risiko? NZI 2008, 206.

I. Einleitung 1. Normzweck Als Folge der Zusammenfassung des prinzipiell auf Liquidation gerichteten früheren 1 Konkursverfahrens und des mit dem Ziel der Fortführung und Sanierung betriebenen früheren Vergleichsverfahrens zu einem einheitlichen Insolvenzverfahren fällt die Entscheidung über das Schicksal des Schuldnerunternehmens und damit zugleich über den Weg zur Befriedigung der Gläubiger erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Sie wird nach der gesetzlichen Vorgabe grundsätzlich im Berichtstermin von der Gläubigerversammlung getroffen (§ 157). Um die darin zum Ausdruck kommende Entscheidungsprärogative der Gläubiger hinsichtlich des Schicksals der ihnen haftungsrechtlich zugewiesenen Insolvenzmasse (s Rn 2, ferner § 74 Rn 2, § 157 Rn 2) nicht faktisch zur Disposition des Verwalters zu stellen, sollen wichtige Weichenstellungen grundsätzlich bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden:1 Das Unternehmen darf bis zum Berichtstermin grundsätzlich weder stillgelegt noch im Ganzen veräußert werden (§§ 22 II Nr 2, 158 I, s § 22 Rn 77ff, § 158 Rn 1ff, 19ff); parallel statuiert das Gesetz ein Verwertungsmoratorium für einzelne Massegegenstände (§ 159, s § 159 Rn 37ff). Der Berichtstermin, also die – grundsätzlich obligatorische (§ 29 II S 2, s Rn 8, 15) – 2 „Gläubigerversammlung, in der auf der Grundlage eines Berichts des Verwalters über den Fortgang des Insolvenzverfahrens beschlossen wird“ (§ 29 I Nr 1), dient damit der gesetzlichen Idee nach im Ablauf des Insolvenzverfahrens als zentrales Forum der Gläubigerautonomie.2 Ökonomische Zwänge wie die im Einzelfall gegebene Notwendigkeit, den schuldnerischen Betrieb zur Vermeidung wirtschaftlicher Nachteile schon während des Eröffnungsverfahrens bzw sogleich nach Verfahrenseröffnung stillzulegen oder im Wege der übertragenden Sanierung zu veräußern, aber auch das verbreitete Desinteresse der Insol1

Begr vor § 167 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 170; Begr zu § 177 RegE, ebd S 173.

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 3.

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venzgläubiger an der Ausübung ihrer Entscheidungsbefugnisse haben mittlerweile zu einer weitgehenden Erosion dieses gesetzlichen Grundgedankens geführt (s a § 158 Rn 2); die ersatzweise Beteiligung eines interimistischen Gläubigerausschusses (§ 67 I) ist nur ein Notbehelf, da der Gläubigergesamtheit hierdurch die Mitwirkung versagt bleibt. Nicht ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass die Ausgestaltung der Gläubigermitwirkung in der Gläubigerversammlung nach geltendem Recht durchaus berechtigten Einwänden unterliegt, was etwa das Stimmgewicht gesicherter Großgläubiger und die Haftung für Fehlentscheidungen angeht.3 Die gesetzliche Grundentscheidung für eine Deregulierung der Insolvenzabwicklung zugunsten privatautonomer Entscheidungen bleibt gleichwohl in der Welt und für die Beteiligten bindend; sie gilt es zu berücksichtigen, wenn, insbesondere auf der Grundlage des § 158 I, über eine vorzeitige Stilllegung oder Veräußerung des Schuldnerunternehmens zu befinden ist. 3 Soweit entsprechend der gesetzlichen Grundidee im Berichtstermin über das Schicksal des Schuldnerunternehmens entschieden wird, muss gewährleistet sein, dass die Gläubiger zu einer der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Frage adäquaten Willensbildung in der Lage sind; die Entscheidungsgewalt der Gläubiger bedingt deshalb eine vorherige angemessene Information über die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen. Dem dient die Berichtspflicht des Verwalters nach § 156 I,4 einbegriffen das Recht der Gläubiger auf Nachfrage und Diskussion. Auch die Äußerungsrechte der in § 156 II genannten Dritten am Berichtstermin dienen der umfassenden Information der Gläubigerversammlung und damit der Objektivierung des Urteils über die Erhaltungsfähigkeit des Schuldnerunternehmens.5 2. Normhistorie

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Einen speziellen Berichtstermin gab es nach früherem Konkursrecht nicht; auch zur ersten Gläubigerversammlung (§ 131 KO) bestehen nur geringfügige funktionelle Parallelen, da es hier primär darum ging, über die schon durchgeführten bzw geplanten Verwertungsentscheidungen des Verwalters Rechenschaft abzulegen.6 Weitergehende Funktionsäquivalenz besteht aber zum Vergleichstermin nach § 40 III S 1 VglO; der dort geforderte Bericht des Vergleichsverwalters hatte ebenfalls den Zweck, die Entscheidung der Gläubigerschaft über den Vergleichsvorschlag des Schuldners vorzubereiten.7 Das Anhörungsrecht der amtlichen Berufsvertretungen hat zudem ein Vorbild in § 14 S 1 VglO; dort war es auf den Eröffnungsantrag iSv §§ 3f VglO und damit bereits auf den Vergleichsvorschlag und wesentliche Maßgaben seiner Umsetzung bezogen.8 3

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Vgl insbes Marotzke ZIP 2001, 173ff; ders in: Hess (Hrsg), Wandel der Rechtsordnung (2003), S 35ff; ders KTS 2014, 113ff. Begr vor § 167 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173; s hierzu und zum Folgenden ferner BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 1; FK/ Wegener InsO9 § 156 Rn 1; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 2; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 156 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 7f; Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz, S 11f, 283ff; Hess/Weis NZI 1999, 482, 485; Delhaes NZI 1999, 47, 48. Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 173; BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 15; FK/We-

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gener InsO9 § 156 Rn 17; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 1; Häsemeyer InsR4 Rn 7.58b; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 2 und 18; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 40, 42; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 7 und 40; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 15. Vgl Jaeger/Weber KO8 § 131 Rn 1; Kilger/ K Schmidt InsG17 § 131 KO Anm 1. Vgl Kilger/K Schmidt InsG17 § 40 VglO Anm 7. Vgl Kilger/K Schmidt InsG17 § 14 VglO Anm 2.

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Berichtstermin

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Die Kommission für Insolvenzrecht hatte demgegenüber bereits einen besonderen An- 5 hörungstermin vorgeschlagen, in dem der Verwalter einen Bericht über die Lage des Unternehmens und die Aussichten einer Reorganisation erstatten und zugleich die Anhörung des Schuldners, des Beirats (Gläubigerausschuss einschließlich Betriebsrat) und der Berufsvertretungen stattfinden sollte.9 Eine besondere Gläubigerversammlung zu diesem Zweck war aber nicht vorgesehen, da die Entscheidung über das weitere Verfahren nach dem Kommissionsvorschlag nicht von den Gläubigern, sondern durch das Insolvenzgericht zu treffen war;10 dementsprechend beschränkte sich der Zweck des Anhörungstermins darauf, die Entscheidung des Gerichts vorzubereiten. Hieran knüpfte der Vorschlag eines besonderen „Berichtstermins“ in den Ministeriums- 6 entwürfen (DiskE/RefE § 165; RegE § 175) mit der Maßgabe an, dass es um die Vorbereitung der nunmehr der Gläubigerschaft zugewiesenen Entscheidung über das Verfahrensziel gehen sollte; folgerichtig wurde der Berichtstermin wiederum als besondere Gläubigerversammlung ausgestaltet.11 Die Regelung des Berichtstermins als solche (§ 156 I) blieb dabei vom DiskE an unverändert. Die in Abs 2 ursprünglich vorgesehenen Anhörungspflichten wurden durch den Rechtsausschuss des Bundestags mit dem Ziel der Flexibilisierung zur „Gelegenheit zur Stellungnahme im Berichtstermin“ herabgestuft (Rn 65f).12 3. Anwendbarkeit in besonderen Fällen a) Eigenverwaltung. Bei Eigenverwaltung des Schuldners (§§ 270ff) findet ein Be- 7 richtstermin nach allgemeinen Grundsätzen statt. In diesem trifft den Schuldner bzw seine organschaftlichen Vertreter selbst die Berichtspflicht (§ 281 II S 1); für Inhalt und Umfang des Berichts gelten dabei keine Besonderheiten.13 Dem Sachwalter obliegt es, im Berichtstermin zu dem Bericht mündlich Stellung zu nehmen (§ 281 II S 2) und so die umfassende Unterrichtung der Gläubiger sicherzustellen; dies schließt die Verpflichtung ein, die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und darüber zu berichten.14 Der Sachwalter hat ferner über den ihm nach § 280 originär zugewiesenen Aufgabenkreis zu berichten.15 b) Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmen. Im vereinfachten 8 Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Verbrauchers bzw Kleinstunternehmers (§§ 311ff aF) war seit dem 1.1.2007 ein Berichtstermin nicht mehr vorgesehen (§ 312 I S 2 aF). Durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens etc. vom 16.5.2013 (durch das das vereinfachte Insolvenzverfahren als solches abgeschafft wurde) wurde diese Regelung zur Förderung einer zügigen Insolvenzbereinigung und zur Entlastung der Gerichte dergestalt verallgemeinert, dass das Gericht auf den Berichtstermin verzichten soll, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sind und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering ist (§ 29 II S 2).16 Zur Be-

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1. Ber InsRKomm, LS 1.3.4.3 m Begr S 148f. 1. Ber InsRKomm, LS 1.3.4.4 m Begr S 149f. S zuletzt Begr zu § 175 RegE, BTDrucks 12/2443, S 173. BeschlEmpf BT-RA BT-Drucks 12/7302, S 175. BeckOK/Kreutz/Ellers InsO6 § 281 Rn 12; K Schmidt/Undritz InsO19 § 281 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 281 Rn 21; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 281 Rn 4.

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Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 281 Rn 2, 16; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 281 Rn 24. BeckOK/Kreutz/Ellers InsO6 § 281 Rn 13; HK/Landfermann InsO8 § 281 Rn 4; K Schmidt/Undritz InsO19 § 281 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 281 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 281 Rn 4. Vgl hierzu und zum Folgenden die Begr zu RegE, BT-Drucks 17/11268, S 21f.

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gründung wird nach wie vor primär auf das Verbraucherinsolvenzverfahren abgehoben; hier sei der Berichtstermin in der Regel überflüssig, weil es nicht um die Wahl der Gläubiger zwischen Fortführung und Stilllegung eines Unternehmens gehen könne.17 Es hat dann der Verwalter die Gläubiger ohne eine eigentliche Berichtspflicht mit dem Inhalt des § 156 I im Prüfungs- oder Schlusstermin bzw in geeigneter schriftlicher Form über die Insolvenzabwicklung zu informieren.18 Kommt eine Schuldenregulierung im Insolvenzplanverfahren nach dem Scheitern des vorgerichtlichen Einigungsversuchs ausnahmsweise noch in Betracht, so steht es dem Gericht frei, einen Berichtstermin anzuordnen.19 Da das Insolvenzverfahren in den unter § 29 II S 2 fallenden Konstellation gemäß § 5 II S 1 grundsätzlich schriftlich abgewickelt wird, bedeutet das Stattfinden eines „Berichtstermins“ nicht zwingend, dass dieser als besondere Gläubigerversammlung stattfindet; vielmehr kann den Aufgaben des Berichtstermins auch durch schriftliche Berichterstattung, schriftliche Anhörungen und schriftliche Abstimmungen Rechnung getragen werden, wobei das Gericht dann durch öffentliche Bekanntmachung einen „fiktiven Berichtsterminstag“ als Stichtag für die Einreichung von Stimmabgaben, Anträgen und Einwendungen bestimmt (§ 4 InsO iVm § 128 II ZPO).20 Allerdings wird es sich in diesen Fällen idR anbieten, gemäß § 5 II S 2 insoweit das mündliche Verfahren – dh eine Gläubigerversammlung – anzuordnen.

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c) Konzerninsolvenz. Im Konzerninsolvenzverfahren iSv §§ 269aff21 ist der Koordinationsplan im Berichtstermin zu erläutern; hierfür zuständig ist primär der Verfahrenskoordinator (§ 269e) oder eine von diesem bevollmächtigte Person, hilfsweise der Insolvenzverwalter des gruppenangehörigen Schuldners (§ 269i I S 1). Der Insolvenzverwalter des gruppenangehörigen Schuldners hat im Anschluss an die Erläuterung zu begründen, von welchen im Plan beschriebenen Maßnahmen er abweichen will. Liegt zum Zeitpunkt des Berichtstermins noch kein Koordinationsplan vor, so kommt der Insolvenzverwalter des gruppenangehörigen Schuldners seinen Pflichten nach den Sätzen 1 und 2 in einer späteren Gläubigerversammlung nach. 4. Zusammenhang mit anderen Vorschriften

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Zur Vorbereitung des Berichtstermins hat der Verwalter das Verzeichnis der Massegegenstände (§ 151), das Gläubigerverzeichnis (§ 152) und die Vermögensübersicht (§ 153) spätestens eine Woche vor dem Berichtstermin in der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen (§ 154). Die Gläubiger sollen noch vor dem Berichtstermin einen möglichst umfassenden Überblick über die finanzielle Situation des Schuldners erhalten können, um im Termin dann auf dieser den Bericht des Verwalters (Rn 35ff) ergänzenden Grundlage eine möglichst valide Entscheidung über die weitere Insolvenzabwicklung und

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Vgl BeckOK/Farian InsO6 § 29 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 27; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 29 Rn 6, § 156 Rn 1. FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 27; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 1. Vgl hierzu und zum Folgenden die Begr zu RegE, BT-Drucks 17/11268, S 21f. BGH NZI 2013, 644 Rn 12; AG Göttingen ZInsO 2002, 292; Ahrens/Gehrlein/Ringst-

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meier/Ahrens InsO3 § 5 Rn 48; HK/Sternal InsO8 § 5 Rn 29; HK/Rüntz InsO8 § 29 Rn 10; MünchKomm/Schmahl/Busch InsO3 § 29 Rn 101; K Schmidt/Keller InsO19 § 29 Rn 17; ausführl Frege/Keller/Riedel HRPInsR8 Rn 51d. Eingefügt durch Art 1 des Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 13.4.2017, BGBl I 866, mWv 21.4.2018.

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Berichtstermin

§ 156

insbesondere das Schicksal eines zur Insolvenzmasse gehörenden Unternehmens treffen zu können (s a Rn 19, 33, § 151 Rn 3, § 154 Rn 2). Die Gläubigerversammlung beschließt im Berichtstermin, ob das Unternehmen des 11 Schuldners stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden soll (§ 157 S 1, s § 157 Rn 40ff). Will der Verwalter vor dem Berichtstermin das Unternehmen des Schuldners stilllegen oder veräußern, so hat er die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn ein solcher bestellt ist (§ 158 I, s § 158 Rn 19ff). Das Insolvenzgericht untersagt auf Antrag des Schuldners und nach Anhörung des Verwalters die Stilllegung oder Veräußerung des Unternehmens, wenn diese ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann (§ 158 III, s § 158 Rn 73ff). Auch einzelne Vermögenswerte sollen bis zum Berichtstermin grundsätzlich nicht veräußert werden, soweit dadurch die Entscheidung der Gläubigerschaft präjudiziert werden könnte (arg § 159, s § 159 Rn 37ff); die Immobiliarvollstreckung einzelner Gläubiger kann mit Rücksicht hierauf suspendiert werden (§ 30d I S 1 Nr 1 ZVG). Nach dem Berichtstermin hat der Verwalter dagegen unverzüglich das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen (§ 159). Die Gewährleistung der Mitbestimmung der Gläubiger bei der sich an den Berichtstermin anschließenden Verwertung der Insolvenzmasse ist Gegenstand der §§ 160 – 164; soweit es danach schon von Gesetzes wegen einer Zustimmung der Gläubigerversammlung bedarf (§§ 160 I S 2, 162), wird diese meist zweckmäßigerweise im Berichtstermin einzuholen sein (s § 160 Rn 106). Der Berichtstermin dient aber auch als Anknüpfungspunkt für materiell-insolvenz- 12 rechtliche Rechtsfolgen. So braucht der Verwalter in der Insolvenz des Eigentumsvorbehaltskäufers das Erfüllungswahlrecht (§ 103 I S 1) grundsätzlich – sofern die Betriebsstilllegung nicht schon vor dem Berichtstermin beschlossen worden ist (§ 107 Rn 64) – erst unverzüglich nach dem Berichtstermin auszuüben (§ 107 II S 1, s § 107 Rn 50ff, auch zur entsprechenden Anwendbarkeit auf andere Verträge). Auch die für die Verpflichtung des Verwalters, den Absonderungsberechtigten für die Verzögerung der Verwertung durch laufende Zinszahlungen zu entschädigen, angeordnete Karenzzeit (§§ 169 S 1 InsO, 30e I S 1 ZVG) knüpft grundsätzlich an den Berichtstermin an (s § 169 Rn 86ff). Zudem wird die Zeit bis zum Berichtstermin in gesetzliche Fristen für die Aufstellung oder die Offenlegung eines Jahresabschlusses nicht eingerechnet (§ 155 II S 2, s § 155 Rn 73).

II. Der Berichtstermin 1. Allgemeines Der Berichtstermin ist in § 29 I Nr 1 definiert als Gläubigerversammlung, in der auf 13 Grundlage eines Berichts des Verwalters über den Fortgang des Insolvenzverfahrens beschlossen wird. Es sind demgemäß die allgemeinen Regeln über die Gläubigerversammlung (§§ 74ff) anwendbar (s a Rn 20ff). Die Gläubiger und der Schuldner sowie die (Dritt-)Schuldner von in die Masse gefallenen Forderungen sind durch Zustellung gesondert zu laden (§ 30 II, s § 30 Rn 10ff; zur Ladung weiterer Beteiligter s u Rn 65, 72). Die Ladungsfrist ergibt sich aus § 9 I S 3 InsO iVm § 217 ZPO.22

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 5.

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§ 156

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

2. Anberaumung des Berichtstermins

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a) Äußere Form. Nach § 29 I Nr 1 wird der Berichtstermin im Eröffnungsbeschluss durch das Insolvenzgericht bestimmt. Der Eröffnungsbeschluss ist auf einer zentralen Internetplattform (www. insolvenzbekanntmachungen.de) öffentlich bekanntzumachen (§ 30 I iVm § 9 I, s § 30 Rn 4ff).

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b) Terminsbestimmung. Der Berichtstermin soll innerhalb der ersten sechs Wochen nach Verfahrenseröffnung und darf nicht über drei Monate darüber hinaus angesetzt werden (§ 29 I Nr 1, s im Einzelnen § 29 Rn 5ff mwN). In der Regel ist der Berichtstermin der erste Termin der Gläubigerversammlung.23 Der Berichtstermin kann mit dem Prüfungstermin (§ 176) verbunden werden (§ 29 II S 1, s § 29 Rn 7f, 10f), für den Fall, dass bereits ein Insolvenzplan vorgelegt wurde, auch mit dem Erörterungs- und Abstimmungstermin (§ 236 S 2).24 Funktionell zuständig für die Terminbestimmungen ist nicht der Rechtspfleger, sondern gemäß § 18 I Nr 1 RpflG der Richter (s § 27 Rn 6, § 29 Rn 4). Zum Berichtstermin in den Fällen der §§ 5 II S 2, 29 II S 2 (Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmen) s o Rn 8. 16 Da schon das Eröffnungsverfahren in Unternehmensinsolvenzverfahren idR etwa drei Monate dauert, erfolgt die Gläubigerbeteiligung am Verfahren nach der gesetzlichen Vorgabe damit allerdings immer noch relativ spät – nicht selten zu spät, da in der Praxis wichtige Entscheidungen, insbesondere Betriebsstilllegungen und -veräußerungen (§ 158 I, s § 158 Rn 32ff), zur Vermeidung von Nachteilen für die Insolvenzmasse schon zu einem früheren Zeitpunkt getroffen werden müssen. Der Einfluss, der den Gläubigern durch § 157 zugesprochen wird, wird hierdurch ggf beträchtlich relativiert.25 Die gerichtliche Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (§§ 21 I S 1 Nr 1a, 22a)26 ist insofern auch nur ein Notbehelf, da der Gläubigergesamtheit hierdurch die Mitwirkung versagt bleibt. Da auch von der Möglichkeit, die Einberufung einer Sonderversammlung zu verlangen (§ 75, s § 75 Rn 3ff), nur selten Gebrauch gemacht wird, bleibt nur das Plädoyer, den Berichtstermin innerhalb der vom Gesetz gewährten Bandbreite jedenfalls bei wichtigen anstehenden Entscheidungen so früh wie möglich und in der Regel innerhalb der sechswöchigen Sollfrist anzusetzen (s § 29 Rn 6). 3. Veröffentlichung der Tagesordnung

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Im Eröffnungsbeschluss sind auch Zeit und Ort sowie die Tagesordnung des Berichtstermins festzulegen und mit ihm bekanntzumachen (§§ 30 I, 74 II, s Rn 14, § 30 Rn 12, § 74 Rn 19ff).27 Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (s § 74 Rn 22) sind die Gegenstände der Beschlussfassung ihrem wesentlichen Inhalt nach allgemein verständlich und so eindeutig anzugeben, dass die Beteiligten wissen, worüber abzustimmen sein wird, 23

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Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2008; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 2; HK/Ries InsO8 § 156 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 156 Rn 3; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 3. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 13; Maus DStR 2002, 1104, 1105.

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FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 2a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 1. S dazu etwa Bultmann ZInsO 2015, 188ff; Kolbe NZI 2015, 400ff; Wroblewski ZInsO 2014, 115ff. Zur früheren Rechtslage s § 67 Rn 17ff. FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 4.

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Berichtstermin

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und ihnen so eine Entscheidung, ob sie an der Versammlung teilnehmen wollen, und die zur Wahrung rechtlichen Gehörs notwendige sachgerechte Vorbereitung auf die Gläubigerversammlung ermöglicht wird;28 schlagwortartige Hinweise wie beispielsweise „Verwertung der Masse“ genügen dementsprechend nicht.29 Auch eine allgemeine Bezugnahme auf gesetzliche Vorschriften, die zwingende Tagesordnungspunkte enthalten, wie beispielsweise § 157, ist unzulässig; die zwingenden Tagesordnungspunkte sind vielmehr ebenfalls aufzulisten.30 Beschlüsse über nicht oder nicht bestimmt genug angekündigte Tagesordnungspunkte 18 dürfen vom Insolvenzgericht nicht zugelassen werden und sind grundsätzlich unwirksam (s § 74 Rn 22).31 Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn alle Anwesenden einverstanden sind bzw einstimmig einer Änderung der Tagesordnung zustimmen; anders ist dies nur in dem (sehr theoretischen) Fall, dass alle stimmberechtigten Gläubiger anwesend sind und zustimmen.32 4. Vorbereitung des Termins Um den Gläubigern die Möglichkeit zu eröffnen, sich sachgerecht auf den Berichtster- 19 min vorzubereiten, muss der Verwalter das Verzeichnis der Massegegenstände (§ 151), das Gläubigerverzeichnis (§ 152) und die Vermögensübersicht (§ 153) spätestens eine Woche vor dem Termin auf der Geschäftsstelle niederlegen (§ 154, s § 154 Rn 3). IdR wird es sich ferner anbieten, vor dem Termin eine schriftliche Fassung seines Berichts zu den Akten zu reichen (Rn 47ff). Das Insolvenzgericht wird diesen dann seinerseits zur Vorbereitung des Termins auszuwerten haben. 5. Ablauf des Berichtstermins Für die Durchführung des Berichtstermins gelten die allgemeinen Regeln für den Ab- 20 lauf von Gläubigerversammlungen (Rn 13). Die Leitung des Berichtstermins obliegt gemäß § 76 I dem Insolvenzgericht (s § 76 Rn 2). Die Verhandlungen sind nicht öffentlich, da das Insolvenzgericht nicht erkennendes Gericht iSv § 169 GVG ist (s § 76 Rn 3). Der Berichtstermin beginnt mit Aufruf und Feststellung der Identität der Anwesenden und der Feststellung der Beschlussfähigkeit (§ 157 Rn 40ff). Daran schließt sich der Bericht des Verwalters (Rn 46ff) und die Diskussion der verschiedenen Möglichkeiten der Verfahrensfortführung an. Im Anschluss erfolgt die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung (Rn 21ff).

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So die in BGH NZI 2008, 430 Rn 3 in Bezug genommene vereinsrechtliche Entscheidung BGH NJW 2008, 69 Rn 38. BGH NZI 2008, 430 Rn 3; BGH NZI 2011, 713 Rn 7; LG Saarbrücken ZInsO 2007, 824; LG Cottbus BeckRS 2008, 14038; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 5; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 5; Gundlach/Frenzel NZI 2008, 430f; Wegener InsbürO 2007, 332, 333; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 248; einschr Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 29 Rn 5, § 156 Rn 4.

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FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 5; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 156 Rn 13; aA Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 4. BGH NZI 2008, 430 Rn 3; BGH NZI 2011, 713 Rn 7; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 248; s a OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 989. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 12; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 4.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

6. Beschlüsse der Gläubigerversammlung

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Im Berichtstermin sollen aufgrund des Verwalterberichts die verschiedenen Möglichkeiten für den Verfahrensfortgang diskutiert und daraufhin die notwendigen Beschlüsse durch die Gläubigerversammlung gefasst werden.33 Dies ist vor allem die Entscheidung über Ziel und Ablauf des Insolvenzverfahrens oder jedenfalls darüber, welche der Möglichkeiten zum Verfahrensfortgang näher untersucht werden soll (§ 157 S 1 und 2, s § 157 Rn 9ff). 22 Daneben wird die Gläubigerversammlung im Berichtstermin, der grundsätzlich die erste Gläubigerversammlung darstellt, in der Regel weitere Beschlüsse treffen, die in ihre Kompetenz fallen (s § 74 Rn 3ff). So entscheidet die Gläubigerversammlung ggf über die Neuwahl oder Beibehaltung des Verwalters (§ 57, s § 57 Rn 6ff), die weitere Berichts- und Zwischenrechnungslegungspflicht des Verwalters (§ 66 III, s § 66 Rn 54f), die Einsetzung oder Beibehaltung eines Gläubigerausschusses (§ 68, s § 68 Rn 3ff), über den Unterhalt des Schuldners (§ 100, s § 100 Rn 8f, 15), die Hinterlegung von Wertgegenständen (§ 149, s § 149 Rn 15ff) sowie ggf über die nach dem Gesetz erforderliche Einwilligung zu bestimmten bereits konkret beabsichtigter Verwertungshandlungen (§§ 160 – 163, s § 160 Rn 96ff), uU auch iS eines beschränkten Generalkonsenses erstreckt auf einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Geschäften („Vorratsbeschluss“). Im Falle der Eigenverwaltung können noch Beschlüsse nach §§ 271f, 276f hinzukommen. Vorauszusetzen ist selbstverständlich, dass alle Gegenstände der Beschlussfassung der Gläubigerversammlung in die Tagesordnung aufgenommen und öffentlich angekündigt worden sind (Rn 17). 23 Dagegen kann im Berichtstermin nicht pauschal ein Verzicht auf die Anhörung nach § 207 II beschlossen werden; liegt zu diesem Zeitpunkt Masseunzulänglichkeit vor, ist im Anschluss an den Berichtstermin eine Gläubigerversammlung zur Anhörung nach § 207 II anzuberaumen (§ 207 Rn 71). 7. Vertagung

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a) Zulässigkeit. Ist der Verwalter an der persönlichen Anwesenheit und Berichterstattung verhindert (Rn 53) oder bedarf der Bericht, um als hinreichende Informationsgrundlage für eine Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens dienen zu können (§ 157), der Nachbesserung oder Ergänzung (Rn 59), so muss das Gericht den Berichtstermin vertagen.34 25 Die Möglichkeit einer Vertagung besteht auch dann, wenn die Gläubigerversammlung im Berichtstermin beschlussunfähig ist (§ 157 Rn 40), oder wenn sie zwar beschlussfähig ist, jedoch eine Beschlussfassung über die Gegenstände des § 157 verweigert (§ 157 Rn 43).35 Allerdings ist die Aussicht, noch einen Beschluss der Gläubigerversammlung über das Verfahrensziel zu erlangen, in diesen Fällen gegen die fortdauernde Unsicherheit über das Verfahrensziel und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile abzuwägen.36 Das Insolvenzgericht darf deshalb nur vertagen, wenn die realistische und tatsa33 34

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Begr RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 156 Rn 2; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 157 Rn 11; Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 156 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 30.

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BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 157 Rn 11; Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 157 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 10. Vgl Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 10.

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chenbasierte Erwartung besteht, in einem alsbald stattfindenden Fortsetzungstermin eine beschlussfähige bzw „beschlussfreudige“ Versammlung vorzufinden.37 Die der Fortsetzung des Berichtstermins dienende zusätzliche Gläubigerversammlung 26 ist so kurzfristig wie möglich anzuberaumen; insbesondere gilt auch hierfür noch die zeitliche Vorgabe des § 29 I Nr 1 (Rn 15), dh die Drei-Monats-Grenze. b) Rechtsfolgen. Die Vertagung führt zur Fortsetzung eines noch nicht abgeschlosse- 27 nen Termins mit übereinstimmender Tagesordnung, dh der neue Termin bleibt im Rechtssinne „Berichtstermin“ und „erste Gläubigerversammlung“.38 Verfahrensrechtlich drückt sich die fortdauernde Eigenschaft als „Berichtstermin“ insbesondere darin aus, dass die Äußerungsrechte nach § 156 II auch in dem Fortsetzungstermin zu beachten sind.39 Auch Beschlüsse, die gesetzlich nur für die erste Gläubigerversammlung vorgesehen sind – so insbesondere die Neuwahl des Verwalters gemäß § 57 S 1 –, können nach zutreffender Ansicht im fortgesetzten Berichtstermin noch erfolgen (§ 57 Rn 7 mwN). Wichtig ist aber vor allem, dass das grundsätzliche Veräußerungs- und Stilllegungsver- 28 bot nach § 158 I und die Verwertungspflicht nach § 159 im Fall der Vertagung auf dem Fortsetzungstermin bezogen sind (§ 158 Rn 30, § 159 Rn 48).40 Zwar kommt die Gleichsetzung der Vertagung mit einem (vorläufigen) Fortführungsbeschluss iSv § 157 nicht in Betracht;41 denn die gerichtliche Vertagungsentscheidung ist rein verfahrensrechtlicher Natur und enthält nicht die von den Gläubigern zu treffende sachliche Entscheidung über das Verfahrensziel. Es gilt jedoch auch für den Fortsetzungstermin der gesetzliche Regelungszweck, die Entscheidung der Gläubigerschaft nicht durch Verwertungsmaßnahmen faktisch zu präjudizieren. Auch die materiell-insolvenzrechtlichen Rechtsfolgen nach § 107 II S 1 und § 169 S 1 29 müssen im Fall der Vertagung an den Fortsetzungstermin anknüpfen. Denn die Entscheidung der Gläubigerschaft, an die das Moratorium für die Ausübung des Verwalterwahlrechts bei Eigentumsvorbehaltskauf anknüpft (s § 107 Rn 50ff, 60ff), fällt in diesem Fall eben erst im Fortsetzungstermin. Genauso sollte man auch für die Karenzzeit bei der Zinsentschädigung entscheiden (allerdings mit der Drei-Monats-Frist als Höchstgrenze, s § 169 Rn 86, 88), da für die Wahl des Berichtstermins als zeitlichen Endpunkt der „Karenzzeit“ nun einmal das grundsätzliche Einsetzen der Verwertungspflicht maßgeblich war (s § 169 Rn 4).

III. Die Berichtspflicht des Insolvenzverwalters (§ 156 I) 1. Allgemeines § 156 I umschreibt nur den groben Rahmen der Berichtspflicht des Verwalters. Danach 30 hat der Verwalter in seinem Bericht drei Aspekte zu behandeln:42 Er hat zunächst die wirtschaftliche Lage des Schuldners und deren Ursachen darzustellen (Rn 35). Sodann soll der

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AA wohl Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 157 Rn 5: ohne weiteres auf Antrag des Verwalters. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 15, 17. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 17; Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 300.

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Ebenso iErg K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 10f. So aber Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 3; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 11. Vgl Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 173.

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Verwalter zu der Möglichkeit Stellung nehmen, das Unternehmen des Schuldners im Ganzen oder in Teilen zu erhalten (Rn 41). Schließlich muss er auf die Möglichkeiten für einen Insolvenzplan eingehen (Rn 43). Dabei hat der Verwalter jeweils zu erörtern, wie sich die verschiedenen Möglichkeiten auf die Befriedigung der Gläubiger auswirken würden (Rn 45). 31 Art und Umfang der Darstellung unterliegen dabei dem pflichtgemäßen Ermessen des Verwalters.43 Eine zweckmäßige Gliederung des Berichts könnte etwa wie folgt aussehen:44 (I) Allgemeines, (II) Rechtliche Grundlagen, (III) Wirtschaftliche Entwicklung/Ursachen der Insolvenz, (IV) Maßnahmen im Eröffnungsverfahren, (V) Maßnahmen im Insolvenzverfahren, (VI) Vermögenswerte/Verbindlichkeiten, (VII) Sanierungschancen/Insolvenzplan, (VIII) Quotenaussicht. Die folgende Darstellung orientiert sich demgegenüber an der gesetzlichen Systematik. 32 Maßstäbe für die inhaltliche Ausgestaltung des Berichts ergeben sich vor allem aus seiner Aufgabe, im konkreten Fall als Grundlage für eine sachgemäße Entscheidung der Gläubiger über die Fortführung des Unternehmens oder dessen Einstellung und Liquidation zu dienen.45 Hieraus folgt zugleich, dass die Anforderungen an den Bericht in Abhängigkeit von dem objektiven Bedürfnis nach umfassender Information der Gläubigerschaft variieren müssen: Die relevanten Tatsachen müssen umso genauer ermittelt und dargestellt werden, je ernsthafter sich die Frage einer Fortführung und Sanierung des Unternehmens stellt.46 Umgekehrt gilt deshalb aber auch, dass der Bericht knapp ausfallen kann, wenn die verfahrenswesentlichen Entscheidungen de facto bereits unwiderruflich getroffen worden sind – so insbesondere, wenn ein fortführungsfähiger Betrieb nicht mehr vorhanden ist, weil der Betrieb bereits im Eröffnungsverfahren oder in den ersten Wochen nach der Verfahrenseröffnung irreversibel stillgelegt oder im Wege der übertragenden Sanierung veräußert worden ist (s § 158 Rn 32ff).47 33 Soweit den Verwalter nach dem Vorgesagten eine weitreichende Berichtspflicht trifft, impliziert dies, dass dieser seinerseits über die zu übermittelnden Informationen verfügt. Vom Moment seiner Bestellung an besteht deshalb eine kardinale Amtspflicht des Verwalters darin, sich diese Informationen dergestalt zu beschaffen, dass er zum Zeitpunkt des Berichtstermins imstande ist, die Gläubiger pflichtgemäß zu informieren. Die zur Vorbereitung des Berichtstermin statuierte Verpflichtung zur Aufstellung der Verzeichnisse gemäß §§ 151ff steht insofern nur pars pro toto für eine umfassende Vorbereitungs- und Informationsverschaffungspflicht des Verwalters. Zur Erstellung des Berichts stehen dem Verwalter nicht nur die Mitarbeiter des schuldnerischen Betriebs zur Verfügung, sondern

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Vgl, auch zum Folgenden, etwa BeckOK/ Theiselmann InsO6 § 156 Rn 6; Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 156 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 156 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 156 Rn 19; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 10; Möhlmann NZI 1999, 433ff; Schneider FS Eberhard Braun, S 55, 62f. Nach Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 156 Rn 8; andere Vorschläge bei IDW RH HFA 1.011 Tz 31 m Anlage B; Hess/Weis NZI 1999, 482, 485f; Maus DB 1991, 1133f; Möhlmann NZI 1999, 433, 438; Peemöller/Weigert BB 1995, 2311ff.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 21; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 10, 12; Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 329f. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 11f; tendenziell aA MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 156 Rn 22: auf die Sanierungswahrscheinlichkeit komme es nicht an, da nicht der Verwalter, sondern die Gläubiger über die Sanierungsmöglichkeiten entschieden. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 11.

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Berichtstermin

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nach §§ 97 I S 1, 101 I effektive eigene Informationsrechte gegenüber dem Schuldner zu Gebote (§ 97 Rn 17ff); dieser hat unter den Voraussetzungen des § 98 auf Antrag des Verwalters auch den Inhalt des Gläubigerverzeichnisses und der Vermögensübersicht in Bezug auf Vollständigkeit und Richtigkeit eidesstattlich zu versichern (s § 152 Rn 18, § 153 Rn 14ff). Auch den abgewählten oder entlassenen Vorgänger im Verwalteramt sowie den im Eröffnungsverfahren bestellten (personenverschiedenen) vorläufigen Verwalter treffen entsprechende nachwirkende Auskunftspflichten gegenüber dem aktuellen Verwalter, die über § 58 II, III durchgesetzt werden können.48 Ergänzend wird es sich für den Verwalter zumindest in größeren Verfahren meist empfehlen, sich im Hinblick auf die erforderlichen betriebswirtschaftlichen Analysen und Prognosen sachverständiger Hilfe zu bedienen.49 Die unvermeidlich verbleibenden Unsicherheiten sowohl bei der Ermittlung und Bewertung des vergangenen Geschehens als auch im Hinblick auf die prognostischen Elemente des Berichts gereichen dem Verwalter nicht zum Vorwurf, müssen aber den Gläubigern unbedingt offen gelegt werden.50 Auch wenn sich die Berichtspflicht danach inhaltlich primär an den Informationsbe- 34 dürfnissen der Gläubiger und nicht an denen des Insolvenzgerichts zu orientieren hat,51 bildet der Bericht zugleich eine wichtige Erkenntnisquelle des Insolvenzgerichts im Rahmen der Aufsicht über den Verwalter (§ 58 I).52 Das Insolvenzgericht sollte deshalb immer dann als berechtigt angesehen werden, die Einreichung einer schriftlichen Fassung des Berichts zu verlangen, wenn dieser als Grundlage der Fortführungsentscheidung der Gläubigerschaft von Bedeutung ist (Rn 48). 2. Inhalt des Berichts a) Die aktuelle Lage des Schuldners und ihre Ursachen (§ 156 I S 1). Nach § 156 I S 1 35 hat der Verwalter die aktuelle Lage („Ist-Situation“) des schuldnerischen Unternehmens darzustellen. Maßgeblich ist an sich der Zeitpunkt des Berichtstermins.53 Um eine Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens treffen zu können, muss aber die wirtschaftliche und rechtliche Entwicklung spätestens seit Beginn der Krise überblickt werden können. Berichtsgegenstand ist insofern immer auch die Einschätzung des Verwalters zu den möglichen Ursachen der gegenwärtigen Situation.54 Gewisse Überschneidungen zur Darstellung der Sanierungsaussichten (Rn 41) sind insofern unvermeidlich. Zur „Lage des Schuldners“ gehören danach zunächst allgemeine Informationen über 36 das Unternehmen und den Unternehmensträger, wie Gründung, Rechtsform, Gegenstand des Unternehmens, Sitz, Kapital, Erbringung des Stamm- bzw Grundkapitals, Prokura, Gesellschafter, Geschäftsführer, Handelsregistereintragungen, Bilanzvolumen, Umsatz, 48

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Vgl BGH NZI 2004, 209, 210f; OLG Frankfurt/M BeckRS 2011, 14586; Rechel ZInsO 2012, 1641, 1647; Sponagel Informationsrechte, S 60ff; s a § 58 Rn 22, 33f, § 148 Rn 129. Vgl FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 10; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 21; Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 326f; Nickert/Schilling InsbürO 2017, 51, 52. Vgl Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 330; Nickert/Schilling ZInsO 2017, 51, 53ff.

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 1; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 9. Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 235f. IDW RH HFA 1.011, Tz 30; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 23; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 13. IDW RH HFA 1.011, Tz 30; FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 22; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 6.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Gewinne und Verluste sowie Mitarbeiterzahlen der letzten Jahre.55 Außerdem ist auf die betriebliche Organisationsstruktur des Unternehmens einzugehen (Unternehmenshierarchie, Ablauforganisation, Zustand und Struktur des Rechnungswesens, Buchungsrückstände).56 Bei natürlichen Personen gehören hierzu auch Informationen über ihre persönlichen Verhältnisse (Alter, Ausbildung, Familienstand, beruflicher Werdegang, Güterstand, Lebensstandard).57 Erforderlich ist ferner ggf die Beschreibung der Betriebsstätte bzw der Geschäftsräume (Eigentum, Miete, Lage, Möglichkeiten einer anderweitigen Nutzung).58 Ebenso ist über die Verhältnisse zu Kreditinstituten (Dauer der Geschäftsverbindung, Art der Zusammenarbeit) oder über Beratungsverhältnisse (Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, Steuerberater usw.) zu berichten.59 37 Zentraler Inhalt des Berichts sind die Darlegungen zur wirtschaftlichen Lage des Unternehmens. Zur Orientierung können die Anforderungen an einen Lagebericht iSv § 289 HGB dienen.60 Der Bericht hat somit dem Erfordernis einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaftslegung zu entsprechen; es gelten die Grundsätze der Vollständigkeit, Richtigkeit, Klarheit und Übersichtlichkeit.61 38 Zum Bericht über die wirtschaftliche Lage gehört danach zunächst die Information über die Vermögens- und Liquiditätssituation des Unternehmens (finanzwirtschaftliche Situation).62 Die Vermögenssituation ist anhand der Aktiva und Passiva einschließlich der Aus- und Absonderungsrechte darzustellen, wobei auf die Verzeichnisse nach §§ 151 – 153 und das im Eröffnungsverfahren erstattete Gutachten zurückgegriffen werden kann. Die Liquiditätssituation wird anhand der zu erwartenden Kosten bei Fortführung des Unternehmens dargestellt.63 Ferner ist die leistungswirtschaftliche Situation des Unternehmens anhand der Entwicklung von Produktion, Umsatz, Kosten, Personal, Gewinnen und Verlusten darzustellen.64 Neben den internen Verhältnissen (einschließlich der in der Person des Unternehmers bzw im Management liegenden Ursachen, s a Rn 61) sind auch externe Rahmenbedingungen wie zB Marktveränderungen, Rohstoffmängel, veränderte Konsumgewohnheiten, unterlassene Rationalisierungsinvestitionen oder standortbedingte Lohnkosten zu erörtern, da nur eine umfassende Krisenanalyse die Beurteilung von Sanierungsmöglichkeiten ermöglicht.65 39 Vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst, aber von der wirtschaftlichen Lage nicht zu trennen und daher ebenfalls darzustellen ist die rechtliche Lage des Unternehmens. Hier ist zB auf prägende Rechtsbeziehungen zu Dritten einzugehen, insbesondere auf noch nicht erfüllte Verträge und Dauerschuldverhältnisse wie Miete und Leasing, anhängige massebe-

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BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 6; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 22; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 15. IDW RH HFA 1.011 Tz 31 m Anlage B; BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 7; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 18. IDW RH HFA 1.011 Tz 31 m Anlage B. IDW RH HFA 1.011 Tz 31 m Anlage B. IDW RH HFA 1.011 Tz 31 m Anlage B. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 6; Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 330. Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 330. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 8; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 4; Kübler/

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Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 22; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 16; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 6; Nickert/Schilling InsbürO 2017, 51, 52. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 26; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 16. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 10; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 5; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 27; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 8.

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zogene Aktiv- und Passivprozesse (unter Angabe des Gerichts und des Verfahrensstands sowie der Prozessaussichten) sowie auf etwaige Anfechtungsrechte.66 Zu berichten ist ferner über die Beachtung steuerlicher Pflichten in der Vergangenheit (letzte Steuererklärungen, Steuerrückstände, Vollstreckungsmaßnahmen durch das Finanzamt).67 Zudem ist die aktuelle insolvenzverfahrensrechtliche Lage darzustellen, dh wer den 40 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit welcher Begründung gestellt hat und wann der (vorläufige und „endgültige“) Verwalter vom Gericht mit welchen Aufgaben betraut wurde. Erforderlich ist ferner eine Beschreibung des Verfahrensverlaufs von der Insolvenzantragstellung bis zur Berichtsabgabe. Darzustellen sind auch die im Eröffnungsverfahren oder vom Verwalter bereits getroffenen sowie die geplanten Maßnahmen.68 In Betracht kommen Maßnahmen zur Vermögenssicherung, Betriebsfortführung, die Bildung eines Abwicklungsteams, Insolvenzgeldinanspruchnahme, Entwicklung des Umfangs und der Zusammensetzung der Belegschaft, Gespräche mit dem Betriebsrat über Maßnahmen nach den §§ 120ff, Gespräche mit Kreditinstituten über Massekredite oder mit Übernahme- bzw Fortführungsinteressenten.69 Soweit möglich, gehört auch eine Einschätzung der voraussichtlichen Dauer des Insolvenzverfahrens und der entstehenden Verfahrenskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten in diese Rubrik.70 b) Sanierungsaussichten (§ 156 I S 2 Hs 1). Im Bericht ist ferner dazu Stellung zu neh- 41 men, ob das Unternehmen des Schuldners im Ganzen oder in Teilen erhalten werden kann, sei es durch eine „fortführende Sanierung“ des Schuldners als bisherigem Unternehmensträger im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens – gewisse Überschneidungen mit der Darstellung der Möglichkeiten für einen Insolvenzplan (Rn 43) sind insofern unvermeidlich –, sei es die „übertragende Sanierung“ des Unternehmens oder eines Unternehmensteils durch eine Gesamtveräußerung an einen Dritten.71 Unter beiden Aspekten muss der Verwalter anhand einer validen betriebswirtschaftlichen Analyse (aufbauend auf den berichteten Annahmen zur finanz- und leistungswirtschaftlichen Lage des Unternehmens, s Rn 38) ein Sanierungsbild erstellen, welches deutlich macht, dass das Unternehmen fortgeführt werden kann.72 Dabei sollte sich der Verwalter darauf beschränken, die Vorteile und Risiken der ver- 42 schiedenen Fortführungsmodelle aufzeigen und einander sowie der Alternative einer sofortigen Liquidation vergleichend gegenüberzustellen, um den Gläubigern die Entscheidung 66

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IDW RH HFA 1.011, Tz 30; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 6; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 25; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 14, 20f; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 6. IDW RH HFA 1.011 Tz 31 m Anlage B. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 6; Hess/Weis NZI 1999, 482, 485. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 9. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 9; Wegener InsbürO 2007, 332, 337. Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 173; FK/ Wegener InsO9 § 156 Rn 10; BK/Undritz/

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Fiebig InsO63 § 156 Rn 11; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 29; Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2008; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 6; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 22; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 9; s a IDW RH HFA 1.011, Tz 30. HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 6; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 29ff; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 22f; ausführlich zur Erstellung eines Sanierungskonzepts Peemöller/ Weigert BB 1995, 2311ff; s a Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz, S 286.

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zwischen den verschiedenen Vorgehensweisen zu ermöglichen. Die Szenarien sollen einander rechnerisch derart gegenübergestellt werden, dass sich für die Gläubiger schlüssig ergibt, welche Befriedigungsquote sie ggf rechnen können.73 Die Beurteilung und Entscheidung sollte der Verwalter dagegen – schon aus haftungsrechtlichen Gründen – nach Möglichkeit vollständig der Gläubigerversammlung überlassen und sich jeder eindeutigen Empfehlung enthalten.74 Da zum Zeitpunkt des Berichtstermins noch viele notwendige Informationen fehlen, ist es zudem nicht immer möglich, bereits ein vollständiges und schlüssiges Sanierungskonzept vorzustellen. Der Verwalter darf sich dann zulässigerweise auf Prognosen beschränken, die aber eine gewisse tatsächliche Basis haben müssen; allfällige Unsicherheiten müssen zudem offengelegt werden (Rn 33).

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c) Möglichkeiten für einen Insolvenzplan (§ 156 I S 2 Hs 2). Der Verwalter hat sich in seinem Bericht auch der Frage zu widmen, ob sich anstelle der Abwicklung nach den gesetzlichen Regeln die insolvenzplanmäßige Abwicklung nach §§ 217ff anbietet.75 Ein Insolvenzplan kommt dabei sowohl für die Fortführung als auch für die Liquidation des Unternehmens in Betracht (s § 159 Rn 15, ferner die Kommentierung zu § 217). Um eine ausreichende Entscheidungsgrundlage zu bieten, hat der Verwalter, wenn er einen Insolvenzplan in Betracht zieht, bereits im Berichtstermin dessen wesentliche Eckdaten darzustellen.76 Zur Vorlegung eines fertig ausgearbeiteten Plans ist er zwar berechtigt (s § 218 I), aber grundsätzlich nicht verpflichtet.77 44 Hält der Verwalter einen Insolvenzplan für sinnvoll, wird er versuchen, einen auf die Ausarbeitung eines Plans gerichteten Beschluss (§ 218 II) zu erwirken. Falls bereits mit der Antragstellung ein fertiger Plan vorgelegt wurde („prepackaged plan“), so hat der Verwalter diesen zu erläutern und nach § 232 I Nr 3 seine Stellungnahme abzugeben.78 Ist der Plan auf die Sanierung des Unternehmens gerichtet, so entspricht der Plan den Darstellungen zur Erhaltungsmöglichkeit; es ist dann zusätzlich darzulegen, warum das Planverfahren für die Sanierung in Betracht kommt.79 Ist der Plan dagegen auf Liquidation gerichtet, so hat der Verwalter zu erläutern, warum die insolvenzplanmäßige Abwicklung in diesem Fall günstiger erscheint als die Abwicklung im „Normalverfahren“.80 d) Auswirkungen der Verfahrensoptionen auf die Befriedigung der Gläubiger (§ 156 I

45 S 2 Hs 2 aE). Im Hinblick auf das Verfahrensziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung hat der Verwalter bei der Darstellung der verschiedenen Möglichkeiten für den Fortgang des Verfahrens immer auch zu den Auswirkungen auf die Befriedigung der Gläubiger Stel-

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Borchardt/Frind/v Websky Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren3 Rn 2000ff, 2019. HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 34; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 27f; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 13; Borchardt/Frind/v Websky Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren3 Rn 2020f; Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz, S 366; aA Möhlmann Berichterstattung, S 183f. Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 173; BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 13; FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 11; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 25.

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BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 33; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 10. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 33; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 26. FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 11; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 33. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 8a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 10. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 10.

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lung zu nehmen.81 Primär kommt es unter diesem Aspekt auf die Quotenaussichten unter Berücksichtigung der je nach verwirklichter Option idR unterschiedlichen Erlöserwartungen und Verteilungszeitpunkte an.82 Relevant ist aber zB auch der für den Absonderungsberechtigten wichtige Wertverlust des Sicherungsguts.83 2. Äußere Form des Berichts a) Mündlicher Vortrag. In welcher Form der Bericht abzuliefern ist, wird von § 156 I 46 S 1 nicht geregelt. Einigkeit besteht darüber, dass der Verwalter den Bericht im Termin mündlich vorzutragen hat, und zwar so, dass auf Grundlage dieses mündlichen Berichts die Diskussion über den Fortgang des Verfahrens möglich ist.84 Er ist deshalb auch zur persönlichen Anwesenheit im Berichtstermin verpflichtet (Rn 53). b) Schriftliche Fassung. Der Verwalter hat bereits vor dem Berichtstermin das Ver- 47 zeichnis der Massegegenstände (§ 151 InsO), das Gläubigerverzeichnis (§ 152 InsO) und die Vermögensübersicht (§ 153 InsO) auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niederzulegen, so dass die Verfahrensbeteiligten hier Einsicht nehmen können (§ 154, s § 154 Rn 9). Der besonders am Ausgang eines Insolvenzverfahrens interessierte Gläubiger erhält damit die Möglichkeit, bereits vorab Informationen zu erhalten, die es ihm ermöglichen, im Berichtstermin gezielte Fragen und Anregungen vorzubringen. Für den Verwalterbericht nach § 156 I S 1 gilt § 154 indessen nicht, und auch die Be- 48 stimmung des § 40 III S 2 VglO, wonach der Vergleichsverwalter auf Anordnung des Gerichts noch vor dem Vergleichstermin schriftlichen Bericht erstatten und Abschriften des Berichts den Vergleichsgläubigern mitteilen musste, hat keine Aufnahme in die InsO gefunden. Streitig ist deshalb, ob der Verwalter verpflichtet ist bzw durch Anordnung des Gerichts verpflichtet werden kann, auch den Bericht iSv § 156 I S 1 schon vor dem Termin, spätestens jedoch im Termin schriftlich einzureichen.85 Für eine solche Anordnungsbefugnis des Gerichts spricht, dass das Gericht im Rahmen seiner Aufsichtsbefugnisse auf der Grundlage des § 58 I S 2 auch ohne besonderen Anlass berechtigt ist, jederzeit einen schriftlichen Bericht anzufordern;86 darin kann als Minus die Befugnis gefunden werden, die schriftliche Übermittlung eines ohnehin vorhandenen Berichts zu verlangen. Allerdings wird Inhalt und Umfang der Berichtspflicht iSv § 156 I hierdurch nicht beeinflusst; soweit der Verwalter im Hinblick darauf, dass die Gläubigerversammlung keine Fortführungsentscheidung mehr zu treffen hat, oder im Hinblick auf die geringe Bedeutung des Verfahrens 81 82

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S auch Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 173; IDW RH HFA 1.011, Tz 30. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 11; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 34; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 27; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 11f; Möhlmann Berichterstattung, S 175ff. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 156 Rn 5; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 12; FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 12; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 7. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 1; FK/ Wegener InsO9 § 156 Rn 15; HK/Ries InsO8 § 156 Rn 6; KK/Frege InsO § 156 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156

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Rn 30; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 5. Bejahend HK/Ries InsO8 § 156 Rn 6; KK/ Frege InsO § 156 Rn 7; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 156 Rn 16, K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 7; Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 209f; aA FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 15; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 31; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 5; Wegener InsbürO 2007, 332, 335. Vgl MünchKomm/Graeber InsO3 § 58 Rn 26; Nerlich/Römermann/Römermann InsO33 § 58 Rn 9; K Schmidt/Ries InsO19 § 58 Rn 5.

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in der Intensität der Berichtspflicht entlastet wird (Rn 8f, 32), gilt das auch gegenüber der Anforderung durch das Insolvenzgericht. Was den Zeitpunkt der Einreichung angeht, sollte allerdings ein Umkehrschluss aus § 154 gezogen werden, dh de iure kann nur die Aushändigung im Berichtstermin verlangt werden. Unabhängig davon, ob man eine durchsetzbare Rechtspflicht des Verwalters zur Einreichung einer schriftlichen Berichtsfassung annimmt, wird es allseits als jedenfalls sinnvoll angesehen, den Bericht spätestens zum Termin und nach Möglichkeit sogar ebenfalls eine Woche vorher schriftlich zu den Akten des Gerichts zu reichen; dies entspricht auch der üblichen Praxis.87 Damit erleichtert der Verwalter nicht nur die vom Gericht zu leistende Protokollierung, da der schriftliche Bericht als Anlage zum Protokoll hinzugefügt wird.88 Er erleichtert sich auch selbst die Arbeit, da durch die erleichterte Nachvollziehbarkeit der schriftlichen Fassung den Nachfragen der Gläubiger vorgebeugt wird (zumindest wenn er auch diesen spätestens zu Beginn des Termins eine schriftliche Fassung aushändigt [Rn 41]).89 Wiederum unabhängig davon, ob man eine Verpflichtung des Verwalters zur Einreichung einer schriftlichen Berichtsfassung annimmt, muss jedem Gläubiger in Anwendung von § 4 InsO iVm § 299 I Alt 1 ZPO das Recht zur Einsichtnahme zustehen, sobald eine schriftliche Fassung des Berichts bei Gericht niedergelegt ist.90 Es bestehen deshalb auch keine Bedenken, dass der Verwalter von diesem Zeitpunkt an interessierten Gläubigern Kopien oder Dateiversionen des Berichts zukommen lässt;91 Partien, die vertraulicher Behandlung bedürfen, sind hierfür ggf zu schwärzen. Die Veröffentlichung des Berichts im Internet ist im Hinblick auf die Nichtöffentlichkeit der Gläubigerversammlung und der Gefahr eines „gläsernen Schuldners“ jedenfalls auf frei zugänglichen Seiten unzulässig.92 Die Einstellung ins Internet ist aber bedenkenfrei, wenn die betreffende Seite mithilfe eines Kennworts nur für die berechtigten Gläubiger zugänglich gemacht wird.93 Für den Insolvenzrichter (Rechtspfleger) bringt die vorzeitige Einreichung einer schriftlichen Fassung des Verwalterberichts die Verpflichtung mit sich, sich zur Terminsvorbereitung (Rn 19) mit dem Bericht zu befassen.94

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Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 156 Rn 5; FK/ Wegener InsO9 § 156 Rn 15; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 3; KK/Frege InsO § 156 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 16; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 156 Rn 31; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 156 Rn 5; Wegener InsbürO 2007, 332, 335; s a IDW RH HFA 1.011 Tz 28ff. AA (stets Bestandteil der Gerichtsakten, Bestandteil des Protokolls nur auf Initiative des Verwalters) HK/Ries InsO8 § 156 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 5. Eine schriftliche Kurzdarstellung iVm einer Powerpoint-Präsentation empfiehlt Borchardt/Frind/v Websky Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren3 Rn 1994.

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AA Wegener InsbürO 2007, 332, 335 sub a. (relativierend sub b.); einschr wohl auch Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 5 (nur, wenn Protokollbestandteil). Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 156 Rn 6; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 156 Rn 7; Wegener InsbürO 2007, 332, 336; einschr (nur mit Zustimmung des Gerichts oder falls der Bericht Bestandteil des Protokolls geworden ist) Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 5. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 7; Uhlenbruck/Knof InsO14 § 79 Rn 11; Zipperer ebd § 156 Rn 5. Wegener InsbürO 2007, 332, 335.

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Berichtstermin

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c) Persönliches Erscheinen des Verwalters im Berichtstermin. Der Verwalter hat stets 53 persönlich im Berichtstermin zu erscheinen (s a § 29 Rn 9, § 56 Rn 90, § 79 Rn 18) und den Bericht persönlich vorzutragen; eine Delegation dieser insolvenzverfahrensspezifischen Kardinalpflicht auf Mitarbeiter ist nicht möglich.95 Dies gilt auch dann, wenn die praktische Abwicklung des Verfahrens einschließlich der Erstellung des schriftlichen Berichts (Rn 47ff) weitgehend einem erfahrenen Mitarbeiter übertragen worden ist;96 dieser wird dann zweckmäßigerweise zusätzlich anwesend sein (und ggf auf Anweisung des hierbei anwesenden Verwalters zur vertiefenden Information und zur Beantwortung von Fragen zur Verfügung stehen), nicht aber stellvertretend für den abwesenden Verwalter. Die Entscheidung dieser Frage hängt allerdings eng zusammen mit der Grundfrage der „Höchstpersönlichkeit“ der Ausübung des Verwalteramts (§ 56 Rn 83ff), zu der der Bundesgerichtshof derzeit eine sehr restriktive Linie vorgibt;97 sollte sich dies ändern, nicht zuletzt durch Zulassung von juristischen Personen zum Verwalteramt, wäre davon auch und gerade die persönliche Anwesenheitspflicht im Berichtstermin betroffen. Soweit nach dem Vorgesagten die persönliche Anwesenheit und Berichterstattung 54 durch den bestellten Verwalter erforderlich ist, muss bei plötzlicher Erkrankung oder sonstiger Verhinderung des Verwalters grundsätzlich eine Vertagung des Berichtstermins (Rn 24) erfolgen;98 ist die Verhinderung absehbar eine länger andauernde, so ist eine Entlassung des Verwalters in Betracht zu ziehen.99 Ist beides untunlich, sollten gegen die Delegation an den mit der Sache befassten Mitarbeiter aber keine durchgreifenden Bedenken bestehen.100 3. Ergänzende Auskunftspflichten des Verwalters Über seine Amtspflicht zur Erstattung des Berichts iSv § 156 I S 1 hinaus ist der Ver- 55 walter unstreitig verpflichtet, im Berichtstermin auf Nachfrage ergänzende Auskünfte zu erteilen. Denn die Gläubigerversammlung ist nach § 79 S 1 während der gesamten Dauer

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BGHZ 198, 225 = NZI 2013, 1022 Rn 9; BGH NZI 2015, 20 Rn 27f; BGH NZI 2016, 913 Rn 13f; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Lind InsO3 § 156 Rn 2; FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 156 Rn 6; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 3; KK/Frege InsO § 156 Rn 8; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 14; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 5; Graeber NZI 2003, 569, 574f; Graeber/Graeber ZInsO 2013, 1056, 1062; Heese Gläubigerinformation, S 284f; Smid DZWiR 2002, 265, 269; aA (zumindest im Verhinderungsfall grds auf Mitarbeiter delegierbar, es sei denn in bedeutenden Verfahren, auf Anordnung des Gerichts oder auf Verlangen der Gläubiger) Graf-Schlicker/Castrup InsO4 § 156 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Kübler InsO74 § 74 Rn 9e; Webel ebd § 156 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 79 Rn 4; auch die „Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI)“ des VID lassen in Nr 1b der Prüfungsordnung Stand 1/2016 (zu

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Grundsatz 2) sehr großzügig die Vertretung zu. Zur Zulässigkeit s Graeber NZI 2003, 569ff, 574. So jedenfalls der für Insolvenzsachen zuständige IX. Senat, vgl BGHZ 198, 225 = NZI 2013, 1022 Rn 9ff u BGH NZI 2016, 913 Rn 13f, während der Anwaltssenat sich im Jahr 2007 weit weniger skeptisch zum „Verwalter hinter dem Verwalter“ geäußert hatte (BGH NZI 2007, 399 Rn 6); offen auch BVerfG NZI 2009, 641 Rn 24f; ähnlich wie der IX. Senat aber schon BFH NZI 2011, 301 Rn 45ff; s aus der Literatur etwa HambK/Frind InsO6 § 56 Rn 16ff; Graeber NZI 2003, 569ff; Hill ZInsO 2010, 847ff. BK/Blersch InsO63 § 74 Rn 7; Heese Gläubigerinformation, S 285. Heese Gläubigerinformation, S 285. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 7a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 14.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

des Verfahrens berechtigt, vom Verwalter einzelne Auskünfte und einen Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung zu verlangen; es muss ihr daher erst recht die Befugnis zukommen, den Bericht zum Anlass von Nachfragen zu nehmen.101 Solche Nachfragen können jedoch nur im Berichtstermin selbst (bzw einer späteren Gläubigerversammlung) gestellt werden.102 56 Aktivlegitimiert ist nach hM an sich die Gläubigerversammlung als Kollektivorgan; indessen muss nicht über jede einzelne Frage ein Beschluss gefasst werden, vielmehr wird dieses Recht von einzelnen Insolvenzgläubigern wahrgenommen, solange die Versammlung dies stillschweigend billigt (§ 79 Rn 5).103 Im Konfliktfall kann die Gläubigermehrheit aber durch entsprechende Beschlussfassung einzelne Nachfragen verhindern; dies ist nicht unbedenklich, da auf diese Weise eine arrangierte oder Zufallsmehrheit in der Lage ist, für den Verwalter oder einzelne Gläubiger „unangenehme“ Informationen zu unterdrücken.104 57 Wenn durch die wahrheitsgemäße Beantwortung einer Nachfrage die sachdienliche Abwicklung verhindert oder erschwert zu werden droht, ist der Verwalter berechtigt, die Beantwortung zu verweigern bzw einzelne Tatsachen – idR unter Offenlegung dieses Umstands – zu verschweigen.105 Dies kann etwa der Fall sein, wenn durch eine wahrheitsgemäße Beantwortung Betriebsgeheimnisse preisgegeben werden müssten, deren Bekanntwerden für die Masse von Nachteil wäre oder auch in unangemessener Weise den Partikularinteressen einzelner Gläubiger zugute käme. Die Gläubiger können deshalb grundsätzlich auch keine ergänzende Einsicht etwa in die Bücher des Schuldners verlangen.106 58 Zulässiger Gegenstand des Fragerechts der Gläubiger sind an sich alle für die Verfahrensabwicklung relevanten Informationen. Im Berichtstermin muss der Verwalter aber die Möglichkeit haben, die Nachfragen auf „berichtspflichtige“ Gegenstände zu beschränken und im Übrigen auf spätere Termine zu verweisen; denn der Berichtstermin muss vorrangig für die in §§ 156f bezeichneten Aufgaben zur Verfügung stehen. Fragen von Gläubigern oder sonstigen Insolvenzbeteiligten, die sich auf deren individuelle Rechtsstellung beziehen (s Rn 62f), gehören ebenso wenig in den Berichtstermin wie in eine andere Gläubigerversammlung; werden sie dort gestellt, so hat der Verwalter den Fragenden auf ein individuelles Auskunftsbegehren zu verweisen.107 4. Rechtsfolgen bei Verletzung der Berichtspflicht

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a) Aufsichtsmaßnahmen. Erfüllt der Verwalter seine Informationsverschaffungs- und Berichtspflicht nicht, gibt es für die Gläubigerversammlung keine Möglichkeit, diese durchzusetzen. Das Insolvenzgericht kann jedoch im Rahmen seiner Aufsichtspflicht (§ 58 I S 1) die Erfüllung der Berichtspflicht verlangen und in diesem Rahmen etwa ein Zwangsgeld androhen und festsetzen, um den Verwalter zur Pflichterfüllung anzuhalten (§ 58 II

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FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 13; Gottwald/ Klopp/Kluth/Wimmer InsRHdb5 § 20 Rn 20; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 10; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 37; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 14. Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 156 Rn 6; FK/ Wegener InsO9 § 156 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 10; Leon-

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hardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 156 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 38. HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 9; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 37. Zutr Heese Gläubigerinformation, S 44ff. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 14. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 35. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 14.

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Berichtstermin

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S 1, s § 58 Rn 8ff).108 Ist der Bericht fehlerhaft oder unvollständig, muss das Gericht im Aufsichtsweg auf Nachbesserung oder Ergänzung drängen, wozu es den Berichtstermin auch vertagen kann (Rn 24).109 Es kann die Pflichtverletzung auch zum Anlass nehmen, zusätzliche Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung von dem Verwalter verlangen (§ 58 I S 2). b) Haftung des Verwalters aa) Haftung gegenüber der Masse. Der nach § 157 zu treffende Beschluss der Gläubi- 60 gerversammlung über das weitere Schicksal der Insolvenzmasse ergeht typischerweise allein auf Grundlage des Verwalterberichts nach § 156, dessen Qualität also maßgeblich über die Erfolgsaussichten des Insolvenzverfahrens entscheidet.110 Der Verwalter unterliegt bei der Berichterstattung daher hohen Sorgfaltspflichten.111 Wird er diesen nicht gerecht und stellt er die Sach- oder Rechtslage unzureichend oder unzutreffend dar, so kommt eine Haftung nach § 60 in Betracht, falls die Gläubigerversammlung aufgrund eines fehlerhaften oder unvollständigen Berichts eine falsche, also für den Betrieb ungünstige Entscheidung trifft.112 In diesem Fall hat die Zustimmung der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses gerade keine entlastende Wirkung für den Verwalter (s a § 60 Rn 143).113 S zur Haftung bei unternehmerischen Fehlentscheidungen iÜ § 158 Rn 27ff. bb) Haftung gegenüber Dritten. Enthält der Bericht wahrheitswidrige Tatsachenbe- 61 hauptungen (etwa bei der Darstellung von Managementfehlern als wahrscheinlichen Krisenursachen oder auch von potentiell anfechtbaren Vermögensverschiebungen), so kommt eine Haftung des Verwalters wegen Verletzung von Persönlichkeitsrechten oder Kreditgefährdung in Betracht; denn für die Äußerungen des Verwalters in der Gläubigerversammlung gelten die für das zivilprozessuale Erkenntnisverfahren geltenden Privilegierungen an sich nicht.114 Immerhin muss der Verwalter im Rahmen seiner Verpflichtung zu umfassender Information der Gläubiger auch nicht hinreichend geklärte Sachverhalte ansprechen können, wenn diese zu den berichtspflichtigen Gegenständen gehören, ohne deswegen ein Ehrenschutzverfahren befürchten zu müssen; diesem Anliegen kann aber auch im Rahmen der Interessen- und Güterabwägung nach §§ 193 StGB, 824 II BGB angemessen Rechnung getragen werden.115 Zumindest ratsam ist es, zu den Tatsachenvorwürfen eine Stellung-

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KK/Frege InsO § 156 Rn 13; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 46; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 32. FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 14. FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 10; Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2009f. FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 6. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 15, § 157 Rn 2; Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 156 Rn 9; FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 14, § 157 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 3; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 156 Rn 48; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 32; Bönner Haftung des Insolvenzverwalters, S 195; im Grundsatz auch Heese Gläubigerinforma-

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tion in der Insolvenz, S 365f, der aber mit Recht auf praktische Durchsetzungsschwierigkeiten aufmerksam macht. Bönner Haftung des Insolvenzverwalters, S 194f. BGH NJW 1995, 397f; KK/Frege InsO § 156 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 11; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 28; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 156 Rn 19, 21; krit Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 56 Rn 62, § 156 Rn 6; Pape ZIP 1995, 1660ff u LM § 823 (Ah) BGB Nr 117. Vgl BGH aaO; s a Pape ZIP 1995, 1660, 1665; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 6.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

nahme des Schuldners bzw der betroffenen Geschäftsleiter einzuholen und hierüber ebenfalls in geeigneter Weise zu berichten.116 5. Auskünfte außerhalb des Berichtstermins

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Außerhalb des Berichtstermins ist der Verwalter der Gläubigerversammlung – dh wiederum: nicht nur aufgrund eines Beschlusses der Versammlung, sondern auf Verlangen des in der Versammlung Auskunft begehrenden einzelnen Insolvenzgläubigers (§ 79 Rn 5) – zu einzelnen Auskünften und zur Berichterstattung über den Sachstand und die Geschäftsführung verpflichtet (§ 79 S 1, s § 79 Rn 4ff). Überdies kann der Verwalter durch Beschluss der Gläubigerversammlung zur Zwischenrechnungslegung und damit zur Erstellung von Zwischenberichten verpflichtet sein (§ 66 III, s § 66 Rn 54f); es empfiehlt sich aber, auch unabhängig hiervon regelmäßige Zwischenberichte zu verfassen und den Gläubigern per Rundschreiben zukommen zu lassen.117 Auch dem Gläubigerausschuss (§ 69, s § 69 Rn 24) und dem Gericht (§ 58 I S 2, s § 58 Rn 8) bleibt der Verwalter auf Verlangen jederzeit zur Auskunft verpflichtet.118 63 Darüber hinausgehende Sachstandsanfragen, insbesondere von einzelnen Insolvenzgläubigern, muss der Verwalter – unbeschadet des Akteneinsichtsrechts der Verfahrensbeteiligten (§ 4 InsO iVm § 299 ZPO, s § 4 Rn 18ff)119 – außerhalb einer Gläubigerversammlung regelmäßig nicht beantworten (s § 79 Rn 3, § 80 Rn 59).120 Unberührt bleiben materiell-rechtliche Informationsansprüche von Massegläubigern (§§ 242, 260, 810 BGB, s a § 53 Rn 25, § 80 Rn 59), Aussonderungsberechtigten (§§ 242, 260, 809f BGB, s § 47 Rn 160, § 80 Rn 59) und Absonderungsberechtigten (§ 167, s § 80 Rn 59, § 167 Rn 4ff), die sich aber nur auf ihre individuelle Rechtsposition und gerade nicht allgemein auf das Insolvenzverfahren beziehen. 64 Dem Schuldner steht ebenfalls kein allgemeines Informationsrecht zu; er ist aber neben den gesetzlich vorgesehenen Einzelfällen (zB § 158 II S 1) immer dann zu unterrichten, wenn die Auskunft zur Wahrnehmung seiner verfahrensrechtlichen Rechte oder zur Verteidigung in einem Strafverfahren benötigt wird.121

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Vgl FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 8. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 33. HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 9; Delhaes NZI 1999, 47, 49; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 10; Naumann Kölner Schrift2, S 431 Rn 36; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 14. S hierzu Heese Gläubigerinformation, S 332ff; ferner Graf/Wunsch ZIP 2001, 1800ff; Heeseler ZInsO 2001, 873ff; Thole ZIP 2012, 1533ff. Vgl AG Köln ZInsO 2002, 595; Uhlenbruck/ Pape InsO14 § 4 Rn 30; MünchKomm/Görg/

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Janssen InsO3 § 156 Rn 38; Heeseler ZInsO 2001, 873, 877; Sponagel Informationsrechte, S 29, 31; ders DZWIR 2011, 270, 273; Thole ZIP 2012, 1533, 1539; s a BGHZ 62, 1, 3f; BayObLG DZWIR 2005, 522, 524; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 15a; FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 10; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 156 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 14. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 37f.

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Berichtstermin

§ 156

IV. Äußerungsrechte Dritter (§ 156 II) 1. Obligatorisches Äußerungsrecht (§ 156 II S 1) a) Allgemeines. Nach § 156 II S 1 ist dem Schuldner, dem Gläubigerausschuss sowie 65 der Arbeitnehmervertretung „Gelegenheit zu geben, zu dem Bericht des Verwalters Stellung zu nehmen“; dies sind die gleichen Äußerungsberechtigten wie nach § 232 I im Falle eines vom dem Verwalter vorgelegten Insolvenzplans (s a §§ 218 III, 235 III S 1). Da der Gesetzgeber damit abweichend von den Ministeriumsentwürfen keine Anhörungspflicht mehr vorsieht (Rn 6), müssen die Äußerungsberechtigten weder förmlich geladen werden (wie sich auch aus einem Umkehrschluss aus § 235 III S 1 ergibt)122 noch besteht für das Insolvenzgericht oder für den Verwalter eine Pflicht zur Unterrichtung vom Berichtstermin oder zur Übermittlung der Tagesordnung.123 Insbesondere bei größeren Verfahren wird es jedoch idR pflichtgemäßer Ermessensausübung entsprechen, die in § 156 II genannten Dritten jedenfalls von der Verfahrenseröffnung und ihren Beteiligungsrechten zu unterrichten.124 Den Berechtigten steht es natürlich auch frei, von der Äußerungsmöglichkeit keinen Gebrauch zu machen.125 Das Recht zur Stellungnahme besteht primär in Form eines Rederechts im Berichtster- 66 min; dieses bezieht sich aber nur auf die Gegenstände des Verwalterberichts und nicht allgemein auf das Insolvenzverfahren.126 Das Rederecht impliziert das Recht, am – gesamten – Berichtstermin teilzunehmen.127 Die Anwesenheit des Berechtigten im Berichtstermin ist aber keine Voraussetzung des Äußerungsrechts; die Stellungnahme (idR bezogen auf die vorweg übermittelte schriftliche Fassung des Berichts, s Rn 47ff) darf deshalb auch schriftlich erstellt und eingereicht werden.128 Umgekehrt verpflichtet die Teilnahme am Berichtstermin nicht zur Ausübung des Äußerungsrechts. Bei Vertagung des Berichtstermins bleibt die Identität des Termins zur Gläubigerver- 67 sammlung und damit die Beteiligungsrechte auch im vertagten Termin erhalten (§ 157 Rn 27). Ein Vertagungsgrund besteht aber nicht schon im Ausbleiben einer Stellungnahme des Äußerungsberechtigten; denn diese haben es selbst in der Hand, von ihrem Äußerungsrecht Gebrauch zu machen.129 Dies gilt auch dann, wenn die Unterrichtung des Äußerungsberechtigten vom Termin unterblieben ist; denn darin liegt gerade die vom Gesetzgeber gewünschte „Flexibilisierung des Äußerungsrechts“ (Rn 6). 122

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BeckOK/Theiselmann InsO6 § 156 Rn 15; Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 156 Rn 10; FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 18; HambK/ Decker InsO6 § 156 Rn 8; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 18. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 18; zweifelnd FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 18; aA HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 8; wohl auch MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 41. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 156 Rn 14; HambK/Decker InsO6 § 156 Rn 2; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 44; s a (zum Betriebsrat) Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 302. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 19; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 15.

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Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 300. HK/Ries InsO8 § 156 Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 18f; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 40; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 41; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 18; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 15; Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 301. HK/Ries InsO8 § 156 Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 19; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 15; Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 300. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 17.

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b) Arbeitnehmervertretung. Das in Abweichung von den älteren Vorbildern gewährte Äußerungsrecht der Arbeitnehmervertretung – des Betriebsrats130 sowie des Sprecherausschusses der leitenden Angestellten – wird diesen gewährt, um spezifische Arbeitnehmerinteressen wie insbesondere die Arbeitsplatzerhaltung zur Geltung zu bringen; die Arbeitnehmervertreter sind also nicht gehalten, im Blick auf die Interessen der Arbeitnehmer in ihrer Eigenschaft als Insolvenzgläubiger oder gar die Interessen der Gläubigergesamtheit Stellung zu nehmen, mag dies auch sinnvoll sein, um bei den anderen Gläubigern Gehör zu finden.131 69 Weitergehende Beteiligungsrechte stehen der Arbeitnehmervertretung im Berichtstermin bzw im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Gläubigerversammlung nach § 157 nicht zu. Auch im eröffneten Insolvenzverfahren gelten zwar die Mitbestimmungsund Mitwirkungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111f BetrVG prinzipiell fort (Vorbem § 113 Rn 153f, § 121 Rn 5ff). Sie beziehen sich im Insolvenzverfahren aber auf die Entscheidungen des an die Stelle des Unternehmers getretenen Verwalters; auf die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung iSv § 157 sind sie auch dann nicht anwendbar, wenn diese eine betriebsändernde Maßnahme iSv § 111 BetrVG zur Folge hat.132 Ein Schmälerung der Rechte des Betriebsrats liegt darin nicht, da die Durchführung der Betriebsänderung durch den Verwalter nach Maßgabe der §§ 121f das betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsverfahren auslöst.133 Über die nach § 156 bestehenden Informationspflichten hinaus ist der Verwalter zudem nach § 111 S 1 BetrVG ggf schon vor dem Berichtstermin verpflichtet, den Betriebsrat umfassend zu informieren und ihm die Möglichkeit zur Beratung zu geben (s § 121 Rn 7ff); die daraus folgenden Ergebnisse sind dann gerade umgekehrt in den Bericht nach § 156 I S 1 aufzunehmen.134 70 Im Rahmen eines Planverfahrens ergeben sich die Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus den §§ 218 III, 232 I Nr 1, 235 III.135 S ferner § 158 Rn 61ff, § 159 Rn 83 zur Beteiligung des Betriebsrats bei Stilllegung bzw Veräußerung des Unternehmens. 2. Fakultatives Äußerungsrecht (§ 156 II S 2)

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Das Äußerungsrecht nach § 156 II S 2 betrifft die „amtliche“ – dh auf staatlicher Anordnung beruhende – Berufsvertretung der Industrie, des Handels, des Handwerks oder der Landwirtschaft, dh die Industrie- und Handelskammern, die Handwerks- und die Landwirtschaftskammern, jeweils für den Fall, dass der Schuldner Handels- oder Gewerbetreibender (Kaufleute, Handelsgesellschaften oder Handwerker) oder Landwirt (Inhaber land- und forstwirtschaftlicher Betriebe) ist;136 auch dies ist nach § 232 II für den Fall eines

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Also ggf gemäß § 50 BetrVG des Gesamtbetriebsrats, zutr Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 302. Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 298f. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 31ff; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 35; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 19; s zur KO BAG KTS 1979, 150, 158; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 117 Rn 15, § 129 Rn 5a; Kilger/K Schmidt InsG17 § 6 Anm 5 d bb, gegen Zeuner JZ 1976, 1, 5f. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 35; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157

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Rn 19; Gottwald/Heinze/Bertram InsRHdb5 § 108 Rn 15ff, 28; Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 189ff. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 35. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 34; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 34; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 19. FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 20; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 21ff.

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Berichtstermin

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dem Verwalter vorgelegten Insolvenzplans übereinstimmend geregelt. Örtlich zuständig ist die für den Wohnsitz bzw Sitz des Schuldners zuständige Berufsvertretung.137 Die Berufsvertretungen werden nicht als Sachverständige iSd JVEG tätig und erhalten daher weder Vergütung noch Auslagenerstattung.138 Bei Angehörigen eines freien Berufs ist die Äußerung der zuständigen Kammer nicht vorgesehen und auch nicht möglich. Das Äußerungsrecht ist im Fall der Berufsvertretungen explizit nicht als zwingendes 72 ausgestaltet („kann“), vielmehr steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzgerichts, den Repräsentanten der Berufsvertretungen das Recht zur Stellungnahme zu gewähren.139 Dieses Ermessen kann sich auf Null reduzieren, wenn es für die Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens auf die besondere Sachkunde der Berufsvertretungen ankommt, was insbesondere in größeren Verfahren häufig der Fall sein wird.140 Um die Äußerung faktisch wahrnehmen zu können, haben die nach § 156 II S 2 Anzuhörenden ebenfalls ein Anwesenheitsrecht im Berichtstermin;141 einer Ladung oder Unterrichtung bedarf es aber wiederum nicht (s Rn 65). Begehrt ein anwesender Repräsentant der Berufsvertretung dann die Gelegenheit zur Stellungnahme, so wird sich nur selten eine ermessensfehlerfreie Begründung dafür finden lassen, ihm diese Stellungnahme zu verweigern; ebenso wenig kann eine eingereichte schriftliche Stellungnahme unbeachtet bleiben.142 Die „Abstufung“ von der Anhörungspflicht zum Äußerungsrecht hat insofern den Unterschied zwischen den beiden Gruppen von Äußerungsberechtigten nivelliert. In der Praxis machen die Berufsvertretungen von ihrem Äußerungsrecht allerdings keinen Gebrauch.143 3. Rechtsfolgen bei Verletzung des Äußerungsrechts Den nach § 156 II Äußerungsberechtigten steht gegen die Verweigerung ihrer Rechte 73 die befristete Erinnerung nach § 11 II S 1 RPflG zu, wenn der Rechtspfleger durch Beschluss über die Nichtanhörung entschieden hat.144 Hat ausnahmsweise der Abteilungsrichter entschieden, ist hiergegen kein Rechtsmittel eröffnet (§ 6 I).145 Ist das Äußerungsrecht nur faktisch unbeachtet geblieben, besteht in keinem Fall ein Rechtsmittel. Die Verletzung des Äußerungsrechts kann ferner durch Anfechtung der Bestätigung 74 oder Ablehnung des Insolvenzplans (§ 253) geltend gemacht werden; erfolgreich kann der Rechtsbehelf aber nur dann sein, wenn der Nachweis gelingt, dass die Versagung der Stellungnahme oder Äußerung für die Bestätigung oder Ablehnung des Insolvenzplans ursäch-

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BeckOK/Theiselmann InsO6 § 156 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 24; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 21. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 25. FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 21; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 21; abw („nicht überprüfbares Ermessen“) MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 44. FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 21; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 44; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 22. HK/Ries InsO8 § 156 Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 21; Münch-

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Komm/Görg/Janssen InsO3 § 156 Rn 42; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 15; wohl auch K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 18; aA Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 43. Zutr K Schmidt/Jungmann InsO19 § 156 Rn 22. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 16. HK/Ries InsO8 § 156 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 18. HK/Ries InsO8 § 156 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 26; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 42; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 18.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

lich war.146 Zudem besteht die Möglichkeit eines Amtshaftungsanspruchs, soweit das Äußerungsrecht auch dem Schutz der Berechtigten selbst diente.147 75 Für die Wirksamkeit eines nachfolgenden Beschlusses der Gläubigerversammlung hat selbst das Verweigern eines obligatorischen Äußerungsrechts keine Bedeutung.148

§ 157 Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens 1Die Gläubigerversammlung beschließt im Berichtstermin, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden soll. 2Sie kann den Verwalter beauftragen, einen Insolvenzplan auszuarbeiten, und ihm das Ziel des Plans vorgeben. 3Sie kann ihre Entscheidung in späteren Terminen ändern.

Materialien: DiskE/RefE § 166; RegE § 176; Allg Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 71; Begr zu § 176 RegE BT-Drucks 12/2443, S 173; BeschlEmpf BT-RA BT-Drucks 12/7302, S 66, 175. Vorgängerregelung: –

Übersicht I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . a) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . b) Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmen II. Die Gegenstände der Beschlussfassung nach § 157 S 1, 2 . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahrensziele . . . . . . . . . . . b) Instrumente zur Erreichung des Verfahrensziels . . . . . . . . . . . c) Das „Unternehmen“ als Gegenstand der Entscheidung der Versammlung . . . . . . . . . . . . . d) Bindung des Verwalters an die Entscheidung der Versammlung . . 2. Stilllegung des Unternehmens (§ 157 S 1 Alt 1) . . . . . . . . . . . . 3. Vorläufige Fortführung (Satz 1 Var 2) a) Fortführungsbeschluss und Verfahrensziel . . . . . . . . . . . . . b) Fortführbarkeit . . . . . . . . . . .

Rn. 1 1 4 7 7

Rn. 4. Anweisung zur Ausarbeitung eines Insolvenzplans (§ 157 S 2) . . . . . . a) Der Insolvenzplan als Instrument zur Erreichung des angestrebten Verfahrensziels . . . . . . . . . . . b) Planinitiative und Plankonkurrenz c) Das Weisungsrecht der Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . d) Die Ausarbeitung des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beschlussfähigkeit . . . . . . . . . . . 2. Nichtbefassung . . . . . . . . . . . . . 3. Kompetenzverlagerung . . . . . . . . a) Kompetenzverlagerung auf den Gläubigerausschuss . . . . . . . . b) Kompetenzverlagerung auf das Insolvenzgericht . . . . . . . . . . c) Kompetenzverlagerung auf den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . 4. Änderung des Beschlusses (§ 157 S 3) 5. Anfechtbarkeit des Beschlusses . . . .

8 9 9 9 11

13 18 21 26 26 28

29

30 31 34 37 40 40 43 44 45 46 47 50 56

Literatur: S zu § 156.

146 147

28

Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 156 Rn 26. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 156 Rn 42; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 156 Rn 18.

148

FK/Wegener InsO9 § 156 Rn 19; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 156 Rn 23; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 156 Rn 18.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

Alphabetische Übersicht Änderung des Versammlungsbeschlusses 50ff – Quorum 51 – Vertagung 52 Anfechtung, Versammlungsbeschluss 35, 56ff Aufhebung, Versammlungsbeschluss 58f Ausproduktion 22 bedeutsame Rechtshandlungen (iSv § 160) 12, 15, 17, 41 Berichtstermin 1f, 3, 7f, 12f, 28, 41ff, 48, 50, 52, 59 – Beschluss(un)fähigkeit s dort – Nichtbefassung s dort – Verbraucherinsolvenzverfahren 8 – Vertagung s dort Beschluss der Gläubigerversammlung – Änderung 50ff – Anfechtung 35, 56ff – Aufhebung 58f – Unternehmensfortführung 57 Beschlussfähigkeit, Gläubigerversammlung 40ff, 51 Beschlussfassung der Gläubigerversammlung 9ff, 40ff – Bindungswirkung 18ff – Umfang 16 – Verfahrensinstrument 11f – Verfahrensziele 9f Betriebsrat 38 Bindung des Insolvenzverwalters 18ff, 34ff, s a Weisungsrecht dauerhafte Unternehmensfortführung 27 Delegation von Kompetenzen 44ff, 49, 53, s a Kompetenzverlagerung derivativer Verwalterplan 31 Eigenverwaltung 7, 29, 32, 38, 58 Eröffnungsverfahren, Stilllegung 24 erste Gläubigerversammlung 52, 54 Fiktion der Zustimmung (iSv § 160 I S 3) 12, 41, 51 Fortführung des Betriebs bzw. Unternehmens s Unternehmensfortführung Fortführungsfähigkeit 17, 28 Fortführungsplanung 56 Fortführungswert 21 Generalkonsens 49 Gläubigerausschuss 12, 36, 38, 42, 44f, 53 – Kompetenzverlagerung 44f, 53 Gläubigerautonomie 1f, 5, 36, 40, 44, 50, 56 Gläubigerversammlung 34ff – Beschlussfähigkeit 40ff – Beschlussfassung 40ff – Mindestpräsenz 51 – Nichtbefassung 43f, 46f, 52 – Weisungsrecht 6, 29, 34ff Going-concern-Wert 21 Haftung des Insolvenzverwalters 19, 34, 57 Haftungsverwirklichung 10 Initiativrecht, Insolvenzplan 6, 31f, 35 Insolvency Judgment Rule 20 Insolvenzgericht, Kompetenzverlagerung 46 Insolvenzplan 6ff, 11, 18, 23, 27, 29ff, 55f – Initiativrecht s dort – Liquidationsplan 23, 30 – Negativauftrag 33 – Rücknahme 55

– Verbraucherinsolvenzverfahren 8 – Verfahrensziel 30 Insolvenzverwalter – Entlassung 58 – Haftung 19, 34, 57 – Kompetenzverlagerung 47f – Vergütung 39 Kompetenzverlagerung 42ff, 45ff, 53 – Gläubigerausschuss 44f – Insolvenzgericht 46 – Insolvenzverwalter 47f Konkursrecht 1, 4 Liquidation 1, 5, 9ff, 21f, 26, 30, 41 Liquidationsplan 23, 30 Liquidationswert 22f Masseunzulänglichkeit 19, 34, 57 Masseverbindlichkeiten, Deckung 57 Maximierung der Haftungsmasse 10, 26 Negativauftrag, Insolvenzplan 33 Nichtbefassung der Gläubigerversammlung 43f, 46f, 52 originärer Verwalterplan 31f Plankonkurrenz 31 Präjudizierung der Entscheidung der Versammlung 13, Prognoserisiko 20 Quorum, Änderung des Versammlungsbeschlusses 51 Rechtshandlungen, bedeutsame (iSv § 160) 12, 15, 17, 41 Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses 59 Rücknahme des Insolvenzplans 55 Sachwalter 7, 29, 32, 38, 58 Sanierung 1, 5, 8ff, 24, 26f, 30, 50, 58 Stilllegung 2f, 11, 16f, 21ff, 26, 30, 41, 50f, 56, 59 – Ausproduktion 22 – Eröffnungsverfahren 24 – sukzessive 22 Unternehmen, Begriff 13f Unternehmensfortführung 1ff, 8, 11, 15, 17, 19, 26ff, 34, 41, 48, 51, 56f – dauerhafte 27 – vorläufige 26ff Unternehmensteil, Begriff 15 Unternehmensveräußerung 1, 22, 41, 48, 51, 9, 11, 21, 26f, 30, 48 Veräußerung des Betriebs bzw Unternehmens s Unternehmensveräußerung Verbraucherinsolvenzverfahren 8 Verfahrensziel 1, 5, 10f, 17, 27, 30, 32, 34f, 48 Verfahrensziel, Insolvenzplan 30 Vergütung des Insolvenzverwalters 39 Vertagung, Berichtstermin 1ff, 7f, 12f, 17, 25, 28, 41ff, 48, 50ff, 59 Verwertung – Art 2, 9ff, s a Verfahrensziel – gestreckte 22 – Pflicht 48, 59 – unverzügliche 48 – Vorgaben zur Durchführung 13 vorläufige Unternehmensfortführung 26ff Vorratsbeschluss 49 Weisungsrecht der Gläubigerversammlung 6, 29, 34ff Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 12, 41, 51

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

I. Einführung 1. Normzweck

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Als Folge der Zusammenfassung des prinzipiell auf Liquidation gerichteten früheren Konkursverfahrens und des mit dem Ziel der Fortführung und Sanierung betriebenen früheren Vergleichsverfahrens zu einem einheitlichen Insolvenzverfahren fällt die Entscheidung über den weiteren Fortgang des Verfahrens, insbesondere über das Schicksal des Schuldnerunternehmens und damit zugleich über den Weg zur Befriedigung der Gläubiger, erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. § 157 begründet hierfür die Kompetenz der Gläubigerversammlung, im Berichtstermin die Weichen für den weiteren Ablauf des Insolvenzverfahrens zu stellen und somit über das Schicksal des zur Insolvenzmasse gehörenden schuldnerischen Unternehmens zu entscheiden. 2 In Gestalt der Entscheidungsprärogative der Gläubigerversammlung hinsichtlich des Verfahrensziels regelt § 157 damit ein Kernelement der Gläubigerautonomie im Insolvenzverfahren und verwirklicht damit zugleich ein zentrales ordnungspolitisches und konzeptionelles Anliegen der Insolvenzrechtsreform:1 Es soll primär Sache der Gläubigerversammlung sein, im Berichtstermin (§ 156) über den Fortgang des Verfahrens – insbesondere über die Frage der Fortführung oder Stilllegung des schuldnerischen Betriebs – zu entscheiden.2 Der Gesetzgeber hat es bewusst vermieden, hier ein Leitbild vorzugeben; vielmehr sei jede von den Beteiligten angestrebte und legitimierte Art der Verwertung zuzulassen.3 Dabei war sich der Gesetzgeber durchaus bewusst, dass Mehrheitsentscheidungen nicht per se das wirtschaftliche Optimum garantieren.4 Entscheidungen wie die über die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens müssten jedoch stets unter Unsicherheit getroffen werden und seien deswegen immer risikobehaftet; hieraus folge mit Notwendigkeit, dass das Urteil derjenigen Personen maßgeblich sein müsse, deren Vermögenswerte auf dem Spiel stünden und die deshalb die wirtschaftlichen Konsequenzen allfälliger Fehlentscheidungen zu tragen hätten.5 Ergänzend wird argumentiert, die Marktkonformität der zu treffenden Entscheidung lasse sich nicht ausschließlich mit staatlich verantworteten Entscheidungen herstellen; es bedürfe vielmehr des gebündelten betriebs- und volkswirtschaftlichen Sachverstandes der Gläubigerschaft, insbesondere der beteiligten Kreditinstitute.6 Reduziert wird damit – in deutlicher Abgrenzung zu den Reformvorschlägen der Kommission für In-

1

30

Vgl hierzu etwa MünchKomm/Stürner InsO3 Einl Rn 81ff; Balz ZIP 1988, 273ff; ders Kölner Schrift2 (2000), S 3 Rn 17ff; Beissenhirtz FS Braun (2007), S 183ff; Drukarczyk ZIP 1989, 341ff; Ehricke NZI 2000, 57ff; Haarmeyer ZInsO 2013, 1039f; Henckel KTS 1989, 477ff; Kübler in ders (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 61, 63ff, 72; ders FS Kreft (2004), S 369, 370; Laukemann Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters (2010), S 363ff; Neumann Die Gläubigerautonomie in einem künftigen Insolvenzverfahren (1995), passim; Oelrichs Gläubigermitwirkung und Stimmverbote im neuen Insolvenzverfahren (1999), S 7ff; Paulus FS Uhlenbruck (2000), S 33ff; ders NZI 2008, 705ff; ders Krisen im Aufschwung (2009), S 1ff; Pöggeler FS Nörr (2003),

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3 4 5 6

S 739ff; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009), S 54ff; Uhlenbruck KTS 1992, 499, 506; zur Entwicklung s etwa Riedemann Gläubigerautonomie, S 142ff; Gerloff Aufgaben des Insolvenzgerichts, S 80ff. Vgl Allg Begr RegE sub A.3.a.kk., BTDrucks 12/2443, S 79f; Begr zu § 176 RegE, aaO S 173. Vgl Allg Begr RegE sub A.3.a.bb., BTDrucks 12/2443, S 77f. Vgl Allg Begr RegE sub A.3.a.ff., BTDrucks 12/2443, S 79. Vgl Allg Begr RegE sub A.3.a.kk., A.4.a.aa., A.4.h., BT-Drucks 12/2443, S 79f, 83, 99. Vgl Allg Begr RegE sub A.3.b., BT-Drucks 12/2443, S 76.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

solvenzrecht (Rn 5) – vor allem die Rolle des Insolvenzgerichts, dem nur noch die Aufgabe zufällt, „Hüter der Rechtmäßigkeit des Verfahrens“ zu sein; es fungiert gerade nicht als Sachwalter allgemeiner wirtschaftlicher oder sozialer Interessen.7 Aber auch der Insolvenzverwalter muss bei den Grundentscheidungen des Verfahrens die Prärogative der Gläubiger beachten, deren Interessen er vor allem anderen zu wahren hat.8 Das geltende Insolvenzrecht wird damit von einem bestimmten ordnungspolitischen 3 Vorverständnis ebenso wie von einem optimistischen und idyllisierenden Idealbild der Insolvenzgläubiger geprägt.9 Dies geschieht schon dadurch, dass die zentralen Mitwirkungsrechte im Insolvenzverfahren den Insolvenzgläubigern nur kollektiv, also in der organisatorischen Verbundenheit der Gläubigerversammlung zustehen;10 insofern findet eine zwangsweise Interessenharmonisierung statt, die die uU krassen Interessengegensätze zwischen verschiedenen Gläubigergruppen zwar nicht leugnet, aber für das Regelverfahren nicht zum Anlass von Konsequenzen nimmt.11 Es geht zugleich von einer Art und Intensität der Gläubigerbeteiligung aus, die für die Praxis unter der Herrschaft der InsO ebenso wenig „gelebt“ wird wie zuvor (was nicht zuletzt daran liegt, dass sowohl die nach wie vor niedrigen Befriedigungsquoten als auch die geltenden Abstimmungsmodalitäten in der Versammlung den Beteiligungsanreiz niedrig halten);12 es sind, soweit vorhanden, die institutionellen Gläubiger und die Kreditinstitute, die die Gläubigermitwirkung tragen, während sich die vielen ungesicherten (Klein-)Gläubiger nach wie vor nur in geringem Umfang beteiligen. Faktisch wird die Entscheidungsmacht der Gläubigerversammlung zudem dadurch eingeschränkt, dass der Betrieb schon vor dem Berichtstermin stillgelegt oder veräußert werden kann (s § 158 Rn 32ff).13

7 8 9

10

Vgl Allg Begr RegE sub A.3.a.kk., BTDrucks 12/2443, S 80. Vgl Allg Begr RegE sub A.3.a.kk., BTDrucks 12/2443, S 80. Vgl zu einer tendenziell skeptischen Sicht der „Gläubigerautonomie“ und ihrer Ausgestaltung in der InsO etwa Förster ZInsO 2003, 917ff u FS Kirchhof (2003), S 85, 97ff, 100, 104; Goebel, KTS 2002, 615, 617ff, 628; Lepa InsO und Verfassung, S 214ff, 220ff; Marotzke ZIP 2001, 173f u ZInsO 2003, 726ff; Pape ZInsO 2000, 469, 471f; Wellensiek FS Ganter (2010), S 63ff; aus der Zeit vor Inkrafttreten der InsO s etwa Grub in Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 79, 91ff; Henckel KTS 1989, 477ff, 482ff; ders FS Merz (1992), S 197, 202, 207; Heinze in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 31ff, 35ff; Jelinek ebd S 21ff; Stürner ebd S 41, 46ff; Neumann Gläubigerautonomie, S 55ff; Uhlenbruck KTS 1992, 499, 502. Zur Unterscheidung zwischen Individualund Kollektivautonomie und zur Einschrän-

11

12 13

kung der Gläubigerautonomie durch das Mehrheitsprinzip s etwa Anton ZInsO 2009, 506, 508; Förster FS Kirchhof, S 88, 98f; Gerloff Aufgaben des Insolvenzgerichts, S 93f; Hänel Gläubigerautonomie, S 69ff; Marotzke ZInsO 2003, 726, 728ff, 732. Kritisch unter Hinweis auf den „Liquidationsbias“ gesicherter Gläubiger, die über eine Summenmehrheit in der Gläubigerversammlung verfügen, etwa Anton ZInsO 2009, 506, 507ff; Fischer Agency-Probleme bei der Sanierung von Unternehmen (1999), S 22ff; Lange Unternehmenswert und Behavioral Finance in der Insolvenz (2005), S 161; Uhlenbruck WM 1999, 1197, 1199; Gerhardt FG Zivilrechtslehrer, S 121, 128, 130; allg kritisch zur „Macht der Banken in der Insolvenz“ äußern sich etwa Grub DZWIR 1999, 133ff; Marotzke ZInsO 2003, 726, 728ff, 732; Pape NZI 2006, 65ff. S etwa Lüke FS Leipold (2009), S 411, 412; Marotzke ZInsO 2003, 726, 728ff, 732. S zu diesem Aspekt etwa Zipperer NZI 2008, 206, 207.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

2. Normhistorie

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Die Norm hat keinen eigentlichen Vorgänger im Konkursrecht. Immerhin war nach § 132 I KO (s a § 15 V S 1 GesO) von der Gläubigerversammlung u a über „die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts“ zu beschließen. Im Rahmen des zunehmend sanierungsfreundlich interpretierten Konkurszwecks wurde danach zuletzt auch eine mehr als nur ganz kurzfristige Betriebsfortführung als zulässig erachtet.14 5 Im Rahmen der Insolvenzrechtsreform standen die Sanierung als mögliches Verfahrensziel und die (vorläufige) Unternehmensfortführung als wichtiges Instrument von Anfang an außer Streit. Dem Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht zufolge lag die Entscheidung über die Einleitung eines Reorganisationsverfahrens einerseits oder eines Liquidationsverfahrens andererseits – trotz eines prinzipiellen Votums für die Gläubigerautonomie15 – jedoch in der Hand des Insolvenzgerichts.16 Dies wurde – was von den Mitgliedern der Kommission für Insolvenzrecht immer in Abrede gestellt wurde17 – verbreitet dahin verstanden, als solle der Insolvenzrichter in eigener Machtvollkommenheit über das Schicksal des schuldnerischen Unternehmens entscheiden.18 Die „flexible Insolvenzabwicklung durch Deregulierung“,19 die sich die Gesetzentwürfe des BMJ auf die Fahnen schrieben, bezweckte jedenfalls eindeutig eine Absage an staatliche Eingriffe, als die eine Entscheidungsbefugnis oder auch nur -prärogative des Gerichts aufgefasst wurde (s Rn 2). In ihrer jetzigen Ausgestaltung hat die Norm nahezu unverändert das Stadium der Ministerialentwürfe durchlaufen (§§ 166 DiskE/RefE, 176 RegE); lediglich die Änderungsmöglichkeit nach S 3 fand erst im RefE ausdrückliche Erwähnung. 6 Die Entwürfe des BMJ sahen allerdings neben dem Weisungsrecht der Gläubigerversammlung (zuletzt § 176 S 2 RegE, jetzt § 157 S 2) noch ein originäres Planinitiativrecht der Gläubigerversammlung vor (zuletzt § 255 I Nr 1 RegE); dieses Initiativrecht wurde vom Rechtsausschuss jedoch aus Vereinfachungsgründen gestrichen (s § 218 I S 1).20 3. Anwendungsbereich

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a) Eigenverwaltung. In der Eigenverwaltung (§§ 270ff) gilt § 157 ohne Modifikationen. Die Gläubigerversammlung kann auch den Schuldner mit der Planerstellung beauf-

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Vgl BGHZ 99, 151ff = ZIP 1987, 115 (dazu Gerhardt ZIP 1987, 763ff; K Schmidt NJW 1987, 812ff); Kilger/K Schmidt InsG17 § 1 Anm 2 D b, § 132 Anm 1; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 114 Rn 14, § 132 Rn 2a; Kilger KTS 1989, 495ff; Mönning Die Betriebsfortführung in der Insolvenz (1997), Rn 165ff; Riering Die Betriebsfortführung durch den Konkursverwalter (1987), S 23ff. Vgl 1. Ber InsRKomm, Begr S 153, 162f, dazu Gerhardt FG Zivilrechtslehrer, S 121, 124. 1. Ber InsRKomm, LS 1.3.4.4 m Begr S 149f; dazu Gerhardt FG Zivilrechtslehrer, S 121, 124.

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Vgl Einl Rn 37 aE; ferner Henckel KTS 1989, 477ff, 489; Gerhardt FG Zivilrechtslehrer, S 121, 124ff, 128ff. Vgl zur Rezeption und Kritik nur Balz ZIP 1988, 273, 275, 280 („Beim Gedanken an den wirtschaftslenkenden Amtsrichter kann mir angst und bange werden.“); Engelhard ZIP 1987, 1287, 1290; Graf Lambsdorff ZIP 1987, 809, 811f; Gravenbrucher Kreis BB 1986, Beil 15, S 3f; Gröner ORDO 35 (1984), 247, 253ff, 264; Kübler in ders (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts, S 61, 63f; Pape ZIP 1990, 1251, 1253. Vgl Allg Begr RegE sub 2., 3.a.cc., BTDrucks 12/2443, S 76, 78. Vgl BeschlEmpf BT-RA zu §§ 254, 255 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 181.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

tragen (§ 284 I S 1); in diesem Fall wirkt zusätzlich der Sachwalter beratend mit (§ 284 I S 2). Bis zur Entscheidung der Gläubigerversammlung im Berichtstermin müssen sowohl der Schuldner als auch der Sachwalter sämtliche mögliche Alternativen der Verfahrenszielerreichung gleichwertig verfolgen und fördern.21 b) Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmen. Im Verbraucherin- 8 solvenzverfahren sind idR keine Entscheidungen nach § 157 zu treffen; dann findet auch kein Berichtstermin statt (§ 156 Rn 8). Auch wenn, was seit der Aufhebung von § 312 II aF durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 möglich ist, die Restschuldbefreiung eines Verbrauchers oder Kleinstunternehmens im Wege eines Insolvenzplans ins Werk gesetzt werden soll, geht es hier nicht um die Fortführung und/oder Sanierung eines Unternehmens.22

II. Die Gegenstände der Beschlussfassung nach § 157 S 1, 2 1. Allgemeines a) Verfahrensziele. Die Entscheidungsprärogative der Gläubigerversammlung hin- 9 sichtlich des weiteren Fortgangs des Verfahrens betrifft zunächst das Verfahrensziel.23 Insofern ist zunächst danach zu unterscheiden, ob der Schuldner – die unternehmenstragende natürliche oder juristische Person bzw Personenvereinigung – als Ergebnis des Verfahrens finanz- und leistungswirtschaftlich „saniert“ werden und die Gläubiger aus den Erträgen des von ihm selbst fortgeführten Unternehmens befriedigen soll (Reorganisation, fortführende Sanierung). Die Alternative besteht in der Liquidation des haftenden Schuldnervermögens einschließlich des massezugehörigen Unternehmens; insofern ist weiter zu unterscheiden zwischen der Zerschlagung des Unternehmens und der Verwertung der Einzelteile (Liquidation ieS) und der Veräußerung des Unternehmens als Ganzem oder einzelner Betriebe oder Betriebsteile auf einen anderen Rechtsträger (übertragende Sanierung). Es handelt sich bei diesen Verfahrenszielen nach der Vorstellung des Gesetzgebers um 10 prinzipiell gleichwertige Möglichkeiten der Haftungsrealisierung, weil es keinen wirtschaftspolitischen Grund gebe, eine dieser Verwertungsformen stets vorzuziehen.24 Auch soweit in der aktuellen rechtspolitischen Diskussion – wie sie mit dem ESUG einen ersten gesetzgeberischen Vollzug erfahren hat – der Sanierung besondere Aufmerksamkeit gilt, ist daran festzuhalten, dass der Erhalt des Schuldnerunternehmens nach wie vor kein selbständiges Ziel des Insolvenzverfahrens sein kann (s § 1 Rn 5, 7f), sondern stets unter dem Postulat einer Maximierung der Haftungsmasse und der Erreichung einer optimalen Befriedigung der Gläubiger steht.25 Der Vorteil einer Sanierung besteht unter diesem Aspekt

21 22

23

Kübler/Hofmann HRI § 6 Rn 160. S Begr des RegE zum genannten Gesetz, BTDrucks 17/11268, S 18, 34f, und die Begr des BT-RA, BT-Drucks 17/13535, 29; ferner etwa Brünkmans/Thole/Webel HdbInsPlan (2016), § 28 Rn 1ff; Harder NZI 2013, 70ff; Madaus NZI 2017, 697ff; Rugullis NZI 2013, 869ff. Vgl hierzu und zum Folgenden etwa BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 157 Rn 3; Leonhardt/ Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 157 Rn 2;

24 25

K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 2; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 2; Maus DStR 2002, 1104, 1104. Allg Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 71, 77. S dazu etwa MünchKomm/Ganter InsO3 § 1 Rn 85; Brinkmann/Zipperer ZIP 2011, 1337, 1338; Foerste ZZP 125 (2012), 265, 266f; Haarmeyer FS 50 J Dt Anwaltsinstitut, S 333, 341; Wellensiek WM 1999, 405, 407;

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

darin, dass auf diese Weise regelmäßig ein Mehrwert realisiert werden kann.26 Mindestens aber dürfen die Gläubiger durch die Erhaltung des Unternehmens nicht schlechter gestellt werden, als sie im Falle der Liquidation gestanden hätten; eine Sanierung auf Kosten der Gläubiger ist also immer ausgeschlossen (s § 1 Rn 8).

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b) Instrumente zur Erreichung des Verfahrensziels. Die in § 157 S 1 angesprochenen Maßnahmen – Stilllegung und vorläufige Fortführung – haben im Hinblick auf die oben genannten Verfahrensziele rein instrumentellen Charakter. Dabei lässt sich vor allem die Stilllegung recht eindeutig dem Verfahrensziel der Liquidation ieS zuordnen. Die vorläufige Unternehmensfortführung kann dagegen sowohl in eine übertragende Sanierung wie auch in eine Reorganisation des schuldnerischen Unternehmensträgers einmünden, und selbst eine bereits beschlossene Liquidation wird zuweilen eine vorübergehende Fortführung der unternehmerischen Tätigkeit voraussetzen. Die übertragende Sanierung wiederum bedeutet für das massezugehörige Unternehmen eine Stilllegung des operativen Geschäfts, da die geschäftlichen Aktivitäten allein von dem Erwerber fortgeführt werden. Ebenso ist das Verfahrensinstrument des Insolvenzplans im Hinblick auf die oben genannten Verfahrensziele neutral, da sowohl die Liquidation als auch die übertragende Sanierung oder die Reorganisation des Schuldners hierdurch abweichend vom Regelverfahren realisiert werden kann. In allen Fällen gehört deshalb zur Entscheidungsprärogative der Gläubigerversammlung zusätzlich die Entscheidung über das Verfahrensziel; ein Versammlungsbeschluss, der sich zB allein auf die Anordnung der vorläufigen Unternehmensfortführung beschränken würde, würde der Aufgabe, die das Gesetz der Versammlung hier stellt, nicht gerecht. 12 Mit dem Beschluss der Gläubigerschaft wird dem „Fortgang des Verfahrens“ nur die allgemeine Richtung vorgegeben. Die Einzelmaßnahmen, die zur Umsetzung dieser Grundentscheidung erforderlich sind, werden sodann vom Verwalter grundsätzlich in eigener Verantwortung durchgeführt; allerdings sind hierfür nach §§ 160ff vielfach zusätzliche Zustimmungserfordernisse zu beachten. Gerade wenn die Liquidation des Unternehmens nach Lage der Dinge unvermeidbar ist, wird der Verwalter diese Zustimmungen, soweit die Versammlung hierfür zuständig ist – insbesondere weil ein Gläubigerausschuss nicht bestellt ist (§ 160 I S 2, s § 160 Rn 96ff) – idR bereits im Berichtstermin einholen und deshalb darauf zu achten haben, dass diese Beschlussgegenstände in der Tagesordnung des Berichtstermins hinreichend bezeichnet sind (§ 160 Rn 109); es kommt ihm dann auch die Zustimmungsfiktion des § 160 I S 3 zugute (§ 160 Rn 111). Im Hinblick darauf, dass der Verwalter ohnehin für alle bedeutsamen Maßnahmen der Zustimmung des nach § 160 I zuständigen Gläubigergremiums bedarf, und angesichts des Umstands, dass die Gläubigerversammlung imstande ist, die Zustimmungskompetenz auch dann an sich zu ziehen, wenn ein Gläubigerausschuss bestellt ist (§ 160 Rn 100), wird man es allerdings auch zulassen müssen, dass die Versammlung dem Verwalter von Vornherein Vorgaben insbesondere zur Durchführung der Verwertung macht; es wäre für eine sinnvolle Insolvenzabwicklung nichts gewonnen, wenn allfällige Meinungsverschiedenheiten zwischen Versammlung und Verwalter immer erst aus Anlass einer von dem Verwalter nach § 160 zur Entscheidung gestellten Rechtshandlung zum Austrag kommen könnten (§ 159 Rn 162).

ders FS Uhlenbruck (2000), S 199, 211; aus der Entstehungszeit der InsO s etwa Dorndorf Festschrift Merz (1992), S 31, 35f; Stürner ZIP 1982, 761, 764f.

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So auch die Gesetzesmotive zum ESUG, s BTDrucks 12/5712, S 17.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

c) Das „Unternehmen“ als Gegenstand der Entscheidung der Versammlung. Die Bedeutung des Unternehmensbegriffs ist in der Gesamtrechtsordnung keine einheitliche, sondern hat sich am Zweck der jeweils einschlägigen Norm zu orientieren.27 In diesem Fall sind dies die §§ 157f, die jeweils den Begriff des „Unternehmens“ verwenden und insofern in einem funktionellen Zusammenhang stehen: Es geht darum, die Entscheidung über den „Fortgang des Verfahrens“ grundsätzlich den Gläubigern zu überlassen (§ 157); hierzu ist erforderlich, dass diese erst im Berichtstermin mögliche Entscheidung nicht durch vorherige Maßnahmen präjudiziert wird (§ 157).28 Der Begriff des Unternehmens ist deshalb einerseits so zu wählen, dass er zur sinnvollen Identifizierung und Begrenzung des Gegenstands der Beschlussfassung der Versammlung taugt, und andererseits so, dass er zur sinnvollen Identifizierung und Begrenzung des Gegenstands präjudizierender Maßnahmen des Verwalters in der Zeit vor dem Berichtstermin geeignet ist. Auszugehen ist dabei von einem wirtschaftlichen Unternehmensbegriff, der die wirtschaftliche Betätigung in seiner ganzen Breite und Vielfalt erfasst. Auf die Art der wirtschaftlichen Tätigkeit – gewerblich, freiberuflich oder künstlerisch – kommt es nicht an, ebenso wenig auf ihren Gegenstand und ihre rechtliche Organisationsform.29 Unter einem „Unternehmen“ ist demgemäß jegliche selbständige wirtschaftlich-organisatorische Einheit zu verstehen.30 Wesentliche Unternehmensteile, also einzelne Betriebe sowie wirtschaftlich-organisatorische Teileinheiten eines Unternehmens, die zur eigenständigen Fortführung der Produktion oder sonstigen betrieblichen Tätigkeit befähigt wären, können wie im Fall des § 160 II Nr 1 (s § 160 Rn 52ff) als „Teilunternehmen“ ebenfalls erfasst werden.31 Allerdings wird man – insofern im Unterschied zu § 160 II Nr 1 – eine gewisse Bedeutung des betreffenden Unternehmensteils für die Struktur und Zweckverfolgung des Gesamtunternehmens voraussetzen und dann auch positiv feststellen müssen;32 denn nur dann handelt es sich um einen Gegenstand, der nach der Konzeption des Gesetzes der Entscheidung der Gläubiger vorbehalten ist. S a § 159 Rn 69ff zum „Unternehmen“ als Gegenstand der Verwertung. Die Entscheidung der Gläubigerversammlung kann sich also auf das gesamte Unternehmen oder auch nur auf wesentliche Unternehmensteile (einzelne Betriebe oder auch Betriebsteile) beziehen. Sie muss nicht für alle betroffenen Unternehmensteile einheitlich aus-

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 1; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 3; s allg BGHZ 31, 105, 109; K Schmidt Handelsrecht6 § 4 I 1 Rn 63f. Begr zu §§ 176, 177 RegE, BTDrucks 12/2443, S 173. HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 2; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 5f; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 3; für die KO bereits Kilger/Karsten Schmidt InsG17 § 129 KO Anm 2; Kuhn/ Uhlenbruck KO11 § 129 Rn 5; Schick NJW 1990, 2359, 2361ff. Vgl Allg Begr RegE sub 2., BT-Drucks 12/2443, S 75 („Wirtschaftseinheiten“).

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Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 2; FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 2; HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 2f; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 3. Vgl HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 2; auf den „selbständigen Fortführungswert“ abhebend demgegenüber MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 158 Rn 7, § 160 Rn 8f; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 9; s a FK/Wegener InsO9 158 Rn 2 (wesentlich iSv § 111 Nr 1 BetrVG).

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fallen; vielmehr können die einzelnen Unternehmensteile durch die Gläubiger mit einem unterschiedlichen Schicksal – (vorläufige) einzelner unternehmenszugehöriger Betriebsteile oder ganzer Betriebe bei gleichzeitiger Stilllegung anderer unternehmenszugehöriger Betriebsteile oder Betriebe – bedacht werden.33 17 Eines Beschlusses der Gläubigerschaft über das Verfahrensziel bedarf es überhaupt nicht, wenn ein fortführungsfähiges Unternehmen zum Zeitpunkt des Berichtstermins nicht mehr vorhanden ist; dies kann insbesondere daran liegen, dass das Unternehmen vor Verfahrenseröffnung oder in der Zeit zwischen Eröffnung und Berichtstermin (§ 158, s § 158 Rn 32ff) irreversibel stillgelegt oder veräußert worden ist. In diesem Fall ist auch ein Bericht iSv § 156 I S 1 nicht mehr erforderlich (§ 156 Rn 32). Soweit noch erforderlich, kann der Verwalter sich darauf beschränken, etwa erforderliche Zustimmungen iSv §§ 160ff einzuholen (Rn 16).

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d) Bindung des Verwalters an die Entscheidung der Versammlung. Der Verwalter ist an den Beschluss der Versammlung grundsätzlich gebunden. Er hat zwar die Möglichkeit, die Aufhebung des Beschlusses zu beantragen (§ 78 I, s a Rn 56ff), und muss deshalb auch mit pflichtgemäßer Sorgfalt prüfen, ob die Voraussetzungen einer Aufhebung vorliegen;34 jedoch sind diese Voraussetzungen restriktiv zu interpretieren, so dass die Aufhebung nur ausnahmsweise weiterhilft. 19 Dies kann allerdings dann nicht gelten, wenn die reale Gefahr besteht, dass die Durchführung des Verfahrens gemäß der Vorgabe der Gläubigerversammlung – insbesondere eine vorläufige Unternehmensfortführung – zu Masseunzulänglichkeit und persönlicher Verwalterhaftung führt. Die Gläubiger müssen zwar imstande sein, auf Kosten ihrer eigenen Befriedigungschance Risiken einzugehen; dies gilt aber nicht, soweit die Konsequenzen einer ökonomischen Fehlentscheidung zulasten Dritter gehen. Der Fortführungsbeschluss modifiziert deshalb nicht die dem Verwalter zur Vermeidung der Masseunzulänglichkeit auferlegten Prüfungspflichten, und er modifiziert auch nicht die Einstandspflicht des Verwalters gegenüber den bei fortführungsbedingter Masseunzulänglichkeit ausfallenden Vertragspartnern und sonstigen Massegläubigern (§ 61). In einem solchen Fall ist dem Verwalter die Ausführung des Beschlusses nicht zuzumuten; dieser ist daher auch nicht im Rechtssinne verbindlich, seine Nichtbefolgung kann keine aufsichtlichen Maßnahmen (§§ 58 f, s Rn 34) nach sich ziehen (s a Rn 57, § 208 Rn 80). Das Gleiche gilt, wenn der Beschluss fehlerhaft zustande gekommen ist oder wenn er auf sachfremden Erwägungen beruht, also rechtsmissbräuchlich ist.35 20 Soweit die Entscheidung der Gläubiger nach dem Vorgesagten den Verwalter bindet, muss der Verwalter aber auch der Masse gegenüber von der persönlichen Haftung freigestellt sein. Soweit dies neben der „Insolvency Judgment Rule“ (§ 158 Rn 29) überhaupt erforderlich ist, nimmt die Gläubigerversammlung dem Verwalter mit ihrer Zustimmung zudem das mit jeder wirtschaftlichen Entscheidung verbundene Prognoserisiko ab.

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HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 6 Wellensiek WM 1999, 406, 408.

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Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 157 Rn 17; Smid WM 1996, 1249, 1253. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 29 f; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 55.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

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2. Stilllegung des Unternehmens (§ 157 S 1 Alt 1) Aus ökonomischer Sicht sollte das Votum der Gläubigerschaft für die Stilllegung ausfallen, wenn der Liquidationswert höher liegt als die Werte alternativer Verwertungsformen.36 Da durch die Stilllegung der idR höhere going-concern-Wert (Fortführungswert) des Unternehmens verloren geht, ist dies im Allgemeinen nur dann der Fall, wenn alternative Verwertungsformen – insbesondere die übertragende Sanierung und die Reorganisation des Unternehmensträgers (verbunden mit einer Befriedigung aus den Erträgen des fortgeführten Unternehmens) keine Aussicht auf Erfolg versprechen. Folge des Stilllegungsbeschlusses ist der Eintritt der Pflicht zur unverzüglichen Verwertung durch den Verwalter (§ 159, s § 159 Rn 47ff).37 Da die sofortige Stilllegung uU dazu führt, dass der Liquidationswert der Masse nicht in vollem Umfang realisiert werden kann, kann eine Form der zeitlich gestreckten Verwertung („sukzessive Stilllegung“) gewählt werden, indem das Unternehmen zu vorübergehenden Zwecken wie der Fertigstellung von Halbfertigprodukten oder der Erfüllung vom Schuldner eingegangener Verbindlichkeiten/ Aufträge fortgeführt wird (sog Ausproduktion).38 Unterschiedliche Liquidationsgeschwindigkeiten können auch entstehen, wenn einzelne Unternehmensteile separat verwertet werden; hier wird es nicht selten zu einem Nebeneinander von partieller sofortiger Stilllegung – verbunden mit Einzel- oder Gesamtveräußerungsmaßnahmen – und partieller vorübergehender Unternehmensfortführung kommen. Eine derart gestreckte Verwertung durch den Verwalter ist mit einer pauschalen Stilllegungsentscheidung der Gläubigerversammlung vereinbar, sofern eine klare Abwicklungstendenz erkennbar ist; diese Vorgehensweise kann dem Verwalter aber auch von der Versammlung vorgegeben werden. Insgesamt gewährt das Gesetz hier den Beteiligten größtmögliche Flexibilität, um die nach den gegebenen Umständen optimale Verwertung zu ermöglichen.39 Eine im Berichtstermin getroffene Stilllegungsentscheidung schafft idR irreversible Fakten, welche bei wirtschaftlicher Betrachtung zwangsläufig zur Zerschlagung und Verwertung des Unternehmens führen müssen. In der Regel bedeutet der Stilllegungsbeschluss zugleich die Entscheidung gegen einen Insolvenzplan (Rn 30). Schuldner und Verwalter können eigene Pläne allerdings bis zum Schlusstermin einbringen;40 dies wird meist aber nur ein Liquidationsplan (§ 159 Rn 15) sein können. Ist schon ein Insolvenzplan vorgelegt, kann das Insolvenzgericht die Verwertung auf Antrag des Verwalters oder des Schuldners aussetzen und damit die Umsetzung des Stilllegungsbeschlusses der Gläubigerversammlung zunächst verhindern (§ 233 I S 1). Ausnahmsweise kann der vorläufige Verwalter das Unternehmen mit Zustimmung des Insolvenzgerichts bereits im Eröffnungsverfahren stilllegen (§ 22 I S 2 Nr 2), wenn eine Sanierung keine Aussicht auf Erfolg verspricht und durch eine Weiterführung die Masse erheblich vermindert würde (§ 22 Rn 83ff).

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 6. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 4; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 157 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 6, 10; Landfermann BB 1995, 1649, 1655; Maus DStR 2002, 1104, 1104; Vallender GmbHR 2004, 642, 644.

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HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 6; HK/Ries InsO8 § 157 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 3; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 157 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 2, 6, 10; Wellensiek WM 1999, 405, 406. Vgl Allg Begr RegE sub A.3.a.cc., BTDrucks 12/2443, S 77f. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 8.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Zur Stilllegung im Allgemeinen sowie zur Stilllegung nach Verfahrenseröffnung, aber vor dem Berichtstermin s § 158 Rn 32ff. 3. Vorläufige Fortführung (Satz 1 Var 2)

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a) Fortführungsbeschluss und Verfahrensziel. Anstelle der Stilllegung kann die Gläubigerversammlung nach Satz 1 Var 2 auch die vorläufige Fortführung des von einem insolventen Unternehmensträger betriebenen Unternehmens beschließen. Damit kann die Gläubigerversammlung unterschiedliche Verfahrensziele verfolgen (Rn 9ff): Die Fortführung kann zunächst der Prüfung und Erhaltung von Sanierungsmöglichkeiten dienen;41 in der Folge kann sie sowohl in eine übertragende Sanierung wie auch in eine (durch Insolvenzplan realisierte) Reorganisation des schuldnerischen Unternehmensträgers einmünden. Eine vorübergehende Fortführung der unternehmerischen Tätigkeit kann aber auch sinnvoll und erforderlich sein, um eine bereits beschlossene Liquidation zeitlich gestreckt durchführen zu können. Die Fortführungsentscheidung kann sich zudem auf einzelne Unternehmensteile beschränken, während andere sogleich veräußert oder stillgelegt werden; insofern sind die Instrumente der Insolvenzabwicklung miteinander kombinierbar. Die Fortführung und Sanierung des Unternehmens ist jedoch nie Selbstzweck, sondern zielt stets auf eine Maximierung der Haftungsmasse und damit auf eine möglichst optimale Befriedigung der Gläubiger (Rn 10). 27 Umstritten ist, ob die Gläubiger dem Verwalter eine dauerhafte Fortführung mit dem Ziel der operativen Sanierung des Unternehmens aufgeben können,42 oder ob, worauf nicht zuletzt der Wortlaut des § 157 S 1 („vorläufig“) hindeutet, nur eine vorübergehende Fortführung durch den Verwalter möglich ist.43 Die Meinungsverschiedenheit dürfte zumindest teilweise begrifflicher Natur sein. Die Aufgaben des Insolvenzverwalters sind unzweifelhaft ihrer Natur nach vorübergehende;44 insofern schließt auch § 157 S 2 nicht mehr aus, dass der Verwalter das Unternehmen buchstäblich ad infinitum weiterführt – hierfür hat aber niemand ernstlich plädiert. Die Frage kann deshalb nur sein, ob das Gesetz eine explizit dem Beschluss der Gläubiger zu entnehmende, zeitlich bestimmte Befristung verlangt oder sich mit der impliziten Befristung begnügt, die der Tätigkeit des Verwalters immanent ist.45 Vorzugswürdig dürfte hier ein Mittelweg sein: Es kann eine kalendermäßige Befristung sicher nicht im Sinne des Gesetzes sein; sie würde den Verwalter zu sehr beschränken und zu Änderungsbeschlüssen (§ 157 S 3, s Rn 50ff) nötigen, für die dann wiederum eine hinreichende Präsenz der Gläubiger organisiert werden müsste. In der Sache ergibt sich aber eine Befristung aus dem Verfahrensziel, indem jedenfalls der dem Verwalter aufgetragene Versuch einer übertragenden Sanierung implizit eine zügige Durchführung voraussetzt, und auch der Versuch einer Reorganisation im Planverfahren erlaubt –

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HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 16; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 2; Borchardt/Frind/v Websky Betriebsfortführung3 Rn 1966ff. So Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 157 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 14a; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 9; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer

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InsO14 § 157 Rn 10; Berger/Frege ZIP 2008, 204, 205. Hierfür Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 157 Rn 5; FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 2; HK/Ries InsO8 § 157 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 11. So auch Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 14a. Vgl FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 2; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 14a.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

vorbehaltlich des seit dem ESUG möglichen „verfahrensbegleitenden“ Insolvenzplans iSv § 258 I nF – nur eine Fortführung für die Dauer eines sinnvoll durchgeführten Planverfahrens.46 b) Fortführbarkeit. Die im Berichtstermin von den Gläubigern beschlossene Unterneh- 28 mensfortführung knüpft an die durch § 158 vorgegebene Unternehmensfortführung bis zum Berichtstermin an. Zu den allgemeinen Voraussetzungen und rechtlichen Rahmenbedingungen einer Unternehmensfortführung kann daher auf die dortige Kommentierung verwiesen werden (s § 158 Rn 19ff). 4. Anweisung zur Ausarbeitung eines Insolvenzplans (§ 157 S 2) Die Gläubigerversammlung kann den Insolvenzverwalter, im Eigenverwaltungsverfah- 29 ren den Schuldner oder Sachwalter (§ 284), beauftragen, binnen einer angemessenen Frist (§ 218 II, s Rn 37) einen Insolvenzplan zu erarbeiten und einzureichen. Die Gläubigerversammlung kann sich dabei auch die Konzepte bereits vorliegender Pläne zu eigen machen und den Auftrag erteilen, daraus einen neuen Plan zu erstellen.47 a) Der Insolvenzplan als Instrument zur Erreichung des angestrebten Verfahrensziels. 30 Indem die Gläubigerversammlung nach § 157 S 2 mit der Befugnis ausgestattet wird, dem Verwalter die Ausarbeitung eines Insolvenzplans aufzutragen, wird sie in den Stand versetzt, nicht nur über das Verfahrensziel zu entscheiden (Rn 9f), sondern auch über die Art und Weise, in der dieses Ziel erreicht werden soll.48 Auch wenn das Planverfahren an sich für alle Verfahrensziele in gleicher Weise zur Verfügung steht (s § 1 Rn 9ff),49 ist die Reorganisation eines Unternehmens nur im Rahmen eines Insolvenzplans (Sanierungsplan) mit Aussicht auf Erfolg durchführbar;50 dies ist auch der Hauptanwendungsfall des Planverfahrens.51 Umgekehrt bedeutet die Entscheidung zur Stilllegung und Liquidation meist die Entscheidung gegen das Planverfahren (s aber § 159 Rn 15 zum „Liquidationsplan“).52 Im Fall der übertragenden Sanierung wird das Regelverfahren idR ebenfalls dem Planverfahren vorgezogen, da das Planverfahren hierfür zu aufwendig und langwierig sei (s demgegenüber § 1 Rn 12ff, § 159 Rn 15).53

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Vgl FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 2; HK/Ries InsO8 § 157 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 11. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 15; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 13. HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 1; HK/Ries InsO8 § 157 Rn 1; Leonhardt/Smid/Zeuner/ Smid InsO3 § 157 Rn 9; Maus DStR 2002, 1104, 1104. FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 19; Maus Kölner Schrift2, S 931 Rn 10f; ders DStR 2002, 1104, 1104; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 157 Rn 7, 22; Wellensiek WM 1999, 405, 410. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 157 Rn 4; FK/ Wegener InsO9 § 157 Rn 2; HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 157

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Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 11; Leonhardt/Smid/Zeuner/ Smid InsO3 § 157 Rn 8; Vallender GmbHR 2004, 643, 646; aA Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 157 Rn 9. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 22; Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2011; Maus DStR 2002, 1104, 1105; Warrikoff KTS 1997, 527, 542; Wellensiek WM 1999, 405, 411; s umfassend Madaus Der Insolvenzplan, S 46ff mwN. So wohl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 8; Maus DStR 2002, 1104, 1104. Vgl Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 157 Rn 7; Maus DStR 2002, 1104, 1104; Vallender GmbHR 2004, 643, 646; Warrikoff KTS 1997, 527, 542; Wellensiek NZI 2002, 233, 237f; ders WM 1999, 405, 411.

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b) Planinitiative und Plankonkurrenz. Zur Vorlage eines Insolvenzplans sind der Schuldner und der Verwalter berechtigt (§ 218 I S 1). Die Insolvenzgläubiger können keinen eigenen Plan vorlegen, nachdem ein zunächst geplantes Initiativrecht der Gläubigerversammlung (§ 255 I RegE) aus Gründen der Vereinfachung durch den Rechtsausschuss gestrichen wurde;54 auch das ESUG hat hieran – der Absicht zur Stärkung des Gläubigereinflusses zum Trotz – nichts geändert. § 157 S 2 gewährleistet immerhin ersatzweise, dass die Gläubigerversammlung einen Insolvenzplan initiieren und auf den Inhalt Einfluss nehmen kann, indem sie dem Verwalter einen Auftrag zur Ausarbeitung eines Insolvenzplans unter Vorgabe des Planziels erteilt (sog derivativer Verwalterplan im Unterschied zum originären Verwalterplan iSv § 218 I S 155). Insgesamt können also bis zu drei Pläne miteinander konkurrieren, wenn sowohl Schuldner als auch Verwalter von ihrem Vorlagerecht und die Gläubigerversammlung von ihrem Auftragsrecht Gebrauch machen.56 32 Durch den Auftrag der Gläubigerversammlung wird das originäre Initiativrecht des Verwalters aus § 218 I S 157 zur Vorlage eines Insolvenzplans nach zutr hM nicht beeinträchtigt.58 Hierfür spricht vor allem die Entstehungsgeschichte des § 218 I; da das Gesetz in Abweichung von § 254 RegE jetzt gerade darauf verzichtet, das Initiativrecht des Verwalters von der Beauftragung durch die Gläubigerversammlung abhängig zu machen, sollte die Versammlung dem Verwalter dieses Recht auch nicht durch einen Auftrag nach § 157 S 2 wieder aus der Hand schlagen können (mit der Folge, dass der Verwalter einen bereits vorgelegten Plan wieder zurücknehmen müsste). Als Ausnahme von dem Grundsatz, dass jeder Vorlageberechtigte nur einen und nicht mehrere Pläne vorlegen darf, kann also der Verwalter neben dem Plan mit dem von der Versammlung vorgegebenen Verfahrensziel iS eines „Wettbewerbs um das beste Konzept“ einen weiteren Plan mit einem ab-

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BeschlEmpf RA BT-Drucks 12/7302, S 181; vgl zum Ganzen ferner Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 15; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 23; Eidenmüller ebd § 218 Rn 3, 100; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 3, 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 12; Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2008, 2011; Landfermann BB 1995, 1650, 1654; Madaus Der Insolvenzplan, S 175f; Maus Kölner Schrift2, S 931 Rn 30; ders DStR 2002, 1104, 1105; Warrikoff KTS 1997, 527, 528ff; Wellensiek WM 1999, 405, 410 u Kölner Schrift3, Kap 7 Rn 50. Vgl Eidenmüller Unternehmenssanierung, S 64. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 16; Maus Kölner Schrift2, S 931 Rn 34; Smid WM 1996, 1249, 1254; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 157 Rn 13. Zur Existenz eines originären Initiativrechts des Verwalters vgl etwa FK/Jaffé InsO9 § 218 Rn 33ff; MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 27; Delhaes NZI 1999, 47, 51; Eidenmüller Unternehmenssanierung, S 64; Hänel Gläubigerautonomie, S 122f; Warrikoff

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KTS 1997, 527, 528f; aA Andres/Leithaus/ Andres InsO3 § 218 Rn 10; Leonhardt/Smid/ Zeuner/Smid InsO3 § 157 Rn 12; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 12; Obermüller WM 1998, 483, 484; Schiessler Der Insolvenzplan (1997), S 87f, 98f. Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 157 Rn 6; Frank ebd § 218 Rn 12; HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 11; Thies ebd § 218 Rn 11; KK/Frege InsO § 157 Rn 7; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 16; Spalinger ebd § 218 Rn 39; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 23f; Nerlich/Römermann/Braun InsO33 § 218 Rn 38; K Schmidt/ Spliedt InsO19 § 218 Rn 7f; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 218 Rn 5; Landfermann BB 1995, 1649, 1654; Lüke FS Uhlenbruck (2000), S 523ff, 527; Warrikoff KTS 1997, 527, 530f; aA FK/Jaffé InsO9 § 218 Rn 38ff, 43f; HK/Haas InsO8 § 218 Rn 14; HK/Ries InsO8 § 157 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/ Otte InsO74 § 218 Rn 36; MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 29; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 12; Eidenmüller Unternehmenssanierung, S 64f; Hänel Gläubigerautonomie, S 123ff.

Diederich Eckardt

Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

weichenden Verfahrensziel vorlegen.59 Einen eigenen Plan mit übereinstimmendem Verfahrensziel vorzulegen ist demgegenüber jedenfalls dann wenig sinnvoll, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung annimmt, dass die Gläubigerversammlung dem Verwalter im Rahmen des Auftrags nach § 157 S 2 keine bis ins Detail gehenden Vorgaben machen darf (Rn 35); es ist deshalb der Verwalter ohnehin schon berechtigt und verpflichtet, diesem Plan die nach seiner Vorstellung optimale Ausgestaltung zu geben. Entsprechendes gilt, wenn die Gläubigerversammlung im Fall der Eigenverwaltung den Schuldner mit der Planerstellung beauftragt (§ 284 I S 1); dieser verliert dadurch ebenfalls nicht sein originäres Initiativrecht.60 Dem Sachwalter steht, wie schon der Wortlaut des § 284 I S 1 nahelegt, ohnehin kein originäres Initiativrecht zu;61 die Kenntnis der Verhältnisse des Unternehmens, die das originäre Initiativrecht des Schuldners sowie im Regelverfahren auch des Verwalters rechtfertigt, hat er gerade nicht. Es sollte deshalb der Gläubigerversammlung auch nicht die Befugnis zuerkannt wer- 33 den, dem Verwalter durch einen „Negativauftrag“ die Ausarbeitung eines eigenen Plans zu untersagen.62 Dass sich durch die Möglichkeit, dem Verwalter die Erstellung eines eigenen Plans zu untersagen, uU Kosten vermeiden lassen,63 rechtfertigt eine Negativbefugnis nicht, da es hierfür ausreicht, die Deckung der Planerstellungskosten aus der Masse zu untersagen.64 Dass die Ausarbeitung eines originären Verwalterplans gegen derart massiven Widerstand der Versammlung so gut wie keine Aussicht auf spätere Annahme mit sich bringt, steht auf einem anderen Blatt. c) Das Weisungsrecht der Gläubigerversammlung. Der Verwalter ist an den Beschluss 34 der Versammlung gebunden und muss den Auftrag zur Ausarbeitung eines Insolvenzplans pflichtgemäß erfüllen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn er dabei gegen seine eigene Überzeugung handelt, das Planziel zB für unwirtschaftlich oder unrealistisch hält;65 eine Ausnahme wird man nur dann anerkennen müssen, wenn die reale Gefahr besteht, dass die mit dem Planziel verbundene Betriebsfortführung zu Masseunzulänglichkeit und persönlicher Verwalterhaftung führt (Rn 57). Er hat zwar die Möglichkeit, die Aufhebung des Beschlusses zu beantragen (§ 78 I, s a Rn 56ff); jedoch sind deren Voraussetzungen restriktiv zu interpretieren, so dass die Aufhebung nur ausnahmsweise weiterhilft. Setzt der Verwalter die Anweisung nicht innerhalb angemessener Frist (§ 218 II, s Rn 37) um, kann dies zu gerichtlichen Aufsichtsmaßnahmen (§§ 58f) Anlass geben;66 darüber hinaus kann den

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 16. Kübler/Prütting/Bork/Spalinger InsO74 § 218 Rn 34. HK/Haas InsO8 § 218 Rn 14; Landfermann ebd § 284 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 284 Rn 16; Nerlich/Römermann/ Riggert InsO33 § 284 Rn 2; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 284 Rn 1; aA Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 218 Rn 5; Warrikoff KTS 1997, 527, 532. HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 11; HK/ Ries InsO8 § 157 Rn 6; Haas ebd § 218 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 16, 18; K Schmidt/Spliedt InsO19 § 218 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 12; Lüer/Streit ebd § 218 Rn 5; wohl auch MünchKomm/Görg/Janssen

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InsO3 § 157 Rn 8; aA Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 157 Rn 13; MünchKomm/ Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 31; Hänel Gläubigerautonomie, S 121f m Fn 301. So Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 157 Rn 13. HK/Ries InsO8 § 157 Rn 6; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 16. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 16, 27; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 23f; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 157 Rn 12; Warrikoff KTS 1997, 527, 530; einschr Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 157 Rn 12. HK/Haas InsO8 § 218 Rn 9; MünchKomm/ Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 23; s a Begr zu § 254 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 196.

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§ 157

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Verwalter eine persönliche Haftung nach § 60 treffen.67 Das Gleiche gilt, wenn der von der Gläubigerversammlung in Auftrag gegebene Plan zwar rechtzeitig vorgelegt wird, aber nicht den Anforderungen der §§ 219ff entspricht.68 35 Aus dem Umstand, dass der Gläubigerversammlung ein eigenes Planinitiativrecht gerade nicht zusteht, folgt nach zutreffender Ansicht zugleich, dass die Versammlung dem Verwalter für die Ausgestaltung des von diesem vorzulegenden Insolvenzplans grundsätzlich keine bis ins Detail gehenden Vorgaben iSv §§ 220ff machen darf.69 Hierfür spricht nicht zuletzt ein Umkehrschluss aus § 157 S 2, wonach die Gläubigerversammlung das Planziel in ihren Beschluss einschließen darf; dies hat ersichtlich den Sinn, weitergehende Anweisungen auszuschließen. Auch der Begriff „auszuarbeiten“ sowohl in § 157 S 2 als auch in § 218 II spricht dafür, dass die Einzelheiten der inhaltlichen Ausgestaltung des Plans dem Verwalter obliegen und er nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat, wie die Zielvorgabe erreicht werden kann, wofür dieser idR auch die notwendige Sachkunde hat. Ein Beschluss der Gläubigerversammlung, der dem Verwalter unzulässig ins Detail gehende Vorgaben macht, ist nach der hier vertretenen Auffassung insoweit nicht bindend; einer Anfechtung des Beschlusses (Rn 56) bedarf es deshalb nicht, sie ist aber in erweiternder Auslegung des § 78 I zuzulassen, um die auf Kosten des Verwalters bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Nach der Gegenauffassung stellt sich die Frage, ob die Vorgaben der Gläubigerversammlung auch dann für den Verwalter bindend sind, wenn der hiernach erstellte Plan mit den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 220ff) unvereinbar wäre und deshalb der gerichtlichen Prüfung nicht standhielte; dies sollte ebenfalls verneint werden.70 36 Der Gläubigerautonomie kann und muss daher Rechnung getragen werden, ohne die gesetzliche Kompetenzverteilung zu tangieren. Dies kann nur in der Weise geschehen, dass der Gläubigerversammlung insoweit, wie ein Weisungsrecht nicht besteht, immerhin ein umfassendes Vorschlags- und Äußerungsrecht zugebilligt wird;71 dieses tritt neben die Mitwirkung des Gläubigerausschusses nach § 218 III (Rn 38). Über diese Vorschläge darf sich der Verwalter nicht ohne weiteres hinwegsetzen; er muss diese vielmehr im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens prüfen und in seine Entscheidung einfließen lassen. Aus Gründen praktischer Vernunft ist dem Verwalter natürlich ohnehin zu raten, Rücksicht auf die Auffassung der beteiligten Gläubigergruppen zu nehmen; denn nur so besteht die Chance, einen mehrheitsfähigen Plan zu entwickeln.72

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HK/Haas InsO8 § 218 Rn 9; MünchKomm/ Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 23; Antoni NZI 2013, 236, 237. MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 24; Engberding DZWIR 1998, 94, 97; Lüke FS Uhlenbruck (2000), S 519, 523f, 528ff; Warrikoff KTS 1996, 489, 501f. MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 16; Delhaes NZI 1999, 47, 51; s allg Pape NZI 2006, 65, 67ff; relativierend Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 12; widersprüchlich Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 15 vs Rn 17; aA Kübler/ Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 218 Rn 35; Otte ebd § 245 Rn 24; Leonhardt/

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Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 157 Rn 14f; K Schmidt/Spliedt InsO19 § 218 Rn 10; Oelrichs Gläubigermitwirkung, S 64ff; Smid WM 1996, 1249, 1252f; Riggert WM 1998, 1521, 1524; Schiessler Insolvenzplan, S 99; Wellensiek NZI 2002, 233, 234 u Kölner Schrift3, Kap 7 Rn 51. So auch Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 12. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 74 Rn 14; Kübler/Prütting/Kübler § 74 Rn 6; Pape NZI 2006, 65, 70. Vgl Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2011.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

d) Die Ausarbeitung des Insolvenzplans. Die inhaltlichen und verfahrensrechtlichen 37 Anforderungen an die Aufstellung des von der Gläubigerversammlung in Auftrag gegebenen Plans durch den Verwalter richtet sich nach den §§ 217ff. Der Verwalter ist verpflichtet, den Plan in angemessener Frist zu erstellen (§ 218 II). Was angemessen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei der mögliche Planinhalt und die Verfassung des Schuldnerunternehmens eine Rolle spielen; in Anlehnung an § 270b I S 2 dürfte ein Vierteljahr die Obergrenze darstellen.73 Nach § 218 III wirken bei der Planaufstellung der Gläubigerausschuss, der Betriebsrat, 38 der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten und der Schuldner beratend mit. Die Inhaber von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten, deren Rechte in den Plan einbezogen werden, haben kein verbrieftes Äußerungsrecht. Beauftragt die Gläubigerversammlung im Fall der Eigenverwaltung den Schuldner mit der Aufstellung eines Plans, wirkt zusätzlich der Sachwalter beratend mit (§ 284 I S 2); die Konsultationspflicht hinsichtlich der in § 218 III genannten Gremien bleibt aber unberührt.74 Der Verwalter erhält auch in den Fällen des § 157 S 2 keine zusätzliche Vergütung für 39 die Erstellung des Insolvenzplans,75 jedoch führt die Ausarbeitung des Plans zu einer Erhöhung des Regelsatzes der Verwaltervergütung (§ 3 I lit e InsVV).76

III. Die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung 1. Beschlussfähigkeit Die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung (Stimmberechtigung, Mehrheitsver- 40 hältnisse) richtet sich nach allgemeinen Regeln (§§ 76f, s § 76 Rn 5ff). Da die Gläubigerautonomie den Gläubigern nicht nur Mitbestimmungsrechte gewährt, sondern ihnen auch freistellt, diese nicht zu nutzen, liegt Beschlussfähigkeit danach bereits dann vor, wenn mindestens ein stimmberechtigter Gläubiger anwesend ist, der willens ist, an der Versammlung teilzunehmen. Umgekehrt liegt Beschlussunfähigkeit folglich dann vor, wenn – was gerade in kleineren Verfahren durchaus häufig der Fall ist – überhaupt kein Gläubiger an der Versammlung teilnimmt, wenn die anwesenden Gläubiger nicht stimmberechtigt sind oder wenn alle Anwesenden erklären, nicht an der Versammlung teilnehmen zu wollen (§ 76 Rn 5f). Die Regelung des § 160 I S 3, wonach bei Beschlussunfähigkeit der Versammlung die 41 Zustimmung zum Antrag des Verwalters fingiert wird, ist außerhalb des Regelungsbereichs der §§ 160ff (§ 160 Rn 115) richtiger Ansicht nicht entsprechend anwendbar;77 sie kann insbesondere nicht auf die eigentliche Beschlussfassung nach § 157 S 1, 2 anwendbar sein, da es hier nicht um die Zustimmung zu einer Handlung aus dem Kompetenzbereich des Verwalters geht, sondern um eine originäre Gläubigerentscheidung, für die der Verwalter tunlichst noch nicht einmal Vorgaben machen sollte.78 Allerdings sind die Stilllegung

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Vgl mwN FK/Jaffé InsO9 § 218 Rn 53; HK/ Haas InsO8 § 218 Rn 12; MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 22; K Schmidt/ Spliedt InsO19 § 218 Rn 10; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 218 Rn 21. HK/Landfermann InsO8 § 284 Rn 2. Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 218 Rn 61.

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Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 218 Rn 61. So aber BeckOK/Theiselmann InsO6 § 157 Rn 3; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 14. Zutr HK/Ries InsO8 § 157 Rn 8.

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§ 157

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

und Veräußerung des Betriebs zugleich besonders bedeutsame Rechtshandlungen iSv § 160 I S 1 (§ 160 Rn 39) bzw § 160 II Nr 1 (§ 160 Rn 48ff); insofern bleibt selbstverständlich die Möglichkeit unberührt, dass die Voraussetzungen des § 160 I S 3 im konkreten Fall durch eine mit der Ladung zum Berichtstermin verbundenen Entscheidungsvorlage des Verwalters erfüllt waren.79 Die Grundentscheidung für die Liquidation ist in dem fehlenden Gläubigerbeschluss zugunsten einer Unternehmensfortführung ohnehin mitenthalten (Rn 48). 42 Die Vertagung des Berichtstermins kommt in einem solchen Fall durchaus in Betracht; allerdings sollte das Gericht von dieser Möglichkeit nur dann Gebrauch machen, wenn die auf bestimmte Tatsachen gegründete Erwartung besteht, dass in dem fortgesetzten Berichtstermin Beschlussfähigkeit hergestellt sein wird (§ 156 Rn 25). In der Regel werden sich für das Gericht nur schwer hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte in diese Richtung gewinnen lassen (es sei denn, einzelne Gläubiger, insbesondere Mitglieder des Gläubigerausschusses, hätten sich explizit für einen bestimmten Terminstag entschuldigt); es wird daher in der Regel eine Vertagung ausscheiden und damit auf die Frage einer Kompetenzverlagerung (Rn 44ff) ankommen. 2. Nichtbefassung

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Die Gläubigerversammlung kann auch von einem nach der Tagesordnung vorgesehenen Beschluss iSv § 157 Abstand nehmen, sei es explizit – durch einen Nichtbefassungsbeschluss oder durch Absetzen von der Tagesordnung –, sei es faktisch. In diesen Fällen stellt sich für das Gericht wiederum die Frage nach einer Vertagung des Berichtstermins; sie wird auch insoweit (s bereits Rn 26) nur zu bejahen sein, wenn die auf bestimmte Tatsachen gegründete Erwartung besteht, dass in dem fortgesetzten Berichtstermin ein Beschluss zustande kommt (Rn 42, § 156 Rn 25). Ist dies nicht der Fall, so stellt sich ebenso wie im Fall der Beschlussunfähigkeit die Frage einer Kompetenzverlagerung (Rn 44ff). 3. Kompetenzverlagerung

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Es fragt sich sodann, ob eine entscheidungsunwillige oder überforderte Gläubigerversammlung – womöglich handelnd durch einen einzigen erschienenen Gläubiger (Rn 40) – die Entscheidungsbefugnisse des § 157 in Ausübung der Gläubigerautonomie80 widerruflich81 und in konkret bestimmter Form82 auf den Ausschuss, das Gericht oder den Verwalter übertragen kann. Hierdurch könnte insbesondere den Nachteilen und Gefahren einer Vertagung begegnet werden, also insbesondere der hierdurch eintretenden Verzögerung, aber auch der Vergrößerung der Gefahr von Zufallsmehrheiten.83 Denkbar wäre auch ein ipso iure sich vollziehender Übergang der Entscheidungsbefugnisse des § 157 auf den Ausschuss, das Gericht oder den Verwalter für den Fall, dass die Versammlung sich einer Be-

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Zutr Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 24a. Zu diesem Ansatz vgl Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 157 Rn 22; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 23; Ehricke NZI 2001, 57, 62; Gerloff Aufgaben des Insolvenzgerichts, S 149. Vgl zu dieser Grundbedingung HK/Ries InsO8 § 157 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/

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Webel InsO74 § 157 Rn 22; Ehricke NZI 2001, 57, 62; Gerloff Aufgaben des Insolvenzgerichts, S 150. Vgl zu dieser Grundbedingung Ehricke NZI 2000, 57, 62; Gerloff Aufgaben des Insolvenzgerichts, S 150. S a Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 15.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

fassung mit den Beschlussgegenständen des § 157 enthält. Insoweit ist in Ergebnis und Begründung freilich zu differenzieren. a) Kompetenzverlagerung auf den Gläubigerausschuss. Entsprechend der allgM zur 45 KO84 begegnet eine widerrufliche Übertragung der Entscheidungskompetenzen des § 157 auf den Gläubigerausschuss keinen Bedenken.85 Beide Organe dienen der Interessenvertretung der Gläubiger; ihre Zuständigkeitsbereiche überschneiden sich teilweise sogar. Da der Gläubigerausschuss häufig größere Sachkenntnis hat als die Gläubigerversammlung, dient eine solche Übertragung der Effektivität des Verfahrens, ohne die Rechte der Gläubiger zu beschneiden. Die spätere Änderung der von dem Gläubigerausschuss getroffenen Entscheidung (§ 157 S 3, s Rn 50ff) muss in diesem Fall sowohl dem Ausschuss selbst als auch der Versammlung möglich sein; macht die Versammlung von der Änderungsmöglichkeit Gebrauch, liegt darin zugleich der Widerruf der Kompetenzübertragung auf den Ausschuss.86 Der Ausschuss hat aber keine subsidiäre Entscheidungskompetenz in dem Sinne, dass die Entscheidungsbefugnis ipso iure auf ihn übergeht, wenn die Versammlung selbst nicht entscheidet und auch keine explizite Übertragung ihrer Kompetenz auf den Ausschuss vornimmt. b) Kompetenzverlagerung auf das Insolvenzgericht. Dagegen kann die Gläubigerver- 46 sammlung nach ganz überwiegender und zutreffender Ansicht nicht wirksam beschließen, ihre Kompetenzen aus § 157 auf das Insolvenzgericht zu übertragen (s a § 160 Rn 117 [zur Zustimmung nach §§ 160ff], teilw anders jedoch § 76 Rn 7 [zur Übertragung von Befugnissen der Versammlung im Allgemeinen]).87 Nach der Konzeption der InsO fehlt dem Gericht in Fragen wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit sowohl die sachliche Kompetenz als auch die innere Legitimität; es kann beides auch der Beschluss der Gläubigerschaft nicht begründen.88 Es kann den Gläubiger auch nicht die Rechtsmacht zukommen, dem Gericht (und über Art 34 GG auch dem Staat) eine zusätzliche haftungsträchtige Verantwortlichkeit zu oktroyieren; vielmehr können Pflichten und Aufgaben des Gerichts nur auf gesetzlicher Zuweisung beruhen, an der es hier aber fehlt.89 Erst recht tritt danach kein Kompetenz-

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Vgl Jaeger/Weber KO8 § 132 Rn 3; Kilger/ Karsten Schmidt InsG17 § 132 KO Anm 1. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 157 Rn 8; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 157 Rn 13; FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 9; KK/ Frege InsO § 157 Rn 14; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 22; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 28; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 17f; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 16; Heukamp Gläubigerautonomie, S 84; aA Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 86f. So wohl auch K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 27. So aber Ehricke NZI 2000, 57, 62; Gerloff Aufgaben des Insolvenzgerichts, S 148ff; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 157 Rn 8; HK/Ries InsO8 § 157 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157

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Rn 22, 24; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 29; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 157 Rn 16; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 157 Rn 17; Heukamp Gläubigerautonomie, S 83; Pape Rpfleger 1993, 430, 432; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 81, 86f; abl für die Befugnis aus § 157 auch FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 23ff, 28. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 29; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 16; Pape Rpfleger 1993, 430, 432 u EWiR 1993, 1101, 1102; s a Allg Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 71, 80. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 24; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 31; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 16; Pape Rpfleger 1993, 430, 432.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

übergang auf das Gericht durch schlichte Nichtbefassung seitens der Gläubigerversammlung ein.90

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c) Kompetenzverlagerung auf den Verwalter. Auch eine Übertragung der Entscheidungskompetenzen des § 157 auf den Verwalter kommt richtiger Ansicht nach nicht in Betracht;91 erst recht entsteht deshalb eine solche Entscheidungskompetenz des Verwalters nicht ipso iure bei Nichtbefassung der Versammlung mit den Gegenständen des § 157.92 In der Bestimmung des § 157 statuiert das Gesetz besondere Vorbehaltsrechte der Gläubigerschaft und schränkt dadurch die grundsätzlich umfassende Entscheidungskompetenz des Verwalters (§ 80 I) ein. Wollen die Gläubiger von diesen Vorbehaltsrechten keinen Gebrauch machen, entfällt diese Einschränkung und es bleibt bei den gesetzlichen Verwalterkompetenzen, nicht aber trifft der Verwalter in diesem Fall eine originäre Gläubigerentscheidung. 48 Zu den gesetzlichen Verwalterkompetenzen gehört aber nicht die längerfristige Unternehmensfortführung mit dem Ziel eines Erhalts des Unternehmensträgers: Nach den Gesetzesmotiven93 hat der Verwalter das Vermögen auch dann unverzüglich zu verwerten, wenn im Berichtstermin „kein Beschluss über den Fortgang des Verfahrens zustande kommt“; diese Regelungsabsicht findet sich erkennbar im Wortlaut des § 159 objektiviert. Dies schließt es zwar nicht aus, im Fall der Vertagung des Berichtstermins eine Entscheidung der Gläubiger im Fortsetzungstermin abzuwarten (Rn 42). Sieht das Insolvenzgericht von einer Vertagung aber ab, so scheidet das Hinausschieben der Verwertung zugunsten einer Unternehmensfortführung aus.94 Ausgeschlossen ist damit allerdings nur eine Unternehmensfortführung mit dem Ziel eines Erhalts des Unternehmensträgers; zulässig bleibt eine vorläufige Betriebsfortführung zur optimalen Durchführung der Verwertung; dies schließt die Vorbereitung einer Unternehmens- oder Betriebsveräußerung (übertragenden

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Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 157 Rn 3; FK/ Wegener InsO9 § 157 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 157 Rn 5; KK/Frege InsO § 157 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 23f; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 31; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 20; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 3, 23; Ehricke NZI 2000, 57, 60ff; Heukamp ZInsO 2007, 57, 58; Pape ZInsO 1999, 305, 312. FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 9; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 157 Rn 9ff; Heukamp Gläubigerautonomie, S 83; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 86f; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 157 Rn 8, 11; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 22; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 157 Rn 19; vermittelnd MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 30; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 23; so auch zur KO Jaeger/Weber KO8 § 132 Rn 3; Kilger/Karsten Schmidt InsG17 § 132 KO Anm 1.

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So aber Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 157 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 24; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 19f; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 3; wie hier insoweit FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 12; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 31; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 20; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 10; Ehricke NZI 2000, 57, 60; Pape Rpfleger 1993, 430, 432. Begr zu § 176 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173. BeckOK/Theiselmann InsO6 § 157 Rn 3; FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 7, 12; HambK/ Decker InsO6 § 157 Rn 15; HK/Ries InsO8 § 157 Rn 5; Pape Rpfleger 1993, 430, 432; s a K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 9ff, 18; aA (Betriebsfortführung nach Maßgabe pflichtgemäßer Ermessensausübung des Verwalters) Braun/Haffa/ Leichtle InsO7 § 157 Rn 3; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 22, 24; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 19.

Diederich Eckardt

Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

Sanierung) ein, sofern aufgrund bestimmter Tatsachen eine realistische Erwartung besteht, dass diese zeitnah realisiert werden kann (s a Rn 22, § 159 Rn 50).95 Kann danach die Gläubigerversammlung dem Verwalter auch nicht die Auswahl zwi- 49 schen den Entscheidungsoptionen des § 157 überlassen, so sollte es doch zugelassen werden, dass die Versammlung die Entscheidung für eine bestimmte Verfahrensvariante an die Feststellung bestimmter tatsächlicher Voraussetzungen knüpft, und diese Feststellung dann dem Verwalter überlässt.96 Denn dann haben die Gläubiger nicht ihre Willensbildung an den Verwalter delegiert, sondern sie haben die maßgebliche Frage noch selbst entschieden; was die tatsächlichen Prämissen angeht, sind sie ohnehin auf die Aussagen des Verwalterberichts iSv § 156 I angewiesen. Man kann auch dies einen Vorratsbeschluss nennen, wie sich das für den Generalkonsens im Hinblick auf Maßnahmen nach § 160 etabliert hat (§ 160 Rn 120); wie dieser verlangt der „Vorratsbeschluss“ mit den Gegenständen des § 157 aber jedenfalls eine bestimmte Formulierung der Voraussetzungen, unter denen der Verwalter den einen oder anderen Weg der Verfahrensabwicklung beschreiten soll. 4. Änderung des Beschlusses (§ 157 S 3) Nach § 157 S 3 ist die Gläubigerversammlung nicht an ihre Beschlussfassung nach 50 Satz 1 und 2 gebunden, sondern kann diese als Ausfluss der Gläubigerautonomie in späteren Terminen, rechtzeitige Ankündigung vorausgesetzt,97 wieder ändern.98 Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass sich im Verlauf des Verfahrens nicht vorherzusehende Umstände ergeben können, die eine Anpassung des ursprünglichen Konzeptes notwendig machen, beispielsweise weil in der relativ kurzen Frist zwischen Eröffnung des Verfahrens und Berichtstermin kein schlüssiges Sanierungskonzept erarbeitet werden konnte.99 Häufig wird eine Änderung der grundsätzlichen Weichenstellung allerdings faktisch unmöglich sein, wenn zB ein stillgelegtes Unternehmen nicht mehr in Betrieb genommen werden kann (s o Rn 23).100 Das Gesetz hat davon abgesehen, spätere Entscheidungen von einem bestimmten Zu- 51 stimmungsquorum oder einer Mindestpräsenz abhängig zu machen; es genügt daher auch für diese Entscheidung die Beschlussfähigkeit der Versammlung, für die lediglich die Anwesenheit eines stimmberechtigten Gläubigers erforderlich ist (Rn 40). Diese Entscheidung ist ungeachtet der nicht von der Hand zu weisenden Gefahr abweichender Zufallsmehrheiten zu respektieren;101 das Gesetz nimmt diese Gefahr ebenso in Kauf wie die Gefahr, dass die ursprüngliche Entscheidung von einer „Zufallsmehrheit“ oder von einem einzigen Gläubiger getroffen worden ist. Soweit für den Fall der Beschlussunfähigkeit der Versammlung eine Anwendung der Zustimmungsfiktion gemäß § 160 I S 3 auf die Beschlussfassung nach § 157 in Betracht kommt – nach der hier vertretenen Auffassung also immerhin dann, wenn der Verwalter der Versammlung eine Betriebsveräußerung oder -stilllegung

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Zutr FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 12. Vgl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 30. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 27. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 157 Rn 11; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 27; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 13.

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Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2010; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 1, 30. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 26. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 28; aA Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 10.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

vorgeschlagen hat (Rn 41) –, sollte diese Zustimmungsfiktion auch herangezogen werden können, um iSv § 157 S 3 eine Abweichung von der ursprünglichen Fortführungsvorgabe durchsetzen zu können. Die Änderung der nach § 157 gefassten Versammlungsbeschlüsse in einem späteren Termin ist von der Vertagung des Berichtstermins (§ 156 Rn 24ff) zu unterscheiden: Die Vertagung bedeutet die Fortsetzung eines noch nicht abgeschlossenen Termins mit übereinstimmender Tagesordnung, dh der neue Termin bleibt im Rechtssinne „Berichtstermin“ und „erste Gläubigerversammlung“ (§ 156 Rn 27). War eine Vertagung des Berichtstermins unterblieben, obwohl die Versammlung im Berichtstermin beschlussunfähig war oder sich mit den Beschlussgegenständen nach § 157 nicht befasst hat (Rn 40ff), so bedarf es an sich keines Änderungsbeschlusses iSv § 157 S 3; immerhin ist § 157 S 3 für diesen Fall zu entnehmen, dass einer (erstmaligen) Beschlussfassung der Versammlung über die Gegenstände des § 157 keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen.102 Soweit die Versammlung ihre Kompetenz nach § 157 zulässigerweise delegiert hat – dh nach der hier vertretenen Auffassung nur auf den Gläubigerausschuss (Rn 45) –, steht die Änderungsbefugnis nach § 157 S 3 sowohl dem Delegatar als auch der Versammlung zu; macht die Versammlung hiervon Gebrauch, so wird darin idR zugleich der Widerruf der Kompetenzübertragung zu sehen sein (Rn 45). Die Zulässigkeit einer Änderung der nach § 157 gefassten Versammlungsbeschlüsse ist nicht verallgemeinerungsfähig; andere Entscheidungen, die gesetzlich ausschließlich für die erste Gläubigerversammlung vorgesehen sind, können gerade nicht nachträglich geändert werden.103 Die Möglichkeit, eine Entscheidung der Gläubigerversammlung zu revidieren, besteht auch im Hinblick auf den in § 157 S 2 geregelten Auftrag an den Verwalter, einen Insolvenzplan auszuarbeiten.104 Den Verwalter trifft in diesem Fall eine verfahrensrechtliche Pflicht zur unverzüglichen Planrücknahme;105 die Möglichkeit hierzu erlischt erst mit Rechtskraft der Planbestätigung.106 5. Anfechtbarkeit des Beschlusses

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Der Beschluss der Gläubigerversammlung nach § 157 unterliegt als solcher keinem Rechtsmittel.107 Er unterliegt aber als Korrelat der Selbstverwaltung im staatlichen Ver-

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 27. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 31. MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 17, 149. So grds auch MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 149 (Pflicht zur Planrücknahme binnen angemessener Frist analog § 218 II). Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 218 Rn 54; HambK/Thies InsO6 § 218 Rn 15; grds auch Madaus KTS 2012, 27, 57f; der Sache nach auch BGH ZInsO 2009, 2113 Rn 4; offen BGH NZI 2007, 521 Rn 7 (jedenfalls bis zur gerichtlichen Planbestätigung); aA Münch-

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Komm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 149 mwN (bis zum Beginn der Abstimmung über den Plan; ähnlich Kübler/Prütting/Bork/ Spahlinger InsO74 § 218 Rn 40 (bis zur Annahme des Plans durch die Gläubiger); rechtspolitische und verfassungsrechtliche Kritik an der Unanfechtbarkeit von Stilllegungsentscheidungen bei Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht (2003), S 210ff, 224ff; Gerhardt in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1990), S 1, 6f; ders FG Zivilrechtslehrer 1934/1935 (1999), S 121, 130; Henckel KTS 1989, 477, 484ff; Uhlenbruck KTS 1992, 499, 501. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 31.

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Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens

§ 157

fahren einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle im Rahmen der Rechtsaufsicht des § 78 I; hiernach kann ein Beschluss, der dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger an bestmöglicher Befriedigung widerspricht, durch das Insolvenzgericht aufgehoben werden (§ 78 Rn 11ff).108 Indessen umfasst die Privatautonomie der Gläubiger auch das Recht, Fehler zu machen, so dass hier strenge Anforderungen zu stellen sind.109 Dies gilt auch in tatsächlicher Hinsicht; das Insolvenzgericht darf deshalb einen Stilllegungsbeschluss der Gläubigerversammlung allenfalls dann aufheben, wenn eine ordnungsgemäße Fortführungsplanung unzweifelhaft erheblich bessere Quotenaussichten durch die Unternehmensfortführung ergibt.110 Eine weitergehende Kontrolle ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten; dem Gesetzgeber steht insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zu.111 Umgekehrt ist ein auf Fortführung des Unternehmens gerichteter Beschluss der Ver- 57 sammlung grundsätzlich auch dann zu akzeptieren, wenn damit Risiken verbunden sind. Es muss also keineswegs gewährleistet sein, dass durch die Unternehmensfortführung mindestens so viel erwirtschaftet wird, wie zur Deckung des fortführungsbedingten Aufwands erforderlich ist. Selbst das Risiko einer erheblichen Verminderung der Insolvenzmasse ist anders als im Fall des § 158 II S 2 (§ 158 Rn 40, 85), grundsätzlich hinzunehmen; denn es geht gerade nicht mehr darum, den status quo bis zur Entscheidung der Gläubigerschaft möglichst zu konservieren, sondern darum, die von der Gläubigerschaft getroffene Entscheidung umzusetzen. Ein Aufhebungsgrund liegt aber vor, wenn die Gläubiger eine Unternehmensfortführung beschließen, ohne dass die Deckung der hierdurch entstehenden Masseverbindlichkeiten gewährleistet ist;112 denn ein absehbar masseunzulängliches Verfahren widerspricht „dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger“ an einem geordneten Verfahren. Es kann aber auch der Verwalter – dem gegenüber die Beschlüsse der Versammlung nach § 157 grundsätzlich verbindlich sind (Rn 18) – nicht gezwungen sein, einen Beschluss auszuführen, der seine persönliche Haftung (§ 61) nach sich zieht (Rn 19, s a § 208 Rn 80). Die Aufhebung setzt einen Antrag eines nach § 78 I hierzu Berechtigten voraus; an- 58 tragsberechtigt ist danach ein absonderungsberechtigter Gläubiger, ein nicht nachrangiger Insolvenzgläubiger oder der Verwalter, nicht aber – abgesehen von dem eher theoretischen Ausnahmefall einer rechtsmissbräuchlichen, die mögliche Sanierung aus evident sachwidrigen oder schikanösen Motiven vereitelnden Gläubigerentscheidung113 – der Schuldner.114 In der Eigenverwaltung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs des-

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Vgl speziell zu Entscheidungen nach § 157 etwa BGH NZI 2017, 758 Rn 10ff; AG Neubrandenburg ZInsO 2000, 111; BK/Undritz/ Fiebig InsO63 § 157 Rn 10; FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 8; HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 27; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 157 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 31; Braun FS Uhlenbruck, S 463, 475f; Gundlach/Frenzel/ Strandmann NZI 2008, 461, 463; Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2010; Heukamp Gläubigerautonomie, S 68ff. Vgl FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 1, 8; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 4.

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Vgl BGH NZI 2017, 758 Rn 10ff, 16ff. Zutr Werres Grundrechtsschutz in der Insolvenz, S 153, gegen Lepa InsO und Verfassungsrecht, S 219ff. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 10. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 28; Werres Grundrechtsschutz in der Insolvenz, S 155; vgl zur KO LG Wuppertal KTS 1958, 45, 47; Kilger/K Schmidt InsG17 § 132 KO Anm 1; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 132 Rn 2a. Anders de lege ferenda Werres Grundrechtsschutz in der Insolvenz, S 155.

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halb allenfalls der Sachwalter, aber nicht der eigenverwaltende Schuldner befugt, einen Antrag auf Aufhebung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung zu stellen.115 Der Antrag ist noch in der Versammlung zu stellen, in der der zu beanstandende Beschluss gefasst wurde (§ 78 Rn 9).116 Ohne (rechtzeitigen) Antrag dagegen kann das Gericht selbst dann den Beschluss nicht aufheben, wenn er offensichtlich den Interessen der Gläubigergesamtheit nicht entspricht.117 Kommt der Verwalter verspätet zu der Einsicht, dass der Beschluss nach § 78 I der Aufhebung unterlag, so muss er ihn jetzt ausführen;118 kann er ihn auf keinen Fall mittragen oder befürchtet er seine persönliche Inanspruchnahme, muss er seine Entlassung betreiben.119 59 Wird der von der Gläubigerversammlung gefasste Beschluss iSv § 157 rechtskräftig durch das Insolvenzgericht aufgehoben, so sollte die nunmehr entstandene Situation grundsätzlich so behandelt werden wie im Fall einer Vertagung des Berichtstermins, dh als stünde die Entscheidung der Versammlung noch aus; es ist deshalb grundsätzlich die Verwertungspflicht nach § 159 wieder suspendiert, bis die Gläubigerversammlung einen neuen Beschluss nach § 157 gefasst hat.120 Der neue Termin sollte auch im Hinblick auf die Äußerungsrechte nach § 156 II wie ein Berichtstermin behandelt werden; haben sich die Verhältnisse wesentlich geändert, wird auch ein neuer Bericht des Verwalters veranlasst sein, in dem die Änderungen dargestellt werden. Ist die aufgrund des aufgehobenen Beschlusses durchgeführte Stilllegung faktisch nicht mehr rückgängig zu machen, wird der Verwalter dies in knapper Form darzulegen haben; zu einem erneuten Versammlungsbeschluss iSv § 157 wird es dann idR nicht kommen.

§ 158 Maßnahmen vor der Entscheidung (1) Will der Insolvenzverwalter vor dem Berichtstermin das Unternehmen des Schuldners stillegen oder veräußern, so hat er die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn ein solcher bestellt ist. (2) Vor der Beschlußfassung des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, vor der Stillegung oder Veräußerung des Unternehmens hat der Verwalter den Schuldner zu unterrichten. Das Insolvenzgericht untersagt auf Antrag des Schuldners und nach Anhörung des Verwalters die Stillegung oder Veräußerung, wenn diese ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann.

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BGH NZI 2017, 758 Rn 7. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 157 Rn 10; FK/ Wegener InsO9 § 157 Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 27; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 31. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 28; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 31.

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HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 12; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 27; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 31; Gundlach/Frenzel/Strandmann NZI 2008, 461, 464; aA FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 8. HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 12; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 27; s a Pape NZI 2006, 65, 67; aA FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 8. Vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 13.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

Materialien: 1. Ber InsRKomm LS 1.3.1.2 Abs 2, LS 1.3.4.4 m Begr S 129, 146; DiskE/RefE § 167; RegE § 177; Allg Begr RegE, BT-Drucks 12/2443 S 37; Begr zu § 177 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173; BeschlEmpf BT-RA BT-Drucks 12/7302, S 66, 175. § 158 I, II geändert durch Art 1 Nr 21 InsVereinfG v 13. April 2007 mWv 1. Juli 2007, BGBl I S 509, dazu Begr RegE InsVereinfG BT-Drucks 16/3227, S 20. Vorgängerregelungen: § 129 II KO (dazu Begr EKO S 350f; KO-Prot S 87, 89f, 170); § 130 KO (dazu Begr zur KO-Nov 1898 S 41f)

Übersicht I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . a) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . b) Verbraucherinsolvenzverfahren . . 4. Verhältnis zu anderen Bestimmungen a) Rechte und Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 22) b) Verwaltungs- und Bewirtschaftungsaufgabe im eröffneten Verfahren (§ 148 I) . . . . . . . . . . c) Verwertungsaufgabe nach dem Berichtstermin (§ 159) . . . . . . . d) Zustimmung der Gläubigergremien (§§ 160 – 164) . . . . . . . . . . . II. Grundsatz der einstweiligen Unternehmensfortführung bis zum Berichtstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortführungsgrundsatz . . . . . . . . a) Wirtschaftliche Voraussetzungen . b) Rechtliche und tatsächliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . c) Insolvenzrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . d) Haftung des Verwalters . . . . . . 2. Begriff des Berichtstermins 30 III. Stilllegung des Unternehmens vor dem Berichtstermin (§ 158 I) . . . . . . . . . 1. Unternehmen und Unternehmensteile 2. Stilllegung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stilllegungsverbot vor dem Berichtstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stilllegungsgründe . . . . . . . . . . . IV. Veräußerung des Unternehmens . . . . . V. Die Entscheidung des Verwalters . . . . 1. Verfahren ohne Gläubigerausschuss .

Rn. 1 1 4 9 9 11 12 12

13 14 16

19 19 21 22 25 27

32 32 33 37 38 43 47 47

Rn. 2. Verfahren mit Gläubigerausschuss . . 51 a) Einverständnis des Ausschusses . . 51 b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Begleitende Informationspflichten . 58 d) Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . 59 e) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . 60 3. Mitwirkung des Betriebsrats . . . . . 61 VI. Schuldnerschutz bei vorzeitiger Unternehmensveräußerung oder -stilllegung (§ 158 II) . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Unterrichtung des Schuldners (Satz 1) 64 a) Unterrichtungspflicht . . . . . . . 64 b) Adressat . . . . . . . . . . . . . . . 65 c) Ausnahme bei nachteiliger Verzögerung . . . . . . . . . . . . . . 67 d) Durchführung der Unterrichtung . 69 e) Zeitpunkt der Unterrichtung . . . 71 2. Untersagungsverfahren (Satz 2) . . . . 73 a) Untersagungsantrag . . . . . . . . 74 aa) Antragsberechtigung . . . . . 75 (1) Schuldner . . . . . . . . . 75 (2) Gläubiger . . . . . . . . . 76 bb) Zulässigkeitsvoraussetzungen 77 b) Anhörung des Verwalters . . . . . 81 c) Materielle Grundlagen der gerichtlichen Entscheidung . . . . . . . . 83 d) Die gerichtliche Entscheidung . . . 89 e) Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . 92 VII. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 158 . 93 1. Rechtswirksamkeit entsprechend § 164 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Haftung des Verwalters . . . . . . 97 b) Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses . . . . . . . 101 c) Amtshaftung . . . . . . . . . . . . 102

Alphabetische Übersicht Amtshaftung 102 Anhörung des Insolvenzverwalters 81f Anhörung des Schuldners s Unterrichtung Antragsrecht des Schuldners 10, 64, 75, 80 Anwaltskanzlei 23f, 26 Anwendungsbereich 9ff Arbeitskraft des Schuldners 24 Arztpraxis 23f, 26

Aufsicht des Gerichts über den Insolvenzverwalter 52, 59, 74, 90 Aussetzung der Verwertung 70, 79, 85f – Insolvenzplan 3 – Aussetzungsinteresse 85 bedeutsame Rechtshandlung s Zustimmung Berichtstermin 1f, 5, 7f, 9, 13, 14, 16f, 19, 30f, 35, 37f, 43ff, 47, 49, 55ff, 81, 85ff, 91, 97

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§ 158

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Betriebsfortführung s Unternehmensfortführung Betriebsrat 61ff Betriebsveräußerung s Unternehmensveräußerung Beurteilungsspielraum des Gerichts 84 Bewirtschaftung der Insolvenzmasse 13 Business Judgment Rule 29 Durchführung der Unterrichtung 69f Eigenverwaltung 9f, 23, 29 Einschätzungsprärogative, Insolvenzverwalter 84 Einverständnis des Gläubigerausschusses 51 Entscheidung des Insolvenzverwalters 47ff – Einverständnis des Gläubigerausschusses 51f – Informationspflichten 58 – ohne Gläubigerausschuss 47ff – Verfahren 54f Erheblichkeit der drohenden Masseverminderung 6, 30, 37f, 40, 67, 73, 81, 83ff, 97 Ermessensentscheidung – Gericht 83f – Gläubigerausschuss 59 – Insolvenzverwalter 57, 84, 91, 97 Eröffnungsverfahren 1f, 12, 22, 37, 44 Fortführung s a Unternehmensfortführung Fortführungsfähigkeit 38ff Fortführungsgrundsatz 1, 12, 19f Fortsetzung des Berichtstermins 30 Freiberufler 23, 25 Freigabe der selbständigen Tätigkeit 23, 36 Geheimhaltungsbedürfnis 68 gerichtliche Kontrolle 45, 59 Gewerbeerlaubnis 22 Gläubigerausschuss 1ff, 4ff, 8, 16, 18, 37ff, 47ff, 51ff, 64, 70, 71, 76, 79, 85, 90, 93, 95, 97, 99, 101 – gerichtliche Kontrolle 59 – Haftung seiner Mitglieer 101 Gläubigerversammlung 1, 4, 14, 16f, 24, 28f, 31, 35, 38, 45, 47ff, 56ff, 60, 76, 90f Haftung – Erwerber 44 – Insolvenzverwalter 27ff, 42, 48, 53, 57, 60, 82, 90, 97ff – Mitglieder des Gläubigerausschusses 101 – Staat 102 Informationspflichten des Verwalters 21, 29, 58, 60f, 101f, s a Unterrichtung des Schuldners Insolvency Judgment Rule 29 Insolvenzplan 3, 20, 79 Insolvenzverwalter, vorläufiger s Eröffnungsverfahren Konkursrecht 4 Kontrolle, gerichtliche 45, 59 Liquiditätsbeschaffung 21, 28, 41 Masseverbindlichkeiten, Deckung 28, 40f – Vermeidung 45 Nachlassinsolvenz 66 nachträgliche Zustimmung des Gläubigerausschusses 51ff

Plan s Insolvenzplan Praxis des Freiberuflers, Fortführung 23 Prognoseentscheidung 21, 84 Rechtliches Gehör s Anhörung Rechtshandlung iSv § 160 s Zustimmung Rechtsmittel 92 Sachwalter 10 Schuldner 3f, 10f, 16f, 20, 22ff, 36, 39, 44, 64ff, 73ff, 77ff, 88, 90, 92f, 99ff – Unterrichtung s dort Schuldnerschutz 3, 64ff – Untersagungsverfahren 73ff Stilllegung 32ff – Freigabe 36 – Stilllegungsgründe 38ff – Verwertung 35 – vor dem Berichtstermin 37 übertragende Sanierung s Unternehmensveräußerung Unternehmensfortführung 1ff, 6, 8, 11, 12, 19ff, 32ff, 37ff, 43, 45, 57, 80, 87, 98, 100 – Freiberuflerpraxis 23 – Gläubigerbefriedigung 20 – Haftung des Insolvenzverwalters 27ff – Rahmenbedingungen 25f – Voraussetzungen 21f Unternehmensveräußerung 1ff, 5, 7f, 13f, 16ff, 19f, 23, 30, 35, 38, 40, 43ff, 47ff, 51, 58, 63f, 67, 70, 73, 79ff, 85f, 89f, 94f, 101 Unterrichtung des Schuldners 3, 64ff, 77, 99 Untersagungsverfahren 75ff – Amtshaftung 102 – Anhörung des Insolvenzverwalters 81ff – Antragsrecht der Gläubiger 76, 99 – Antragsrecht des Schuldners 10, 64, 75, 80 – Gerichtsentscheidung 89ff, 94ff – materielle Grundlagen 83ff – Rechtsmittel 92 – Rechtswirksamkeit 94f – Zulässigkeit 77ff Veräußerung des Unternehmens s Unternehmensveräußerung Verbraucherinsolvenzverfahren 11 Vertagung, Berichtstermin 30 Verwertung 3, 13ff, 21, 31, 35, 45, 79 – günstige 2, 7, 45, 87 Verzögerung durch Unterrichtung 67 Vollzugsinteresse 85 Vorbehaltsklausel 50 vorherige Zustimmung des Gläubigerausschusses 51 vorläufiger Insolvenzverwalter s Eröffnungsverfahren Wirksamkeit 7, 19, 36, 50, 51, 57, 89f, 94ff Zeitpunkt der Unterrichtung, Nachholung 72 Zustimmung der Gläubigergremien (iSv §§ 160ff) 7f, 16ff, 50f, 60, 91, 94 Zweckmäßigkeit 86

Literatur: Arbeitskreis der Insolvenzverwalter Vorschläge zur Änderung des Unternehmensinsolvenzrechts, NZI 2002, 3; Ehricke Beschlüsse der Gläubigerversammlung bei mangelnder Teilnahme der Gläubiger, NZI 2000, 57; Flitsch Gesetzentwurf zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens – Großer Wurf

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Maßnahmen vor der Entscheidung

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oder Stückwerk?, BB 2006, 1805; Förster Klartext – Verwertung vor dem Berichtstermin, ZInsO 2000, 141; Frege Die Rechtstellung des Gläubigerausschusses nach der Insolvenzordnung, NZG 1999, 478; Graf-Schlicker/Remmert Alles neu in der Unternehmensinsolvenz? Zum Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Insolvenzrecht“, ZInsO 2002, 563; Gravenbrucher Kreis Stellungnahme zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Änderung der InsO, des BGB und anderer Gesetze, ZIP 2003, 1220; Griese Beteiligung des Betriebsrates im Verfahrenseröffnungsverfahren, nach Verfahrenseröffnung und im Insolvenzplanverfahren, Kölner Schrift zur InsO2 (2000), S 1513; Grub Der Regierungsentwurf der Insolvenzordnung ist sanierungsfeindlich, ZIP 1993, 393; Gundlach/Frenzel/ Strandmann Die Rechtsaufsicht des Insolvenzgerichts als Mittel der Begrenzung der Gläubigerautonomie, NZI 2008, 461; Haberhauer/Meeh Handlungsspielraum des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren, DStR 1995, 2005; Heidland Die Rechtstellung und Aufgabenstellung des Gläubigerausschusses als Organ der Gläubigerselbstverwaltung in der Insolvenzordnung (InsO), Kölner Schrift zur InsO2 (2000), S 711; Laukemann Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters (2010); Lohkemper Zur Haftung des Erwerbers bei Betriebsübergang im Insolvenzeröffnungsverfahren, ZIP 1999, 1251; Marotzke Das Unternehmen in der Insolvenz – Fortführung und Veräußerung zwischen Eröffnungsantrag und Berichtstermin (2000); Maus Schuldnerstrategien in der Insolvenz (Teil II), DStR 2002, 1104; Pannen/Riedemann Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 8.2.2006 – Ein weiterer Mosaikstein für eine Reform der InsO, NZI 2006, 193; Pape Referentenentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung – Anmerkung zu den geplanten Neuregelungen NZI 2004, 601; Paulus Die Rolle der Gläubiger im neuen Insolvenzverfahren, DZWIR 1999, 53; Plate Entscheidung zwischen sofortiger Stilllegung und einstweiliger Unternehmensfortführung auf der Grundlage einer Deckungsbeitragsrechnung, KTS 1981, 325; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009); Sabel Änderung des Insolvenzrechts im Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Änderung der InsO, des BGB und anderer Gesetze, ZIP 2003, 781; Schultheis/ Meyer Die Haftung des Insolvenzverwalters gemäß §§ 60, 61 InsO bei der Fortführung von Unternehmen, DZWiR 2004, 319; Smid/Nellessen Acht Thesen zum Verständnis der Aufgaben von Insolvenzgericht und Insolvenzverwalter zu den verfahrensrechtlichen Befugnissen des Schuldners im neuen Insolvenzverfahren, InVo 1998, 113; Spieker Die Unternehmensveräußerung in der Insolvenz (2001); ders Unternehmensveräußerung zwischen Verfahrenseröffnung und Berichtstermin, NZI 2002, 472; Sternal Das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens, NJW 2007, 1909; Vallender/Fuchs Ein großer Wurf? – Anmerkungen zum Diskussionsentwurf des BMJ, NZI 2003, 292 Literatur zur Unternehmensfortführung im Insolvenzverfahren: Adam Betriebsfortführung und Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger, DZWIR 2007, 357; Anton Fortführungsquoten im neuen Insolvenzrecht – Bewertung und Ausblick, ZInsO 2009, 506; d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 (2016); Baumgartner Fortführung eines Unternehmens nach Konkurseröffnung (1987); Berger/Frege/Nicht Unternehmerische Ermessensentscheidungen im Insolvenzverfahren: Entscheidungsfindung, Kontrolle und persönliche Haftung, NZI 2010, 321; Berger/Frege Business Judgment Rule bei Unternehmensfortführung in der Insolvenz: Haftungsprivileg für den Verwalter?, ZIP 2008, 204; Bönner Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Insolvenzverwalters im Vergleich mit anderen gesetzlich geregelten Vermögens-Verwaltern (2009); Buchwalder Liquiditätssichernde Maßnahmen zur Betriebsfortführung im vorläufigen und eröffneten Insolvenzverfahren (2005); Bunzel Insolvenz des Apothekers (Diss Köln 2013); Busch Zerschlagungsabwendende Verfahren im deutschen und italienischen Insolvenzrecht (2009); Deneke Die betriebsbedingte Kündigung im Rahmen der übertragenden Sanierung (2009); Ehrenberg Haftungsrisiko des Insolvenzverwalters (2009); Eickmann Insolvenzverwalter und Zwangsverwalter als Arbeitgeber, in: Gegen den Strich (2008), S 167; Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz (1999); Ening Die Insolvenz landwirtschaftlicher Unternehmen (2013); Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus der Sicht des Verwalters (2010); Grub P Tätigkeiten und Haftungsrisiken des Insolvenzverwalters bei Unternehmensfortführung (1996); Gutsche Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren (2003); Haarmeyer Unternehmensstrategische Optionen des neuen Insolvenzrechts dargestellt am Beispiel der Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren, FS 50 J. Deutsches Anwaltsinstitut eV (2003), S 333; ders Grenzen zulässiger Verwertungs- und Abwicklungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren, FS Kreft (2004), S 279; Janssen Betriebsfortführung des Insolvenzverwalters mit Mobiliarsicherungsgut trotz Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt (2005);

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Jungmann Die Business Judgment Rule im Gesellschaftsinsolvenzrecht – wider eine Haftungsprivilegierung im Regelinsolvenzverfahren und in der Eigenverwaltung, NZI 2009, 80; ders Die Business Judgment Rule – ein Institut des allgemeinen Verbandsrechts? – zur Geltung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG außerhalb des Aktienrechts, FS Karsten Schmidt (2009), S 831; Kluth Die freiberufliche Praxis „als solche“ in der Insolvenz – „viel Lärm um nichts“?, NJW 2002, 186; Koch Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts (2009); Kolbe Stilllegungskündigung durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter, ZIP 2009, 450; Lentsch Unternehmensfortführung durch den Masseverwalter (1998); Lüke Die persönliche Haftung des Konkursverwalters (1986); Maier Die Insolvenz des Rechtsanwalts (2008); Marotzke Unternehmensfortführung und Eingehung von Verbindlichkeiten während eines schwebenden Insolvenzantrags, Zweite Erlanger FS Karl Heinz Schwab (2000), S 65; ders Das Unternehmen in der Insolvenz – Fortführung und Veräußerung zwischen Eröffnungsantrag und Berichtstermin (2000); Maesch Corporate Governance in der insolventen Aktiengesellschaft (2005); Maier Die Insolvenz des Rechtsanwalts (2008); Meyer P Die Fortführung von Unternehmen durch den vorläufigen Insolvenzverwalter – eine Gratwanderung zwischen ökonomischer Verantwortung und zivilrechtlicher Haftung, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2006 (2007), S 265; Mönning (Hrsg) Betriebsfortführung in Restrukturierung und Insolvenz3 (2016); Müller, J Brauchen wir eine Pflichtversicherung für Insolvenzverwalter?, AnwBl 2008, 536; Onusseit Einige umsatzsteuerliche Aspekte in der Insolvenz, insbesondere steuerliche Risiken bei der Betriebsfortführung, KTS 2004, 537; Peters-Lange Die Betriebsfortführung im Insolvenzeröffnungsverfahren, ZIP 1999, 421; Reheusser Unternehmensfortführung durch den Konkursverwalter (1985); Riering Die Betriebsfortführung durch den Konkursverwalter (1987); Ritter Unternehmenssanierung im neuen Insolvenzrecht (2000); Schick Der Konkurs des Freiberuflers – Berufsrechtliche, konkursrechtliche und steuerrechtliche Aspekte, NJW 1990, 2359; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers (2006); Schlegel Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung: unüberwindbare Hindernisse einer Betriebsfortführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter?, DZWIR 2000, 94; Schluck-Amend/Seibold Fortführungsvereinbarungen als Mittel der Unternehmensfortführung in der Insolvenz, ZIP 2010, 62; K Schmidt Konkursverwalterhaftung aus unzulässiger Unternehmensfortführung und ihre Grenzen, NJW 1987, 812; Schneider D Zu den Anforderungen an die Fortführung des Geschäftsbetriebs in der Insolvenz, FS Eberhard Braun (2007), S 55; Schulteis/Meyer Die Haftung des Insolvenzverwalters gemäß §§ 60, 61 InsO bei der Fortführung von Unternehmen, DZWIR 2004, 319; Semler Zur Anwendung des Grundsatzes der Unternehmensfortführung bei Zweifeln an der Überlebensfähigkeit des Unternehmers, ZIP 2005, 3; Siebel Insolvenzverwalter, Gesellschaftsorgane und die Börse, NZI 2007, 498; Stapper/Jacobi Rechtliche Aspekte der Unternehmensfortführung in der Insolvenz, NJ 2009, 270; Uhlenbruck Probleme der Betriebsfortführung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, FS Hanisch (1994), S 281; ders Corporate Governance, Compliance and Insolvency Judgement Rule als Problem der Insolvenzverwalterhaftung, FS Karsten Schmidt (2009), S 1603; Unfried Betriebsübergang und Sanierung in der Insolvenz (2007); Undritz Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren: die Quadratur des Kreises?, NZI 2007, 65; Unterbusch Der vorläufige Insolvenzverwalter unter besonderer Berücksichtigung aktueller Probleme der Betriebsfortführung (2006); Urbanczyk Pflichten des Insolvenzverwalters zur Betriebsfortführung und Verwertung in der Praxis, Zweite Erlanger FS Karl-Heinz Schwab (2000), S 115; Vallender Rechtliche und tatsächliche Probleme bei der Abwicklung der Arztpraxis in der Insolvenz, NZI 2003, 530; ders FS Metzeler (2003), S 21; Webel Die Haftung des Insolvenzverwalters für Masseverbindlichkeiten im Rahmen des § 61 InsO (2008); Wellensiek Sanieren oder liquidieren? – Unternehmensfortführung und -sanierung im Rahmen der neuen Insolvenzordnung, WM 1999, 405; ders Probleme der Betriebsfortführung in der Insolvenz, FS Uhlenbruck (2000), S 199; Windel Modelle der Unternehmensfortführung im Insolvenzeröffnungsverfahren, ZIP 2009, 101; Wischemeyer Auswirkungen einer Betriebsfortführung im eröffneten Insolvenzverfahren auf die Vergütung des Insolvenzverwalters, NZI 2005, 534; Wittig Kreditfinanzierung der Unternehmensfortführung im Insolvenzverfahren, DB 1999, 197; Zipperer Das Vermieterpfandrecht – ein Fallstrick bei der Unternehmensfortführung?, NZI 2005, 538; ders „Übertragende Sanierung“ – Sanierung ohne Grenzen oder erlaubtes Risiko, NZI 2008, 206; van Zwoll/ Mai/Eckardt/Rehborn Die Arztpraxis in der Insolvenz (2007).

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Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

I. Einführung 1. Normzweck Indem § 158 I sowohl die Unternehmensstilllegung als auch die Unternehmensveräu- 1 ßerung vor dem Berichtstermin nur unter besonderen Voraussetzungen zulässt, stellt die Bestimmung klar, dass bis zum Berichtstermin die vorläufige Fortführung des massezugehörigen Unternehmens den gesetzlichen Regelfall darstellt (Fortführungsgrundsatz).1 Die Bestimmung steht damit in engem Zusammenhang mit der für die Gläubigerautonomie im Insolvenzverfahren fundamentalen Norm des § 157: Wenn die Entscheidung über das Schicksal des massezugehörigen Unternehmens und den weiteren Fortgang des Verfahrens im Berichtstermin durch die Gläubigerversammlung getroffen werden soll (§ 157 Rn 1), dann muss nach Möglichkeit verhindert werden, dass zu diesem Zeitpunkt bereits irreversible Fakten geschaffen geworden sind und es deshalb nichts Substantielles mehr zu entscheiden gibt. Dem dient § 158 I, indem die Stilllegung ebenso wie die Veräußerung des Unternehmens an die Zustimmung des nach § 67 I bestellten „Interimsausschusses“2 gebunden wird.3 In etwas modifizierter Form – so tritt insbesondere hinsichtlich der Zustimmungskompetenz der interimistische Gläubigerausschuss iSv § 67 I an die Stelle des Gerichts und sichert damit eine Mindestbeteiligung der Gläubigerschaft4 – schließt § 158 I damit nahtlos an § 22 I S 2 Nr 2 an, dem im Eröffnungsverfahren ebenfalls die Funktion zukommt, den Status quo nach Möglichkeit zunächst zu konservieren (s Rn 37, § 22 Rn 77).5 Indem Stilllegung und Veräußerung damit aber auch vor dem Berichtstermin nicht ab- 2 solut untersagt, sondern – ggf mit dem Einverständnis des vorläufigen Ausschusses – in § 158 I im Gegenteil gerade explizit zugelassen werden, gewährleistet das Gesetz zugleich, dass diese Maßnahmen schon vor dem Berichtstermin durchgeführt werden können, wenn dies im Einzelfall „aus wirtschaftlichen Gründen zwingend und unaufschiebbar geboten“

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Vgl Begr zu § 35 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 120; Begr vor § 167 RegE, ebd S 170; s ferner OLG Stuttgart NZI 2011, 488; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 1; FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 1; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 22 Rn 84ff; Görg/Janssen ebd § 158 Rn 2, 13; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 2, 4; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 8; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 60; Strümpell Übertragende Sanierung, S 24; Unterbusch Der vorläufige Insolvenzverwalter, S 83; Wellensiek FS Uhlenbruck, S 199, 210; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 158 Rn 4; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 2; Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2006; Rattunde ZIP 2003, 2103, 2104 schließt daraus zugleich auf den Sanierungsauftrag des Verwalters. Terminologie nach Frind ZInsO 2011, 2249, 2250.

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Begr zu § 177 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173; s a K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 1; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 4; Pape/Uhländer/Schmittmann/ Kupka InsO § 158 Rn 2; Marotzke FS 50 J Dt Anwaltsinstitut, S 333, 343; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 60; Strümpell Übertragende Sanierung, S 56; Wellensiek FS Uhlenbruck, S 199, 210; Zipperer NZI 2008, 206, 207. Begr zu § 177 RegE, BT-Drucks 12 /2443, S 173. Begr zu § 25 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 116; Mönning/Mönning Betriebsfortführung3 § 9 Rn 37ff, 285ff; Haarmeyer FS 50 J Dt Anwaltsinstitut, S 333, 335ff; Windel ZIP 2009, 101ff; ausführl Ampferl Der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter in der Unternehmensinsolvenz (2002), Rn 340ff; Krelhaus Insolvenzfeste Geschäftsführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter (2016), S 33ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

ist.6 Ursprünglich beschränkt auf die Stilllegung, gilt dies seit dem InsVereinfG 2007 auch für die Unternehmensveräußerung (s Rn 7); der Gesetzgeber dachte hierbei erklärtermaßen an „Sachverhalte, in denen sich vor dem Berichtstermin eine außerordentlich günstige Veräußerungsmöglichkeit für das Unternehmen bot, die jedoch nur zu diesem Zeitpunkt genutzt werden konnte und sich bei längerem Zuwarten zerschlagen hätte.“7 Diese der Idee nach eine Ausnahme darstellende Konstellation bildet in der heutigen Praxis einen kaum mehr hinterfragten Normalzustand, indem insbesondere die Unternehmensveräußerung typischerweise während des Eröffnungsverfahrens unterschriftsreif vorbereitet und mit den wichtigsten Gläubigern abgesprochen wird und sodann alsbald nach Verfahrenseröffnung gemäß § 158 I vollzogen wird.8 In der Tat kann sich der Verwalter insbesondere bei der Unternehmensveräußerung einen längeren Transaktionsvorlauf kaum erlauben, drohen doch ab Bekanntwerden der Krise und dem Andauern dieses Zustands noch zunehmend die Zulieferer, Abnehmer, Arbeitskräfte und Kaufinteressenten gleichermaßen abzuspringen und ein Verkauf damit aussichtslos zu werden. Begrüßenswert wird man die damit verbundene Erosion eines wichtigen gesetzlichen Grundgedankens gleichwohl nicht nennen können; die ersatzweise Beteiligung eines interimistischen Gläubigerausschusses (§ 67 I) ist nur ein Notbehelf, da der Gläubigergesamtheit hierdurch die Mitwirkung versagt bleibt. Die gesetzliche Grundentscheidung für eine Deregulierung der Insolvenzabwicklung zugunsten privatautonomer Entscheidungen bleibt vielmehr in der Welt und für die Beteiligten bindend; sie gilt es immer noch zu berücksichtigen, wenn auf der Grundlage des § 158 I über die Zulässigkeit einer vorzeitigen Stilllegung bzw Veräußerung des Unternehmens zu befinden ist. 3 Der Idee nach umso wichtiger wird angesichts dieser Entwicklung der durch § 158 II bezweckte Schutz des Schuldners vor einer Zerschlagung aller seiner Sanierungshoffnungen durch voreilige Stilllegung oder Veräußerung.9 § 158 II S 1 hat dabei primär unterstützende Funktion: Hier verfolgt das Gesetz zunächst den Zweck, dem Schuldner nach Möglichkeit durch die rechtzeitige Unterrichtung über die geplante Maßnahme Gelegenheit zu geben, seine Auffassung gegenüber dem Verwalter bzw dem zuständigen Gläubigerausschuss darzulegen und seinen Sachverstand noch in die Entscheidungsfindung einzubringen.10 Dem Schuldner allein steht aber auch das Recht zu, eine gerichtliche Entscheidung über die beabsichtigte Maßnahme herbeizuführen. Hierdurch wird zugleich sein Recht abgesichert, einen Insolvenzplan vorzulegen (§ 218 I S 1) und danach die Beeinträchtigung der Sanierungschancen durch frühzeitige Liquidation oder Gesamtverwertung über § 233 S 1 zu verhindern;11 dies ist wichtig, um dem Schuldner nicht von einer frühzeitigen Antragstellung abzuschrecken und dadurch ein primäres Reformziel zu untergraben.12

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Begr zu § 177 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173; s a Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 3; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 158 Rn 1; Meyer-Löwy ZInsO 2011, 613, 614. Begr zu Art 1 Nr 21 RegE InsVereinfG, BTDrucks 16/3227, S 20. Vgl dazu etwa Fröhlich/Köchling ZInsO 2005, 1121f; Schmerbach/Staufenbiel ZInsO 2009, 458, 460; Wilhelmi InsbürO 2007, 165, 168, 255f; Zipperer NZI 2008, 206, 207.

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 3. Begr zu § 180 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174; s a Jaeger/Weber KO8 § 135 Rn 1 zu § 135 KO. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 3. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 6; vgl auch MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 3.

Diederich Eckardt

Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

2. Normhistorie § 158 ist mutatis mutandis an §§ 129 II, 130 KO angelehnt. Im Konkursrecht stellte es § 129 II KO in das Ermessen des Verwalters, das schuldnerische Geschäft bis zur Beschlussfassung der Gläubigerversammlung (§ 132 I KO) fortzuführen oder zu schließen; sofern ein Gläubigerausschuss bestellt war, hatte dieser die Entscheidung zu treffen. Entschied sich der Verwalter für Letzteres, so war er verpflichtet, den Schuldner zu unterrichten (§ 130 I KO); der Schuldner konnte hiergegen das Gericht anrufen, aber nur, wenn er einen Zwangsvergleichsvorschlag eingereicht hatte (§ 130 II). Aufgrund des Liquidationsgebots des § 117 KO bildete die Stilllegung auch den Regelfall.13 Nach der Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht war das Unternehmen nach Verfahrenseröffnung bis zur Entscheidung über das Verfahrensziel – die nach den Vorstellungen der Kommission allerdings nicht von den Gläubigern, sondern durch das Insolvenzgericht zu treffen war14 – von dem Verwalter grundsätzlich in gleicher Weise fortzuführen wie im Reorganisationsverfahren;15 der Verwalter hatte zugleich alle Maßnahmen zu unterlassen, die eine Reorganisation erschweren könnten.16 Die Veräußerung des Unternehmens vor dem „Berichtstermin“ (Anhörungstermin, s § 156 Rn 5) war dem Verwalter nur mit Zustimmung des Gläubigerausschusses und des Gerichts und unter der Voraussetzung erlaubt, dass die Entscheidung keinen Aufschub dulde.17 Auch die Ministeriumsentwürfe gingen von Anfang an von einer grundsätzlichen Unternehmensfortführung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus und knüpften die Stilllegung des Unternehmens an die Zustimmung der Gläubigerausschusses (§ 167 I DiskE/RefE, § 177 I RegE). Die Möglichkeit zur Anrufung des Insolvenzgerichts war in den Ministeriumsentwürfen außer dem Schuldner auch jedem Mitglied des Gläubigerausschusses gewährt (§ 167 II S 2 DiskE/RefE, § 177 II S 2 RegE); dies wurde durch den BundestagsRechtsausschuss gestrichen, da es nicht erforderlich sei, einem überstimmten Ausschussmitglied die Möglichkeit zu bieten, nachträglich den Mehrheitsbeschluss zu korrigieren.18 Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde auch die Interventionsmöglichkeit des Gerichts eingeschränkt, indem diese seit dem RegE (§ 177 II S 2 RegE im Unterschied zu § 167 II S 2 DiskE/RefE) an die Voraussetzung geknüpft wurde, dass die geplante Maßnahme ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann. Hervorhebenswert ist die Gesetzgebungsgeschichte zur Zulässigkeit einer Unternehmensveräußerung vor dem Berichtstermin. Im Anschluss an den Kommissionsentwurf (Rn 5) hatten auch die Ministeriumsentwürfe diese Möglichkeit vorgesehen, indem ein der Unternehmensveräußerung gewidmeter dritter Absatz die von der Stilllegung handelnden ersten beiden Absätze für entsprechend anwendbar erklärte (§ 177 III S 1 RegE) und zugleich regelte, dass ein Verstoß hiergegen nicht zur Unwirksamkeit der Veräußerung führe (§ 177 III S 2 RegE). Nachdem diese Bestimmung im Gesetzgebungsverfahren zur InsO durch den Bundestags-Rechtsausschuss mit der Begründung gestrichen worden war, dass hierfür auch vor dem Berichtstermin lediglich die Bestimmung des heutigen § 160 I, II Nr 1

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LG Wuppertal KTS 1985, 45; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 132 Rn 2a. 1. Ber InsRKomm LS 1.3.4.4, s § 157 Rn 5; Kübler ZGR 1982, 498ff. 1. Ber InsRKomm LS 1.3.1.2 Abs 2 S 2 u LS 1.3.4.1 m Begr S 129, 146.

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1. Ber InsRKomm LS 1.3.1.2 Abs 2 S 1 m Begr S 129, 146. 1. Ber InsRKomm LS 1.4.3.2 Abs 1 m Begr S 146ff. BeschlEmpf BT-RA zu § 177 RegE, BTDrucks 12/7302, S 175.

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§ 158

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

gelten solle,19 bestand insofern in den ersten Jahren nach Inkrafttreten der InsO eine – vielbeklagte – Rechtsunsicherheit.20 Nach längerem Zögern wurde die Regelung durch das InsVereinfG vom 13. April 2007 dann doch eingeführt,21 allerdings gesetzgebungstechnisch abweichend durch Aufnahme der Worte „oder Veräußerung“ in den ersten beiden Absätzen. Als Begründung wurde angeführt, dass günstige Angebote frühzeitig realisiert werden können sollen und dass die Unternehmensveräußerung (übertragende Sanierung) einen minderschweren Eingriff in das schuldnerische Unternehmen darstelle als die Stilllegung, die zu einem irreversiblen Verlust von Arbeitsplätzen führe.22 Schließlich stehe nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch der Insolvenzgrund fest, so dass gegen die Möglichkeit einer frühzeitigen Veräußerung keine Bedenken bestünden.23 Das Erfordernis einer Zustimmung des Schuldners wurde aus diesem Anlass erneut diskutiert und verworfen.24 Die Veräußerung soll allerdings weiterhin der Ausnahmefall bleiben.25 Eine dem § 177 III S 2 RegE entsprechende Regelung wurde nicht in den Gesetzestext aufgenommen. 8 Ebenfalls der Stilllegung gleichgestellt war in § 177 III S 1 RegE noch die Veräußerung eines jeden sonstigen „Gegenstands, der zur Fortführung des Unternehmens erforderlich ist“;26 dh hierüber konnte also mit Zustimmung des Gläubigerausschusses und bei Nichtvorhandensein eines solchen auch durch den Verwalter allein schon vor dem Berichtstermin verfügt werden. Jedoch hielt der Bundestags-Rechtsausschuss wiederum dafür, hierauf lediglich die Bestimmung des heutigen § 160 I S 1 zur Anwendung zu bringen.27 Hierbei blieb es; auch mit dem InsVereinfG vom 13. April 2007 wurde daran dann nicht mehr gerüttelt. Die Frage, ob der Verwalter solche Vermögensgegenstände überhaupt vor dem Berichtstermin veräußern darf, ist damit allerdings an sich nach § 159 zu beantworten (s § 159 Rn 9). 3. Anwendungsbereich

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a) Eigenverwaltung. In der Eigenverwaltung (§§ 270ff) ist § 158 I ohne Modifizierungen anwendbar, da in völlig gleicher Weise wie im Regelverfahren ein Bedürfnis besteht, die 19 20

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BeschlEmpf BT-RA zu § 177 RegE, BTDrucks 12/7302, S 175. Vgl Arbeitskreis der Insolvenzverwalter NZI 2002, 3, 9; Graf-Schlicker/Rennert ZInsO 2002, 563, 565; Marotzke Das Unternehmen in der Insolvenz, Rn 58ff; Menke BB 2003, 1133, 1138f; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 63ff; ders NZI 2002, 472ff; Strümpell Übertragende Sanierung, S 102; Vallender GmbHR 2004, 642, 644; s a DiskE InsOÄndG 2003, abgedruckt in NZI 2003, 311; RefE InsOÄndG 2004, abgedruckt in NZI 2004, 549. Art 1 Nr 21 RegE InsVereinfG m Begr BTDrucks 16/3227, S 20, s dazu etwa Arent/ Hofert-von Weiss BB 2009, 1538, 1541; Flitsch BB 2006, 1805, 1806; Hagebusch/ Oberle NZI 2006, 618, 621; Sabel ZIP 2003, 781, 782; Pannen/Riedemann NZI 2006, 193, 194; s a (zu deren älteren Entwürfen) Gravenbrucher Kreis ZIP 2003, 1220, 1222; Pape NZI 2004, 601, 604; Vallender

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GmbHR 2004, 633, 644f; Vallender/Fuchs NZI 2003, 292, 295. Begr zu Art 1 Nr 21 RegE InsVereinfG, BTDrucks 16/3227, S 20. Begr zu Art 1 Nr 21 RegE InsVereinfG, BTDrucks 16/3227, S 20; s a Hagebusch/Oberle NZI 2006, 618, 621; Pannen/Riedemann NZI 2006, 193, 194. Begr zu Art 1 Nr 21 RegE InsVereinfG, BTDrucks 16/3227, S 20; s dazu Flitsch BB 2006, 1805, 1806; Hagebusch/Oberle NZI 2006, 618, 621; Pannen/Riedemann NZI 2006, 193, 194. Vgl Begr zu Art 1 Nr 21 RegE InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 20. In § 167 III DiskE/RefE sprach der Normtext hier allgemein von einem „Gegenstand, dessen Veräußerung ohne offensichtlichen Nachteil für die Masse aufgeschoben werden kann und nicht durch die Fortführung des Unternehmens veranlasst ist“. BeschlEmpf BT-RA zu § 177 RegE, BTDrucks 12/7302, S 175.

Diederich Eckardt

Maßnahmen vor der Entscheidung

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Entscheidungsbefugnisse der Gläubiger nicht durch eine vor dem Berichtstermin vollzogene Betriebsstilllegung oder -veräußerung auszuhebeln. Dagegen besteht für eine Anwendung von § 158 II naturgemäß kein Bedürfnis: weder 10 muss der eigenverwaltende Schuldner von der geplanten Maßnahme unterrichtet werden, noch bedarf er – da er die Maßnahme schlicht unterlassen könnte – der Antragsbefugnis hinsichtlich der vorläufigen gerichtlichen Untersagung. Eine entsprechende Anwendung auf den Sachwalter kommt nicht in Betracht, da es hier um spezifische Schuldnerinteressen geht und nicht um die ggf vom Sachwalter wahrzunehmenden Gläubigerbelange. b) Verbraucherinsolvenzverfahren. Im Verbraucherinsolvenzverfahren kann es defini- 11 tionsgemäß (§ 304 I) niemals um ein noch nicht eingestelltes und fortführungsfähiges Unternehmen gehen; § 158 ist deshalb unanwendbar. 4. Verhältnis zu anderen Bestimmungen a) Rechte und Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 22). Der Fortführungs- 12 grundsatz (Rn 1) gilt nach § 22 II S 2 Nr 2 auch im Eröffnungsverfahren, sogar in noch strengerer Ausprägung (§ 22 Rn 77ff); denn während das Schuldnervermögen nach Verfahrenseröffnung den Gläubigern bereits haftungsrechtlich zugewiesen ist, steht im Eröffnungsverfahren noch gar nicht fest, ob es hierzu kommen wird, so dass das Fortführungsgebot hier primär aus dem Gebot des möglichst schonenden Eingriffs in die Rechtsstellung des Schuldners folgt. Überschneidungen im Anwendungsbereich gibt es insoweit nicht; die Verfahrenseröffnung grenzt die Anwendungsbereiche der beiden Bestimmungen voneinander ab. b) Verwaltungs- und Bewirtschaftungsaufgabe im eröffneten Verfahren (§ 148 I). In- 13 dem die Stilllegung und Veräußerung des massezugehörigen Unternehmens vor dem Berichtstermin in § 158 I nur ausnahmsweise und die Verwertung anderer Vermögensgegenstände gar nicht zugelassen wird, bekräftigt das Gesetz zugleich – ebenso wie mit § 159 (s § 159 Rn 1) – die Aufgabe des Verwalters, das massezugehörige Vermögen bis zur Entscheidung der Gläubigerschaft zu verwalten und zu bewirtschaften (§ 148 I, s § 148 Rn 6f, 159ff). c) Verwertungsaufgabe nach dem Berichtstermin (§ 159). Nach § 159 ist für alle mas- 14 sezugehörigen Vermögenswerte bestimmt, dass sie grundsätzlich erst nach dem Berichtstermin und nach Maßgabe der dort getroffenen Grundsatzentscheidung der Gläubigerversammlung über den Fortgang des Verfahrens verwertet werden dürfen. § 158 I nimmt hiervon unter bestimmten Voraussetzungen die Unternehmen aus, ist hinsichtlich der Unternehmensveräußerung also lex specialis. Liegen die Voraussetzungen des § 158 I nicht vor oder untersagt das Insolvenzgericht nach § 158 II S 2 die vorzeitige Veräußerung, so bleibt es auch für die Unternehmen bei der Anwendung des § 159 (§ 159. § 158 I beeinflusst die Anwendung des § 159 aber auch insoweit, als es um die Stillle- 15 gung des Unternehmens geht; denn wenn das Unternehmen nach Maßgabe des § 158 I stillgelegt ist, setzt ohne weiteres die Verwertungspflicht des Verwalters nach § 159 ein (§ 159 Rn 3, 45). d) Zustimmung der Gläubigergremien (§§ 160 – 164). Nach § 160 II Nr 1 bedarf Un- 16 ternehmens- bzw Betriebsveräußerung der Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung (s § 160 Rn 49ff); nach § 160 I S 1 gilt das Gleiche für die StillleDiederich Eckardt

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gung (§ 160 Rn 39). Für die vor dem Berichtstermin erfolgende Veräußerung28 bzw Stilllegung wird § 160 I S 1, II Nr 1 durch § 158 I verdrängt.29 Ist kein vorläufiger Gläubigerausschuss vorhanden, muss deshalb nur der Schuldner informiert werden; es muss der Verwalter also gerade nicht die erste Gläubigerversammlung (idR also den Berichtstermin) abwarten, um die Frage nach § 160 I S 2 der Versammlung vorlegen zu können.30 Die daraus entstehende Problematik einer ohne Gläubigerbeteiligung vorgenommenen Unternehmensstilllegung bzw -veräußerung ist evident; ihr kann aber nur durch entsprechend strenge Handhabung der jeweiligen Voraussetzungen begegnet werden.31 Dies gilt umso mehr in den Fällen der §§ 162, 163; insoweit wäre im Ansatz an eine teleologische Reduktion des § 158 I zu denken, die aber letztlich daran scheitert, dass das besondere Bedürfnis nach einer schnellen Veräußerung auch in diesen Fällen bestehen kann. 17 Soweit es um die Unternehmensveräußerung oder -stilllegung vor dem Berichtstermin geht, wird auch § 161 durch § 158 II verdrängt, dh es bestimmt sich die Verpflichtung des Verwalters, den Schuldner zu unterrichten, ausschließlich nach § 158 II S 1 (statt nach § 161 S 1), und es hat gemäß § 158 II S 2 nur der Schuldner – und nicht auch, wie nach § 161 S 2, eine qualifizierte Gläubigergruppe – die Möglichkeit, gerichtlich die Aufschiebung dieser Maßnahme bis zu einer Entscheidung der Gläubigerversammlung durchzusetzen (s a Rn 76, § 161 Rn 10).32 18 Die Wirksamkeitsanordnung nach § 164 bezieht sich unmittelbar zwar ausdrücklich nur auf die fehlende Zustimmung nach §§ 160 – 163, sollte aber auf die ohne Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw entgegen einer gerichtlichen Untersagung vorgenommene Unternehmensveräußerung entsprechende Anwendung finden (s u Rn 94).

II. Grundsatz der einstweiligen Unternehmensfortführung bis zum Berichtstermin 1. Fortführungsgrundsatz

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Von der einstweiligen Fortführung des massezugehörigen Unternehmens bis zum Berichtstermin ist in § 158 nicht die Rede. Trotzdem geht es in der Vorschrift genau hierum, denn indem dem Verfasser die Stilllegung und Veräußerung bis zum Berichtstermin nur unter einschränkenden Voraussetzungen gestattet sind, wird ihm – da es weitere Optionen nicht gibt – zugleich in allen übrigen Fällen die einstweilige Fortführung des Unternehmens aufgegeben (Rn 1). Dies klingt unspektakulär, stellt aber durchaus eine gewisse Errungenschaft dar, die dem deutschen Insolvenzrecht nicht in den Schoß gefallen ist.33

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Vor der Änderung des § 158 durch das InsVereinfG 2007 (Rn 7) galten insoweit ausschließlich die §§ 160f, vgl MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 10; Menke BB 2003, 1133, 1139; Vallender GmbHR 2004, 642, 643. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 4; KK/Frege InsO § 160 Rn 27; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 9a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 21. Vgl nur FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 10; KK/ Frege InsO § 160 Rn 27; Kübler/Prütting/

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Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 9a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 19; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 21. Vgl nur FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 10; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 19. Vgl nur MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 5, 10f. Vgl zur Entwicklung nur Mönning Die Betriebsfortführung in der Insolvenz (1997), Rn 28ff, 39ff, 86ff, 165ff, 259ff; Mönning/ Uhlenbruck Betriebsfortführung3 § 1 Rn 1ff; Feser ebd § 3 Rn 1ff.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

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Die (einstweilige) Unternehmensfortführung dient in erster Linie den Befriedigungs- 20 aussichten der Gläubiger: Es soll der den Liquidationswert idR übersteigende going-concern-Wert des massezugehörigen Vermögens zunächst erhalten und dann durch Sanierung oder Gesamtveräußerung zugunsten der Gläubiger realisiert werden. Als Nebenzweck profitiert davon uU der Schuldner, indem die Gläubiger sich zu einer insolvenzplanmäßigen Sanierung bereitfinden, häufiger noch – weil insoweit auch die übertragende Sanierung (Unternehmensveräußerung) ausreicht – die Arbeitnehmer und Geschäftspartner sowie letztlich im Falle der Erhaltung zB eines Produktionsstandorts auch die Allgemeinheit. a) Wirtschaftliche Voraussetzungen. Selbstverständliche Prämisse der Fortführung ist 21 die objektive Fortführbarkeit des Unternehmens;34 sie setzt in ökonomischer Hinsicht vor allem voraus, dass die Masse durch die Fortführung zumindest nicht geschmälert wird35 und zu erwarten ist, dass das Unternehmen auch in Zukunft fortbestehen kann.36 Ob und welche Form und mit welcher Dauer eine Unternehmensfortführung in Frage kommt, hängt davon ab, welche endogenen (Eigenkapitalausstattung, Personalkosten, Managementprobleme, Rechtsformmethode, Organisationsfehler, ungeordnetes Expansionsstreben, mangelhaftes Qualitätswesen) oder exogenen (Strukturprobleme, Konjunktureinflüsse, staatliche Rahmenbedingungen, höhere Gewalt, Umweltschäden) Krisenursachen ermittelt werden und ob diese beherrschbar erscheinen.37 Von entscheidender Bedeutung ist darüber hinaus, ob die Unternehmensfortführung finanziert und ob insbesondere ein Sanierungskredit beschafft werden kann oder ob die notwendige Liquidität durch Verwertung nicht betriebsnotwendigen Vermögens oder durch Inanspruchnahme öffentlicher Finanzierungshilfen generiert werden kann.38 Ggf kommt auch eine Fremdfinanzierung in Gestalt einer sog Fortführungsvereinbarung mit Lieferanten bzw Abnehmern in Betracht, durch die der Vertragspartner sich der Insolvenzmasse gegenüber verpflichtet, im Fall (partieller) Masseunzulänglichkeit für die Kosten des Insolvenzverfahrens (anteilig) einzustehen.39 Eine möglichst sichere Prognose der Fortführungs- und Sanierungsfähigkeit verlangt also eine möglichst umfassende Informationsgrundlage, die der Bericht des Verwalters (§ 156) sicherstellen soll (s § 156 Rn 3, 32, 35ff). b) Rechtliche und tatsächliche Voraussetzungen. Zur Unternehmensfortführung ist bei 22 Gewerbetreibenden das Bestehen einer Gewerbeerlaubnis erforderlich.40 Hierfür genügt, da der Verwalter nicht selbst für eigene Rechnung dauerhaft ein Gewerbe ausübt, grundsätzlich die dem Schuldner erteilte Erlaubnis (s § 35 Rn 12f). Zur Erhaltung des Gewerbebetriebs verhindert § 12 S 1 GewO den Entzug der Gewerbeerlaubnis des Schuldners aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, indem die Vorschriften der GewO und der Nebengesetze, die eine Untersagung, Rücknahme oder einen Widerruf der Gewerbeerlaubnis vorsehen, in der Zeit ab Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfah34 35 36 37 38

Schneider FS Braun, S 55, 61f. Wellensiek FS Uhlenbruck, S 199, 212. Baumgartner Fortführung, S 130ff; Ritter Unternehmenssanierung, S 271f. Mönning/Weniger Betriebsfortführung3 § 7 Rn 9ff. Vgl Mönning/Pluta/Keller Betriebsfortführung3 § 8 Rn 9ff, 13ff, 59ff; s hierzu umfassend Fink Maßnahmen des Verwalters zur Finanzierung in der Unternehmensinsolvenz (1998); Lixfeld Planung und Beschaffung von Liquidität im Insolvenzverfahren (2010).

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S Borchardt/Frind/Denkaus Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren3 Rn 1623; Mönning/Pluta/Keller Betriebsfortführung3 § 8 Rn 91ff; Hill ZInsO 2014, 1513ff; Paulus ZInsO 2015, 2160ff; Schluck-Amend/Seibold ZIP 2010, 62ff; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 18.

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ren (§ 21) bis zum Verfahrensabschluss für nicht anwendbar erklärt werden.41 Geschützt ist allerdings nur dasjenige Gewerbe, das der Schuldner zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags ausgeübt hat, damit dieser nicht trotz seiner mangelnden Wirtschaftskraft eine weitere unternehmerische Tätigkeit aufnehmen kann.42 Vorausgesetzt wird zudem, dass im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung eine Verwaltungsentscheidung über die Gewerbeerlaubnis noch nicht ergangen war und die Verbindlichkeiten, die nach Ansicht der Verwaltungsbehörde die Unzuverlässigkeit des Schuldners begründen, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Der Anwendungsbereich des § 12 GewO ist folglich nicht (mehr) eröffnet, wenn das die Gewerbeuntersagung betreffende Verwaltungsverfahren vor dem durch die insolvenzrechtliche Vorschrift begünstigten Zeitraum bereits abgeschlossen, die Untersagungsverfügung also ggf auch im Vorverfahren aufrechterhalten worden ist; steht der Erlass des Widerspruchsbescheids noch aus, muss das Verfahrens ausgesetzt werden.43 War demgegenüber im Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Ausübung des Gewerbes unter Anordnung des Sofortvollzugs untersagt, scheidet die Sperrwirkung des § 12 S 1 GewO aus, da es nicht Ziel der Vorschrift ist, dem Gewerbetreibenden die Fortführung eines unerlaubt betriebenen Gewerbes zu ermöglichen.44 § 12 S 1 GewO steht einer Gewerbeuntersagung auch dann nicht entgegen, wenn die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zumindest auch auf anderen und von der Insolvenz unabhängigen Umständen beruht.45 23 Bei der Fortführung der Praxis des Freiberuflers (Arzt, Rechtsanwalt, Architekt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, s ausführl § 35 Rn 14ff) stößt der Insolvenzverwalter auf erhebliche Schwierigkeiten.46 Eine auch nur vorübergehende Fortführung durch den Verwalter selbst scheitert – mit Ausnahme der Anwaltskanzlei – idR schon daran, dass eine besondere Qualifikation für die Ausübung des Berufs erforderlich ist und der Verwalter diese nicht erfüllt.47 Soll daher die freiberufliche Praxis in einer der Masse zuträglicher

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S etwa VGH München NZI 2009, 527; VG Trier ZIP 2010, 114; BeckOK/Hofmann GewR38 § 12 GewO Rn 24ff, 43ff; Mönning/Klöck/Gerdes Betriebsfortführung3 § 30 Rn 11ff; vgl auch Begr zu Art 75 Nr 1 RegE EGInsO, BT-Drucks 12/3803, S 103. BeckOK/Hofmann GewR38 § 12 GewO Rn 62; Landmann/Rohmer/Marcks GewO75 § 12 Rn 12; Tettinger/Wank/Ennuschat/Ennuschat GewO8 § 12 Rn 13. BVerwGE 152, 39 Rn 21ff = NZI 2015, 776; BeckOK/Brüning GewR38 § 35 GewO Rn 6. Vgl OVG Lüneburg GewArch 2009, 162; Tettinger/Wank/Ennuschat/Ennuschat GewO8 § 12 Rn 13; Hahn GewArch 2000, 361, 365; aA OVG Münster NVwZ-RR 2011, 553, 555; wohl auch VGH Kassel GewArch 2004, 162, 163; offen OVG Berlin BeckRS 2009, 41240. Vgl OVG Lüneburg NZI 2009, 782, 783; OVG Koblenz GewArch 2011, 37, 38; Landmann/Rohmer/Marcks GewO75 § 12 Rn 11; Tettinger/Wank/Ennuschat/Ennuschat GewO8 § 12 Rn 13; Hahn GewArch 2000,

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361, 362; Krumme GewArch 2010, 465, 469. S zur Fortführung der freiberuflichen Praxis etwa d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 Rn 249ff, 260ff; Bunzel Insolvenz des Apothekers, S 120ff; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers, S 51ff; Koch Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, S 111ff, 138ff, 227ff; Maier Die Insolvenz des Rechtsanwalts, S 160ff; Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 13ff; Klöck/Gerdes ebd § 30 Rn 37ff; Vallender FS Metzeler (2003), S 21ff; van Zwoll/Mai/Eckardt/Rehborn Die Arztpraxis in der Insolvenz (2007), Rn 445ff. BFH ZIP 1994, 1283, 1285; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 13; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 16; d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 Rn 254ff; Bunzel Insolvenz des Apothekers, S 120ff; Grau Insolvenz des selbständigen Freiberuflers, S 53; Kluth NJW

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Weise fortgeführt werden, sei es durch Reorganisation, sei es im Wege der „übertragenden Sanierung“ (Unternehmensveräußerung), müssen – wenn nicht die Eigenverwaltung gewählt wird48 – Schuldner und Verwalter zusammenarbeiten.49 Kommt der Konsens nicht zustande, stellt sich die Frage einer „Freigabe“ der selbständigen Tätigkeit des Schuldners (§ 35 II, III).50 Ist eine besondere Zulassung erforderlich und wird diese nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgenommen – was nach den verschiedenen berufsrechtlichen Regelungen aufgrund eines gesonderten Verfahrens erfolgen kann (§ 80 Rn 268)51 –, kommt eine Fortführung allerdings auch im Konsens nicht in Betracht.52 § 12 S 1 GewO (Rn 22) findet auf Freiberufler keine (entsprechende) Anwendung.53 Ist zur Fortführung die Einsicht in von einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht betroffene Akten notwendig, hängt die Fortführbarkeit zudem von der Zustimmung der durch die Verschwiegenheitspflicht geschützten Personen ab.54 Umgekehrt kann der Schuldner auf die von der Verschwiegenheitspflicht betroffene Akten nur mit Zustimmung des Verwalters zugreifen, damit der Zweck des Insolvenzverfahrens nicht gefährdet wird.55 Dies gilt idR allgemein dann, wenn das Unternehmen durch die persönliche Tätigkeit 24 des Schuldners geprägt ist (s a § 35 Rn 16). Da die Arbeitskraft des Schuldners nicht in die Masse fällt,56 können Verwalter und Gläubigerversammlung weder die Mitwirkung des Schuldners erzwingen noch ihm die Aufnahme einer von Weisungen des Verwalters unabhängigen selbständigen Tätigkeit untersagen.57

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2002, 186, 188; Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 16; Schildt Insolvenz des Freiberuflers, S 124ff; Uhlenbruck FS Henckel (1995), S 877, 887. Hierfür zB Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 20ff; Schildt Insolvenz des Freiberuflers, S 174. d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 Rn 261ff; Bunzel Insolvenz des Apothekers, S 126ff; Grau Insolvenz des selbständigen Freiberuflers, S 63ff, 68ff; Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 16; Ries ZVI 2004, 221, 222; Schick NJW 1990, 2359, 2361f; zweifelnd hinsichtlich der Praktikabilität einer solchen Zusammenarbeit Kluth NJW 2002, 186, 188; s zu weiteren Vorschlägen Tetzlaff ZVI 2004, 2ff. Bunzel Insolvenz des Apothekers, S 152ff; s dazu allg etwa Gehrlein ZInsO 2017, 1352ff. S für Rechtsanwälte § 14 II Nr 7 BRAO, dazu aus der Rspr zuletzt BGHZ 190, 187 = NJW 2011, 3234 Rn 8; BGH BeckRS 2013, 20837 Rn 5ff; BGH NJOZ 2015, 614 Rn 4ff; BGH NZI 2017, 215 Rn 5ff; BGH BeckRS 2017, 114903 Rn 8; BGH BeckRS 2017, 134865 Rn 9ff; Klose BRAK-Mit. 2010, 6ff; für Steuerberater § 46 IV Nr 2 StBerG, dazu s etwa Ehlers NWB 2016, 3325.

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 16; Bunzel Insolvenz des Apothekers, S 120ff; Schick NJW 1990, 2359. BVerwG ZInsO 2009, 1811 Rn 7ff. BGHZ 116, 268, 272f; BGH NJW 1996, 2087, 2088; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 8; Bunzel Insolvenz des Apothekers, S 161ff; Grau Insolvenz des selbständigen Freiberuflers, S 54ff; Kluth NJW 2002, 186, 186; Maier Die Insolvenz des Rechtsanwalts, S 180ff; Schick NJW 1990, 2359, 2360f; Schildt Insolvenz des Freiberuflers, S 130f, 134; s auch § 35 Rn 14. FK/Wegener InsO9 § 159 Rn 13; Schick NJW 1990, 2359, 2361. S etwa BGHZ 167, 363 Rn 16; BGH NZI 2013, 797 Rn 6ff, 15; BGH NZI 2014, 461 Rn 22; Smid DZWIR 2008, 133, 138; Wischemeyer/Schur ZInsO 2007, 1240, 1246. Vgl etwa HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 17; Grau Insolvenz des selbständigen Freiberuflers, S 66f; Ries ZVI 2004, 221, 222; Schick NJW 1990, 2359, 2361; Schildt Insolvenz des Freiberuflers, S 124; Schwehr Verwertung eines insolventen Unternehmens, S 178f.

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c) Insolvenzrechtliche Rahmenbedingungen Wichtige rechtliche Rahmenbedingungen der Unternehmensfortführung im Insolvenzverfahren finden sich in diesem Kommentar an zahlreichen Stellen behandelt, s etwa zu – Arbeitsrecht: § 80 Rn 108ff, vor § 113 Rn 1ff, § 113 Rn 1ff, – Benutzung von Eigentumsvorbehaltsware und Absonderungsgut: § 107 Rn 65f, § 169 Rn 40ff, § 172 Rn 39ff – freien Berufen: § 35 Rn 14ff, § 80 Rn 268ff, – gegenseitigen Verträgen: §§ 103ff, – Gewerbeerlaubnis und zu § 12 GewO: § 80 Rn 265 – Handelsrechts: § 80 Rn 67ff, – Masseunzulänglichkeit während der Unternehmensfortführung: §§ 61, 207ff. – polizei- und umweltrechtlichen Pflichten: § 38 Rn 26ff, § 80 Rn 119ff, 132, § 148 Rn 139ff, – Rechnungslegungspflichten: § 66 Rn 24ff, § 151 Rn 6ff (interne), § 155 Rn 64ff (handelsrechtliche), – Steuerrecht: § 80 Rn 134ff, Anh § 155 InsSteuerR Rn 1ff, – Wettbewerbsrecht: § 80 Rn 115ff. 26 Im Übrigen gelten für einzelne Gebiete selbständiger oder gewerblicher Tätigkeit Besonderheiten, die hier nicht im Detail dargestellt werden können, so etwa für: – Anwaltskanzlei,58 – Apotheke,59 – Arztpraxis,60 – Architekt,61 – landwirtschaftliches Unternehmen,62 – Profisportverein,63 – Steuerberater und Wirtschaftsprüfer.64

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d) Haftung des Verwalters. Eine persönliche Haftung des Insolvenzverwalters für die Verletzung der Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters bei der Unternehmensfortführung kommt gegenüber der Insolvenzmasse (§ 60) zunächst unter dem Aspekt in Frage, dass bereits die Entscheidung über die Unternehmensfortführung

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Koch Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, S 111ff, 138ff, 227ff; Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 39ff. d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 Rn 264ff; Bunzel Insolvenz des Apothekers, S 120ff; Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 36ff. d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 Rn 220ff, 260ff, 314ff, s insbes Rn 365ff, 378ff zum Umgang mit den Patientenunterlagen; Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 14ff. Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 65ff. Ening Die Insolvenz landwirtschaftlicher Unternehmen, S 159ff.

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Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 69ff; Gutzeit Die Vereinsinsolvenz unter besonderer Berücksichtigung des Sportvereins (Diss Bonn 2003); Kreißig Der Sportverein in Krise und Insolvenz (2004); Leichtle, Auswirkungen der Insolvenz auf die Rechtsverhältnisse von Profisportclubs (2008); Andres bzw Reichert in: Grunsky (Hrsg.), Der Sportverein in der wirtschaftlichen Krise (1990), S 16ff bzw S 35ff; Haas SpuRt 1999, 1ff; ders NZI 2003, 177ff; Kaiser DB 2004, 1109ff; Korff ZInsO 2013, 1277ff; Pfister SpuRt 2002, 103ff; Uhlenbruck FS Merz (1992), S 581ff; Walker KTS 2003, 169ff; Wertenbruch ZIP 1993, 1292ff; Zeuner/Nauen NZI 2009, 213 Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 60ff.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

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bzw das Unterlassen eines rechtzeitigen Abbruchs der Unternehmensfortführung als solche fehlerhaft war und zu einer Masseverkürzung geführt hat.65 Hat die Unternehmensfortführung in der Masseunzulänglichkeit geendet, so haftet der 28 Verwalter nicht nur gegenüber der Insolvenzmasse, sondern auch gegenüber den uU ganz oder teilweise leer ausgehenden Massegläubigern (§ 61 S 1).66 Materieller Haftungsgrund ist hier die Verletzung der Verpflichtung, sich im Zuge der Unternehmensfortführung permanent durch Aufstellung und ständige Fortschreibung eines Finanz- und Liquiditätsplans zu vergewissern, dass die mit der Fortführung verbundenen Ausgaben als Masseverbindlichkeiten gedeckt sind.67 Ist dies nicht der Fall, darf der Verwalter das Unternehmen ungeachtet eines womöglich gegenteiligen Beschlusses der Versammlung nicht fortführen, da die Interessen der neu hinzukommenden Massegläubiger vorgehen (s Rn 41, § 157 Rn 57 sowie ausführl § 60 Rn 40ff, § 61 Rn 14ff, 20); es ist dem Verwalter aber auch das hieraus resultierende Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme nicht zumutbar.68 Eine weitere Fallgruppe betrifft die Haftung wegen einzelner unternehmerischer Fehl- 29 entscheidungen im Zuge der Unternehmensfortführung.69 Im Hinblick auf die hohen Anforderungen, die die Unternehmensfortführung an den Insolvenzverwalter stellt,70 gelten hier Besonderheiten: Um den Verwalter im Fall der Fortführung in seiner wirtschaftlichen Entschlusskraft zu stärken, ist mit der hL die „Business Judgment Rule“ des § 93 I 2 AktG auf das unternehmensleitende Handeln des Verwalters entsprechend anzuwenden („Insolvency Judgment Rule“).71 Der Verwalter handelt danach bei einer unternehmerischen Ent-

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Mönning/Hermann/Hübl Betriebsfortführung3 § 12 Rn 155ff; Frege/Berger/Nicht ebd § 38 Rn 36ff. Mönning/Frege/Berger/Nicht Betriebsfortführung3 § 38 Rn 82ff. BGHZ 159, 104, 108ff = NZI 2004, 435; OLG Düsseldorf NZI 2012, 675, 676ff; Mönning/Hermann/Hübl Betriebsfortführung3 § 12 Rn 147ff; Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321; Wellensiek FS Uhlenbruck, S 199, 211; s a Nr 14 der Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung des VID (GOI), die eine zeitnahe Liquiditätsplanung in Anlehnung an den IDW-Standard und deren regelmäßige Überprüfung durch einen Soll/Ist-Vergleich verlangen. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 14; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 10; Mönning/Hermann/Hübl Betriebsfortführung3 § 12 Rn 179ff. Mönning/Frege/Berger/Nicht Betriebsfortführung3 § 38 Rn 50ff. Mönning/Rebholz Betriebsfortführung3 § 4 Rn 6ff. BeckOK/Theiselmann InsO6 § 159 Rn 4; HambK/Weitzmann InsO6 § 60 Rn 29; Nerlich/Römermann/Rein InsO33 § 60 Rn 78ff; K Schmidt/Thole InsO19 § 60 Rn 14; Adam VersR 2012, 1226, 1228; Berger/Frege ZIP 2008, 204, 206ff, 210; Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 322f; Bönner Unternehme-

rischer Ermessen und Haftung des Insolvenzverwalters, S 105ff; Erker ZInsO 2012, 199, 202; Frege/Nicht FS Wellensiek (2011), S 291ff; Kebekus/Zenker FS Maier-Reimer (2010), S 319ff, 338; Nicht Konzernorganisation und Insolvenz (2009), S 325ff; Oldiges Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule (2011), S 68ff, 110ff, 130ff, 148ff; K Schmidt AG 2006, 597, 601f; Uffmann Interim Management (2015), S 436f; Uhlenbruck FS K Schmidt (2009), S 1603, 1614ff, 1618ff; iErg auch H Schröder Die Abwicklung des masseunzulänglichen Insolvenzverfahrens (2010), S 53ff; s a BGHZ 150, 353, 360; BGH NZI 2017, 442 Rn 15 zum weiten Ermessensspielraum des Verwalters; differenzierend K Schmidt/Thole InsO19 § 60 Rn 14; Zipperer NZI 2008, 206ff; Becker Insolvenzverwalterhaftung bei Unternehmensfortführung (2016), S 40ff, 72 (abhängig von der Reichweite der Kontroll- und Einflussrechte der Gläubiger und ihrer Organe auf den Insolvenzverwalter); aA BeckOK/Desch/ Stranz InsO6 § 60 Rn 63; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 22 Rn 28; Jungmann NZI 2009, 80, 82ff; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 37; Lüke Persönliche Haftung des Verwalters in der Insolvenz5 (2015), Rn 184; Mock LMK 2017, 392722.

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§ 158

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

scheidung72 im Zusammenhang mit derUnternehmensfortführung nicht pflichtwidrig und ist im Fall des Scheiterns nicht nach §§ 60, 61 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er aufgrund angemessener Information vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohl der Insolvenzmasse gehandelt zu haben. Dies gilt auch für den Schuldner im Fall der Eigenverwaltung.73 Wenn der Verwalter allerdings verpflichtet gewesen wäre, die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen, kann er über die Grundsätze der Business Judgment Rule nicht entlastet werden.74 Richtigerweise ist ihm allerdings in jedem Fall eine Einarbeitungszeit zuzugestehen, insbesondere weil er infolge regelmäßig vernachlässigter Buchführung behindert wird und oft nicht mehr auf qualifizierte Mitarbeiter zurückgreifen kann.75 Entscheiden sich die Gläubiger dagegen aufgrund sorgfältiger Information für eine Unternehmensfortführung, so tragen sie das unternehmerische Risiko zumindest mit.76 2. Begriff des Berichtstermins

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Das prinzipielle Fortführungsgebot, das sich aus § 158 I ergibt, ist in zeitlicher Hinsicht auf den „Berichtstermin“ bezogen. Teleologischer Hintergrund ist der Umstand, dass im Berichtstermin die Entscheidung der Gläubigerschaft über den Fortgang des Verfahrens fällt (§ 157, s Rn 1, § 157 Rn 1ff); dies kommt auch noch in der amtlichen Gesetzesüberschrift („Maßnahmen vor den Entscheidung“, dh der Entscheidung der Gläubigerschaft) zum Ausdruck. Wird der Berichtstermin vertagt, um die Beschlussfassung über diesen Tagesordnungspunkt in einer Fortsetzungssitzung zu fassen, so ist auch die Fortsetzungssitzung noch „Berichtstermin“ iSv §§ 156 – 159 (§ 156 Rn 26, § 157 Rn 52). Es bleibt deshalb im Ansatz auch § 158 I anwendbar, sowohl was das Fortführungsgebot angeht als auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer vorzeitigen Stilllegung bzw Veräußerung; allerdings ist bei der Frage, ob die Stilllegung bzw Veräußerung ohne erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zur Entscheidung der Gläubiger aufgeschoben werden kann, natürlich die zeitliche Nähe des Fortsetzungstermins zu berücksichtigen (s Rn 85). 31 Endet der Berichtstermin ohne Entscheidung iSv § 157, so findet jedenfalls auch das sich aus § 158 I ergebende gesetzliche Fortführungsgebot sein Ende. Die Frage kann dann nur noch dahin gehen, ob der Verwalter in diesem Fall das Unternehmen aus eigener Machtvollkommenheit fortführen darf (bis zum einem Beschluss der Gläubigerversammlung, der dies verbietet oder iSv § 157 gerade gebietet oder gestattet) oder ob dann die Verwertungspflicht nach § 159 einsetzt. Nach der hier vertretenen Auffassung ist Letzteres der Fall, dh der Verwalter darf (und muss) das Unternehmen nur noch insoweit fortführen, als dies zur Vorbereitung und Verwirklichung der optimalen Verwertung sinnvoll ist; auch dies lässt dem Verwalter aber beträchtliche Spielräume (§ 157 Rn 48, § 159 Rn 49ff).

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Zu deren Identifizierung s etwa Nerlich/Römermann/Rein InsO33 § 60 Rn 81ff; Berger/ Frege/Nicht NZI 2010, 321ff; Uhlenbruck FS K Schmidt (2009), S 1603, 1614ff, 1615f. Brinkmann DB 2012, 1369, 1370; König Die Haftung bei der Eigenverwaltung (2015), S 173ff. So zu Recht Berger/Frege ZIP 2008, 204, 208.

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Berger/Frege ZIP 2008, 204, 205; Berger/ Frege/Nicht NZI 2010, 321, 323; Kebekus/ Zenker FS Maier-Reimer (2010), S 319, 338; Uhlenbruck FS K Schmidt (2009), S 1603, 1618. Berger/Frege ZIP 2004, 204, 205; ausf Ehrenberg Haftungsrisiko des Insolvenzverwalters (2009), S 173ff.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

III. Stilllegung des Unternehmens vor dem Berichtstermin (§ 158 I) 1. Unternehmen und Unternehmensteile Mit dem Begriff des „Unternehmens“ in §§ 157f bezeichnet das Gesetz jegliche selb- 32 ständige wirtschaftlich-organisatorische Einheit, unabhängig von ihrem Gegenstand und ihrer rechtlichen Organisationsform (§ 157 Rn 13). Eine Beschränkung auf das Unternehmen als Ganzes ist damit nicht beabsichtigt; vielmehr werden auch wesentliche Unternehmensteile (einzelne Betriebe oder auch Betriebsteile) erfasst, also wirtschaftlich-organisatorische Teileinheiten eines Unternehmens, die zur eigenständigen Fortführung der Produktion oder sonstigen betrieblichen Tätigkeit befähigt wären und eine gewisse Bedeutung des betreffenden Unternehmensteils für das Gesamtunternehmen und damit für die Masse (§ 157 Rn 14f). 2. Stilllegung Stilllegung iSv § 158 ist jede Maßnahme des Verwalters, die auf die Aufgabe des wirt- 33 schaftlichen Unternehmenszwecks und der organisatorischen Struktur gerichtet ist.77 Erfasst werden sowohl faktische Handlungen als auch rechtsgeschäftliche Handlungen, die mit der faktischen Stilllegung einhergehen, wie etwa die Entlassung der Arbeitnehmer und die Beendigung sonstiger vertraglicher Verhältnisse.78 Eine Stilllegung liegt idR vor, wenn die Produktion eingestellt ist. Aber auch ein 34 schlichtes Unterlassen von Maßnahmen, die für eine Fortführung erforderlich wären, wie die Akquisition oder die Bestellung von notwendigen Betriebsmitteln, kann als Stilllegung aufzufassen sein.79 Auch die Verpachtung an einen Dritten, sofern sie das Unternehmen faktisch vom Insolvenzschuldner trennt, stellt eine Stilllegung dar.80 Eine räumliche Verlagerung der Produktionstätigkeit genügt dagegen nicht. Die Verwertung von einzelnen massezugehörigen Gegenständen kann in der Summe ei- 35 ner Stilllegung des Unternehmens bzw Unternehmensteilen gleichkommen, wenn das für die Fortführung notwendige Inventar veräußert wird; ohnehin sind Verwertungshandlungen dem Verwalter nicht gestattet, da auch die Wahl der Verwertungsform der Gläubigerversammlung nach § 157 obliegt und der Verwalter in die Entscheidung der Gläubiger nicht eingreifen darf.81 Es ist aber das Verwertungsverbot für einzelne massezugehörige Gegenstände in § 159 besonders geregelt; § 158 ist hierauf nicht anwendbar,82 so dass das Verbot auch keine Ausnahme für die mit Zustimmung des Gläubigerausschusses vorgenommenen Veräußerungen erleidet.83 Hiervon ist die Frage zu trennen, ob umgekehrt das Verwertungsverbot bis zum Berichtstermin fortbesteht, wenn das Unternehmen bereits vor

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FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 8; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 10. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 8; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 4.

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HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 8. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4a; aA FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 4. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 8. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4a. HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 3.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

dem Berichtstermin mindestens zu so großen Teilen stillgelegt oder veräußert worden ist, dass ein fortführungsfähiger Unternehmensteil nicht mehr vorhanden ist (s § 159 Rn 45). 36 Auch die Freigabe der selbständigen Tätigkeit aus der Masse (§ 35 II, III) kommt einer Stilllegung gleich, fällt aber wiederum nicht unter § 158 I; denn die Regelung des § 35 II S 3, wonach der Gläubigergremien die Möglichkeit haben, die Unwirksamkeit der Freigabeerklärung gerichtlich feststellen zu lassen, ist insofern lex specialis.84 Eine andere Frage ist, ob der Verwalter anstelle der Freigabe das Unternehmen auch gegen den Willen des Schuldners stilllegen kann;85 dies ist richtigerweise im Hinblick auf Art 12 GG zu verneinen.86 3. Stilllegungsverbot vor dem Berichtstermin

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Schon im Eröffnungsverfahren korrespondiert dem Fortführungsgebot (Rn 19, § 22 Rn 77ff) – notwendigerweise – ein prinzipielles Stilllegungsverbot (§ 22 I S 2 Nr 2, s § 22 Rn 83ff); es darf deshalb der Verwalter nur dann mit Zustimmung des Gerichts – sowie ggf unter Anhörung eines nach § 21 II S 1 Nr 1a, 22a bestellten vorläufigen Gläubigerausschusses – das Unternehmen stilllegen, wenn dies erforderlich ist, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden. Hieran knüpft § 158 I an und statuiert die Fortdauer dieses Stilllegungsverbots bis zum Berichtstermin; zur Stilllegung ist der Verwalter in verfahrensrechtlicher Hinsicht nur befugt, wenn der interimistische Gläubigerausschuss zustimmt (Rn 51ff), und zugleich die materielle Voraussetzung eines spezifischen Stilllegungsgrunds gegeben ist (Rn 38ff). 4. Stilllegungsgründe

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Den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 157f liegt die grundsätzliche gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass das Unternehmen idR bis zur Entscheidung der Gläubigerversammlung einstweilig fortzuführen ist (Rn 1). Die vorzeitige Stilllegung des Unternehmens bedarf deshalb, auch wenn der Wortlaut des § 158 I dieses Erfordernis nicht ausdrücklich nennt, einer besonderen Legitimation: ohne rechtfertigenden Grund darf der Verwalter auch mit Zustimmung des Gläubigerausschusses nicht stilllegen und damit die Entscheidungsbefugnisse der Versammlung aushebeln.87 Die Stilllegung muss sich hier gegenüber den denkbaren Alternativen – vor allem der Fortführung, aber auch der Veräußerung des Betriebs – derart eindeutig durchsetzen, dass das Abwarten der Gläubigerentscheidung im Berichtstermin nicht mehr als vertretbare Option erscheint. Die anzulegenden Maßstäbe sind die gleichen wie im Fall der insolvenzgerichtlichen Entscheidung nach § 158 II S 2 (Rn 85ff), dh die Stilllegung muss erforderlich sein, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden.88 39 Im Verhältnis zur Fortführungsoption kann die Stilllegung zunächst aus rechtlichen Gründen als die vorzugswürdige oder uU sogar allein mögliche Variante erscheinen, weil es

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4b; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 14. Zimmermann ZInsO 2011, 2057ff. Vgl HK/Ries InsO8 § 35 Rn 67, 70; aA Zimmermann ZInsO 2011, 2057, 2061. BAGE 143, 321 = NZI 2013, 284 Rn 55; BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 158 Rn 6; Braun/

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Haffa/Leichtle InsO7 § 158 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 16.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

dem Verwalter aufgrund rechtlicher Vorschriften untersagt ist, das Unternehmen des Schuldners in eigener Person fortzuführen, und eine Fortführung durch den Schuldner (im Konsens mit dem Verwalter) daran scheitert, dass dieser hierzu nicht willens oder seinerseits nicht in der Lage ist (Rn 22f).89 Bestehen umgekehrt öffentlich-rechtliche Betreibungspflichten, so darf der Betrieb nicht ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde eingeschränkt werden.90 Wirtschaftliche Gründe führen dann zur Stilllegung, wenn eine Fortführung als ökono- 40 misch nicht sinnvoll erscheint. Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn das Unternehmen nicht kostendeckend arbeitet; vielmehr ist erforderlich, dass die Befriedigungschancen der Gläubiger durch die Unternehmensfortführung nicht unerheblich geschmälert werden.91 In Anlehnung an § 158 II S 2, dessen Wertung auch für den Verwalter Geltung beansprucht,92 ist deshalb erforderlich, dass die Fortführung zu einer erheblichen Verminderung der Insolvenzmasse führen würde, maW das fortgeführte Unternehmen erheblich weniger erwirtschaftet als zur Deckung des fortführungsbedingten Aufwands erforderlich.93 Solange gewährleistet ist, dass die Masse zur Deckung der entstehenden Masseverbindlichkeiten ausreicht (Rn 28, 41), genügt die bloße Möglichkeit der Masseschädigung oder die Gefahr lediglich geringer Einbußen dagegen nicht.94 Maßgeblich sind dabei nicht diejenigen Fixkosten der Verfahrensabwicklung, die unabhängig von einer Unternehmensfortführung in jedem Fall entstehen würden (also etwa die bis zum Ablauf der Kündigungsfristen anfallenden Gegenleistungen aus Dauerschuldverhältnissen), sondern die spezifisch auf die Fortführung zurückzuführenden Zusatzkosten.95 Selbst eine hiernach für sich genommen unwirtschaftliche vorübergehende Fortführung kann zudem gerechtfertigt sein, wenn so eine Veräußerungschance gewahrt werden kann.96 Gesondert zu prüfen ist, ob bei einer Fortführung die Befriedigung der entstehenden 41 Masseverbindlichkeiten gewährleistet ist oder ob hierdurch Masseunzulänglichkeit mit dem Risiko eines zumindest teilweisen Ausfalls der bis dahin entstandenen (Alt-)Masseverbindlichkeiten (§ 209 I Nr 3) einzutreten droht.97 Dieses Risiko ist weder dem Verwalter, der unter den Voraussetzungen des § 61 für den Ausfall einzustehen hat, noch den Massegläubigern zuzumuten (§ 61 Rn 20).98 Erst recht kann die Fortführung nicht verlangt wer-

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BAGE 143, 321 = NZI 2013, 284 Rn 55. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 13. BAGE 143, 321 = NZI 2013, 284 Rn 55. BAGE 143, 321 = NZI 2013, 284 Rn 55; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 158 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 16; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 14. BAGE 143, 321 = NZI 2013, 284 Rn 55; OLG Karlsruhe ZInsO 2003, 229, 230; Ahrens/Gehrlein//Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 16; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 13; Wellensiek FS Uhlenbruck, S 199, 212; s a FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 12; einschränkend Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 158 Rn 5.

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 16; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 14. BAGE 143, 321 = NZI 2013, 284 Rn 55; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 17; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 13. BAGE 143, 321 = NZI 2013, 284 Rn 55 aE; HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 4; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 5. Vgl HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 17; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 13. Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 158 Rn 9; HK/ Ries InsO8 § 158 Rn 1; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6b; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 17;

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den, wenn Masseunzulänglichkeit bereits angezeigt ist oder demnächst angezeigt werden muss, und lediglich die Befriedigung der Neumasseverbindlichkeiten (§ 209 I Nr 3) derzeit noch gewährleistet erscheint.99 Um übereilten Einstellungen vorzubeugen, wird man allerdings zu fordern haben, dass das ernstzunehmende Risiko einer Masseunzulänglichkeit durch einen mit kaufmännischer Sorgfalt erstellten Liquiditätsplan nachgewiesen ist. 42 Führt der Verwalter das Unternehmen fort, obwohl eine Stilllegung angebracht wäre, oder legt er still, obwohl eine Fortführung angebracht wäre, so kommt eine Haftung nach § 60 in Betracht (s u Rn 97).

IV. Veräußerung des Unternehmens 43

Die Veräußerung eines massezugehörigen Unternehmens steht als verwertende Maßnahme ebenso wie die Stilllegung der Fortführung als Alternative gegenüber (§ 157 Rn 9ff). Seit der Änderung des § 158 durch das InsVereinfG 2007 ist sie explizit auch vor dem Berichtstermin für zulässig erklärt (s Rn 7). Zum Begriff des Berichtstermins iSv § 158 I als zeitlichem Bezugspunkt für das prinzipielle Verbot der Unternehmensveräußerung s Rn 30f. 44 Die Rechtslage in der Phase zwischen Verfahrenseröffnung und Berichtstermin hebt sich seither von der Rechtslage im Eröffnungsverfahren ab, da eine Unternehmensveräußerung durch den vorläufigen Verwalter ohne Zustimmung des Schuldners grundsätzlich nicht zulässig ist (§ 22 Rn 37).100 Darüber hinaus ist zum Schutz des Befriedigungs- und Werterhaltungsinteresses der Gläubiger die Zustimmung des Insolvenzgerichts zu fordern.101 Auch aus tatsächlichen Gründen wird eine Veräußerung vor Verfahrenseröffnung angesichts der damit verbunden Haftungsrisiken für den Erwerber regelmäßig scheitern;102 denn weder ist die Haftung des Erwerbers nach § 25 HGB im Eröffnungsverfahren ausgeschlossen103 noch greift die Beschränkung des § 613a BGB (s § 159 Rn 77). Zudem

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So aber HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6a; Borchardt/Frind/v Websky Betriebsfortführung3 Rn 2040; wie hier MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 17. Vgl BGHZ 146, 165 = NZI 2001, 191, 192 (Verwalter darf nicht „im technischen Sinne verwerten“); Flitsch BB 2006, 1805, 1806; Fröhlich ZInsO 2003, 923, 924; Ganter in Heinrich (Hrsg), Rationalisierung und Sanierung als Wege in die Zukunft, S 169, 185; Haarmeyer FS Kreft (2004), S 279, 285f; Hagebusch/Oberle NZI 2006, 618, 621; Maus DStR 2002, 1104, 1104; Marotzke Das Unternehmen in der Insolvenz, Rn 46ff; Menke NZI 2003, 522, 525ff; ders BB 2003, 1133, 1136f; Ott/Göpfert Unternehmenskauf aus der Insolvenz, S 77f; Pannen/Riedemann NZI 2006, 193, 194; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 50ff; Strümpell Übertragende Sanierung, S 110ff; Unfried Betriebsübergang, S 127ff.

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So auch Haarmeyer FS Kreft, S 279, 285f; Menke NZI 2003, 522, 525ff; ders BB 2003, 1133, 1136ff; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 50ff; auch Kammel NZI 2000, 102, 103f, der auf die Zustimmung des Schuldners verzichtet, ebenso Ganter Rationalisierung und Sanierung als Wege in die Zukunft, S 169, 186 für den starken vorläufigen Verwalter; Strümpell Übertragende Sanierung, S 117f; aA Marotzke Das Unternehmen in der Insolvenz, Rn 82ff. Arends/Hofert-von Weiss BB 2009, 1538, 1539f; Flitsch BB 2006, 1805, 1806; Hagebusch/Oberle NZI 2006, 618, 621; Kuhn ZNotP 2008, 308, 313; Vallender GmbHR 2004, 543, 546; Hölzle DStR 2004, 1433 erachtet die Veräußerung nach Verfahrenseröffnung daher als Idealfall. BGH NJW 1988, 1912, 1913f, da die Veräußerung dann der Veräußerung durch den Schuldner näher stehe, wobei offengelassen wird, ob dies auch dann gilt, wenn im An-

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Maßnahmen vor der Entscheidung

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ist auch § 128 im Eröffnungsverfahren nicht anwendbar. Zumindest der Kaufpreis wird daher geringer ausfallen als im eröffneten Verfahren.104 Für die Zulässigkeit der Unternehmensveräußerung vor dem Berichtstermin gilt zu- 45 nächst ebenso wie für die Stilllegung, dass die Kriterien für die Entscheidung des Verwalters keine anderen sein können als die für die gerichtliche Kontrolle nach § 158 II S 2 (Rn 38). In der Sache muss die Unternehmensveräußerung zudem immer dann zulässig sein, wenn die o a Voraussetzungen für eine vorzeitige Stilllegung (Rn 39ff) vorliegen; denn ein Verbot, die Masse schon vor der Entscheidung der Gläubigerversammlung zu verwerten, kann aus §§ 157, 159 nicht hergeleitet werden, wenn eine Fortführung des Unternehmens ohnehin ausscheidet. Die Gesetzesbegründung hält eine Veräußerung ohne Zustimmung der Gläubigerversammlung gleichwohl nur dann für möglich, wenn sich dem Verwalter eine außerordentlich günstige Verwertungsmöglichkeit bietet, die wegen der mit der Gläubigerbeteiligung einhergehenden zeitlichen Verzögerung andernfalls entfallen würde.105 Dies ist zu eng; die Veräußerung muss auch dann zulässig sein, wenn die Masse durch die Unternehmensveräußerung von Masseverbindlichkeiten (zB §§ 108ff iVm § 55 I Nr 2 Alt 2) befreit wird106 oder eine anderweitige Verminderung der Masse abgewendet wird.107 Die Veräußerung des Unternehmens ist im Gegensatz zur Stilllegung keine Betriebsän- 46 derung iSv § 111 S 1, 3 BetrVG und daher nicht mitbestimmungspflichtig (Rn 63, § 121 Rn 4 aE mwN).

V. Die Entscheidung des Verwalters 1. Verfahren ohne Gläubigerausschuss Besteht kein Gläubigerausschuss – der in diesem Stadium des Verfahrens nur ein nach 47 § 67 I eingesetzter „Interimsausschuss“ sein kann –, so entscheidet der Verwalter in den Grenzen pflichtgemäßen Ermessens allein über die Stilllegung oder Veräußerung des Unternehmens.108 Der Zustimmung des Insolvenzgerichts bedarf es ebenso wenig wie der Einberufung einer besonderen Gläubigerversammlung vor dem (bereits im Eröffnungsbeschluss anberaumten) Berichtstermin. Damit fehlt dem Verwalter aber auch die entlastende Wirkung einer Zustimmung der Gläubiger. Schon aus Haftungsgründen, aber auch aus Respekt für das zentrale Prinzip der Gläu- 48 bigerautonomie – dem durch die Mitwirkung des interimistischen Gläubigerausschuss we-

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schluss an die Veräußerung das Verfahren eröffnet wird; dies befürwortend Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 249ff; von einer bejahenden Stellungnahme des BGH ausgehend und dies daher bejahend wohl BAG NZA 2007, 335, 337; so auch BFHE 186, 318, 320ff zu § 76 II AO; die Anwendbarkeit von § 25 HGB im Eröffnungsverfahren verneinend Strümpell Übertragende Sanierung, S 139ff. Deneke Die betriebsbedingte Kündigung, S 31. Begr zu Art 1 Nr 21 RegE InsVereinfG, BTDrucks 16/3227, S 20.

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 18. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6d. Vgl etwa Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 5; HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 7; KK/Frege InsO § 158 Rn 5; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 13; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 9; Borchardt/Frind/Henkel Betriebsfortführung3 Rn 2709; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 73; Zimmermann ZInsO 2011, 2057, 2059.

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nigstens notbehelfsmäßig Rechnung getragen werden kann – sollte der Verwalter deshalb bei Gericht die Einsetzung eines Gläubigerausschusses (§ 67 I) anregen, wenn nicht die hierdurch verursachten Kosten im Verhältnis zur Insolvenzmasse unverhältnismäßig wären.109 Während es der Realisierbarkeit einer geplanten Veräußerung abträglich sein kann, auf die Zustimmung der Gläubigerversammlung warten zu müssen (auch in Gestalt einer Vorbehaltsklausel, s Rn 50), wird die Befassung des Gläubigerausschusses meist ohne schädliche Verzögerung möglich sein. Dieser Anregung des Verwalters muss das Gericht seinerseits zwar nicht zwingend folgen;110 es sollte dies aber tun, wiederum schon zur Gewährleistung eines Mindestmaßes an Gläubigermitwirkung (zumal in den Fällen der §§ 21 II S 1 Nr 1a, 22a I, II), und hierbei auch auf eine repräsentative Zusammensetzung des Interimsausschusses achten.111 Von der informellen Einbindung der „dominierenden Gläubiger“ wird dem Verwalter dagegen mit überzeugenden Gründen abgeraten.112 49 Inhaltliche Kriterien für die Ermessensentscheidung des Verwalters, mit der beabsichtigten Stilllegung oder Veräußerung nicht bis zum Berichtstermin (und damit bis zur Bewilligung dieser Maßnahme durch die Gläubigerversammlung) zu warten, gibt das Gesetz nicht vor. Jedoch wird man annehmen müssen, dass in den Fällen, in denen das Gesetz dem Insolvenzgericht die Intervention nach § 158 II S 2 gestattet, bereits keine ermessensfehlerfreie Entschließung des Verwalters zur sofortigen Verwirklichung der geplanten Maßnahme vorliegt.113 Insofern kann zu den Grenzen einer noch pflichtgemäßen Entscheidung des Verwalters auf die Ausführungen zur gerichtlichen Kontrollkompetenz verwiesen werden (s u Rn 83ff). Der Verwalter muss sich jedenfalls bewusst sein, dass es sich bei der vorzeitigen Stilllegung bzw Veräußerung um eine besonderer Rechtfertigung bedürftige Ausnahme handelt.114 50 Ist die Einbeziehung des (ggf erst noch zu bestellenden) Gläubigerausschusses nicht möglich oder tunlich, kann der Verwalter im Fall der Unternehmensveräußerung auch durch Implementierung einer Vorbehaltsklausel – rechtstechnisch einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 I) – dafür sorgen, dass die Veräußerung nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung wirksam wird (s a § 160 Rn 87 mwN). Das Gesetz schreibt dies aus gutem Grund nicht vor, da sich dies gegenüber den Erwerbsinteressenten häufig nicht durchsetzen lassen wird;115 man sollte allerdings den Verwalter für verpflichtet ansehen, dies zumindest zu versuchen und in einem Untersagungsverfahren (Rn 73ff) dazu vorzutragen, dass und warum diese Möglichkeit nicht bestand. 2. Verfahren mit Gläubigerausschuss

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a) Einverständnis des Ausschusses. Hat das Gericht einen Gläubigerausschuss als „Interimsausschuss“ eingesetzt (§ 67 I), so darf der Verwalter die Stilllegung oder Veräußerung nur vornehmen, wenn der Ausschuss seine Zustimmung zu der vom Verwalter beabsichtigten Maßnahme erteilt hat. „Zustimmung“ iSv § 158 I bedeutet dabei wie im Fall des 109

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OLG Stuttgart NZI 2011, 488; HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 7; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 158 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 9; Meyer-Löwy ZInsO 2011, 613, 614. HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 9. Vgl Meyer-Löwy ZInsO 2011, 613f. FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 10 gegen HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 7.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 16. FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 10; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 19. Vgl HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 5; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 7; Graf-Schlicker/Remmert ZInsO 2002, 563, 565.

Diederich Eckardt

Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

§ 160 (s § 160 Rn 119, 132) abweichend vom Sprachgebrauch des BGB – hiernach bildet der Begriff „Zustimmung“ den Oberbegriff für das im Voraus („Einwilligung“, § 183 BGB) und das nachträglich erklärte („Genehmigung“, § 184 BGB) Einverständnis – das vor der Vornahme der Rechtshandlung eingeholte Einverständnis.116 Hierfür spricht neben den Gesetzesmotiven – die sich zwar nur zu § 160 explizit in diese Richtung äußern,117 das Tatbestandsmerkmal hier aber gewiss nicht anders verstanden wissen wollen – auch die als eindeutig zukunftsgerichtete Formulierung des Gesetzes („will der Verwalter …“).118 Vor allem aber würde eine nachträgliche Befassung des Gläubigerausschusses dem Zweck des § 158, der präventiven Kontrolle des Verwalters und der Gewährleistung eines Mindestmaßes an Gläubigerautonomie, nur ungenügend gerecht werden, da die Rechtshandlung bereits wirksam vorgenommen wurde (§ 164, s Rn 94); eine Beteiligung der Gläubiger an der Entscheidungsfindung wäre deshalb nicht mehr möglich.119 Eine dem Verwalter auf seinen Antrag hin ausgesprochene nachträgliche Genehmigung 52 schließt auch nicht die Ergreifung von Aufsichtsmaßnahmen durch das Gericht (§§ 58f) aus. Denn das Handeln des Verwalters wird durch die nachträgliche Genehmigung nicht rückwirkend pflichtgemäß;120 im Gegenteil muss das Gericht die Möglichkeit haben, durch resolutes Einschreiten nach den §§ 58f zu verhindern, dass die Unsitte eigenmächtigen Verwalterhandelns zum Normalzustand wird. Immerhin kann die nachträgliche Genehmigung im Hinblick auf die persönliche Ver- 53 walterhaftung entlastend wirken. Insofern gelten allerdings dieselben Grundsätze wie für die vorherige Zustimmung; eine vollständige Haftungsfreistellung führen beide Formen des Einverständnisses nicht herbei (Rn 60). b) Verfahren. Entsprechend dem Gesetzeswortlaut („hat er … einzuholen“) muss der 54 Verwalter unter Vorlage aller notwendigen Unterlagen (Rn 58) an den Ausschuss herantreten und ihn zu einer Entscheidung auffordern.121 Da die Entscheidungsbefugnis nicht auf den Ausschuss übergeht, kann dieser nur den vom Verwalter geplanten Maßnahmen zustimmen oder die Zustimmung verweigern, nicht aber selbständig über Maßnahmen entscheiden.122 Der Gläubigerausschuss erteilt die Zustimmung durch Beschluss. Für die Mehrheitser- 55 fordernisse gilt § 72. Äußert sich der Ausschuss auf die Vorlage des Verwalters hin nicht, so ist dies als Verweigerung der Zustimmung auszulegen; hieran ist der Verwalter grundsätzlich gebunden und hat also das Unternehmen zumindest bis zum Berichtstermin fortzuführen.123 Der Ausschuss kann die Zustimmungskompetenz nicht auf das Gericht delegieren 116

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BeckOK/Theiselmann InsO6 § 158 Rn 6; Graf-Schlicker/Castrup InsO4 § 158 Rn 2; HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 7; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 18; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 10; Heidland Kölner Schrift2 S 711 Rn 52; Paulus DZWIR 1999, 53, 57; aA Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 70ff; ders NZI 2002, 472, 476ff; wohl auch MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 20. Begr zu § 179 RegE, BT-Drucks 12/ 2443, S 174 („vor bestimmten … Rechtshandlungen die Zustimmung … einholen muss“).

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Paulus DZWIR 1999, 53, 57. S etwa Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 20. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 11. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 10. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 10. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 158 Rn 8; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 8, 8a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 21; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 10; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 73; ders NZI

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(s § 157 Rn 46 zur Gläubigerversammlung); erst recht kann deshalb in seinem Schweigen keine Übertragung der Zuständigkeit auf das Insolvenzgericht gesehen werden.124 56 Verweigert der Gläubigerausschuss die Zustimmung, hat der Verwalter die Option, gemäß § 75 I Nr 1 eine vorgezogene Gläubigerversammlung zu beantragen.125 In dieser können dann die für den Berichtstermin vorgesehenen Entscheidungen nach § 157 getroffen werden. 57 Die Fortführung ist nie Selbstzweck, sondern auch dem Ziel der Haftungsverwirklichung untergeordnet.126 Hält es der Verwalter im Rahmen seines Ermessens daher für unerlässlich, das Unternehmen stillzulegen oder zu veräußern, so kann er dies, auch wenn der Gläubigerausschuss die Zustimmung verweigert oder schweigt, auf eigenes Risiko tun, da die Rechtswirksamkeit beider Maßnahmen nicht durch eine Zustimmungsverweigerung beeinflusst werden kann (Rn 94, 96). Jedoch setzt er sich in diesem Fall dem Risiko einer Haftung nach § 60 aus,127 weshalb teilweise vorgeschlagen wird, dass der Verwalter den Betrieb bis zum Berichtstermin auslaufen lassen und keine weiteren Masseverbindlichkeiten begründen solle, um so der persönlichen Haftung zu entgehen.128 Abgesehen von den Fällen, in denen der Gläubigerausschuss nicht die Stimmverhältnisse in der Gläubigerversammlung repräsentiert, ist aber eine abweichende Entscheidung der Versammlung im Berichtstermin wenig wahrscheinlich.129

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c) Begleitende Informationspflichten. Der Verwalter hat dem Gläubigerausschuss bei Einholung der Zustimmung alle Informationen zur Sach- und Rechtslage zu erteilen, die für eine sachgerechte Entscheidung benötigt werden.130 Hinsichtlich der erforderlichen Informationstiefe und -dichte kann dabei auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Berichtspflichten eines Vorstands gegenüber der Hauptversammlung zurückgegriffen werden.131 Bei falscher oder unvollständiger Information der Gläubiger kann sich der Verwalter nicht auf die entlastende Wirkung der Zustimmung berufen, weil er dem Gläubigerausschuss eine angemessene Bewertung der Vor- und Nachteile sowie der Chancen und Risiken der Stilllegung bzw Veräußerung unmöglich gemacht hat (s u Rn 60 mwN). Es versteht sich von selbst, dass die Gläubigerausschussmitglieder die ihnen erteilten Informationen keinem Außenstehenden zugänglich machen dürfen.132

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d) Gerichtliche Kontrolle. Eine amtswegige gerichtliche Kontrollbefugnis bezüglich der Beschlüsse des Ausschusses besteht nicht (s mwN § 72 Rn 12). Der Gläubigerausschuss unterfällt weder der Aufsicht noch der Weisung des Insolvenzgerichts, sondern trifft seine Entscheidungen nach pflichtgemäßem Ermessen in eigener Verantwortung. Stimmt er einer erkennbar pflichtwidrigen Rechtshandlung des Verwalters zu, so kann das Insolvenzgericht nur im Aufsichtswege (§§ 58f) auf den Verwalter einwirken; die Entscheidung des

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2002, 472, 477; aA Ehricke NZI 2000, 57, 61. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 158 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 8. HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 7. Haarmeyer, FS 50 J Dt Anwaltsinstitut, S 333, 341; Wellensiek WM 1999, 405, 407; ders FS Uhlenbruck, S 199, 211 MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 32. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 10.

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 21. Vgl BGH ZIP 1985, 423, 425; Berger/Frege/ Nicht NZI 2010, 321, 325, 329f; Fischer NZI 2014, 241, 244; Frege/Nicht ZInsO 2012, 2222; s zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen ausführl Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz, S 43ff, 362ff. Überzeugend Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 330f; Frege/Nicht ZInsO 2012, 2217, 2222. Frege/Nicht ZInsO 2012, 2217, 2228.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

Ausschusses kann nicht analog § 78 aufgehoben werden.133 Nur bei schwerwiegenden Verfehlungen eröffnet § 70 dem Gericht die Möglichkeit, einzelne Mitglieder aus wichtigem Grund zu entlassen. e) Haftung. Wird die Zustimmung erteilt, so ist der Verwalter formal legitimiert, das 60 Unternehmen alsbald und ohne Zustimmung der Gläubigerversammlung stillzulegen bzw zu veräußern. Liegen die materiell rechtfertigenden Gründe hierfür (Rn 38ff) nicht vor und erteilt der Ausschuss dennoch seine Zustimmung, so haften dessen Mitglieder neben dem Verwalter, der durch die Zustimmung des Ausschusses nur teilweise entlastet wird (s eingehend § 160 Rn 145ff).134 Hat die fehlerhaft erteilte Zustimmung ihren Grund in der unvollständigen oder unrichtigen Information durch den Verwalter, trifft die Mitglieder kein Verschulden; idR wird dies zu einer Haftung des Verwalters nach § 60 führen.135 3. Mitwirkung des Betriebsrats Auch im eröffneten Insolvenzverfahren gelten die Mitbestimmungs- und Mitwirkungs- 61 rechte des Betriebsrats nach §§ 111f BetrVG prinzipiell fort (Vorbem § 113 Rn 153f, § 121 Rn 5ff). Die Durchführung einer Betriebsänderung durch den Verwalter iSv § 111 BetrVG löst deshalb nach Maßgabe der §§ 121f das betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsverfahren aus.136 Über die nach § 156 bestehenden Informationspflichten hinaus ist der Verwalter zudem nach § 111 S 1 BetrVG verpflichtet, den Betriebsrat frühzeitig und umfassend zu informieren und ihm die Möglichkeit zur Beratung zu geben (s § 121 Rn 7ff). Betriebsänderung iSv § 111 S 1, 3 BetrVG ist insbesondere die Stilllegung des ganzen 62 Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen (s § 121 Rn 4). Insoweit ist aber vorauszusetzen, dass der Verwalter unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der Betriebsorganisation ergriffen hat; die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit oder die Freistellung von Arbeitnehmern genügt nicht, und erst recht tut dies nicht bereits die subjektiv endgültige, womöglich bereits kommunizierte, aber noch nicht umgesetzte Entschließung des Verwalters, den Betrieb einzustellen (s § 121 Rn 4).137 Die Unternehmensveräußerung (übertragende Sanierung) stellt dagegen keine Betriebs- 63 änderung iSv § 111 S 1, 3 BetrVG dar (§ 121 Rn 4 aE). Vielmehr gehen die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte und Pflichten auf den neuen Inhaber über.138

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BK/Blersch InsO63 § 72 Rn 9; MünchKomm/ Schmid-Burgk InsO2 § 69 Rn 12; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 72 Rn 19; Frege NZG 1999, 478, 480; Gundlach/Frenzel/Strandmann NZI 2008, 461, 464; Pape ZInsO 1999, 305, 306; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 163ff; Uhlenbruck WM 1999, 1197, 1202; aA Marotzke KTS 2014, 113, 134; Oelrichs Gläubigermitwirkung, S 59f. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 18. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 22.

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FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 35, § 158 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 19; Gottwald/Heinze/Bertram InsRHdb5 § 108 Rn 15ff, 28; Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 189ff. BAGE 116, 246 = NZA 2006, 736 Rn 32ff; BAGE 118, 222 = NZI 2007, 127 Rn 21; FK/ Wegener InsO9 § 158 Rn 6; HK/Ries InsO8 § 158 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 11f; aA Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 10. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 52; Hanau/Berscheid Kölner Schrift2 S 1541 Rn 5ff.

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VI. Schuldnerschutz bei vorzeitiger Unternehmensveräußerung oder -stilllegung (§ 158 II) 1. Unterrichtung des Schuldners (Satz 1)

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a) Unterrichtungspflicht. Gemäß § 158 II S 1 hat der Verwalter den Schuldner vor der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses (Rn 55) oder, falls der Verwalter in Ermangelung eines Gläubigerausschusses allein entscheiden kann, vor der Durchführung der Stilllegung oder Veräußerung des Unternehmens von der geplanten Maßnahme zu unterrichten. Hier verfolgt das Gesetz zunächst den Zweck, dem Schuldner nach Möglichkeit durch die rechtzeitige Unterrichtung über die geplante Maßnahme Gelegenheit zu geben, seine Auffassung gegenüber dem Verwalter darzulegen und seinen Sachverstand noch in die Entscheidungsfindung einzubringen. Gleichzeitig unterstützt die Pflicht zur Unterrichtung des Schuldners dessen Antragsrecht aus § 158 II S 1.139 Von einer Unterrichtung kann deshalb auch nicht abgesehen werden, nur weil der Verwalter die geplante Maßnahme als alternativlos ansieht.140 Im Umkehrschluss folgt aus § 158 I, II aber zugleich, dass eine Zustimmung des Schuldners nicht erforderlich ist.

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b) Adressat. Adressat der Unterrichtungspflicht ist im Insolvenzverfahren einer natürlichen Person der Schuldner selbst. Die Unterrichtung eines Schuldners mit unbekanntem oder im Ausland befindlichem Aufenthaltsort kann analog § 10 I S 1 unterbleiben, wenn anderenfalls übermäßige Verzögerungen eintreten würden;141 notfalls kann ein Vertreter oder Angehöriger angehört werden (analog § 10 I S 2). 66 Ist der Schuldner keine natürliche Person, so ist die Mitteilung analog § 10 II S 2 gegenüber allen Mitgliedern des Vertretungsorgans abzugeben.142 Bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit sind deshalb alle persönlich haftenden Gesellschafter zu unterrichten,143 im Fall der Nachlassinsolvenz die Erben.144 Ist der Schuldner eine juristische Person, so sind bei Führungslosigkeit analog § 10 II S 2 die Gesellschafter zu unterrichten; nicht etwa ist der Verwalter verpflichtet, eine erneute Bestellung abzuwarten oder gar eine solche anzuregen.

67

c) Ausnahme bei nachteiliger Verzögerung. Die Unterrichtung des Schuldners kann analog § 161 S 1 auch dann unterbleiben, wenn sie eine nachteilige Verzögerung mit sich bringen würde.145 Vorauszusetzen ist eine Verzögerung durch die vorherige Unterrichtung 139 140

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 3. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 25; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 22; aA zur KO noch Kilger/ Karsten Schmidt InsG17 § 130 KO Anm 1. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 6; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 158 Rn 9; HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 9; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 25; Nerlich/Römermann/ Baltasar InsO33 § 158 Rn 22; ebenso über die Annahme eines konkludenten Verzichts des abwesenden Schuldners iErg auch Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 14; Spieker NZI 2002, 472, 478.

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 14; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 24; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 21; Spieker NZI 2002, 472, 478. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 14. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 14; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 21; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 14. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 6; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 158 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 158 Rn 9; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 25; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 158 Rn 16; aA Braun/

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§ 158

als solche; die Verzögerung, die dadurch entstehen kann, dass der Schuldner im Anschluss erfolgreich nach § 158 II S 2 die Untersagung der Maßnahme beantragt, hat außer Betracht zu bleiben, da allein das Gericht über die vorläufige Untersagung entscheidet. Allerdings darf dieser Fall nur in engen Grenzen angenommen werden; § 158 II S 2 zeigt, dass hierfür insbesondere erhebliche verzögerungsbedingte Nachteile zu fordern sind. Praktisch dürfte hierfür primär der Fall in Betracht kommen, dass bei einer geplanten Unternehmensveräußerung der Kaufinteressent abzuspringen droht; bei einer geplanten Stilllegung dürften kaum einmal derart kurzfristig gravierende Nachteile drohen (s a Rn 38ff). Die Nachteile müssen aber immer gerade auf der Verzögerung beruhen. Soll die Unter- 68 richtung des Schuldners zur Vermeidung sonstiger Nachteile unterbleiben, zB zur Gewährleistung der Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen, so kann dies nicht auf die entsprechende Anwendung von § 161 S 1 gestützt werden (s a § 161 Rn 27); es sollte aber das Geheimhaltungsbedürfnis – wenn ihm nicht schon durch organisatorische Vorkehrungen wie etwa die Einschaltung einer berufsrechtlich zur Geheimhaltung verpflichteten Mittelsperson Rechnung getragen werden kann – notfalls als eigenständiger Rechtfertigungsgrund anerkannt werden. d) Durchführung der Unterrichtung. Die Unterrichtung des Schuldners kann formlos 69 erfolgen; zwar ist dies anders als nach § 77 II KO heute im Gesetz nicht mehr explizit ausgesprochen, jedoch ist eine bestimmte Form der Mitteilung eben auch nicht vorgeschrieben.146 Aus Nachweisgründen wird sich die mündliche oder telefonische Unterrichtung idR aber nicht empfehlen. In der Praxis ist es zweckmäßig den Schuldner schriftlich zu informieren und sich den Erhalt vom Schuldner bestätigen zu lassen.147 Die Frage des notwendigen Inhalts einer § 158 II S 1 entsprechenden Unterrichtung ist 70 im Hinblick auf den Zweck der Informationspflicht zu beantworten, nämlich dem Schuldner die Möglichkeit zu eröffnen, vor der Vornahme der Stilllegung oder Veräußerung nach § 158 II S 2 vorzugehen oder dem Verwalter Gegenvorschläge zu unterbreiten.148 Die Mitteilung muss dem Schuldner folglich eine ausreichende Erkenntnisgrundlage gewähren, die es ihm ermöglicht, sinnvolle Gegenvorschläge zu unterbreiten oder die Aussetzung zu beantragen. Der Verwalter muss dem Schuldner die geplante Maßnahme insbesondere im Fall einer Unternehmensveräußerung daher ebenso konkret und umfassend darlegen wie dem Gläubigerausschuss (s Rn 58);149 dies ist aber auch zumutbar, insbesondere entsteht hierdurch kein nennenswerter Zusatzaufwand. e) Zeitpunkt der Unterrichtung. Auch in zeitlicher Hinsicht muss sichergestellt sein, 71 dass dem Schuldner Gelegenheit bleibt, die geplante Maßnahme noch zu beeinflussen und ggf einen Antrag nach § 158 II S 2 zu stellen. Sie muss deshalb so früh wie möglich, jeden-

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Haffa/Leichtle InsO7 § 158 Rn 6; HambK/ Decker InsO6 § 157 Rn 8; Uhlenbruck-Zipperer § 158 Rn 14. BeckOK/Theiselmann InsO6 § 158 Rn 12; FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 11; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 20; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 75; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 14. Pape/Uhländer/Schmittmann/Kupka InsO § 158 Rn 9.

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 6; Graf-Schlicker/Castrup InsO4 § 158 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 9; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 158 Rn 24; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 14; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 73f; ders NZI 2002, 472, 477. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 9.

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falls aber so zeitig erfolgen, dass der Schuldner hinreichend Zeit hat, einen Unterlassungsantrag zu prüfen und ggf zu begründen.150 72 Hat der Verwalter wegen Unerreichbarkeit (Rn 65) oder drohender Verzögerung (Rn 67) – ob zu Recht oder zu Unrecht, ist insofern unerheblich – davon abgesehen, den Schuldner vor der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses zu unterrichten, und hat der Ausschuss der Vornahme der Rechtshandlung zugestimmt, so muss der Verwalter die Information nach der Beschlussfassung nachholen, und zwar, sofern dies ohne nachteilige Verzögerung möglich ist, vor der Vornahme der gebilligten Rechtshandlung. Denn der Zweck der Unterrichtungspflicht hat sich mit der Entscheidung des Ausschusses nicht erledigt; vielmehr soll sie dem Schuldner auch die Möglichkeit verschaffen, seine Einwände notfalls mit einem Antrag nach § 158 II S 2 vor Gericht zu tragen. Eine nachträgliche Unterrichtung ist nicht mehr geboten, nachdem die Maßnahme irreversibel vorgenommen worden ist; denn dann besteht für einen Antrag nach § 158 II S 2 kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, so dass sich die Unterrichtungspflicht ihrem Zweck nach erledigt hat (s Rn 89). 2. Untersagungsverfahren (Satz 2)

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Auf Antrag des Schuldners untersagt das Insolvenzgericht die Stilllegung oder Veräußerung, wenn diese ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann (§ 158 II S 2).

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a) Untersagungsantrag. Zunächst ist ein Untersagungsantrag erforderlich. Von Amts wegen darf das Gericht nicht entscheiden, da es sich bei der Frage nach der Zulässigkeit der Stilllegung um eine rein wirtschaftliche und nicht um eine aufsichtsrechtliche Entscheidung handelt.151 aa) Antragsberechtigung.

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(1) Schuldner. Antragsberechtigt ist der Schuldner.152 Ist der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so üben die Organe bzw persönlich haftenden Gesellschafter das Antragsrecht im Rahmen ihrer jeweiligen gesetzlichen bzw gesellschaftsvertraglichen Vertretungsbefugnisse aus (zB die mehreren Geschäftsführer einer GmbH oder die mehreren Gesellschafter einer GbR in Ermangelung abweichender gesellschaftsvertraglicher Bestimmung grds nur gemeinschaftlich, s §§ 35 II S 1 GmbHG, 709 I BGB);153 es ist also anders als beim Eröffnungsantrag (§ 15 I) nicht ohne weiteres jedes Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans bzw jeder persönlich haftende

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Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 158 Rn 9; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 24; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 14. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 158 Rn 11; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 15. Rechtspolitische Kritik hieran findet sich etwa bei FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 11;

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Haberhauer/Mehr DStR 1995, 2005, 2006f; Smid/Nellesen InVo 1998, 113, 115. Zutr MünchKomm/Müller GmbHG2 § 64 Rn 90, 92; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 11 Rn 21, 134; Gottwald/Haas/Kolmann/Pauw InsRHdb5 § 92 Rn 311f, Haas/Mock ebd § 94 Rn 23; Kübler/Prütting/Noack InsO/ GesR (1999) Rn 306; H-F Müller Der Verband in der Insolvenz (2002), S 63ff, 89.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

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Gesellschafter allein zur Antragstellung befugt.154 Soweit ein Organmitglied oder Gesellschafter alleinvertretungsbefugt ist, bedarf es keiner Anhörung der übrigen Mitglieder des Vertretungsorgans bzw der persönlich haftenden Gesellschafter oder Abwickler; § 15 II S 2 ist also ebenso wenig entsprechend anzuwenden.155 (2) Gläubiger. Mitglieder des Gläubigerausschusses haben dagegen kein Antragsrecht, 76 ebenso wenig eine das Quorum nach § 75 I Nr 3 erreichende Gläubigergruppe;156 § 161 S 2 ist nicht entsprechend anwendbar (Rn 17). Zwar haben die nach § 75 I Antragsberechtigten die Möglichkeit, die vorzeitige Einberufung einer Gläubigerversammlung zu erzwingen (die dann einen Beschluss nach § 157 fassen könnte);157 jedoch wäre der Verwalter in diesem Fall nicht verpflichtet, die Entscheidung der Versammlung abzuwarten. bb) Zulässigkeitsvoraussetzungen. Eine vorherige Unterrichtung des Schuldners durch den Verwalter ist keine notwendige Voraussetzung; es ist daher unschädlich, wenn der Schuldner auf anderem Wege von der geplanten Stilllegung erfahren hat.158 Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Ein formelles Begründungserfordernis besteht nicht;159 allerdings ist eine Begründung ratsam, da sich das Gericht trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes in (§ 5) bei seiner Entscheidung im Wesentlichen auf die von Schuldner und Verwalter vorgetragenen Argumente stützt (s u Rn 88). Dass ein Insolvenzplan vorgelegt oder in Auftrag gegeben worden ist, ist anders als nach § 130 II KO (dort zum Zwangsvergleichsvorschlag) nicht erforderlich.160 Soweit die Durchführung eines vorgelegten und vom Insolvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des Schuldners oder des Insolvenzverwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen (s Erl zu § 233); dies gilt nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist (§ 233 S 2). Hat das Gericht die Aussetzungsanordnung getroffen, so fragt sich, ob hinsichtlich einer Unternehmensveräußerung noch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 158 II S 2 besteht. Richtigerweise sollte dies bejaht werden, da der Verwalter jederzeit mit Zustimmung des Gläubigerausschusses die Fortsetzung der Verwertung beantragen kann; das Gericht hat in diesem Fall die Anordnung zwingend wieder aufzuheben (§ 233 S 2), so dass die Rechtshandlung vorgenommen werden könnte und der Schuldner schutzlos dastünde. Vorgeschlagen wird, das Antragsrecht des Schuldners von dem Nachweis abhängig zu machen, dass er die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für eine Fortführung erfüllt und für die dazu erforderlichen Mittel und Sicherheiten einsteht. Dies sei erforderlich, um den Verwalter vor unkalkulierbaren Risiken zu schützen und zu vermeiden, dass aufgrund des gerichtlichen Beschlusses der Betrieb aufrechterhalten wird, obwohl er bereits

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So aber MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 15. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 15. Krit Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 11; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 75; s bereits Jaeger/Weber KO8 § 130 Rn 3.

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 158 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 11; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 75; ders NZI 2002, 472, 478; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 15. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 4; krit Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4.

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wirtschaftlich gescheitert ist.161 Für eine derartige Verkürzung des Antragsrechts bieten Wortlaut und Zweck des § 158 II S 2 jedoch keinerlei Raum.162 Es genügt, dass das Vorliegen eines die vorzeitige Stilllegung bzw Veräußerung rechtfertigenden Grundes vom Gericht überprüft werden kann. b) Anhörung des Verwalters. Sofern der Antrag zulässig ist,163 hat das Gericht den Verwalter anzuhören (§ 158 II S 2); dies dient sowohl der Gewährung rechtlichen Gehörs164 als auch der Gewinnung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen.165 Der Verwalter kann insbesondere seine Auffassung zu der Frage darlegen, ob ein Aufschieben der Stilllegung oder Veräußerung ohne eine erhebliche Verminderung der Masse bis zum Berichtstermin im Hinblick auf die Gläubigerinteressen wirtschaftlich vertretbar ist.166 82 Die Stellungnahme des Verwalters kann sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen; eine schriftliche Stellungnahme ist aber vorzuziehen, da sie dem Insolvenzrichter die Möglichkeit gibt, die Entscheidung des Rechtspflegers zu kontrollieren.167 Eine sorgfältige Stellungnahme kann das Haftungsrisiko aus §§ 60, 61 begrenzen168 und dient auch der Selbstkontrolle des Verwalters.169

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c) Materielle Grundlagen der gerichtlichen Entscheidung. Dem Gericht steht bei seiner Entscheidung, anders als noch im Fall des § 130 II KO, kein Ermessen zu (s aber Rn 86f).170 Dies ergibt sich zum einen aus der Formulierung „untersagt, (…) wenn“; damit kann, wie auch die Unterschiedlichkeit zu § 161 S 2 (s § 161 Rn 57) erhellt, nur die Abweichung von der ursprünglich vorgesehenen Ermessenseinräumung (§ 167 II S 2 DiskE/ RefE: „kann … untersagen“) bezweckt sein. Die Gesetzesmotive erwähnen zudem explizit die Vermeidung einer erheblichen Verminderung der Insolvenzmasse als „vorgegebenes Entscheidungskriterium“.171 84 Ebenso wenig kann man von einem „Beurteilungsspielraum“ des Gerichts hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der „erheblichen Verminderung der Insolvenzmasse“ sprechen;172 dieser Begriff stammt aus dem Verwaltungs(prozess)recht und hat dort den ganz gegenteiligen Sinn, die Kontrollintensität des Gerichts gegenüber der Verwaltung einzuschränken. Auch hier muss das Gericht im Gegenteil bei der Interpretation des unbestimmten Rechtsbegriffs der „erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse“ – der zugleich den Handlungsspielraum des Verwalters einschränkt (Rn 38) – genau im Gegenteil einen Ermessensspielraum des Verwalters respektieren; dies bedeutet zugleich eine gewisse Einschätzungsprärogative hinsichtlich der prognostischen Elemente, die der Beurteilung in diesem Fall immanent sind. 161

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 18; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 158 Rn 16; s a Smid/Nellessen InVo 1998, 113, 115. Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 75; ders NZI 2002, 472, 478. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 16. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 16 BeckOK/Theiselmann InsO6 § 158 Rn 14; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 27; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 26. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 27; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 16.

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 16 Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 16. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 16. FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 12; HambK/ Decker InsO6 § 158 Rn 10; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 13; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 28; Wellensiek WM 2004, 405, 407; aA Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17. Begr zu § 177 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173. So aber HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 10; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 28; krit K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 23.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

In der Sache prüft das Gericht folglich nur, ob die Stilllegung oder Veräußerung ohne 85 eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann. Ist dies der Fall, so liegt nach der gesetzlichen Konzeption ein Aussetzungsinteresse vor, das das im Hinblick auf die Entscheidung des Verwalters (und womöglich des Gläubigerausschusses) grundsätzlich bestehende Vollzugsinteresse überwiegt. Andere Gründe für ein überwiegendes Aussetzungsinteresse lässt das Gesetz nicht zu. Da das Gesetz ersichtlich davon ausgeht, dass das Gericht die Überzeugung gewinnen muss, die Stilllegung oder Veräußerung ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden, wird als das Überwiegen des Vollzugsinteresses vermutet; ergibt sich aus Sicht des Gerichts ein „non liquet“ hinsichtlich der durch die Verschiebung drohenden erheblichen Verminderung der Insolvenzmasse, ist der Antrag abzuweisen. Dies gilt erst recht, wenn der Gläubigerausschuss der Maßnahme zugestimmt hat; auch wenn dies die Untersagung an sich nicht hindert,173 legt es doch die Hürde für eine gerichtliche Entscheidung, die die Unaufschiebbarkeit entgegen dem übereinstimmendem Votum von Verwalter und Ausschuss verneint, faktisch höher. Stets von Bedeutung ist schließlich der zeitliche Abstand der Maßnahme bis zum Berichtstermin; je näher der Berichtstermin bevorsteht, desto eher wird anzunehmen sein, dass die Stilllegung oder Veräußerung ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann. Ob die Stilllegung oder Veräußerung als solche wirtschaftlich zweckmäßig war, ist je- 86 denfalls an sich nicht Teil der gerichtlichen Prüfung.174 Jedoch kann das Gericht seine Entscheidung auch nicht gänzlich losgelöst von dieser Frage treffen;175 denn gegen die Verschiebung einer ökonomisch unzweckmäßigen Stilllegung bzw Veräußerung kann ebenso wenig ein durchschlagendes Vollzugsinteresse geltend gemacht werden wie umgekehrt gegen die Vornahme einer ökonomisch evident sinnvollen Stilllegung bzw Veräußerung ein durchschlagendes Aussetzungsinteresse ins Feld geführt werden kann. Allerdings darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich um eine gerichtliche Eilentscheidung handelt, bei der für eine valide Ermittlung ökonomischer Tatsachen keine Zeit zur Verfügung steht. In der Regel sollten deshalb nur solche Umstände Berücksichtigung finden können, die von der jeweiligen Seite glaubhaft gemacht worden sind, also für das Gericht mindestens überwiegend wahrscheinlich erscheinen, und die das gerichtliche Zweckmäßigkeitsurteil mit einer gewissen Evidenz unterstützen. Um den unbestimmten Rechtsbegriff der „erheblichen“ Masseminderung zu konkreti- 87 sieren, müssen die aus der Fortführung zu erwartenden zusätzlichen Verbindlichkeiten gegen das Interesse der Gläubiger, selbst über die Zukunft des Unternehmens entscheiden zu können, abgewogen werden.176 Maßgeblich ist dabei nur eine durch die Fortführung drohende Masseverminderung bis zum Berichtstermin.177 Eine geringe Verminderung der Insolvenzmasse wird vom Gesetz in Kauf genommen.178 Im Hinblick auf das Fortfüh-

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HK/Ries InsO8 § 158 Rn 4; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 12; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 29; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17; krit FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 11; Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2006. BeckOK/Theiselmann InsO6 § 158 Rn 14; FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 12; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 158 Rn 19; einschr Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17.

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 14; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 28. HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 10; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 14; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 24; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

rungsgebot, das den Gläubigern die Wahl zwischen Fortführungs- und Liquidationswert gewähren soll, ist dabei letztlich nicht die absolute Verminderung der Insolvenzmasse entscheidend, sondern die relative Verminderung, mithin die Verschlechterung der Befriedigungsquote.179 Zahlenmäßig fixierte Quoten sind hierfür aber nicht geeignet;180 es muss vielmehr auf eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls ankommen.181 Je geringer die zu erwartende Quote ist, desto eher kann die Gefahr einer Masseminderung hingenommen werden.182 Fortführungsbedingte Verluste, die bis zum Berichtstermin voraussichtlich durch eine günstige Veräußerung ausgeglichen werden können, können aber außer Betracht bleiben.183 Droht danach eine erhebliche Masseverminderung, so kann diese auch nicht durch sonstige für eine Fortführung sprechende Aspekte – wie etwa den Arbeitsplatzerhalt – kompensiert werden.184 Das Gericht darf die Stilllegung oder Veräußerung zudem unter keinen Umständen untersagen, wenn die Deckung der infolge der Fortführung entstehenden Neumasseschulden nicht gewährleistet ist (s o Rn 41).185 88 Grundlage der vom Gericht zu treffenden Entscheidung ist dabei die vom Insolvenzverwalter abgegebene Stellungnahme (Rn 81) sowie, falls vorhanden, die Antragsbegründung des Schuldners (Rn 78).186 Zwar gilt auch hier der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 5); wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung kommt jedoch insbesondere die Einschaltung eines Sachverständigen nur ausnahmsweise in Betracht.187

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d) Die gerichtliche Entscheidung. Die Entscheidung über den Untersagungsantrag ergeht durch Beschluss, der unabhängig vom Ergebnis sowohl dem Antragsteller als auch dem Verwalter zuzustellen ist (§ 4 iVm § 329 ZPO). Kommt das Gericht zum Ergebnis, es werde durch die Aufschiebung der Maßnahme keine erhebliche Masseminderung eintreten, so untersagt es die Stilllegung oder Veräußerung. Ist das Unternehmen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits stillgelegt worden, so wird die sofortige Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs angeordnet.188 Ist die Stilllegung – wie meist – nach den Umständen praktisch irreversibel, so unterbleibt bereits die Untersagungsanordnung;189 es fehlt dann schon das Rechtsschutzbedürfnis für den Untersagungsantrag. Das Gleiche gilt, wenn eine Unternehmensveräußerung vor dem Gerichtsbeschluss bereits wirksam (§ 164, s

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HK/Ries InsO8 § 158 Rn 5; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 28; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 24; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17; skeptisch FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 14. So aber BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 158 Rn 14 (10 %). Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 158 Rn 8; HK/ Ries InsO8 § 158 Rn 5; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 158 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 24; Spieker Unternehmensveräußerung, S 76. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 14; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 28.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 13; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 13; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 17; aA unter Hinweis auf § 5 etwa FK/ Wegener InsO9 § 158 Rn 12; Schmerbach/ Wegener ZInsO 2006, 400, 407. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 15; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 30; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 18. Vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 24; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 18.

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Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

Rn 94) und vorbehaltlos (Rn 90) vollzogen worden ist und der Verwalter unwiderlegt geltend macht, dass sich der Erwerber auf ein Rückabwicklungsverlangen nicht einlassen wird. Die praktische Bedeutung der Untersagungsmöglichkeit nach § 158 II S 2 wird dadurch stark relativiert. Der gerichtliche Untersagungsbeschluss hat keine wirksamkeitshindernde oder auf- 90 schiebende Wirkung (§ 164, s Rn 94). Jedoch begründet er die Amtspflicht des Verwalters, von der Vornahme der Stilllegung oder Veräußerung bis zur Entscheidung der Gläubigersammlung abzusehen; handelt der Verwalter der gerichtlichen Entscheidung zuwider, so drohen Aufsichtsmaßnahmen (§§ 58f), überdies haftet er nach § 60 (s u Rn 100). Allerdings ist es ihm auch insoweit unbenommen, die Veräußerung unter dem Vorbehalt einer zustimmenden Entscheidung der Gläubigerversammlung vorzunehmen (s Rn 50). Schon eher kann von „aufschiebender Wirkung“ hinsichtlich einer etwa bereits ergangenen zustimmenden Entscheidung des Gläubigerausschusses gesprochen werden; diese verliert durch die gerichtliche Untersagung ihre formell legitimierende und zumindest partiell haftungsentlastende Wirkung (Rn 60). Der gerichtliche Untersagungsbeschluss hat lediglich vorläufige Wirkung,190 dh er 91 wird ohne weiteres wirkungslos, sobald die Gläubigerversammlung nach § 157 S 1 über die Zukunft des Unternehmens entschieden hat; eine ausdrückliche Aufhebung ist dann nicht mehr erforderlich. Nichts anderes gilt aber auch dann, wenn die durch das Gericht einberufene und beschlussfähige Gläubigerversammlung keine Entscheidung über das Zustimmungsbegehren trifft (s a § 157 Rn 43). Denn die gerichtliche Untersagung ist ihrem Zweck nach ausdrücklich auf die bereits für den Berichtstermin einberufene Gläubigerversammlung (§ 29 I Nr 2) bezogen; hat diese stattgefunden, so hat sich dieser Zweck erledigt. Dieser Fall ist auch dann gegeben, wenn die Versammlung beschlussunfähig ist; § 160 I S 3 findet dann keine Anwendung (§ 157 Rn 41). Fasst die Versammlung keinen Beschluss, so entscheidet der Verwalter nach pflichtgemäßem Ermessen über das weitere Verfahren, wobei er ebenfalls nicht mehr an den Gerichtsbeschluss nach § 158 II gebunden ist.191 Nach dem Berichtstermin müssen aber die Zustimmungsbedürfnisse des § 160 beachtet werden (s Rn 16, § 160 Rn 18, 39, 49ff).192 e) Rechtsmittel. Hat der Rechtspfleger eine Entscheidung über die vorläufige Untersa- 92 gung getroffen, so ist hiergegen die befristete Erinnerung nach § 11 II S 1 RPflG eröffnet; dass die Wirkung der Untersagungsentscheidung zeitlich begrenzt ist, macht sie nicht zur unanfechtbaren verfahrensleitenden Maßnahme ohne rechtlich selbständige Bedeutung. Die Erinnerung gegen die vorläufige Untersagung einer Maßnahme kann vom Verwalter, gegen den zurückweisenden Beschluss vom Schuldner eingelegt werden; hierüber ist in der Entscheidung zu belehren (§ 4 iVm § 232 ZPO). Hat ausnahmsweise sogleich der Abteilungsrichter entschieden, so ist nach § 6 I kein Rechtsmittel gegeben.193

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 16; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 30; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 27. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 23f, § 158 Rn 16; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 20.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 16. Vgl zum Ganzen BeckOK/Theiselmann InsO6 § 158 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 158 Rn 15; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 27; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 19.

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§ 158

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

VII. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 158 93

Ein Verstoß gegen § 158 kann vor allem darin bestehen, dass der Verwalter das Unternehmen stilllegt oder veräußert, ohne die Zustimmung des (vorhandenen) vorläufigen Gläubigerausschusses einzuholen oder indem er einem Untersagungsbeschluss des Insolvenzgerichts zuwiderhandelt. Zudem kann er es unterlassen haben, den Schuldner von der beabsichtigten Stilllegung oder Veräußerung zu unterrichten. 1. Rechtswirksamkeit entsprechend § 164

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Veräußert der Verwalter das Unternehmen ohne die nach §§ 160ff erforderliche Zustimmung der Gläubigergremien oder entgegen einer gerichtlichen Untersagungsverfügung nach § 161 S 2, so ist die Veräußerung grundsätzlich gleichwohl nach § 164 schuldrechtlich wie dinglich wirksam. Für die die §§ 160ff verdrängende (Rn 16) Sonderregel des § 158 ist eine dem § 164 entsprechende Wirksamkeitsanordnung nicht vorgesehen. Es entspricht jedoch der Teleologie der genannten Bestimmung des § 164, sie auf die vorzeitige Veräußerung des Unternehmens entsprechend anzuwenden.194 95 Methodisch wird man die Nichtaufnahme des § 158 als redaktionelles Versehen einstufen können, das zu einer planwidrigen Regelungslücke geführt hat: Die Ministeriumsentwürfe des heutigen § 158 (= § 167 DiskE/RefE, § 177 RegE) hatten noch einen dritten Absatz enthalten, der nicht nur die Möglichkeit einer mit Zustimmung des Gläubigerausschusses erfolgenden vorzeitigen Veräußerung des Unternehmens regelte, sondern auch eine dem heutigen § 164 entsprechende Wirksamkeitsanordnung für den Fall des Verstoßes gegen das Zustimmungserfordernis. Nachdem der die Unternehmensveräußerung betreffende dritte Absatz des § 158 zunächst insgesamt der Streichung durch den BundestagsRechtsausschuss zum Opfer gefallen war, war für eine Wirksamkeitsanordnung, die sich allein noch auf die Stilllegung hätte beziehen können, kein Bedarf mehr (Rn 7). Bei der Wiedereinführung der Möglichkeit einer mit Zustimmung des Gläubigerausschusses erfolgenden vorzeitigen Veräußerung des Unternehmens durch das InsVereinfG 2007 wurde infolge einer nunmehr abweichenden Regelungstechnik – Einfügung der Worte „oder veräußern“ in § 158 I, II anstelle einer Wiederbelebung des gestrichenen dritten Absatzes – ersichtlich die Notwendigkeit übersehen, auch eine dem § 164 entsprechende Wirksamkeitsanordnung für den Fall des Verstoßes gegen das Zustimmungserfordernis zu treffen. 96 Für die Stilllegung des Unternehmens bedarf es der Anwendung des § 164 dagegen heute ebenso wenig wie vor dem 1.7.2007; denn die Stilllegungsentscheidung als solche ist kein nach außen wirkender Rechtsakt, dessen Wirksamkeit ausgesprochen werden könnte.195

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Braun/Haffa/Leichtle InsO7 § 158 Rn 5; FK/ Wegener InsO9 § 158 Rn 9; HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 164 Rn 1; KK/Frege InsO § 158 Rn 2; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4d; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 31, § 164 Rn 4; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 158 Rn 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 2; Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 122; aA Münch-

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Komm/Schmid-Burgk InsO3 § 69 Rn 21; s a (vor der Änderung des § 158 durch das InsVereinfG) Heidland Kölner Schrift2 S 711 Rn 53; Paulus DZWIR 1999, 53, 57; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 71. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 4d, 8a; Heidland Kölner Schrift2 S 711 Rn 53; Paulus DZWIR 1999, 53, 57; Zwanziger BB 2006, 1682, 1683.

Diederich Eckardt

Maßnahmen vor der Entscheidung

§ 158

2. Haftung a) Haftung des Verwalters. Legt der Verwalter das Unternehmen still oder veräußert er es, ohne die erforderliche Zustimmung einzuholen (zur Haftung bei erteilter Zustimmung s Rn 60), so haftet er nach § 60 unabhängig davon, ob sein Tun wirtschaftlich geboten war oder nicht. Seine Schadensersatzpflicht erstreckt sich dabei auf den Betrag, um den die Insolvenzmasse infolge der Stilllegung bis zum Berichtstermin gemindert wurde.196 Gleiches gilt, wenn kein Gläubigerausschuss bestellt war und der Verwalter den Betrieb ermessensfehlerhaft eingestellt hat. Eine Haftung scheidet dagegen aus, wenn er sorgfältig abgewogen hat und zu einem vertretbaren Ergebnis gelangt ist.197 Stellt der Verwalter den Betrieb nicht rechtzeitig ein und verursacht er so eine nicht unerhebliche Masseminderung, so kommt eine Haftung des Verwalters sowohl nach § 60 (Rn 27) als auch nach § 61 (Rn 28)in Betracht.198 Pflichtwidrig im Sinne des § 60 ist es auch, den Schuldner entgegen § 158 II S 1 nicht zu unterrichten. Schadensersatz hat der Verwalter dann zu leisten, wenn die Fortführung vorteilhafter gewesen wäre und das Gericht dem Antrag nach § 158 II S 2 stattgegeben hätte. Das über den Schadensersatzanspruch entscheidende Gericht hat also inzident zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Untersagung nach § 158 II S 2 seiner eigenen Auffassung zufolge vorgelegen hätten.199 Eine unterlassene Unterrichtung des Schuldners führt nur für diesen zu einem Schadensersatzanspruch, nicht aber für einzelne Gläubiger oder sonstige Dritte.200 Denn durch die Anhörungspflicht sollen allein die Interessen des Schuldners geschützt werden, wie sich vor allem daraus ergibt, dass das noch im RegE vorgesehene Antragsrecht einzelner Mitglieder des Gläubigerausschusses bewusst gestrichen wurde (s o Rn 6).201 Auch wenn der Untersagungsbeschluss des Gerichts (§ 158 II S 2, s Rn 89) keine Außenwirkung entfaltet (Rn 94), haftet der Verwalter aus § 60, wenn die Fortführung des Unternehmens vorteilhafter gewesen wäre.202 Einzelne Gläubiger und sonstige Dritte sind auch hier nicht anspruchsberechtigt (Rn 99); eine Haftung aus anderen materiellen Gründen ist aber möglich.203

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b) Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Stimmt der Gläubigerausschuss 101 der Stilllegung oder Veräußerung rechtsfehlerhaft zu, so tritt neben die Haftung des Verwalters (Rn 60) die Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses nach § 71, soweit ihre Entscheidung nicht in einer fehlerhaften Information durch den Verwalter begründet lag.204 c) Amtshaftung. Entscheidet das Gericht im Rahmen von § 158 II S 2 fehlerhaft, so 102 kann dies zu einem Amtshaftungsanspruch des Schuldners nach Art 34 GG, § 839 BGB führen. Jedoch ist zu beachten, dass das Gericht auf der Basis von lediglich glaubhaft gemachten tatsachen zu entscheiden hat und nicht verpflichtet ist, selbst Nachforschungen

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Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 28; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 21. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 17. Schulteis/Meyer DZWiR 2004, 319f. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 29; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 21; Vallender ZIP 1997, 345, 351.

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Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 30; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 21. Begr zu § 177 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 158 Rn 17. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 158 Rn 32. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 21.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

anzustellen (s o Rn 86).205 Hat der Rechtspfleger entschieden, so ist auch ein Mitverschulden des Schuldners zu beachten, wenn dieser nicht bzw nicht fristgerecht Erinnerung (Rn 92) eingelegt hat.206

§ 159 Verwertung der Insolvenzmasse Nach dem Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen. Materialien: 1. Ber InsRKomm LS 3.1.2; DiskE/RefE § 168; RegE § 178; Allg Begr RegE, BTDrucks 12/2443 S 37; Begr zu § 178 RegE, BT-Drucks 12/2443 S 174. Vorgängerregelungen: § 117 I KO (dazu Begr EKO S 336ff; KO-Prot S 79, 170; Begr KO-Nov 1898 S 24, 41); §§ 8 II, 17 I GesO

Übersicht Rn. I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Normzweck 1 a) Verwertungsaufgabe nach Maßgabe der Gläubigerentscheidung . 1 b) § 159 als interne Erlaubnisnorm . 4 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 6 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 11 a) Verwertung im Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmern . . . . . . . . . . . 11 b) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . 13 c) Insolvenzplanverfahren . . . . . . 15 d) Verwertung im massearmen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 20 e) Internationales Insolvenzrecht . . . 22 4. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . 24 a) Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (§ 80 I) . . . . . . . . . 24 b) Aufgaben des Verwalters bei der Ermittlung, Sammlung, Verwaltung und Bewirtschaftung der Masse (§ 148 I) . . . . . . . . . . 25 c) Erstellung eines Masseverzeichnisses (§ 151) . . . . . . . . . . . . 26 d) Entscheidung der Gläubigerversammlung im Berichtstermin (§ 157) . . . . . . . . . . . . . . . 27 e) Maßnahmen vor dem Berichtstermin (§ 158) . . . . . . . . . . . 28 f) Zustimmung der Gläubigergremien (§§ 160 – 163) . . . . . . . . . . . 30

205

86

Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 158 Rn 31; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 21.

Rn. g) Wirksamkeit bei fehlender Zustimmung (§ 164) . . . . . . . . . h) Verwertung von Immobilien (§ 165) . . . . . . . . . . . . . . . i) Verwertung von Absonderungsgut (§§ 166ff) . . . . . . . . . . . II. Verwertung vor dem Berichtstermin . . . 1. § 159 als Verwertungsverbot für andere Vermögensgegenstände als Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . 2. „Liquidations-Verwertung“ vs „Fortführungs-Verwertung“ . . . . . 3. Stilllegung oder Veräußerung des Unternehmens vor dem Berichtstermin 4. Verwertungsberechtigung und Verwertungspflicht . . . . . . . . . . . III. Verwertung nach dem Berichtstermin . . 1. Gesetzlicher Auftrag zu unverzüglicher Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . a) Liquidationsgrundsatz . . . . . . . b) Unverzügliche und erlösmaximierende Verwertung . . . . . . . . . 2. Der Verwertung entgegenstehende Beschlüsse der Gläubigerversammlung a) Beschlussinhalt . . . . . . . . . . . b) Bindung des Verwalters . . . . . . 3. Wertlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . IV. Durchführung der Verwertung . . . . . . 1. Ermittlung der „Verwertungsmasse“ . 2. Pflichtgemäßes Ermessen des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . .

206

31 32 33 37

37 40 45 46 47 47 47 49 52 52 56 58 59 59 60

Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 21.

Diederich Eckardt

Verwertung der Insolvenzmasse

3. Vorgaben der Gläubigerversammlung 4. Einschaltung externer Dienstleister . . 5. Mitwirkung des Schuldners . . . . . . 6. Verwertungserlös . . . . . . . . . . . V. Einzelne Gegenstände der Verwertung . . 1. Unternehmen . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Asset Deal . . . . . . . . . . . . . c) Strukturierter Verkaufsprozess . . d) Haftungsrisiken des Erwerbers . . e) Zustimmung der Gläubigerorgane f) Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . g) Veräußerung einer freiberuflichen Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewegliche Sachen . . . . . . . . . . . a) Freihändiger Verkauf . . . . . . . b) Verwertung nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung . . . . .

Rn. 62 63 66 67 68 69 69 71 74 77 82 83 84 86 86

§ 159 Rn.

c) Verwertung nach den Vorschriften des Pfandverkaufs . . . . . . . . . 3. Unbewegliches Vermögen . . . . . . . 4. Forderungen . . . . . . . . . . . . . . a) Einziehung . . . . . . . . . . . . . b) Veräußerung . . . . . . . . . . . . 5. Anteile an Gesellschaften und Gemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . 6. Immaterielle Wirtschaftsgüter . . . . . a) Firma, Marke, Unternehmenskennzeichen . . . . . . . . . . . . b) Arbeitnehmererfindungen . . . . . c) Personenbezogene Kundendaten . 7. Geschäftsbücher . . . . . . . . . . . . VII. Steuerrechtliche Folgen der Verwertung . 1. Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . 2. Einkommen- bzw Körperschaftsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 93 94 94 101 102 104 105 108 110 112 114 114 116

91

Alphabetische Übersicht Absonderungsgut 4, 10, 14, 15, 32ff, 43, 58f, 67, 106, 115 Altlasten 79 Anlagevermögen, Verwertung vor Berichtstermin 41 Anteile, Kapitalgesellschaft 103 Anteile, Rechtsgemeinschaft 102 Arbeitnehmererfindungen 108ff Arbeitsverhältnis 77 Aufbewahrungspflicht 113 Auffanggesellschaft 70 Auktion 63, 86 Befugnisnorm s Verfügungsbefugnis Beihilfen 80 Berichtstermin 1, 3, 8ff, 24, 27f, 30f, 33ff, 37ff, 45ff, 47f, 52, 57, 94 Beschlagnahme 90 Betriebsfortführung s Unternehmensfortführung Betriebsrat 83 Betriebsübergang 77 Betriebsveräußerung s Unternehmensveräußerung Bewertung eines Unternehmens 74ff Bewirtschaftung der Masse 25 Bindung des Verwalters an Gläubigerentscheidung 56f Daten 110f Dept Equity Swap 71 Dienstleister 63ff, 75 Due Diligence 76 Eigenverwaltung 13f Einkommensteuer 116f Einziehung von Forderungen 94ff Erlaubnisnorm 4f Erlös s Verwertungserlös Ermessen des Insolvenzverwalters 35, 49, 60ff, 97 Eröffnungsverfahren 42f, 74 Asset Deal 71ff EuInsVO 22f, 66

Firma 105 Firmenübernahme, Erwerberhaftung 78 Forderungen – Einziehung 94ff – Veräußerung 101 Fortführung des Unternehmens s Unternehmensführung freiberufliche Praxis 84f Freigabe 58, 79, 89, 115 freihändige Veräußerung 86f Gemeinschaft 102 Geschäftsbücher 112f Gesellschaftsanteile 102f Gesetzgebungsgeschichte 6ff Gewährleistung 86f, 91f Gläubigerausschuss 9, 16, 38, 48, 55, 65, 67, 82, 96, 101 Gläubigerautonomie 1, 8 Gläubigerversammlung 16ff, 27, 30f, 33, 35, 37, 45, 47f, 52ff, 60, 62, 65, 82, 96, 101 Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung 64, 75 Haftungsrisiken des Erwerbers 77ff Handelskauf 87 immaterielle Güter 104ff Immobilien 93, 23, 32, 41, 64, 115, 79 Insolvenzplan 14ff, 30, 53, 62, 70ff Insolvenzverwalter als Käufer 89 Internationales Insolvenzrecht s EuInsVO Kaufvertrag 73, 87 Körperschaftsteuer 116f Kundendaten 110f Lauterkeitsrecht 90 Liquidationsgrundsatz 47 Marke 106 Masseunzulänglichkeit 20f Masseverzeichnis 26 Mitwirkungspflicht des Schuldners 66

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§ 159

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Mobilien, Verwertung 86ff – freihändige Veräußerung 86f – Pfandverkauf 92 – Verwertung in den Formen der Zwangsvollstreckung 91 Pfandverkauf 92 Prepacked Deal 74 Prozessfinanzierer 97 Prozesskostenhilfe 97 Reform des Insolvenzrechts 7ff Sanierungsgewinn 117 Schuldner 5, 13ff, 22f, 42, 58, 66, 82, 89, 98, 105ff, 113 – Mitwirkung 66 Sicherungsabtretung 110 Sollmasse 59 Steuern 114ff Stilllegung des Unternehmens s Unternehmensstilllegung strukturierter Verkaufsprozess 74ff übertragende Sanierung s Unternehmensveräußerung Umlaufvermögen 41 Umsatzsteuer 114f Unternehmensfortführung 1, 6, 9f, 33f, 36, 41ff, 47f, 50ff, 57, 69, 84, 104 Unternehmenskennzeichen 107 Unternehmensstilllegung 1, 3, 9, 11, 13f, 30, 37, 45, 50 Unternehmensveräußerung 1, 3, 9f, 15, 28, 30, 38, 45, 69ff, 102ff – Verkaufsprozess 74ff – freiberufliche Praxis 84f – Haftungsrisiko des Erwerbers 77ff

– Mitbestimmungsrecht 83 – Zustimmungserfordernis 82 Verbraucherinsolvenzverfahren 11 Verfügungsbefugnis 4, 21, 24, 33, 35f, 98, 100 Verschwiegenheitspflicht 85, 111 Versteigerung s Auktion Verwalter s Insolvenzverwalter Verwertung – Durchführung 59ff – Erlösmaximierung 49f, 61 – Ermessen 60 – externe Dienstleister 63ff Verwertung nach Berichtstermin 47ff – Gläubigerausschuss 55 – Gläubigerversammlung 52, 62 – Liquidationsgrundsatz 47 – Wertlosigkeit 58 Verwertung vor Berichtstermin 37ff, 46 – Anlagevermögen 41 – Stilllegung 45 – Umlaufvermögen 41 – Unternehmensveräußerung 45 – Verwertungsverbot 37ff Verwertungsaufgabe 1, 25, 30, 110 Verwertungserlös 36, 49, 51, 61, 63f, 67, 109 Verwertungsmasse 59 Verwertungsverbot vor Berichtstermin 37ff Vorkaufsrecht 88 vorläufiger Insolvenzverwalter s Eröffnungsverfahren wertlose Gegenstände 58 Zustimmung zu bedeutsamen Rechtshandlungen iSv §§ 160ff 30f, 38, 62, 65, 82, 101 Zwangsvollstreckung 91

Literatur: App Zur Masseverwertung im Rahmen einer Unternehmensinsolvenz, KKZ 2008, 181; ders Zur sachgerechten Liquidierung der Insolvenzmasse zwecks Verteilung unter den Gläubigern, KKZ 2009, 49; Arens Verwertung der Insolvenzmasse durch Versteigerungen/Auktionen, GewArch 2008, 298; Berberich/Kanschik Daten in der Insolvenz, NZI 2017, 1; Berger Chr Immaterielle Wirtschaftsgüter in der Insolvenz, ZInsO 2013, 569; Berger L Insolvenzschutz für Markenlizenzen (2006); Bergmann Das Kennzeichen in der Insolvenz, FS Kreft (2004), S 207; Beyer/Beyer Verkauf von Kundendaten in der Insolvenz, NZI 2016, 241; Blunk Zur Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz (2005); Bokelmann Die Firma im Konkursverfahren, KTS 1982, 53; Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz (2003); Exler/Situm/Sorrentino/Vogt Strategische Optionen zur Kapitalisierung der Marke – Eine empirische Untersuchung des Markenwerts aus Sicht von Insolvenzverwaltern, KSI 2016, 53; Geiser „Big Data“ im Insolvenzverfahren, ZInsO 2017, 1185; Hoffmann, Immaterialgüterrechte in der Insolvenz, ZInsO 2003, 732; Keller Die Einziehung unbelasteter sowie sicherungsabgetretener Außenstände im Insolvenzverfahren (2006); Kern Verwertung der Personalfirma im Insolvenzverfahren, BB 1999, 1717; Klotz Verwertung von Masse in der Insolvenz (2009); Kur Ist „Vogler“ überholt? – Zur Verwertung von Namensmarken in der Insolvenz, FS Eisenführ (2003), S 17; Prager/Geßler/Heidenreich Uneingeschränkte Geltung des § 19 II 1 GmbHG in der Insolvenz der GmbH?, NZI 2000, 63; Reul/Heckschen/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis (2012); Schmittmann Sicherungsmaßnahmen und Verwertungsansätze für Patente, Marken und Domains, InsbürO 2004, 178; Steinbeck Die Verwertbarkeit der Firma und der Marke in der Insolvenz, NZG 1999, 133; Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren (2006); Tappmeier Wettbewerbsrechtliche Probleme des Konkursverfahrens, ZIP 1992, 679; Velten Donath Die Einschaltung Dritter bei Be- und Verwertung – Probleme des Missbrauchs, ZInsO 2008, 1364; Wels Der Verwerter im Alltag, InsbürO 2010, 383; Wiedemann Die Vergütung des Arbeitnehmererfinders in der Insolvenz

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Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

des Arbeitgebers (§ 27 ArbnErfG) (2016); Winter, Die Verwertung eines Kraftfahrzeugs im Insolvenzverfahren, ZVI 2005, 569 Literatur zur Unternehmensveräußerung im eröffneten Insolvenzverfahren: Abel/Kühnle Der Unternehmenskauf aus der Insolvenz – Chancen und Besonderheiten der Vertragsgestaltung, M&A 7/2009, 319; Angermann Zivilrechtliche Probleme beim Unternehmenskauf – unter besonderer Berücksichtigung der Erwerbssituation während der Insolvenz (Diss Hamburg 1987); App Zu den Mitwirkungsrechten der Kommunalkasse beim Verkauf des Schuldnerunternehmens durch den Insolvenzverwalter, KKZ 2004, 216; Arends/Hofert-von Weiss Distressed M&A – Unternehmenskauf aus der Insolvenz, BB 2009, 1538; d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 (2016); van Betteray/Gass Vorverträge, Asset Deals und Unternehmenskaufverträge in der Insolvenz, BB 2004, 2309; Beisel/Klumpp Der Unternehmenskauf7 (2016); Bitter/Rauhut Insolvenzrechtliche Grundlagen der übertragenden Sanierung, KSI 2007, 197, 258; Bunzel Insolvenz des Apothekers (Diss Köln 2013); Busch Zerschlagungsabwendende Verfahren im deutschen und italienischen Insolvenzrecht (2009); Cavaillès Der Unternehmenskauf in der Insolvenz – Rechtsvergleichung zwischen dem deutschen und französischen Insolvenzrecht (2009); Classen Distressed M&A: Besonderheiten beim Unternehmenskauf aus der Insolvenz, BB 2010, 2898; Deneke Die betriebsbedingte Kündigung im Rahmen der übertragenden Sanierung (2009); Denkhaus Unternehmenskauf aus der Insolvenz: Aktuelles und Bewährtes, InsVZ 2010, 243; Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 (2016); Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz (1999); Ehricke Anforderungen an den Insolvenzverwalter bei der Veräußerung des Unternehmens aus einer „beihilfeninfizierten Masse“ zum Schutz des Erwerbers vor Rückforderungsansprüchen, ZInsO 2005, 516; Falk/Schäfer Insolvenz- und gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiken der übertragenden Sanierung, ZIP 2004, 1337; Fröhlich Realisierung von suboptimalen Werten bei Betriebsveräußerungen an Insider, ZInsO 2003, 923; Fröhlich/Köchling Verkauf eines insolventen Unternehmens – Bestandsaufnahme und Handlungsleitfaden zur Realisierung übertragender Sanierung, ZInsO 2005, 1121; Fiebig/Undritz Checkliste: Due Diligence beim Unternehmenskauf in der Insolvenz, MDR 2003, 254; Ganter Probleme der Veräußerung von insolventen Unternehmen durch den Insolvenzverwalter, in: Heinrich (Hrsg), Rationalisierung und Sanierung als Wege in die Zukunft (2006), S 169; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus der Sicht des Verwalters (2010); Hagebusch/Oberle Gläubigerbefriedigung durch Unternehmenssanierung: die übertragende Sanierung, NZI 2006, 618; Hanau/Berscheid Übertragende Sanierung vor und in der Insolvenz, Kölner Schrift zur InsO2 (2000), S 1541; Henckel Die Betriebsveräußerung im Konkurs, ZIP 1980, 2; ders Zur Anwendbarkeit des § 613a BGB im Konkurs, ZIP 1980, 173; Hölzle Sanierende Übertragung – Besonderheiten des Unternehmenskaufs in Krise und Insolvenz, DStR 2004, 1433; Hoffmann/Marquardt Der Übergang von Arbeitsverhältnissen bei der übertragenden Sanierung, NZI 2017, 513; Kammel Ausgewählte Probleme des Unternehmenskaufs aus der Insolvenz, NZI 2000, 102; Kestler/ Striegel/Jesch Insolvenzrechtliche Instrumentarien der Unternehmenssanierung über Fremdkapital, NZI 2005, 417; Koblitz Betriebsübergang in der Insolvenz (2008); Koch Die Insolvenz des selbständigen Rechtsanwalts (2009); Köchling Informationsasymmetrien bei übertragenden Sanierungen an Insider des Insolvenzverfahrens, ZInsO 2007, 690; Kluth Die freiberufliche Praxis „als solche“ in der Insolvenz – „viel Lärm um nichts“?, NJW 2002, 186; Krüger/Kaufmann Exklusivität und Deal Protection beim Unternehmenskauf vom Insolvenzverwalter, ZIP 2009, 1095; Kuhn Masseverwertung und Unternehmensverkauf, ZNotP 2008, 308; Kübler Sondersituationen bei Unternehmensfortführung und Unternehmenskauf im Konkurs, ZGR 1982, 498; Laux Betriebsveräußerungen im Konkurs – zur Anwendbarkeit des § 613a BGB im Insolvenzverfahren (1993); Leister Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften als Gestaltungsmittel einer übertragenden Sanierung in der Insolvenz (2009); Leuering/Rubner Der Unternehmenserwerb aus der Insolvenz, NJW-Spezial 2016, 463; Lieder Die Auffanggesellschaft in der Insolvenz – verkannt und kriminalisiert, DZWIR 2004, 452; Lindemann Haftung des Betriebserwerbers beim Betriebsübergang in der Insolvenz, ZInsO 2010, 792; Maier Die Insolvenz des Rechtsanwalts (2008); Menke Der Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenz – das Beispiel der übertragenden Sanierung, BB 2003, 1133; Merten Personalabbau beim Unternehmenskauf aus der Insolvenz, FS Bauer (2010), S 755; Mönning (Hrsg) Betriebsfortführung in Restrukturierung und Insolvenz3 (2016); Morshäuser/Falkner Unternehmenskauf aus der Insolvenz, NZG 2010, 881; Müller R Die Anwendbarkeit der §§ 419 BGB, 25 HGB beim Unternehmenserwerb

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§ 159

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

vom Konkursverwalter als Problem einer übertragenden Sanierung (1986); Noack Unternehmensinsolvenz: Reorganisation des Rechtsträgers oder Vertragsnachfolge bei übertragender Sanierung, FS Röhricht (2005), S 455; Ott/Göpfert Unternehmenskauf aus der Insolvenz (2005); Piepenburg Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, FS Greiner (2005), S 271; Rattunde Sanierung durch Insolvenz, ZIP 2003, 2103; Rieger Praxisverkauf und ärztliche Schweigepflicht, MedR 1992, 147; Ritter, Unternehmenssanierung im neuen Insolvenzrecht (2000); Roßnagel Datenschutz bei der Praxisübergabe, NJW 1989, 2303; Runkel Der Freiberufler in der Insolvenz, ZVI 2007, 45; Saldanha Bewertung notleidender und insolventer Unternehmen (2009); Schick Der Konkurs des Freiberuflers – Berufsrechtliche, konkursrechtliche und steuerrechtliche Aspekte, NJW 1990, 2359; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers (2006); Schmerbach/Staufenbiel Übertragende Sanierung, InsbürO 2008, 170; dies Die übertragende Sanierung im Insolvenzverfahren, ZInsO 2009, 458; K Schmidt Organverantwortlichkeit und Sanierung im Insolvenzrecht der Unternehmen, ZIP 1980, 328; ders Institutionen eines künftigen Insolvenzrechts der Unternehmen, ZIP 1985, 713; ders Die übertragende Sanierung, in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 67; Schulz Wertorientierter Unternehmensverkauf aus der Insolvenz: Nutzen, Durchführung und Erfolgsfaktoren von strukturierten M&A-Prozessen, KSI 2008, 101; Schwehr Die Probleme bei der Verwertung des insolventen Unternehmens durch den Verkauf als Ganzes (2001); Spieker Die Unternehmensveräußerung in der Insolvenz (Diss Bonn 2001); ders Unternehmensveräußerung zwischen Insolvenzeröffnung und Berichtstermin (Anfangsphase), NZI 2002, 472; Staufenbiel Transfergesellschaften im Insolvenzverfahren, ZInsO 2010, 497; Strümpell Die übertragende Sanierung innerhalb und außerhalb der Insolvenz (2006); Unfried Betriebsübergang und Sanierung in der Insolvenz (2007); Vallender Rechtliche und tatsächliche Probleme bei der Abwicklung der Arztpraxis in der Insolvenz, NZI 2003, 530; ders FS Metzeler (2003), S 21; ders Unternehmenskauf in der Insolvenz, GmbHR 2004, 543, 642; ders Wohin mit den Patientenakten?, NZI 2013, 1001; Velten Donath Die Einschaltung Dritter bei Be- und Verwertung – Probleme des Missbrauchs, ZInsO 2008, 1364; Waldmüller Pensionsverpflichtungen bei Betriebsübergang nach Insolvenz: Berechnung der Verpflichtung, BB 2010, 879; Warrikoff Die Möglichkeiten zum Unternehmenserhalt nach dem neuen Insolvenzrecht, KTS 1996, 489; Wellensiek Übertragende Sanierung, NZI 2002, 233; ders Sanieren oder liquidieren?, WM 1999, 405; ders Gläubigerbefriedigung durch übertragende Sanierung – früher, heute und nach der InsO-Reform, in: Insolvenzrecht – aktuelle Schwerpunkte aus Gläubigersicht (2008), S 217; Wessel Das Aufdecken stiller Reserven: Haftungsfalle für den Insolvenzverwalter?, DZWIR 2009, 112; Wilhelmi Optimierung des Verkaufs eines insolventen Unternehmens [übertragende Sanierung] im Mittelstand und bei Kleinbetrieben, InsbürO 2007, 165, 255, InsbürO 2008, 47; Zipperer Übertragende Sanierung – Sanierung ohne Grenzen oder erlaubtes Risiko?, NZI 2008, 206; van Zwoll/Mai/Eckardt/Rehborn Die Arztpraxis in der Insolvenz (2007). Literatur zur Unternehmensfortführung im Insolvenzverfahren siehe bei § 158. Literatur zur Verwertung von Immobilien und Grundpfandrechten im Insolvenzverfahren siehe bei § 165. Literatur zur Verwertung von Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren siehe bei § 166.

I. Einführung 1. Normzweck

1

a) Verwertungsaufgabe nach Maßgabe der Gläubigerentscheidung. Die Bedeutung der Bestimmung des § 159 ergibt sich aus ihrem Kontext, insbesondere aus § 157: Um der Entscheidung der Gläubiger über die Modalität der Insolvenzabwicklung Raum zu geben, muss die Verwertungsaufgabe des Verwalters grundsätzlich suspendiert sein, solange diese Entscheidung noch nicht gefallen ist; da sie der Regel nach im Berichtstermin fallen soll, muss die Verwertung eben bis zum Berichtstermin ausgesetzt sein. Sie bleibt auch danach ausgesetzt, soweit dies zur Verwirklichung der Beschlüsse der Gläubigerschaft notwendig ist. Ebenso wie das grundsätzliche Verbot der Unternehmensstilllegung und -veräußerung

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Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

(§ 158 I) unterstützt § 159 dadurch das in § 157 verwirklichte Primat der Gläubigerautonomie.1 Zugleich bekräftigt das Gesetz damit – wie schon mit § 158 I (s § 158 Rn 1) – die Aufgabe des Verwalters, das massezugehörige Vermögen bis zur Entscheidung der Gläubigerschaft zu verwalten und zu bewirtschaften (§ 148 I, s § 148 Rn 6f, 159ff), dh insbesondere ein massezugehöriges Unternehmen zunächst fortzuführen (Fortführungsgrundsatz, s § 158 Rn 19ff). Zugleich macht die Bestimmung deutlich, dass die Insolvenzordnung ungeachtet der 2 allseits apostrophierten auf Sanierung ausgerichteten neuen „Insolvenzkultur“2 zum Trotz nach wie vor keinen eigenständigen gesetzlichen Sanierungsauftrag kennt.3 Ob die Sanierung an die Stelle der Verwertung treten soll, bleibt der Entscheidung der Gläubigergesamtheit vorbehalten; entscheiden die Gläubiger nicht in diesem Sinne, vollzieht sich die insolvenzmäßige Realisierung der Vermögenshaftung durch Liquidation, ohne dass dies durch die Gläubigerschaft in Gestalt einer expliziten Anweisung zur Durchführung der Verwertung ausgesprochen werden müsste (s Rn 47ff). Der Verwalter hat mit der Verwertung „unverzüglich nach dem Berichtstermin“ zu be- 3 ginnen. Der „Berichtstermin“ steht dabei als Chiffre für die planmäßig im Berichtstermin fallende Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens – so wie § 158 amtlich mit „Maßnahmen vor der Entscheidung“ überschrieben ist, müsste § 159 an sich mit „Maßnahmen nach der Entscheidung“ überschrieben sein. Hieraus folgt zugleich, dass der Verwalter sogleich verwerten darf und muss, wenn die Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens schon vor dem Berichtstermin gefallen ist, insbesondere durch vorzeitige Stilllegung oder Veräußerung des massezugehörigen Unternehmens; das Abwarten des Berichtstermins ist also nicht Selbstzweck, sondern bedarf der Rechtfertigung durch die noch ausstehende Entscheidung der Gläubigerschaft über den Verfahrensfortgang (s Rn 45). b) § 159 als interne Erlaubnisnorm. § 159 ist keine Befugnisnorm, sondern Erlaubnis- 4 norm: Ihr Regelungsgegenstand ist das „rechtliche Dürfen“, das „Erlaubtsein“ der Verwertung im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern als denjenigen Beteiligten, denen die massezugehörigen Vermögenswerte haftungsrechtlich zugewiesen sind und denen deshalb nach § 157 das Letztentscheidungsrecht über den Fortgang des Insolvenzverfahrens zusteht. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage der rechtlichen Befähigung des Verwalters, im Außenverhältnis wirksam und unter Aufhebung der Beschlagnahmewirkungen über Massegegenstände verfügen zu können. Diese Verfügungsbefugnis (das rechtliche „Können“) steht dem Verwalter nach § 80 I ipso iure mit der Verfahrenseröffnung und seiner Bestellung zu. Soweit es sich bei dem massezugehörigen Gegenstand um Absonderungsgut handelt, ist schließlich noch die notwendige rechtliche Befugnis abzugrenzen, unter Aufhebung einer zugunsten des Dritten bestehenden dinglichen Belastung oder gar ohne Rücksicht auf das einem Dritten fiduziarisch gewährte Vollrecht über einen Gegenstand zu verfügen; diese spezifische Verfügungsbefugnis über Absonderungsgut (s § 166 Rn 120ff) ergibt sich aus

1

Vgl Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 159 Rn 1; HambK/Decker InsO6 § 159 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 1; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 4.

2

3

Vgl mwN nur Mönning/Uhlenbruck Betriebsfortführung3 § 1 Rn 38ff; Flöther/Gelbrich ebd § 6 Rn 13ff. Vgl HambK/Decker InsO6 § 159 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 2; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 1; s a Allg Begr RegE sub A.3.a.bb., BTDrucks 12/2443, S 77f.

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§ 159

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

§ 166 I, II. Die zur wirksamen Verwertung erforderlichen rechtlichen Befugnisse des Verwalters ergeben sich also nicht aus § 159, sondern aus den Bestimmungen der §§ 80 I, 166 I, II. 5 Der Insolvenzverwalter ist nach § 159 zur Verwertung der massezugehörigen Vermögensgegenstände berechtigt, hierzu aber nur generell, nicht dagegen in jedem Einzelfall verpflichtet. Verspricht die Verwertung keinen Überschuss für die Insolvenzmasse oder ist sie gar mit Risiken oder gar Nachteilen für die Insolvenzmasse verbunden, so kann er – wenn er nicht schon die Übernahme der betreffenden Sache in Besitz und Verwaltung ablehnt (vgl § 148 Rn 67ff) – berechtigt sein, von der Verwertung des Gegenstands abzusehen. Er wird dann den massezugehörigen Gegenstand meist an den Schuldner freigeben, dh zugunsten des Schuldners aus dem Insolvenzbeschlag entlassen (Rn 58). 2. Normhistorie

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§ 159 knüpft an die Verwertungspflicht des Verwalters aus § 117 I KO an, die nach dem Gesetzeswortlaut unmittelbar mit Eröffnung des Verfahrens einsetzte; es war lediglich bis zum Prüfungstermin die Zustimmung des Gläubigerausschusses erforderlich (§ 133 Nr 1 KO). In dem Maße, wie Fortführung und Sanierung in der Spätphase der KO als legitime Verfahrensziele akzeptiert zu werden begannen,4 gab dies allerdings schon nach der KO die Rechtswirklichkeit kaum mehr wieder. 7 Nach dem Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht sollte die Verwertung erst beginnen, nachdem das Insolvenzgericht nach einem Vorverfahren entschieden hatte, dass das schuldnerische Unternehmen im Liquidationsverfahren abgewickelt (und nicht im Reorganisationsverfahren saniert) werden sollte.5 8 Die Ministeriumsentwürfe (§ 168 DiskE/RefE, § 178 RegE) und schließlich § 159 übernahmen diesen Gedanken mit der Maßgabe, dass an die Stelle der insolvenzgerichtlichen Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens die im Berichtstermin (§ 156) getroffene Entscheidung der Gläubigerschaft (§ 157) trat. In dieser Maßgabe drückt sich die fundamental veränderte Grundanschauung zum Stellenwert der Gläubigerautonomie aus (s a § 157 Rn 5). Der für das Einsetzen der Verwertungspflicht entscheidende Aspekt ist aber unverändert geblieben: Der Verwalter soll erst verwerten dürfen, wenn die Grundentscheidung zugunsten der Liquidation gefallen ist; dann aber soll er auch unverzüglich verwerten müssen (Rn 1, 3, 45). Von Anfang an wurde die Verwertungspflicht von der Besitzergreifungspflicht getrennt, die nunmehr in § 148 eine eigenständige Regelung gefunden hat. 9 Mittelbar betroffen ist der Regelungsbereich des § 159 von einer Änderung des heutigen § 158 im letzten Stadium des Gesetzgebungsverfahrens: Die Veräußerung eines nicht in einem Unternehmen bestehenden „Gegenstands, der zur Fortführung des Unternehmens erforderlich ist“,6 war in § 177 III S 1 RegE der Stilllegung gleichgestellt, dh über einen sol-

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Vgl zur Betriebsfortführung im Konkurs etwa BGHZ 99, 151ff = ZIP 1987, 115 (dazu Gerhardt ZIP 1987, 763ff; K Schmidt NJW 1987, 812ff); Kilger/K Schmidt InsG17 § 1 Anm 2 D b, § 132 Anm 1; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 114 Rn 14, § 132 Rn 2a; Kilger KTS 1989, 495ff; Mönning Die Betriebsfortführung in der Insolvenz (1997), Rn 165ff; Riering Die Betriebsfortführung durch den Konkursverwalter (1987), S 23ff.

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1. Ber InsRKomm, LS 1.1.1, 1.3.1.2 m Begr S 90f, 129. In § 167 III DiskE/RefE sprach der Normtext hier allgemein von einem „Gegenstand, dessen Veräußerung ohne offensichtlichen Nachteil für die Masse aufgeschoben werden kann und nicht durch die Fortführung des Unternehmens veranlasst ist“.

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Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

chen massezugehörigen Einzelgegenstands konnte also mit Zustimmung des Gläubigerausschusses und bei Nichtvorhandensein eines solchen auch durch den Verwalter allein schon vor dem Berichtstermin verfügt werden, vorbehaltlich lediglich einer Intervention des Insolvenzgerichts nach dem ebenfalls entsprechend anwendbaren § 177 II S 2 RegE (heute § 158 II S 2). Diese Regelung wurde, ebenso wie die Möglichkeit einer Unternehmensveräußerung, vom Rechtsausschuss gestrichen, da es ausreiche, hierauf die Bestimmung des heutigen § 160 I S 1 zur Anwendung zu bringen. (s § 158 Rn 7f)7 Die Frage, ob der Verwalter solche einzelnen Vermögensgegenstände überhaupt vor dem Berichtstermin veräußern darf, ist damit allerdings an sich nach § 159 zu beantworten (s Rn 37ff). Mittelbar betroffen ist der Anwendungsbereich des § 159 auch von der Streichung ei- 10 ner in den Ministeriumsentwürfen noch vorgesehenen Sonderregelung für die Verwertung von Absonderungsgut durch den Insolvenzverwalter: In zwei dem heutigen § 169 vorangestellten Absätzen war explizit vorgeschrieben, dass der Verwalter das Sicherungsgut nach dem Berichtstermin unverzüglich zu verwerten habe, sofern nicht der Gegenstand für eine Fortführung oder Veräußerung des Betriebs benötigt werde (§ 183 I DiskE/RefE, § 194 I RegE); auf Antrag des Gläubigers sollte das Insolvenzgericht dem Verwalter zudem – gewissermaßen in Umkehrung des heute in § 173 II geregelten Tatbestands – eine Frist zur Verwertung setzen können, nach deren Ablauf das Verwertungsrecht des Verwalters erloschen wäre (§ 183 II DiskE/RefE, § 194 II RegE). Jedoch wurde sowohl diese Hervorhebung der Verwertungspflicht des Verwalters als auch das Initiativrecht des Absonderungsberechtigten durch den Bundestags-Rechtsausschuss im Hinblick auf die ohnehin in § 159 enthaltene Verpflichtung des Verwalters zu einer unverzüglichen Verwertung, die durch die Haftung des Verwalters nach § 60 bereits hinreichend abgesichert sei, gestrichen.8 3. Anwendungsbereich a) Verwertung im Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmern. Im 11 Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmern stellt das schriftliche Verfahren nunmehr gemäß § 5 II S 1 die Regel dar; Berichtstermine werden angesichts des Umstands, dass keine Sanierungs-, Fortführungs- oder Stilllegungsentscheidungen zu treffen sind, gemäß 29 II S 2 idR nicht durchgeführt (§ 156 Rn 8). Dies muss zur Folge haben, dass die nach § 159 an sich erst nach dem Berichtstermin einsetzende Verwertungsbefugnis und -verpflichtung des Verwalters im Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmern bereits unmittelbar mit Verfahrenseröffnung einsetzt (Rn 3, s a Rn 45). Verzichtet das Gericht dagegen auf eine Anordnung nach § 29 II S 2 und bestimmt 12 stattdessen im schriftlichen Verfahren (§ 5 II S 1) einen „fiktiven Berichtsterminszeitpunkt“ (§ 156 Rn 9), so sollte dieser Zeitpunkt auch für die Anwendung des § 159 zugrunde gelegt werden. b) Eigenverwaltung. Die Eigenverwaltung (§§ 270ff) wird idR mit dem Ziel beantragt 13 und angeordnet, das vom Schuldner geführte Unternehmen zu sanieren. Dies bedeutet aber nicht, dass der Schuldner auf den Sanierungszweck festgelegt und eine Stilllegung des Unternehmens mit anschließender Einzelverwertung oder auch eine übertragende Sanierung „ultra vires“ oder jedenfalls unerlaubt wäre.9 Im Gegenteil eignet sich die Eigenver-

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BeschlEmpf BT-RA zu § 177 RegE, BTDrucks 12/7302, S 175. BeschlEmpf BT-RA zu § 194 RegE, BTDrucks 12/7302, S 177.

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So aber FK/Wegener InsO9 § 159 Rn 1; wie hier etwa AG Duisburg ZInsO 2000, 1046, 1048f; BeckOK/Ellers InsO6 § 270 Rn 85; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 270

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

waltung auch für diese Fallgestaltungen, indem Einarbeitungszeiten und Reibungsverluste, die mit der Einschaltung eines Insolvenzverwalters verbunden sind, vermieden werden können.10 14 Der eigenverwaltende Schuldner nimmt die Verwertung grundsätzlich eigenverantwortlich und zu den gleichen rechtlichen Bedingungen vor, wie sie für den Verwalter im Regelverfahren gelten (§ 166 Rn 75f); er ist deshalb ebenfalls grundsätzlich erst nach dem Berichtstermin und nach Maßgabe der Beschlüsse der Versammlung zur Verwertung berechtigt, zugleich aber auch verpflichtet. Hat er einen Insolvenzplan vorgelegt, die Versammlung aber dessen ungeachtet die Stilllegung und Liquidation beschlossen, muss er deshalb nach § 233 S 1 (Rn 16) vorgehen. Zu beachten ist noch, dass der eigenverwaltende Schuldner für den typischen Fall, dass der zu verwertende Massegegenstand mit Absonderungsrechten belastet ist, das Einvernehmen des Sachwalters einholen soll (§ 282 II, s a § 166 Rn 75).

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c) Insolvenzplanverfahren. Entsprechend dem Postulat der Gleichwertigkeit von Liquidation, übertragender Sanierung und Sanierung des Schuldners11 ist das Planverfahren als „universelles Instrument zur Masseverwertung“ durch „privatautonome, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Übereinkunft der mitspracheberechtigten Beteiligten über die Verwertung des haftenden Schuldnervermögens“12 zu verstehen. Durch Insolvenzplan kann deshalb nach § 217 S 1 auch die Verwertung der Insolvenzmasse abweichend von den Vorschriften der InsO geregelt werden (Liquidationsplan, s § 1 Rn 9f, 17).13 Auch eine Unternehmensveräußerung (Rn 69ff) kann über einen Insolvenzplan ins Werk gesetzt werden (§ 1 Rn 12ff);14 dies bietet sich trotz der Schwerfälligkeit dieses Instruments etwa dann an, wenn zur Realisierung eines sinnvollen Veräußerungskonzepts in Absonderungsrechte eingegriffen werden muss und nicht alle gesicherten Gläubiger einverstanden sind,15 oder wenn der Kaufpreis in ertragsabhängigen Raten gezahlt werden soll. 16 Sofern die Durchführung eines vorgelegten und vom Insolvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die nach § 159 vorzunehmende Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des

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Rn 89; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 270 Rn 148, 160; Nerlich/Römermann/Riggert InsO33 § 270 Rn 8; K Schmidt/Undritz InsO19 § 270 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 270 Rn 28, 48. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 270 Rn 3; Gottwald/Haas/Kahlert InsRHdb5 § 87 Rn 18f. Vgl Allg Begr RegE sub A.3.a.bb., BTDrucks 12/2443, S 77f. Vgl Allg Begr RegE sub A.4.e.aa., BTDrucks 12/2443, S 90f. Vgl Begr zu §§ 178, 253 RegE, BT-Drucks 12/ 2443, S 174, 195; s ferner FK/Jaffé InsO9 § 217 Rn 71f; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 17, § 159 Rn 5; MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 172; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 217 Rn 4; Schiessler Der Insolvenzplan (1997), S 106f.

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Vgl hierzu MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 173ff; Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 1074ff; Schluck-Amend/Meyding/Meyding/Meckbach Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, IX Rn 101; van Betteray/Gass BB 2004, 2309, 2314; Deneke Die betriebsbedingte Kündigung, S 20ff; Falk/ Schäfer ZIP 2004, 1337, 1338f; Ganter in Heinrich (Hrsg), Rationalisierung und Sanierung als Wege in die Zukunft (2006), S 169, 177; Noack FS Röhricht, S 455, 461; Priebe ZInsO 2010, 467ff; Vallender GmbHR 2004, 642, 646; skeptisch im Hinblick auf die Schwerfälligkeit des Planverfahrens Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 34ff; Strümpell Übertragende Sanierung, S 11f; Wellensiek WM 1999, 405, 411, NZI 2002, 233, 237f u WM 2004, 405, 408. Vgl Vallender GmbHR 2004, 642, 646.

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Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

Schuldners oder des Verwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen; dies gilt nur dann nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist oder wenn der Verwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung die Fortsetzung der Verwertung beantragt (§ 233 S 2). Damit soll das Planinitiativrecht des Schuldners und des Insolvenzverwalters (§ 218 I S 1) davor geschützt werden, durch eine im Gemäßheit der Beschlüsse der Versammlung vorgenommene Verwertung konterkariert zu werden.16 Aufgrund des Gerichtsbeschlusses hat der Verwalter sämtliche Verwertungsmaßnah- 17 men zu unterlassen, bis die Gläubigerversammlung über einen Insolvenzplan beschlossen oder das Insolvenzgericht nach § 233 S 2 die Aussetzung aufgehoben hat.17 Das Gericht verhängt hierbei nicht notwendig einen allgemeinen Verwertungsstopp, vielmehr kann – richtigerweise sogar: muss18 – es die gegenständliche Reichweite des Verwertungsmoratoriums davon abhängig machen, inwieweit einzelne Gegenstände oder Teile der Insolvenzmasse für die Durchführung des vorgelegten Plans unentbehrlich sind; nicht planbetroffenes Vermögen sollte danach von dem Verwertungsmoratorium ausgenommen werden.19 Arbeitet der Verwalter selbst im Auftrag der Gläubigerversammlung einen Insolvenz- 18 plan aus (§ 157 S 2, s § 157 Rn 29ff), so besteht kein Anlass für eine besondere Aussetzungsanordnung des Gerichts. Denn die Pflicht des Verwalters zur zügigen Verwertung der Insolvenzmasse ist nach § 159 den Beschlüssen der Gläubigerversammlung untergeordnet. Dies gilt auch für den Beschluss nach § 157 S 2, zu dem sich der Verwalter in Widerspruch setzen würde, wenn er die Durchführbarkeit des noch zu erarbeitenden Plans von vornherein durch Verwertungshandlungen gefährdet.20 Ist bereits ein Insolvenzplan beschlossen, so bestehen das Recht und die Pflicht des Ver- 19 walters zur Verwertung ohnehin nur noch nach Maßgabe des Insolvenzplans und ein Anlass für eine besondere Aussetzungsanordnung des Gerichts ist nicht vorhanden. Das Gleiche gilt, wenn der Verwalter von der Gläubigerversammlung mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans beauftragt ist; der Verwalter darf in diesem Fall also die Durchführung des von ihm zu erstellenden Plans nicht durch die in der Entstehungsphase vorgenommenen Verwertungshandlungen selbst gefährden.21 d) Verwertung im massearmen Verfahren. Stellt sich nach der Verfahrenseröffnung 20 heraus, dass die Masse nicht ausreicht, um die Verfahrenskosten zu decken („Massedürftigkeit“), so stellt das Insolvenzgericht nach entsprechender Anzeige das Verfahren ein (§ 207 I). Der Verwalter ist in diesem Fall nicht verpflichtet, bis dahin noch kurzfristig weitere Verwertungsanstrengungen zu unternehmen (§ 207 III S 2). Er ist hierzu aber weiterhin berechtigt, wenngleich er drauf achten muss, dass keine ungedeckten neuen Masseverbindlichkeiten entstehen, für die er ggf nach § 61 einzustehen hätte (s § 207 Rn 86 mwN).

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 31; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 46. übler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 31; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 46. Zutr Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.1132, unter Hinweis auf die bei § 21 II S 1 Nr 5 geltenden Grundsätze. Vgl Braun/Braun/Frank InsO7 § 233 Rn 3; HK/Haas InsO8 § 233 Rn 5; MünchKomm/

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Breuer InsO3 § 233 Rn 9; K Schmidt/Spliedt InsO19 § 233 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 233 Rn 10. Begr zu § 277 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 205. Vgl Begr zu § 277 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 204; FK/Jaffé InsO9 § 233 Rn 14; Kübler/ Prütting/Bork/Spalinger InsO74 § 233 Rn 9f; MünchKomm/Breuer InsO3 § 233 Rn 4; K Schmidt/Spliedt InsO19 § 233 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 233 Rn 5.

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Sind die Verfahrenskosten gedeckt, reicht die Insolvenzmasse jedoch nicht aus, um die bestehenden sonstigen Masseverbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen, so hat der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht anzuzeigen, dass Masseunzulänglichkeit vorliegt (§ 208 I). In diesem Fall besteht die Verpflichtung zur Verwertung iSv § 159 zunächst fort (§ 208 III), ebenso die rechtlichen Befugnisse des Verwalters aus §§ 80 I, 165ff (§ 208 Rn 69). Wie weit die Verwaltungs- und Verwertungspflicht in diesem Fall reicht, ist noch weitgehend ungeklärt (s § 208 Rn 65ff). In der Regel kann es hier nur um eine reine Notabwicklung gehen (§ 208 Rn 66); dies gilt insbesondere für den Fall, dass die im Zuge der Verwertung entstehenden neuen Masseverbindlichkeiten nicht gedeckt sind. Auch die Verwertung darf dann eine „selektive“ sein, die sich auf eindeutig einen Überschuss erbringende Geschäfte beschränkt (s eingehend § 208 Rn 72f mwN).

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e) Internationales Insolvenzrecht. Ist ein massezugehöriger Gegenstand nicht im Insolvenzeröffnungsstaat belegen, so richtet sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach dem Internationalen Insolvenzrecht. Im Anwendungsbereich der EuInsVO unterliegen hierauf bezogenen Befugnisse des ausländischen Verwalters nach Art 7 I, II S 2 lit b, c iVm Art 21 EuInsVO 2015 (Art 4 I, II S 2 lit b, c iVm Art 18 EuInsVO 2000) dem Insolvenzstatut, dh dem Insolvenzrecht des ausländischen Insolvenzverfahrens. Der ausländische Verwalter kann deshalb – solange im Belegenheitsstaat kein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet worden ist – nach näherer Maßgabe des Insolvenzstatuts eine außerhalb des Eröffnungsstaats belegene Sache freihändig verwerten. Hat der Schuldner im Belegenheitsstaat eine Niederlassung und wird aufgrund dessen dort ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet, so gilt insofern unproblematisch dessen Insolvenzstatut. In diesem Fall kann aber gemäß Art 46 EuInsVO 2015 (= Art 33 EuInsVO 2000) auf Antrag des Verwalters eines Hauptinsolvenzverfahrens die Verwertung im Sekundärinsolvenzverfahren ausgesetzt werden, um den „Zerschlagungsmechanismus“22 dieses Verfahrens zu stoppen und Zeit für bestimmte Verfahrenshandlungen (zB eine übertragende Sanierung) zu gewinnen (s a § 169 Rn 37ff, auch zu kompensierenden Zinszahlungen). Weitere Aussetzungsmöglichkeiten ergeben sich nach §§ 60 I lit b, 72 II lit e EuInsVO 2015. 23 Außerhalb des Anwendungsbereichs der EuInsVO richten sich bei der Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens die Wirkungen hinsichtlich der im Inland gelegenen Immobilien des Schuldners nach der lex fori concursus (§ 343 I InsO). 4. Verhältnis zu anderen Vorschriften

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a) Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (§ 80 I). Von der in § 159 statuierten Verwalteraufgabe zur unverzüglichen Verwertung nach dem Berichtstermin, die im Innenverhältnis zur Gläubigerschaft das „Erlaubtsein“ bzw „Gebotensein“ der Verwertung bedeutet (Rn 4), ist die Rechtsmacht des Verwalters zu dinglich wirksamer Verfügung zu unterscheiden; sie folgt nicht aus § 159, sondern aus § 80 I. b) Aufgaben des Verwalters bei der Ermittlung, Sammlung, Verwaltung und Bewirt-

25 schaftung der Masse (§ 148 I). Die Erfüllung der Verwertungsaufgabe des Verwalters baut in vielerlei Hinsicht auf den in § 148 I verankerten Aufgaben des Verwalters bei der Ermittlung, Sammlung, Verwaltung und Bewirtschaftung der Masse auf. So kann der Verwalter naturgemäß nur solche Vermögensgegenstände verwerten, die er zuvor ermittelt

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MünchKomm/Reinhart InsO3 VO (EG) 1346/2000 Art 33 Rn 1.

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Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

(§ 148 Rn 5) und zur Masse gezogen hat (§ 148 Rn 59ff). Er muss sie danach auch bis zur Verwertung gesichert und in ihrem Bestand erhalten haben (§ 148 Rn 4). Ist eine zeitnahe Umsetzung des Verwertungsgebots nach den Umständen nicht oder nur unter Werteinbußen möglich, vermindert eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung den für die Masse entstehenden Schaden (§ 148 Rn 6f, 159ff). c) Erstellung eines Masseverzeichnisses (§ 151). Nach der Verfahrenseröffnung hat der 26 Verwalter die Masseaktiva in einem Verzeichnis zu erfassen (§ 151 I) und zu bewerten (§ 151 II). Auch dies stellt eine wesentliche Voraussetzung für eine effektive und ertragsmaximierende Verwertung dar; das Gesetz nötigt den Verwalter, die Informationen zu generieren, derer er für seine eigene Fortführungs- wie Abwicklungstätigkeit und die ihm obliegenden Vorkehrungen zur Vorbereitung der Entscheidungen der Gläubigerschaft bedarf (§ 151 Rn 4, 20). d) Entscheidung der Gläubigerversammlung im Berichtstermin (§ 157). Nach § 159 27 ist für alle massezugehörigen Vermögenswerte bestimmt, dass sie grundsätzlich erst nach dem Berichtstermin (§ 156) und nach Maßgabe der dort getroffenen Grundsatzentscheidung der Gläubigerversammlung über den Fortgang des Verfahrens (§ 157) verwertet werden dürfen; es ergibt sich aus dem Zusammenspiel dieser Vorschriften also ein bis zum Berichtstermin geltenden grundsätzliches Verwertungsverbot (Rn 1). e) Maßnahmen vor dem Berichtstermin (§ 158). § 158 I nimmt von dem für alle mas- 28 sezugehörigen Vermögenswerte bis zum Berichtstermin geltenden Verbot grundlegender Veränderungen (Rn 1, 7) unter bestimmten Voraussetzungen die Unternehmen aus, ist hinsichtlich der Unternehmensveräußerung also lex specialis. Liegen die Voraussetzungen des § 158 I nicht vor oder untersagt das Insolvenzgericht nach § 158 II S 2 die vorzeitige Veräußerung, so bleibt es auch für die Unternehmensveräußerung bei der Anwendung des § 159. Nach dem Berichtstermin gründet sich die Veräußerung des Unternehmens ohnehin auf § 159 (s u Rn 69ff). § 158 I beeinflusst die Anwendung des § 159 aber auch insoweit, als es um die Stillle- 29 gung des Unternehmens geht; denn wenn das Unternehmen nach Maßgabe des § 158 I stillgelegt ist, setzt ohne weiteres die Verwertungspflicht des Verwalters nach § 159 ein (Rn 45). f) Zustimmung der Gläubigergremien (§§ 160 – 163). Die Verwertungsaufgabe des 30 Verwalters setzt zwar idR nur dann ein, wenn die Gläubiger durch ihre Entscheidung im Berichtstermin den Weg dafür freigemacht haben. Selbst wenn die Gläubigerversammlung ausdrücklich die Stilllegung und Liquidation beschlossen hat, erspart dies dem gemäß § 159 zur Verwertung eines bedeutenden Wirtschaftsguts schreitenden Verwalter nicht die Einholung der nach §§ 160ff erforderlichen Zustimmung des zuständigen Gläubigergremiums; die Billigung einer Verwertungsmaßnahme, insbesondere einer Unternehmensveräußerung, durch Insolvenzplan macht jedoch alle anderen insolvenzverfahrensrechtlichen Wirksamkeitserfordernisse entbehrlich (§ 160 Rn 11). g) Wirksamkeit bei fehlender Zustimmung (§ 164). Die Wirksamkeitsanordnung nach 31 § 164 bezieht sich unmittelbar zwar ausdrücklich nur auf die fehlende Zustimmung nach §§ 160 – 163, sollte aber entsprechende Anwendung finden, wenn der Verwalter vor dem Berichtstermin eine „eigentliche“ Verwertungshandlung vornimmt (ohne dass die Voraussetzungen des § 158 vorliegen) oder wenn er nach dem Berichtstermin entgegen einer auf Fortführung und Sanierung gerichteten Entscheidung der Gläubigerversammlung mit der Verwertung beginnt (Rn 57, s a § 158 Rn 94. Diederich Eckardt

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h) Verwertung von Immobilien (§ 165). Die Verwertung der Insolvenzmasse wird in erheblichem Umfang von der Tatsache beeinflusst, dass es sich im Hinblick auf die häufig wertausschöpfende Belastung der Masse mit Sicherungsrechten meist um Absonderungsgut handelt; insoweit ergänzen also die §§ 165ff die sich nach § 159 vollziehende Verwertung. Bei der Verwertung belasteter Grundstücke durch den Verwalter sind allerdings nur geringfügige insolvenzspezifische Besonderheiten zu beachten; zu denken ist immerhin an die spezifische Zwangsversteigerung und -verwaltung durch den Verwalter (§§ 165 InsO, 172ff ZVG, s § 165 Rn 24ff).

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i) Verwertung von Absonderungsgut (§§ 166ff). Im Hinblick auf die mit Absonderungsrechten belasteten Mobilien erwächst dem Verwalter gemäß § 166 I, II mit der Verfahrenseröffnung eine besondere Verwertungsbefugnis, die die Verwertungsbefugnisse der Absonderungsberechtigten überlagert und suspendiert (§ 166 Rn 116ff). Damit wird aber nur die Verwertung im Verhältnis zu den Absonderungsberechtigten geregelt. Für die Befugnisse und Pflichten des Verwalters in Bezug auf die Insolvenzmasse verbleibt es auch bei belasteten Gegenständen bei den allgemeinen Regeln der §§ 157, 159, dh der Verwalter darf bis zum Berichtstermin grundsätzlich nicht verwerten, muss damit nach dem Termin aber in der Regel sofort beginnen, wenn ihm nach der Beschlusslage der Gläubigerversammlung die Liquidation und nicht etwa die Fortführung und Sanierung oder deren Vorbereitung aufgegeben ist und das Absonderungsgut hierfür benötigt wird.23 34 Zu ungesäumter Verwertung verpflichtet den Verwalter im Hinblick auf das Absonderungsgut auch die Bestimmung des § 169, da dem Absonderungsberechtigten hiernach ein Zinsanspruch für die Zeit vom Berichtstermin bis zur Verwertung zusteht, und zwar unabhängig davon, ob der Gegenstand für die Masse genutzt wird (§ 169 Rn 49); im Hinblick auf die Amtspflicht des Verwalters, keine die Masse belastenden unnötigen Kosten zu verursachen, folgt daraus mittelbar eine das Gebot des § 159 verstärkende Amtspflicht zu unverzüglicher Verwertung (§ 169 Rn 2).24 Soweit dagegen die Gläubiger die vorläufige Fortführung des Unternehmens beschlossen haben, haben sie umgekehrt die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass der Verwalter das Absonderungsgut über den Zeitpunkt des Berichtstermins hinaus iSv § 172 I benutzen darf, soweit das betreffende Absonderungsgut für die Bewirtschaftung der Insolvenzmasse benötigt wird. Votieren die Gläubiger jedoch gegen eine Fortführung des Schuldnerunternehmens, so muss der Verwalter mit der Verwertung beginnen und ist zu einer Benutzung iSv § 172 I nicht mehr berechtigt (§ 172 Rn 2, 62). 35 Im Unterschied zur Rechtslage bei Verwertungsbefugnis des Verwalters – der regelmäßig nach § 159 zunächst die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung im Berichtstermin abwarten muss – gewährleistet § 173 I die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten nach Maßgabe seiner materiell-rechtlichen Befugnisse, also ggf sogleich ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens; § 159 gilt für ihn nicht (§ 173 Rn 11, 57). Führt der Verwalter den Übergang der Verwertungsbefugnis auf sich selbst herbei (§ 173 II S 2), so gelten die allgemeinen Grundsätze, dh der Verwalter muss im Interesse der Gläubigerge23

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BeschlEmpf BT-RA zu § 194 I RegE, BTDrucks 12/7302, S 177; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 5, 12, 17, 20; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 785; Smid Kreditsicherheiten3 § 12 Rn 2, § 16 Rn 27, § 27 Rn 35, 37; abw BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 27 (wie hier aber ders in § 168 Rn 1,

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§ 169 Rn 5); MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 19 (wie hier aber ders in § 169 Rn 2, 6, § 173 Rn 15). Vgl insoweit auch K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 14; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 19.

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samtheit die optimale Verwertungsart wählen (s Rn 60), hat bei deren Findung aber ein weites Ermessen (§ 173 Rn 130). Weil und soweit zum Zeitpunkt des Fristablaufs die Voraussetzungen des § 159 gegeben sind, ist der Verwalter verpflichtet, die Verwertung des Gegenstands unverzüglich zu beginnen (§ 173 Rn 131; das Recht, die Verwertung in entsprechender Anwendung des § 172 I zugunsten einer zwischenzeitlichen Benutzung zunächst auszusetzen, hat er richtiger Auffassung nach nicht (§ 173 Rn 140). Als Verwertung iSv §§ 166ff ist eine Handlung anzusehen, die darauf abzielt, in Gestalt 36 eines „Verwertungserlöses“ (§ 170 I S 2) den Substanzwert des Sicherungsgegenstands zu realisieren (s a § 166 Rn 118, § 172 Rn 46).25 Der Verwertungsbegriff der §§ 166ff unterscheidet sich also von dem engeren Verwertungsbegriff des § 159: So zweifellos Verfügungen im Rahmen der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des fortgeführten Unternehmens nicht unter § 159 fallen können (sondern ggf von der Verfahrenseröffnung an zulässig und geboten sind, s Rn 40ff), so eindeutig muss sich hierauf die den Absonderungsberechtigten ausschließende „Verwertungsbefugnis“ des Verwalters iSv § 166 I, II beziehen; denn die Verwaltungs- und Bewirtschaftungsaufgabe des Verwalters würde diesen für sich genommen nicht in die Lage versetzen, wirksam und lastenfrei über Absonderungsgut zu verfügen, (§ 166 Rn 121, § 172 Rn 40ff). Zu konstatieren ist deshalb, dass das Gesetz hier in nahem systematischen Kontext denselben Rechtsbegriff („Verwertung“) mit unterschiedlichem Aussagegehalt verwendet – nämlich unter Einschluss der „Fortführungs-Verwertung“ in §§ 166ff, unter Beschränkung auf die „Liquidations-Verwertung“ in § 159. Dies ist ohne Zweifel misslich; eine harmonisierende Interpretation dieser Begriffe wäre wünschenswert (s a § 166 Rn 118f).

II. Verwertung vor dem Berichtstermin 1. § 159 als Verwertungsverbot für andere Vermögensgegenstände als Unternehmen Die Bestimmung des § 159 ist primär als Verwertungs-Gebot ausgestaltet: Der Verwal- 37 ter darf und muss verwerten, wenn der Berichtstermin stattgefunden hat und die Gläubigerversammlung keine entgegenstehende Entscheidung getroffen hat. Implizit enthält die Bestimmung aber zugleich ein Verwertungsverbot für die Zeit vor dem Berichtstermin. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift, die Entscheidungsfreiheit der Gläubiger im Berichtstermin zu gewährleisten (Rn 1), aber auch aus dem systematischen Zusammenhang mit § 158: Die Möglichkeit zur Veräußerung vor dem Berichtstermin eröffnet das Gesetz eben nur für das „Unternehmen“, unter den Voraussetzungen des § 158 I; darin begrifflich eingeschlossen sind Unternehmensteile, Betriebe und Betriebsteile (§ 158 Rn 32), aber eben nicht einzelne massezugehörige Vermögenswerte. Für sie gilt, nachdem die in § 177 III RegE vorgesehene Gleichstellung mit der Unternehmensstilllegung nicht Gesetz geworden ist (Rn 9, § 158 Rn 7), dass die Verwertung nur nach Maßgabe des § 159 stattfinden darf. Dies wiederum bedeutet, dass eine eigentliche „Verwertung“ – dazu sogleich (Rn 40ff) – vor dem Berichtstermin nicht stattfinden darf. Dies war dem Bundestags-Rechtsausschuss womöglich nicht klar, als er zusammen mit 38 der Unternehmensveräußerung auch die Veräußerung eines sonstigen, nicht in einem Unternehmen bestehenden „Gegenstands“ aus dem Kreis der vor dem Berichtstermin zuläs-

25

BGH NZI 2006, 587 Rn 10; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 21; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung,

S 150f; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543.

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sigen Maßnahmen strich (Rn 9, s a § 158 Rn 7f); die motivierende Bemerkung, insofern genüge das Zustimmungserfordernis nach § 160,26 geht an dem offenkundigen Umstand vorbei, dass der Gläubigerausschuss nach dieser Vorschrift nicht die Kompetenz hat, eine Veräußerung vor dem Gerichtstermin zu genehmigen, und schon gar nicht lässt sich damit eine Veräußerung durch den Verwalter allein rechtfertigen, sofern ein Gläubigerausschuss nicht besteht. Selbst wenn dies aber ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers gewesen sein sollte, wurde dies aber dadurch „geheilt“, dass der Gesetzgeber im InsVereinfG 2007 die Unternehmensveräußerung vor dem Berichtstermin doch noch in den Kreis der nach § 158 I vor dem Berichtstermin zulässigen Maßnahmen aufnahm, ohne Entsprechendes für die Veräußerung anderer Vermögensgegenstände als Unternehmen anzuordnen. 39 Im Ergebnis ist also zu konstatieren, dass zwar die Verwertung von Unternehmen, Unternehmensteilen, Betrieben und Betriebsteilen vor dem Berichtstermin zulässig sein kann (§ 158 I), nicht aber die Verwertung anderer massezugehöriger Vermögensgegenstände. Für diese kommt es deshalb darauf an, inwieweit Verfügungen über solche Vermögensgegenstände aus einem anderen Grund nicht unter § 159 fallen, nämlich weil sie im Rechtssinne keine „Verwertung“ darstellen (s sogleich Rn 41ff). 2. „Liquidations-Verwertung“ vs „Fortführungs-Verwertung“

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Der Verwalter hat das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners zu verwerten. Er hat mithin das gebundene, noch nicht liquide Vermögen zur unmittelbaren Befriedigung der Gläubiger in Geld umzusetzen.27 Ein entscheidendes Kriterium für das Vorliegen einer Verwertungsmaßnahme iSv § 159 stellt dabei die Absicht dar, durch die Veräußerung von Massegegenständen verteilungsfähige Barmittel (§§ 187 II S 1, 188 S 3) zu generieren; liegt der Veräußerung eine andere Absicht zugrunde, liegt eine „Verwertung“ iSv § 159 nicht vor. 41 Die Notwendigkeit einer Abgrenzung zu Verfügungshandlungen, die schon vor dem Berichtstermin zulässigerweise vorgenommen werden müssen und also nicht dem durch § 159 für diesen Zeitraum mittelbar statuierten Verwertungsverbot (Rn 37) unterliegen, ergibt sich zwingend aus den Erfordernis einer sinnvollen vorläufigen Fortführung: Das Gesetz kann die Berechtigung und Verpflichtung zur vorläufigen Unternehmensfortführung sinnvollerweise nicht ausgesprochen haben, ohne dem Verwalter gleichzeitig alle diejenigen Maßnahmen zu erlauben, die in einem Unternehmen im „ordentlichen Geschäftsgang“ eben vorkommen und die ein pflichtbewusster Geschäftsführer bei einer Fortführung des Schuldnerunternehmens in ähnlicher Weise vornehmen würde.28 Insbesondere wäre das Unternehmen gar nicht lebens- und fortführungsfähig ohne die Möglichkeit, im gewöhnlichen Umfang Umlaufvermögen (zB Warenvorräte, Betriebsstoffe, s § 266 II HGB) zu veräußern und Forderungen einzuziehen; hierbei kann es sich also zumindest idR nicht um eine eigentliche „Verwertungs“-Handlung iSv § 159 handeln.29 Die Veräußerung von Anlagevermögen (etwa Betriebsimmobilien, Maschinen, s § 266 II HGB) wird genau umge-

26 27

BeschlEmpf BT-RA zu § 177 RegE, BTDrucks 12/7302, S 175. BGHZ 154, 72, 81 = NZI 2003, 259; HambK/Decker InsO6 § 159 Rn 3; BeckOK/ Theiselmann InsO6 Rn 1; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 5.

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28 29

Vgl insbes Kirchhof ZInsO 1999, 436; Haarmeyer FS Kreft (2004), S 279, 284. Vgl BGHZ 146, 165, 172f = NZI 2001, 191 (Verwalter darf lediglich nicht „im technischen Sinne verwerten“); BGHZ 154, 72, 81 = NZI 2003, 259 (unzulässig ist „Verwertung im funktionalen Sinne“); Andres/Leit-

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kehrt zwar idR keine gewöhnliche Maßnahme der Verwaltung und Bewirtschaftung darstellen;30 im Einzelfall kann sich dies aber durchaus anders darstellen, wenn das betreffende Wirtschaftsgut ausgetauscht werden muss oder aus anderen Gründen nicht mehr benötigt wird,31 von Verderb oder raschem Preisverfall bedroht ist („Notverkauf“)32 oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten unterhalten werden kann.33 Auch Maßnahmen, die der Generierung der zur Unternehmensfortführung notwendigen Liquidität dienen, werden erfasst34. Keinesfalls darf aber die Grenze zur unter § 158 I fallenden Veräußerung eines Betriebsteils überschritten werden.35 Die Rechtslage aufgrund des § 159 unterscheidet sich insoweit im Grundsatz nicht von 42 den Kriterien und Grenzen, die für Veräußerungshandlungen im Eröffnungsverfahren gelten und auch insofern bereits nach früherem Recht zu § 106 KO und zur Sequestration entwickelt worden sind. So ist dem vorläufigen Verwalter zwar nur die „Verwaltung“, also die Sicherung, Erhaltung und Bewirtschaftung des Schuldnervermögens gestattet (s § 22 I S 2 Nr 1, 2) und gerade nicht die Verwertung; indessen besteht zu Recht Einigkeit darüber, dass der vorläufige Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Verwaltungs- und Bewirtschaftungsaufgabe sowohl zur Vermeidung eines anderenfalls drohenden Wertverlusts als auch als Maßnahme ordnungsgemäßer Bewirtschaftung des Schuldnervermögens zur Veräußerung von massezugehörigem Gut und zum Forderungsinkasso berechtigt sein kann (§ 22 Rn 17f, 27, 37ff, 95).36 Zwar ist die Teleologie des Fortführungsgebots und des damit einhergehenden Verwertungsverbots im Eröffnungsverfahren nicht deckungsgleich mit der Teleologie des Fortführungsgebots und des Verwertungsverbots in der Phase zwischen Verfahrenseröffnung und Berichtstermin; denn zu der in beiden Phasen zu achtenden Entscheidungskompetenz der Gläubigerschaft treten im Eröffnungsverfahren ganz maßgeblich die Interessen des Schuldners hinzu, in dessen Rechtsstellung mangels gerichtlicher Feststellung eines Eröffnungsgrunds nur unter äußerster Schonung eingegriffen werden darf.37 Aber das Ergebnis ist eben doch ein weitgehend übereinstimmendes, indem dem vorläufigen wie dem endgültigen Verwalter aufgegeben ist, den Status quo wenn irgend möglich aufrechtzuerhalten und fortzuschreiben, nicht aber durch vorzeitige Liquidationsmaßnahmen grundlegend zu verändern.

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haus/Andres InsO3 § 159 Rn 4; BK/Breutigam InsO63 § 159 Rn 46; FK/Wegener InsO9 § 159 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 4a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 44; Förster ZInsO 2000, 141f; Kirchhof ZInsO 1999, 436f; Mitlehner ZIP 2001, 677, 678. BK/Breutigam InsO63 § 159 Rn 47; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 4a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 158 Rn 4, § 159 Rn 44; Förster ZInsO 2000, 141f; Mitlehner ZIP 2001, 677, 678. HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 3; HK/ Rüntz InsO8 § 22 Rn 14; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 44. Vgl BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 50ff; BK/Breutigam InsO63 § 159 Rn 47; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 44; Förster ZInsO 2000, 141, 142.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 4a; Kirchhof ZInsO 1999, 436, 437; vgl auch Haarmeyer FS Kreft (2004), S 279, 285; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 44. HambK/Decker InsO6 § 158 Rn 3; HK/ Rüntz InsO8 § 22 Rn 14; Förster ZInsO 2000, 141f. Vgl (zum vorläufigen Verwalter) FK/Wegener InsO9 § 159 Rn 3. S a Begr zu § 26 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 117; vgl ferner BGHZ 146, 165, 172f = NZI 2001, 191; BGHZ 154, 72, 81 = NZI 2003, 259; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 22 Rn 76; HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 14. Vgl BGHZ 146, 165 = NZI 2001, 191, 192.

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Die nach alledem schon vor dem Berichtstermin im Rahmen der Unternehmensfortführung notwendigen und unzweifelhaft zulässigen Verfügungen über Massegegenstände kann man terminologisch aus dem Begriff der „Verwertung“ herausnehmen und dem Gegenbegriff der bloßen „Verwaltung“ der Masse zuordnen; dies hat sich insbesondere für die Parallelfrage im Eröffnungsverfahren als Sprachgebrauch etabliert.38 Im eröffneten Verfahren ist mit einer derartigen Verengung des „Verwertungs“-Begriffs jedoch das Problem verbunden, dass die in den §§ 166ff explizit angesprochene „Verwertung“ von Absonderungsgut ganz unzweifelhaft auch diejenigen Verfügungen umfassen muss, die nicht mehr unter diesen verengten „Verwertungs“-Begriff des § 159 fallen (s Rn 36, § 166 Rn 118f, § 172 Rn 40ff). Ohne damit eine sachliche Änderung zu verbinden, soll deshalb hier zur Kennzeichnung des Regelungsinhalts von § 159 von „Liquidations-Verwertung“39 im Unterschied zur „Fortführungs-Verwertung“ gesprochen werden.40 44 Die entgeltliche Begründung schuldrechtlicher oder dinglicher Nutzungsrechte (Vermietung, Verpachtung, Nießbrauch etc) stellt jedenfalls keine „Liquidations-Verwertung“ in dem zuvor dargestellten Sinne dar; diese Maßnahmen sind deshalb schon vor dem Berichtstermin und ohne eine hierauf gerichtete Willensbekundung der Gläubigerschaft zulässig. Auch für sie gilt aber, dass hierdurch die im Berichtstermin zu treffende Entscheidung der Gläubigerschaft über den Fortgang des Verfahrens nicht präjudiziert werden darf. Die entgeltliche Nutzungsüberlassung an Dritte ist deshalb nur zulässig, wenn sie auf die voraussichtliche Dauer des Insolvenzverfahrens befristet ist oder wenn eine spätere Veräußerung durch die Nutzungsüberlassung nicht beeinträchtigt wird.41 3. Stilllegung oder Veräußerung des Unternehmens vor dem Berichtstermin

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Wenn das Schuldnerunternehmen bereits bei Verfahrenseröffnung irreversibel stillgelegt bzw veräußert worden war oder jedenfalls vor dem Berichtstermin irreversibel stillgelegt bzw veräußert worden ist, muss dies in teleologischer Korrektur des § 159 dazu führen, dass das Verwertungsrecht und die Verwertungspflicht des Verwalters sogleich einsetzen, ohne dass der Berichtstermin – den es, mag auch die Bezeichnung als „Berichtstermin“ für die erste Gläubigerversammlung gleichwohl verwendet werden – in funktionaler Hinsicht ohnehin nicht mehr geben kann, noch abgewartet werden muss.42 Denn das Abwarten des Berichtstermins hätte hier keinen sinnvollen Zweck, sondern würde im Gegenteil idR zu weiterer Entwertung der (verbleibenden) Massegegenstände führen. Soweit eine Gläubigerbeteiligung in diesem Fall im Hinblick auf die Bedeutung der Sache notwendig ist, sorgen hierfür schon die §§ 160ff; der zusätzlichen Anwendung des auf die Beschlussfassung nach § 157 bezogenen § 159 bedarf es deshalb nicht. Entsprechendes gilt natürlich, wenn eine Entscheidung der Gläubiger über das weitere Schicksal des massezugehörigen Unternehmens deshalb entfällt, weil der Schuldner überhaupt kein Unternehmen betrieben hatte (Rn 11).

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Vgl HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 14; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 4a; Kirchhof ZInsO 1999, 436ff. Begriff u a nach Smid HdbInsR6 § 13 Rn 41. S a BGHZ 146, 165 = NZI 2001, 191, 192; BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 51f (Verwalter darf nicht „im technischen Sinne verwerten“).

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Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 159 Rn 2; HK/Ries InsO8 § 159 Rn 2; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 7. BK/Breutigam InsO63 § 159 Rn 47; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 4a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 44; Förster ZInsO 2000, 141, 142; aA KK/Frege InsO § 159 Rn 4.

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Verwertung der Insolvenzmasse

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4. Verwertungsberechtigung und Verwertungspflicht Ist der Verwalter nach dem Vorgesagten schon vor dem Berichtstermin zur Verwertung 46 berechtigt, so ist er hierzu zugleich – im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens – verpflichtet.43 Denn jedes Abwarten kostet das Geld der Gläubiger, die entsprechend länger auf ihre Ausschüttung warten müssen; es drohen auch Wertverlust der einzelnen Massegegenstände und Verstreichen von günstigen Verwertungschancen. Es besteht daher kein Anlass, die Dinge bis zum Berichtstermin ruhen zu lassen, zumal der Verwalter bei Verwertungsmaßnahmen von einiger Bedeutung ohnehin nach § 160 I den Konsens der Gläubigergremien einholen und hierfür einige Zeit veranschlagen muss.

III. Verwertung nach dem Berichtstermin 1. Gesetzlicher Auftrag zu unverzüglicher Verwertung a) Liquidationsgrundsatz. Mit Abschluss des Berichtstermins tritt – vorbehaltlich etwai- 47 ger auch weiterhin entgegenstehender Beschlüsse der Gläubigerversammlung (Rn 52ff) – nach § 159 ein gesetzlicher Verwertungsauftrag des Verwalters in Kraft. Er löst den bis zum Berichtstermin geltenden „Fortführungsgrundsatz“ (§ 158 Rn 1, 19ff) ab und macht damit deutlich, dass die Liquidation immer noch die „Rückfallposition“ im Insolvenzverfahren darstellt, also das maßgebliche Paradigma für den Fall, dass die primär anzustrebende Sanierung scheitert. Denn die Gläubiger haben ein Anrecht darauf, dass sich die haftungsrechtliche Zuweisung der Insolvenzmasse alsbald in der Insolvenzdividende materialisiert; sie sollen nicht auf unabsehbare Zeit zinslos hierauf warten müssen. Soweit mit dem Herausschieben der Veräußerung eine Unternehmensfortführung verbunden ist, kommt noch hinzu, dass diese stets mit dem Risiko verbunden ist, dass das Konzept scheitert und neue Masseverbindlichkeiten entstehen, die die Befriedigungsquoten womöglich sogar vermindern;44 der Insolvenzverwalter kann den Gläubigern dieses Risiko nicht aus eigener Machtvollkommenheit aufbürden. Hat der Berichtstermin stattgefunden, ohne dass eine auf Fortführung gerichtete Ent- 48 scheidung der Gläubigerversammlung getroffen worden ist (und ist der Berichtstermin auch nicht mit Rücksicht hierauf vertagt worden, § 157 Rn 43), so ist folglich nicht etwa der Verwalter berechtigt, auf eigene Verantwortung – wenngleich womöglich unter intensivierter Kontrolle durch Gericht und Gläubigerausschuss – den Betrieb fortzuführen.45 Vielmehr greift auch in diesem Fall das Verwertungsgebot aus § 159 ein (§ 157 Rn 48);46 der Verwalter ist also auf solche Maßnahmen beschränkt, die auf die zeitnahe Umsetzung des gebundenen Vermögens in Geld gerichtet sind (Rn 40).

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 44; aA BK/Breutigam InsO63 § 159 Rn 42 (mit unzutreffendem Hinweis auf die Begr zu § 197 RegE [= § 172 InsO], BTDrucks 12/2443, S 182, die sich lediglich auf die Verwertungsbefugnis iSv § 166 I bezieht). Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 2.

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So aber Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 22, 24; Mönning/Kebekus/Zenker Betriebsfortführung3 § 10 Rn 66; s a Braun/ Haffa/Leichtle InsO7 § 157 Rn 5; skeptisch Gerhardt FG Zivilrechtslehrer 1934/35 (1999), S 121, 129; Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht (2002), S 207. Begr zu § 176 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 173; BeckOK/Theiselmann InsO6 § 157 Rn 3; FK/Wegener InsO9 § 157 Rn 7, 12;

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b) Unverzügliche und erlösmaximierende Verwertung. Die Verwertung muss nach dem Gesetz „unverzüglich“ geschehen, also „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 I BGB).47 „Schuldhaft“ ist ein Abwarten nicht, wenn es zur Ermöglichung einer erlösmaximierenden Verwertung sinnvoll ist und deshalb pflichtgemäßer Ermessensausübung entspricht. Anders oder jedenfalls deutlicher als in § 117 I KO („sofort“) wird somit auch der konkrete Veräußerungszeitpunkt im jeweiligen Einzelfall in das pflichtgemäße Ermessen des Insolvenzverwalters gestellt.48 Ein übereiltes, mit einer Erlösminderung verbundenes Vorgehen ist nicht gewollt und kann die Haftung des Insolvenzverwalters gemäß § 60 nach sich ziehen.49 Der ungeschriebene Auftrag, bei der Verwertung den unter den gegebenen Umständen maximalen Erlös zu erzielen, relativiert also das in § 159 enthaltene Beschleunigungsgebot; beide Verwertungsziele stehen in einem Spannungsverhältnis und sollen zu bestmöglichem Ausgleich gebracht werden. 50 Das Eingreifen des Liquidationsgrundsatzes nimmt dem Verwalter deshalb nicht den allerdings auch gebotenen Spielraum, die Verwertung im Detail in ökonomisch sinnvoller Weise ins Werk zu setzen. Da die sofortige Veräußerung uU dazu führt, dass der Liquidationswert der Masse nicht in vollem Umfang realisiert werden kann, kann die Verwertung auch zeitlich gestreckt werden, sofern eine klare Abwicklungstendenz erkennbar bleibt (s hierzu und zum Folgenden bereits § 157 Rn 22, 48). Praktisch bedeutet dies, dass das Unternehmen zu zeitlich klar limitierten Zwecken wie der Fertigstellung von Halbfertigprodukten oder der Erfüllung vom Schuldner eingegangener Verbindlichkeiten/Aufträge durchaus noch eine Zeitlang fortgeführt werden kann (sog Ausproduktion).50 Unterschiedliche Liquidationsgeschwindigkeiten können auch entstehen, wenn einzelne Unternehmensteile separat verwertet werden; hier wird es nicht selten zu einem Nebeneinander von partieller sofortiger Stilllegung des Unternehmens, verbunden mit zeitnah realisierten Einzel- oder Gesamtveräußerungsmaßnahmen, und partieller vorübergehender Unternehmensfortführung kommen. Eine derart gestreckte Verwertung durch den Verwalter ist mit dem Verwertungsgebot des § 159 durchaus vereinbar; dies stellt sich dann zugleich als zulässige Benutzungsmaßnahme nach § 172 I dar (§ 172 Rn 63). 51 Andererseits soll aber auch verhindert werden, dass das Unternehmen im Insolvenzverfahren ohne eine auf Sanierung gerichtete Gläubigerentscheidung gewissermaßen als Selbstzweck zeitlich unbefristet fortgeführt wird.51 Die verzögerte Veräußerung darf daher nicht von der Motivation des Insolvenzverwalters getragen sein, die Gläubiger aus den erwarteten Fortführungserträgen zu befriedigen.52 Zu verlangen ist vielmehr die nicht rein

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HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 15; HK/ Ries InsO8 § 157 Rn 5; Pape Rpfleger 1993, 430, 432; s a K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 9ff, 18; wohl auch Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 6: keine dauerhafte Unternehmensfortführung ohne Gläubigerweisung. HK/Ries InsO8 § 159 Rn 9; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 2, 45. HK/Ries InsO8 § 159 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 9; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 76; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 2.

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BGH ZIP 1985, 423, 426. Vgl HambK/Decker InsO6 § 159 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 4a; s a (aber zumindest verbaliter zu weit gehend) MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 5f; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 6; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 15, § 159 Rn 3 (wohl im Ggs zu § 159 Rn 5). MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 6. HambK/Decker InsO6 § 159 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 6.

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Verwertung der Insolvenzmasse

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spekulative, sondern auf konkreten Tatsachen beruhende realistische Erwartung, durch ein von Anfang an befristetes Abwarten einen höheren Verwertungserlös zu erzielen.53 Ein gewisser Beurteilungsspielraum steht dem Verwalter allerdings zu.54 2. Der Verwertung entgegenstehende Beschlüsse der Gläubigerversammlung a) Beschlussinhalt. Das Recht und die Pflicht des Verwalters zur unverzüglichen Ver- 52 wertung bestehen nach § 159 nur dann, wenn die Gläubigerversammlung keine entgegenstehenden Beschlüsse fasst. Damit ist primär die im Berichtstermin zu treffende Entscheidung über die vorläufige Fortführung des Unternehmens angesprochen (§ 157 S 1, s § 157 Rn 21ff). Eine den Verwalter zunächst an der Verwertung hindernde Beschlusslage besteht aber auch dann, wenn die Versammlung den Beschluss über die vorläufige Unternehmensfortführung mit dem Auftrag an den Verwalter verbindet, Sanierungsmöglichkeiten zu prüfen und für den Fall, dass eine solche nicht besteht, das Unternehmen zu verwerten.55 „Entgegenstehend“ ist ein Beschluss der Gläubigerversammlung aber nicht nur dann, 53 wenn er ausdrücklich die Verwertung des Unternehmens ausschließt. Um die Entscheidungshoheit der Gläubiger effektiv zu gewährleisten, muss es vielmehr ausreichen, wenn sich aus den Umständen konkludent ergibt, dass das Schuldnerunternehmen nach dem Wunsch der Gläubigerversammlung zunächst aufrechterhalten werden soll.56 So darf der Verwalter, wenn die Gläubigerversammlung ihn mit der Erarbeitung eines Insolvenzplans beauftragt hat (§ 157 S 2), das Unternehmen auch ohne ausdrückliches Verbot nicht liquidieren; vielmehr ist darin die konkludente Weisung zu sehen, das Unternehmen zunächst fortzuführen.57 Erforderlich ist ein Beschluss mit dem Inhalt des § 157; ein Beschluss, der sich darauf 54 beschränkt, die Verwertung auszuschließen, bindet den Verwalter nicht.58 Bezugspunkte der Beschlüsse können das Unternehmen als Ganzes, aber auch ein Betrieb oder ein Betriebsteil sein (§ 157 Rn 15f),59 nicht aber einzelne massezugehörige Vermögensgegenstände.60 Da die Gläubigerversammlung ihre Beschlüsse nach § 157 S 3 jederzeit in einem späteren Termin ändern kann, hat der Insolvenzverwalter auch in späteren Terminen gefasste Beschlüsse zu beachten.61

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 4b; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 6, 9; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 159 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 2. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 2, 45. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 56; s a Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 6. HambK/Decker InsO6 § 159 Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 26; Nerlich/Römermann/Balthasar

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InsO33 § 159 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 55. HambK/Decker InsO6 § 159 Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 55. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 28. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 27. So aber MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 27. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 25.

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Für den Fall, dass die Gläubigerversammlung ihre Kompetenz wirksam auf den Gläubigerausschuss delegiert hat (s § 157 Rn 45), muss § 159 mit der Maßgabe gelten, dass es auf die Beschlüsse des Gläubigerausschusses ankommt.62 Es kann aber jedenfalls immer nur ein Organ geben, dem die Entscheidungskompetenz zusteht; die widersprechenden Beschlüsse des jeweils anderen sind dann unbeachtlich und berechtigen den Verwalter nicht, über das weitere Vorgehen nach eigenem Dafürhalten zu befinden.

56

b) Bindung des Verwalters. Der Insolvenzverwalter ist an die Beschlüsse der Gläubigerversammlung, seien sie ausdrücklich oder konkludent gefasst, grundsätzlich gebunden, auch wenn er sie für wirtschaftlich unzweckmäßig hält; er muss dann von seiner Befugnis Gebrauch machen, den Versammlungsbeschluss nach § 78 I gerichtlich überprüfen zu lassen (§ 157 Rn 18ff, 56ff). Für den Verwalter unverbindlich sind die Vorgaben der Versammlung nur in seltenen Ausnahmefällen (§ 157 Rn 19).Verstößt der Insolvenzverwalter gegen einen verbindlichen Beschluss der Gläubigerversammlung, so hat das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Aufsichtspflicht nach § 58 einzuschreiten. Gegenüber den Gläubigern ist der Insolvenzverwalter für alle Schäden haftbar, die aus der Verletzung der Beschlüsse resultieren (§ 60 I). 57 Nimmt der Verwalter vor dem Berichtstermin eine „eigentliche“ Verwertungshandlung vor (ohne dass die Voraussetzungen des § 158 vorliegen) oder verwertet er nach dem Berichtstermin entgegen einer auf Fortführung und Sanierung gerichteten Entscheidung der Gläubigerversammlung, so stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit der verbotswidrigen Verwertung. Sie kann im Ergebnis nur dahin beantwortet werden, dass die Verwertungsmaßnahmen des Insolvenzverwalters analog § 164 wirksam sein müssen, da auch hier der Rechtsverkehr auf die Wirksamkeit der Handlungen des Insolvenzverwalters vertrauen können muss und mithin genau wie in den Fällen der §§ 161 – 163 schutzwürdig ist.63 Zweifelhaft kann nur sein, ob es sich hierbei methodisch noch um eine Analogie zu § 164 handelt oder um einen von § 164 unabhängigen Grundsatz, wonach der Verstoß gegen interne Bindungen nach außen keine Konsequenzen nach sich zieht; angesichts der unklaren Reichweite eines solchen Grundsatzes dürfte aber die Analogie zu § 164 vorzuziehen sein. 3. Wertlosigkeit

58

Der Insolvenzverwalter ist nach § 159 zur Verwertung der massezugehörigen Vermögensgegenstände nur generell, nicht dagegen in jedem Einzelfall verpflichtet. Die Verwertungspflicht entfällt insbesondere dann, wenn der Verwalter nach sorgfältiger (§ 60 I S 2) Prüfung zum Ergebnis kommt, dass ein Gegenstand wertlos ist oder jedenfalls nicht mit einem die Kosten übersteigenden Ertrag verwertet werden kann, etwa weil er über seinen Wert hinaus belastet ist. In diesem Fall kann der Verwalter – wenn er nicht schon die Übernahme der betreffenden Sache in Besitz und Verwaltung ablehnt (vgl § 148 Rn 67ff) – von der Verwertung absehen und den Gegenstand kraft seiner sich aus § 80 ergebenden allgemeinen Verfügungsmacht stattdessen an den Schuldner freigeben,64 dh zugunsten des

62

63

Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 55. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 28; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 57.

106

64

Vgl nur Braun/Beyer/Bünning InsO7 § 159 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 14f; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 159 Rn 6.

Diederich Eckardt

Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

Schuldners aus dem Insolvenzbeschlag entlassen (s zur Freigabe ausführlich § 35 Rn 146ff, § 80 Rn 28ff, § 148 Rn 41ff). Für den Fall, dass ohne die Freigabe eine Schädigung der Masse durch Erhaltungskosten oder ähnliches droht, ist der Verwalter sogar verpflichtet, den Vermögensgegenstand freizugeben, um die Masse vor unnötigen Kosten, die bei einem wirtschaftlich sinnlosen Verwertungsversuch entstünden, zu bewahren. Soweit massezugehörige Vermögenswerte wertausschöpfend mit Sicherungsrechten belastet sind, kommt nach § 170 II auch eine Überlassung zur Verwertung durch den Absonderungsberechtigten in Betracht (s § 170 Rn 138ff).

IV. Durchführung der Verwertung 1. Ermittlung der „Verwertungsmasse“ Gegenstand der Verwertung ist die Insolvenzmasse iSv § 35 I, dh das gesamte den In- 59 solvenzgläubigern haftende Vermögen (die „Sollmasse“, s § 35 Rn 7, § 148 Rn 20). Diese muss zuvor vom Verwalter ermittelt, von den nicht haftenden Bestandteilen der „IstMasse“ bereinigt und durch Inbesitznahme gesichert worden sein (s § 148 Rn 3ff, 28ff, 59ff). Absonderungsgut gehört zur Insolvenzmasse, darf aber nur unter den Voraussetzungen des § 166 I, II von dem Verwalter verwertet werden. 2. Pflichtgemäßes Ermessen des Verwalters Hinsichtlich der Art und Weise der Verwertung enthält § 159 keine genauen Vorgaben. 60 Solche Vorgaben können von der Gläubigerversammlung beschlossen werden (Rn 62); macht die Gläubigerversammlung von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so obliegt es dem Insolvenzverwalter nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 60 I S 2) die optimale Verwertungsart zu wählen.65 Der Insolvenzverwalter muss seine Entscheidungen nach kaufmännischen Prinzipien unter Berücksichtigung vor allem der Gläubigerinteressen treffen.66 Die Wahl der Verwertungsart richtet sich dabei auch nach der Marktgängigkeit der einzelnen Vermögenswerte. Je geringer diese ist, umso eher ist eine Veräußerung des Unternehmens als Ganzes oder in Teilen anzustreben, da in diesen Fällen regelmäßig ein höherer Veräußerungserlös als bei der Zerschlagung des Unternehmens erzielt wird.67 In der Regel verwertet der Verwalter das massezugehörige Vermögen durch entgeltliche Veräußerung am Markt.68 Das Gebot erlösmaximierender Verwertung (Rn 49f, 60) legt dem Verwalter zugleich 61 die Verpflichtung auf, die Kosten gering zu halten; letztlich muss es immer um den für die Insolvenzmasse erzielbaren Nettoertrag nach Abzug aller entstehenden Kosten und Aufwendungen gehen. Kostenverursachende Maßnahmen müssen sich also immer durch einen

65

66

HambK/Decker InsO6 § 159 Rn 5; HK/Ries InsO8 § 159 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 5; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 158 Rn 9; Leonhardt/Smid/ Zeuner/Smid InsO3 § 159 Rn 4; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 159 Rn 2, 53. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 159 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 3.

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68

MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 9; vgl a Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 31. HK/Ries InsO8 § 159 Rn 2; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 4; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 5.

Diederich Eckardt

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§ 159

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

entsprechenden Mehrerlös rechtfertigen lassen; unter diesem Aspekt ist dann aber zB die Einschaltung eines spezialisierten Verwerters zu rechtfertigen (Rn 63). 3. Vorgaben der Gläubigerversammlung

62

Die Gläubigerversammlung beeinflusst die Verwertungsentscheidung zunächst dadurch, dass sie nach § 157 S 1 das Verfahrensziel festlegt bzw einen Auftrag zur Ausarbeitung eines Insolvenzplans erteilt (Rn 1, 18f, 52ff, § 157 Rn 9ff). Jedoch scheint sie nach § 157 S 1 auf die „Richtungsentscheidung“ über den Fortgang des Verfahrens beschränkt zu sein; wäre dies der Fall, so wäre die Durchführung der Verwertung im Detail allein Sache des in den Grenzen pflichtgemäßer Ermessensausübung eigenverantwortlich handelnden Verwalters. Im Hinblick darauf, dass der Verwalter ohnehin für alle bedeutsamen Maßnahmen der Zustimmung des nach § 160 I zuständigen Gläubigergremiums bedarf, und angesichts des Umstands, dass die Gläubigerversammlung imstande ist, die Zustimmungskompetenz auch dann an sich zu ziehen, wenn ein Gläubigerausschuss bestellt ist (§ 160 Rn 100), wird man es allerdings auch zulassen müssen, dass die Versammlung dem Verwalter von Vornherein Vorgaben insbesondere zur Durchführung der Verwertung macht;69 es wäre für eine sinnvolle Insolvenzabwicklung nichts gewonnen, wenn allfällige Meinungsverschiedenheiten zwischen Versammlung und Verwalter immer erst aus Anlass einer von dem Verwalter nach § 160 zur Entscheidung gestellten konkreten Maßnahme zum Austrag kommen könnten. 4. Einschaltung externer Dienstleister

63

Der Insolvenzverwalter hat die wichtige „insolvenzverfahrensspezifische Handlung“ der Verwertung grundsätzlich selbst vorzunehmen.70 In sachlich begründeten Fällen kann er sich jedoch auf Kosten der Masse eines externen Dienstleisters bedienen (s § 4 I S 3 InsVV). So kann insbesondere der freihändige Verkauf im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung durch einen öffentlich bestellten Auktionator oder durch ein vom Verwalter beauftragtes spezialisiertes Verwertungsunternehmen erfolgen, wenn die Verwertung im Einzelfall von dem Verwalter nicht oder nur unzureichend bzw mit wesentlich geringerem Erfolg bewerkstelligt werden kann.71 So wird es sich insbesondere dann verhalten, wenn Kunstgegenstände oder sonstige Objekte verwertet werden müssen, für die ein besonderer Markt besteht, oder wenn die Verwertung im Ausland erfolgen muss. Ebenso genügt es, dass deutlich bessere Erlösaussichten bestehen, wenn die Masse von einem speziell dafür ausgerüsteten gewerblichen Verwerter und nicht von dem Verwalter verwertet wird. Ausschlaggebend hierfür können etwa das überlegene Fachwissen des Verwerters, seine Vertrautheit mit dem Markt, bessere Geschäftsbeziehungen oder das Vorhandensein eines auf diese Aufgabe spezialisierten, eingearbeiteten Mitarbeiterstabes sein. In diesen Fällen ist

69

70

S a KK/Frege InsO § 159 Rn 2 aE (beschränkt auf „Verwertungsgrundsätze“); wohl auch Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 3. FK/Wegener InsO9 § 159 Rn 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 17; Velten Donath ZInsO 2008, 1364, 1365; s a BGH NZI 2005, 103, 104; BGHZ 198, 225 = NZI 2013, 1022 Rn 9.

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71

BGH NZI 2008, 38 Rn 8ff m Anm Bork ZIP 2009, 1747ff; s a BGH NZI 2005, 103, 104f; BGH NZI 2005, 679; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 159 Rn 18; FK/Wegener InsO9 § 159 Rn 7, 11; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 13; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 8; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 17.

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Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

die hierfür aus der Masse zu zahlende Vergütung bzw der zulasten der Masse anfallende Erlösanteil im Hinblick auf die gesicherte Professionalität der Verwertung und die damit verbundene höhere Erlöserwartung idR zu akzeptieren. Da damit aber auch die Regelaufgabe „Verwertung“ dem Insolvenzverwalter zulasten der Masse abgenommen wird, kommt im Einzelfall eine Verkürzung der Regelvergütung gemäß § 3 II InsVV in Betracht. Die Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung des VID (GOI) lassen die Ein- 64 schaltung externer Dienstleister für die Inventarisierung sowie die Be- und Verwertung von Immobilien und anderen Wirtschaftsgütern ohne weitere Voraussetzungen zu (Nr 2a GOI) und geben zur Person des Dienstleisters folgende Erfordernisse vor (Nr 16b GOI): Zertifizierung nach DIN EN ISO 9001 in der für den jeweiligen Insolvenzverwalter geltenden Fassung, Nachweis einer ausreichenden Haftpflichtversicherung, Erfahrung mit dem zu verwertenden Gut, transparente Veräußerung an vom Verwerter unbeteiligte Dritte (§ 138 InsO) durch Vorlage von Kauf- und Rechnungsunterlagen, Vereinnahmung der Verwertungserlöse auf gesondertem Treuhandkonto für jedes Verfahren, zeitnahe Abrechnung und Auskehr der Verwertungserlöse. Die Beauftragung externer Dienstleister ist dem Insolvenzgericht in geeigneter Weise anzuzeigen (Nr 2b GOI). Angesichts des Missbrauchsrisikos unzulässig ist dagegen die Einschaltung von Ver- 65 wertungsgesellschaften oder eines Maklerbüros, an denen der Insolvenzverwalter selbst oder ihm nahe stehende Personen (§ 138 analog) beteiligt sind;72 dies sollte auch die Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung (§ 160) nicht ändern können.73 Eine Zuwiderhandlung des Verwalters würde das Verwertungsgeschäft aber ohnehin nicht unwirksam machen, sondern nur zu Aufsichtsmaßnahmen (§§ 58f) und in besonderen Konstellationen auch einmal zu Schadensersatzansprüchen (§ 60) führen können. 5. Mitwirkung des Schuldners Der Schuldner bzw seine organschaftlichen Vertreter sind verpflichtet, den Insolvenz- 66 verwalter bei der Erfüllung seiner Aufgaben und damit auch bei der Verwertung nach § 97 II zu unterstützen (s § 97 Rn 26ff). Jegliches Verhalten, das die Verwertungstätigkeit des Verwalters behindern könnte, ist dagegen zu unterlassen (§ 97 III). Dies wird etwa bei der Verwertung von Auslandsvermögen bedeutsam: Wird die nach dem Universalitätsprinzip an sich gegebene Rechtsmacht des inländischen Verwalters vom ausländischen Recht nicht ohne weiteres anerkannt, so muss der Schuldner aufgrund seiner Mitwirkungspflichten dem Insolvenzverwalter ggf eine sog Auslandsvollmacht erteilen, die ihn in den Stand versetzt, über die im Ausland befindlichen Vermögensgegenstände zu verfügen (§ 97 Rn 27 aE, § 148 Rn 25). Innerhalb der Europäischen Union sollte der Zugriff auf das Auslandsvermögen nach Art 21 I EuInsVO (= Art 18 I EuInsVO 2000) auch so gewährleistet sein.

72

Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 18; Velten Donath ZInsO 2008, 1364, 1368 (s dort auch zur Bewertung von Beziehungen zwischen Verwalter und Bewerter bzw Bewerter und Verwerter).

73

Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 159 Rn 18; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 13; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 8; Velten Donath ZInsO 2008, 1364, 1369.

Diederich Eckardt

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§ 159

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

6. Verwertungserlös

67

Der von dem Verwalter erzielte Verwertungserlös ist bis zur Verteilung oder anderweitigen Verwendung nach Maßgabe des § 149 anzulegen (s § 149 Rn 1ff, 9). Sofern der Gläubigerausschuss (§ 149 I S 1) bzw das Gericht (§ 149 I S 2) von seinem Bestimmungsrecht keinen Gebrauch macht, verbleibt es bei der aus §§ 80 I, 148 I resultierenden Kompetenz (und Verpflichtung) des Verwalters, über die Anlage und Hinterlegung von Geld selbst zu entscheiden. Handelte es sich bei dem verwerteten Gegenstand um Absonderungsgut, so ist der Erlös zu separieren und unverzüglich an den Absonderungsberechtigten auszuzahlen (§ 170 Rn 73ff, 97ff).

V. Einzelne Gegenstände der Verwertung 68

Massezugehörige Gegenstände müssen der gesetzlichen Regel nach pfändbar und veräußerlich sein; sie sind deshalb idR auch unproblematisch nach denselben Regeln durch den Verwalter veräußerbar, die außerhalb des Insolvenzverfahrens für den jeweiligen Rechtsinhaber gelten. Insoweit ist primär auf die Darstellung der potentiell massezugehörigen Gegenstände zu verweisen (§ 35 Rn 8ff, § 36 Rn 5ff); hier sind nur einige Besonderheiten zu erläutern. 1. Unternehmen

69

a) Allgemeines. Der Verkauf des massezugehörigen Unternehmens im Ganzen („übertragende Sanierung“, „Distressed M&A“) stellt im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer unternehmerisch tätigen Person oder Gesellschaft die praktisch bedeutsamste Form der Realisierung des Unternehmenswerts im Insolvenzverfahren dar.74 Sie bildet häufig die einzige Möglichkeit, das insolvente Unternehmen als Ganzes oder zumindest seinen Betriebskern zu erhalten und zugleich den Fortführungswert des Unternehmens zugunsten der Insolvenzmasse zu realisieren und ihr zeitnah zuzuführen. Als Maßnahme der (finanzwirtschaftlichen) Sanierung qualifiziert sich die „übertragende Sanierung“ dabei durch Trennung der an den Erwerber übertragenen Aktiva von den nach wie vor der Insolvenzmasse zugeordneten Passiva; der neue Unternehmensträger kann also – wenn auch idR um den Preis des Verlusts der unternehmensträgerspezifischen Berechtigungen und Rechtspositionen (Rn 72) – ohne Belastung mit den Altverbindlichkeiten am Markt tätig werden.75 70 Für die Durchführung der Unternehmensveräußerung stehen zwei Grundformen zur Verfügung: Zum einen kann das Unternehmen an einen Dritterwerber übertragen werden,

74

Graf-Schlicker/Remmert ZInsO 2002, 563, 565; Haberhauer/Meeh DStR 1995, 2005, 2011; Hagebusch/Oberle NZI 2006, 618, 622; Hanau/Berscheid Kölner Schrift2, S 1541 Rn 3; Maus Kölner Schrift2, S 931 Rn 18 u DStR 2002, 1104, 1105; Rattunde ZIP 2003, 2103, 2105; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 28; Vallender GmbHR 2004, 543, 543; Wellensiek WM 1999, 405, 406; ders NZI 2002, 233, 234; aus der Kommentarliteratur s Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 159 Rn 8;

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75

MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 1. Vgl HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 7; Busch Zerschlagungsabwendende Verfahren, S 59f; Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337, 1338; Hagebusch/Oberle NZI 2006, 618, 619; Hanau/ Berscheid Kölner Schrift2, S 1541 Rn 3; Köchling ZInsO 2007, 690, 691; Rattunde ZIP 2003, 2103, 2105; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 28;

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Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

der das Unternehmen für seine Zwecke weiterführt.76 Zum anderen kann ein Unternehmen, das in unsaniertem Zustand nicht zu veräußern ist, zunächst an eine eigens dafür mit sanierungswilligen Verfahrensbeteiligten gegründete Auffanggesellschaft übertragen und nach Abschluss der ertragswirtschaftlichen Sanierung an einen Dritten weiterveräußert werden.77 Alternativ ist jedoch auch eine Unternehmensveräußerung über einen Insolvenzplan möglich (Rn 15, § 1 Rn 12ff), wenngleich wegen der Schwerfälligkeit des Planverfahrens eher selten. b) Asset Deal. Eine Unternehmensveräußerung liegt vor, wenn sein gesamtes (leben- 71 des) Geschäft übertragen wird, dh die Gesamtheit der Einrichtungen und Maßnahmen, die dem Geschäft dienen oder zumindest seine wesentliche Grundlage ausmachen. Sie erfolgt idR im Wege des Asset Deal, bei dem die unternehmenszugehörigen materiellen und immateriellen Vermögenswerte zwar im Paket und als funktionelle Einheit, de iure aber im Wege der Einzelübertragung veräußert werden.78 Die Unternehmensveräußerung im Wege der Anteilsübertragung (Share Deal) kommt im Hinblick darauf, dass die Anteile an dem schuldnerischen Unternehmensträger in der Insolvenz einer juristischen Person oder Personengesellschaft nicht Teil der Insolvenzmasse werden, sondern zum hiervon getrennten Vermögen der Gesellschafter gehören, nur ausnahmsweise in Betracht – zB wenn die Schuldnerin, etwa aufgrund einer Kaduzierung, eigene Anteile hält. Wenn ein Unternehmensteil bzw ein Betrieb oder Betriebsteil veräußert werden soll, der auf einen separaten Rechtsträger ausgegliedert ist, dessen Anteile wiederum der Insolvenzschuldner hält, liegt zwar hinsichtlich des Tochterunternehmens ein Share Deal vor, der aber für die Masse als Anteilseignerin wiederum einen Asset Deal darstellt. Für solche auf den Rechtsträger bezogenen Sanierungsoptionen, zu denen auch der Debt-Equity-Swap und die Umwandlung gehören, eignet sich nur der Insolvenzplan (s insbes die Kommentierung zu § 225a).79

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Strümpell Übertragende Sanierung, S 9; Unfried Betriebsübergang, S 18; Wellensiek WM 1999, 405, 408; ders NZI 2002, 233, 235; krit zur hierbei ausbleibenden Sanierung des Unternehmensträgers zu dem Konzept, bloß das Unternehmen und nicht den Unternehmensträger zu sanieren, K Schmidt in Kübler (Hrsg), Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen (1990), S 141ff; s a Zipperer NZI 2008, 206ff. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 159 Rn 8; Wellensiek WM 1999, 605, 408; ders NZI 2002, 233, 234. Vgl HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 10; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 159 Rn 8; Schluck-Amend/Meyding/Wössner/ Hansen Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, II Rn 70ff; Deneke Die betriebsbedingte Kündigung, S 18; Vallender GmbHR 2004, 543, 544; Wellensiek WM 1999, 405, 408; ders NZI 2002, 233, 234; Zipperer NZI 2008, 206, 207f. Ist der Schuldner selbst an der Auffanggesellschaft beteiligt, so kann Umwandlungsrecht relevant werden, s Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337ff; Lieder DZWiR 2004, 452, 453ff.

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S hierzu und zum Folgenden etwa Cavaillès Der Unternehmenskauf in der Insolvenz, S 40ff, 44ff; Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 3ff, 1059ff; Reul/Heckschen/Wienberg/Heckschen Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn O 1ff, 8; Schluck-Amend/Meyding/ Schluck-Amend/Meyding Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, XIII Rn 2f; Tautorus/Janner MünchAnwHdb2 § 17 Rn 43ff; Busch Zerschlagungsabwendende Verfahren, S 74ff; Ott/Göpfert Unternehmenskauf aus der Insolvenz, S 127ff; van Betteray/Gass BB 2004, 2309, 2312; Hölzle DStR 2004, 1433, 1435ff; Krüger/Kaufmann ZIP 2009, 1095; Kuhn ZNotP 2008, 308, 314; Piepenburg FS Greiner S 271, 279f; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 31; Schmerbach InsbürO 2008, 170, 171; Schmerbach/ Staufenbiel ZInsO 2009, 458, 461f; Strümpell Übertragende Sanierung, S 6. Zu kapitalmarktrechtlichen Erfordernissen und Fusionskontrolle s insoweit SchluckAmend/Meyding/Heider/Hirte Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, XI Rn 1ff, 35ff.

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§ 159

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

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Der Asset Deal hat konstruktionsbedingte Vor- wie Nachteile: Einerseits ermöglicht er dem Erwerber ggf ein „Cherry picking“, dh ein gezieltes Heraussuchen werthaltiger und zukunftsträchtiger Unternehmensteile und Vermögensgegenstände. Andererseits sind manche Vermögensrechte nach materiellem Recht unübertragbar und können auch in der Insolvenz nicht veräußert werden; in der Person des Schuldners begründete Rechtsverhältnisse wie beispielsweise rechtsträgergebundene Lizenzen, langfristige Lieferbeziehungen oder durch Ausschreibung gewonnene öffentliche Aufträge sowie öffentlich-rechtliche Erlaubnisse und Konzessionen bleiben häufig ebenfalls an den insolventen Rechtsträger gebunden.80 In letzterem Fall bedarf es daher uU der investiven Sanierung des Unternehmensträgers im Wege des Insolvenzplans, um diese unübertragbaren Vermögenswerte nicht verloren gehen zu lassen. 73 Eine konstruktionsbedingt unvermeidbare Schwierigkeit des Asset Deal besteht in der genauen Bestimmung der einzelnen Kaufobjekte.81 Hierzu kann immerhin auf das Masseverzeichnis nach § 151 I zurückgegriffen werden.82 Herausgestellt werden muss insbesondere die Belastung von Vermögenswerten mit Rechten Dritter.83 Forderungen gegen Dritte müssen klar abgegrenzt, eine Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Einziehung muss geregelt werden.84 Für einen ersten Anhalt zur Vertragsgestaltung gibt es Muster und Checklisten.85

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c) Strukturierter Verkaufsprozess. Kennzeichnend für die Unternehmensveräußerung in Insolvenzverfahren ist die Verbindung eines hochproblematischen Verkaufsobjekts mit enormem Zeitdruck für alle Beteiligten: Der bestmögliche Zeitpunkt für eine Unternehmensveräußerung liegt dabei idR unmittelbar nach Verfahrenseröffnung, so dass die Nutzung des Eröffnungsverfahrens zur Vorbereitung unerlässlich ist („Pre-packed Deal“);86 dies zwingt zugleich dazu, von den Möglichkeiten des § 158 I Gebrauch zu machen (s § 158 Rn 2). Wesentliche Teile des Verkaufsprozesses fallen damit in eine Phase, in der der Verwalter selbst noch dabei ist, sich einen Begriff von dem Unternehmen zu machen und dieses so gut es geht am Leben zu erhalten. Es handelt sich bei der Unternehmensveräußerung im Insolvenzverfahren deshalb um eine besonders anspruchsvolle und haftungsträchtige Verwalteraufgabe.87 Es ist daher in der Regel sachgerecht und auch im Hinblick auf die hierdurch entstehenden zusätzlichen Kosten nicht zu beanstanden, wenn der Verwalter hierzu

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Vgl Bitter/Laspeyres ZIP 2010, 1157ff; Hübner/Frauer NZBau 2011, 142ff. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 323ff; SchluckAmend/Meyding/Wössner/Hansen Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, II Rn 17ff; Vallender GmbHR 2004, 642, 647. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 328. Schluck-Amend/Meyding/Wössner/Hansen Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, II Rn 17f, 21ff. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 371ff; Vallender GmbHR 2004, 642, 647. S a Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 1113ff; Reul/Heckschen/Wienberg/Heckschen Insol-

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venzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn O 52ff, 57ff; Schluck-Amend/Meyding/Wössner/Hansen Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, II Rn 15ff. Borchardt/Frind/Denkhaus Betriebsfortführung in der Insolvenz2 Rn 1625ff, 1652; Bork/Hölzle/Jaffé HdbInsR Rn 31.55, 31.73; Denkhaus/Ziegenhagen, Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz 3 Rn 280f, 303f; Reul/ Heckschen/Wienberg/Heckschen Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn O 67ff; Menke BB 2003, 1133, 1138; Meyer-Löwy ZInsO 2011, 613; Vallender GmbHR 2004, 642, 643. Vgl zum Aufgabenspektrum des Verwalters bei der Unternehmensveräußerung ausführl Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 1015ff.

Diederich Eckardt

Verwertung der Insolvenzmasse

§ 159

einen M&A-Berater oder bei einem großen Investitionsvolumen eine Investment-Bank hinzuzieht.88 Die Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung des VID (GOI) geben dem In- 75 solvenzverwalter insofern vor, selbst oder über einen geeigneten Dienstleister die jeweiligen Voraussetzungen für einen strukturierten M&A-Prozess zu schaffen, in dem die im Einzelfall erforderliche Sachkunde und insbesondere erforderliche Fremdsprachenkenntnisse zur Verfügung stehen. Zur optimalen Gestaltung des Veräußerungsprozesses soll der Insolvenzverwalter die Möglichkeiten der digitalen Informationstechnologie nutzen, zB durch Einrichtung eines virtuellen Datenraums. Der Verwalter soll aktiv notwendige Restrukturierungsmaßnahmen als Voraussetzung einer optimalen Veräußerung vornehmen und dabei die besonderen insolvenz-, arbeits- und sozialrechtlichen Möglichkeiten nutzen (Nr 17 GOI). Schwierigkeiten bereitet auch die Bewertung des insolventen Unternehmens zum Zwe- 76 cke einer Preisbildung; es ist deshalb ebenso ratsam wie üblich, ein Taxat über die vorhandenen Wirtschaftsgüter erstellen zu lassen.89 Dabei gelten die allgemeinen wirtschaftlichen Kriterien zur Unternehmensbewertung nur mit Einschränkungen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten eines insolventen Unternehmens.90 Ausgangspunkt wird meist der Liquidationswert des Unternehmens sein;91 dieser kann sogar unterschritten werden, falls die Masse durch die Übernahme von ansonsten unvermeidbaren Masseverbindlichkeiten entlastet wird.92 Kaufpreismindernd muss sich idR auch auswirken, dass der Verwalter nicht nur außerstande ist, die sonst bei Unternehmenskäufen üblichen Garantien abzugeben,93 sondern im Gegenteil auf einer weitreichenden Freizeichnung bestehen wird.94 Der Erwerber hat insofern an sich in besonderem Maße Anlass zu einer gründli-

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Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 1034ff; Bork ZIP 2009, 1747, 1750; Frind ZInsO 2015, 2309ff; Fröhlich/Köchling ZInsO 2005, 1121ff; s allg zu strukturierten M&A-Prozessen im Insolvenzverfahren Mönning/Uhlenbruck Betriebsfortführung3 § 29 Rn 1ff. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 1103. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 22; Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 1102ff; van Betteray/Gass BB 2004, 2309, 2314; Deneke Die betriebsbedingte Kündigung, S 25f; Falk/ Schäfer ZIP 2004, 1337, 1339; Nickert ZInsO 2013, 1722ff; Schmerbach/Staufenbiel ZInsO 2009, 458, 463; Schwehr Verwertung des insolventen Unternehmens, S 54ff; Strümpell Übertragende Sanierung, S 71ff. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 377, 1102, 1105; Schluck-Amend/Meyding/Wössner/Hansen Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, II Rn 33; Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S 38; Strümpell Übertragende Sanierung, S 72.

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Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 388ff, 1105; s a Schluck-Amend/Meyding/Wössner/Hansen Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, II Rn 33. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 377; Reul/Heckschen/Wienberg/Heckschen Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn O 36ff; Schluck-Amend/Meyding/Wössner/Hansen Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, II Rn 57ff; Hölzle DStR 2004, 1433, 1435. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 395ff; Reul/ Heckschen/Wienberg/Heckschen Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn O 52ff, 66; Schluck-Amend/Meyding/Wössner/Hansen Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, II Rn 60; van Betteray/Gass BB 2004, 2309, 2317; Hölzle DStR 2004, 1433, 1435; Morshäuser/Falkner NZG 2010, 881, 888; Vallender GmbHR 2004, 642, 648; eine vorzügliche Übersicht zu den hierbei in Betracht kommenden Aspekten gibt KK/Frege InsO § 159 Rn 172ff.

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chen Due Diligence.95 Andererseits steht dem der Zeitdruck (Rn 74) an sich entgegen; er hindert oft auch die Implementierung der üblichen Exklusivitäts- und sonstigen „deal protection“-Klauseln.96

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d) Haftungsrisiken des Erwerbers. Ein gewisses Hindernis für eine Unternehmensveräußerung stellt § 613a BGB dar, der auch im Insolvenzverfahren gilt und dazu führt, dass alle bestehenden Arbeitsverhältnisse – wenngleich nicht die vor Verfahrenseröffnung begründeten Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis – auf den Erwerber übergehen (s mwN Vorbem § 113 Rn 123ff, § 35 Rn 32ff). Diese Rechtsfolgen lassen sich aber durch Transfergesellschaften (oder Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften, „BQG“) vermeiden (s Vorbem § 113 Rn 140ff); § 128 hilft hier ebenfalls (s § 128 Rn 3ff). Besteht eine betriebliche Altersversorgung, so tritt der Erwerber tritt in bestehende Versorgungsanwartschaften ein, unabhängig ob es sich um verfallbare oder bereits unverfallbare Anwartschaften handelt. Er schuldet aber nur die nach Insolvenzeröffnung entstandenen bis zum Betriebsübergang sowie die nach dem Betriebsübergang bei ihm erdienten Versorgungsleistungen; unverfallbare Anwartschaften aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind mit Eintritt des Versorgungsfalles vom Pensionssicherungsverein zu erfüllen (s Vorbem § 113 Rn 209ff).97 78 Dagegen greift die Haftung des Unternehmenserwerbers nach § 25 HGB im Fall der Unternehmensveräußerung durch den Insolvenzverwalter anerkanntermaßen schon gar nicht ein (s mwN § 35 Rn 30, § 80 Rn 72).98 Auch eine Haftung des Erwerbers für Steuerverbindlichkeiten nach § 75 I AO entfällt (§ 75 II AO, s § 35 Rn 31 mwN). 79 Ein erhebliches Haftungsrisiko bei der Unternehmensveräußerung stellt die Belastung des Betriebsgrundstücks mit schädliche Bodenverunreinigungen und anderen „Altlasten“ dar.99 Soweit möglich, muss der Verwalter versuchen, diese Haftung durch rechtzeitige Freigabe des belasteten Grundstücks von der Masse fernzuhalten (s ausführl § 80 Rn 121, 124, § 148 Rn 140, § 165 Rn 89, allg zur Altlastenproblematik vgl § 38 Rn 26ff, § 80 Rn 119ff, 132, § 148 Rn 139ff). Ist das Grundstück betriebsnotwendig und kann deshalb nicht freigegeben werden, muss versucht werden, die hieraus resultierenden Risiken für den Erwerber durch Vertragsgestaltung zu verringern.100 80 Zu einem Haftungsrisiko und damit zugleich einem Verwertungshindernis von zunehmender Bedeutung hat sich in der jüngeren Vergangenheit die Inanspruchnahme des Er-

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Statt Vieler Schluck-Amend/Meyding/Wössner/Hansen, Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz III Rn 5f; Ganter in Heinrich (Hrsg), Rationalisierung und Sanierung als Wege in die Zukunft (2006), S 169, 172f; Fiebig/Undritz MDR 2003, 254ff; Morshäuser/Falkner NZG 2010, 881, 884. S hierzu Krüger/Kaufmann ZIP 2009, 1095ff. Zu Möglichkeiten der Preisoptimierung durch aktive Vermarktungsstrategien vgl Fröhlich/Köchling ZInsO 2005, 1121ff. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 716ff. Zur Due Diligence im Hinblick auf betriebliche Versorgungszusagen s allg Kleffmann/Reich BB 2009, 214ff.

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S zuletzt BGH NZI 2014, 81 Rn 17 mwN; BAG NZI 2007, 252, 253; BAG BB 2013, 2235, 2239; HambK/Decker InsO6 § 157 Rn 9; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 159 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 8; Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 132; Reul/Heckschen/Wienberg/Heckschen Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn O 13ff; Vallender GmbHR 2004, 642, 645; Wellensiek WM 1999, 405, 408; ders NZI 2002, 233, 235. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 388ff. Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 419ff.

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werbers für Rückforderungsansprüche auf der Grundlage des EU-Beihilfenrechts entwickelt:101 Dritte, die von dem Beihilfenempfänger wesentliche Vermögenswerte in einer Art und Weise übernommen haben, dass sich der durch die Beihilfe bewirkte Wettbewerbsvorteil bei ihnen perpetuiert, sollen kraft Unionsrechts unter gewissen Voraussetzungen102 gleichfalls zur Restitution verpflichtet sein. Wird der unternehmerische Betrieb, dessen Rechtsträger die Beihilfen erhalten hat, im Wege der Unternehmensveräußerung ganz oder teilweise durch Auffanggesellschaften oder einen Wettbewerber übernommen und weitergeführt, so kann der Erwerber zur Rückerstattung der Beihilfen verpflichtet sein, falls ihm der tatsächliche Nutzen des mit dem Erhalt dieser Beihilfen verbundenen Wettbewerbsvorteils verblieben ist. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn er die „beihilfeninfizierten“ Aktiva des Insolvenzschuldners erworben hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt dies aber voraus, dass hier kein den Marktbedingungen entsprechender Preis gezahlt wurde, in dem sich auch der durch die Beihilfe gesteigerte Vermögenswert niedergeschlagen hat, oder wenn feststeht, dass hierdurch – vor allem mit der Gründung einer Auffanggesellschaft – die Pflicht zur Rückerstattung der Beihilfen umgangen werden sollte.103 Auch bei einer Veräußerung durch den Insolvenzverwalter muss die Marktgerechtigkeit des Kaufpreises deshalb durch ein offenes, bedingungsfreies und transparentes Bietverfahren nachweisbar gemacht werden.104 Von hoher Relevanz, aber hier nicht darzustellen sind ferner die steuerlichen Implika- 81 tionen (s u Rn 114ff m Verw).105 e) Zustimmung der Gläubigerorgane. Erfolgt die Unternehmensveräußerung im Re- 82 gelverfahren, so bedarf sie der Zustimmung des Gläubigerausschusses nach § 160 II Nr 1 (§ 160 Rn 49ff). Der Insolvenzverwalter hat vor der Beschlussfassung den Schuldner von der geplanten Veräußerung zu unterrichten (§ 161 S 1, s § 161 Rn 19ff). Der Schuldner oder eine Gläubigergruppe mit einem Stimmgewicht von mindestens 20 % können nach § 161 S 2 eine Entscheidung der Gläubigerversammlung herbeiführen (s § 161 Rn 33ff). Der Zustimmung der Versammlung bedarf es nach § 162 schon ipso iure, wenn der Ver-

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Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 430ff. Zu ihnen zB Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Bd 3, 2011, Anh zu Art. 14 VerfVO, Rn 54ff, 66f; Jüchser NZI 2015, 596ff; ausf Büll Der Kaufpreis beim Unternehmenskauf (Asset Deal) als Korrektiv bei der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen (2008), S 69ff; Cranshaw Einflüsse des Europäischen Rechts auf das Insolvenzverfahren (2006), S 1030ff; ders WM 2008, 338ff; Mairose Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren (2006), S 146ff; Ritter EG-Beihilfenrückforderung von Dritten (2004), S 186ff; s a Beschl. der Kommission v 15.10.2014 – SA.33797 – NCHZ – C (2014) 7359.

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EuGH NZI 2004, 392 Rn 86 („SMI“); Ehricke ZInsO 2005, 516ff; Heber Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen bei Insolvenz des Beihilfenempfängers, Diss Jena (2005), S 103ff; Kiewitt Rückforderung staatlicher Beihilfen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht bei Insolvenz oder Veräußerung des Empfängerunternehmens, (2004), S 167ff; Mairose aaO S 108ff, 132ff.; s a BGHZ 173, 103 = NZI 2007, 647 Rn 36. EuGH NZI 2004, 392 Rn 95 („SMI“); Karpenstein/Klein aaO Rn 95; Ehricke ZInsO 2005, 516, 518; Mairose aaO S 186ff. S a Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz3 Rn 731ff; Schluck-Amend/Meyding/Wutzke/Schneider Der Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, XII Rn 1ff.

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kauf an einen „Insider“ erfolgen soll (s § 162 Rn 19ff). Zur Verhinderung einer Unternehmensveräußerung unter Wert kann nach § 163 I wiederum eine Entscheidung der Gläubigerversammlung verlangt werden (§ 163 Rn 33ff).

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f) Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer. Auch im eröffneten Insolvenzverfahren gelten die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111f BetrVG prinzipiell fort (Vorbem § 113 Rn 153f, § 121 Rn 5ff). Die Durchführung einer Betriebsänderung durch den Verwalter iSv § 111 BetrVG löst deshalb nach Maßgabe der §§ 121f das betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsverfahren aus.106 Die Veräußerung des Betriebs im Rahmen einer übertragenden Sanierung stellt jedoch keine Betriebsänderung iSv § 111 S 1, 3 BetrVG dar (§ 121 Rn 4 aE). Vielmehr gehen die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte und Pflichten auf den neuen Inhaber über.107

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g) Veräußerung einer freiberuflichen Praxis. Bei der Verwertung der Praxis des Freiberuflers (Arzt, Rechtsanwalt, Architekt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, s ausführl § 35 Rn 14ff) stößt der Insolvenzverwalter auf vergleichbare Schwierigkeiten wie bei deren Fortführung (§ 158 Rn 22ff).108 Zwar fallen die mit dem Geschäftsbetrieb an sich verbundenen Werte – insbesondere der goodwill einschließlich des Kundenstamms (bzw Patienten- oder Mandantenstamms) – in die Masse.109 Soweit die körperlichen Gegenstände der Praxis dem Schuldner die Nutzung seiner persönlichen Arbeitskraft ermöglichen, sind sie jedoch nach § 811 Nr 5 ZPO unpfändbar110 und unterliegen deshalb gar nicht dem Insolvenzbeschlag (§ 35 Rn 14) und folgeweise der Verwertung durch den Verwalter. 85 Ebenso wenig unterliegen die einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht unterliegenden Unterlagen des Schuldners wie etwa die Patienten- bzw Mandantenkartei einer Verwertung durch den Verwalter;111 ein dies missachtender Verkauf ist nichtig.112 Jedoch kann der Verwalter die Patienten- bzw Mandantenkartei bei der Veräußerung der Praxis auf den Erwerber übertragen, wenn die Mandanten bzw Patienten der Übergabe der Unterlagen an den Erwerber zustimmen.113 Dies kann auch konkludent durch Fortsetzung

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FK/Wegener InsO9 § 158 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 157 Rn 35, § 158 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157 Rn 19; Gottwald/Heinze/Bertram InsRHdb5 § 108 Rn 15ff, 28; Hamberger Betriebsrat im Insolvenzverfahren, S 189ff. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 52; Hanau/Berscheid Kölner Schrift2 S 1541 Rn 5ff. S zur Verwertung der freiberuflichen Praxis etwa d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 Rn 220ff, 336ff; Bunzel Insolvenz des Apothekers, S 169ff; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers, S 180ff; Koch Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, S 172ff; Maier Die Insolvenz des Rechtsanwalts, S 30ff, 97ff; Vallender FS Metzeler (2003), S 21ff; van Zwoll/Mai/Eckardt/Rehborn Die Arztpraxis in der Insolvenz, Rn 367ff.

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Vgl MünchKomm/Lwowski/Peters InsO3 § 35 Rn 507; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 282; Mönning/Mönig/Coordes Betriebsfortführung3 § 33 Rn 14f; Gerhardt FS Gaul (1997), S 139, 145; Meller-Hannich KTS 2000, 37, 45; Vallender FS Metzeler, S 21, 26f. Vgl MünchKomm/Gruber ZPO5 § 811 Rn 34ff, 62ff; Zöller/Stöber ZPO32 § 811 Rn 24aff. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 31; Schick NJW 1990, 2359, 2360. BGH NJW 1991, 2955, 2956; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 19; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 23; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 23. BGH NJW 1992, 739f; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 19; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 31; Bunzel

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der Vertragsbeziehung geschehen; eine „Widerspruchslösung“ genügt hier aber nicht.114 Bis die Zustimmung erteilt ist, muss der Insolvenzverwalter trotz der Veräußerung der Praxis den alleinigen Gewahrsam an den Unterlagen behalten (etwa in einem sicher verschlossenen separaten Aktenschrank, sog „Zwei-Schrank-Modell“); er darf dem Erwerber den Zugriff nur insoweit gewähren, wie die Patienten bzw Mandanten das Vertragsverhältnis mit dem Erwerber fortsetzen und dadurch ihr Einverständnis erklären.115 2. Bewegliche Sachen a) Freihändiger Verkauf. Bewegliche Sachen kann der Insolvenzverwalter freihändig 86 verkaufen. Hierzu kann er sich eines in sachlich begründeten Fällen eines entsprechend spezialisierten Verwertungsunternehmens bedienen.116 Alternativ steht auch die öffentliche Versteigerung durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Auktionator (§ 383 III BGB) zur Verfügung;117 sie erweitert insbesondere die Möglichkeiten des Gewährleistungsausschlusses bei gebrauchten Sachen (§ 474 II S 2 BGB).118 Für den mit dem Erwerber abgeschlossenen Kaufvertrag gelten keine prinzipiellen Be- 87 sonderheiten. Die Verwertung von Massegegenständen durch Verkauf kann deshalb – in Ermangelung eines Gewährleistungsausschlusses – nach allgemeinen Grundsätzen Gewährleistungsansprüche gegen die Insolvenzmasse auslösen, die der Verwalter nach § 55 I Nr 1 als Masseschuld befriedigen muss.119 Nachdem eine Ausnahmeregelung für Insolvenzverkäufe im Rahmen der Schuldrechtsreform abgelehnt wurde,120 unterfällt die Haftungsfreizeichnung durch den Insolvenzverwalter in der Unternehmensinsolvenz je nach der Person des Käufers auch den Verschärfungen des Verbrauchsgüterkaufrechts (s a § 80 Rn 74ff).121 Daneben sind ggf die Beschränkungen des AGB-Rechts zu beachten (§ 309 Nr 8 lit b. aa. und lit b. bb. BGB);122 notfalls muss Bedacht auf die rechtssichere Gestaltung

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Insolvenz des Apothekers, S 172ff; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers, S 182ff; Koch Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, S 178ff; Maier Die Insolvenz des Rechtsanwalts, S 40ff, 58ff. Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers, S 182. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 32; d’Avoine Arzt und Praxis in Krise und Insolvenz2 Rn 384ff; Rieger MedR 1992, 147, 150; Vallender NZI 2013, 1001, 1003. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 13; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 8; Arens GewArch 2008, 298. Braun/Beyer/Bünning InsO7 § 159 Rn 4; FK/ Wegener InsO9 § 159 Rn 7; ausführl Wels InsbürO 2010, 383ff. Hierfür genügt auch die öffentlich zugängliche Versteigerung iSv § 312g II S 1 Nr 10 BGB. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 159 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 4; Wittig ZInsO 2003, 629, 635ff;

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Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 192f; s a Marotzke ZInsO 2002, 501; Ringstmeier/Homann ZIP 2002, 505, 508 (beide zugleich zu Möglichkeiten und Grenzen von Gewährleistungsausschlüssen); Th B Schmidt ZInsO 2002, 102, 109 (zugleich zur Ausweichoption einer Verwertung im Namen des Absonderungsberechtigten) Vgl BT-Drucks 14/6857, S 62; BTDrucks 14/7052, S 198. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 194ff mwN; s dazu auch Marotzke ZInsO 2002, 501ff; Ringstmeier/Homann ZIP 2002, 505, 507ff; Th B Schmidt ZInsO 2002, 103, 108. Zur Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf Verkäufe aus der Insolvenzmasse s Kesseler RNotZ 2004, 176, 213; Wagner ZfIR 2009, 345, 348f; s aber auch Kanzleiter DNotZ 1987, 651, 622 (am Leitbild des § 445 BGB orientierte teleologische Reduktion des § 309 Nr 8 BGB); Brambring NJW 1987, 97, 102 Fn 42 (erleichterte Ausschließbarkeit der Mängelrechte im Hinblick auf die Besonderheiten der Insolvenzsituation); Marotzke

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einer Individualvereinbarung gelegt werden;123 ob das Angebot eines verhandelbaren Preisnachlasses hierfür ausreicht, ist zu bezweifeln.124 Wird bei der Verwertung eines kaufmännischen Unternehmens an einen anderen Kaufmann veräußert, kommen zudem die Bestimmungen des Handelskaufs zur Anwendung (s § 80 Rn 67ff). 88 In der Auswahl des Käufers ist der Verwalter grundsätzlich frei. Schuldrechtliche Vorkaufsrechte sind im Insolvenzverfahren gemäß § 471 BGB bei freihändigem Verkauf ausgeschlossen. Auf das Vorkaufsrecht des Miterben ist § 471 BGB ebenfalls anwendbar (§ 106 Rn 94 mwN), ebenso für das des Mieters (§ 577 I BGB).125 89 Ein Verkauf eines Massegegenstands gegen Entgelt ist auch an den Schuldner möglich. Das Erfüllungsgeschäft besteht in diesem Fall in einem Freigabeakt („erkaufte Freigabe“, s § 80 Rn 36); denn Eigentümer ist der Schuldner ja bereits.126 Dagegen kommt ein Erwerb durch den Verwalter persönlich nicht in Betracht (§§ 450 I, II, 181 BGB, s eingehend § 160 Rn 40ff mwN). 90 Wie jeder andere Marktteilnehmer ist auch der Verwalter an die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften gebunden; der Verwertungsauftrag des § 159 begründet insoweit keine Sonderstellung. Praktisch bedeutsam sind in diesem Kontext insbesondere die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften des UWG (s ausführlich § 80 Rn 115ff).127 Zum Verhältnis des Insolvenzbeschlags zu strafprozessualen Beschlagnahmen und den Konsequenzen für die Verwertung s § 80 Rn 279f, § 148 Rn 82f.

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b) Verwertung nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung. Der Insolvenzverwalter kann wie nach der KO auch die Verwertung nach den Vorschriften der ZPO über die Zwangsvollstreckung betreiben.128 Der Verwalter muss aber einen Gerichtsvollzieher mit der Veräußerung der Sache nach Maßgabe der §§ 814, 816 II – IV, 817, 817a, 819ff ZPO beauftragen.129 Die Frist des § 816 I ZPO muss nicht beachtet werden, da die Weisung des zugleich auch für den Schuldner auftretenden Insolvenzverwalters die Einigung ersetzt.130 Der Vorzug der Verwertung nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung besteht insbesondere im gesetzlichen Ausschluss der Gewährleistung (§ 806 ZPO).

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c) Verwertung nach den Vorschriften des Pfandverkaufs. Wie schon nach der KO ist dem Verwalter auch eine Verwertung im Wege des Pfandverkaufs möglich.131 Voraussetzung ist, dass der Pfandverkauf – wenn die Sache keinen Börsen- oder Marktpreis hat (§ 1221 BGB) – im Wege einer öffentlichen Versteigerung bewirkt wird (§§ 1235, 1221, 383 III BGB) und deren Ort und Zeit öffentlich bekannt gemacht werden (§ 1237 BGB). Die Erfüllung der den Schuldner betreffenden Informationspflichten ist entbehrlich, da der

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ZInsO 2002, 501, 510 (Zulässigkeit des Haftungsausschlusses in Anwendung von § 310 III Nr 3 BGB). Vgl Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 82ff; Kesseler RNotZ 2004, 177, 213, 217f. S dazu Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 102f; Kesseler RNotZ 2004, 177, 214f; Wagner ZfIR 2009, 345, 351. Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 46. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 159 Rn 6; s Jaeger/Weber KO8 § 117 Rn 18 zur KO.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 21; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 16; Mönning/Wirth/Göb Betriebsfortführung3 § 32 Rn 12ff. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 5. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 5. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 5. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 9.

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Verwalter selbst für das Schuldnervermögen zuständig ist.132 Dagegen sind Dritte, denen ein Recht an dem Pfandgegenstand zusteht, zu informieren.133 Der Vorzug des Pfandverkaufs durch öffentliche Versteigerung besteht wiederum vor allem im gesetzlichen Ausschluss der Gewährleistung (§ 445 BGB). Zur Verwertung von massezugehörigen Gegenständen, an denen einem Gläubiger ein Pfändungspfandrecht zusteht, s § 166 Rn 185ff. 3. Unbewegliches Vermögen Unbewegliches Vermögen ist entweder gemäß § 165 nach den §§ 172ff ZVG zu ver- 93 werten oder freihändig zu veräußern (s hierzu eingehend § 165 Rn 24ff, 46ff). 4. Forderungen a) Einziehung. Massezugehörige Forderungen werden idR durch den Verwalter einge- 94 zogen.134 Eine („Liquidations“-)Verwertung iSv § 159 (Rn 40ff) stellt die Forderungseinziehung idR nicht dar, sondern eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung und Bewirtschaftung der Masse; der Verwalter braucht deshalb mit der Forderungseinziehung auch nicht bis zum Berichtstermin zu warten.135 Dies gilt erst recht für spezifisch insolvenzrechtliche Ansprüche wie die Ansprüche gegen Geschäftsleiter wegen Insolvenzverschleppung oder für Ansprüche aus Insolvenzanfechtung. Dem Drittschuldner der massebefangenen Forderung erwachsen durch die Verfahrens- 95 eröffnung grundsätzlich keine spezifischen Einreden und Einwendungen gegen die Forderung.136 Jedoch ist die Einrede des nichterfüllten Vertrags insolvenzfest (§ 103 Rn 5f); wählt der Verwalter nicht die Erfüllung, kann der Anspruch auf die der Masse gebührende Leistung aus einen beiderseits noch nicht voll erfüllten gegenseitigen Vertrag nicht durchgesetzt werden. Der Verwalter hat jedoch darauf Acht zu geben dass der Drittschuldner nicht noch in Unkenntnis der Verfahrenseröffnung (§ 82) befreiend an den nicht mehr empfangszuständigen Schuldner leisten kann;137 es empfiehlt sich deshalb, den Drittschuldner alsbald bösgläubig zu machen. Der Schuldner hat den Verwalter bei der Einziehung zu unterstützen (§ 97 II), insbe- 96 sondere durch Erteilung umfassender Informationen (§ 97 I). Macht der Insolvenzverwalter werthaltige Forderungen schuldhaft nicht geltend, so ist er der Masse nach § 60 zum Schadensersatz verpflichtet.138 In dem Unterlassen liegt kein Pflichtverstoß, wenn die Prozessführung oder die anschließende Vollstreckung von vornherein keinen Erfolg verspricht (§ 60 Rn 80);139 im Gegenteil kann in diesem Fall die aussichtlose gerichtliche Geltendma-

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 9. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 9. S dazu Bork ZIP 2005, 1120ff; Brechtel ZInsO 2017, 1144ff; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 6. Zutr Förster ZInsO 2000, 141; einschr Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 44 für den Fall, dass das Unternehmen mit seinem Forderungsbestand veräußert werden soll. Brechtel ZInsO 2017, 1144ff. S ausführl Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 17ff, 26ff.

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BGH NJW 1994, 323, 324; BGH NZI 2009, 771, 772 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 23a; MünchKomm/Brandes/ Schoppmeyer InsO3 § 60 Rn 14; Nerlich/Römermann/Rein InsO33 § 60 Rn 47; Bork ZIP 2005, 1120, 1121; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 15f. BGH NJW 1994, 323, 324; BGHZ 148, 175, 179 = NZI 2001, 533; Bork ZIP 2005, 1120, 1121f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 15.

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chung zum Schadensersatz verpflichten.140 Dass eine 50 %ige Erfolgswahrscheinlichkeit, wie immer man diese bestimmen soll, hierfür erforderlich sei,141 ist nicht anzuerkennen (§ 60 Rn 80).142 Eine Verpflichtung zur Durchsetzung von Bagatellforderungen besteht ebenfalls nicht.143 Für die Klageerhebung sowie einen im Prozess oder außerhalb des Prozesses ggf geschlossenen Vergleich bedarf er gemäß § 160 II Nr 3 aber des Einverständnisses des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung (§ 160 Rn 71ff, 78ff). Muss die einzuziehende Forderung gerichtlich geltend gemacht werden und fehlt es dem Verwalter hierfür an liquiden Mitteln, so muss der Verwalter nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob zur Durchsetzung des Anspruchs Prozesskostenhilfe beantragt werden soll oder ob die Einschaltung eines Prozessfinanzierers in Betracht kommt (s a § 160 Rn 76).144 Der Verwalter ist nicht (vor dem Hintergrund persönlicher Haftung nach § 60 InsO) verpflichtet, im Rahmen seiner Prozessführung die Befriedigung der möglichen Kostenerstattungsansprüche des Prozessgegners aus der Insolvenzmasse sicherzustellen;145 allenfalls mag er diesem unter engen Voraussetzungen einmal aus § 826 BGB für eine offenkundig aussichtslose Prozessführung haften.146 Der Insolvenzverwalter hat die (praktisch allerdings kaum genutzte) Möglichkeit, den Schuldner zur Einziehung der Forderung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft zu ermächtigen; allerdings ist die Begründung des hierfür erforderlichen eigenen rechtsschutzwürdigen Interesses des Schuldners nicht unproblematisch (s § 80 Rn 220 mwN).147 Auch gegen die Zulässigkeit der Inkassozession und des unechten Factoring als Modalitäten der Forderungseinziehung bestehen keine Bedenken.148 In gleicher Weise wird die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Einziehungsermächtigung entsprechend § 185 I BGB von der Verfügungsbefugnis des Verwalters gedeckt.149 Die Forderungseinziehung durch den Verwalter ist uU dadurch privilegiert, dass eine außerhalb des Insolvenzverfahrens angeordnete Beschränkung entfällt; dies ist etwa im Hinblick auf die im Gesellschaftsverhältnis wurzelnden Forderungen gegen GmbH-Gesellschafter (§ 46 Nr 2 GmbHG) oder die Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer (§ 46 Nr 8 GmbHG) der Fall, bei denen das Erfordernis eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung in der Insolvenz der GmbH nicht anzuwenden ist.150 Zur Befugnis des Verwalters, zur Sicherheit abgetretene Forderungen – nicht aber gebzw verpfändete Forderungen – einzuziehen, s § 166 II (§ 166 Rn 304ff).

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Bork ZIP 2005, 1120, 1121; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 15. Hierfür OLG Hamm ZIP 1995, 1436, 1437. Bork ZIP 2005, 1120, 1121; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 15f. BGH NJW 1994, 323, 324; BGHZ 148, 175, 179 = NZI 2001, 533; Bork, ZIP 2005, 1120, 1122; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 16. Fischer NZI 2014, 241ff. BGHZ 148, 175, 178ff = NJW 2001, 3187; BGHZ 161, 236, 240 = NJW 2005, 901; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 26; K Schmidt/Sternal InsO19 § 60 Rn 15; Gottwald/Eckardt InsRHdb5 § 32 Rn 31; aA

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Kallweit Die Eigenhaftung des Insolvenzverwalters für prozessuale Masseverbindlichkeiten (2005), S 47ff, 115ff, 135ff mwN. K Schmidt/Sternal InsO19 § 60 Rn 15; Gottwald/Eckardt InsRHdb5 § 32 Rn 31; s ausführl Kallweit aaO S 60ff, 196ff. Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 10ff. KK/Frege InsO § 159 Rn 19; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 80 Rn 52; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 7 Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 7. S Gehrlein ZInsO 2017, 1977, 1982.

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Verwertung der Insolvenzmasse

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b) Veräußerung. Alternativ können massezugehörige Forderungen durch Veräuße- 101 rung, etwa im Wege des (echten) Factoring, verwertet werden.151 Dies gilt auch für Ansprüche aus Insolvenzanfechtung.152 Einen Vorrang einer der beiden Verwertungsmodalitäten gibt es an sich nicht,153 jedoch wird die Einziehung durch den Verwalter wegen des beim Forderungsverkauf unvermeidlichen Bewertungsabschlags häufig vorzuziehen sein. Entscheidet sich der Verwalter dafür, die Forderung durch Veräußerung an Dritte zu verwerten, so ist zumindest dann, wenn wesentliche Teile des Forderungsbestands betroffen sind, analog § 160 I die Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung einzuholen (§ 160 Rn 37). 5. Anteile an Gesellschaften und Gemeinschaften Ist der Schuldner zusammen mit anderen an einer Rechtsgemeinschaft beteiligt, bei der 102 die einzelnen Mitglieder bezüglich eines Gegenstands oder Vermögens zueinander in gesamthänderischer oder gemeinschaftlicher Verbundenheit stehen, so gehört nur die Beteiligung und nicht etwa der der Mitberechtigung Dritter unterworfene oder gar zum Vermögen einer Gesellschaft gehörende Gegenstand selbst zur Insolvenzmasse. Die Berechnung dessen, was zur Insolvenzmasse gehört und was nicht, erfolgt in diesen Fällen außerhalb des Insolvenzverfahrens, s § 84 I S 1 (dazu § 84 Rn 10ff); dies ist für die in Betracht kommenden Gemeinschaftsverhältnisse und Gesellschaften durch die dafür geltenden Regelungen des materiellen Rechts gewährleistet (vgl zB §§ 728 II, 738, 755, 756 BGB). Der Verwalter kann den Gemeinschafts- oder Gesellschaftsanteil ungeachtet etwaiger vertraglicher Auseinandersetzungsbeschränkungen zugunsten der Gläubigergesamtheit verwerten, s § 84 II (dazu § 84 Rn 58ff). Zur Veräußerung des Wohnungseigentums s § 165 Rn 140ff. Anteile an Kapitalgesellschaften werden nach allgemeinen Grundsätzen durch Veräu- 103 ßerung verwertet (s a § 84 Rn 34). Gesellschaftsvertragliche Veräußerungsbeschränkungen gelten nach hM für den Insolvenzverwalter nicht; der Verwalter kann also vinkulierte Gesellschaftsanteile in der Insolvenz des Gesellschafters einer GmbH154 bzw AG155 frei veräußern. Zu beachten sind jedoch §§ 15 III, IV, 16 GmbHG.156 6. Immaterielle Wirtschaftsgüter Immaterielle Wirtschaftsgüter werden meist nur für eine Gesamtverwertung im Rah- 104 men der Unternehmensveräußerung in Frage kommen:157 Selbst wenn sie, anders als zB

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Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 159 Rn 2; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 159 Rn 13; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 10; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 15; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 6. BGH NZI 2011, 486 Rn 8ff; s ausführl Eckardt KTS 1993, 585ff. So aber Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 15, unter Hinweis auf § 160 II Nr 1. Ulmer/Habersack/Löbbe GmbHG2 § 15 Rn 316; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 241; Scholz/Seibt GmbHG11 § 15 Rn 256; Wicke/Wicke GmbHG3 § 15 Rn 33;

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Koch DZWIR 2010, 441, 444; Vallender GmbHR 2004, 246, 249; aA Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG19 § 15 Rn 88; Blasche RNotZ 2013, 515, 520; Liebscher/ Lübke ZIP 2004, 241, 246, 248f; Skauradszun NZG 2012, 1244, 1248. Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO74 § 35 Rn 68; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 251; aA Bork FS Henckel (1995), S 23, 33. Roth/Altmeppen GmbHG5 § 15 Rn 64; Scholz/Crezelius GmbHG10 § 15 Rn 258; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 35. Berger ZInsO 2013, 569, 576.

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der „Goodwill“, an sich einer separaten Veräußerung zugänglich sind, hebt sich der nur durch Gesamtveräußerung realisierbare Fortführungswert bei ihnen typischerweise noch weit deutlicher vom Liquidationswert ab als bei Sachen. Hierzu ist im Folgenden auf einige Besonderheiten der Verwertung einzugehen; primär liegen die Zweifelsfragen hier aber bei der Massezugehörigkeit (s § 35 Rn 20ff).

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a) Firma, Marke, Unternehmenskennzeichen. Auch die Firma ist – selbst wenn sie den bürgerlichen Namen des Schuldners enthält – Teil der Insolvenzmasse und als solche grundsätzlich selbständig verwertbar und zwar auch dann, wenn das Unternehmen liquidiert wird (s eingehend § 35 Rn 20ff, § 80 Rn 71ff, 230ff). 106 Marken sind ebenfalls massebefangen; dies gilt für Marken, die iSv § 4 Nr 1 MarkenG in das Markenregister eingetragen sind, ebenso wie für Benutzungsmarken iSv § 4 Nr 2 MarkenG sowie auf Notorietätsmarken iSv § 4 Nr 3 MarkenG (§ 35 Rn 9, 29, 37f).158 Gleiches gilt für die Kollektiv-159 und Gemeinschaftsmarke160 sowie für das durch eine Markenanmeldung begründete Markenanwartschaftsrecht.161 Sie können sowohl durch Benutzung im Rahmen der Unternehmensfortführung als auch durch Veräußerung des Vollrechts verwertet werden.162 Der Verwalter ist auch dann ohne Zustimmung des Schuldners zur Veräußerung der Marke befugt, wenn die Marke dessen bürgerlichen Namen enthält.163 S zur Verwertung von Marken, an denen ein Absonderungsrecht besteht, noch § 166 Rn 418ff. 107 Anders als die Marke sind die Unternehmenskennzeichen (§ 5 II MarkenG)164 auch in der Insolvenz nicht frei übertragbar, sondern nur zusammen mit dem Geschäftsbetrieb.165 Soweit es aufgrund dessen zu einem Auseinanderfallen von Marke und Unternehmenskennzeichen führen, bedarf es idR einer vertraglichen Abgrenzung der Benutzungsberechtigung der jeweiligen Erwerber.166 Jedoch kann eine Übertragung des Geschäftsbetriebes schon dann anzunehmen sein, wenn zumindest die wesentlichen Vermögenswerte und Verträge der Schuldner-Gesellschaft übernommen werden und angenommen werden kann,

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S a Fezer MarkenR4 § 29 MarkenG Rn 29f; Ingerl/Rohnke MarkenG3 § 29 Rn 12f; Jörg DZWIR 2013, 155; Kur FS Eisenführ (2003), S 17ff; ausführl Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 62ff, 71ff. Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 84ff. Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 80ff. BeckOK/Grüger MarkenR10 § 29 MarkenG Rn 56; Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 77ff, 97f. Fezer MarkenR4 § 7 MarkenG Rn 16, 72f, § 29 MarkenG Rn 31, 37; Ingerl/Rohnke MarkenG3 § 29 Rn 13f; L Berger Insolvenzschutz für Markenlizenzen (2006), S 100f; Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 136ff, 151ff, 179ff. Zur Wertermittlung s Fezer

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MarkenR4 § 27 MarkenG Rn 86ff; Exler/ Situm/Sorrentino/Vogt KSI 2016, 53ff. BeckOK/Grüger MarkenR10 § 29 MarkenG Rn 61; Fezer MarkenR4 § 29 MarkenG Rn 15ff, 38; Ingerl/Rohnke MarkenG3 § 29 Rn 19; Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 170ff; so für den Fall, dass der Name bereits zur Firma der Schuldner-Gesellschaft gehörte, auch BGH GRUR 1990, 601, 602; aA BGH GRUR 1960, 490, 494; Strack WRP 1994, 698, 703; Kur FS Eisenführ (2003), S 17ff. Zur Massezugehörigkeit s Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 103ff. Ingerl/Rohnke MarkenG3 Vor §§ 27–31 Rn 7, 11, § 29 Rn 20; s a BGH GRUR 2004, 790, 792. Ingerl/Rohnke MarkenG3 § 29 Rn 20.

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Verwertung der Insolvenzmasse

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dass der Erwerber die Geschäftstradition fortsetzen wird.167 Der Verwalter ist in diesem Fall auch dann ohne Zustimmung des Schuldners zur Veräußerung des Unternehmenskennzeichens befugt, wenn das Kennzeichen dessen bürgerlichen Namen enthält.168 b) Arbeitnehmererfindungen. Hat der Schuldner als Arbeitgeber vor Verfahrenseröff- 108 nung169 eine Diensterfindung seines Arbeitnehmers (§ 4 II ArbnErfG) unbeschränkt in Anspruch genommen (§§ 6f ArbnErfG), so fällt diese in die Insolvenzmasse und der Insolvenzverwalter ist berechtigt, sie zu verwerten (s a § 35 Rn 58, § 55 Rn 73).170 Erfolgt die Verwertung durch Veräußerung als Teil des Geschäftsbetriebs, so tritt der Erwerber nach § 27 Nr 1 ArbnErfG im Wege eines gesetzlichen Schuldnerwechsels171 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung172 in die Vergütungspflicht s (§ 9 ArbnErfG) ein;173 dies kann seit der Neufassung des § 27 durch die ArbnErfG-Novelle 2009 auch nicht mehr vom Übergang des Arbeitsverhältnisses des Erfinders auf den Erwerber abhängig gemacht werden.174 Für andere arbeitnehmererfinderrechtliche Vorgaben als die Vergütung bleibt daneben § 613a BGB anwendbar.175 Zulässig ist aber auch die isolierte Verwertung der Diensterfindung; in diesem Fall hat 109 der Verwalter dem Arbeitnehmer die Diensterfindung sowie darauf bezogene Schutzrechtspositionen spätestens nach Ablauf eines Jahres nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen ein angemessenes Entgelt176 zur Übernahme anzubieten (§ 27 Nr 3 ArbnErfG).177 Nimmt der Arbeitnehmer das Angebot nicht innerhalb von zwei Monaten an, kann der Insolvenzverwalter die Erfindung ohne Geschäftsbetrieb veräußern und mit dem Erwerber vereinbaren, dass sich dieser verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Vergütung nach § 9 ArbnErfG zu zahlen; wird eine solche Vereinbarung nicht getroffen, muss er die Vergütung als Masseverbindlichkeit aus dem Veräußerungserlös zahlen.178 Die Anbietungspflicht be-

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Ingerl/Rohnke MarkenG3 Vor §§ 27–31 Rn 13, § 29 Rn 20; s allg BGH GRUR 2001, 1164, 1166; BGH GRUR 2001, 1158, 1159; BGH GRUR 2002, 972, 975; BGH GRUR 2004, 790, 792 Ingerl/Rohnke MarkenG3 Vor §§ 27–31 Rn 14. BK/Paul InsO63 § 27 ArbnErfG Rn 12. FK/Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 93ff, 129ff; s zur Auswahl zwischen den verschiedenen Verwertungs- und Gestaltungsoptionen ausführl Wiedemann Die Vergütung des Arbeitnehmererfinders in der Insolvenz, S 197ff. BK/Paul InsO63 § 27 ArbnErfG Rn 18; aA Wiedemann Die Vergütung des Arbeitnehmererfinders in der Insolvenz, S 111ff: Fortbestehen der Masseverbindlichkeit. FK/Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 131 mwN. BK/Paul InsO63 § 27 ArbnErfG Rn 13ff; FK/ Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 92ff, 129ff; Wiedemann Die Vergütung des Arbeitnehmererfinders in der Insolvenz, S 81ff, 109ff. FK/Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 130; Kunzmann NZI

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2012, 631, 632; Oster GRUR 2012, 467, 470; s a LG Düsseldorf NZI 2012, 627ff (zu § 27 ArbnErfG aF); aA Paul ZInsO 2009, 1839, 1841; Wiedemann Die Vergütung des Arbeitnehmererfinders in der Insolvenz, S 117ff mwN. FK/Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 131; Kunzmann NZI 2012, 631, 632; Oster GRUR 2012, 467, 470; aA BK/Paul InsO63 § 27 ArbnErfG Rn 18. BK/Paul InsO63 § 27 ArbnErfG Rn 21; Paul ZInsO 2009, 1839, 1842; Wiedemann Die Vergütung des Arbeitnehmererfinders in der Insolvenz, S 160ff mwN; aA mwN FK/Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 146. S zu dieser grundlegenden Neuregelung durch die ArbnErfG-Novelle 2009 etwa FK/ Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 139ff; Bartenbach/ Volz GRUR 2009, 997, 1004ff; Paul ZInsO 2009, 1839, 1842f; Wiedemann Die Vergütung des Arbeitnehmererfinders in der Insolvenz, S 149ff, 177ff. FK/Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 152ff; Wiedemann

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steht auch dann, wenn der Vergütungsanspruch bereits voll erfüllt worden ist oder wenn der Arbeitnehmer zuvor auf eine Anbietung nach § 16 ArbnErfG verzichtet hatte.179 Verstößt der Verwalter gegen die Anbietungspflicht, so ist die Veräußerung gleichwohl wirksam; es bestehen lediglich Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers.180

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c) Personenbezogene Kundendaten. Digitale Daten – insbesondere, aber nicht nur Kundendaten – gewinnen im Zuge der allgemeinen Digitalisierung des Wirtschaftslebens immer mehr auch als werthaltiger Massebestandteil an Bedeutung.181 Soweit es sich um personenbezogene Daten (Art 6 Abs 1 lit f DSGVO) handelt, ist ihre Ergebung, Speicherung und Übermittelung nach Artt 5 ff DSGVO aber nur eingeschränkt zulässig; dies hat der Verwalter als Verantwortlicher iSv Art 4 Nr 7 DSGVO zu beachten.182 Er kann sich auch nicht allein aufgrund seiner Verwertungsaufgabe oder im Hinblick auf den mit der Veräußerung einhergehenden Sanierungszweck auf ein „berechtigtes Interesse“ iSvArt 6 Abs 1 lit f DSGVO berufen.183 Erforderlich ist deshalb zumindest, dass der einzelne Kunde vor der Übermittlung seiner Daten über die beabsichtigte Übermittlung informiert wird und ihm dabei ein ausreichend lang – in der Regel drei Wochen – bemessenes Widerspruchsrecht eingeräumt werden; nur wenn der Kunde innerhalb dieses Zeitraums nicht widerspricht, ist die Übermittlung seiner Daten zulässig.184 Bei einer hiernach unbefugter Übermittlung personenbezogener Daten ist das Verwertungsgeschäft nichtig (§ 134 BGB);185 zudem drohen der Insolvenzmasse und dem Verwalter neben Bußgeldern und Unterlassungsansprüchen auch Schadensersatzpflichten (Artt 82 f DSGVO).186 111 Eine strenge Handhabung ist jedenfalls dort geboten, wo es um Unterlagen oder Daten geht, für die eine berufliche Verschwiegenheitspflicht gilt (zB Ärzte, Rechtsanwälte); hier bedarf es unzweifelhaft des Einverständnisses der Mandanten bzw Patienten (Rn 85). 7. Geschäftsbücher

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Anders als nach § 117 II KO – der die Verwertung von Geschäftsbüchern auf den Fall der Unternehmensveräußerung als Ganzes beschränkte – unterliegt die Verwertung von massezugehörigen Geschäftsbüchern (§ 36 II Nr 1, s ausführl § 36 Rn 10f, § 148 Rn 56ff)

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Die Vergütung des Arbeitnehmererfinders in der Insolvenz, S 108ff. FK/Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 139. FK/Bartenbach/Volz/Kunzmann InsO9 Anh I § 27 ArbnErfG nF Rn 137; Paul ZInsO 2009, 1839, 1842. Vgl Berberich/Kanschik NZI 2017, 1ff; Berger ZInsO 2013, 569, 570f; Blunk Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz, S 36ff. Vgl (zum BDSG aF) Beyer/Beyer NZI 2016, 241, 243; Berberich/Kanschik NZI 2017, 1, 5; Blunk Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz, S 100ff, 107f; s zu Daten im Insolvenzverfahren auch Berger ZInsO 2013, 569, 571; Geiser ZInsO 2017, 1185ff. So aber (zum BDSG aF) Beyer/Beyer NZI 2016, 241, 243f; Berberich/Kanschik NZI

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2017, 1, 9; Thode PinG 2016, 26, 28; wie hier Blunk Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz, S 156ff, 177ff, 180; Krohm Der Schutz personenbezogener Daten im Zuge von Unternehmenstransaktionen (2011), S 164. Vgl (zum BDSG aF) Filip/Kranig, Bayerisches Landesamt für Datenschutzaufsicht, www.muenchen.ihk.de/de/recht/Anhaenge/ datenschutz/unternehmensverkauf-und-datenschutz.pdf; s a Härting CR 2017, 724ff; Eckhardt/Menz ZInsO 2016, 1917, 1922ff. Vgl (zum BDSG aF) OLG Frankfurt BeckRS 2018, 723 Rn 42ff; Blunk Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz, S 203ff. Vgl (zum BDSG aF) Beyer/Beyer NZI 2016, 241, 245; Blunk Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz, S 207ff, 211ff.

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nach der InsO keiner allgemeinen Einschränkung mehr; den Gesetzesmotiven zufolge hat es sich um eine allgemein als übermäßig angesehene Einschränkung gehandelt, zumal die Geschäftsbücher oft einen wesentlichen Vermögenswert verkörperten.187 Zu beachten bleiben bei der Veräußerung von Geschäftsunterlagen jedoch die handels- 113 und steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten, die eine Trennung vom Unternehmen an sich ausschließen (§ 36 Rn 11); zulässig ist eine Veräußerung nur insoweit, als die Aufbewahrung durch einen Dritten zulässig ist oder die Unterlagen auf Bild- oder sonstigen Datenträgern aufbewahrt werden dürfen.188 Nach Beendigung des Insolvenzverfahrens sind die Geschäftsbücher, sofern sie nicht verwertet worden sind, an den Schuldner herauszugeben; dieser ist grundsätzlich verpflichtet, diese zurückzunehmen und bis zum Ablauf der verbleibenden handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Aufbewahrungsfrist zu verwahren (§ 36 Rn 11, § 148 Rn 54). Verweigert der Schuldner die Rücknahme, so kann der Insolvenzverwalter die Geschäftsbücher bei einem Dritten einlagern und die für die Aufbewahrung notwendigen Gelder der Masse entnehmen.189

VII. Steuerrechtliche Folgen der Verwertung 1. Umsatzsteuer In umsatzsteuerrechtlicher Hinsicht gelten für Veräußerungshandlungen keine prinzi- 114 piellen Besonderheiten. S dazu insbesondere – allgemein zur Umsatzsteuer in der Insolvenz: Anh § 155 InsSteuerR Rn 132ff – zur Zuordnung der Verwertungshandlung zum (endgültigen) Insolvenzverwalter und zur Abgrenzung von steuerlichen Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten: Anh § 155 InsSteuerR Rn 148ff – zur Organschaft: Anh § 155 InsSteuerR Rn 161ff – zur Rechnungstellung (§ 14 UStG): Anh § 155 InsSteuerR Rn 224 – zur Berichtigung der Umsatzsteuer (§§ 15a, 17 UStG): Anh § 155 InsSteuerR Rn 208ff. Von praktischer Bedeutung sind hier vor allem die bei der Verwertung von Absonde- 115 rungsgut auftretenden Rechtsfragen, s dazu insbesondere – zur Verwertung von Mobiliarsicherungsgut durch den Verwalter: Anh § 155 InsSteuerR Rn 179ff, § 171 Rn 60ff – zur Verwertung von Mobiliarsicherungsgut durch den Absonderungsberechtigten: Anh § 155 InsSteuerR Rn 187ff, § 171 Rn 71ff – zur Freigabe von Mobiliarsicherungsgut: Anh § 155 InsSteuerR Rn 191f, § 171 Rn 57, 75f – zur Zwangsversteigerung von Immobilien: § 165 Rn 44f – zur freihändigen Veräußerung von Immobilien: Anh § 155 InsSteuerR Rn 198f, § 165 Rn 79f – zur „kalten Zwangsverwaltung“ von Immobilien: Anh § 155 InsSteuerR Rn 200, § 165 Rn 132ff – zur Freigabe einer Immobilie: Anh § 155 InsSteuerR Rn 192, 198f, § 165 Rn 90ff. 187 188

Begr zu § 43 RegE, BT Drucks 12/2443, S 122. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 27.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 159 Rn 12; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 29.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

2. Einkommen- bzw Körperschaftsteuer

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Veräußert der Verwalter Gegenstände aus der Masse, so können durch die Verwertung auch als Masseverbindlichkeit zu begleichende Einkommen- bzw Körperschaftsteuer anfallen. S hierzu insbesondere – allgemein zur Einkommen- bzw Körperschaftsteuer in der Insolvenz: Anh § 155 InsSteuerR Rn 72ff, 228ff – zur Zuordnung der Verwertungshandlung zum (endgültigen) Insolvenzverwalter und zur Abgrenzung von steuerlichen Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten: Anh § 155 InsSteuerR Rn 80ff – zu den insofern bestehenden Besonderheiten bei der Aufdeckung stiller Reserven: Anh § 155 InsSteuerR Rn 87ff – zu den Besonderheiten bei Betriebsaufspaltungen: Anh § 155 InsSteuerR Rn 95ff – zur Behandlung von Vorauszahlungen: Anh § 155 InsSteuerR Rn 102f. 117 Von besonderer Bedeutung ist die ertragsteuerliche Behandlung des Sanierungsgewinns (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 273ff); s dazu demnächst – nach erfolgter Zustimmung der EU-Kommission – die Neuregelung des § 3a EStG (ggf iVm § 8 I KStG), die den Sanierungsertrag in Zukunft von Vornherein steuerfrei stellen soll.190

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Gesetz gegen schädliche Steuerpraktiken im Zusammenhang mit Rechteüberlassungen v. 24.6.2017, BGBl I, S 2074; dazu s Kahlert/ Schmidt DStR 2017, 1897ff. Zu Übergangs-

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regelungen und Gestaltungsmöglichkeiten nach den Entscheidungen des BFH zum Sanierungserlass s Stadler NZI 2018, 49ff mwN.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

§ 160 Besonders bedeutsame Rechtshandlungen (1) Der Insolvenzverwalter hat die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind. Ist ein Gläubigerausschuß nicht bestellt, so ist die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen. Ist die einberufene Gläubigerversammlung beschlussunfähig, gilt die Zustimmung als erteilt; auf diese Folgen sind die Gläubiger bei der Einladung zur Gläubigerversammlung hinzuweisen. (2) Die Zustimmung nach Absatz 1 ist insbesondere erforderlich, 1. wenn das Unternehmen oder ein Betrieb, das Warenlager im ganzen, ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand, die Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, die der Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen dienen soll, oder das Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte veräußert werden soll; 2. wenn ein Darlehen aufgenommen werden soll, das die Insolvenzmasse erheblich belasten würde; 3. wenn ein Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert anhängig gemacht oder aufgenommen, die Aufnahme eines solchen Rechtsstreits abgelehnt oder zur Beilegung oder zur Vermeidung eines solchen Rechtsstreits ein Vergleich oder ein Schiedsvertrag geschlossen werden soll. Materialien: 1. Ber InsRKomm LS 1.3.1.8 m Begr S 137f; DiskE/RefE § 169, RegE § 179; Begr zu § 179 RegE BT-Drucks 12/2443 S 174; BeschlEmpf BT-RA BT-Drucks 12/7302, S 67, 175. Abs 1 Satz 3 eingefügt durch Art 1 Nr 22 InsVereinfG v 13. April 2007 mWv 1. Juli 2007, BGBl I S 509, dazu Begr zu Art 1 Nr 22 RegE, BT-Drucks 16/3227, S 20f. Vorgängerregelungen: §§ 133 Nr 2, 134 KO (dazu Begr EKO S 354ff; KO-Prot S 87f, 170, Begr KO-Nov 1898 S 42); § 15 VI S 4 GesO Literatur zu §§ 160–164 Balz Some Capital Market Aspects of Bankruptcy – Asymmetric Information, Multiple Rank Ownership, External Effects and Voting Leverage, in: Hopt/Wymeersch (Hrsg), European Insider Dealing (1991), S 287; Becker U Insolvenzverwalterhaftung bei Unternehmensfortführung (2016); Berger/Frege/Nicht Unternehmerische Ermessensentscheidung im Insolvenzverfahren – Entscheidungsfindung, Kontrolle und persönliche Haftung, NZI 2010, 321; Bernsen Probleme der Insolvenzrechtsreform aus Sicht des Rechtspflegers, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2 (2000), S 1843; Biehl Insider im Insolvenzverfahren (2000); Bitter/Rauhut Insolvenzrechtliche Grundlagen der übertragenden Sanierung, KSI 2007, 197, 258; Ehlers Teilnahme und Nutzen einer Mitgliedschaft im Gläubigerausschuss, BB 2013, 259; Ehricke Beschlüsse der Gläubigerversammlung bei mangelnder Teilnahme der Gläubiger, NZI 2000, 57; Falk/Schäfer Insolvenz- und gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiken der übertragenden Sanierung, ZIP 2004, 1337; Fischer Haftungsrisiken für Insolvenzverwalter bei unterlassener Inanspruchnahme gewerblicher Prozessfinanzierung, NZI 2014, 241; Flitsch Gesetzentwurf zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens – Großer Wurf oder Stückwerk?, BB 2006, 1805; Frege/ Nicht Informationserteilung und Informationsverwendung im Insolvenzverfahren, ZInsO 2012, 2217; Frind Reichweite und Grenzen der gerichtlichen Kontrolle des Insolvenzverwalters – was kann das Insolvenzgericht verhindern?, ZInsO 2006, 182; ders Probleme bei Bildung und Kompetenz des vorläufigen Gläubigerausschusses, BB 2013, 265; Fröhlich/Köchling Realisierung von suboptimalen Werten bei Betriebsveräußerungen an Insider, ZInsO 2003, 923; Graeber Der Gläubigerausschuss, FS Runkel (2009), S 63; Grell/Klockenbrink Stimmverbote in Gläubigerversammlung und Gläubigerausschuss – Grenzen der Gläubigermitbestimmung in Insolvenzverfahren?, DB 2014, 2514; Gundlach/ Frenzel/Jahn Macht und Ohnmacht des Gläubigerausschusses – dargestellt am Beispiel des § 160

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

InsO, ZInsO 2007, 1028; dies Die Haftungsfreistellung des Insolvenzverwalters durch eine Beschlussfassung des Gläubigerausschusses, ZInsO 2007, 363; dies Die Ausweitung des Aufgaben- und Haftungsbereichs des Gläubigerausschusses durch Beschluss der Gläubigerversammlung, DZWIR 2008, 441; dies Die Zustimmung der Gläubigerversammlung gemäß § 162 InsO, ZInsO 2008, 360; Hawelka Außergerichtliche Verwertung von Immobilienportfolios in der Unternehmensinsolvenz – Freihändiger Verkauf, ZflR 2010, 665; Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz (2008); Hegmanns Der Gläubigerausschuß (1986); Heidland Die Rechtsstellung und Aufgaben des Gläubigerausschusses als Organ der Selbstverwaltung in der Insolvenzordnung (InsO), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2 (2000), S 711; Heinze Die betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben des Konkursverwalters, NJW 1980, 145; Heukamp Die gläubigerfreie Gläubigerversammlung, ZInsO 2007, 57; Hilzinger Vorläufige Untersagung von Maßnahmen des Insolvenzverwalters nach § 161 Satz 2 InsO bei bereits durchgeführten Maßnahmen?, ZInsO 1999, 560; Klinck Zur Pflege der Insolvenzmasse durch Insolvenzverwalter, Gläubiger und Insolvenzgericht, KTS 2009, 221; Köchling Informationsasymmetrien bei übertragenden Sanierungen an Insider des Insolvenzverfahrens, ZInsO 2007, 690; Kübler Ausgewählte Probleme zu Gläubigerversammlung und Gläubigerausschuss, FS Kreft (2004), S 369; Laukemann Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters (2010); Lüke Die persönliche Haftung des Konkursverwalters (1986); Marotzke Unabhängiger Insolvenzverwalter, Gläubigerautonomie, Großgläubigerhypertrophie, ZIP 2001, 173; ders Reformbedarf im Insolvenzrecht, in: Hess (Hrsg), Wandel der Rechtsordnung (2003), S 35; ders Gläubigerautonomie – ein modernes Missverständnis, ZInsO 2003, 726 u FS Kirchhof (2003), S 321; ders Das deutsche Insolvenzverfahren: ein Hort institutionalisierter Unverantwortlichkeiten?, KTS 2014, 113; Müller-Feldhammer Die übertragende Sanierung – ein ungelöstes Problem der Insolvenzrechtsreform, ZIP 2003, 2186; Naumann Die Aufsichtspflicht des Insolvenzgerichts nach § 58 InsO, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2 (2000), S 431; Niemeyer Gläubigerbeteiligung im Regelinsolvenzverfahren (2009); Oelrichs Gläubigermitwirkung und Stimmverbote im neuen Insolvenzverfahren (1999); Pannen/Liedemann Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahren vom 08.02.2006 – Ein weiterer Mosaikstein für eine Reform der Insolvenzordnung, NZI 2006, 193; Pape Die ausgefallene Gläubigerversammlung, RPfleger 1993, 430; ders Die Gläubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Interessen der Kreditwirtschaft, WM 2003, 321, 361; ders Ungeschriebene Kompetenzen der Gläubigerversammlung versus Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters, NZI 2006, 65; ders Die Insolvenzzweckwidrigkeit von Rechtshandlungen des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters/ Sachwalters, ZInsO 2016, 2149; Paulus/Merath Übertragbarkeit der aktienrechtlichen ungeschriebenen Zuständigkeiten auf das Insolvenzrecht, ZInsO 2011, 1129; Preuß „Missbrauch der Vertretungsmacht“ des Insolvenzverwalters, NZI 2003, 625; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009); Ringstmeier/Homann Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Insolvenzverwaltung, ZIP 2002, 505; Runkel Der Gläubigerausschuss und der Insolvenzverwalter – Konfliktlagen, Konfliktlösungen und Haftungsfragen –, FS Görg (2010), S 393; K Schmidt Organverantwortlichkeit und Sanierung im Insolvenzrecht der Unternehmen, ZIP 1980, 328; Schwehr Die Probleme bei der Verwertung des insolventen Unternehmens durch den Verkauf als Ganzes, 2001; Spickhoff Insolvenzzweckwidrige Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters, KTS 2000, 15; Spieker Die Unternehmensveräußerung in der Insolvenz – Ein Beitrag zu den Möglichkeiten der Unternehmensverwertung sowie zu den „besonders bedeutsamen Rechtshandlungen“ im Sinne der §§ 160ff InsO (Diss Bonn 2001); Sternal Neuregelung zum Insolvenzrecht, NZI 2006, 185; Strümpell Die übertragende Sanierung innerhalb und außerhalb der Insolvenz (2006); Thole Die Disposition über Insolvenzanfechtungsansprüche im Regelverfahren und im Insolvenzplan, ZIP 2014, 1653; Uhlenbruck Ausgewählte Pflichten und Befugnisse des Gläubigerausschusses in der Insolvenz, ZIP 2002, 1373; Vallender Unternehmenskauf in der Insolvenz (Teil II), GmbHR 2004, 642; ders Das rechtliche Gehör im Insolvenzverfahren, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 5; Wagner Der Grundstückskauf in der Insolvenz, ZflR 2009, 345; Wellensiek Die Aufgaben des Insolvenzverwalters nach der Insolvenzordnung, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 7; Wischemeyer Besonders bedeutsame Rechtshandlungen bei fehlender Bedeutung für die Insolvenzmasse?, ZInsO 2016, 2460; Wimmer Gläubigerautonomie und Insolvenzanfechtung, ZIP 2013, 2038; Wipperfürth Zustimmung zur Grundstücksveräußerung, InsbürO 2014, 350; Zimmermann Beschlussfassung des Gläubigerausschusses/der Gläubigerversammlung bzgl. besonders bedeutsamer Rechtshandlungen (§ 160 InsO), ZInsO 2012, 245.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

Übersicht I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . a) Eröffnungsverfahren . . . . . . . b) Insolvenzplanverfahren . . . . . . c) Eigenverwaltung . . . . . . . . . d) Verbraucherinsolvenzverfahren . e) Verwertung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit . . . . . . 4. Verhältnis zu anderen Vorschriften . a) Unterrichtung des Schuldners und Untersagungsantrag (§ 161) . . . b) Unternehmensveräußerung oder -stilllegung vor dem Berichtstermin (§ 158) . . . . . . . . . . c) Unternehmensveräußerung an „Insider“ (§ 162) . . . . . . . . . d) Unternehmensveräußerung „unter Wert“ (§ 163) . . . . . . . . . . e) Wirksamkeit eigenmächtiger Rechtshandlungen (§ 164) . . . . f) Gewährung von Unterhalt (§ 100) g) Freigabe der selbständigen Tätigkeit (§ 35 II) . . . . . . . . . . . II. Zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen . . . . . . . . . . . . . . 1. Generalklausel (§ 160 I S 1) . . . . a) Rechtshandlung . . . . . . . . . . aa) Rechtsgeschäft . . . . . . . . bb) Realakt . . . . . . . . . . . . cc) Unterlassung . . . . . . . . . dd) Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäfte . . . . . ee) Verfahrensinterne Handlungen . . . . . . . . . b) Besondere Bedeutung . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . bb) Einzelfälle . . . . . . . . . . (1) Aufgabe von Vermögenswerten . . . . . . . . . . (2) Eingehung von Verbindlichkeiten . . . . . . . . (3) Sonstige Rechtshandlungen . . . . . . . (4) Interessenkollision . . . 2. Katalogtatbestände (§ 160 II) . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Besondere Veräußerungen (Nr 1) aa) Unternehmen . . . . . . . . . bb) Unternehmensteil . . . . . . cc) Betrieb und Betriebsteil . . . dd) Warenlager . . . . . . . . . . ee) Unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand . . . . . . . (1) Freihändige Veräußerung (2) Unbeweglicher Gegenstand . . . . . . . . . . . (3) Wertausschöpfende Belastung . . . . . . . . (4) Freigabe . . . . . . . . .

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Rn. 1 1 5 9 9 11 12 15

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Rn. ff) Beteiligung an einem anderen Unternehmen . . . . . . . . . gg) Recht auf Bezug wiederkehrender Einkünfte . . . . . c) Kreditaufnahme (Nr 2) . . . . . . . d) Prozessführung (Nr 3) . . . . . . . aa) Klageerhebung sowie Aufnahme und Ablehnung anhängiger Prozesse . . . . . . . bb) Abschluss eines Vergleichs oder eines Schiedsvertrags . . . . . 3. Zustimmungserfordernis kraft Disposition der Gläubigerversammlung 4. Entfallen des Zustimmungserfordernisses bei Eilbedürftigkeit . . . . . . . III. Zustimmung der Gläubigerorgane . . . . 1. Zustimmungsberechtigte Organe . . . a) Gläubigerausschuss (§ 160 I S 1) . . b) Gläubigerversammlung (§ 160 I S 2) aa) Zuständigkeit . . . . . . . . . (1) Gesetzliche Zuständigkeit . (2) Zuständigkeit kraft eigener Disposition . . . . . . . . . (3) Zuständigkeitkraft Anrufung . . . . . . . . . . . bb) Einberufung . . . . . . . . . . cc) Beschlussfassung . . . . . . . . dd) Zustimmungsfiktion bei Beschlussunfähigkeit (§ 160 I S 3) ee) Schriftliches Verfahren . . . . . c) Insolvenzgericht . . . . . . . . . . . d) Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . 2. Art und Weise der Zustimmung . . . . a) Einwilligung im Einzelfall . . . . . b) Generelle Einwilligung („Vorratsbeschluss“) . . . . . . . . . . . . . aa) Unbeschränkter Generalkonsens . . . . . . . . . . . . bb) Beschränkter Generalkonsens . cc) Widerruflichkeit des Vorratsbeschlusses . . . . . . . . . . . dd) Rechtsfolgen des unzulässigen Vorratsbeschlusses . . . . . . c) Nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) . . . . . . . . . . . 3. Begleitende Informationspflichten . . 4. Bindung des Verwalters an die Zustimmungsentscheidung . . . . . . 5. Widerruf der Zustimmung . . . . . . 6. Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . IV. Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtshandlungen mit Zustimmung der Gläubigerorgane . . . . . . . . . . a) Haftung des Verwalters . . . . . . . b) Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses . . . . . . . 2. Rechtshandlungen ohne die erforderliche Zustimmung . . . . . . . . . . . a) Rechtswirksamkeit . . . . . . . . . b) Haftung des Verwalters . . . . . . . c) Aufsichtsmaßnahmen . . . . . . . .

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Alphabetische Übersicht Absonderungsrecht 37 Abtretung 37 Anrufung der Gläubigerversammlung 104f Asset Deal 50 Aufgabe von Vermögenswerten 37 Aufsichtsmaßnahmen 156f Aussonderungsrecht 37 Berichtstermin 15, 18ff, 27, 39, 51, 55, 94, 106, 116, 125, 7, 31f, 37, 48ff, 56, 81, 85, 87, 91, 98, 100, 126, 133 Beschlussverfahren nach §§ 122, 126 74 beschränkter Generalkonsens 124ff besondere Bedeutung 31ff – Einzelfälle 36ff Betrieb 53ff Betriebsänderung 39 Betriebsfortführung 38 Bürgschaft 38 Darlehensaufnahme 68 Dauerschuldverhältnisse 38 Disposition über Zustimmungskompetenz 81ff Eigenverwaltung 12ff, 133 Eilbedürftigkeit 84f Einberufung der Gläubigerversammlung 106ff Einwilligung 94, 100, 119ff, 129, 136 Erfüllungsgeschäft 29, 41 Erfüllungsverlangen 38 Erheblichkeitsschwelle 34 Eröffnungsverfahren 9f Ersetzungskompetenz der Gläubigerversammlung 101 Freigabe 23, 37, 63, 75 Generalkonsens 35, 94, 100, 120ff, 129ff, 136 s a Vorratsbeschluss gerichtliche Kontrolle 143ff Gläubigerausschuss – Haftung der Mitglieder 150 – Primärzuständigkeit 91ff – Zustimmungskompetenz 89ff Gläubigerversammlung – Anrufung 104f – Aufhebungskompetenz 101f – Beschlussfassung 110 – Einberufung 106ff – Ersetzungskompetenz 101 – Initiativrecht 2, 82 – schriftliches Verfahren 116 – Sekundärkompetenz 97 – Selbsteintrittskompetenz 100 – Zustimmung 81ff – Zustimmungsfiktion 111ff – Zustimmungskompetenz 94, 96ff Grundpfandrecht 37 Grundstück s Immobilie Gruppenkoordinationsverfahren 39 Handeln ohne Zustimmung 151ff Immobilie 5, 29, 37, 39, 46, 58ff, 34 – wertausschöpfende Belastung 62 Informationspflichten 137 Insichgeschäft 40, 41ff Insider 19, 51, 55, 88, 91, 98, 100, 101, 106 Insolvenzanfechtung 77

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Insolvenzplan 11f, 30, 34, 70 Insolvenzverwalter, Bindung 138f Insolvenzverwalter, Haftung 145ff Insolvenzverwalter, Insichgeschäft 40, 41ff Insolvenzverwaltungsvertrag 39 Insolvenzzweckwidrigkeit 43, 139, 151 kalte Zwangsverwaltung 39 Kaufvertrag 38, 41 Kooperationsvertrag 39 Masseverbindlichkeiten 38 Mediation 79 nachträgliche Genehmigung 86, 88, 119, 121, 132ff nahestehende Person 40, 43 Nichtbefassung 115, 117 Plan s Insolvenzplan Primärkompetenz der Gläubigerversammlung 96ff Primärkompetenz des Gläubigerausschusses 89, 91ff, 104 Prozessführung 71ff Realakt 27 Rechtshandlung 25ff Schiedsvertrag 80 Schlichtung 79 Schuldübernahme 38 Sekundärkompetenz der Gläubigerversammlung 97 Selbsteintrittskompetenz der Gläubigerversammlung 100 Share Deal 50 Sicherheitenbestellung 37 Sonderverwalter 41, 44 Sozialplan 79 Stimmverbot 77 subsidiäre Kompetenz der Gläubigerversammlung 96f, 117 Übernahmefremder Verbindlichkeiten 38 ungeschriebene Kompetenz der Gläubigerversammlung 82 Unterlassen einer Rechtshandlung 28 Unternehmen 49ff Unternehmensbeteiligung 64ff Veräußerung unter Wert 10, 20, 51, 55, 91, 99, 100, 101, 106, 115 Veräußerungshandlung 48ff Verbraucherinsolvenzverfahren 15 Vergleich 78 Verpflichtungsgeschäft 29 Versteigerung 59 Verwalter s Insolvenzverwalter Verwertungsvereinbarung 29 Vorbehalt der Zustimmung des zuständigen Gläubigerorgans 4, 87, 129 Vorratsbeschluss 94, 100, 120ff, 129ff, 140, s a Generalkonsens – Widerruf 129f Warenlager 56ff Widerruf, Vorratsbeschluss 129f Widerruf, Zustimmung 140ff wiederkehrende Einkünfte 66ff Wirksamkeit der Rechtshandlung 151 Zusicherung iSv Art 36 EuInsVO 39 Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 111ff

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

I. Einleitung 1. Normzweck § 160 verpflichtet den Insolvenzverwalter, vor der Vornahme von Handlungen von 1 größerer Tragweite die Zustimmung der Organe der Gläubigerselbstverwaltung – des Gläubigerausschusses bzw hilfsweise der Gläubigerversammlung – einzuholen. Die Bestimmung verstärkt damit insbesondere die Möglichkeiten des Gläubigerausschusses, seine Kontrollfunktion (§ 69 Rn 11ff) im Hinblick auf Rechtshandlungen, die im Hinblick auf die Haftungsrealisierung potentiell unzweckmäßig, riskant oder gar schädlich sind, wirksam auszuüben.1 Das Gesetz flankiert hiermit zugleich die Entscheidungsprärogative der Gläubigerschaft bzgl des Verfahrensziels (§ 157 Rn 1f): Eine Verwertungsmaßnahme kann etwa auch dann, wenn sie für sich genommen zweckmäßig und risikolos ist, die von der Gläubigerschaft autonom getroffene Entscheidung für ein bestimmtes Konzept zur Haftungsrealisierung torpedieren; insofern dient also auch § 160 der Gewährleistung der Gläubigerautonomie (s § 156 Rn 1f), indem sichergestellt werden soll, dass die Gläubiger über die Zielvorgaben des § 157 hinaus an allen wesentlichen Entscheidungen bei der Insolvenzabwicklung beteiligt werden.2 Darin drückt sich wiederum die gesetzgeberische Grundwertung aus, die Entscheidungskompetenz grundsätzlich denjenigen Personen zuzuweisen, die auch das wirtschaftliche Risiko einer Fehlentscheidung tragen.3 Die im Vergleich zur KO erhöhte Bedeutung der Gläubigerautonomie kommt nicht zu- 2 letzt darin zum Ausdruck, dass auf eine abschließende Aufzählung der zustimmungspflichtigen Rechtshandlungen verzichtet wurde; stattdessen versucht das Gesetz eine flexible Regelung zu schaffen, die sämtliche für die Erreichung des Verfahrensziels bedeutsamen Rechtshandlungen erfasst.4 Zu diesem Zweck enthält das Gesetz in § 160 I S 1 eine Generalklausel für Rechtshandlungen, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind; § 160 II enthält sodann eine nicht abschließende beispielhafte Aufzählung derartiger Rechtshandlungen. Ein darüber hinausgehendes ungeschriebenes Initiativrecht mit dem Ziel, dem Verwalter durch eine von diesem nicht veranlasste Entscheidung bestimmte (Verwertungs-)Maßnahmen vorzuschreiben oder zu verbieten, besitzen beide Gläubigerorgane richtiger Ansicht nach nicht (Rn 82); der Gläubigerversammlung ist es lediglich möglich, die nach dem Gesetz dem Gläubigerausschuss übertragene Zustimmung an sich zu ziehen (Rn 100). Unbeschadet dieses Regelungsziels versucht das Gesetz die Beeinträchtigung einer zü- 3 gigen Insolvenzabwicklung nach Möglichkeit in Grenzen zu halten, indem vor allem die Zustimmungskompetenz grundsätzlich dem Gläubigerausschuss zugewiesen wird (§ 160 I S 1) und das Einverständnis der Versammlung nur dann eingeholt werden muss, wenn ein Ausschuss nicht existiert (§ 160 I S 2); der gleiche Gedanke liegt der seit 2007 geltenden Regelung zugrunde, dass die Beschlussunfähigkeit der einberufenen Gläubigerversammlung der Vornahme der beabsichtigten Rechtshandlung des Verwalters nicht entgegensteht (§ 160 I S 3). In den von § 160 I, II erfassten Konstellationen ist dem Verwalter ein eigenmächtiges Handeln zudem zwar ipso iure verboten; indem das Gesetz jedoch die Außenwirkung einer Zuwiderhandlung gegen das Zustimmungserfordernis explizit verneint (§ 164, s § 164 Rn 9), verhindert es zugleich, dass für die Vertragspartner und andere von 1 2

1. Ber InsRKomm, Begr S 137 (zu LS 1.3.1.8). Begr zu § 179 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174.

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Vgl Allg Begr zum RegE, BT-Drucks 12/2443, S 76, 79f. Begr zu § 179 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174.

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§ 160

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

der Rechtshandlung betroffene Dritte Unsicherheit über die Wirksamkeit des Geschäfts entsteht. Eine Kategorie von nicht ganz so bedeutsamen Rechtshandlungen, über die bei fehlendem Gläubigerausschuss der Verwalter allein entscheiden dürfte, gibt es allerdings nach nunmehr geltendem Recht nicht mehr (§ 160 I S 2); für die Fälle des § 160 II Nr 3, für die dies nach früherem Recht gegolten hatte (Rn 5), ist die Beschränkung der internen Verwalterkompetenzen also deutlich verschärft worden. 4 Diese „Flexibilisierung“5 des Zustimmungserfordernisses geht naturgemäß mit einer Einbuße an Rechtssicherheit und damit zugleich mit erhöhten Risiken zulasten des Verwalters einher,6 dem für den Fall, dass er die Grenzen seiner Handlungskompetenz schuldhaft verkennt, gerichtliche Aufsichtsmaßnahmen und persönliche Haftung drohen (Rn 151ff). Dem wird der Verwalter aus Gründen des Selbstschutzes tunlichst dadurch zu begegnen suchen, dass er vorsorglich für alle potentiell erfassten Rechtshandlungen die Zustimmung der Gläubigerorgane einholt und, soweit möglich, in die betreffenden Verträge mit den dritten Erwerbern entsprechende Vorbehaltsklauseln implementiert (Rn 87); Letzteres kann Interessenten abschrecken, Ersteres zumindest der gebotenen zügigen Insolvenzabwicklung abträglich sein. Hieran wird zugleich deutlich, dass das rechtspolitisch gewünschte Plus an Gläubigermitwirkung nicht kostenlos zu haben ist, sondern durchaus auch Einbußen für eine sinnvolle Insolvenzabwicklung mit sich bringen kann; dazu gehört auch der Umstand, dass die Ausgestaltung der Gläubigermitwirkung namentlich in der Gläubigerversammlung nach geltendem Recht durchaus berechtigten Einwänden unterliegt, was etwa das Stimmgewicht gesicherter Großgläubiger und die Haftung für Fehlentscheidungen angeht.7 2. Normhistorie

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Mit Rücksicht auf die „Wichtigkeit, Tragweite oder Ungewöhnlichkeit“8 einzelner Handlungen band das Gesetz den Verwalter schon in den §§ 133 Nr 2, 134 KO an ein Zusammenwirken mit der Gläubigerschaft.9 § 160 II Nr 1 entspricht dem früheren § 134 Nr 1 KO; zusätzlich wurde die Veräußerung der Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, die der Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen dienen soll, aufgenommen. § 160 II Nrn 2 u 3 regeln im Wesentlichen die von §§ 133 Nr 2, 134 Nr 2 KO erfassten Fälle, jedoch wurden die Erfüllung gegenseitiger Verträge, die Anerkennung von Aussonderungs- und Absonderungsrechten sowie von Masseverbindlichkeiten und die Veräußerung von Forderungen (§ 133 Nr 2 KO) wie auch Bestellung von Sicherheiten am Massegegenständen und der Grundstückserwerb (§ 134 Nr 2 KO) aus den Katalogtatbeständen eliminiert. Anders als §§ 133 Nr 2, 134 KO differenziert das Gesetz heute zudem nicht mehr zwischen solchen Konstellationen, in denen der Verwalter – weil die „umständlichere, weniger diskrete“ Einberufung und Beschlussfassung der Gesamt-

5 6

7

Begr zu § 179 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174. So auch FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 4; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 15. Vgl insbes Marotzke ZIP 2001, 173ff; ders in: Hess (Hrsg), Wandel der Rechtsordnung

132

8 9

(2003), S 35ff; ders KTS 2014, 113ff; s dazu noch Rn 100f, § 161 Rn 2. Begr EKO S 354. Vgl auch § 15 VI S 3 GesO, der allerdings insofern nicht das Prädikat „Vorgängerregelung“ verdient, als er umgekehrt eine vereinfachende Übernahme des InsO-Reformentwurfs darstellte, s Landfermann FS Merz (1992), S 367, 379.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

gläubigerschaft nachteilige Folgen haben könnte10 – bei fehlendem Ausschuss allein handeln durfte (§ 133 Nr 2 KO), und anderen Fallgruppen, in denen die Entscheidungsbefugnis des Ausschusses ebenso wie nach heutigem Recht auf die Gläubigerversammlung überging und eine Alleinhandlungsbefugnis des Verwalters ausgeschlossen blieb (§ 134 KO). Abweichend von der Regelung der KO ergänzt das Gesetz – unter Übernahme eines 6 Vorschlags der Kommission für Insolvenzrecht11 – diese Katalogtatbestände durch eine Generalklausel für besonders bedeutsame Rechtshandlungen und erleichtert es auf diese Weise, dem Einzelfall gerecht zu werden; dies geschieht zwangsläufig auf Kosten der Rechtssicherheit. Das Gleiche geschieht durch den Verzicht auf die Statuierung einer betragsmäßig bestimmten Wertgrenze (§ 160 II Nr 2 und Nr 3 im Vergleich zu § 133 Nr 2 KO aE). § 160 ist in seiner endgültigen Gestalt nahezu unverändert aus den Ministeriumsent- 7 würfen (§ 169 DiskE/RefE, § 179 RegE) hervorgegangen, die ihrerseits auf weitgehend übereinstimmenden Vorschlägen der Kommission für Insolvenzrecht aufbauten.12 Nur § 160 II Nr 1 ist durch den Bundestags-Rechtsausschuss um die Veräußerung des „Unternehmens“ ergänzt worden – einhergehend mit der Streichung der Sonderregelung des § 185 RegE, worin die Anwendung der Vorschriften über die Veräußerung eines Betriebs für die eines Unternehmens als Ganzes, eines Unternehmensteil oder eines Betriebsteils vorgesehen war, und in der erklärten Absicht, damit dessen Regelungsgehalt insgesamt in § 160 zu überführen.13 Mit Wirkung für die ab 1. Juli 2007 eröffneten Insolvenzverfahren wurde durch das 8 InsVereinfG die Regelung des § 160 I S 3 eingefügt, um dem in zahlreichen Verfahren zu beobachtenden Desinteresse der Gläubiger an der Teilnahme an Gläubigerversammlungen Rechnung zu tragen (s Rn 111ff).14 3. Anwendungsbereich a) Eröffnungsverfahren. Im Eröffnungsverfahren besteht für eine entsprechende An- 9 wendung des § 160 immer dann schon im Ansatz kein Bedürfnis, wenn es um Rechtshandlungen geht, die dem vorläufigen Insolvenzverwalter (bzw dem mit seiner Zustimmung handelnden Schuldner) ohnehin untersagt sind; hierunter fallen alle eigentlichen Verwertungshandlungen, da über das Stattfinden der Verwertung nach der Konzeption der InsO die sich nach Verfahrenseröffnung in der Gläubigerversammlung konstituierende Gläubigergesamtheit zu entscheiden hat (§ 159 Rn 1). Soweit dieser Aspekt nicht eingreift, bedürfen Rechtshandlungen, die nach Verfahrenseröffnung unter § 160 I S 1, II zu subsumieren wären, der Zustimmung des nach §§ 21 II S 1 Nr 1a, 22a I, II (idF seit 1.7.2013) eingesetzten „vorläufigen Gläubigerausschusses“,15 dessen Einsetzung der vorläufige Insolvenz-

10 11 12 13

14

Begr EKO S 354. 1. Ber InsRKomm LS 1.3.1.8 Abs 2 m Begr S 137. 1. Ber InsRKomm LS 1.3.1.8 Vgl dazu § 185 RegE BT-Drucks 12/2443, S 38; BeschlEmpf BT-RA zu § 179 II RegE, BT-Drucks 12/7302, S 175. Vgl dazu Pannen/Riedemann NZI 2006, 193, 196; Schmerbach/Wegner ZInsO 2006, 400f; Sternal NZI 2006, 185, 192.

15

BeckOK/Frind InsO6 § 67 Rn 10.1; HambK/ Decker InsO6 § 160 Rn 12; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 18; KK/Hess InsO § 22 Rn 78f; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 22a Rn 65; Kübler/Ampferl Hdb Restrukturierung (2014), § 8 Rn 207; Frind ZInsO 2011, 2249, 2255 u BB 2013, 265f; Rauscher ZInsO 2012, 1201, 1202; (nur) für Anhörungsrecht BeckOK/Windau InsO6 § 22a Rn 66f; s a HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 14 aE,

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§ 160

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

verwalter deshalb nach Kräften zu fördern hat;16 bedeutsame Rechtshandlungen iSv § 160 I S 1, II hat er, soweit nicht eilbedürftig (Rn 84), bis dahin zurückzustellen. 10 Handelt der vorläufiger Verwalter ohne vorherige Einholung der Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses, so tut dies der Wirksamkeit der Rechtshandlung keinen Abbruch (analog § 164), kann aber wie im eröffneten Verfahren (Rn 152ff) Aufsichtsmaßnahmen und persönliche Haftung nach sich ziehen (§ 21 II S 1 Nr 1 iVm §§ 58–60). Ist absehbar, dass die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschuss unterbleiben wird (s § 22a III), so kann und muss der vorläufige Verwalter mit der auch dann gebotenen Zurückhaltung allein über die Vornahme der Rechtshandlung entscheiden; die §§ 161 I S 2, 161–163 sind in Ermangelung einer Gläubigerversammlung nicht anwendbar.

11

b) Insolvenzplanverfahren. § 160 umfasst eine Reihe von Tatbeständen, deren Vornahme oder Gutheißung auch Gegenstand eines Insolvenzplans sein können. In diesem Fall wird die nach dieser Vorschrift erforderliche Zustimmung durch die Annahme und Bestätigung des Insolvenzplans ersetzt.17 Denn ein nach den Kautelen des Insolvenzplanverfahrens wirksam zustande gekommener Plan darf nicht von der Gläubigerversammlung oder gar dem Gläubigerausschuss durch deren anderen Regeln unterliegende Beschlüsse unterlaufen werden können.18 Soweit die angestrebte Rechtswirkung bereits durch die Rechtskraft des Plans eintritt (§ 254 I S 2), ist eine Rechtshandlung des Verwalters ohnehin entbehrlich. Auf besonders bedeutsame Rechtshandlungen, die vor dem Abstimmungstermin vorgenommen werden müssen, ist § 160 aber anwendbar.19

12

c) Eigenverwaltung. Ist Eigenverwaltung angeordnet, so hat in Ermangelung eines Insolvenzverwalters der eigenverwaltende Schuldner gemäß § 276 S 1 selbst die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind; §§ 160 I S 2, II, 161 S 2, 164 gelten in diesem Fall kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 276 S 2) entsprechend. Ist ein Ausschuss nicht bestellt, ist also in entsprechender Anwendung von § 160 I S 2 die Zustimmung der Versammlung einzuholen; es muss deshalb der Schuldner in entsprechender Anwendung von § 75 I Nr 1 das Recht haben, die Einberufung der Gläubigerversammlung zu beantragen.20 Ebenso gilt § 160 I S 3; dies liegt nicht daran, dass dessen Nichterwähnung ein Redaktionsversehen wäre,21 sondern – wie bei §§ 162, 163 (s § 162 Rn 13) – daran, dass § 276 nur die Zustimmung durch den Ausschuss regelt und nicht auch die Zustimmung durch die Versammlung (für die § 270 I S 2 heranzuziehen ist).

16

17

60; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 22 Rn 72, 79, 81; MünchKomm/Schmid-Burgk InsO3 § 67 Rn 2; aA K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 1; Marotzke KTS 2014, 113, 123, 151f mwN in Fn 197; Uhlenbruck ZInsO 2013, 2033, 2039. HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 12; HK/ Ries InsO8 § 160 Rn 18; s a BeckOK/Frind InsO6 § 67 Rn 10.2. HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 1; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 9; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 35; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 5.

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18 19 20

21

Vgl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 35. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 4. HK/Landfermann InsO8 § 276 Rn 8; Kübler/ Prütting/Bork/Pape InsO74 § 276 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 276 Rn 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 276 Rn 4; dem steht auch BGH NZI 2017, 758 Rn 7 nicht entgegen, da es hier um die „laufenden Geschäfte“ der Verwaltung geht. So aber die hM, vgl HambK/Fiebig InsO6 § 276 Rn 3; HK/Landfermann InsO8 § 276 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 276 Rn 6; K Schmidt/Undritz InsO19 § 276 Rn 3; aA FK/Foltis InsO9 § 276 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 276 Rn 1.

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§ 160

Der Sachwalter ist nicht befugt, die Zustimmung nach § 160 I, II sowie ggf die Einbe- 13 rufung der Gläubigerversammlung zu beantragen.22 Soweit die Rechtshandlung jedoch nach allgemeinen Vorschriften seiner Zustimmung bedarf, tritt dieses Erfordernis neben das Erfordernis der Gläubigerzustimmung nach §§ 276, 160;23 in diesem Fall ist das betroffene Rechtsgeschäft bei Fehlen der Zustimmung des Sachwalters uU auch im Außenverhältnis unwirksam (§§ 277 I S 1, 279 I S 3). Es entstehen auf diese Weise zwar sich überschneidende Kontrollbefugnisse von Sachwalter und Gläubigerorganen; indessen wäre es ganz sinnwidrig, wenn das nach seinen Rechtsfolgen zahnlose (§ 164) Erfordernis der Zustimmung der Gläubigerorgane geeignet wäre, das weiter reichende Erfordernis der Zustimmung des Sachwalters zu verdrängen. Die Zustimmung des Sachwalters sollte ferner dann eingeholt werden müssen, wenn die Zustimmung der Gläubigerversammlung (nur) im Hinblick auf § 160 I S 3 entbehrlich ist. Die Rechtsfolgen einer ohne die erforderliche Zustimmung des Ausschusses bzw der 14 Versammlung vorgenommenen Rechtshandlung des Insolvenzverwalters sind grundsätzlich die gleichen wie im Normalverfahren; insbesondere ist die Rechtshandlung nach außen idR wirksam (§ 276 S 2 iVm § 164).24 Der Pflichtenverstoß des Schuldners wird aber nicht selten einen Antrag gemäß § 272 I nach sich ziehen und zur Aufhebung der Eigenverwaltung führen. d) Verbraucherinsolvenzverfahren. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verkür- 15 zung des Restschuldbefreiungsverfahrens etc. vom 16.5.2013 gilt für die ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmern die Besonderheit für Insolvenzverfahren, dass das schriftliche Verfahren nunmehr gemäß § 5 II S 1 die Regel darstellt und Berichtstermine angesichts des Umstands, dass keine Sanierungs-, Fortführungs- oder Stilllegungsentscheidungen zu treffen sind, gemäß 29 II S 2 nicht durchgeführt werden. Dies hat zur Konsequenz, dass eine Zustimmung iSd § 160 I S 2 ggf schriftlich eingeholt werden muss (Rn 116); alternativ kann gemäß § 5 II S 2 jederzeit ein Termin anberaumt werden. e) Verwertung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Nach der Anzeige der Mas- 16 seunzulänglichkeit hat der Verwalter seine Verwaltungs- und Verwertungstätigkeit grundsätzlich fortzusetzen (§ 208 III). In dieser Phase bleiben die Insolvenzgläubiger, auch wenn sie vorbehaltlich einer Rückkehr ins ordentliche Verfahren keinerlei Befriedigungsaussicht haben, de lege lata allein zur Mitwirkung in der Gläubigerversammlung bzw im Gläubigerausschuss befugt (§ 208 Rn 41 mwN); die Massegläubiger sind nicht mitwirkungsbefugt (§ 208 Rn 43 mwN). Die §§ 160ff sind deshalb ohne Modifizierungen anwendbar (§ 208 Rn 69 mwN).25

22

23

Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 276 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 276 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 276 Rn 3; aA FK/Foltis InsO9 § 276 Rn 11 mwN. FK/Foltis InsO9 § 276 Rn 3; HambK/Fiebig InsO6 § 276 Rn 3; HK/Landfermann InsO8 § 276 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 276 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff/ Kern InsO3 § 276 Rn 9; K Schmidt/Undritz

24

25

InsO19 § 276 Rn 2; aA Graf-Schlicker/GrafSchlicker InsO4 § 276 Rn 6; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 276 Rn 3. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 276 Rn 20f; K Schmidt/Undritz InsO19 § 276 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 276 Rn 6. S a K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 1; Gottwald/Klopp/Kluth/Wimmer InsRHdb5 § 74 Rn 34ff.

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4. Verhältnis zu anderen Vorschriften

17

a) Unterrichtung des Schuldners und Untersagungsantrag (§ 161). Die Bestimmung des § 160 wird ergänzt durch die Verpflichtung zur Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1) und nach § 161 S 2 für den Schuldner oder eine qualifizierte Gläubigerminorität gewährleistete Möglichkeit, bei Gericht ein Moratorium für die Durchführung einer durch den Gläubigerausschuss nach § 160 I, II gebilligten Rechtshandlung zu erwirken, um eine Entscheidung der Gläubigerversammlung herbeizuführen.

18

b) Unternehmensveräußerung oder -stilllegung vor dem Berichtstermin (§ 158). Die nach § 160 II Nr 1 der Zustimmung des Gläubigerausschusses bedürftige Betriebsveräußerung wird in anderen Bestimmungen noch speziell geregelt; diese gehen in ihrem Anwendungsbereich dem § 160 II Nr 1 vor. So ist auch nach § 158 für die vor dem Berichtstermin erfolgende Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung ebenso wie für dessen Stilllegung die Zustimmung des Gläubigerausschusses erforderlich (s § 158 Rn 51ff); insoweit wird § 160 II Nr 1 verdrängt.26

19

c) Unternehmensveräußerung an „Insider“ (§ 162). Nach § 162 bedarf die Betriebsveräußerung an besonders Interessierte („Insider“) auch dann der Zustimmung der Gläubigerversammlung, wenn ein Gläubigerausschuss vorhanden ist. Diese Bestimmung ist (nur) insofern lex specialis zu § 160 II Nr 1 bzw zu den §§ 160, 161, als von Anfang an die Gläubigerversammlung und nur diese für die Erteilung der Zustimmung zuständig ist (§ 162 Rn 6); § 160 I S 3 ist allerdings richtiger Ansicht nach idR nicht anwendbar (§ 160 Rn 115).

20

d) Unternehmensveräußerung „unter Wert“ (§ 163). Die Zustimmung der Gläubigerversammlung kann aufgrund des § 163 auch für den Fall vom Insolvenzgericht angeordnet werden, dass der Schuldner oder eine qualifizierte Gläubigerminorität dies beantragt und hierfür glaubhaft macht, dass eine Veräußerung an einen anderen Erwerber für die Insolvenzmasse günstiger wäre (s § 163 Rn 53ff). Diese Bestimmung ist nicht in dem Sinne Spezialfall zu § 160 II Nr 1, dass die Genehmigung von Anfang an nur nach § 163 zu erfolgen hätte;27 vielmehr ist der Verwalter zunächst uneingeschränkt verpflichtet, um die Zustimmung des Gläubigerausschusses nachzusuchen. Wird jedoch der Antrag nach § 163 I gestellt und hat er Erfolg, so erledigt sich das Erfordernis der Zustimmung des Ausschusses und es ist allein die Versammlung für die Entscheidung zuständig (§ 163 Rn 47f). Die Zustimmungsfiktion nach § 160 I S 3 bleibt in diesem Fall unanwendbar (Rn 115).

21

e) Wirksamkeit eigenmächtiger Rechtshandlungen (§ 164). In einer besonders engen Beziehung steht das Zustimmungserfordernis aus § 160 I, II zu § 164; hiernach hindert das Fehlen der erforderlichen Zustimmung grundsätzlich nicht die äußere Wirksamkeit der betreffenden Rechtshandlung (s § 164 Rn 9).

22

f) Gewährung von Unterhalt (§ 100). In § 100 besonders geregelt ist auch die Zustimmung der Gläubigerversammlung bzw – vorläufig – des Gläubigerausschusses zur Unterhaltsgewährung an den Schuldner und seine Familie; hierauf sind die §§ 160f, 164 nicht anwendbar (s a § 164 Rn 6).

26

KK/Frege InsO § 160 Rn 27; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 9a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 21.

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27

Missverständlich Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 2.

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§ 160

g) Freigabe der selbständigen Tätigkeit (§ 35 II). Nicht hierhin gehört schließlich die 23 nach § 35 II, III abzugebende positive oder negative Erklärung des Insolvenzverwalters über die Massezugehörigkeit der selbständigen Tätigkeit des Schuldners, weil die Rechte der Gläubiger hier über die verdrängende Sonderregelung des § 35 II S 3 gewahrt werden.28

II. Zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen 1. Generalklausel (§ 160 I S 1) Nach der Generalklausel des § 160 I S 1, die im früheren Recht kein Vorbild hat (Rn 6), 24 unterliegen sämtliche für das Insolvenzverfahren besonders bedeutsamen (Rn 31ff) Rechtshandlungen des Verwalters dem Zustimmungserfordernis. a) Rechtshandlung. Zum Begriff der „Rechtshandlung“ wird in der Literatur verbrei- 25 tet auf dessen Verwendung im Recht der Insolvenzanfechtung (§§ 129ff, s dazu § 129 Rn 10ff) verwiesen und für die Übernahme der dortigen Interpretation plädiert;29 dies überzeugt angesichts der grundverschiedenen Teleologie der betreffenden Tatbestände – hier geht es um die Amtstätigkeit des Insolvenzverwalters, dort um haftungsvereitelnde Aktivitäten des Schuldners oder eines Dritten – für sich genommen aber nicht. Immerhin lässt sich diesen Vorschriften sowie der Bedeutung des Begriffs der „Rechtshandlung des Insolvenzverwalters“ in §§ 61, 90 I (s dazu § 61 Rn 14ff, § 90 Rn 5ff) aber entnehmen, dass die Insolvenzordnung den Terminus „Rechtshandlung“ nicht zwingend eng im Sinne einer Auslösung spezifisch rechtlicher Wirkungen durch positives Tun versteht, sondern abhängig von der im jeweiligen Kontext maßgeblichen Teleologie auch eine erweiternde Interpretation zulässt. aa) Rechtsgeschäft. Insofern steht zunächst außer Zweifel, dass alle willentlichen 26 Handlungen, die eine Rechtswirkung auslösen, jedenfalls „Rechtshandlungen“ sind, also namentlich alle Rechtsgeschäfte, rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen und Prozesshandlungen (arg § 160 II Nr 3).30 bb) Realakt. Es sollte aber nichts entgegenstehen, auch willensgetragene Realakte un- 27 ter das Zustimmungserfordernis zu subsumieren.31 Rein tatsächliches Handeln des Verwalters kann in nicht geringerem Maß als rechtsgeschäftliches Handeln erhebliche Auswirkungen auf die Insolvenzmasse und damit auf die Befriedigung der Gläubiger haben; da es ohnehin nicht um die Rechtsunwirksamkeit des betreffenden Verwalterhandelns geht (§ 164), sprechen auch die Rechtsfolgen fehlender Zustimmung nicht für eine enge Interpretation. Für den praktisch bedeutsamsten Fall eines tatsächlichen Handelns, die Be28 29

30

Vgl HK/Ries InsO8 § 164 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20. FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 5; HambK/ Decker InsO6 § 160 Rn 2; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 5. BGH WM 1975, 1182, 1184; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 160 Rn 6; HambK/ Decker InsO6 § 160 Rn 2; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 5; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 5; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 246.

31

So jetzt auch MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 6; für entsprechende Anwendung HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 9a; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 6; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 246; aA noch MünchKomm/ Görg InsO2 § 160 Rn 6.

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§ 160

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

triebsstilllegung, normiert § 158 ein explizites Zustimmungserfordernis für die Zeit vor dem Berichtstermin; dies zeigt, dass jedenfalls keine prinzipiellen Bedenken gegen die Möglichkeit eines Zustimmungserfordernisses für tatsächliche Handlungen bestehen. Einen Gegenschluss lässt die Existenz des § 158 im Hinblick auf § 160 I ebenfalls nicht zu.32

28

cc) Unterlassung. Schließlich sollte die wissentliche und willentliche Unterlassung einer Rechtshandlung (iSv Rn 25f) deren Vornahme gleichstehen.33 Hierfür streitet wiederum der Gesetzeszweck der Einbindung der Gläubigerorgane bei bedeutsamem Verwalterhandeln, da auch die Entscheidung gegen eine bestimmte Aktivität beträchtliche Konsequenzen für die Insolvenzabwicklung haben kann; erneut spielt auch eine Rolle, dass es – was bei Unterlassungen naturgemäß ausscheiden würde – im Hinblick auf § 164 eben nicht um die „Unwirksamkeit“ des Geschehenen geht. So muss der Verwalter das Placet des Gläubigerausschusses einholen, wenn er davon absehen will, einen bei realistischer Betrachtung durchsetzbaren, wertmäßig bedeutenden Anspruch – etwa aufgrund Insolvenzanfechtung – gerichtlich geltend zu machen oder gegen eine negativ ausgefallene anfechtbare Gerichtsentscheidung ein Rechtsmittel einzulegen (Rn 75). Auch die Nichtwahrnehmung einer sich der Insolvenzmasse bietenden realistischen und bedeutenden Geschäftschance muss durch den Gläubigerausschuss gebilligt werden.34

29

dd) Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäfte. Bei der Veräußerung massezugehöriger Vermögensgegenstände sind sowohl das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft als auch das (dingliche) Erfüllungsgeschäft Rechtshandlung iS des § 160 I, II und bedürfen an sich gesondert der Zustimmung.35 Diese dem sachenrechtlichen Trennungsprinzip geschuldete Differenzierung wird sich idR nicht praktisch auswirken, da die verbaliter nur einem der beiden Geschäfte erteilte Zustimmung dahin ausgelegt werden kann, dass die Zustimmung zur „Gesamttransaktion“ erklärt werden sollte. Bedeutung erlangt sie jedoch für den Fall, dass die Zustimmung nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts, aber vor dessen Erfüllung widerrufen wird (Rn 140). Schließt der Verwalter zur Vorbereitung der Verwertung belasteter Grundstücke eine Verwertungsvereinbarung mit den Absonderungsberechtigten ab, so ist idR bereits diese zustimmungsbedürftig (Rn 58, § 165 Rn 48, 53).

30

ee) Verfahrensinterne Handlungen. Es muss sich bei den zustimmungsbedürftigen Rechtshandlungen schließlich um verfahrensexterne Handlungen handeln. Schon gar keine Verwandtschaft haben die §§ 160ff deshalb mit den Fällen, in denen keine nach außen wirkende Rechtshandlung des Verwalters, sondern ein Antrag an das Insolvenzgericht der Zustimmung des Ausschusses oder der Gläubigerversammlung bedarf; der Fall ist dies etwa nach § 151 III S 2 (Entbehrlichkeit des Verzeichnisses der Massegegenstände), § 187 III S 2 (Abschlagsverteilungen), § 231 II (Zurückweisung eines neuen Insolvenzplans des Schuldners), § 233 S 3 (Fortsetzung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse). b) Besondere Bedeutung

31

aa) Grundlagen. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, den unbestimmten Rechtsbegriff der „besonderen Bedeutung für das Insolvenzverfahren“ zu konkretisieren; es existiert auch keine vergleichbare Konstellation, die die Übertragung gefestigter Rechtspre32

33

So aber MünchKomm/Görg InsO2 § 160 Rn 6; wie hier etwa Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 160 Rn 9a. HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 2; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 246.

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34

35

Vgl Becker Insolvenzverwalterhaftung bei Unternehmensfortführung, S 83f, 90f; ders NZI 2017, 435, 438 (zu BGH NZI 2017, 442). MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 5; s zu §§ 133, 134 KO bereits Jaeger/ Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 7, 12, 13.

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chungsgrundsätze ermöglichen würde.36 Dem Rechtsanwender soll hierdurch nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers der notwendige Spielraum gegeben werden, um die Reichweite des Zustimmungserfordernisses an die jeweilige Situation des Unternehmens und die Bedürfnisse des konkreten Verfahrens anzupassen.37 Die Interpretation des Begriffs der „besonderen Bedeutung“ anhand rein quantitativer 32 Orientierungsgrößen – etwa in Gestalt eines relativen und/oder absoluten Schwellenwerts38 – überzeugt dabei als alleiniges Kriterium jedenfalls nicht:39 Soweit hiermit die Erwartung verbunden wird, der Rechtssicherheit einen Dienst zu erweisen, dürfte diese schon angesichts der Bewertungsunsicherheiten trügen. Die Bedeutung eines Vermögensgegenstandes für die Verfahrensabwicklung würde damit zudem nicht adäquat erfasst: Auch niedrigpreisige Güter können für die Vermögensfortführung oder Veräußerung eines Unternehmens von großer Bedeutung sein, während umgekehrt auch hochpreisige Güter für die Verfahrensabwicklung irrelevant sein können, wenn sie notfalls jederzeit auf dem freien Markt wiederbeschafft werden können.40 Da sich der Gesetzgeber bewusst gegen starre Festsetzungen, wie sie in § 133 Nr 2 KO zu finden waren, und für eine flexible Regelung entschieden hat, würde das alleinige Abstellen auf derartige Wertgrenzen zudem dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen.41 Vorzugswürdig erscheint daher eine Gesamtschau verschiedener an den Tatbeständen 33 des § 160 II orientierter Einzelaspekte;42 es sind dies letztlich, wie schon die Motive zu § 136 KO formulierten, „die Wichtigkeit, Tragweite oder Ungewöhnlichkeit einzelner Dispositionen, welche es nicht gestatte(n), über das Interesse der Beteiligten lediglich das Ermessen des Verwalters entscheiden zu lassen“.43 Von diesen Einzelaspekten wiederum ist keiner isoliert maßgeblich, vielmehr stehen sie – in Form eines beweglichen Systems im Wilburg’schen Sinne44 – dergestalt in einer Wechselwirkung zueinander, dass das besonders ausgeprägte Auftreten des einen Merkmals ein weniger ausgeprägtes des anderen Kriteriums kompensieren kann.

36

37 38

39

40

So aber (nicht überzeugend) Paulus/Merath ZInsO 2011, 1129, 1133ff mit dem Vorschlag, die „Holzmüller“-Grundsätze zur Identifizierung ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten in modifizierter Form heranzuziehen. Begr zu § 179 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174. S etwa BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 160 Rn 19 (10 % und 25.000–50.000 €); Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 8 (5–10 %); Paulus/Merath ZInsO 2011, 1129, 1134 (10 %). Zutr FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 3; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 2; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 2; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 14; Fischer NZI 2014, 241, 244; Pape NZI 2006, 65, 68; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 246. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 8; s a Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 9.

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Vgl – unter Hinweis auf Begr zu § 179 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174 – Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 19; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 14. Vgl, auch zum Folgenden, etwa OLG Koblenz NZI 2015, 232 Rn 14; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 160 Rn 7; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 3; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 2; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 2; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 9ff; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 19f; Fischer NZI 2014, 241, 244; Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028, 1029; Paulus/Merath ZInsO 2011, 1129, 1131; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 246. Begr EKO S 354. Vgl dazu mwN etwa von Bar, Deutsch und Koziol in: Bydlinski et al (Hrsg), Das bewegliche System im geltenden und künftigen Recht (1986).

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§ 160

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

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An verschiedenen Katalogtatbeständen des § 160 II Nr 1 zeigt sich in der Tat, dass Geschäfte im Hinblick auf ihre „Wichtigkeit“, also ihre grundlegende Bedeutung für den weiteren Verfahrensverlauf und die Erreichung des Verfahrensziels dem Zustimmungserfordernis unterliegen können;45 beachtlich ist hier insbesondere das Störungspotential der Rechtshandlung im Hinblick auf die Unternehmensfortführung und die evtl beabsichtigte (insolvenzplanmäßige) Sanierung.46 Die Zustimmungsbedürftigkeit der Veräußerung von Unternehmen/Betrieben, Immobilien und Warenlagern (§ 160 II Nr 1), der Darlehensaufnahme (§ 160 II Nr 2) sowie der Prozesshandlungen (§ 160 II Nr 3) erhellt die Relevanz der Tragweite der beabsichtigten Rechtshandlung, insbesondere unter dem Aspekt der Erhaltung der Aktivmasse (sowohl als Verteilungsmasse als auch im Hinblick auf die mit der Insolvenzabwicklung notwendige Liquidität).47 Ungewöhnlich ist ein Geschäft, wenn mit ihm eine Abweichung vom üblichen Verfahrensablauf verbunden ist;48 die Relevanz dieses Umstands für die Zustimmungsbedürftigkeit wird etwa an den Katalogtatbeständen der Veräußerung des Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte (§ 160 II Nr 1) und der Darlehensaufnahme (§ 160 II Nr 2) deutlich.49 Alle drei Tatbestände des § 160 II zeigen schließlich – ebenso wie das Erfordernis „besonderer“ Bedeutung in § 160 I S 1 –, dass ohne eine „Erheblichkeitsschwelle“ nicht auszukommen ist (wobei die Erheblichkeit nur in Nr 2 und Nr 3 besonders angesprochen ist, in Nr 1 dagegen impliziert wird); die „Wichtigkeit, Tragweite oder Ungewöhnlichkeit“ der Rechtshandlung müssen dabei in Relation zur (nicht nur, aber vor allem finanziellen) Dimension des Insolvenzverfahrens beurteilt werden.50 35 Im Ergebnis zeigt sich danach aber vor allem die vom Gesetzgeber wohl unterschätzte Kehrseite der Medaille „Flexibilisierung“, nämlich eine heillose Rechtsunsicherheit. Richtigerweise sollte der vom Gesetz gewährte Spielraum zwar vor allem genutzt werden, der zügigen Verwertung der Masse durch den Verwalter nicht durch engherzige Interpretation – dh durch extensive Handhabung des Begriffs der „besonders bedeutsamen“ Rechtshandlung – zu enge Grenzen zu setzen;51 hierfür kann immerhin auf die gesetzliche Verwendung der Formulierung „besonders“ verwiesen werden. Ohne wissen zu können, wie dies im Nachhinein von den Gerichten beurteilt werden wird, bleibt dem Verwalter aber zur Reduzierung seines Haftungsrisikos (Rn 152ff) kaum etwas anderes übrig, als in zahllosen Zweifelsfällen sicherheitshalber auf die Zustimmung des Gläubigerausschusses anzutragen. Um nicht die Erfüllung der eigentlichen Aufgaben des Verwalters und des Gläubigerausschusses zu gefährden, liegt dies nahe, extensiv von dem Instrument des beschränkten Generalkonsenses (Rn 124ff) Gebrauch zu machen.

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bb) Einzelfälle. Abhängig von der wirtschaftlichen Bedeutung im Einzelfall (Rn 33f) sind folgende nicht schon zu den Katalogtatbeständen iSv § 160 II gehörende Rechtshandlungen potentiell zustimmungspflichtig:

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Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 10. HK/Ries InsO8 § 160 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 19; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 10. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 10.

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OLG Köln NZI 2001, 554, 558; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 10. Vgl Allg Begr zum RegE, BT-Drucks 12/2443, S 83f; Begr zu § 1 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 108f. Vgl HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 2. FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 3; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 160 Rn 15.

Diederich Eckardt

Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

(1) Aufgabe von Vermögenswerten. Eine Fallgruppe betrifft die Aufgabe von Vermö- 37 genswerten, also etwa: – die nicht unter § 160 II Nr 1 (Rn 48) fallende Veräußerung von Einzelgegenständen, etwa von Patenten oder sonstigen Schutzrechten, die Voraussetzung für die Unternehmensfortführung sind,52 aber auch die Abtretung hoher Forderungen;53 – die Bestellung von Grundpfandrechten und anderen Sicherheiten für eigene oder fremde Verbindlichkeiten;54 – sonstige nicht unter § 160 II Nr 1 (Rn 58) fallende Grundstücksgeschäfte;55 – die Anerkennung eines Aus- oder Absonderungsrechts;56 – die Freigabe (§ 35 Rn 146ff, § 80 Rn 28ff, § 148 Rn 42ff, § 165 Rn 83ff) eines einzelnen Vermögensgegenstands an den Schuldner57 (s a Rn 63 zur Grundstücksfreigabe; nicht hierhin gehört die nach § 35 II, III abzugebende positive oder negative Erklärung des Verwalters über die Massezugehörigkeit der selbständigen Tätigkeit des Schuldners, s Rn 23). (2) Eingehung von Verbindlichkeiten. Eine weitere Fallgruppe betrifft die Begründung 38 von Masseverbindlichkeiten, also etwa: – den Abschluss von Verträgen iSv § 55 I Nr 1, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen;58 hierdurch werden ggf auch die auf den Erwerb von Vermögenswerten (der für sich genommen zustimmungsfrei ist59) gerichteten schuldrechtlichen Verträge erfasst;60 – das Erfüllungsverlangen des Verwalters nach § 103 I;61 – die Übernahme fremder Verbindlichkeiten durch Bürgschaften o ä Schuldübernahmen.62 (3) Sonstige Rechtshandlungen. Beispiele für sonstige Rechtshandlungen, die dem Zu- 39 stimmungserfordernis unterfallen können, sind etwa: – im Rahmen der Unternehmensfortführung anfallende unternehmerische Entscheidungen mit einem hohen Risikopotenzial;63

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 25. LG Essen BeckRS 2014, 08592; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 160 Rn 17. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 25. OLG Koblenz NZI 2015, 232, 233; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 160 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 17. OLG Köln NZI 2001, 554, 558; BK/Undritz/ Fiebig InsO63 § 160 Rn 18; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 24; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 15. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 17. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 160 Rn 17; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 25.

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AA zumindest verbaliter Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 17. S a Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 16 zum entgeltlichen Grundstückserwerb nach § 134 Nr 2 KO. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 160 Rn 9; nach der KO gehörte dieser Fall noch zu den Katalogtatbeständen, s dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 9 im Anschluss an die Gesetzesmotive [Begr EKO S 354]. FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 17. Zutr Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028, 1029.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

die Betriebsstilllegung nach (vorher gilt § 158, s § 158 Rn 32ff) dem Berichtstermin (soweit keine einschlägigen Beschlüsse der Gläubigerversammlung vorliegen);64 sonstige Betriebsänderungen (iSv § 111 BetrVG);65 die Kündigung von Verträgen, die nach §§ 108ff zunächst gegen die Insolvenzmasse fortbestehen,66 der Antrag auf Befreiung von der Prüfungspflicht für Rechnungslegungswerke analog §§ 270 III AktG, 71 III GmbHG (§ 155 Rn 121ff); der Abschluss eines „Insolvenzverwaltungsvertrags“ über die Kooperation mit anderen Insolvenzverwaltern;67 der Abschluss von Vereinbarungen mit Absonderungsberechtigten über die freihändige Verwertung belasteter Grundstücke (§ 165 Rn 51) oder über die Durchführung einer „kalten Zwangsverwaltung“ (§ 165 Rn 111); der Verzicht auf die Rechtsmitteleinlegung im Prozess,68 die Klagerücknahme oder das Unterlassen der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs (Rn 75); die Zusicherung iSv Art 36 EuInsVO 2015 (in diesem Fall sieht Art 102c § 11 EGInsO aber nur die Zustimmung des Gläubigerausschusses vor, dh § 160 I S 2 gilt nicht); der Antrag auf Einleitung eines Gruppen-Koordinationsverfahrens (§ 64 I EuInsVO 2015), die Erklärung eines Einwands gegen die Einbeziehung des Verfahrens in das Gruppen-Koordinationsverfahren (Art 64 I lit a EuInsVO 2015), den Antrag auf Einbeziehung des Verfahrens in ein bereits eröffnetes Gruppen-Koordinationsverfahren (Art 69 I EuInsVO 2015) sowie die Zustimmung zu einem entsprechenden Antrag eines Verwalters, der in einem Verfahren über das Vermögen eines anderen gruppenangehörigen Unternehmens bestellt wurde (Art 69 II lit b EuInsVO 2015) – hier gelten nach Art 102c § 23 EGInsO die §§ 160, 161 entsprechend.

(4) Interessenkollision. Anwendungsfälle des § 160 I stellen nach verbreiteter Auffassung die Konstellationen dar, in denen im Hinblick auf die Person des Verwalters eine Interessenkollision und daher die reale Gefahr einer Schädigung der Masse besteht. Hierbei geht es vor allem um die für die Masse vorgenommenen Geschäfte des Verwalters mit sich selbst (in seiner persönlichen Vermögenssphäre), also insbesondere den privaten Erwerb von Massegegenständen durch den Verwalter.69 Entsprechendes soll aber auch für (Verwertungs-)Handlungen gelten, durch die eine dem Verwalter nahestehende Person (§ 138 I)

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FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 16; Pape NZI 2006, 65, 68; aA Jaeger/Windel InsO § 208 Rn 80. FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 4. S zur KO bereits Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 9 im Anschluss an die Gesetzesmotive [Begr EKO S 354]. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 17; Hess/Laukemann/Seagon IPRax 2007, 89, 97.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 25. LG Gießen BeckRS 2014, 04141; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 3; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 17; Kögel/Loose ZInsO 2007, 17, 23; zur KO s BGHZ 30, 67, 69; Skrotzki KTS 1955, 111ff.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

begünstigt wird70 oder die der Insolvenzverwalter mit sich selbst als Verwalter in einem anderen Insolvenzverfahren (einschließlich des Insolvenzverfahrens einer mit der Schuldnergesellschaft konzernverbundenen Gesellschaft)71. Das ist nicht per se falsch, darf aber angesichts der wegen § 164 recht zahnlosen Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 160 nicht den Blick dafür verstellen, dass es in diesen besonders gefährlichen Konstellationen effektivere Hindernisse für masseschädigende (Verwertungs-)Handlungen des Verwalters geben muss und gibt. So ist ein Verkauf aus der Insolvenzmasse an den Verwalter persönlich richtiger Ansicht 41 nach selbst dann, wenn dieser einen Dritten mit dem Veräußerungsvorgang betraut, schon nach § 450 I, II BGB ausgeschlossen.72 Ein Verstoß hiergegen macht den Kaufvertrag und das Erfüllungsgeschäft nicht nichtig (arg § 451 BGB),73 wohl aber schwebend unwirksam; zu seiner Wirksamkeit bedarf es der Zustimmung eines Sonderverwalters (Rn 44), jedenfalls nicht ausreichend ist eine Zustimmung des Gläubigerausschusses74 oder der mit Mehrheit beschließenden Gläubigerversammlung,75 allenfalls noch die Zustimmung aller (!) Gläubiger.76 Hilfsweise ist auf den Erwerb des Verwalters aus der Insolvenzmasse und das Handeln 42 gegenüber einer anderen von ihm verwalteten Insolvenzmasse aber auch § 181 BGB entsprechend anwendbar (aA § 80 Rn 251).77 Der Umstand, dass die Bestimmung in ihrer sehr formalen Interpretation durch den BGH die Fälle der Interessenkollision nur ungenügend abdeckt,78 ändert nichts daran, dass sie in ihrem Anwendungsbereich als geschriebene Rechtsgrundlage immerhin nützlich ist; auch die Rechtsfolge für das massebezogene Handeln des Insolvenzverwalters auch nach der Amtstheorie mindestens entsprechend gilt.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 20; Pape NZI 2006, 65, 68; s a Graf/Wunsch DZWIR 2002, 177, 179; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009), S 369. Eingehend hierzu Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 376ff. Zutr Jaeger/Windel InsO § 80 Rn 250; ebenso BeckOK/Faust BGB42 § 450 Rn 3; BeckOGK/Mock BGB § 450 Rn 21, 21.1; Erman/Grunewald BGB14 § 450 Rn 5; NomosK/Büdenbender BGB3 § 450 Rn 4; Schäfer Der Sonderinsolvenzverwalter (2009), S 47ff; aA MünchKomm/Westermann BGB7 § 450 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 53; zur KO auch Jaeger/Weber KO8 § 126 Rn 3; Kilger/K Schmidt InsG17 § 126 KO Anm 4; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 126 Rn 3, 12; offen BGHZ 113, 262, 273f = NJW 1991, 982; Staudinger/Beckmann BGB2014 § 450 Rn 9f. BeckOGK/Mock BGB § 451 Rn 7; MünchKomm/Westermann BGB7 § 451 Rn 1; Staudinger/Beckmann BGB2014 § 451 Rn 1. BeckOGK/Mock BGB § 451 Rn 9; BeckOK/ Faust BGB42 § 451 Rn 2; MünchKomm/ Westermann BGB7 § 451 Rn 2; offen inso-

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weit Staudinger/Beckmann BGB2014 § 451 Rn 1. BeckOGK/Mock BGB § 451 Rn 9. Hierfür jedenfalls BeckOGK/Mock BGB § 451 Rn 9; BeckOK/Faust BGB42 § 451 Rn 2; Staudinger/Beckmann BGB2014 § 451 Rn 1. LG Essen BeckRS 2014, 08592; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 80 Rn 26; MünchKomm/Schubert BGB7 § 181 Rn 53, 55; Staudinger/Schilken BGB2014 § 181 Rn 39; Uhlenbruck/Mock InsO14 § 80 Rn 65; Bork NZI 2005, 530; Graeber/Pape ZIP 2007, 991, 993; Kögel/Loose ZInsO 2006, 17, 18f; restriktiv BGHZ 113, 262, 270 = NJW 1991, 982 (nur bei formale Beteiligung derselben Person auf beiden Seiten bei einem Vertragsschluss); aA HK/Kayser InsO8 § 80 Rn 34. So liegt ein Insichgeschäft insbesondere dann nicht vor, wenn der Insolvenzverwalter ein Rechtsgeschäft mit einer juristischen Person vornimmt, deren Anteile ihm überwiegend oder gar vollständig gehören, vgl BGHZ 113, 262, 270 = NJW 1991, 982; MünchKomm/Schubert BGB7 § 181 Rn 58; Staudinger/Schilken BGB2014 § 181 Rn 39.

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Zustimmungsbefugt ist dann wiederum ein Sonderverwalter (Rn 44), jedenfalls nicht das Insolvenzgericht79 und nicht der Gläubigerausschuss;80 für die Gläubigerversammlung müsste jedenfalls wiederum das Einstimmigkeitserfordernis gelten.81 43 Ob daneben ein ungeschriebenes Wirksamkeitshindernis der Interessenkollision anzuerkennen ist, das dann – über das Wirksamkeitshindernis der Insolvenzzweckwidrigkeit (§ 80 Rn 252ff, § 164 Rn 11) hinausgehend – auch die Geschäfte mit nahestehenden Personen iSv § 138 I erfassen könnte (ausgenommen die nach § 4 I S 3 InsVV zulässigen Dienst- und Werkverträge), ist eine bislang ungeklärte Frage;82 nimmt man dies an, so ist aber auch insoweit die heilende Bestätigung (§ 141 BGB) durch einen Sonderverwalter möglich (vgl § 80 Rn 251). 44 Die angemessene Lösung für alle diese Fälle ist die Bestellung eines den Interessen aller Insolvenzbeteiligten verpflichteten Sonderverwalters (§ 80 Rn 251),83 der das Geschäft nach allgemeinen Regeln – also mit der je nach seinem Inhalt ggf nach § 160 I, II notwendigen Zustimmung der Gläubigerorgane – vornimmt bzw bestätigt (§ 141 BGB). Handelt es sich um den Abschluss und die anschließende Durchführung eines schuldrechtlichen Vertrags, so kann die Durchführung, soweit nur die wirksam zustande gekommene Verpflichtung erfüllt wird, nach dem in § 181 BGB zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsgedanken durch den eigentlichen Insolvenzverwalter vorgenommen werden. 2. Katalogtatbestände (§ 160 II)

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a) Allgemeines. In den Katalogtatbeständen des § 160 II hat der Gesetzgeber einzelne Rechtshandlungen (zum Begriff s Rn 25) für ohne weiteres zustimmungsbedürftig erklärt. Dabei entsprechen die Fälle im Wesentlichen der früheren Regelung in §§ 133 Nr 2, 134 KO (Rn 5), so dass sich die Auslegung insoweit an der früheren Rechtslage orientieren kann. Anders als nach der KO ist der Tatbestandskatalog des Abs 2 nicht mehr abschließend, sondern wird durch die Generalklausel des Abs 1 – für deren Auslegung er zugleich Leitbildcharakter hat – ergänzt (Rn 6, 24). 46 In den Fällen des § 160 II ist die von § 160 I S 1 vorausgesetzte „besondere Bedeutung“ (Rn 31) teilweise ebenfalls als einschränkendes Tatbestandsmerkmal eingearbeitet, indem etwa Nr 2 nur ein Darlehen betrifft, das die Insolvenzmasse „erheblich“ belasten würde, und Nr 3 nur für Rechtsstreitigkeiten mit „erheblichem“ Streitwert Geltung beansprucht.

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So aber Kögel/Loose ZInsO 2006, 17, 22 als „Minuskompetenz“ zur Bestellung des Sonderverwalters; hiergegen etwa Jaeger/Windel InsO § 80 Rn 251; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 25 Fn 59; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 80 Rn 39. So aber Kögel/Loose ZInsO 2006, 17, 20f wie hier MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 80 Rn 39; Ebenso iErg Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 385ff (nur für eigennützige Insichgeschäfte des Verwalters). Hierfür wohl Graf/Wunsch DZWIR 2002, 177, 179; Pape WM 2003, 361, 367; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009), S 369; Smid HdbInsR6 § 31 Rn 41.

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Vgl LG Essen BeckRS 2014, 08592; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 80 Rn 39; MünchKomm/Schubert BGB7 § 181 Rn 63; K Schmidt/Sternal InsO19 § 80 Rn 33; Staudinger/Schilken BGB2014 § 181 Rn 59; Uhlenbruck/Mock InsO14 § 80 Rn 65; Bork NZI 2005, 530; Eckert Der Sonderinsolvenzverwalter (2014), S 33ff; Förster ZInsO 2005, 302, 303; Graeber/Pape ZIP 2007, 991ff; Graf/Wunsch DZWIR 2002, 177ff; Frege Der Sonderinsolvenzverwalter (2008), Rn 103ff; Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht (2014), S 333; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009), S 369f; Schäfer Der Sonderinsolvenzverwalter (2009), S 31ff, 47ff; s a BGHZ 113, 262,

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

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Nr 1 enthält dagegen keine zusätzlich einschränkende Erheblichkeitsschwelle, was dahin interpretiert werden muss, dass die dort genannten Rechtshandlungen nach der Vorstellung des Gesetzgebers eo ipso „erheblich“ sind; dies wirkt sich etwa darin aus, dass auch bei der Veräußerung wertausschöpfend belasteter Grundstücke eine Zustimmung erforderlich ist (Rn 62).84 Von „Regelbeispielen“ sollte man im Hinblick auf die Tatbestände des § 160 II nicht 47 sprechen (sondern allenfalls von „Beispielen“);85 denn die hier genannten Rechtshandlungen sind eben nicht „in der Regel“ zustimmungsbedürftig – dh vorbehaltlich einer Einzelfallbeurteilung ihrer besonderen Bedeutsamkeit –, sondern zwingend;86 dies gilt insbesondere für die ohne zusätzliche Erheblichkeitsschwelle dem Zustimmungserfordernis unterworfenen Fälle der Nr 1 (Rn 48). Allerdings kann auch dann, wenn einer der Tatbestände des Zustimmungserfordernisses erfüllt ist, eine Situation vorliegen, in der die sofortige Veräußerung durch den Verwalter gleichwohl rechtmäßig ist (s Rn 84). b) Besondere Veräußerungen (Nr 1). Nr 1 erfasst Veräußerungsgeschäfte, die auf- 48 grund ihrer Art oder ihres Umfangs ungewöhnlich oder von grundlegender Bedeutung sind. Beachtlich sind vor allem die Fälle, die eine Veräußerung einer Gesamtheit von Massegegenständen betreffen (Unternehmen, Betrieb, Warenlager). Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass sie die Frage der Fortführung des Unternehmens berühren und sie vorwegnehmen. Das Zustimmungserfordernis sichert insoweit die Entscheidungshoheit der Gläubiger darüber, ob eine Befriedigung aus dem Fortführungswert oder dem Zerschlagungswert angestrebt werden soll.87 Zudem sind Rechtsgeschäfte, die sich auf Sachgesamtheiten von bedeutendem Wert beziehen, durch ihre Komplexität und die Notwendigkeit von Abwägungsentscheidungen gekennzeichnet; dies rechtfertigt ihre Einbettung in ein tendenziell entschleunigendes, aber mit größerer Richtigkeitsgewähr ausgestattetes Verfahren. aa) Unternehmen. Nachdem § 134 Nr 1 KO noch die Veräußerung des „Geschäfts im 49 Ganzen“ dem Zustimmungserfordernis unterworfen hatte,88 spricht die InsO nunmehr von der Veräußerung des „Unternehmens“. Die Bedeutung des Unternehmensbegriffs ist in der Gesamtrechtsordnung keine einheitliche, sondern hat sich am jeweiligen Zweck der Norm zu orientieren.89 § 160 will die Gläubigerautonomie stärken und die Gläubiger an allen maßgeblichen wirtschaftlichen Entscheidungen beteiligen. Wie auch bei § 157f ist der

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270 = NJW 1991, 982; BGH NZI 2006, 474 Rn 11; BGH NZI 2007, 237 Rn 5; BGH NZI 2008, 491 Rn 16; BGH NZI 2009, 517 Rn 4; BGH NZI 2016, 831 Rn 21; krit Graeber DZWIR 2007, 218 u 265, 269; Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 382f. AA Wischemeyer ZInsO 2016, 2460, 2462. So aber viele, vgl etwa HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 1f; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 9, 12, 22, 24; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 10, 28f; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 14f, 19; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 246. Von „zwingenden Beispielsfällen“ sprach schon die Begründung des Entwurfs der

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Kommission für Insolvenzrecht zu LS 1.3.1.8, s 1. Ber InsRKomm, S 137. Allg Begr zum RegE, BT-Drucks 12/2443, S 76ff; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 13; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 30; Wischemeyer ZInsO 2016, 2460, 2462; s a 1. Ber InsRKomm, Begr zu LS 1.3.1.8, S 137. S dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 14. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 10; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 14; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 157 Rn 1; s allg K Schmidt Handelsrecht § 4 I 1 Rn 63f.

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Unternehmensbegriff daher wirtschaftlich-organisatorisch zu entwickeln. Unter einem „Unternehmen“ ist demgemäß eine wirtschaftlich-organisatorische Einheit zu verstehen, deren Zweck ein oder mehrere eingebundene Betriebe dienen (s § 157 Rn 13ff).90 50 Eine „Veräußerung“ des Unternehmens liegt vor, wenn sein gesamtes (lebendes) Geschäft übertragen wird, dh die Gesamtheit der Einrichtungen und Maßnahmen, die dem Geschäft dienen oder zumindest seine wesentliche Grundlage ausmachen.91 Dass die unternehmenszugehörigen materiellen und immateriellen Vermögenswerte zwar im Paket und als funktionelle Einheit, de iure im Wege der Einzelübertragung veräußert werden (Asset Deal), ist nicht nur unschädlich, sondern im Regelfall geradezu unvermeidlich.92 Eine Unternehmensveräußerung im Wege der Anteilsübertragung (Share Deal) kommt im Hinblick darauf, dass die Anteile an dem schuldnerischen Unternehmensträger in der Insolvenz einer juristischen Person oder Personengesellschaft nicht Teil der Insolvenzmasse werden, sondern zum hiervon getrennten Vermögen der Gesellschafter gehören, nur ausnahmsweise in Betracht – zB wenn die Schuldnerin, etwa aufgrund einer Kaduzierung, eigene Anteile hält. Wenn ein Unternehmensteil bzw ein Betrieb oder Betriebsteil veräußert werden soll, der auf einen separaten Rechtsträger ausgegliedert ist, dessen Anteile wiederum der Insolvenzschuldner hält, liegt zwar hinsichtlich des Tochterunternehmens ein Share Deal vor, der aber für die Masse als Anteilseignerin wiederum einen Asset Deal darstellt. 51 Die Unternehmensveräußerung vor dem Berichtstermin ist seit 2007 in § 158 besonders geregelt (s § 158 Rn 7) und wird deshalb von § 160 I, II nicht mehr erfasst (Rn 18). Ferner sind bei Unternehmensveräußerungen die §§ 162, 163 zu beachten, wonach in bestimmten Fällen (Veräußerung an Insider, Veräußerung unter Wert) statt der Zustimmung des Ausschusses die Zustimmung der Versammlung erforderlich ist (s zum Verhältnis zu § 160 bei § 162 Rn 6).

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bb) Unternehmensteil. Obwohl § 185 RegE – der die Erstreckung der heutigen §§ 160–164 auf Teile von Unternehmen und Betrieben explizit anordnete (Rn 7) – aus redaktionellen Gründen durch den Rechtsausschuss des Bundestags gestrichen wurde, bedarf unstreitig nicht nur die Veräußerung des Unternehmens als Ganzes, sondern auch der Verkauf von Unternehmensteilen der Zustimmung der Gläubigerorgane.93 Die Zustimmung ist jedoch nach dem Gesetzeszweck nur dann erforderlich, wenn ein wesentlicher Unternehmensteil betroffen ist.94 Erfasst werden deshalb nicht einzelne zum Unternehmen gehörende Wirtschaftsgüter, sondern nur ein „Teilunternehmen“, etwa ein oder mehrere Betriebe des Schuldners;95 hier ist die Abgrenzung zum Tatbestandsmerkmal des „Betriebs“ schwierig, zugleich aber müßig. S ferner § 158 Rn 15.

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Vgl KK/Frege InsO § 160 Rn 27; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 14; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 20. So Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 10 unter Hinweis auf die umsatzsteuerliche Rspr; s a Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 31; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 14. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 20.

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So auch klarstellend der BT-RA, BeschlEmpf BT-RA zu § 185 RegE, BT-Drucks 12/7302 S 175; s dazu auch FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 10; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 14; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 20. FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 10; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 10. Begr zu § 185 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 176.

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§ 160

cc) Betrieb und Betriebsteil. Der Begriff des „Betriebs“ kann unter Anlehnung an 53 § 613a BGB interpretiert werden.96 Er beschreibt danach die dauerhafte wirtschaftliche Einheit, die durch organisatorische Zusammenfassung von sachlichen und immateriellen Mitteln zu einem bestimmten arbeitstechnischen Zweck entsteht.97 Wie auch für den Begriff des „Unternehmens“ ist entscheidend, ob die veräußerten Vermögenswerte durch ihre organisatorische Zusammenfassung einen eigenständigen, über die Summe der Einzelwerte hinausgehenden Fortführungswert verkörpern.98 Die Veräußerung von (wesentlichen) Betriebsteilen steht der Veräußerung des Gesamt- 54 betriebs gleich.99 „Betriebsteil“ ist – wiederum wie bei § 613a BGB – jede wirtschaftlichorganisatorische Teileinheit eines Betriebs, mit der arbeitstechnische Zwecke selbständig verfolgt werden können.100 Es kommt also darauf an, ob die Möglichkeit zur eigenständigen Fortführung der Produktion oder sonstigen betrieblichen Tätigkeit besteht. Die Betriebsveräußerung vor dem Berichtstermin ist seit 2007 in § 158 besonders ge- 55 regelt (s § 158 R 7) und wird deshalb von § 160 I, II nicht mehr erfasst (s Rn 18); nach dem Berichtstermin greift für die Veräußerung des Betriebs § 160 II Nr 1, für die Stilllegung § 160 I S 1 (Rn 39). Ferner sind bei Betriebsveräußerungen die §§ 162, 163 zu beachten, wonach in bestimmten Fällen (Veräußerung an Insider, Veräußerung unter Wert) die Zustimmung der Gläubigerversammlung erforderlich ist (s zum Verhältnis zu § 160 bei § 162 Rn 6). dd) Warenlager. Der Gesetzgeber hat hinsichtlich der Veräußerung eines Warenlagers 56 als Ganzes die Regelung des § 134 Nr 1 KO übernommen. Der Begriff des Warenlagers erfasst auch das Lager einer Zweigniederlassung oder einem von mehreren Betrieben des insolventen Unternehmens.101 Zustimmungspflichtig ist auch nach § 160 nur die Veräußerung eines Warenlagers als Ganzes, nicht aber der Ausverkauf oder der sukzessive Abverkauf.102 Die Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass Aus- und Abverkäufe aus einer Vielzahl von Einzelgeschäften bestehen, während bei einer Veräußerung als Ganzes der gesamte vorhandene Lagerbestand vollumfänglich und in einem Akt verloren geht; dies wird idR dazu führen, dass der Betrieb zum Erliegen kommt, und birgt zudem eine gegenüber dem Normalfall erhöhte Gefahr, dass die Waren verschleudert werden. Die Gläubiger haben aufgrund der grundlegenden Bedeutung dieser Rechtshandlung daher ihre Zustimmung zu erteilen.

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HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 6; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 13; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 24; s a Begr zu § 185 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 176. HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 6; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 13; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 15; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 20. HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 20. Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 160 Rn 10; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 10; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 13.

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KK/Frege InsO § 160 Rn 26; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 160 Rn 24; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 13; MünchKomm/Müller-Gloge BGB6 § 613a Rn 18; s a Begr zu § 185 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 176. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 14. KK/Frege InsO § 160 Rn 25; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 14; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 16; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 32; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 22; s zur KO bereits Jaeger/ Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 14.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Zur en-bloc-Veräußerung des Warenlagers wird der Verwalter sich häufig allerdings in einer besonderen Notsituation entschließen, in der eine rasche Entwertung oder sonstige Gefahren drohen; es kann dann auf die Zustimmung der Gläubigerorgane uU verzichtet werden (s u Rn 84). ee) Unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand

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(1) Freihändige Veräußerung. Die freihändige Veräußerung einer Immobilie durch den Verwalter (s § 165 Rn 46ff) bedarf der Zustimmung des Gläubigerausschusses, um der bei dieser Verwertungsform vom Gesetzgeber gesehenen Gefahr entgegenzutreten, dass bei einem Vermögenswert von typischerweise besonders großer Bedeutung ein nicht marktgerechter Preis erzielt wird;103 diese zumindest abstrakte Gefahr besteht ungeachtet der Tatsache, dass die freihändige Veräußerung in der Regel im Konsens mit den Grundpfandgläubigern geschieht, um die Lastenfreiheit zu ermöglichen, und diese schon im Eigeninteresse auf einen marktgerechten Preis achten werden. Das Zustimmungserfordernis gilt auch dann, wenn die freihändige Veräußerung auf der Grundlage eines von einem qualifizierten Sachverständigen erstellten Verkehrswertgutachtens zu einem dem ermittelten Verkehrswert mindestens entsprechenden Kaufpreis erfolgt;104 diese Vorkehrungen bedeuten nahezu eine Selbstverständlichkeit und rechtfertigen keine teleologische Reduktion der klaren Gesetzesbestimmung. Aus § 164 ergibt sich freilich, dass die Einhaltung des Zustimmungserfordernisses durch das Grundbuchamt nicht geprüft wird.105 Die Zustimmungspflicht bezieht sich bereits auf den schuldrechtlichen Grundstückskaufvertrag (Rn 29); soweit dem, wie es bei der Veräußerung belasteter Grundstücken die Regel ist, der Abschluss einer Verwertungsvereinbarung mit den Absonderungsberechtigten (§ 165 Rn 51) vorausgeht, bedarf diese Vereinbarung idR ebenfalls der Zustimmung (Rn 39, § 165 Rn 53). 59 Dagegen ist die privat in Auftrag gegebene öffentliche Versteigerung (§ 383 III BGB) durch einen öffentlich bestellten Auktionator (§ 34b V GewO) nach allgemeiner Auffassung zustimmungsfrei, da hier durch den Bieterwettbewerb sichergestellt ist, dass ein angemessener Erlös erzielt wird.106 Erst recht muss die Verwertung im Wege der spezifischen Insolvenzverwalterversteigerung nach §§ 172ff ZVG (s § 165 Rn 24ff) zustimmungsfrei sein;107 hier kommt noch der Schutz der Gläubigerinteressen durch die gerichtlich veranlasste Wertermittlung hinzu.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 15; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 18; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 35; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 23. Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 860; Wipperfürth Das Grundstück in der Insolvenz (2014), Rn 131; Wischemeyer ZInsO 2016, 2460, 2463 m Fn 20; aA HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 7. Wipperfürth InsbürO 2014, 350, 351. BeckOK/Theiselmann InsO6 § 160 Rn 7; FK/ Wegener InsO9 § 160 Rn 7; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 6; KK/Frege InsO § 160 Rn 24; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 18;

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Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 36; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 23; Arens GewArch 2008, 298; Jungmann Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz (2004), Rn 128; Marotzke ZInsO 2002, 501f; s zu § 134 KO bereits Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 13 (entgegen einer mindestens missverständlichen Bemerkung in den Gesetzesmotiven [Begr EKO S 355]). FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 7; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 7; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 160 Rn 18; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 35; Stöber ZVG21 § 172 Anm. 3.1; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 23; Jungmann Grund-

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§ 160

(2) Unbeweglicher Gegenstand. „Unbewegliche Gegenstände“ im Sinne des Gesetzes 60 sind solche Gegenstände, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen (s § 49 Rn 35ff, § 165 Rn 7ff). In Betracht kommen deshalb außer den Grundstücken auch Miteigentumsanteile und Wohnungseigentum sowie das Erbbaurecht, in den neuen Bundesländern zudem das selbständige Gebäudeeigentum mit Ausnahme der Wochenendhäuser (s § 165 Rn 7, 137ff). Im Schiffsregister eingetragene Schiffe, im Schiffsbauregister eingetragene oder eintragungsfähige Schiffsbauwerke und Schwimmdocks sowie Luftfahrzeuge, die in die Luftfahrzeugrolle eingetragen sind, und deren jeweilige Bruchteile unterliegen ebenfalls der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (s § 165 Rn 161ff) und damit dem Zustimmungserfordernis. Werden mithaftende Mobilien iSv §§ 1120ff BGB, 865 I S 1 ZPO – also insbesondere 61 das schuldnereigene Zubehör, ferner die vom Grundstück getrennten Erzeugnisse und Bestandteile oder die Miet- und Pachtforderungen – im Konsens mit den Grundpfandgläubigern separat freihändig veräußert, ist § 160 I, II Nr 1 seinem Zweck nach aber grundsätzlich nicht anwendbar (und insofern teleologisch zu reduzieren), da die Vermutung eines besonders hohen Werts hierfür nicht eingreift.108 Bei besonders wertvollen Zubehörsachen kann aber § 160 I eingreifen. (3) Wertausschöpfende Belastung. Nach hM findet darüber hinaus eine teleologische 62 Reduktion bei wertlosen oder wertausschöpfend belasteten Immobilien statt: § 160 solle nur dann Anwendung finden, wenn ein Übererlös für die Masse zu erwarten sei und der Erlös nicht nur den Grundpfandgläubigern zufließe; anderenfalls habe die Veräußerung keinen Einfluss auf die Masse, so dass es des Zustimmungserfordernisses nicht bedürfe.109 Einschränkend wird diese Auffassung immerhin für den Fall verfochten, dass der Verwalter ein qualifiziertes Verkehrswertgutachten vorliegt und der im Wege der freihändigen Veräußerung erzielbare Kaufpreis den Verkehrswert erreicht oder übersteigt.110 Ob der für diese Beurteilung maßgebliche realisierbare Veräußerungserlös richtig eingeschätzt ist, sollte jedoch der Kontrolle der Gläubiger nicht entzogen sein, mag auch der Verwalter gute Gründe für seine Auffassung vortragen oder gar ein Sachverständigengutachten vorlegen. Auch in diesen Fällen sollte es deshalb bei dem Zustimmungserfordernis verbleiben.111 (4) Freigabe. Für die Freigabe des Grundstücks an den Schuldner (s dazu § 35 63 Rn 146ff, § 80 Rn 28ff, § 148 Rn 42ff, § 165 Rn 83ff) bedarf der Verwalter analog § 160 I, II Nr 1 ebenfalls grundsätzlich der Zustimmung des Ausschusses bzw der Versammlung.112 Denn wenn bereits die Veräußerung einer Immobilie dieses Zustimmungserforder-

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pfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz (2004), Rn 128; s zu § 134 KO bereits Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 13. Zutr K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 27; Jungmann Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz (2004), Rn 150ff. Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 160 Rn 11; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 9; Wischemeyer ZInsO 2016, 2460, 2463f. HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 7; s dazu Rn 58. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 27; Molitor/Hild/Hild Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 26; Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 860.

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 27; Jungmann Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz (2004), Rn 158; ders WuB VI A. § 203 InsO 2.14; Keller ZfIR 2002, 861, 871; grds auch Beier Die Freigabe von Immobilienvermögen bei der Insolvenz natürlicher Personen (2013), S 36; aA FK/ Wegener InsO9 § 160 Rn 9; MünchKomm/ Peters InsO3 § 35 Rn 102; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 80 Rn 70; Nerlich/Römermann/Wittkowski InsO33 § 80 Rn 96; abl auch Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 1 zur KO.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

nis verlangt, dann muss dieses für die Freigabe, für die die Insolvenzmasse keinerlei Ausgleich oder Gegenleistung erhält, erst recht eingreifen. Dies gilt wiederum (s Rn 62) selbst dann, wenn die Immobilie – wie dies in der Regel der Fall ist – nach dem Bekunden des Verwalters wertlos oder wertausschöpfend belastet ist;113 es genügt nicht, lediglich die Grundpfandgläubiger zu informieren.114

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ff) Beteiligung an einem anderen Unternehmen. Das Gesetz verlangt zudem eine Zustimmung bei der Veräußerung der Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, sofern diese „der Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen dienen soll“. Unter den Begriff der Beteiligung fallen Anteile an Kapital- und Personengesellschaften sowie stille Beteiligungen iSd § 230 HGB, wenn im Innenverhältnis Mitverwaltungs- und Mitspracherechte eingeräumt sind.115 65 Im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der „Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen“ ist § 160 II Nr 1 bewusst an die Definition der Beteiligung in § 271 I S 1 HGB angelehnt.116 Dem Regelungszweck liegt hier weniger in dem typischen Wert von Unternehmensbeteiligungen und der daraus erwachsenden Relevanzvermutung, sondern darin, dass die Beteiligung durch die dauerhafte Beziehung zu dem Unternehmen dem eigenen Geschäftsbetrieb wirtschaftlich dienen soll; hieraus folgt die Notwendigkeit einer Abgrenzung zu solchen Beteiligungen, die lediglich Anlagezwecken dienen.117 Zur Ausfüllung kann dann auch auf § 271 I S 2–4 HGB zurückgegriffen werden:118 Anteile im Umfang von mehr als 20 % des Nennkapitals bzw der Summe aller Kapitalanteile an diesem Unternehmen lassen vermuten, dass die Beteiligung dazu bestimmt ist, dem eigenen Geschäftsbetrieb zu dienen; auf die Rechtsform des Beteiligungsunternehmens kommt es hierfür ebenso wenig an wie auf die Verbriefung der Anteile in handelbaren Wertpapieren.

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gg) Recht auf Bezug wiederkehrender Einkünfte. Das aus § 134 Nr 1 KO übernommene Zustimmungserfordernis bei der Veräußerung eines Rechts auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte erfasst vor allem Nießbrauchsrechte und massezugehörige Rentenansprüche.119 Als Grund wurde angeführt, dass eine solche Verwertung ungewöhnlich und mit einem Wertverlustrisiko verbunden sei.120 Die Übernahme dieser Wertung überzeugt rechtspolitisch allerdings nicht,121 da derartige Veräußerungen weder besonders ungewöhnlich noch riskant sind; in der Regel können die Rechte vielmehr zu ihrem abgezinsten Barwert veräußert werden, so dass diese Vorgehensweise für die Masse nicht nur idR risi-

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 27; aA FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 9; Beier Freigabe von Immobilienvermögen, S 37. So aber Beier Freigabe von Immobilienvermögen, S 37. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 160 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 16; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 24. Begr zu § 179 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 160 Rn 11; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 19; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 37f. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 160 Rn 11; FK/ Wegener InsO9 § 160 Rn 12; Kübler/Prüt-

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ting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 16; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 19; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 24; Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz, S 217. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 25. Begr EKO S 355. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 16a; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 39; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 25; für „restriktive Auslegung“ aus diesem Grund MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 20.

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kolos ist, sondern im Gegenteil meist sogar vorteilhafter sein wird als ein im Einzelfall über Jahre hinweg andauernder Einzug. Zustimmungspflichtig ist nur die „Veräußerung“ der genannten Rechte, also die Ver- 67 fügung durch Abtretung sowie das schuldrechtliche Grundgeschäft (Rn 29); erlaubnisfrei ist dagegen die Verwertung der genannten Ansprüche im Wege des wiederkehrenden Einzugs der Forderungen.122 c) Kreditaufnahme (Nr 2). Die Aufnahme eines Darlehens etwa zur Finanzierung der 68 Unternehmensfortführung ist zustimmungsbedürftig, weil sie die Masse mit vorrangig zu bedienenden Masseverbindlichkeiten belastet.123 Anders als noch nach § 134 Nr 2 KO ist im Rahmen des § 160 II Nr 2 nicht jede Kreditaufnahme zustimmungspflichtig, sondern nur noch solche, die die Insolvenzmasse „erheblich“ belasten; damit wird das Zustimmungserfordernis zugunsten einer effizienteren Verfahrensabwicklung begrenzt.124 Entscheidend ist daher, wann eine „erhebliche“ Belastung anzunehmen ist. Der Gesetzgeber hat die Ausfüllung dieses Begriffs ebenso wie die der Generalklausel des § 160 I S 1 der Rechtsprechung überlassen. Wie dort (Rn 32) sind rein quantitative Größenangaben unangebracht.125 Abzustellen ist vielmehr auf die relative Bedeutung unter Berücksichtigung der Vermö- 69 gens- und Liquiditätssituation der Insolvenzmasse sowie des Zwecks der Kreditaufnahme.126 Zum einen kann die Möglichkeit der alsbaldigen Tilgung aus dem kurzfristig zu erwartenden Liquiditätsrückfluss als Maßstab für die Erheblichkeit der Darlehensaufnahme dienen. Ist das Darlehen nicht höher als die Einnahmen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraums (etwa einem Monat) aus der Unternehmensfortführung erzielt werden können, so beinhaltet es keine wesentlichen Risiken für die Masse und ist daher als zustimmungsfrei anzusehen.127 Eine generelle Ausnahme für Zwischenfinanzierungen zur Unternehmensfortführung ist aber nicht anzuerkennen.128 Einer Kreditaufnahme zur Finanzierung unternehmensstrategischer Maßnahmen wird ebenfalls die besondere Bedeutung nicht abgesprochen werden können.129 Zusätzlich muss berücksichtigt werden, ob die Bestellung von Sicherheiten aus der Masse erforderlich ist; denn dies blockiert die Verwertung des Vermögens und ist daher zustimmungsbedürftig.130

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FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 11. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 21; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 40. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 29; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 21; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 40. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 17; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 21; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 41; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 26. Vgl HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 17; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 21; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 26.

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BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 160 Rn 13; KK/ Frege InsO § 160 Rn 29; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 21; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 41; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 26. So aber KK/Frege InsO § 160 Rn 29; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 40; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 26. HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 10. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 160 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 26; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 29.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Keine Anwendung findet § 160 II Nr 2 auf Sanierungskredite, die aufgrund eines insolvenzplanmäßigen Kreditrahmens gemäß § 264 gewährt oder stehen gelassen werden; denn da die Gläubiger über den Insolvenzplan abstimmen, ist ihrem Schutzbedürfnis genügt.131 d) Prozessführung (Nr 3)

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aa) Klageerhebung sowie Aufnahme und Ablehnung anhängiger Prozesse. Unterliegt der Verwalter in einem von ihm angestrengten oder aufgenommenen Rechtsstreit, so sind die Prozesskosten als Masseverbindlichkeiten nach § 55 I Nr 1 (§ 55 Rn 21ff) zu begleichen und schmälern die Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger. Im Anschluss an § 134 Nr 2 KO unterwirft § 160 II Nr 3 deshalb auch Prozesshandlungen des Verwalters dem Zustimmungserfordernis, wobei allerdings statt auf absolute Wertgrenzen (nach altem Recht DM 300 = € 150) wiederum auf die „Erheblichkeit“ des Streitwerts abgestellt wird. Streitwertunabhängige „qualitative“ Aspekte – etwa das Ausmaß der Beanspruchung der Arbeitskraft des Verwalters und seiner Mitarbeiter oder die Bedeutung des Rechtsstreits als Musterprozess132 oder auch die Bedeutung des konkreten Streitgegenstands für die Insolvenzabwicklung133 – sind für die Anwendung des § 160 II Nr 3 unerheblich; sie können aber in besonderen Fällen zur Anwendung von § 160 I S 1 führen. 72 Durch das Abstellen auf die „Erheblichkeit“ des Streitwerts wird eine größere Flexibilität bei der Anwendung des Katalogtatbestands erreicht, aber unvermeidlich auch Rechtsunsicherheit erzeugt;134 ihr kann der Verwalter immerhin begegnen, indem er sich vorab eine generelle Zustimmung für alle Rechtsstreitigkeiten bis zu einer bestimmten Streitwertgrenze erteilen lässt (Rn 127). Ist dies nicht geschehen, so ist für die Beurteilung der Erheblichkeit des Streitwerts und damit für die Anwendung von § 160 II Nr 1 vor allem entscheidend, ob die Prozesskosten im Falle eines Unterliegens ohne Schwierigkeiten aus der Masse erbracht werden können und also die für die Insolvenzabwicklung und die Unternehmensfortführung notwendige Liquidität nicht gefährdet ist.135 Hierbei sind auch die dem Gegner zu ersetzenden Kosten einzubeziehen;136 denn der Umstand, dass insofern im Fall der Masseinsuffizienz keine persönliche Haftung des Verwalters begründet ist, ändert nichts daran, dass die Masse bis zu ihrer Erschöpfung für den Kostenerstattungsanspruch einzustehen hat. 73 Eine Zustimmung kann im Hinblick auf die Ratenzahlungen (§ 120 ZPO) und die Kostenerstattungspflicht gegenüber dem Gegner (Rn 72) auch dann erforderlich sein, wenn ein Aktivprozess unter Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe geführt wird.137 Das Gegenargument, es sei in diesen Fällen vorausgesetztermaßen keine Masse vorhanden, die durch

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 26. Hierfür K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 20. Hierfür Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 18; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 22; Thole ZIP 2014, 1653, 1657. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 22; Fischer NZI 2014, 241, 244. OLG Stuttgart BeckRS 2010, 06718 sub II.4.b.bb.; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 18; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 160 Rn 43; Uhlenbruck/

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Zipperer InsO14 § 160 Rn 27; Thole ZIP 2014, 1653, 1657. AA MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 22; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 27; Pape ZInsO 2005, 138, 140. Zutr Fischer NZI 2014, 241, 244; aA FK/ Wegener InsO9 § 160 Rn 15; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 11; Böttger Gewerbliche Prozessfinanzierung und staatliche Prozesskostenhilfe (2008), S 68, 81ff; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 247 m Fn 20.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

die Prozesskosten aufgezehrt werden könnte, überzeugt nicht, da der Insolvenzverwalter nicht selten gerade durch die mithilfe der PKH noch Masse generiert, aus der dann auch Zahlungen auf Masseverbindlichkeiten erbracht werden können. Der Prozesskostenhilfeantrag selbst wird dagegen regelmäßig unterhalb der Erheblichkeitsschwelle anzusiedeln sein.138 Die Vorschrift erfasst jegliche Formen der aktiven Prozessführung, so etwa die Streit- 74 hilfe, die Erhebung einer Widerklage oder die Einleitung eines Mahnverfahrens oder die Verfolgung eines Widerspruchs in den Fällen des § 179 I.139 Unproblematisch erfasst wird auch die Aufnahme anhängiger Prozesse iSv §§ 85f, 180 II (s Vorbem §§ 49–52 Rn 25). Die Rechtsverteidigung in Passivprozessen ist aber nicht zustimmungspflichtig.140 Ebenfalls entbehrlich ist die gesonderte Zustimmung des Gläubigerausschusses zur Durchführung der Beschlussverfahren nach §§ 122, 126;141 insoweit enthält die Zustimmung zur Betriebsänderung auch den Konsens des betreffenden Gläubigerorgans hinsichtlich dieser notwendigen Umsetzungsmaßnahmen. Die Ablehnung der Prozessaufnahme in den Fällen der §§ 85f, 180 II hat ebenfalls zur 75 Folge, dass die vom Schuldner erlangte Prozessstellung verloren geht; das Gesetz stellt diesen Fall wie schon die KO explizit der Prozessaufnahme gleich. Nicht erwähnt sind die Klagerücknahme, der Klage- und Rechtsmittelverzicht sowie die Freigabe des streitbefangenen Anspruchs nach der Aufnahme; hier ist eine analoge Anwendung von § 160 II Nr 3 geboten.142 Die Einlegung oder Rücknahme eines Rechtsmittels kann demgegenüber zwar nicht über § 160 II Nr 3 erfasst werden,143 wohl aber ggf mithilfe des § 160 I S 1 (Rn 39), ebenso die Entscheidung über das Unterlassen der Prozessführung – indem der Verwalter davon absieht, einen mit realistischer Aussicht auf Erfolg durchsetzbaren, wirtschaftlich bedeutenden Anspruch gerichtlich geltend zu machen – oder über die Nichteinlegung eines Rechtsmittels (s allg Rn 28).144 Werden die Kosten von einem Prozessfinanzierer übernommen, so scheidet das Kosten- 76 risiko als Argument für die Anwendung des § 160 II Nr 3 aus; jedoch kann ein besonders hoher Wert des Streitgegenstands unter dem Aspekt der drohenden rechtskräftigen Aberkennung einer Rechtsposition die Anwendung des § 160 I S 1 rechtfertigen.145 Das Zustimmungserfordernis gilt je nach dem Wert des Streitgegenstands und der Höhe der Erfolgsbeteiligung uU auch für den Prozessfinanzierungsvertrag selbst;146 dies kann sowohl mit § 160 I S 1 als auch mit § 160 II Nr 1 (im Hinblick auf die erforderliche Sicherungsabtretung der Klageforderung) begründet werden.

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OLG Stuttgart BeckRS 2010, 06718 sub II.4.b.bb. Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 18; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 23; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 43. Braun/Bünning/Beyer InsO6 § 160 Rn. 14. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 160 Rn 10; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 15. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 30; ebenso zu § 133 Nr 2 KO Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 11.

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Differenzierend zu § 133 Nr 2 KO Jaeger/ Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 10 (das Zustimmungserfordernis bejahend für Klage- und Rechtsmittelverzicht und die Freigabe des Streitgegenstands). Zutr Fischer NZI 2014, 241, 244; Keramati/ Klein NZI 2017, 421, 426; gegen die Subsumtion unter § 133 Nr 2 KO Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 11. Für die Anwendung von § 160 II Nr 3 hier Fischer NZI 2014, 241, 244. AA Böttger Gewerbliche Prozessfinanzierung und staatliche Prozesskostenhilfe (2008), S 81ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Teilweise wird vertreten, die Inanspruchnahme eines Mitglieds des Gläubigerausschusses bedürfe keiner Zustimmung (§ 71 Rn 4).147 Vorzugswürdig ist ein Stimmverbot für das jeweilige Mitglied.148 Dies entspricht auch einem allgemeinen Rechtsgedanken, der unter anderem in § 34 BGB und § 47 IV S 2 GmbHG zum Ausdruck kommt. Ist die Hälfte oder mehr der Mitglieder des Ausschusses betroffen, so hat der Verwalter stattdessen die Zustimmung der Versammlung einzuholen.149 Dies gilt auch für Prozesse wegen Insolvenzanfechtung; der hierfür teilweise vorgeschlagenen teleologischen Reduktion des § 160 II Nr 3 bedarf es deshalb nicht.150

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bb) Abschluss eines Vergleichs oder eines Schiedsvertrags. Das Zustimmungserfordernis gilt ferner für gerichtliche und außergerichtliche Vergleiche; es soll hier der Gefahr entgegenwirken, dass der Verwalter in größerem Umfang nachgibt, als dies aus Sicht der Insolvenzmasse tunlich ist.151 Dementsprechend kommt es für die auch hier relevante Frage der „Erheblichkeit“ nicht auf den Nominalwert der geltend gemachten Forderung an, sondern auf den Gegenstand des Streites oder der Ungewissheit (vgl § 1822 BGB).152 Der Vergleich kann sich auf massezugehörige Außenstände ebenso beziehen wie auf Aussonderungs- und Absonderungsrechte und Insolvenzforderungen.153 Der Rücktritt von einem bereits geschlossenen gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich fällt nicht unter § 160 II Nr 3, wohl aber uU unter § 160 I S 1. 79 Die Beteiligung an außergerichtlichen Schlichtungs- und Mediationsverfahren als solche ist zustimmungsfrei, bis es zum Abschluss einer Vergleichsvereinbarung kommt.154 Zu den zustimmungspflichtigen Vergleichen gehört auch ein vom Verwalter beabsichtigter Sozialplan;155 hilfsweise greift hier so gut wie immer § 160 I S 1 ein. 80 Mit der expliziten Nennung des Schiedsvertrags (Schiedsvereinbarung iSv § 1029 ZPO) wurde die für die KO umstrittene156 Frage geklärt, ob ein solcher als zustimmungspflichtiger Vergleich anzusehen ist.157

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FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 15; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 160 Rn 30; s zur KO bereits RG JW 1935, 1781; Jaeger/Weber KO8 § 89 Rn 1, §§ 133, 134 Rn 10. AG Aurich ZInsO 2017, 976, 979; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 18a; restriktiv BGH ZIP 1985, 423, 425; abl Grell/Klockenbrink DB 2014, 2514ff mwN. Ebenso (nur) für den Fall, dass alle Ausschussmitglieder betroffen sind, Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 18a. Vgl Thole ZIP 2014, 1653, 1656f gegen Wimmer ZIP 2013, 2038, 2039f. FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 17; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 45; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 27. Ebenso zu § 133 Nr 2 KO Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 11. Ebenso zu § 133 Nr 2 KO Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 11.

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 33; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 27. BAGE (GS) 31, 176, 190 = AP Nr 6 zu § 112 BetrVG 1972; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 17; Heinze NJW 1980, 145, 151; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 18; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 23; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 32; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 27; aA Hamberger Der Betriebsrat im Insolvenzverfahren (2010), S 258ff; s a (nur Anwendung von § 160 I S 1) Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 160 Rn 10. Kilger/Karsten Schmidt InsG17 §§ 133, 134 KO Anm 3d; Kuhn/Uhlenbruck KO11 §§ 133, 134 Rn 3a. S zum Prozessvergleich AG Aurich ZInsO 2017, 976, 979.

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§ 160

3. Zustimmungserfordernis kraft Disposition der Gläubigerversammlung Die Bestimmungen des § 160 I, II schließen es, wie die Gesetzesmotive158 formulieren, 81 nicht aus, dass der Verwalter durch einen Beschluss der Gläubigerversammlung verpflichtet werden kann, auch bei Vorhandensein eines Gläubigerausschusses bestimmte Geschäfte – etwa eine Unternehmensveräußerung – nur mit Zustimmung der Versammlung vorzunehmen. Die Versammlung ist deshalb richtiger Ansicht nach nicht nur in der Lage, für die in § 160 I, II geregelten Fallkonstellationen die Entscheidungsbefugnis an sich zu ziehen und anstelle der Zustimmung des Ausschusses ihre eigene Zustimmung vorzuschreiben (Rn 100), sondern kann auch die Entscheidung des Ausschusses aufheben, ändern oder ersetzen (Rn 101). Hiermit wird verbreitet die Aussage verbunden, die Fälle der Zustimmungsbedürftig- 82 keit seien in § 160 insofern nicht abschließend geregelt, als der Gläubigerversammlung in ihrer Eigenschaft als oberstes Beschlussorgan die Rechtsmacht zukomme, die Verwertungsentscheidung auch in weiteren Fallkonstellationen von ihrer eigenen Zustimmung oder der Zustimmung des Ausschusses abhängig zu machen.159 Diese Aussage lässt sich indessen mit der zitierten Erwägung der Gesetzesmotive, die sich lediglich auf das Verhältnis von Ausschuss und Versammlung bezieht, nicht begründen. Sie verdient auch in der Sache keine Gefolgschaft (s a § 74 Rn 3, 11):160 Die Gläubigerautonomie ist vom Gesetz gerade in der sich ua aus den §§ 157ff (und damit aus § 160) ergebenden Kompetenzverteilung positiviert worden; dass sie danach in weitergehendem Umfang verwirklicht worden ist als dies nach früherem Recht der Fall war, ist richtig, begründet aber keine Befugnis der Gläubigerschaft, die Kompetenzverteilung noch weiter als bereits geschehen zu ihren Gunsten zu verändern. Es besteht deshalb weder eine „ungeschriebene Kompetenz“ der Gläubigerversammlung zur Festlegung des Anwendungsbereichs des Zustimmungserfordernisses (über § 160 I, II hinaus) noch ein ungeschriebenes Initiativrecht mit dem Ziel, dem Verwalter durch eine von diesem nicht veranlasste Entscheidung bestimmte (Verwertungs-) Maßnahmen vorzuschreiben oder zu verbieten. Dass der Verwalter allen Anlass hat, den wie auch immer artikulierten Willen der Gläubigerschaft ernst zu nehmen und in seine – pflichtgemäßem Ermessen unterliegende – Entscheidungsfindung einzubeziehen,161 ist insofern zwar richtig, begründet aber weder eine verbindliche Entscheidungsprärogative der

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Begr RegE zu § 179, BT-Drucks 12/2443, 174. HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 5; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 14; KK/Frege InsO § 160 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 8a, 19; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 1 aE; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 3; Uhlenbruck ZIP 2002, 1373, 1379 Fn 56; Oelrichs Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S 66f; iErg weitgehend auch Pape NZI 2006, 65, 67ff, insbes S 68f: zwar kein Initiativrecht der Gläubigerversammlung, aber Befugnis zur Erweiterung des Kreises zustimmungsbedürftiger Rechtshandlungen. S etwa Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 11; KK/Plathner InsO § 74

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Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Kübler InsO74 § 74 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 74 Rn 14; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 74 Rn 4; Becker Insolvenzverwalterhaftung bei Unternehmensfortführung, S 52ff, 56; Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028, 1029; Hegmanns Der Gläubigerausschuß, S 67, 69ff; Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 79f m Fn 177; Klinck KTS 2009, 219, 223; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 381ff; Thole ZIP 2014, 1653, 1657 u FS Vallender, S 679, 680. So Pape NZI 2006, 65, 70; s a K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 74 Rn 4; Uhlenbruck/ Knof InsO14 § 74 Rn 13; Oelrichs Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S 66ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Gläubigerschaft jenseits der vom Gesetz ua mit § 160 vorgegebenen Abgrenzung der Verantwortungsbereiche noch führt es zu einer Verschärfung der Haftungssituation (§ 74 Rn 11).162 Mit Recht betonen deshalb die Gesetzesmotive abschließend, soweit Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung (dh iSv § 160) nicht vorgenommen würden, habe der Gläubigerausschuss keinen Einfluss auf die Geschäftsführung durch den Verwalter;163 dies gilt in gleicher Weise für die Versammlung. 83 Die Versammlung hat aus den gleichen Gründen auch nicht die Kompetenz, im Zweifels- oder Streitfall – sei es zwischen Verwalter und Ausschuss, sei es zwischen dem Verwalter und ihr selbst – autoritativ die Grenzen der Zustimmungsbedürftigkeit festzulegen.164 Ist die Versammlung der Auffassung, der Verwalter nehme eigenmächtig zustimmungspflichtige Rechtshandlungen vor, bleibt ihr – ebenso wie dem Ausschuss – nur die Möglichkeit, gerichtliche Aufsichtsmaßnahmen anzuregen (Rn 156). 4. Entfallen des Zustimmungserfordernisses bei Eilbedürftigkeit

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Ist wegen Eilbedürftigkeit ein sofortiges Handeln des Verwalters erforderlich (Gefahr im Verzug), so ist ausnahmsweise die vorherige Zustimmung des an sich zuständigen Gläubigerorgans entbehrlich.165 Gefahr im Verzug liegt vor, wenn durch die Verzögerung der Rechtshandlung bis zu einer frühestmöglichen Entscheidung des zuständigen Gläubigerorgans (Rn 89ff) irreversible Nachteile drohen, die so gewichtig sind, dass es im Interesse einer sachgemäßen Insolvenzabwicklung geboten ist, von der Einholung der Zustimmung abzusehen. Beispielhaft wird hier häufig der Fall der sofortigen Veräußerung des Warenlagers im Ganzen (§ 160 II Nr 1) genannt, wenn keine andere Möglichkeit besteht, dem Verderb der Ware oder den von ihr ausgehenden Gefahren zu begegnen oder wenn die Erhaltung der Ware unverhältnismäßige Kosten verursachen würde.166 In diesen Fällen ist in der Tat eine teleologische Reduktion des § 160 I, II geboten; es wäre im Gegenteil pflichtwidrig, wenn der Verwalter in diesen Fällen tatenlos dem Eintritt von Vermögensnachteilen für die Masse zusehen würde, um die Zustimmung der Gläubigerorgane abzuwarten. 85 Vorauszusetzen ist, dass die genannten Nachteile oder Gefahren gerade durch die Verzögerung der Rechtshandlung bis zu einer frühestmöglichen Entscheidung des zuständigen Gläubigerorgans einzutreten drohen. Dies hängt primär davon ab, ob in Ermangelung eines Ausschusses die Zustimmung der Versammlung erforderlich ist (§ 160 I S 2, s Rn 96ff), da bis zur ordnungsgemäßen Einberufung einer besonderen Gläubigerversammlung nicht selten ein längerer Zeitraum vergehen wird; die Einholung der Zustimmung des Ausschusses wird sich dagegen in der Regel hinreichend kurzfristig vorbereiten und durchführen lassen, so dass ein Fall von Gefahr im Verzug nicht eintreten kann.167 Hierbei ist auch eine ge-

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So aber Pape NZI 2006, 65, 70; Uhlenbruck/ Knof InsO14 § 74 Rn 13. Begr RegE zu § 179, BT-Drucks 12/2443, 174. Zutr Kübler FS Kreft (2004), S 369, 383; aA Uhlenbruck ZIP 2002, 1373, 1379 (der diese Befugnis sogar dem Gläubigerausschuss zuerkennen will). OLG Stuttgart BeckRS 2010, 06718 sub II.4.b.aa. (für PKH-Antrag bei drohender Verjährung); Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 3, 6; Nerlich/Römermann/

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Balthasar InsO33 § 160 Rn 23; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 160 Rn 3; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 160 Rn 15. Vgl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 17. Vgl zu den Möglichkeiten der (angemessen vorbereiteten) Beschlussfassung im Umlaufverfahren bzw unter Benutzung moderner Kommunikationsmittel (E-Mail, Telefonund Videokonferenz) etwa BeckOK/Göcke InsO6 § Kübler/Prütting/Bork/Kübler InsO74 § 72 Rn 3; MünchKomm/Schmid-Burgk

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§ 160

genüber dem Normalfall des § 160 I, II ggf nochmals erhöhte Bedeutung der Rechtshandlung zu berücksichtigen; Rechtshandlungen von überragender Bedeutung für die Verfahrensabwicklung wie etwa die Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung oder -stilllegung erfordern deshalb nochmals intensivierte Anstrengen des Verwalters, die Beschlussfassung des zuständigen Gläubigerorgans zu ermöglichen, und legen zugleich ein uU längeres Abwarten nahe. Durfte der Verwalter wegen Gefahr im Verzug ohne vorherige Einholung der Zustim- 86 mung handeln, so tritt die im Regelfall schon durch die pflichtwidrige Nichteinholung der Zustimmung ausgelöste persönliche Verwalterhaftung (Rn 151ff) nicht ein; ebenso wenig drohen dem Verwalter Aufsichtsmaßnahmen (Rn 156ff). Der Verwalter handelt in diesem Fall jedoch vollkommen auf eigene Gefahr, was die immanenten Risiken des betreffenden Geschäfts angeht. Es ist deshalb für den Verwalter immer ratsam, wenigstens einen Antrag auf nachträgliche Genehmigung (Rn 132ff) zu stellen, um sich durch das erfolgte Placet der Gläubigerorgane haftungsrechtlich zu entlasten (im gleichen Umfang wie sonst auch, s dazu Rn 135).168 Eine Verpflichtung des Verwalters, nachträglich noch eine Genehmigung einzuholen, besteht – weil im Hinblick auf die bereits wirksam (§ 164) vorgenommene Rechtshandlung sinnlos – in diesen Fällen nicht;169 wohl aber wird man eine Anzeigepflicht anzunehmen haben, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass in den von § 160 I, II erfassten Konstellationen ein intensiviertes Kontrollbedürfnis besteht. Um zu vermeiden, dass er sich im Innenverhältnis einer Haftung nach § 60 aussetzt, 87 kann der Verwalter das eilbedürftige Geschäft auch unter dem Vorbehalt der Zustimmung des zuständigen Gläubigerorgans abschließen;170 dies ist als aufschiebende Bedingung (§ 158 I BGB)171 bzw, sofern es sich um ein bedingungsfeindliches Geschäft handelt, als Rücktrittsvorbehalt auszulegen.172 Diese Vorgehensweise sichert gleichzeitig, dass der Verwalter handlungsfähig bleibt und die zügige Abwicklung der Masse nicht gefährdet wird.173 Besteht diese Möglichkeit – was keineswegs immer der Fall ist, man denke nur an den Verkauf verderblicher Ware, der im Fall einer Zustimmungsversagung eben nicht rückabgewickelt werden kann –, so kann der Verwalter das Geschäft nicht mehr vorbehaltlos unter Berufung auf Gefahr im Verzug abschließen. Bei einer Unternehmensveräußerung wird dem Zeitdruck uU auch durch eine anfängliche Verpachtung des Unternehmens oder Betriebs zu begegnen sein (vgl § 162 Rn 40).

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InsO3 § 72 Rn 6, 10, 20; Uhlenbruck/Knof InsO14 § 72 Rn 5; Hess/Weis InVo 1997, 1, 3; s bereits Jaeger/Weber KO8 § 90 Rn 1. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 23, 34; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 3. OLG Stuttgart BeckRS 2010, 06718 sub II.4.b.aa.; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 3; aA Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 6. Vgl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 4, 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 6; Hilzinger ZInsO 1999, 560, 561f;

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Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 168f; s zur KO bereits Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 3, § 136 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 136 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 164 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 164 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 164 Rn 4. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 164 Rn 3b-6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 164 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 164 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 164 Rn 4; aA zu § 136 KO Jaeger/Weber KO8 § 136 Rn 4. FK/Wegener InsO9 § 164 Rn 3; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 164 Rn 4.

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III. Zustimmung der Gläubigerorgane 88

In den Fällen des § 160 I, II bedarf die Rechtshandlung nach dem Gesetz der „Zustimmung“ des Gläubigerausschusses, hilfsweise der Versammlung. Der Begriff der „Zustimmung“ ist dabei insofern nicht glücklich gewählt, als er nach der Terminologie des BGB (§ 182) ein Wirksamkeitserfordernis impliziert; ein solches bildet die „Zustimmung“ nach den §§ 160, 162f aber nach § 164 gerade nicht (s § 164 Rn 9). Es wäre deshalb besser gewesen, nach dem Vorbild des Vorschlags der Kommission für Insolvenzrecht174 einen anderen Terminus wie etwa „Einverständnis“ zu wählen. S a Rn 132ff zur „nachträglichen Zustimmung“. 1. Zustimmungsberechtigte Organe

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a) Gläubigerausschuss (§ 160 I S 1). Aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und -verbilligung hat der Gesetzgeber in § 160 I S 1 die Primärkompetenz zur Entscheidung über die Vornahme besonders bedeutsamer Rechtshandlungen dem Gläubigerausschuss übertragen. Die Zustimmungskompetenz kommt nicht nur dem durch die Versammlung eingesetzten Ausschuss (§ 68 I) zu, sondern in gleicher Weise dem gerichtlich eingesetzten Gläubigerausschuss iSv § 67 I),175 nach der hier vertretenen Auffassung zudem dem „vorvorläufigen Ausschuss“ im Eröffnungsverfahren (§§ 21 I S 1 Nr 1, 22a, s Rn 9). 90 Ist ein Ausschuss bestellt, so ist er allerdings nur soweit für die Zustimmungserteilung zuständig, als der Verwalter bestimmte Rechtshandlungen vorzunehmen plant und bei dem Ausschuss um die Zustimmung anträgt; aus eigenem Antrieb kann er ebenso wenig die Vornahme einer Rechtshandlung selbst beschließen176 wie er den Verwalter zwingen kann, diese vorzunehmen (s aRn 82). Ebenso wenig kann der Ausschuss Rechtshandlungen verhindern, denen die von § 160 I, II vorausgesetzte besondere Bedeutung für das Insolvenzverfahren fehlt (Rn 31ff, 45ff).177 91 Ausnahmen von der Primärzuständigkeit des Ausschusses finden sich in § 162, wenn eine Unternehmens- oder Betriebsveräußerung an besonders Interessierte erfolgen soll, und in § 163 I, wenn auf Anordnung des Gerichts darüber entschieden werden soll, dass die geplante Betriebsveräußerung unter Wert zulässig ist. Darüber hinaus kann die Versammlung von ihrer Selbsteintrittskompetenz Gebrauch machen und die Zustimmungskompetenz für bestimmte Geschäfte an sich ziehen (Rn 100). Sie kann auch bereits erfolgte positive oder negative Zustimmungsentscheidungen des Ausschusses aufheben, ändern oder ersetzen (Rn 101). 92 Ist ein Ausschuss vorhanden, so kann er sich der ihm durch § 160 I S 1 auferlegten Verantwortung grundsätzlich nicht dadurch entledigen, dass er den Verwalter an die Versammlung verweist.178 Dadurch würde er sich seiner Entscheidungspflicht entziehen und

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S 1. BerInsRKomm, LS 1.3.1.8 m Begr S 138. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 30; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 2. So explizit auch die Gesetzesmotive, vgl Begr zu § 179 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174; s ferner Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74

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§ 160 Rn 4; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 160 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 2. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 11; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 384; s zur KO bereits Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 4; aA HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 5; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 176f; mit Einschr auch Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74

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die angestrebte flexible und schnelle Ausübung der Überwachungs- und Mitwirkungsrechte unterlaufen.179 Zweifelhaft und umstritten sind die Ausnahmen von diesem Grundsatz. Unklarheiten oder Streit mit dem Verwalter über die Zustimmungsbedürftigkeit rechtfertigen dies jedenfalls nicht;180 denn die Versammlung ist nicht befugt, die Grenzen der Zustimmungspflicht nach § 160 festzulegen oder gar zu verschieben (Rn 82). Andererseits ist eine zu strikte Abgrenzung der Verantwortungsbereiche nicht geboten; es geht dem Gesetz hier – wie insbesondere die §§ 160 I S 2, 161 S 2 zeigen, nicht darum, den Ausschuss im Hinblick auf dessen überlegene Kompetenz oder die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit zur Entscheidung zu berufen, sondern primär um die Praktikabilitäts- und Schnelligkeitsvorteile einer Befassung des Ausschusses (Rn 3). Die Verweisung an die Versammlung sollte deshalb zugelassen werden, wenn der (vorausgesetztermaßen „besonderes bedeutsame“) Entscheidungsgegenstand von ganz außerordentlicher Bedeutung ist und die zustimmungspflichtige Maßnahme zugleich ohne weiteres bis zur Entscheidung der Versammlung aufschiebbar ist.181 Besteht Streit über die Zustimmungsbedürftigkeit und unterlässt der Verwalter die An- 93 rufung des Gläubigerausschusses, so kann der Ausschuss nicht von sich aus die Initiative ergreifen und in der Sache über die Zustimmung zu der betreffenden Rechtshandlung entscheiden (Rn 82). Er ist vielmehr darauf beschränkt, das Insolvenzgericht um Aufsichtsmaßnahmen nach § 58 zu ersuchen.182 Da das Gericht dazu ein pflichtwidriges Verhalten des Verwalters feststellen muss, hat es inzident vorab zu prüfen, ob der Verwalter zur Einholung der Zustimmung verpflichtet war, ob also eine besonders bedeutsame Rechtshandlung vorlag. Allerdings ist es dem Verwalter angesichts des nicht unerheblichen Haftungsrisikos nicht unbedingt zu empfehlen, die Maßnahme ohne Zustimmung durchzuführen, weil er der Ansicht ist, eine Zustimmung sei nicht erforderlich. Hat die Versammlung bereits – in zulässiger Weise – über die Erteilung oder Nichter- 94 teilung der Zustimmung entschieden, so ist der Ausschuss (natürlich) nicht berechtigt, den Beschluss der Versammlung aufzuheben, zu ändern oder zu ersetzen.183 Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn die Versammlung im Berichtstermin im Wege des „Vorratsbeschlusses“ eine (beschränkte) Generaleinwilligung für einen lediglich nach abstrakten Kriterien festgelegten Kreis zukünftiger Rechtshandlungen erteilt hat (Rn 124).184 Ein Widerruf der zuvor von der Versammlung erteilten Zustimmung durch den Ausschuss kommt aber ausnahmsweise dann in Betracht, wenn der Ausschuss dazu explizit von der Versammlung ermächtigt wurde oder sich die sachliche Entscheidungsgrundlage verändert hat (s aRn 140).185 Der Beschluss des Gläubigerausschusses über die Erteilung bzw Verweigerung der Zu- 95 stimmung wird nach § 72 durch Mehrheitsentscheid der anwesenden Mitglieder herbeige-

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§ 160 Rn 5 (wenn es sich nicht um einen Eilfall handelt). S a Braun/Beyer/Bünning InsO7 § 160 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 32; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 10; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 384. So aber HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 5. Braun/Beyer/Bünning InsO7 § 160 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 32; Nerlich/Römermann/Balthasar

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InsO33 § 160 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 10. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 8a. Kübler/Prütting/Bork/Kübler InsO74 § 69 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 5; Uhlenbruck/Knof InsO14 § 69 Rn 14; Hegmanns Der Gläubigerausschuss S 63f; Vallender WM 2002, 2040, 2047. Kübler FS Kreft (2004), S 369, 384. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 5, 8; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 384.

Diederich Eckardt

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

führt (§ 72 Rn 6ff). Erscheint in der Ausschusssitzung kein stimmberechtigtes Mitglied, so kann nicht etwa § 160 I S 3 analog angewendet werden;186 es muss also, wenn nicht die Voraussetzung einer Eilkompetenz des Verwalters vorliegen (Rn 84), eine neue Sitzung abgewartet werden. b) Gläubigerversammlung (§ 160 I S 2) aa) Zuständigkeit

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(1) Gesetzliche Zuständigkeit. Aus § 160 I S 2 folgt eine subsidiäre Primärkompetenz der Gläubigerversammlung: Sie ist immer dann und nur dann zur Entscheidung über die zustimmungspflichtige Rechtshandlung berufen, wenn ein Ausschuss nicht vorhanden ist (zur Teleologie s Rn 3). 97 Von der Subsidiärkompetenz ist die Sekundärkompetenz der Gläubigerversammlung zu unterscheiden; sie entsteht dadurch, dass selbst nach erfolgter Zustimmung des Ausschusses unter den Voraussetzungen des § 161 S 2 durch den Schuldner oder eine qualifizierte Minorität der Gläubiger eine übergeordnete Entscheidungskompetenz der Versammlung kraft gerichtlicher Zuweisung herbeigeführt werden kann (§ 161 Rn 33ff). Da der Antrag nach § 161 S 2 aber auch dann Erfolg haben kann, wenn der Ausschuss noch nicht entschieden hat, und dann zur Alleinzuständigkeit der Versammlung führt, ist hier also zugleich der Fall einer auf gerichtlicher Zuweisung beruhenden verdrängenden Primärkompetenz der Versammlung geregelt. 98 Eine weitere verdrängende Primärkompetenz der Gläubigerversammlung findet sich sodann in § 162, wenn eine Unternehmens- oder Betriebsveräußerung an besonders Interessierte erfolgen soll; hierfür ist ipso iure die Versammlung und nur diese zuständig. 99 Soweit nach § 163 I auf Anordnung des Gerichts durch die Versammlung darüber entschieden werden soll, dass die geplante Betriebsveräußerung unter Wert zulässig ist, geht es schließlich wiederum um eine auf gerichtlicher Zuweisung beruhende verdrängende Primärkompetenz.

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(2) Zuständigkeit kraft eigener Disposition. Daneben steht der Gläubigerversammlung aber auch eine Selbsteintrittskompetenz zu, dh sie ist in der Lage, für die in § 160 I, II geregelten Fallkonstellationen die Entscheidungsbefugnis an sich zu ziehen und anstelle der Zustimmung des Ausschusses ihre eigene Zustimmung vorzuschreiben:187 Die Bestimmungen des § 160 I, II schließen es, wie die Gesetzesmotive188 formulieren, nicht aus, dass der Insolvenzverwalter durch einen Beschluss der Versammlung verpflichtet wird, auch bei Vorhandensein eines Ausschusses bestimmte Geschäfte – etwa eine Unternehmensveräußerung – nur mit Zustimmung der Versammlung vorzunehmen. Dies wurde zwar für die Konkursordnung überwiegend189 und wird teilweise auch heute noch anders gesehen.190 Die Position der Versammlung gegenüber dem Ausschuss sollte mit der InsO aber – was in

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 6. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 11; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 20; HambK/Frind InsO6 § 69 Rn 5; HK/ Ries InsO8 § 160 Rn 14; KK/Frege InsO § 160 Rn 2, 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 3; Vallender GmbHR 2004, 642, 644.

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Begr RegE zu § 179, BT-Drucks 12/2443, 174. Vgl Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 4; Kilger/K Schmidt InsG17 §§ 133, 134 KO Anm 1; aA Hegmanns Der Gläubigerausschuß, S 51ff, 61. KK/Hammes InsO § 67 Rn 13f; KK/Plathner InsO § 74 Rn 12ff; MünchKomm/SchmidBurgk InsO3 § 69 Rn 10; Uhlenbruck/

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§ 161 S 2 ebenso zum Ausdruck kommt wie in §§ 162, 163 – gestärkt werden. Zudem sollte die primäre Kompetenzzuweisung an den Ausschuss vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen; dieser Gesetzeszweck berührt daher den Vorrang der Versammlung und deren ausnahmsweisen Selbsteintritt nicht. Wollte man anders entscheiden, so würde damit zudem zugleich den in der Praxis ganz unentbehrlichen „Vorratsbeschlüssen“ (beschränkten Generaleinwilligungen, s Rn 124) die Grundlage entzogen; denn auch hier entscheidet die Versammlung idR vorweg über Konstellationen, in denen eine primäre Zustimmungskompetenz des Ausschusses nach § 160 I S 1, II gegeben ist. Eine andere Frage ist es, ob die Versammlung ihre Ersetzungskompetenz nur im Vor- 101 hinein ausüben kann oder ob sie auch eine bereits in Gemäßheit des § 160 I, II getroffene Entscheidung des Ausschusses widerrufen, aufheben, ändern oder ersetzen kann (Aufhebungs- oder Ersetzungskompetenz); dies wird ebenfalls verbreitet abgelehnt (s a§ 69 Rn 7, § 79 Rn 10),191 ist richtiger Ansicht nach aber wiederum zu bejahen.192 Auch wenn die damit anerkannte Entscheidungsprärogative der Versammlung – vor allem im Hinblick darauf, dass die Beschlussfassung in der Versammlung anders als im Ausschuss (§ 71) nicht mit haftungsrechtlicher Verantwortung einhergeht und mehr noch als die Willensbildung im Ausschuss von einzelnen (Groß-)Gläubigern manipuliert zu werden droht – zu rechtspolitisch nicht stets befriedigenden Ergebnissen führt,193 so ist doch die Willensbildung der Gläubigerschaft letztlich ein einheitlicher Vorgang, innerhalb dessen der Versammlung nach der auch in §§ 75, 161 S 2, 162, 163 ausgedrückten und de lege lata zu akzeptierenden gesetzlichen Wertung der Vorrang zukommt. Die besonderen Anforderungen des § 161 S 2 werden hiermit auch gerade nicht unterlaufen, sondern behalten im Hinblick auf das gerichtliche Moratorium ihren Sinn. Macht die Versammlung von ihrer Aufhebungskompetenz Gebrauch, so ist wie im Fall 102 des Widerrufs (Rn 141) im Verhältnis zum in Aussicht genommenen Geschäftspartner an eine Haftung aus culpa in contrahendo zu denken; zudem kann eine nach wirksamem Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts beschlossene Aufhebung der vom Ausschuss erteilten Zustimmung wie im Fall des Widerrufs (Rn 142) dessen Erfüllung durch den Verwalter nicht hindern.

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Knof InsO14 § 69 Rn 14; Marotzke KTS 2014, 113, 130; Pape EWiR 2000, 827f u ZInsO 1999, 675, 681. LG Göttingen NZI 2000, 491, 492; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 20; HK/Riedel InsO7 § 69 Rn 6, § 72 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/ Kübler InsO74 § 69 Rn 7; MünchKomm/ Schmid-Burgk InsO3 § 69 Rn 10; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 160 Rn 7, 10; Frege NZG 1999, 478, 482f; Gundlach/Frenzel/ Jahn DZWIR 2008, 441, 442; Graeber FS Runkel (2009), S 63, 70, 73f; Marotzke FS Kirchhof (2003), S 321, 351f, u KTS 2014, 113, 134; Runkel FS Görg (2010), S 393, 401; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 173ff; s a KK/Hammes InsO § 67 Rn 13f; zur KO Jaeger KuT 1934, 1f; Kilger/K Schmidt InsG17 §§ 133, 134 KO Anm 1.

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 11; HambK/Frind InsO6 § 69 Rn 5; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 5; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 14; KK/Frege InsO § 160 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 32; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 160 Rn 19; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 160 Rn 3; Vallender WM 2002, 2040, 2047 u GmbHR 2004, 643, 644; s zur KO auch Hegmanns Gläubigerausschuss, S 55ff, 61f, 65. Dezidiert Marotzke FS Kirchhof (2003), S 321ff, 351f, u KTS 2014, 113ff, 134; s aber auch Runkel FS Görg (2010), S 393, 394ff zu den uU problematischen Verhältnissen im Gläubigerausschuss.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Mit der Selbsteintritts- und Aufhebungskompetenz der Versammlung im Verhältnis zum Ausschuss ist aber richtiger Ansicht nach nicht die Befugnis verbunden, im Verhältnis zum Verwalter neue Zustimmungstatbestände festzulegen (Rn 81).

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(3) Zuständigkeit kraft Anrufung. Die Gläubigerversammlung kann schließlich dadurch zur Entscheidung über die Zustimmung zuständig werden, dass der nach § 160 I S 1 primär zuständige Ausschuss zulässigerweise eine eigene Entscheidung ablehnt und stattdessen nach § 75 I Nr 2 die Versammlung anruft (Rn 92). 105 Der Verwalter hat demgegenüber nicht eigentlich das Recht, die Versammlung anzurufen mit der Folge, dass diese anstelle des nach § 160 I S 1 zuständigen Ausschusses zuständig wird; denn die Kompetenzverteilung zwischen Ausschuss und Versammlung steht nicht zu seiner Disposition. Er kann jedoch, insbesondere wenn er sich von einer nicht mehr vertretbaren Ablehnungsentscheidung des Ausschusses betroffen sieht, nach § 75 I Nr 1 die Einberufung der Versammlung veranlassen (Rn 106) und sodann gegenüber der Versammlung anregen, dass diese von ihrer Aufhebungs- und Ersetzungskompetenz (Rn 100f) Gebrauch machen möge.194 Die gleiche Möglichkeit haben die Gläubiger, soweit sie das Einberufungsquorum nach § 75 I Nr 3 oder Nr 4 erfüllen (Rn 106).

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bb) Einberufung. Die Einberufung der Gläubigerversammlung zur Herbeiführung der erforderlichen Zustimmung zu einer Rechtshandlung des Verwalters ist Sache des Gerichts. Soweit die Beschlussfassung über eine zustimmungsbedürftige Rechtshandlung nicht im Berichtstermin erfolgen kann, muss das Gericht hierfür nach Maßgabe des § 75 II binnen kurzer Frist – dh, soweit nicht § 158 I hilft, notfalls schon vor dem Berichtstermin195 – eine Gläubigerversammlung einberufen; idR geschieht dies auf Antrag des Verwalters (§ 75 I Nr 1),196 aber auch der Ausschuss (§ 75 I Nr 2) oder eine qualifizierte Minorität der Gläubiger (§ 75 I Nr 3, Nr 4)197 kann den Antrag stellen. Für den Erfolg des Antrags ist nicht erforderlich, dass die Gläubigerversammlung nach § 160 I S 2 (bzw §§ 162, 163 I) für die Entscheidung zuständig ist. Denn wenn man mit der hM (Rn 100f) für möglich hält, dass die Versammlung die Entscheidungskompetenz an sich zieht, gar den Ausschuss „überstimmt“, dann muss es auch die Möglichkeit geben, die Versammlung ordnungsgemäß mit diesem Beschlussgegenstand zu befassen; dies wiederum setzt eine vorherige Einberufung mit einem entsprechenden Tagesordnungspunkt voraus, da ein Beschluss, der über das in der (bekannt gemachten) Tagesordnung Angekündigte hinaus ginge, unwirksam wäre (Rn 109). 107 Gegen die Ablehnung des Einberufungsantrags ist dem jeweiligen Antragsteller die Beschwerde möglich (§ 75 III, ggf iVm § 11 I RPflG). Die Beschwerdebefugnis der Gläubiger gegen die Ablehnung des Antrag auf Einberufung einer Gläubigerversammlung nach § 75 I Nr 3, 4 zu dem Tagesordnungspunkt einer Abstimmung nach § 160 I, II setzt dabei voraus, dass das Einberufungsquorum nach § 75 I Nr 3 oder Nr 4 erfüllt ist.198

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HambK/Frind InsO6 § 69 Rn 5; HambK/ Decker InsO6 § 160 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 19. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 5. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 12; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 5.

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 12. BGH NZI 2011, 284 Rn 7ff; BGH NZI 2013, 644 Rn 5; gegen eine Beschwerdebefugnis der Gläubiger aber Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 12.

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§ 160

Eine Einberufung von Amts wegen (§ 74 I S 1) ist in den Fällen der §§ 161 S 2, 163 I 108 zwingend vorgeschrieben (s § 161 Rn 74, § 163 Rn 50). Im Übrigen scheidet die Einberufung von Amts wegen im Hinblick auf zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen idR auch dann aus, wenn der Verwalter Anstalten macht, die Rechtshandlung ohne die erforderliche Zustimmung vorzunehmen (s § 161 Rn 34); es sind hier Aufsicht, Entlassung und Haftung idR hinreichend, und wenn dies einmal nicht der Fall sein sollte, wäre dem Verwalter allein durch die Einberufung der Versammlung auch kaum wirksam entgegenzutreten. Die bekannt gemachte Tagesordnung muss den Gegenstand der Beschlussfassung der 109 Versammlung grundsätzlich so genau bestimmen, dass den Mitgliedern eine Entscheidung, ob sie an der Versammlung teilnehmen wollen, und eine sachgerechte Vorbereitung der Versammlung ermöglicht wird.199 Die Tagesordnung darf sich also nicht auf schlagwortartige Bezeichnungen der einschlägigen Gesetzesbestimmungen beschränken.200 Sofern im Hinblick auf die beabsichtigte Rechtshandlung ein legitimes Geheimhaltungsbedürfnis besteht, muss es allerdings genügen, wenn die öffentlich bekanntgemachte Ladung bzw Tagesordnung die Rechtshandlung nur grob umschreibt und im Übrigen auf die auf der Geschäftsstelle niedergelegten Unterlagen verweist.201 Ist keine ordnungsgemäße Tagesordnung erstellt und bekannt gemacht worden oder weicht die im Termin zugrunde gelegte Tagesordnung von der bekannt gemachten Tagesordnung ab, so ist der darauf beruhende Zustimmungsbeschluss der Versammlung nichtig (§ 74 Rn 22).202 Nimmt der Verwalter auf Grundlage einer nicht ordnungsgemäß zustande gekommenen Beschlussfassung eine Rechtshandlung vor, die als besonders bedeutsam iSv § 160 I, II zu qualifizieren ist, ist diese im Außenverhältnis aber gleichwohl wirksam (§ 164, s § 164 Rn 9ff). cc) Beschlussfassung. Auch die Gläubigerversammlung entscheidet durch Beschluss, 110 § 76. Sie ist beschlussfähig, wenn wenigstens ein stimmberechtigter Gläubiger erschienen ist (§ 76 Rn 5f); diesem obliegt dann auch keine besondere Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der nichterschienenen Gläubiger.203 Die Beschlussunfähigkeit ist aber unter den Voraussetzungen des § 160 I S 3 ohnehin unschädlich (Rn 111). Gemäß § 76 II kommt ein Beschluss der Versammlung zustande, wenn die Summe der Forderungsbeträge der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Forderungsbeträge der abstimmenden Gläubiger beträgt (s § 76 Rn 9ff). Das Abstimmungsergebnis muss jeweils protokolliert und dem Verwalter mitgeteilt werden. dd) Zustimmungsfiktion bei Beschlussunfähigkeit (§ 160 I S 3). Für den in der Praxis 111 leider häufigen Fall, dass die einberufene Versammlung in Ermangelung auch nur eines einzigen erschienenen und stimmberechtigten Gläubigers beschlussunfähig ist (§ 76 Rn 5f), war seit langem anerkannt, dass dann nicht etwa das Gericht zur Erteilung oder Verwei-

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So die in BGH aaO (NZI 2008, 430 Rn 3) in Bezug genommene vereinsrechtliche Entscheidung BGH NJW 2008, 69 Rn 38. BGH NZI 2008, 430 Rn 3; BGH NZI 2011, 713 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 29 Rn 5, § 160 Rn 4; Gundlach/Frenzel NZI 2008, 430f; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 248; s a OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 989.

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Überzeugend Zimmermann ZInsO 2012, 245, 248. BGH NZI 2008, 430 Rn 3; BGH NZI 2011, 713 Rn 7; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 248; s a OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 989. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 8; Ehricke NZI 2000, 57, 58ff; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 385ff; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 157ff.

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gerung der Zustimmung berufen ist.204 Denn der InsO liegt die Konzeption zugrunde, allein die Gläubiger – und damit gerade nicht das Insolvenzgericht – seien berufen, die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Verwalterhandelns zu kontrollieren; diese prinzipielle Kompetenzverteilung schließt es aus, dass das Gericht den Gläubigern die Entscheidung über die wirtschaftlichen Fragen abzunehmen, wenn diese ihre Entscheidungsrechte nicht selbst wahrnehmen (s a Rn 117).205 Ob eine rechtliche Befugnis der Gläubigerorgane anzuerkennen ist, ihre Mitwirkungskompetenzen vorweg auf das Insolvenzgericht zu übertragen, ist zweifelhaft (s § 76 Rn 7 einerseits, § 157 Rn 46 andererseits). 112 Jedoch konnte sich auch die Auffassung, durch ihre Inaktivität hätten die Gläubiger ihr Desinteresse an der Wahrnehmung ihrer Mitspracherechte und ihr Einverständnis mit der alleinigen Entscheidung des Verwalters zum Ausdruck gebracht, was einer Zustimmung gleich zu achten sei,206 auf der Grundlage der seinerzeitigen lex lata zumindest nicht eindeutig durchsetzen. Es bedurfte daher einer gesetzlichen Klarstellung, die in § 160 I S 3 Hs 1 durch das „Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens“ vom 13. April 2007 für alle ab dem 1. Juli 2007 eröffneten Insolvenzverfahren erfolgt ist; die Gesetzesmotive verweisen hierfür vor allem auf die das Bedürfnis, „Sanierungschancen zügig wahrnehmen zu können“.207 Seitdem wird die Zustimmung der Gläubigerversammlung für diesen Fall gesetzlich fingiert. 113 Die Gläubiger sind bei der Einladung zur Gläubigerversammlung auf diese Rechtsfolge hinzuweisen (§ 160 I S 3 Hs 2); auch insoweit genügt ein im Eröffnungsbeschluss enthaltener allgemeiner Hinweis darauf, dass Zustimmungen zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen bei Beschlussfähigkeit als erteilt gelten, nicht, wenn nicht der Abstimmungsgegenstand konkretisiert ist (s Rn 109).208 Unterbleibt der Hinweis, so kann auch die Fiktionswirkung nicht eintreten.209 Dies ist wichtig auch für die Möglichkeit, nach § 161 S 2 eine (erneute) Befassung der Versammlung mit der betreffenden Rechtshandlung zu erwirken: Der Antrag nach § 161 S 2 ist dann unzulässig (§ 161 Rn 43); diese Rechtsfolge ist aber nur dann angemessen, wenn die Entscheidung der Gläubiger, von den Mitwirkungsrechten keinen Gebrauch zu machen und den Dingen ihren Lauf zu lassen, auf der Grundlage hinreichend valider Informationen über die damit konsentierten Rechtshandlungen erfolgen konnte.

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Vgl etwa OLG Koblenz ZIP 1989, 660, 661; Ehricke NZI 2000, 57, 60ff; Eickmann EWiR 1990, 723, 724; Heukamp ZInsO 2007, 57, 58; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 387f; Pape Rpfleger 1993, 430, 432; ders Gläubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren (2003), Rn 213. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 76 Rn 20; Pape Rpfleger 1993, 430, 432. So etwa MünchKomm/Görg InsO1 § 160 Rn 32; Ehricke NZI 2000, 57, 61; Heukamp ZInsO 2007, 57; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 388; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 143ff, 148ff. Vgl zu diesem Grundgedanken der heutigen Regelung noch FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 21; Kübler/Prütting/Bork/Kübler InsO74 § 76 Rn 23; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3

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§ 160 Rn 34; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 76 Rn 20; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 21; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 10; krit aber zB BK/Blersch InsO63 § 76 Rn 7. Begr zu Art 1 Nr 22 RegE, BT-Drucks 16/3227, S 20f. BGH NZI 2011, 713 Rn 7; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 248. KK/Frege InsO § 160 Rn 5; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 160 Rn 9; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 160 Rn 4; Wischemeyer ZInsO 2016, 2460; Zimmermann ZInsO 2011, 245, 248; aA HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 3a; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 7.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

Die fingierte Zustimmung hat die gleiche (beschränkte) Tragweite wie die tatsächliche 114 erteilte Zustimmung (s Rn 145ff), dh sie führt insbesondere nicht zu einer vollständigen Entlastung des Verwalters bei masseschädlichen Rechtshandlungen. Die Aussage, § 160 I S 3 sei „wirkungslos“,210 wird dadurch aber nicht legitimiert; soweit das Zustimmungserfordernis angesichts des § 164 überhaupt „wirkungsvoll“ sein kann, ist es auch die Bestimmung des § 160 I S 3, indem sie die Zustimmung entbehrlich macht. Die vollen Wirkungen einer Zustimmung der Gläubigerversammlung löst die Fiktion des § 160 I S 3 auch insoweit aus, als sie verhindert, dass die Versammlung nach § 161 S 2 erneut angerufen werden kann (§ 161 Rn 43). Die Zustimmungsfiktion des § 160 I S 3 ist nach verbreiteter Auffassung unter über- 115 einstimmenden Voraussetzungen in den Fällen der §§ 161–163 entsprechend anzuwenden, soweit danach kraft Gesetzes oder richterlicher Anordnung die Gläubigerversammlung zur Entscheidung berufen ist.211 Dem kann indessen in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar treffen diese Bestimmungen nur insoweit eine verdrängende Sonderregelung, als es eben um die Entscheidungskompetenz der Versammlung anstelle des Ausschusses geht; § 160 I S 3 bleibt hiervon normenlogisch an sich unberührt. Jedoch ergibt sich der „Notbedarf“, dem § 160 I S 3 abhelfen soll, gerade aus dem Nichtvorhandensein eines Gläubigerausschusses; soweit ein Ausschuss vorhanden ist, wäre es weder sachlich sinnvoll noch als gesetzgeberische Regelungsabsicht plausibel, die Fiktion des § 160 I S 3 als die der Entscheidung des Ausschusses überlegene Kontrolle der Sachgerechtigkeit einer bestimmten Maßnahme des Verwalters anzusehen. Soweit es – wie nahezu immer – bei der Anwendung der §§ 161–163 um Fälle geht, in denen ein Ausschuss vorhanden ist, kann teleologische Gesetzinterpretation deshalb nur zu dem Ergebnis führen, dass es bei beschlussunfähiger Gläubigerversammlung bei der Entscheidung des Ausschusses bleibt bzw die Entscheidungskompetenz an diesen zurückfällt. Es ist die Frage ohnehin eher theoretischer Natur, da in den Verfahren mit Gläubigerausschuss der Fall, dass kein einziger Gläubiger zur Versammlung erscheint, eine seltene Ausnahme darstellt. Eine entsprechende Anwendung von § 160 I S 3 ist aber notwendig und zulässig im Fall der bewussten Nichtbefassung der (beschlussfähigen) Versammlung mit der ordnungsgemäß beantragten Zustimmung; dies als Verweigerung der Zustimmung zu interpretieren wäre hier (anders als hinsichtlich der Beschlussgegenstände des § 157, s § 157 Rn 41, 47) ebenso und aus den gleichen Gründen praktisch inadäquat wie im Fall der Beschlussunfähigkeit. ee) Schriftliches Verfahren. Wird das Insolvenzverfahren nach § 5 II S 1 als schriftli- 116 ches geführt und ein dem Berichtstermin entsprechender Zeitpunkt bestimmt, so sind die hierfür vorgesehenen Entscheidungen schriftlich vorzubereiten und zu treffen.212 Dies gilt entgegen der hM auch für die Zustimmung der Gläubigerversammlung iSv § 160 I S 2;213 denn wenn auf diese Weise sogar über die Ab- und Neuwahl eines Insolvenzverwalters abgestimmt werden kann,214 so kann für die Beschlussfassung nach § 160 I S 2 nichts anderes

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So Heukamp ZInsO 2007, 57, 61f; zust MünchKomm/Ehricke InsO3 § 76 Rn 21. FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 9; HambK/Decker InsO6 § 162 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 162 Rn 9; KK/Frege InsO § 162 Rn 4; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 162 Rn 8; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 162 Rn 2 aE, § 163 Rn 1f; Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2008, 360, 361; aA Bitter/Rauhut KSI 2007, 258, 259.

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214

Vgl BGH NZI 2013, 644 Rn 12. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ahrens InsO3 § 5 Rn 48; Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 160 Rn 7; aA FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 6; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 16; Deppe InsbürO 2007, 288, 289; s a (Unanwendbarkeit von § 160 I S 3) Schmerbach InsbürO 2007, 202, 213; FK/Schmerbach InsO9 § 5 Rn 55. So BGH NZI 2013, 644 Rn 9, 12.

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§ 160

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

gelten. Der Eintritt der Zustimmungsfiktion gemäß § 160 I S 3 (Rn 112) ist dann daran zu knüpfen, dass keine schriftlichen Äußerungen oder Gegenanträge eingehen;215 anderenfalls muss das Insolvenzgericht für die Abstimmung der Gläubiger zumindest einen mündlichen Verhandlungstermin zur Durchführung einer Gläubigerversammlung anberaumen (§ 5 II 2);216 in diesem gilt dann wieder § 160 I S 3.

117

c) Insolvenzgericht. Eine subsidiäre Zustimmungskompetenz des Insolvenzgerichts ist im Gesetz nicht vorgesehen; dies schloss schon immer und schließt erst recht nach der Einführung von § 160 I S 3 durch das InsVereinfG 2007 den Fall der beschlussunfähigen Gläubigerversammlung ein (Rn 111). Einer verbreiteten Auffassung zufolge soll jedoch die Versammlung ihre nach § 160 I S 2 bestehende Zustimmungskompetenz auf das Insolvenzgericht übertragen können.217 Dem ist nicht zu folgen;218 dem Insolvenzgericht darf nicht durch einseitige Entschließung der Gläubiger eine haftungsträchtige Aufgabe im Bereich ökonomischer Zweckmäßigkeitsentscheidungen aufgebürdet werden (s a § 157 Rn 46; aA § 76 Rn 7).219 Eine Zustimmungskompetenz des Gerichts ergibt sich erst recht nicht aus einer schlichten Nichtbefassung der Versammlung mit der beantragten Zustimmung; die Nichtbefassung wirkt vielmehr analog § 160 I S 3 als Zustimmung (Rn 115 aE).

118

d) Sonderfälle. Nach § 2 BahnG220 kann die nach § 160 erforderliche Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Bahneigentümers, der ein Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs betreibt, auf Antrag des Verwalters oder des Sachwalters durch die Aufsichtsbehörde ersetzt werden, wenn einzelne oder alle Bahnunternehmen freihändig veräußert werden sollen oder wenn Darlehen zur Fortführung des Betriebs aufgenommen werden sollen. 2. Art und Weise der Zustimmung

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a) Einwilligung im Einzelfall. Zur Vornahme einer besonders bedeutsamen Rechtshandlung (Rn 24ff, 45ff) bedarf der Verwalter der Zustimmung des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Zustimmung der Gläubigerversammlung. „Zustimmung“ iSv § 160 bedeutet dabei wie im Fall des § 158 (s § 158 Rn 51) abweichend vom Sprachgebrauch des BGB – hiernach bildet der Begriff „Zustimmung“ den Oberbegriff für das im Voraus („Einwilligung“, § 183 BGB) und das nachträglich erklärte („Genehmigung“, § 184 BGB) Einverständnis – das vor der Vornahme der Rechtshandlung eingeholte Einverständnis (s Rn 132 mwN). Dieses wird in der Regel für eine bestimmte einzelne Verwertungsmaßnahme eingeholt und erteilt.

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b) Generelle Einwilligung („Vorratsbeschluss“). Schon die Gesetzesmotive zu §§ 133, 134 KO betonten, die Regelung wolle „eine den Interessen der Gläubiger entsprechende

215 216

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Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 160 Rn 7. Ein Wechsel ins Normalverfahren ist hierfür nicht erforderlich, so aber Braun/Bünning/ Beyer InsO7 § 160 Rn 7. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 12; Ehricke NZI 2000, 57, 62; Heukamp ZInsO 2007, 57, 59; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 389. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 16; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 157

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Rn 23, § 160 Rn 10; Pape ZInsO 1999, 305, 313; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 166f. Vgl Schlinker/Henke ZInsO 2010, 503, 505. Gesetz über Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Betriebs von Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs vom 7.3.1934, RGBl II, 91 = BGBl III, Nr 932–1, s www.gesetzeim-internet.de/bahng.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

Realisierung der Masse sichern, nicht hemmen“; deshalb bleibe es „sowohl dem Gläubigerausschuss wie der Gläubigerversammlung unbenommen, die … vorgeschriebene Genehmigung generell zu erteilen“.221 Das wird heute mit Recht differenzierter gesehen. Zu unterscheiden ist zwischen einer dem Verwalter erteilten generellen Einwilligung ohne Rücksicht auf Art oder Wert des Geschäfts (unbeschränkter Generalkonsens) und einer zwar pauschalen Einwilligung, die sich aber explizit lediglich auf einen nach abstrakten Kriterien abgrenzten Kreis von Geschäften bezieht (beschränkter Generalkonsens). aa) Unbeschränkter Generalkonsens. Ein unbeschränkter Generalkonsens ist nach zu- 121 treffender hM unzulässig, jedenfalls wenn er durch den Ausschuss ausgesprochen wird;222 richtiger Ansicht nach kann aber auch die Versammlung einen solchen nicht aussprechen.223 Denn hierdurch würden die Gläubigerorgane die ihnen gesetzlich zugewiesene Aufgabe der präventiven Kontrolle des Verwalters nicht erfüllen, sondern im Gegenteil ihre Erfüllung verweigern; in diesem Sinne dispositiv sind die §§ 160ff aber nicht. Dass auch ein unbeschränkter Generalkonsens jederzeit widerruflich wäre und also widerrufen werden könnte, wenn der Verwalter seine Befugnisse aus Sicht der Gläubigerorgane missbraucht, heilt den Mangel nicht; hierfür sind die gleichen Gründe entscheidend, die auch gegen die Zulassung nachträglicher Genehmigungen ins Feld zu führen sind (Rn 132ff). Dass die Gläubiger nach der seit 2007 geltenden Rechtslage durch kollektives Nichter- 122 scheinen in der Versammlung (§ 160 I S 3) ebenfalls eine Art Pauschalermächtigung erteilten, kann nicht als Gegenargument herangezogen werden.224 Denn der Eintritt der gesetzlichen Zustimmungsfiktion setzt gerade voraus, dass die Gläubiger mit der Einladung über die Gegenstände der Beschlussfassung hinreichend bestimmt in Kenntnis gesetzt worden sind und die notwendigen Informationen erhalten haben, um die Tragweite ihrer (evtl fingierten) Entscheidung beurteilen zu können (Rn 113) – diese Erfordernisse entbehrten jeden vernünftigen Sinnes, wenn der Antrag darauf gerichtet werden dürfte, dem Verwalter carte blanche zu erteilen.225 Was speziell die Erteilung einer Generaleinwilligung durch die Versammlung angeht, 123 bedarf es einer hinreichenden Konkretisierung auch im Hinblick auf die Möglichkeit, nach § 161 S 2 eine (erneute) Befassung der Versammlung mit der betreffenden Rechtshandlung zu erwirken: Der Antrag nach § 161 S 2 ist auch im Fall eines vorgegangenen Generalkon-

221

222

Begr EKO S 356; s a Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 4; Kilger/K Schmidt InsG17 §§ 133, 134 KO Anm 1. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 12; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 160 Rn 3; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 26; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 4; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 14; KK/Frege InsO § 160 Rn 6, 16; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 31; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 18; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 7f; Ehricke NZI 2000, 57, 62; Heukamp ZInsO 2007, 57, 60; Uhlenbruck ZIP 2002, 1373, 1379; Zimmermann ZInsO 2011, 245, 249; aA Braun/Bünning/ Beyer InsO7 § 160 Rn 3; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 8; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 160 Rn 15; Kübler FS Kreft (2004), 369, 383; Laukemann Unab-

223

224 225

hängigkeit des Insolvenzverwalters, S 379f; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 136ff. So aber von den zuvor genannten Vertretern der hM auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Lind InsO3 § 160 Rn 12; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 26; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 5; KK/Frege InsO § 160 Rn 6, 16; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 18, 22; wohl auch Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 7. So aber FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 26. Wenig sinnvoll erscheint insofern auch das Petitum, den unbegrenzten Generalkonsens durch „besonders ausführliche Information“ abzufedern, so aber zB K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 15; Kübler FS Kreft (2004), 369, 384.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

senses der Versammlung unzulässig (§ 161 Rn 42); diese Rechtsfolge ist aber nur dann angemessen, wenn die Entscheidung der Gläubigerschaft, von den Mitwirkungsrechten im Detail keinen Gebrauch zu machen und den Dingen ihren Lauf zu lassen, bereits auf einem Mindestmaß an konkreten Vorstellungen über die damit konsentierten Rechtshandlungen erfolgen konnte.

124

bb) Beschränkter Generalkonsens. Zulässig kann ein Vorratsbeschluss deshalb allenfalls als beschränkter Generalkonsens sein, bei dem also der Anwendungsbereich der erteilten Zustimmung nach abstrakten Kriterien soweit eingegrenzt wird, dass eine hinreichende Übernahme von Mitverantwortung durch die Gläubigerschaft gewährleistet ist. In dieser Gestalt wird der Vorratsbeschluss dann auch ganz überwiegend akzeptiert, und zwar sowohl für die Entscheidung der Versammlung226 als auch für die des Ausschusses.227 Dem ist im Grundsatz zu folgen. 125 Unter der dargelegten Prämisse, dass der Schutzzweck des Erfordernisses vorheriger Zustimmung als solcher nicht zur Disposition der Gläubigerschaft steht (Rn 121), ist allerdings zunächst zu fragen, ob ein diesen Schutzzweck überwiegendes legitimes Bedürfnis für einen Vorratsbeschluss besteht. Dies hängt zunächst davon ab, ob in dem jeweiligen Verfahren ein Ausschuss bestellt ist. Ist dies nicht der Fall, ist also die Versammlung zuständig, so besteht angesichts der Schwerfälligkeit dieses Gremiums eher ein legitimes Bedürfnis dafür, nach dem Berichtstermin keine weiteren Versammlungen mehr durchführen zu müssen; zudem indiziert der Verzicht auf den Ausschuss, dass es sich um ein „kleines“ und weniger komplexes Verfahren handelt. Ist dagegen ein Ausschuss bestellt, so ist dieser in der Regel auch zu kurzfristiger Entscheidungsfindung in der Lage, so dass ein anerkennenswertes Bedürfnis dafür, ihm eine Pauschalzustimmung abzuverlangen, wesentlich weniger leicht zu bejahen ist. 126 Problematisch ist danach insbesondere der Vorratsbeschluss hinsichtlich einer Unternehmens- oder Betriebsveräußerung; dies ist an sich ein häufig genannter Fall des sowohl durch die Versammlung als auch durch den Ausschuss zulässigen beschränkten Generalkonsenses.228 Hier besteht zwar einerseits in besonderem Maße ein Bedürfnis nach einem Vorratsbeschluss, damit der Verwalter eine sich bietende Verkaufsgelegenheit rasch wahrnehmen kann. Zugleich ist aber Zurückhaltung geboten, um nicht die in einem auf „übertragende Sanierung“ abzielenden Insolvenzverfahren praktisch einzige und dann überragend wichtige „bedeutsame Rechtshandlung“ ohne vorherige Kontrolle der Gläubigerschaft vonstattengehen zu lassen; insoweit ist auch die gebotene vorherige Information des zur Entscheidung berufenen Gremiums (Rn 137) praktisch kaum realisierbar. Hier sollte deshalb nur ein Vorratsbeschluss als rechtmäßig angesehen werden, der dem Verwal-

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 12; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 26; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 14; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 4; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 22; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 7; s a Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 160 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 8; Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 380; sehr restriktiv aber Ehricke NZI 2000, 57, 62; Heukamp ZInsO 2007, 57, 60; Uhlenbruck ZIP 2002, 1373, 1379; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 247.

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HK/Ries InsO8 § 160 Rn 14; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 4; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 160 Rn 31; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 7; Kübler FS Kreft (2004), S 369, 383f; Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 380; sehr restriktiv wiederum die in der vorigen Fn Genannten; aA offenbar Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 160 Rn 12; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 26. Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 136ff; Strümpell Übertragende Sanierung, S 85ff.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

ter gewisse Zügel anlegt, dh insbesondere Mindestbedingungen festlegt; können diese nicht erzielt werden, ist die Unternehmens- oder Betriebsveräußerung damit nicht untersagt, sondern nur bzw immerhin wieder dem Erfordernis der Einzelzustimmung unterworfen. In großen Insolvenzverfahren kann ein legitimes Bedürfnis für einen die Unternehmens- oder Betriebsveräußerung betreffenden oder einschließenden Vorratsbeschluss überhaupt nicht anerkannt werden – hier wird es immer einen Gläubigerausschuss geben, und die zu dessen Befassung erforderliche Zeit muss einfach vorhanden sein; äußerstenfalls muss der Weg über eine Eilentscheidung (Rn 84) gegangen werden. Für beide Gremien zulässig bleiben aber vor allem solche Vorratsbeschlüsse, mit denen 127 das Tatbestandsmerkmal der „besonderen Bedeutung“ (§ 160 I S 1) bzw der „Erheblichkeit“ (§ 160 II Nr 2, Nr 3) konkretisiert und auf die besonderen Verhältnisse des jeweiligen Insolvenzverfahrens zugeschnitten wird – etwa durch Bewilligung eines „Verfügungsrahmens“, den das Gläubigerorgan unter Würdigung der Besonderheiten des konkreten Insolvenzverfahrens festlegt und ggf gelegentlich überprüft und an die während des Verfahrens veränderten Umstände anpasst,229 oder durch die generelle Bewilligung der Prozessführung bis zu einem bestimmten Streitwert.230 Das Geschäft bzw die Rechtshandlung selbst bleibt hierbei abgesehen von der Wertgrenze sehr abstrakt, eine nähere Beschreibung unterbleibt. Der Sache nach handelt es sich eher um den Verzicht auf eine verantwortliche eigene Entscheidung als darum, eine solche antizipiert zu treffen; dies ist aber auch unbedenklich, da das Gläubigerorgan damit gerade von dem ihm vom Gesetzgeber gewährten Spielraum zur Konkretisierung der bewusst unbestimmten Tatbestandmerkmale des § 160 Gebrauch macht. Eine andere zulässige Kategorie von Vorratsbeschlüssen nimmt eine Gruppe von Ge- 128 schäften in den Blick, die durch bestimmte gleichbleibende Merkmale gekennzeichnet sind oder auch durch Zugehörigkeit zu einem Maßnahmenkomplex wie etwa der Fortführung eines Betriebs oder Betriebsteils. In beiden Fällen verzichtet das jeweilige Gläubigerorgan nicht auf den gesetzlichen Zustimmungsvorbehalt, sondern formuliert lediglich im Vorhinein die Kriterien für die Zustimmung und überlässt es sodann dem Verwalter, die Kriterien anzuwenden. Mit den Zwecken des Zustimmungserfordernisses ist auch dies (noch) vereinbar, da das Gläubigerorgan hier noch imstande ist, materiell Mitverantwortung für das Verwalterhandeln zu übernehmen und sich nicht auf „blindes“ Vertrauen beschränkt. cc) Widerruflichkeit des Vorratsbeschlusses. Soweit ein Vorratsbeschluss nach dem 129 Vorgesagten zulässig ist, muss er jederzeit für die Zukunft widerruflich sein.231 Dies ist aber auch dann anzunehmen, wenn kein entsprechender Vorbehalt erklärt worden ist; denn selbst wenn sich die Zustimmung auf eine konkrete Rechtshandlung bezog, kann noch bis deren Vornahme ein Widerruf erfolgen (Rn 140). Die Versammlung kann sowohl die von ihr selbst erteilte Generaleinwilligung widerrufen als auch – im Hinblick auf ihre Aufhebungs- bzw Ersetzungskompetenz (Rn 100f) – die vom Ausschuss erteilte Generaleinwilligung. Ob der Ausschuss auch berechtigt sein soll, die von der Versammlung erteilte Generaleinwilligung zu widerrufen, ist Auslegungsfrage; im Zweifel wird dies anzunehmen sein, damit der Ausschuss zeitnah auf erkannte Missstände oder die Veränderung der maßgeblichen Rahmenbedingungen reagieren kann. Um dem im Wege des Vorratsbeschlusses zustimmenden Gläubigerorgan eine Kon- 130 trolle zu ermöglichen, in welchem Umfang der Verwalter von der ihm erteilten Erlaubnis

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Vgl Frege/Keller/Riedel HRP InsR8 Rn 1240e.

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 22. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 7.

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Gebrauch gemacht hat und ob ggf für die Zukunft ein Widerruf der Zustimmung geboten ist, muss der Verwalter die notwendigen Informationen über die aufgrund des Generalkonsenses vorgenommenen Rechtshandlungen wenigstens permanent nachreichen – sofern möglich und tunlich noch vor der Vornahme der einzelnen Rechtshandlung, hilfsweise hinterher.232 Adressat dieser nachgereichten Informationen ist dann auch im Fall eines durch die Versammlung ausgesprochenen Generalkonsenses der Ausschuss.233

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dd) Rechtsfolgen des unzulässigen Vorratsbeschlusses. Ein nach dem Vorgesagten unzulässiger Vorratsbeschluss ist unwirksam; das Insolvenzgericht muss deshalb, allgemeinen Grundsätzen entsprechend (Rn 156), im Aufsichtswege darauf hinwirken, dass der Verwalter Einzelermächtigungen oder einen zulässigen beschränkten Generalkonsens (Rn 124) einholt. Allerdings wird ein schuldhaftes Zuwiderhandeln des Verwalters zu verneinen sein, solange die Rechtsfrage – wie dies derzeit der Fall ist – sehr streitig ist; für die Frage der Entlassung des Verwalters (§ 59) sowie seine persönliche Haftung (§ 60) wird deshalb bis auf Weiteres anzunehmen sein, dass der Verwalter sich auf den Standpunkt stellen durfte, der unbeschränkte Generalkonsens entfalte die üblichen Zustimmungswirkungen. Für die Außenwirksamkeit des Geschäfts ist die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses ohnehin unerheblich (§ 164). Entsprechendes gilt für die Haftung der Mitglieder des Ausschusses (§ 71): Sie greift an sich für sämtliche zustimmungspflichtigen Maßnahmen, die der Verwalter vorgenommen hat, ohne dass eine konkrete Zustimmung vorgelegen hat;234 jedoch fehlt es einstweilen ebenso am Verschulden.

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c) Nachträgliche Zustimmung (Genehmigung). Eine nachträgliche Zustimmung, dh eine „Genehmigung“ in der Terminologie des BGB (§ 184) genügt den gesetzlichen Erfordernissen ebenso wie im Fall des § 158 (s § 158 Rn 51) richtiger Ansicht nach nicht,235 dh der Verwalter muss sich des Einverständnisses des Ausschusses bzw der Versammlung versichern, bevor er besonders bedeutsame Rechtshandlungen vornimmt. Eine nachträgliche Befassung der Gläubigerorgane kann den Zwecken des § 160, der präventiven Kontrolle des Verwalters und der Gewährleistung der Gläubigerautonomie, nur ungenügend gerecht werden, da die Rechtshandlung bereits wirksam vorgenommen wurde, vgl § 164: eine Beteiligung der Gläubiger an der Entscheidungsfindung wäre deshalb nicht mehr möglich.236 133 Dass dies auch der Regelungsabsicht des Gesetzgebers entspricht, folgt nicht allein aus den Gesetzesmotiven („vor bestimmten … Rechtshandlungen die Zustimmung … einholen muss“), sondern auch aus dem Wortlaut der §§ 160 I S 1, 276 S 1 („wenn er … vornehmen will“); von Bedeutung ist dabei nicht zuletzt die Übereinstimmung der Vorschriften für das Regelinsolvenzverfahren und die Eigenverwaltung, da eine Befugnis des eigenverwaltenden Schuldners, bedeutsamste Rechtshandlungen wie die Unternehmensveräußerung in der bloßen Erwartung späteren Einverständnisses der Gläubigerorgane vorzunehmen, vom 232 233 234

235

Vgl Kübler FS Kreft (2004), S 369, 384. Vgl Kübler FS Kreft (2004), S 369, 384. Vgl Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 18; Strümpell Übertragende Sanierung, S 86f. Graf-Schlicker/Castrup InsO4 § 160 Rn 3; KK/Frege InsO § 160 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 3; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 11; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 13; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 6; Gundlach/Frenzel ZInsO 2007, 1028; Zim-

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236

mermann ZInsO 2012, 245, 246; abgeschwächt („soll“) HK/Ries InsO8 § 160 Rn 13; aA LG Saarbrücken ZInsO 2011, 437, 438; Becker Insolvenzverwalterhaftung bei Unternehmensfortführung, S 106f; so wohl auch MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 26. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 11; aA Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 130f.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

Gesetz offensichtlich nicht gewollt sein kann. Angesichts dessen kann die Verwendung des Begriffs „Zustimmung“ letztlich nicht entscheidend sein, zumal schon der Umstand, dass das Einverständnis hier keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung und anders als im BGB (§ 182) im Hinblick auf § 164 auch keine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt, deutlich macht, dass eine Zustimmung iSd BGB hier nicht geregelt wird. Es kann auch der Ansicht nicht gefolgt werden, dass eine dem Verwalter auf seinen An- 134 trag hin ausgesprochene nachträgliche Genehmigung immerhin die Ergreifung von Aufsichtsmaßnahmen durch das Gericht (zu diesen s Rn 156) ausschließe.237 Denn das Handeln des Verwalters wird durch die nachträgliche Genehmigung nicht rückwirkend pflichtgemäß; im Gegenteil muss das Gericht die Möglichkeit haben, durch resolutes Einschreiten nach den §§ 58f zu verhindern, dass die Unsitte eigenmächtigen Verwalterhandelns zum Normalzustand wird. Richtig ist aber, dass die nachträgliche Genehmigung im Hinblick auf die persönliche 135 Verwalterhaftung entlastend wirken kann.238 Insofern gelten dieselben Grundsätze wie für die vorherige Zustimmung; eine vollständige Haftungsfreistellung führt die Genehmigung deshalb ebenso wenig herbei wie die vorherige Zustimmung (Rn 145).239 In dem Umfang, in dem die Gläubigerorgane rechtlich imstande sind, dem Verwalter 136 eine Generaleinwilligung zu erteilen – dh nach der hier vertretenen Auffassung nur bzw immerhin für sachlich eingegrenzte Konstellationen (Rn 124) –, muss sie zudem auch imstande sein, dem Verwalter freizustellen, die Zustimmung der Gläubigerorgane im Nachhinein einzuholen. 3. Begleitende Informationspflichten Der Verwalter hat dem zuständigen Gläubigerorgan bei Einholung der Zustimmung 137 alle Informationen zur Sach- und Rechtslage zu erteilen, die für eine sachgerechte Entscheidung benötigt werden.240 Hinsichtlich der erforderlichen Informationstiefe und -dichte im Verhältnis zur Gläubigerversammlung kann dabei auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Berichtspflichten eines Vorstands gegenüber der Hauptversammlung zurückgegriffen werden.241 Bei falscher oder unvollständiger Information der Gläubiger kann sich der Verwalter nicht auf die entlastende Wirkung der Zustimmung (Rn 145ff) berufen, weil er dem Gläubigerorgan eine angemessene Bewertung der Vor- und Nachteile sowie der Chancen und Risiken des Geschäfts unmöglich gemacht hat (s u Rn 148 mwN). Es versteht sich von selbst, dass die Gläubiger die ihnen in der Versammlung bzw im Ausschuss erteilten Informationen keinem Außenstehenden zugänglich machen dürfen.242 237

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239

So aber Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 6; wie hier wohl LG Mainz Rpfleger 1986, 490f; HambK/Decker InsO6 § 160 Rn 3. LG Saarbrücken ZInsO 2011, 437, 438; FK/ Wegener InsO9 § 160 Rn 24; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 13; KK/Frege InsO § 160 Rn 14; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 6; Strümpell Übertragende Sanierung, S 85. LG Saarbrücken ZInsO 2011, 437, 438; HK/ Ries InsO8 § 160 Rn 13; KK/Frege InsO

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§ 160 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 3, 4. BGH ZIP 1985, 423, 425; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 28; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 160 Rn 29; Berger/Frege/ Nicht NZI 2010, 321, 325, 329f; Fischer NZI 2014, 241, 244; Frege/Nicht ZInsO 2012, 2222; s zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen ausführl Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz, S 43ff, 362ff. Überzeugend Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 330f; Frege/Nicht ZInsO 2012, 2217, 2222. Frege/Nicht ZInsO 2012, 2217, 2228.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

4. Bindung des Verwalters an die Zustimmungsentscheidung

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Die Erteilung der Zustimmung entfaltet keine rechtliche Bindung für den Verwalter (§ 60 Rn 144), dh der Verwalter ist nicht verpflichtet, die gebilligte Rechtshandlung tatsächlich vorzunehmen.243 Dies hat gleichzeitig zur Folge, dass der Verwalter nicht zur Gänze von seiner eigenen haftungsrechtlichen Verantwortung entbunden wird, wenn er die Rechtshandlung nunmehr vornimmt (Rn 145ff). Umgekehrt kann es pflichtwidrig sein und den Verwalter für eine Masseverkürzung ersatzpflichtig machen, wenn der Verwalter die gebilligte Maßnahme ohne triftigen Grund unterlässt (§ 60 Rn 144); das liegt dann aber nicht eigentlich an der erfolgten Zustimmung, sondern an der (ggf gesondert festzustellenden) Tatsache, dass die betreffende Rechtshandlung bei pflichtgemäßer Sorgfalt (§ 60 I S 2) geboten war. 139 Ebenso wenig ist der Verwalter rechtlich gebunden, wenn das Gläubigerorgan die Zustimmung versagt.244 Für das Außenverhältnis ergibt sich dies aus § 164 (s aber § 164 Rn 11 zur Unwirksamkeit wegen Insolvenzzweckwidrigkeit). Aber auch im Innenverhältnis kann die Wahrnehmung der dem Verwalter verbleibenden Verantwortung diesen bei pflichtgemäßer Sorgfalt (§ 60 I S 2) zu dem Ergebnis führen, dass die Handlung gleichwohl geboten ist (Rn 155). 5. Widerruf der Zustimmung

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Sowohl die Zustimmung des Ausschusses als auch die der Versammlung kann bis zur Vornahme der gebilligten Rechtshandlung durch einen erneuten Beschluss desselben Organs widerrufen werden;245 die Rechtslage ist dann sowohl im Verhältnis zum Verwalter (Rn 152ff) als auch im Außenverhältnis (§ 164) dieselbe, wie wenn die Zustimmung sogleich verweigert worden wäre.246 Auch der teilweise Widerruf einer zulässigerweise generell erteilten Zustimmung („Vorratsbeschluss“, s Rn 124ff) ist zulässig.247 Die Versammlung ist zudem richtiger Ansicht nach auch berechtigt, die vom Ausschuss erteilte Zustimmung zu widerrufen (Rn 101); im umgekehrten Fall gilt dies grundsätzlich nicht (Rn 94). 141 Mit der zunächst erteilten Zustimmung kann aber zugunsten des Adressaten der jeweiligen Rechtshandlung ein gegen die Insolvenzmasse wirksamer Vertrauenstatbestand begründet worden sein, so dass nach allgemeinen Grundsätzen insbesondere eine Haftung

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BGH NZI 2008, 490 Rn 10; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 160 Rn 11; KK/Frege InsO § 160 Rn 21; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 160 Rn 4; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 28; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 12; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 11; Ehlers ZInsO 2005, 902, 907; Leibner KTS 2005, 75, 81f; Pape NZI 2006, 65, 67, 69; s zur KO bereits RG LZ 1910, 159, 161; Jaeger/Weber KO8 § 93 Rn 2; Jaeger KuT 1934, 1, 2; Hegmanns Der Gläubigerausschuss (1986), S 69ff; W Lüke Haftung des Konkursverwalters, S 170, 172. AA W Lüke Haftung des Konkursverwalters, S 170.

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BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 160 Rn 6; KK/ Frege InsO § 160 Rn 10; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 27; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 16; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 9; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 132ff; s zur KO bereits Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 3. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 160 Rn 6; KK/ Frege InsO § 160 Rn 13; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 27; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 9. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 9.

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Besonders bedeutsame Rechtshandlungen

§ 160

der Masse gegenüber dem in Aussicht genommenen Vertragspartner aus culpa in contrahendo in Betracht kommt.248 Wird die Zustimmung erst nach Vornahme der Rechtshandlung widerrufen, so ist der 142 Widerruf wirkungslos. Fraglich ist, ob der Verwalter deshalb auch zur Erfüllung eines vor dem Widerruf geschlossenen Vertrags berechtigt ist, wenn die auch für das dingliche Verfügungsgeschäft erforderliche Zustimmung (Rn 29) vor dessen Vornahme widerrufen wird. Da der Vertragspartner in diesem Fall ohnehin einen gegen die Masse durchsetzbaren Anspruch (§§ 53, 55 I Nr 1) erworben hat, sollte der Verwalter auch im Innenverhältnis als berechtigt angesehen werden, die eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen; eine Haftung droht ihm insoweit also nicht.249 6. Gerichtliche Kontrolle Wird das gemeinsame Interesse der Insolvenzgläubiger durch einen Zustimmungsbe- 143 schluss der Gläubigerversammlung beeinträchtigt, so hat das Insolvenzgericht den Beschluss aufzuheben, sofern ein absonderungsberechtigter Gläubiger, ein (nicht nachrangiger) Insolvenzgläubiger oder der Verwalter dies in der Gläubigerversammlung beantragt, § 78.250 Wird danach ein Beschluss aufgehoben, der dem Verwalter das erbetene Einverständnis verweigert hat, ist damit aber nicht die Zustimmung gerichtlich ausgesprochen (denn dazu ist das Gericht unter keinen Umständen befugt);251 vielmehr ist damit nur der Status quo ante wiederhergestellt, dh die Versammlung muss erneut über den Zustimmungsantrag entscheiden. Eine amtswegige gerichtliche Kontrollbefugnis bezüglich der Beschlüsse des Ausschus- 144 ses besteht dagegen nicht (s mwN § 158 Rn 59). Der Gläubigerausschuss unterfällt weder der Aufsicht noch der Weisung des Insolvenzgerichts, sondern trifft seine Entscheidungen nach pflichtgemäßem Ermessen in eigener Verantwortung.252 Stimmt er einer erkennbar pflichtwidrigen Rechtshandlung des Verwalters zu, so kann das Insolvenzgericht nur im Aufsichtswege (Rn 156) auf den Verwalter einwirken; die Entscheidung des Ausschusses kann nicht analog § 78 aufgehoben werden.253

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 27. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 27; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 16. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 78 Rn 6; Pape ZInsO 2000, 469, 476; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 163ff; Uhlenbruck WM 1999, 1197, 1202; s a BGH NZI 2014, 307 Rn 6ff. Nicht antragsberechtigt soll der eigenverwaltende Schuldner sein, BGH NZI 2017, 758 Rn 8 mwN. So aber (zur KO) Jaeger/Weber KO7 § 99 Rn 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 99 Rn 5; s a

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Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 161. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 13; aA Oelrichs Gläubigermitwirkung und Stimmverbote im neuen Insolvenzverfahren, S 59. BK/Blersch InsO63 § 72 Rn 9; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 72 Rn 19; Pape ZInsO 1999, 305, 306; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 163ff; Uhlenbruck WM 1999, 1197, 1202; aA Marotzke KTS 2014, 113, 134; Oelrichs Gläubigermitwirkung und Stimmverbote im neuen Insolvenzverfahren, S 59f.

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§ 160

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IV. Folgefragen 1. Rechtshandlungen mit Zustimmung der Gläubigerorgane

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a) Haftung des Verwalters. Die erteilte Zustimmung der Gläubigerorgane ist kein lediglich formeller Akt, sondern hat – ohne dass es einen Unterschied macht, ob die Versammlung oder der Ausschuss entschieden hat254 – ebenfalls Auswirkungen auf die Haftung des Verwalters. Dies gilt richtiger Ansicht nach unabhängig davon, ob die Zustimmung nach § 160 I, II notwendig war (aA § 60 Rn 145, 148 mwN);255 denn weder in der den Anwendungsbereich des Zustimmungserfordernisses verunklarenden Grauzone (s Rn 35) noch in den Fällen, in denen der Verwalter zu seiner Absicherung um eine Zustimmung durch Gläubigerausschuss oder -versammlung nachsucht (Rn 105), ist das legitime Bedürfnis nach einer entlastenden Zustimmung der Gläubigerorgane geringer zu veranschlagen, zumal diese sich ohnehin auf den Masseverkürzungsschaden beschränkt und keine Wirkungen gegen einzelne geschädigte Dritte erzeugt (Rn 149). 146 Auch das Vorliegen einer Zustimmung der Gläubigerorgane führt jedoch nicht stets zu einer Entlastung des Verwalters (§ 60 Rn 144, 147).256 Denn die erteilte Zustimmung bindet den Verwalter nicht (Rn 138);257 der Verwalter muss vielmehr jeweils nach pflichtgemäßem Ermessen prüfen, ob die genehmigte Rechtshandlung eine optimale Verwertungsmaßnahme darstellt, und haftet – ebenso wie der Vorstand der AG, für den § 93 AktG unbestritten eine Haftung des Vorstandes nur für den Fall eines bindenden Hauptversammlungsbeschlusses ausschließt258 – trotz Zustimmung, wenn die Entscheidung nach den im Entscheidungszeitpunkt verfügbaren Informationen wirtschaftlich und/oder rechtlich nicht vertretbar war.259 Auch in diesem Fall hat der Umstand, dass der Verwalter im Konsens mit dem zuständigen Gläubigerorgan gehandelt hat, aber immerhin beweisrechtliche Bedeutung, indem die Einhaltung pflichtgemäßer Sorgfalt indiziert ist.260 Soweit dies neben der „Insolvency Judgment Rule“ (§ 158 Rn 29) überhaupt erforderlich ist, nehmen

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Becker Insolvenzverwalterhaftung bei Unternehmensfortführung, S 106. Graf-Schlicker/Fuchs InsO4 § 60 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 47; ders Haftung des Insolvenzverwalters, S 189ff; aA wohl auch BGH ZIP 1985, 423, 425. HK/Lohmann InsO8 § 60 Rn 38; HK/Ries InsO8 § 160 Rn 13; KK/Frege InsO § 160 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 160 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 29; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 29; Fischer NZI 2014, 241, 245; Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 363, 364f u ZInsO 2007, 1028, 1030f; Marotzke KTS 2014, 113, 125f m Fn 63f; Rechel Aufsicht über den Insolvenzverwalter, S 57; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 123ff; Thole ZIP 2014, 1653, 1657; Wischemeyer ZInsO 2016, 2460, 2462; s zur KO bereits BGH ZIP 1985, 423, 425; BGHZ 99, 151, 153f = ZIP 1987, 115; Jaeger/Weber KO8 § 82 Rn 14;

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Kilger/K Schmidt InsG17 § 82 KO Anm 7; Jaeger KuT 1934, 1ff; W Lüke Haftung des Konkursverwalters, S 173ff; Skrotzki KTS 1967, 142, 147ff. S zu diesem Argument bereits Jaeger KuT 1934, 1, 2; heute etwa Kübler/Prütting/Bork/ Lüke InsO74 § 60 Rn 46; Gundlach/Frenzel/ Jahn ZInsO 2007, 363, 364f; Wischemeyer ZInsO 2016, 2460, 2462. S zu diesem Argument etwa Kübler/Prütting/ Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 46; W Lüke Haftung des Konkursverwalters, S 169f. Auf die „Vertretbarkeit“ abstellend auch BGH ZIP 1985, 423, 425. S etwa HK/Lohmann InsO8 § 60 Rn 38; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 43ff; Thole ZIP 2014, 1653, 1657; s a BGH NZI 2008, 490 Rn 10 („verringerte Haftungsgefahr“); von einem Indiz für fehlendes Verschulden sprechen Jaeger/Gerhardt InsO § 60 Rn 148 ([nur] bei „besonders sachkundig besetztem“ Ausschuss); KK/Frege InsO § 160 Rn 18; Uhlenbruck/

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§ 160

die Gläubigerorgane dem Verwalter mit ihrer Zustimmung zudem das mit jeder wirtschaftlichen Entscheidung verbundene Prognoserisiko ab.261 Gänzlich ausgeschlossen sollte die Haftung des Verwalters auch dann sein, wenn eine 147 Entscheidung der Gläubigerversammlung erfolgt ist und der Verwalter vergeblich versucht hat, die gerichtliche Aufhebung des Beschlusses (§ 78) zu erwirken (vgl § 60 Rn 143).262 Eine für die Haftung relevante Verpflichtung des Verwalters, gegen den Beschluss vorzugehen, ist aber grundsätzlich nicht anzuerkennen (aA § 60 Rn 143);263 in den Fällen, in denen dies in Betracht käme – nämlich dann, wenn der Beschluss der Gläubigerversammlung offensichtlich sachwidrig ist und den gemeinsamen Interessen der Gläubiger widerspricht –, wird die Entlastungswirkung der Entscheidung der Gläubigerversammlung ohnehin durch die Verantwortlichkeit des Verwalters überlagert (Rn 146). Die Zustimmung des Gläubigerorgans schließt die Haftung des Verwalters insbeson- 148 dere auch dann nicht aus, wenn der Verwalter das Gläubigerorgan unrichtig oder unvollständig über die Sach- und Rechtslage informiert und hierdurch pflichtwidrig auf das Entscheidungsergebnis Einfluss genommen hat (s o Rn 137, § 60 Rn 142, 147).264 Anders als hinsichtlich eines die Insolvenzgläubigergesamtheit betreffenden Massever- 149 kürzungsschadens (Rn 145) kann die Zustimmung der Gläubigerorgane hinsichtlich des Einzelschadens eines bestimmten Insolvenzbeteiligten überhaupt nicht zu einer Entlastung des Verwalters führen265 und allenfalls für die Verschuldensprüfung beachtlich sein (§ 60 Rn 144, 147).266 b) Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Stimmt der Gläubigerausschuss 150 einem erkennbar rechtswidrigen oder für die Masse nachteiligen Geschäft zu, so kommt eine gesamtschuldnerische Haftung der Ausschussmitglieder nach § 71 neben dem Verwalter in Betracht (§ 60 Rn 149, § 71 Rn 14).267 Überstimmte Ausschussmitglieder haften al-

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Sinz InsO14 § 60 Rn 102; Rechel Aufsicht über den Insolvenzverwalter, S 57; iErg auch MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 28f; aA offenbar Fischer NZI 2014, 241, 245. Zutr Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 13f. Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 46. So aber Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 46. Vgl BGH ZIP 1985, 423, 425f; FK/Wegener InsO9 § 160 Rn 28; MünchKomm/Brandes/ Schoppmeyer InsO3 § 60 Rn 101f; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 29, 36; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 29; Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 329; Hegmanns Gläubigerausschuss, S 71f; Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 365 m Fn 154; W Lüke Haftung des Konkursverwalters, S 167f; Wischemeyer ZInsO 2016, 2460, 2462; s a BGHZ 113, 262, 281f = ZIP 1991, 324 zur fehlenden Information über einen Interessenkonflikt.

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S a Begr zu § 82 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 132, wonach der Gläubigerausschuss, ebenso wie die Gläubigerversammlung, die Interessen „der beteiligten Gläubiger“ zur Geltung bringen solle, während „die Interessen der übrigen Beteiligten – namentlich des Schuldners und der Massegläubiger – … durch den umfassenden Pflichtenkreis des Insolvenzverwalters und durch die Aufsicht des Gerichts geschützt“ würden. HK/Lohmann InsO8 § 60 Rn 38; Kübler/ Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 46; Runkel FS Görg (2010), S 393, 408f; W Lüke Haftung des Konkursverwalters, S 172ff; s a RG HRR 1936 Nr 481; OLG Celle NdsRpfl 1959, 178; OLG Hamburg ZIP 1982, 599, 603; Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 365 m Fn 154; differenzierend Becker Insolvenzverwalterhaftung bei Unternehmensfortführung, S 100ff. KK/Frege InsO § 160 Rn 17; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 29; Gundlach/ Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028, 1030; Brand/Sperling KTS 2009, 355, 368f (auch zu Strafbarkeitsrisiken); s a Berger/Frege ZIP 2008, 204, 210.

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lerdings nicht (§ 71 Rn 10). Eine Haftung der Ausschussmitglieder nach § 71 ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Ausschuss gar nicht mit der Verwertungsmaßnahme befasst worden ist; in diesem Fall ist zu prüfen, ob der Ausschuss den Verwalter bei seiner Geschäftsführung ordnungsgemäß überwacht hat (§§ 69, 71).268 2. Rechtshandlungen ohne die erforderliche Zustimmung

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a) Rechtswirksamkeit. Rechtshandlungen des Verwalters iSv § 160 I, II, die dieser ohne die erforderliche Zustimmung vornimmt, sind – unbeschadet der Möglichkeit gerichtlicher Aufsichtsmaßnahmen (Rn 156) – nach außen grundsätzlich uneingeschränkt wirksam, § 164. Auch die Nichtigkeit einer Rechtshandlung des Verwalters unter dem Aspekt der Insolvenzzweckwidrigkeit oder des „Missbrauchs der Vertretungsmacht“ kann nicht allein mit dem Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis begründet werden (s § 164 Rn 12). Beides gilt auch dann, wenn der Verwalter die Einholung der Zustimmung in solchen Fällen unterlässt, die die Gläubigerversammlung als weitere zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen festgelegt hat (sofern man dies entgegen der hier vertretenen Auffassung überhaupt für zulässig hält, s Rn 82).269

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b) Haftung des Verwalters. Holt der Verwalter die nach § 160 erforderliche Zustimmung der Gläubigerorgane nicht ein, so verletzt er damit die ihm obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten und haftet der Masse nach § 60 auf Ersatz des hierdurch verursachten Schadens.270 Haftungsgrund ist hier bereits die Nichtbeachtung des Zustimmungserfordernisses; der Verwalter kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass die Maßnahme wirtschaftlich vertretbar gewesen sei und bei Vorlegung auch durch das zuständige Gläubigerorgan genehmigt worden wäre.271 Entscheidend ist, dass der Verwalter seine Kompetenzen mit der eigenmächtigen Vornahme überschritten und den Gläubigern ihre Entscheidungsfreiheit genommen; dies rechtfertigt es, ihm das wirtschaftliche Risiko eines Fehlschlags aufzubürden. 153 Vorauszusetzen ist, dass der Verwalter das Zustimmungserfordernis schuldhaft verkannt hat, was sich insbesondere im Hinblick darauf nicht von selbst versteht, dass die Generalklausel des § 160 I S 1, aber auch die auf das Kriterium der „Erheblichkeit“ abstellenden Katalogtatbestände des § 160 II Nr 2 und Nr 3, unterschiedliche Wertungen erlauben.272 Von einem Verstoß gegen die „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters“ (§ 60 I S 2) wird man in diesen Fällen nur sprechen können, wenn die Annahme einer nicht „besonders bedeutsamen“ bzw „erheblichen“ Rechtshandlung unvertretbar war; lediglich bei Verstößen gegen den Zustimmungstatbestand des § 160 II Nr 1, der keinerlei Wertungsspielraum zulässt, wird in der Regel ohne weiteres von einem schuldhaften Verstoß auszugehen sein. 154 Setzt der Verwalter sich bewusst über die ablehnende Entscheidung der Gläubigerorgane hinweg, so haftet er grundsätzlich ebenfalls nach § 60 I.273 Die Nichteinholung der nach dem Gesetz erforderlichen Zustimmung der Gläubigerschaft kann auch ein Element 268 269 270

Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 29. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 12. BGH NZI 2008, 490 Rn 10; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 36; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 24ff; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 29; zur KO Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 3.

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Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 24, 26; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 29; aA Wischemeyer ZInsO 2016, 2460, 2461. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 29. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 36; W Lüke Haftung des Konkursverwalters, S 170f.

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bei der Würdigung des Gesamtverhaltens des Verwalters als sittenwidrig iSv § 826 BGB darstellen.274 Die Haftung tritt jedoch nicht ein, wenn die ablehnende Entscheidung des Gläubiger- 155 organs ihrerseits unzulässig war, zB wenn ein Großgläubiger die Versagung der Zustimmung zu einem gegen ihn selbst gerichteten Anfechtungsprozess durchsetzt.275 Unbeachtlich ist die Entscheidung der Gläubigerorgane nach der hier vertretenen Auffassung auch dann, wenn dem Insolvenzverwalter unter Missachtung des alleinigen Initiativrechts des Verwalters (Rn 82) eine bestimmte Maßnahme ge- oder verboten wird.276 Zu beachten ist, dass dem Verwalter die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Entscheidung obliegt. Das daraus resultierende Beweisrisiko kann er vermeiden, indem er den Beschluss nach § 78 I anficht und, wenn ein Beschluss des Gläubigerausschusses angegriffen wird, eine Gläubigerversammlung nach § 75 zur nochmaligen Beschlussfassung einberufen lässt.277 c) Aufsichtsmaßnahmen. Verweigert sich der Verwalter dem Ansinnen, über eine be- 156 absichtigte Verwertungshandlung oder sonstige Rechtshandlung die nach § 160 erforderliche Beschlussfassung der Gläubigerorgane herbeizuführen, oder missachtet der deren Entscheidung, so ist hiergegen ein Rechtsbehelf ieS nicht eröffnet.278 Jedoch muss das Gericht – worauf schon die Gesetzesmotive hinweisen279 – von Amts wegen tätig werden und den Verwalter im Wege der Aufsicht (§ 58 I, II) zur ordnungsgemäßen Pflichterfüllung anhalten; in gravierenden, insbesondere wiederholten Fällen eigenmächtigen Verwalterhandelns kann auch auf Antrag des Gläubigerausschusses oder von Amts wegen die Entlassung des Verwalters (§ 59 I) ausgesprochen werden.280 Dies wird besonders nahe liegen, wenn der Verwalter ohne einen dies ausnahmsweise rechtfertigenden Grund (Rn 155) einem explizit gegenteiligen Beschluss des Ausschusses oder der Versammlung zuwidergehandelt hat.281 Das Gericht hat in dem Fall zudem im Rahmen des Möglichen sicherzustellen, dass der Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis bei zukünftigen Verwalterbestellungen berücksichtigt wird; insbesondere rechtfertigt der bewusste Verstoß idR einen Ausschluss des Verwalters von der Vorauswahlliste. Die Ausübung der gerichtlichen Aufsicht ist im Hinblick darauf, dass die Wirksamkeit 157 der betreffenden Rechtshandlungen durch den Verstoß nicht berührt wird (§ 164), von besonderer Relevanz.282 Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind im Hinblick hierauf verpflichtet, das Gericht von den ihnen bekannt gewordenen Verstößen zu unterrichten.283 Sie werden zur Vorbereitung und Sachverhaltsaufklärung auch eine Sonderprüfung in Betracht zu ziehen haben.284 Ggf ist der Ausschuss berechtigt und verpflichtet, die Entlassung des Verwalters aus wichtigem Grund zu beantragen, § 59 I S 2. 274 275 276 277

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OLG Koblenz ZInsO 2015, 1679, 1685, 1688. Vgl zu dieser Konstellation Wimmer ZIP 2013, 2038f; Thole ZIP 2014, 1653, 1657. Thole ZIP 2014, 1653, 1657. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 29, 37; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 160 Rn 10; zur KO Jaeger/Weber KO8 §§ 133, 134 Rn 1. BGH NZI 2013, 644 Rn 5. Begr zu § 183 RegE (= § 164 InsO), BTDrucks 12/2443, S 175; s a MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 160 Rn 38; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 160 Rn 27.

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Vgl LG Mainz Rpfleger 1986, 490; LG Traunstein NZI 2009, 654f; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009), S 388f; Smid DZWIR 2002, 83, 84. Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter (2009), S 388f; Smid DZWIR 2002, 83, 84. Zutr Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028, 1031. Zutr Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028, 1031 m Fn 19. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Kübler InsO74 § 72 Rn 10; MünchKomm/Schmid-Burgk InsO3 § 69 Rn 18.

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§ 161

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

§ 161 Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung In den Fällen des § 160 hat der Insolvenzverwalter vor der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung den Schuldner zu unterrichten, wenn dies ohne nachteilige Verzögerung möglich ist. Sofern nicht die Gläubigerversammlung ihre Zustimmung erteilt hat, kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners oder einer in § 75 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Mehrzahl von Gläubigern und nach Anhörung des Verwalters die Vornahme der Rechtshandlung vorläufig untersagen und eine Gläubigerversammlung einberufen, die über die Vornahme beschließt. Materialien: DiskE/RefE § 170, RegE § 180; Begr RegE BT-Drucks 12/2443 S 174. Vorgängerregelungen: § 135 KO (dazu Begr EKO S 356f, KO-Prot S 88ff, 171) Literatur s bei § 160.

Übersicht Rn. I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 1 a) Gerichtliches Moratorium (§ 161 S 2) . . . . . . . . . . . . . 1 b) Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1) . . . . . . . . . . . . . 3 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 4 3. Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . 6 a) Eröffnetes Verfahren . . . . . . . . 6 aa) Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen (§ 160) . . . . . . . . . 6 bb) Unternehmensveräußerung an „Insider“ (§ 162) . . . . . 8 cc) Unternehmensveräußerung „unter Wert“ (§ 163) . . . . . 9 dd) Unternehmensveräußerung oder -stilllegung vor dem Berichtstermin (§ 158) . . . . 10 ee) Allgemeine Bestimmungen zur Einberufung einer Gläubigerversammlung (§§ 74, 75) . . . 11 ff) Gewährung von Unterhalt (§ 100) . . . . . . . . . . . . . 13 gg) Anträge an das Insolvenzgericht . . . . . . . . . . . . . 14 b) Eröffnungsverfahren . . . . . . . . 15 c) Insolvenzplanverfahren . . . . . . 16 d) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . 18 II. Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1) . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1. Unterrichtungspflicht . . . . . . . . . 19 2. Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Ausnahme bei nachteiliger Verzögerung . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Nachträgliche Unterrichtung . . . . . 28 5. Adressat . . . . . . . . . . . . . . . . 30

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a) Schuldner . . . . . . . . . . . . . . b) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . 6. Folgepflichten . . . . . . . . . . . . . III. Gerichtliches Moratorium (§ 161 S 2) . . 1. Antrag . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfordernis . . . . . . . . . . . . . b) Antragsberechtigte . . . . . . . . . aa) Gläubiger . . . . . . . . . . . bb) Schuldner . . . . . . . . . . . c) Begründung . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsschutzinteresse . . . . . . . aa) Vorhandene Entscheidung der Gläubigerversammlung . . . . bb) Übertragung aller Entscheidungsbefugnisse auf den Gläubigerausschuss . . . . . . cc) Fehlende Entscheidung des Gläubigerausschusses . . . . . dd) Zuständigkeit der Gläubigerversammlung (§§ 160 I S 2, 162, 163) . . . . . . . . . . . ee) Unterlassungserklärung des Verwalters . . . . . . . . . . . ff) Aussetzungsanordnung bei Insolvenzplan (§ 233 S 1) . . . gg) Erledigung . . . . . . . . . . . e) Anhörung des Verwalters . . . . . 2. Sachliche Voraussetzungen der Untersagung . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustimmungspflichtige Rechtshandlung . . . . . . . . . . . . . . b) Ermessensentscheidung . . . . . . c) Maßstäbe für die Ermessensausübung . . . . . . . . . . . . . . . . d) Diskussionsstand . . . . . . . . . . e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . bb) Umsetzung . . . . . . . . . . .

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Rn. 30 31 32 33 34 34 37 37 39 40 41 41

44 45

46 49 50 51 55 56 56 57 58 61 65 65 68

Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung

(1) Gläubiger als Antragsteller (2) Schuldner als Antragsteller 3. Gerichtliche Entscheidung . . . . . . a) Entscheidung über die vorläufige Untersagung . . . . . . . . . . . . b) Einberufung der Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . aa) Einberufung nach antragsgemäßer Untersagung . . . . . bb) Einberufung nach Zurückweisung des Untersagungsantrags . . . . . . . . . . . . .

Rn. 68 69 71 71 74 74

§ 161 Rn.

4. Entscheidung der Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung . . . . . . . . . b) Unterbleiben einer Entscheidung über die Zustimmung . . . . . . IV. Rechtsfolgen von Verstößen des Verwalters gegen § 161 . . . . . . . . . 1. Haftung des Verwalters . . . . . . . 2. Staatshaftung . . . . . . . . . . . . .

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79

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. . .

84 85 87

78

Alphabetische Übersicht Adressat, Pflicht zur Unterrichtung des Schuldners 30ff Anhörung – des Schuldners 5, 15f, 18, 25, 30 – des Verwalters 4, 40, 46f, 49, 55, 57, 68 Antrag an das Insolvenzgericht 14 – Begründung 40 – Berechtigte 37 – Erfordernis 34 – gemeinsamer 38 – Form 40 – Organwalter des Schuldners 39 – persönliche haftende Gesellschafter 39 Aufhebung des Zustimmungsbeschlusses 81 Aufhebungsbefugnis der Gläubigerversammlung 1 Außenverhältnis 84 Aussetzung der Verwertung (iSv § 233 S 1) 17, 50 bedeutsame Rechtshandlungen 6f Begründung des Antrags 40 Berichtstermin 10, 15, 41, 59 Beschlussunfähigkeit der Gläubigerversammlung 43, 82 Betriebsveräußerung s Unternehmensveräußerung Eigenverwaltung 18 Einberufung der Gläubigerversammlung 1, 11f, 35, 37, 48, 56, 62, 64, 66, 74ff, 82 Erledigung des Untersagungsbegehrens 1, 28f, 51ff, 82 Ermessen des Gerichts 36, 57ff, 61ff, 65ff, 74, 88 Eröffnungsverfahren 15, 51 Ersetzungsbefugnis der Gläubigerversammlung 1 Fiktion der Zustimmung der Gläubigerversammlung (iSv § 160 I S 3) 43, 75, 82 Form des Antrags 40 Gegenvorstellungen des Schuldners 32 gemeinsamer Antrag 38 Gerichtsentscheidung, Gläubigerversammlung 74ff Gerichtsentscheidung, Untersagung s dort Gesetzgebungsgeschichte 4f Glaubhaftmachung 38, 60, 62f, 65f Gläubigerausschuss 1ff, 6f, 9, 11, 13f, 28, 31, 34, 44ff, 48ff, 67, 72, 75, 79f, 82ff Gläubigerausschuss, Rechtsschutzinteresse 44ff Gläubigergruppe 1, 15, 18, 33ff, 65, 68, 74, 76, 78, 5

Gläubigerversammlung 74ff – Einberufung 11f – Nichtbefassung 82f – Zustimmung 79ff Großgläubigerprivileg 37 Haftung des Insolvenzverwalters 54, 72, 80, 83ff Haftung, Fehler des Gerichts 87f Insider (iSv § 162) 8, 47, 49 Insolvenzplan 14, 16f, 50, 60 – Rechtsschutzinteresse für Untersagungsantrag 50 Insolvenzverwalter – Haftung s dort – vorläufiger s Eröffnungsverfahren Moratorium 1, 33ff, s a Untersagung nachteilige Verzögerung, Unterrichtung des Schuldners 24ff nachträgliche Genehmigung 54 nachträgliche Unterrichtung des Schuldners 28f Nichtbefassung durch Gläubigerversammlung 82f Organwalter des Schuldners, Antragsberechtigung 39 persönliche haftende Gesellschafter, Antragsberechtigung 39 Plan s Insolvenzplan Rechtsmittel 61, 73f, 76, 78 Rechtsschutzinteresse – Erledigung 51ff – Gläubigerausschuss 44ff – Insolvenzplan 50 – Unterlassungserklärung 49 – Untersagungsantrag 7ff, 29, 36, 41ff – vorhandene Entscheidung der Gläubigerversammlung 41ff – Zuständigkeit 46ff Reversibilität der Rechtshandlung 52f Sachwalter 18 Spruchrichterprivileg 87 Staatshaftung 87f Stilllegung 10, 59 Teleologie 1ff Übertragung der Entscheidungsbefugnisse auf den Gläubigerausschuss 44 Unterbleiben einer Entscheidung der Gläubigerversammlung s Nichtbefassung Unterhalt 13

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§ 161

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Unterlassungserklärung, Rechtsschutzinteresse 49 Unternehmensveräußerung 5, 8ff, 60, 65 – an Insider (iSv § 162) 8, 47, 49 – unter Wert (iSv § 163) 9, 36, 48ff, 60, 66 Unterrichtung des Schuldners 19ff, 30ff – Adressat 30ff – Ermessen 24 – Folgepflichten 32 – nachteilige Verzögerung 24ff – nachträgliche Unterrichtung 28f – Unterrichtungspflicht 19ff – Verzögerung 24ff – Zeitpunkt 22f Untersagung einer zustimmungspflichtigen Rechtshandlung 56ff – Antrag 34ff, 55

– Ermessensentscheidung 25, 57ff, 63f, 71ff, 79 – Kriterien 61ff – Zweckmäßigkeit 24, 62ff, 88 Untersagungsantrag 34ff, 55 – Anhörung des Insolvenzverwalters 55 – Begründung 40 – Berechtigte 37ff – Form 40 – Rechtsschutzinteresse 41ff Veräußerung vor dem Berichtstermin (iSv § 158 I) 10, 59 Verwalter s Insolvenzverwalter vorläufige Untersagung s dort vorläufiger Insolvenzverwalter s Eröffnungsverfahren Zustimmung durch Gläubigerversammlung 79ff Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 43, 75, 82

I. Einleitung 1. Normzweck

1

a) Gerichtliches Moratorium (§ 161 S 2). Der Schwerpunkt der Regelung des § 161 liegt in dessen Satz 2. Dieser gibt sowohl dem Schuldner als auch einer Gläubigerminorität von mindestens 20 % das Recht, gegen eine durch den Verwalter beabsichtigte bedeutsame Rechtshandlung das Gericht und, vermittelt durch dieses, letztlich die Gläubigerversammlung anzurufen, und sichert dieses Recht durch ein vom Gericht ggf auszusprechendes Moratorium für die Verwirklichung der beschlossenen Maßnahme ab. Dem Schuldner wird dadurch wie schon nach früherem Recht eine Möglichkeit zur Anrufung der Gläubigerversammlung eröffnet, die ihm im Insolvenzverfahren ansonsten an keiner Stelle zukommt. Der Gläubigergruppe steht demgegenüber das Recht, die Einberufung der Gläubigerversammlung zu verlangen, bereits nach allgemeinen Regeln (§ 75 I Nr 3) zu; jedoch bedarf auch sie zumindest des gerichtlich angeordneten Moratoriums, um zu verhindern, dass sich ihr Einspruch durch Vornahme der betreffenden Rechtshandlung erledigt. Mindestens als gesetzliche Klarstellung ist zudem die implizite Aussage des § 161 S 2 wichtig, dass die Versammlung die vorangegangene Entscheidung des Ausschusses durch eine eigene abweichende Entscheidung ersetzen kann; nach der hier vertretenen Auffassung bestätigt dies aber nur die generell bestehende Aufhebungs- und Ersetzungsbefugnis der Versammlung hinsichtlich der Zustimmungsentscheidung des Ausschusses (§ 160 Rn 100f). 2 Das Gesetzt stärkt damit die Rechtsposition der Versammlung als oberstem Entscheidungsorgan gegenüber dem Gläubigerausschuss.1 Zugleich ermöglicht es für besonders streitige Fälle ein „Überdenkungsverfahren“ unter Berücksichtigung der durch den Schuldner bzw die Minderheitsgläubiger neu vorgetragenen Gegenargumente. Ziel ist also letztlich die Herbeiführung einer Entscheidung der Gläubigergesamtheit auf verbesserter Informationsgrundlage, nicht die inhaltliche gerichtliche Kontrolle der Entscheidung des Ausschusses.2 Dem Gericht kommt in § 161 S 2 eine – im Hinblick auf die potentiell einschneidende Wirkung des Moratoriums – durchaus bedeutsame Filterfunktion zu, aber keine eigentliche inhaltliche Kontrollfunktion. Im Gegenteil bringt das Gesetz mit dem 1

Begr zu § 180 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174; beachtliche rechtspolitische Kritik hieran insbes bei Marotzke FS Kirchhof (2003), S 321ff, ders in Hess (Hrsg), Wandel

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2

der Rechtsordnung (2003), S 35, 39ff, ders KTS 2014, 113ff. Vgl Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 4.

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Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung

§ 161

Verzicht auf eine amtswegige gerichtliche Inhaltskontrolle den Gedanken zum Ausdruck, dass es primär Sache der Betroffenen ist, ihre Interessen im Insolvenzverfahren zu wahren.3 Zu bedenken ist freilich das Missbrauchspotential, das insbesondere dem Schuldner an die Hand gegeben würde, wenn § 161 S 2 iS eines voraussetzungslosen suspensiven Vetos interpretiert würde; die Interpretation der Vorschrift muss hier einen die Interessen aller Beteiligten wahrenden Mittelweg gehen (Rn 65ff). b) Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1). § 161 Satz 1 hat demgegenüber lediglich 3 unterstützende Funktion: Hier verfolgt das Gesetz zunächst den Zweck, dem Schuldner nach Möglichkeit durch die rechtzeitige Unterrichtung über die geplante Maßnahme Gelegenheit zu geben, seine Auffassung gegenüber dem Verwalter bzw dem zuständigen Gläubigerorgan darzulegen und seinen Sachverstand noch in die Entscheidungsfindung einzubringen.4 Gleichzeitig unterstützt die Pflicht zur Unterrichtung des Schuldners dessen Antragsrecht aus § 161 S 2. Dass die im Ausschuss nicht vertretenen Gläubiger nicht in gleicher Weise – notfalls im Nachhinein – über die vom Ausschuss gebilligte bedeutsame Rechtshandlung informiert werden müssen, ist allerdings rechtspolitisch bedenklich; es führt dazu, dass die vom Gesetz beabsichtigte Stärkung der Rechtsstellung der im Ausschuss nicht vertretenen Minderheitsgläubiger in der Praxis weitgehend leerläuft.5 2. Normhistorie § 161 übernimmt im Grundsatz die Bestimmung des § 135 I, II KO und knüpft damit 4 an eine bewährte Schuldnerschutzvorschrift an.6 Anders als nach früherem Recht ist der Schuldner jedoch nur dann über besonders bedeutsame Rechtshandlungen zu unterrichten, wenn dies „ohne nachteilige Verzögerung möglich ist“. Zudem ist die Anhörung des Verwalters im Untersagungsverfahren jetzt zwingend ausgestaltet. Das zur Stärkung der Gläubigerautonomie in § 161 S 2 vorgesehene Antragsrecht einer 5 qualifizierten Minorität der Gläubiger findet in der KO kein Vorbild. Auch der Kommissionsentwurf hatte nicht dies, sondern stattdessen eine Erweiterung der amtswegigen Eingriffsbefugnisse des Insolvenzgerichts vorgesehen.7 Eine Ausnahme wurde nur für die Unternehmensveräußerung gemacht, bei der das Gericht den Schuldner sowie den Beirat anzuhören hatte. Die Ministeriumsentwürfe sahen demgegenüber im Zuge der flächendeckenden Kompetenzverlagerung vom Insolvenzgericht auf die Gläubigerschaft von Anfang an die heutige Regelung vor (§ 170 DiskE/RefE, § 180 RegE). 3. Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften a) Eröffnetes Verfahren aa) Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen (§ 160). Die Unter- 6 richtungspflicht des § 161 S 1 gilt unzweifelhaft für beide Fälle der Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen gemäß § 160 I, dh sowohl dann, wenn ein Gläubigerausschuss bestellt ist und dann auch primär zur Entscheidung berufen ist (§ 160 I S 1, 3 4

Vgl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 3. Begr zu § 180 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174; s a Jaeger/Weber KO8 § 135 Rn 1 zu § 135 KO.

5

6 7

MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 2; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 5. Begr zu § 180 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174. 1. Ber InsRKomm, LS 1.3.4.2. m Begr S 146f.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

s § 160 Rn 89), als auch dann, wenn in Ermangelung eines Ausschusses ohnehin die Versammlung entscheidet (§ 160 I S 2, s § 160 Rn 96). 7 Das Rechtsschutzbedürfnis für den Untersagungsantrag gemäß § 161 S 2 ist dagegen in den Fällen des § 160 I S 2 nicht ganz unzweifelhaft; denn wenn kein Gläubigerausschuss vorhanden ist, versteht sich von selbst, dass der Insolvenzverwalter die Rechtshandlung ohne die Zustimmung der Gläubigerversammlung nicht vornehmen darf (s § 160 Rn 96). Nach der hier vertretenen Auffassung ist das Rechtsschutzbedürfnis für den Untersagungsantrag aber zu Klarstellungszwecken letztlich zu bejahen (Rn 46).

8

bb) Unternehmensveräußerung an „Insider“ (§ 162). In den Fällen der Unternehmensveräußerung an „Insider“ iSv § 162, in denen die Gläubigerversammlung bereits kraft Gesetzes für die Entscheidung über die Zustimmung zuständig ist, bleibt § 161 S 1 anwendbar (§ 162 Rn 39). Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Untersagungsantrag gemäß § 161 S 2 ist aus den gleichen Gründen wie im Fall des § 160 I S 2 nicht unzweifelhaft, aus den gleichen Gründen aber im Ergebnis wiederum zu bejahen (Rn 47).

9

cc) Unternehmensveräußerung „unter Wert“ (§ 163). In den Fällen der (behaupteten) Unternehmensveräußerung „unter Wert“ iSv § 163 bleibt § 161 S 1 ebenfalls unproblematisch anwendbar (§ 163 Rn 10, 44). Zweifelhaft ist die Abgrenzung des § 161 S 2 zu § 163. Die Antragsrechte nach beiden Bestimmungen stehen jedenfalls nebeneinander (§ 163 Rn 11); fraglich ist deshalb zum einen, ob § 163 I neben § 161 S 2 mit seinen prima facie geringeren Anforderungen einen sinnvollen Anwendungsbereich hat oder nur als Anknüpfungspunkt für den Kostenerstattungsanspruch nach § 163 II relevant ist (s dazu § 163 Rn 4f, 24), zum anderen aber auch, ob der Antrag nach § 163 I stets implizit einen Antrag nach § 161 S 2 enthält (§ 163 Rn 48). Nach erfolgter Anordnung gemäß § 163 I besteht für einen Antrag nach § 161 S 2 aber jedenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis mehr; denn das Gericht hat durch die Anordnung nicht nur bereits geklärt, dass die Rechtshandlung der Zustimmung der Versammlung bedarf, sondern zugleich die legitimierende Wirkung einer etwa bereits ergangenen Entscheidung des Ausschusses beseitigt (Rn 48, § 163 Rn 47).

10

dd) Unternehmensveräußerung oder -stilllegung vor dem Berichtstermin (§ 158). Soweit es um die Unternehmensveräußerung oder -stilllegung vor dem Berichtstermin geht, ist § 158 II lex specialis und verdrängt § 161, dh es bestimmt sich die Verpflichtung des Verwalters, den Schuldner zu unterrichten, nach § 158 II S 1, und es hat gemäß § 158 II S 2 nur der Schuldner das Recht, die Aufschiebung dieser Maßnahme bis zum Berichtstermin zu verlangen (s § 158 Rn 17). ee) Allgemeine Bestimmungen zur Einberufung einer Gläubigerversammlung (§§ 74,

11 75). Die Gläubiger – nicht aber der Schuldner – haben bereits nach allgemeinen Regeln (§ 75 I Nrn 2–4) die Möglichkeit, ohne weitere Voraussetzungen die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu verlangen (§ 160 Rn 106). Diese Möglichkeit ist aber insofern nicht gleichwertig, als sie nicht zu einer gerichtlichen Untersagung führen kann; wenn über das Bestehen des Zustimmungserfordernisses Streit oder Zweifel herrschen oder wenn der Gläubigerausschuss bereits entschieden hatte, wird ein nicht mit einem Untersagungsantrag unterstütztes Vorgehen deshalb häufig zu spät kommen. Immerhin bleibt den Gläubigern die Option einer Einberufung nach den allgemeinen Bestimmungen erhalten, wenn das Gericht die Untersagung nach § 161 S 2 ablehnt (Rn 78). 12 Sieht das Gericht die Voraussetzungen des § 161 S 2 für nicht gegeben an, wird für eine – an sich mögliche – Einberufung der Versammlung von Amts wegen (§ 74) idR keine Rechtfertigung bestehen; vielmehr wird das Gericht es dem Verwalter überlassen, die Zustimmung des nach § 160 I zuständigen Organs herbeizuführen (s § 160 Rn 108).

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ff) Gewährung von Unterhalt (§ 100). Für die zustimmungspflichtige Gewährung von 13 Unterhalt gemäß § 100 I, II kommt eine (entsprechende) Anwendung des § 161 S 2 aus methodischen Gründen nicht in Betracht; hier bedarf es des Moratoriums aber auch nicht, da der Ausschuss ohnehin nur vorläufig entscheidet. gg) Anträge an das Insolvenzgericht. Schon im Ansatz unanwendbar ist § 161 schließ- 14 lich in den Fällen, in denen keine nach außen wirkende Rechtshandlung des Verwalters, sondern ein Antrag an das Insolvenzgericht der Zustimmung des Gläubigerausschusses bedarf; der Fall ist dies etwa nach § 151 III S 2 (Entbehrlichkeit des Verzeichnisses der Massegegenstände), § 187 III S 2 (Abschlagsverteilungen), § 231 II (Zurückweisung eines neuen Insolvenzplans des Schuldners), § 233 S 2 (Fortsetzung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse). b) Eröffnungsverfahren. Im Eröffnungsverfahren ist auch § 161 nach der hier vertre- 15 tenen Ansicht an sich anwendbar, soweit es um die Anhörung des Schuldners (S 1) und das diesem zustehende Recht geht, das Moratorium nach S 2 herbeizuführen. Da die Entscheidung der Gläubigerversammlung aber idR erst im Berichtstermin entscheiden kann, wird die erforderliche Interessenabwägung (Rn 65ff) idR zum Nachteil des Schuldners ausgehen. Das Antragsrecht einer Gläubigergruppe kann es im Eröffnungsverfahren nicht geben. c) Insolvenzplanverfahren. Soweit an die Stelle einer von dem Verwalter vorgenomme- 16 nen Rechtshandlung die gestaltende Wirkung des Insolvenzplans tritt oder in dem Insolvenzplan eine bestimmte Vorgehensweise festgelegt wird, treten die hierfür geltenden Anhörungs- und Mitwirkungsbefugnisse (vgl für den Schuldner insbes §§ 218 III, 232 I Nr 3, 233 S 1, 235 III S 1, 247, 248 II) an die Stelle des § 161. Für die von dem Verwalter vorher oder parallel vorgenommenen Rechtshandlungen iSv § 160 bedarf es der Zustimmung der Gläubigerorgane (§ 160 Rn 11); es gilt dann auch § 161. Hat das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des Schuldners oder des Insolvenz- 17 verwalters die Aussetzung der Verwertung angeordnet, so fragt sich, ob dies für die eine Verwertungsmaßnahme betreffenden Rechtshandlungen ein paralleles Vorgehen nach § 161 S 1 ausschließt; nach der hier vertretenen Auffassung ist dies zu verneinen (Rn 50). d) Eigenverwaltung. In der Eigenverwaltung (§ 276, s bereits § 160 Rn 12) bedarf es 18 der Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1) naturgemäß nicht, und auch § 161 S 2 kann nur mit der Maßgabe gelten, dass der Untersagungsantrag allein von der Gläubigergruppe gestellt werden kann.8 Vor der Entscheidung hat das Gericht den Sachwalter zu hören;9 auch dem eigenverwaltenden Schuldner ist rechtliches Gehör zu gewähren.10 Der Verstoß des Schuldners gegen das gerichtlich angeordnete Moratorium führt nicht zur Unwirksamkeit der Rechtshandlung (§ 276 S 2 iVm § 164), kann aber zur Aufhebung der Eigenverwaltung führen (§ 272 I).11 8

9

So wohl auch MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 276 Rn 15; aA offenbar K Schmidt/ Undritz InsO19 § 276 Rn 4. Begr zu § 337 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 224; FK/Foltis InsO9 § 276 Rn 1, 12; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 276 Rn 16; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 276 Rn 5.

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Graf-Schlicker/Graf-Schlicker InsO4 § 276 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 276 Rn 5; iErg auch Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 276 Rn 16f; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 276 Rn 16 (Anhörung aus Zweckmäßigkeitsgründen). MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 276 Rn 17; K Schmidt/Undritz InsO19 § 276 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 276 Rn 3.

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II. Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1) 1. Unterrichtungspflicht

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Nach § 161 S 1 hat der Verwalter den Schuldner in den Fällen des § 160 vor der Beschlussfassung des zuständigen Gläubigerorgans zu unterrichten, wenn dies ohne nachteilige Verzögerung möglich ist. Die Unterrichtungspflicht ist also der Verpflichtung, um die Zustimmung des nach § 160 zuständigen Gläubigerorgans nachzusuchen, akzessorisch; kommt der Verwalter zu dem Ergebnis, dass er das Gläubigerorgan mit der Rechtshandlung befassen muss, so muss er grundsätzlich (s aber Rn 24ff) auch den Schuldner informieren.12 20 Die Frage des notwendigen Inhalts einer § 161 S 1 entsprechenden Unterrichtung ist im Hinblick auf den Zweck der Informationspflicht zu beantworten, nämlich dem Schuldner die Möglichkeit zu eröffnen, vor der Vornahme der Rechtshandlung nach § 161 S 2 vorzugehen oder dem Verwalter Gegenvorschläge zu unterbreiten. Die Mitteilung muss dem Schuldner folglich eine ausreichende Erkenntnisgrundlage gewähren, die es ihm ermöglicht, sinnvolle Gegenvorschläge zu unterbreiten oder die Aussetzung zu beantragen.13 Der Verwalter muss dem Schuldner die geplante Maßnahme daher ebenso konkret darlegen wie nach § 160 dem für die Zustimmung zuständigen Gläubigerorgan (s § 160 Rn 137); dies ist aber auch zumutbar, insbesondere entsteht hierdurch kein nennenswerter Zusatzaufwand. 21 Die Unterrichtung des Schuldners kann formlos erfolgen; zwar ist dies anders als nach § 77 II KO heute im Gesetz nicht mehr explizit ausgesprochen, jedoch ist eine bestimmte Form der Mitteilung eben auch nicht vorgeschrieben.14 Aus Nachweisgründen wird sich die mündliche oder telefonische Unterrichtung idR aber nicht empfehlen. 2. Zeitpunkt

22

Der Zeitpunkt der Unterrichtung ist im Gesetz ebenfalls nicht geregelt. Aus dem Zweck der Unterrichtung folgt aber, dass sie grundsätzlich unverzüglich (§ 121 I BGB) nach Beantragung der Zustimmung durch den Verwalter zu erfolgen hat, mindestens jedoch so frühzeitig, dass der Schuldner sinnvoll von seinem Recht, seine Ansichten und Vorschläge in den Entscheidungsprozess einzubringen, und insbesondere von seinem Antragsrecht aus § 161 S 2 Gebrauch machen kann.15 Dies ist naturgemäß einzelfallabhängig; eine Rolle spielen dabei sowohl Umfang und Komplexität des Insolvenzverfahrens insgesamt als auch Schwierigkeit und Bedeutung der betreffenden Rechtshandlung. Ein Zeitraum von einer Woche dürfte idR die Untergrenze darstellen.16

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13

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 4. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 4; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 4; Nerlich/Römermann/Balthasar

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InsO33 § 161 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2; Vallender Kölner Schrift3 Kap 5 Rn 89; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 113ff. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 4; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2. Vgl BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 161 Rn 2; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2.

Diederich Eckardt

Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung

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Bezugspunkt der genannten Frist ist der Termin, an dem die Entscheidung des nach 23 § 160 I berufenen Gläubigerorgans zu erwarten ist; wenn dieser schon feststeht, muss der Verwalter ihn berücksichtigen, wenn nicht, sollte er darauf hinwirken, dass bei der Terminierung auf die Rechte des Schuldners aus § 161 S 1 Rücksicht genommen wird. 3. Ausnahme bei nachteiliger Verzögerung Die Verpflichtung des Verwalters zu rechtzeitiger vorheriger Unterrichtung entfällt, wenn durch die Unterrichtung eine nachteilige Verzögerung eintreten würde. Ein Ermessen, also ein Zweckmäßigkeitserwägungen Raum gebender Entscheidungsspielraum auf der Rechtsfolgenseite, wird dem Verwalter hierdurch nicht eröffnet;17 vielmehr bleibt die Unterrichtung in Ermangelung einer nachteiligen Verzögerung zwingend vorgeschrieben. Dass auf der Tatbestandsseite mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der „nachteiligen Verzögerung“ ein wertungsabhängiges und begrifflich unscharfes Merkmal steht, welches dem Rechtsanwender – in diesem Fall primär dem Verwalter – de facto ebenfalls Spielräume eröffnet, steht auf einem anderen Blatt. Das Tatbestandsmerkmal der „nachteiligen Verzögerung“ verlangt eine Verzögerung durch die rechtzeitige Unterrichtung als solche;18 dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Schuldner (und seine Vertreter oder Angehörigen, s Rn 30) nicht oder nur unter Schwierigkeiten zu erreichen ist.19 Die Verzögerung, die dadurch entstehen kann, dass der Schuldner im Anschluss nach § 161 S 2 die Untersagung der Maßnahme beantragt, hat der Verwalter außer Acht zu lassen, da allein das Gericht über die vorläufige Untersagung entscheidet. Die Verzögerung ist nachteilig, wenn die zeitliche Verschiebung der betreffenden Rechtshandlung rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile für die Insolvenzmasse mit sich bringen würde. Da der Verwalter sich auf den Standpunkt stellen darf, dass die von ihm beabsichtigte Rechtshandlung für die Insolvenzmasse vorteilhaft ist, wird sich dieser Nachteil idR damit begründen lassen, dass die Rechtshandlung später nicht mehr vorgenommen werden kann – etwa weil ein Kaufinteressent abzuspringen droht – und auch nicht durch ein wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft substituiert werden kann. Die Nachteile müssen aber immer gerade auf der Verzögerung beruhen. Soll die Unterrichtung des Schuldners zur Vermeidung sonstiger Nachteile unterbleiben, zB zur Gewährleistung der Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen, so kann dies nicht auf § 161 S 1 gestützt werden;20 es sollte aber das Geheimhaltungsbedürfnis – wenn ihm nicht schon durch organisatorische Vorkehrungen wie etwa die Einschaltung einer berufsrechtlich zur Geheimhaltung verpflichteten Mittelsperson Rechnung getragen werden kann21 – notfalls als neben dem § 161 S 1 stehender Rechtfertigungsgrund anerkannt werden.

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So aber Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 8; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 115; zur KO ebenso Kilger/K Schmidt InsG17 § 135 KO Anm 1. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2.

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Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3; wohl auch Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2; aA HambK/Decker InsO6 § 161 Rn 2; KK/Frege InsO § 161 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 9. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2.

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4. Nachträgliche Unterrichtung

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Hat der Verwalter wegen drohender Verzögerung – ob zu Recht oder zu Unrecht, ist insofern unerheblich – davon abgesehen, den Schuldner vor der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses zu unterrichten, und hat der Ausschuss der Vornahme der Rechtshandlung zugestimmt, so muss der Verwalter die Information nach der Beschlussfassung nachholen, und zwar, sofern dies ohne nachteilige Verzögerung möglich ist, vor der Vornahme der gebilligten Rechtshandlung. Denn der Zweck der Unterrichtungspflicht hat sich mit der Entscheidung des Ausschusses nicht erledigt; vielmehr soll sie dem Schuldner auch die Möglichkeit verschaffen, seine Einwände notfalls mit einem Antrag nach § 161 S 2 vor die Versammlung zu tragen. 29 Eine nachträgliche Unterrichtung ist nicht mehr geboten, nachdem die Versammlung entschieden hat oder die Rechtshandlung vorgenommen worden ist; denn in beiden Fällen besteht für einen Antrag nach § 161 S 2 kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, so dass sich die Unterrichtungspflicht ihrem Zweck nach erledigt hat (s Rn 41, 51). 5. Adressat

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a) Schuldner. Adressat der Unterrichtungspflicht ist im Insolvenzverfahren einer natürlichen Person der Schuldner selbst, im Fall seiner Unerreichbarkeit notfalls ein Vertreter oder Angehöriger (analog § 10 I S 2).22 Ist der Schuldner keine natürliche Person, so ist die Mitteilung gegenüber allen Mitgliedern des Vertretungsorgans abzugeben (§ 10 II).23 Ist ein Vertreter nicht oder nicht mehr bestellt, so ist der Schuldner unerreichbar (mit der Folge, dass die Unterrichtungspflicht entfällt, s Rn 24ff); nicht etwa ist der Verwalter verpflichtet, eine erneute Bestellung abzuwarten oder gar eine solche anzuregen.24

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b) Gläubiger. Gegenüber den einzelnen Insolvenzgläubigern besteht keine Unterrichtungspflicht des Verwalters;25 sie sind daher, wenn sie nicht selbst im Ausschuss vertreten sind, auf Informationen durch den Gläubigerausschuss angewiesen. Auch den Ausschuss trifft mangels gesetzlicher Regelung jedoch keine Verpflichtung zur Weiterleitung der vom Verwalter erhaltenen Informationen an die einzelnen Gläubiger.26 Dies hat zur Folge, dass das Antragsrecht der im Ausschuss nicht vertretenen Gläubiger im Einzelfall leerzulaufen droht (s o Rn 3). 6. Folgepflichten

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Unterbreitet der Schuldner dem Verwalter eigene Gegenvorstellungen, so entspricht es der gesetzlichen Teleologie, dass der Verwalter, wenn er diesen nicht folgen will, das zur Entscheidung berufene Gläubigerorgan hierüber in Kenntnis setzen muss.27 Denn der

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3, 3a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2; s a Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 11 Rn 134.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3a. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 2; aA Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 179f. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3b. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 7; aA Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 3a.

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Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung

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Sachverstand des Schuldners soll gerade auch im Interesse der Insolvenzmasse in das Verfahren eingebracht werden (Rn 3); dem ist der Verwalter auch dann verpflichtet, wenn er persönlich anderer Ansicht ist als der Schuldner. Zu der schon allgemein anzuerkennenden Verwalterpflicht zu begleitender Information des zuständigen Gläubigerorgans (§ 160 Rn 137) tritt also die Verpflichtung zur Information über die vom Schuldner geltend gemachten Gegengründe.

III. Gerichtliches Moratorium (§ 161 S 2) Der Schuldner (schon immer, s § 135 KO) und eine das Quorum nach § 75 I Nr 3 er- 33 reichende Gläubigergruppe (durch die InsO neu geschaffen, s Rn 5) haben nach § 161 S 2 das Recht, die Gläubigerversammlung anzurufen und bis zu deren Zusammentritt ein gerichtliches Moratorium zu erwirken. 1. Antrag a) Erfordernis. Die gerichtlichen Maßnahmen nach § 161 S 2 setzen einen zulässigen 34 Antrag des Schuldners bzw der Gläubigergruppe voraus. Ein gerichtliches Vorgehen von Amts wegen ist nicht möglich; das Gericht ist aus eigener Kompetenz auf Aufsichtsmaßnahmen beschränkt.28 Jedoch kann das Insolvenzgericht den Gläubigerausschuss über eine bevorstehende zustimmungspflichtige Rechtshandlung, von der es Kenntnis erhalten hat, informieren.29 Stellt die Gläubigergruppe den Antrag, so ist dieser von dem dieser Gruppe ebenfalls 35 eröffneten Einberufungsantrag nach § 75 I Nr 3 durch das Untersagungsbegehren abzugrenzen, das den Antrag nach § 161 S 2 kennzeichnet (s Rn 1); dies ist letztlich Auslegungsfrage, wenngleich im Zweifel anzunehmen sein wird, dass der Antrag gerade um dieser weitergehenden Rechtsfolge willen primär auf § 161 S 2 gestützt sein soll, jedoch gleichzeitig hilfsweise ein Antrag nach § 75 I gestellt wird. Verneint das Gericht die Voraussetzungen des § 161 S 2, so hat es deshalb idR zu prüfen, ob eine Einberufung nach § 75 I erfolgen muss (Rn 78). Streitig ist das Verhältnis zu § 163 I. Beide Anträge können jedenfalls nebeneinander 36 gestellt werden; es wird also die Antragsmöglichkeit nach § 161 S 2 nicht etwa durch die speziellere Vorschrift des § 163 I verdrängt (§ 163 Rn 11). Die nach beiden Bestimmungen unter identischen Voraussetzungen Antragsberechtigten haben daher jedenfalls ein Wahlrecht, nach der einen oder anderen Rechtsgrundlage vorzugehen. Es fragt sich aber, ob sie auch beide Anträge kumulativ stellen können und ob, falls dies zu bejahen ist, das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen einen der beiden Anträge zunächst behandeln darf oder ob es dies gar tun muss. Nach der hier vertretenen Auffassung muss das Gericht stets aufklären, ob der Antrag zumindest auch auf § 163 I gestützt werden soll und ob der Antragsteller beabsichtigt, Kostenerstattungsansprüche nach § 163 II zu erheben; soweit beides bejaht wird, muss zumindest primär unter dem Aspekt des § 163 I über den Antrag entschieden werden und es besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 161 S 2 mehr, da bereits die aufgrund des § 163 I ergehende Anordnung dem Verwalter die Ver28

Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 11; Rechel Die Aufsicht über den Insolvenzverwalter, S 84f, 317.

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Rechel Die Aufsicht über den Insolvenzverwalter, S 85.

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äußerung einstweilen untersagt (§ 163 Rn 13, 47). Eine andere Frage ist es, ob die Antragsberechtigten noch nach § 161 S 2 vorgehen können, nachdem der auf § 163 I gestützte Antrag abgelehnt worden ist; dies ist zu bejahen, weil der Antrag nach § 161 S 2 andere (und insgesamt sogar geringere) Erfolgsvoraussetzungen hat (§ 163 Rn 48). b) Antragsberechtigte

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aa) Gläubiger. Gläubiger sind nur dann antragsberechtigt, wenn sie zusammen das in § 75 I Nr 3 bestimmte Quorum erreichen (zur Berechnung s § 75 Rn 8). So soll das Verfahren vor Querulanten und vor rechtsmissbräuchlichen Verzögerungen geschützt werden.30 Geltend gemacht wird, für Gläubiger werde der Weg über § 161 S 2 oft wenig sinnvoll sein, da sie ohnehin nach § 75 I Nr 3 die Einberufung der Gläubigerversammlung verlangen können und auch keine Gründe dafür vortragen müssen;31 allein geht es in § 161 S 2 nicht eigentlich um die Möglichkeit, eine Entscheidung der Gläubigerversammlung herbeizuführen, sondern um das gerichtliche Moratorium, das über den Weg des § 75 nicht zu erreichen ist. Das im Gesetzgebungsverfahren zur InsO erst durch den BundestagsRechtsausschuss eingefügte Großgläubigerprivileg des § 75 I Nr 4 ist nicht auf die §§ 161 S 2, 163 I übertragen worden und deshalb hier weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. 38 Die antragstellenden Gläubiger müssen – auch wenn dies natürlich zweckmäßig ist – keinen gemeinsamen Antrag stellen; vielmehr hat das Gericht von Amts wegen anhand der vom Verwalter geführten Tabelle zu prüfen, ob in der Gesamtbetrachtung das Quorum nach § 75 I Nr 3 erreicht ist.32 Die Gläubiger unangemeldeter, ungeprüfter oder bestrittener Forderungen müssen nach hM ihre Antragsberechtigung und damit ihre Forderungen glaubhaft machen;33 dies widerspricht der Rechtslage bei § 75 I,34 erscheint aber gleichwohl zutreffend, da es hier über die Einberufung der Versammlung hinaus um die rechtliche Befugnis geht, ein Moratorium für die vom Verwalter geplanten Rechtshandlungen zu erwirken. Wird der Antrag wegen Nichterreichen des Quorums zurückgewiesen, sollte hiergegen analog § 75 III35 (ggf iVm § 11 I RPflG) die sofortige Beschwerde zulässig sein (Rn 76).

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bb) Schuldner. Antragsbefugt ist ferner wie schon nach § 135 II KO der Schuldner. Ist der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so üben die Organe bzw persönlich haftenden Gesellschafter das Antragsrecht im Rahmen ihrer jeweiligen gesetzlichen bzw gesellschaftsvertraglichen Vertretungsbefugnisse aus (zB die mehreren Geschäftsführer einer GmbH oder die mehreren Gesellschafter einer GbR in Ermangelung abweichender gesellschaftsvertraglicher Bestimmung grds nur gemeinschaftlich, s §§ 35 II S 1 GmbHG, 709 I BGB, s § 80 Rn 79);36 es ist also anders als beim Eröff-

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 12; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 3. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 8. Vgl (zu § 75 I) BK/Blersch InsO63 § 75 Rn 5; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 75 Rn 9; Uhlenbruck/Knof InsO14 § 75 Rn 4. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 161 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 8; Nerlich/Römermann/Balthasar

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InsO33 § 161 Rn 13; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 3. Vgl mwN BGH NZI 2005, 31f; BGH NZI 2007, 723 Rn 14; BGH ZInsO 2011, 131 Rn 6. Vgl zu dessen Anwendbarkeit (in den Fällen des § 75 I Nr 3, 4) BGH NZI 2007, 723 Rn 6ff. Zutr BGH NZI 2016, 702 Rn 13f; MünchKomm/Müller GmbHG2 § 64 Rn 90, 92; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 11 Rn 21, 134; Gottwald/Haas/Kolmann/Pauw InsRHdb5

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nungsantrag (§ 15 I) nicht ohne weiteres jedes Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans bzw jeder persönlich haftende Gesellschafter allein zur Antragstellung befugt.37 c) Begründung. Der Antrag ist formlos möglich.38 Inhaltlich stellt das Gesetz keine 40 Anforderungen an den Antrag; es existiert auch kein Begründungserfordernis als Voraussetzung der Statthaftigkeit des Antrags.39 Der Antrag wird aber in der Regel sachlich keinen Erfolg haben, wenn der Antragsteller nicht substantiiert vorträgt, woraus sich das überwiegende Aussetzungsinteresse (Rn 65) ergibt, da das Gericht – von der Verpflichtung zur Anhörung des Verwalters abgesehen (Rn 55) – trotz des § 5 lediglich berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, die erforderlichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln. d) Rechtsschutzinteresse aa) Vorhandene Entscheidung der Gläubigerversammlung. Das erforderliche Rechts- 41 schutzinteresse für den Untersagungsantrag besteht nur, wenn die Gläubigerversammlung noch keine Zustimmung zu der beabsichtigen Rechtshandlung erteilt hat.40 Das Antragsrecht hat nicht das Ziel, dem Schuldner oder Gläubigerminderheiten eine Möglichkeit zu bieten, besonders wichtige Rechtshandlungen verschieben zu können. Vielmehr ist es Sinn des § 161 S 2, die Entscheidung der Versammlung auf eine breite Tatsachengrundlage zu stellen. Dies ist bei einer erfolgten Zustimmung im Berichtstermin oder einer späteren Zustimmung bereits erreicht. Gerade die erste Gläubigerversammlung nimmt aufgrund der in der Regel besonders hohen Präsenz die größte Legitimation der getroffen Entscheidungen für sich in Anspruch. Eine erneute Abstimmung kann diese wohl üblicherweise nicht noch erhöhen, sondern birgt vielmehr die Gefahr, dass Minderheiten missbräuchliche Anträge stellen. Dies gilt auch dann, wenn die Gläubigerversammlung ihre Zustimmung in Gestalt ei- 42 nes „Vorratsbeschlusses“ (§ 160 Rn 120ff) erteilt hat.41 Jedenfalls dann, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung nur einen beschränkten Generalkonsens der Gläubigersammlung für zulässig und wirksam ansieht, hat diese sich damit derart konkret mit der vorzunehmenden Rechtshandlung befasst, als dass eine erneute Befassung hinlänglich aussichtsreich wäre, um darauf ein gerichtliches Moratorium zu stützen. Unter diesen Umständen ist der „Anspruch“ der Antragsberechtigten auf eine Entscheidung der Gläubigerversammlung erfüllt; ein Anspruch auf eine mehrmalige Befassung besteht dagegen nicht.

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§ 92 Rn 311f, Haas/Mock ebd § 94 Rn 23; Kübler/Prütting/Noack InsO/GesR (1999) Rn 306; H-F Müller Der Verband in der Insolvenz (2002), S 63ff, 89; Gehrlein ZInsO 2017, 1977, 1985. So aber MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 8; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 12; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 3. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 8; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 12. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 6; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 182f; aA MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 8; Nerlich/ Römermann/Balthasar § 161 Rn 13; Leon-

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hardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 161 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 3; Strümpell Übertragende Sanierung, S 83. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 14; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 4; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 180; s zu § 135 KO bereits Jaeger/Weber KO8 § 135 Rn 2. HK/Ries InsO8 § 161 Rn 3; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 14; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 180; s zu § 135 KO bereits Jaeger/Weber KO8 § 135 Rn 2.

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Schließlich kann es auch nicht Aufgabe des Gerichts sein, der Gläubigerversammlung gegen deren Willen eine Einzelentscheidung aufzuzwingen.42 43 Unerheblich ist schließlich, ob die vorausgegangene Entscheidung der Gläubigerversammlung lediglich wegen Beschlussunfähigkeit fingiert war (§ 160 I S 3).43 Denn diese Fiktion tritt richtigerweise nur ein, wenn die Gläubiger mit der Einladung zur Gläubigerversammlung zumindest derart über die beabsichtigte Rechtshandlung informiert worden waren, dass sie verantwortlich von ihrem Recht Gebrauch machen konnten, der Gläubigerversammlung fernzubleiben und den Dingen ggf ihren Lauf zu lassen. Ist dies aber so, so besteht kein hinreichender Anlass für die Annahme, dies würde sich in einer nach § 161 S 2 anzuberaumenden weiteren Gläubigerversammlung ändern.

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bb) Übertragung aller Entscheidungsbefugnisse auf den Gläubigerausschuss. Das Rechtsschutzinteresse für den Untersagungsantrag fehlt aber, wenn die Gläubigerversammlung zuvor entschieden hatte, eine Entscheidung über Zustimmungserfordernisse aufgrund des § 161 S 2 nicht fällen zu wollen, und alle Zustimmungskompetenzen abschließend auf den Ausschuss übertragen hat.44 Dies ist zwar insofern nicht völlig bedenkenfrei, als die Versammlung damit letztlich sehenden Auges den § 161 S 2 „ausgehebelt“ hat; lässt man dies zu, stellt man § 161 S 2 de facto zur Disposition der Gläubigerversammlung. Jedoch könnte die Versammlung ohnehin nicht zu einer sachlichen Entscheidung über den Zustimmungsantrag gezwungen werden; lehnt sie eine Befassung ab, verbleibt es bei der Entscheidung des Gläubigerausschusses bzw dessen Verpflichtung, die Entscheidung zu treffen (Rn 83). Jedenfalls nicht dagegen spricht, dass die Versammlung an sich nicht in der Lage ist, dem Ausschuss Aufgaben und Kompetenzen aufzudrängen, die das Gesetz gerade der Versammlung und nicht dem Ausschuss zugewiesen hat.45 Denn es geht in den Fällen des § 160 ja gerade um Fallkonstellationen, in denen der Ausschuss – wenn es ihn denn gibt – ohnehin nach § 160 I S 1, II gesetzlich zur Entscheidung berufen ist; dem Ausschuss werden also keine Zuständigkeiten aufgedrängt, sondern es wird lediglich die Sekundärkompetenz nach § 161 S 2 „abgedrängt“.

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cc) Fehlende Entscheidung des Gläubigerausschusses. Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt nach zutreffender hM auch dann nicht, wenn der Gläubigerausschuss noch nicht über die begehrte Zustimmung entschieden hat.46 Zwar wäre denkbar, den Antragsberechtigten über das Instrument des Rechtsschutzbedürfnisses aufzugeben, zunächst einen Versuch zur Erwirkung einer ablehnenden Entscheidung des Ausschusses zu unternehmen. Jedoch würde dies, wenn der Ausschuss sich nicht überzeugen lässt, den Zeitraum bis zu einer endgültigen Entscheidung sehr verlängern (mit womöglich nachteiligen Folgen für die Realisierbarkeit eines Veräußerungsgeschäfts) und uU der Situation Vorschub geleistet, dass die Untersagung wegen überwiegenden Vollzugsinteresses abgelehnt werden muss. Es sollte 42

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 14. HK/Ries InsO8 § 161 Rn 3; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4a. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 161 Rn 4; HambK/Decker InsO6 § 161 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 157 Rn 28, § 161 Rn 10; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 15; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 4; aA

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Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 167f, 181. Vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 71 Rn 2, § 76 Rn 34 mwN. FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4a; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 10; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 15; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 6; s zur KO bereits Jaeger/ Weber KO8 § 135 Rn 2.

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Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung

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daher angenommen werden, dass das Gesetz gewissermaßen die prophylaktische Anrufung der Gläubigerversammlung zulässt. dd) Zuständigkeit der Gläubigerversammlung (§§ 160 I S 2, 162, 163). Für den An- 46 trag besteht auch dann ein Rechtsschutzinteresse, wenn kein Ausschuss bestellt ist.47 Dann muss der Verwalter nach § 160 I S 2 zwar ohnehin die Zustimmung der Versammlung einholen, und kann hierzu auch mithilfe der Aufsichtsmaßnahmen des § 58 angehalten werden. Es droht jedoch immer die Gefahr, dass Verwalter einen Fall der Zustimmungspflicht aus Rechtsirrtum für nicht gegeben hält; es bringt daher dem Antragsteller durchaus einen „Zusatznutzen“, wenn das Gericht dies als Vorfrage prüft und bejaht (Rn 7). Besteht kein Dissens mit dem Verwalter über die Notwendigkeit, die Entscheidung der Gläubigerversammlung abzuwarten, so wird der Verwalter dies bei seiner Anhörung erklären; es entfällt sodann aus diesem Grund das Rechtsschutzinteresse für den Untersagungsantrag (Rn 49). Das Gleiche gilt richtiger Ansicht nach in den Fällen des § 162.48 Auch hier gilt zwar, 47 dass sich die Amtspflicht des Verwalters, die Zustimmung der Gläubigerversammlung abzuwarten, bereits aus dem Gesetz ergibt und eine explizite gerichtliche Untersagung im Hinblick auf § 164 keine weitergehenden Wirkungen auslöst. Auch hier kann aber durchaus zweifelhaft sein, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Bestimmung vorliegen, so dass der Antragsteller eher erwarten kann, dass der Verwalter die geplante Veräußerung nicht vollzieht, nachdem das Gericht die Zustimmungspflicht bejaht und auf dieser Grundlage das Moratorium nach § 161 S 2 ausgesprochen hat. Es besteht deshalb ein Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag, es sei denn, der Verwalter gibt bei seiner Anhörung eine „Unterlassungserklärung“ (Rn 49) ab. Anders ist dagegen richtigerweise in den Fällen des § 163 I zu entscheiden.49 Hat das 48 Gericht nach dieser Bestimmung positiv über die Zustimmungskompetenz der Gläubigerversammlung entschieden, so besteht für einen ergänzenden Antrag nach § 161 S 2 kein Rechtsschutzbedürfnis mehr; denn das Gericht hat durch die Anordnung nicht nur bereits geklärt, dass die Rechtshandlung der Zustimmung der Versammlung bedarf, sondern zugleich die legitimierende Wirkung einer etwa bereits ergangenen Entscheidung des Ausschusses beseitigt (§ 163 Rn 47). Insofern kann entgegen einer Bemerkung der Gesetzesmotive50 auch nicht fraglich sein, dass das Rechtsschutzbedürfnis selbst dann fehlt, wenn der Gläubigerausschuss der beabsichtigten Veräußerung zuvor zugestimmt hatte;51 denn von dem Insolvenzverwalter kann im Hinblick auf seine durch die §§ 58ff abgesicherte „Amtsstellung“ unbedingt erwartet werden, dass er die Wirkung der gerichtlichen Entscheidung über die Einberufung der Versammlung respektiert. ee) Unterlassungserklärung des Verwalters. Erklärt der Verwalter in der Anhörung, 49 unabhängig von der etwa bereits erfolgten Zustimmung des Gläubigerausschusses bis zu einer (bereits anberaumten oder noch anzuberaumenden) Gläubigerversammlung von der Vornahme der Rechtshandlung abzusehen, so entfällt das Rechtsschutzinteresse für den 47

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Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 84; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 161 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4b. AA Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 4b; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 1. IErg ebenso Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6b; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 163 Rn 15; K Schmidt/Jung-

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mann InsO19 § 163 Rn 3; aA HK/Ries InsO8 § 163 Rn 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 18; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 8f; Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 66, 317. Begr zu § 182 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175. AA BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 4; KK/Frege InsO § 163 Rn 4.

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Untersagungsantrag.52 Die Gefahr, dass der Verwalter dennoch die Rechtshandlung vornimmt, wird durch seine Erklärung hinreichend vermindert; denn von dem Verwalter kann im Hinblick auf seine durch die §§ 58ff abgesicherte „Amtsstellung“ unbedingt erwartet werden, dass er diese Zusage auch einhält. Die „Unterlassungserklärung“ ist insbesondere geeignet zur Regelung der Fälle, in denen auch ohne Entscheidung nach § 161 S 2 die Zustimmung der Gläubigerversammlung abgewartet werden muss, dh in den oben (Rn 46ff) angesprochenen Konstellationen des § 160 I S 2, des § 162 sowie (klarstellend) auch des § 163 I.

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ff) Aussetzungsanordnung bei Insolvenzplan (§ 233 S 1). Soweit die Durchführung eines vorgelegten und vom Insolvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des Schuldners oder des Insolvenzverwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen (s Erl zu § 233); dies gilt nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist (§ 233 S 2). Trifft das Gericht die Aussetzungsanordnung, so fragt sich, ob hinsichtlich der eine Verwertungsmaßnahme betreffenden Rechtshandlungen noch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 161 S 1 besteht. Richtigerweise sollte dies bejaht werden, da der Verwalter jederzeit mit Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung die Fortsetzung der Verwertung beantragen kann; das Gericht hat in diesem Fall die Anordnung zwingend wieder aufzuheben (§ 233 S 2), so dass die Rechtshandlung vorgenommen werden könnte und die nach § 161 S 2 Antragsberechtigten schutzlos dastünden.

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gg) Erledigung. Das Rechtsschutzinteresse für eine Untersagungsanordnung fehlt auch dann, wenn sich das Untersagungsbegehren dadurch erledigt hat, dass die betreffende Rechtshandlung bereits wirksam vorgenommen worden ist; denn eine bereits vollzogene Maßnahme kann – nicht zuletzt im Hinblick auf § 164 – grundsätzlich nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg untersagt werden.53 Dies gilt zwangsläufig auch dann, wenn der Verwalter (bzw vorläufige Verwalter) die Rechtshandlung bereits vor der Zustimmung des Gläubigerausschusses, ja sogar vor Verfahrenseröffnung vorgenommen und unter den Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigerausschusses gestellt hatte (§ 160 Rn 87); denn auch dann ist die Wirksamkeit der Rechtshandlung mit der Zustimmung des Ausschusses irreversibel eingetreten.54 52 Ist die Maßnahme zwar vollzogen, aber reversibel – weil der Verwalter etwa das Geschäft unter den Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigerausschusses gestellt hatte (§ 160 Rn 87) und dieser seine Zustimmung noch nicht erteilt hatte, oder weil er sich ein rechtsgeschäftliches Widerrufs- oder Rücktrittsrecht ausbedungen hatte –, so besteht das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 161 S 2 fort; denn in solchen Fällen kann das Gericht nach § 161 S 2 den Widerruf anordnen bzw verhindern, dass der Gläubigerausschuss zustimmt und so den Bedingungseintritt herbeiführt.55 Ein den Vorbehalt der Zustimmung

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HambK/Decker InsO8 § 161 Rn 4; HK/Ries InsO8 § 161 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 12; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 6; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 184f; aA Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 19. Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 161 Rn 6; FK/ Wegener InsO9 § 161 Rn 8; KK/Frege InsO

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§ 161 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5b; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 6; Hilzinger ZInsO 1999, 560, 562; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 181f. Hilzinger ZInsO 1999, 560, 562. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5b; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 6.

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Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung

§ 161

des Gläubigerausschusses hinausgehender zusätzlicher Vorbehalt, „dass kein Antrag nach § 161 S 2 gestellt wird“,56 kann aber schon deshalb nicht verlangt werden, weil hierdurch die Wirksamkeit des Geschäfts in einem für den Geschäftspartner idR inakzeptablem Maße in der Schwebe bliebe (nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass eine Frist für den Antrag nach § 161 S 2 nicht besteht). Die Reversibilität der Rechtshandlung muss aber für das Gericht in rechtlicher und tat- 53 sächlicher Hinsicht offensichtlich sein; es liegt jenseits der Aufgaben und Möglichkeiten des Insolvenzgerichts, insofern schwierige Zweifelsfragen zu klären.57 Erst recht kann ein Rechtsschutzbedürfnis wegen einer zwar vollzogenen, aber „reversiblen“ Rechtshandlung nicht auf den Vortrag gestützt werden, die vollzogene Rechtshandlung sei wegen Insolvenzzweckwidrigkeit (§ 164 Rn 11) nichtig; da die Insolvenzzweckwidrigkeit nicht durch Beschluss der Gläubigerversammlung geheilt werden könnte, läge dieser Fall ohnehin ganz abseits der Zwecke des § 161 S 2. Das Verfahren des § 161 S 2 kann auch nicht – unter Absehen von der Untersagungs- 54 anordnung – dazu genutzt werden, um es der Gläubigerversammlung zu ermöglichen, im Hinblick auf die haftungsrechtlichen Konsequenzen einer solchen Entscheidung (s § 160 Rn 135, 145f) eine nachträgliche Genehmigung des eigenmächtigen Verwalterhandelns zu erteilen oder zu verweigern. e) Anhörung des Verwalters. Das Gericht hat den Verwalter nach expliziter gesetzli- 55 cher Vorgabe anzuhören, bevor es eine Entscheidung trifft. Dies folgt zum einen aus der Notwendigkeit rechtlichen Gehörs;58 vor allem aber dient die Anhörung der Sachaufklärung, indem dem Verwalter Gelegenheit gegeben wird, das Vorbringen des Antragstellers zum Aufhebungsinteresse zu entkräften und das aus seiner Sicht bestehende Vollzugsinteresse zu substantiieren (s Rn 65).59 Dass der Verwalter nicht nur in formaler Hinsicht „Partei“ ist, ist unvermeidlich; der Antragsteller muss dies wissen und bei der Begründung des Antrags (Rn 40) antizipieren.60 2. Sachliche Voraussetzungen der Untersagung a) Zustimmungspflichtige Rechtshandlung. Das Gericht hat zunächst in eigener Ver- 56 antwortung und ohne Bindung an die etwa vom Verwalter oder den Gläubigerorganen zum Ausdruck gebrachte Auffassung zu prüfen, ob überhaupt eine nach § 160 I, II der Zustimmung bedürftige Rechtshandlung vorliegt. Ist dies nicht der Fall, so kann jedenfalls das Moratorium des § 161 S 2 nicht angeordnet werden. Eine andere Frage ist, ob nicht gleichwohl in unmittelbarer Anwendung von §§ 74, 75 eine Gläubigerversammlung einberufen werden kann, die ihre Auffassung zu der beabsichtigten Rechtshandlung kundgibt (s a Rn 72f); man sollte dies in dieser Konstellation verneinen, damit das Gericht nicht einem notwendigerweise kompetenzwidrigen und gegenüber dem Verwalter „übergriffigen“ Beschluss der Versammlung Vorschub leisten muss.

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Hierfür Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 6. Hilzinger ZInsO 1999, 560, 562. Vgl Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 7; aA Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 17; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 183.

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K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 7. Vgl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 12; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 7.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

b) Ermessensentscheidung. Auf einen zulässigen Antrag hin entscheidet das Gericht, wie schon der Wortlaut der Norm („kann“) nahelegt, nach pflichtgemäßem Ermessen61 über die vorläufige Untersagung der Rechtshandlung. Hierdurch werden nicht die Beteiligungsrechte der Gläubiger dem freien Belieben des Gerichts anheimgestellt; welche Kriterien im Rahmen des Ermessensgebrauchs einzustellen und wie sie zu gewichten sind, ist vielmehr eine Rechtsfrage (wenngleich eine, die bislang weder geklärt ist noch jemals durch obergerichtliche Entscheidungen geklärt werden kann, s Rn 73). Es kann aber auch die im Gesetz vorgeschriebene Anhörung des Verwalters nur den Sinn haben, Gegengründe vorzubringen, die das Gericht bei seiner Entscheidung berücksichtigen muss; dies kann es nur, wenn der Antrag nicht zwingend zur Untersagung führt.

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c) Maßstäbe für die Ermessensausübung. Das Gesetz normiert allerdings keine Kriterien für eine pflichtgemäße Ermessensausübung. Solche lassen sich auch nicht den „verwandten“ Gesetzesbestimmungen entnehmen. 59 Der Maßstab des § 158 II S 2 – hiernach untersagt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners die Stilllegung oder Veräußerung vor dem Berichtstermin, wenn „diese ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann“ – kann jedenfalls nicht generell gelten;62 denn dort geht es primär darum, den Status quo bis zum Berichtstermin beizubehalten, während in den Fällen des § 161 S 2 jedenfalls auch und überwiegend die Verwertungsmaßnahmen nach dem Berichtstermin und in Gemäßheit der dort getroffenen Entscheidung betroffen sind. Jedoch kann hieraus immerhin abgeleitet werden, dass in den Fällen, in denen eine vor dem Berichtstermin vorzunehmende Rechtshandlung in Rede steht, weniger strenge Maßstäbe anzulegen sind; denn dann geht es auch unter dem Aspekt der Zustimmung nach § 160 I, II darum zu verhindern, dass die noch ausstehende Entscheidung der Gläubigergesamtheit untunlich präjudiziert wird. 60 Der Maßstab des § 163 I – hiernach kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners oder einer qualifizierten Gläubigerminorität anordnen, dass die geplante Unternehmens- oder Betriebsveräußerung nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung zulässig ist, wenn der Antragsteller „glaubhaft macht, dass eine Veräußerung an einen anderen Erwerber für die Insolvenzmasse günstiger wäre“ – kann ebenfalls nicht generell gelten, da er sich eben auf die Sondersituation der Unternehmens- oder Betriebsveräußerung bezieht.63 Es kann hieraus aber auch kein argumentum a maiore ad minus in dem Sinne gewonnen werden, dass die Anforderungen in den Fällen des § 161 S 2 (zumindest soweit ebenfalls eine Veräußerungshandlung in Rede steht) sogar strenger sein müssten als im Fall des § 163 I (so dass der Antragsteller erst recht mindestens eine vorteilhafte Verwertungsalternative glaubhaft machen müsste). Denn § 163 verdankt seine strenge Zusatzvoraussetzung – Glaubhaftmachung einer vorteilhaften Verwertungsalternative – doch ersichtlich dem Umstand, dass es hier ursprünglich (§ 173 DiskE/RefE/§ 182 RegE) darum ging, das zeitlich

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FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 6; KK/Frege InsO § 161 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 161 Rn 5; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 11; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 16; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 5; Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 85; Spieker Unternehmensveräußerung in der In-

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solvenz, S 185; zu zur KO bereits Begr EKO S 357; Kilger/K Schmidt InsG17 § 135 KO Rn 2; der Sache nach ebenso HK/Ries InsO8 § 161 Rn 4; aA Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 161 Rn 6. AA HK/Ries InsO8 § 161 Rn 3. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5a.

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Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung

§ 161

sehr viel längere Abwarten bis zum Zustandekommen eines Insolvenzplans zu legitimieren. Nachdem der Rechtsausschuss des Bundestags an die Stelle des Insolvenzplans die einfache Entschließung der Gläubigerversammlung gesetzt hat, hat diese Voraussetzung lediglich noch den Sinn, die Kostenerstattung nach § 163 II zu legitimieren (s § 163 Rn 5ff). d) Diskussionsstand. Angesichts dessen verwundert es nicht, dass die Kriterien für die Ermessensentscheidung nach wie vor völlig ungeklärt sind. Dies ist besonders misslich im Hinblick darauf, dass es zu einer Klärung dieser Frage durch obergerichtliche Rechtsprechung kaum kommen wird, da ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Abteilungsrichters nicht eröffnet ist (Rn 73). Es liegen aber, soweit ersichtlich, bislang nicht einmal publizierte amtsgerichtliche Entscheidungen hierzu vor. Nach hM in der Literatur muss das Gericht hier – entgegen seiner sonstigen Aufgabe – auch die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der geplanten Maßnahme beurteilen.64 Diese sei sodann zu den Nachteilen ins Verhältnis zu setzen, die aus der durch die Einberufung der Gläubigerversammlung entstehenden Verzögerung zu entstehen drohten. Das Gericht gebe dem Antrag statt, wenn es zu der Auffassung gelange, dass die drohenden Nachteile einer alsbald durchgeführten unzweckmäßigen Maßnahme die negativen Folgen einer Verfahrensverzögerung deutlich überwögen.65 Konsequenz dieses Ansatzes ist, dass schon in dem Untersagungsantrag Tatsachen vorgebracht werden müssen, die die Unzweckmäßigkeit der beabsichtigten Rechtshandlung glaubhaft machen.66 Bei Verwertungshandlungen muss hiernach deshalb konkret dargelegt werden, welche vorteilhaftere Verwertungsalternative besteht.67 Andere Autoren lehnen demgegenüber wirtschaftliche Zweckmäßigkeitserwägungen des Gerichts grundsätzlich ab68 und verlangen zur Rechtfertigung der vorläufigen Untersagung der Rechtshandlung erhebliche Nachteile für die Insolvenzmasse,69 häufig ergänzt um das Erfordernis, dass die aus der Verzögerung mutmaßlich drohenden Risiken und Schäden mindestens vertretbar sein müssten.70 Auch diese erheblichen Nachteile müssen dann de facto bereits im Antrag dargelegt und glaubhaft gemacht werden, damit der Antrag Aussicht auf Erfolg hat. Eine dritte Auffassung basiert auf der Annahme, dass ein inhaltliches Überprüfungsrecht des Gerichts überhaupt nicht bestehe, so dass die vorläufige Untersagung nebst Einberufung einer Gläubigerversammlung stets zu erfolgen habe, wenn der Antrag zulässig und nicht in missbräuchlicher Absicht gestellt sei.71 64

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5a; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 16; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 161 Rn 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 5; Strümpell Übertragende Sanierung, S 86; iErg ähnlich Braun/ Bünning/Beyer InsO7 § 161 Rn 7; GrafSchlicker/Castrup InsO4 § 161 Rn 4. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 16. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 5. BankenK/Hinkel InsO2 § 161 Rn 4; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 161 Rn 5; KK/Frege

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InsO § 161 Rn 10; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 9. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 161 Rn 4; BankenK/Hinkel InsO2 § 161 Rn 4; FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 6; HambK/Decker InsO6 § 161 Rn 5; KK/Frege InsO § 161 Rn 10; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 9; s a HK/Ries InsO8 § 161 Rn 3f. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 161 Rn 4; HambK/Decker InsO6 § 161 Rn 5; HK/Ries InsO8 § 161 Rn 3f. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 161 Rn 5; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 185f.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

e) Stellungnahme

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aa) Grundlagen. Bei der Konkretisierung der ermessensleitenden Gesichtspunkte ist zunächst festzuhalten, dass es in der Tat nicht um eine sachliche Entscheidung des Gerichts über die Zweckmäßigkeit der Rechtshandlung gehen kann – das Untersagungsverfahren dient ja gerade dazu, der Gläubigerversammlung diese Entscheidung zu ermöglichen und zu verhindern, dass vorzeitig Fakten geschaffen werden. Es stellt das Gesetz diese Zuständigkeit der Gläubigerversammlung auch nicht unter irgendeinen sachlichen Vorbehalt, sondern es gibt dem Schuldner und einer qualifizierten Gläubigergruppe ein an sich unbedingtes Recht, die Versammlung „anzurufen“. Es kann daher nur um die Feststellung gehen, ob Umstände vorliegen, aufgrund derer gleichwohl ein überwiegendes Vollzugsinteresse existiert, also das Moratorium mit nicht hinzunehmenden Risiken für die Insolvenzmasse verbunden wäre. Zu prüfen bleibt aber immer, ob das Vollzugsinteresse womöglich überwogen wird durch das Aussetzungsinteresse, dh ob es mit gleich gewichtigen oder gewichtigeren Risiken für die Insolvenzmasse verbunden wäre, die vorgeschlagene Rechtshandlung jetzt zu vollziehen. Hierbei sind auch praktisch erprobte vermittelnde Lösungen nicht außer Betracht zu lassen; so dürfte etwa bei der Unternehmensveräußerung im Hinblick auf die durchaus etablierte Option, das Unternehmen bis zum Votum der Gläubigerversammlung an den potentiellen Erwerber zu verpachten,72 ein überwiegendes Vollzugsinteresse nur bejaht werden können, wenn Gründe glaubhaft gemacht sind (Rn 66 aE), warum ausnahmsweise nur ein sofortiger Vollzug der Veräußerung möglich ist. 66 Hervorzuheben ist bei alledem, dass es immer nur darum gehen kann, „Risiken“ – also hypothetische zukünftige Entwicklungen – ins Feld zu führen. Das Gewicht eines solchen Risikos hängt dabei immer einerseits von der Größe des drohenden Nachteils und andererseits von der Größe der Wahrscheinlichkeit seines Eintritts ab. Hierbei wird häufig nicht ohne einen Blick auf die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der beabsichtigten Rechtshandlung auszukommen sein, denn die gegen die Verschiebung einer ökonomisch unzweckmäßigen Rechtshandlung kann ebenso wenig ein durchschlagendes Vollzugsinteresse geltend gemacht werden wie umgekehrt gegen die Vornahme einer ökonomisch sinnvollen Rechtshandlung ein durchschlagendes Aussetzungsinteresse ins Feld geführt werden kann. Hierbei wiederum darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich um eine gerichtliche Eilentscheidung handelt, bei der für eine valide Ermittlung ökonomischer Tatsachen keine Zeit zur Verfügung steht; es wäre sinnwidrig, wenn die Zeitspanne, die für die Einberufung und Beschlussfassung der Gläubigerversammlung benötigt würde, stattdessen mit den Ermittlungen des Gerichts zu den Voraussetzungen des § 161 S 2 vergeudet würde. In der Regel sollten deshalb – ebenso wie nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorgabe im Fall des § 163 I (§ 163 Rn 42) – nur solche Umstände Berücksichtigung finden können, die von der jeweiligen Seite glaubhaft gemacht worden sind, also für das Gericht mindestens überwiegend wahrscheinlich erscheinen. 67 Keine entscheidende Rolle sollte bei der Abwägung der Vollzugs- bzw Aussetzungsinteressen richtigerweise der Umstand spielen, ob der Gläubigerausschuss bereits entschieden hat (was keineswegs notwendig der Fall ist, s Rn 45). Hat der Gläubigerausschuss zugestimmt, so begründet dies zwar durchaus ein in die Abwägung einzubeziehendes Indiz dafür, dass die Rechtshandlung im besten Interesse der Gläubigerschaft ist. Wenn man dies allein aber ausreichen ließe, um das indizierte Aussetzungsinteresse zu überwiegen, bliebe von der durch § 161 S 2 gestützten Letztentscheidungskompetenz der Versammlung zu wenig übrig.

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OLG Rostock NZI 2011, 488.

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bb) Umsetzung (1) Gläubiger als Antragsteller. Wenn der Antrag von einer qualifizierten Gläubiger- 68 gruppe kommt, so indiziert dies eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Gläubigerversammlung ebenso gegen die vorgeschlagene Rechtshandlung votieren wird. Dies sollte entgegen der hM an sich schon genügen, um das Moratorium zu rechtfertigen; es ist dann also das Aussetzungsinteresse indiziert. Ergibt sich jedoch – aufgrund der Anhörung des Verwalters oder aufgrund von Kenntnissen, die das Gericht auf andere Weise erworben hat –, dass das Moratorium mit Risiken für die Insolvenzmasse verbunden wäre, genügt dies nicht mehr (überwiegendes Vollzugsinteresse). Es muss dann vielmehr dargetan werden, dass es mit gleich gewichtigen oder gewichtigeren Risiken für die Insolvenzmasse verbunden wäre, die vorgeschlagene Rechtshandlung jetzt zu vollziehen (überwiegendes Aussetzungsinteresse). Je nachdem, wie gravierend die gegen das Moratorium geltend gemachten Risiken für die Insolvenzmasse einzuschätzen sind, müssen also entsprechend gewichtige Risiken aufgrund der alsbaldigen Vornahme der Rechtshandlung dargetan werden. (2) Schuldner als Antragsteller. Fraglich ist aber, ob es eine Rolle spielt, dass der Un- 69 tersagungsantrag vom Schuldner (und nicht von einer dem Quorum des § 75 I Nr 3 genügenden Gläubigerzahl) gestellt worden ist. Denkbar wäre zunächst das Argument, in der Insolvenzsituation, in der die Masse nicht mehr dem Schuldner, sondern den Insolvenzgläubigern haftungsrechtlich zugewiesen ist, könne der Schuldner keine eigenen Interessen mehr geltend machen; sein Anliegen sei daher weniger schutzwürdig als das der antragstellenden Gläubigergruppe. Indessen geht das Gesetz, indem es im Anschluss an die KO dem Schuldner das Antragsrecht gewährt, doch gerade davon aus, dass auch der Schuldner bei der Verwertung eigene Interessen geltend machen kann. Diese können in der Tat nach wie vor darin gesehen werden, dass eine möglichst ertragreiche Verwertung im Hinblick auf die grundsätzliche Nachhaftung des Schuldners (§ 201) auch diesem zugutekommt; zudem muss der Schuldner die Möglichkeit haben, eine Rechtshandlung, mit der seine eigene Sanierung gefährdet würde, von der Gläubigerversammlung überprüfen zu lassen. Anders als bei einem mit dem notwendigen Quorum gestellten Gläubigerantrag begrün- 70 det der Schuldnerantrag aber keine Wahrscheinlichkeit, dass die Gläubigerversammlung die Zustimmung ablehnen wird, so dass bei dem Schuldnerantrag das Aussetzungsinteresse nicht indiziert sein kann. Der Schuldner kann mit seinem Antrag daher grundsätzlich nur Erfolg haben, wenn es ihm gelingt, das Aussetzungsinteresse und dessen Überwiegen gegenüber den für das Vollzugsinteresse geltend gemachten Gründen darzutun. Ein Aussetzungsinteresse für den Schuldnerantrag ist jedoch ausnahmsweise dann indiziert, wenn der Verwalter es pflichtwidrig unterlassen hat, den erreichbaren Schuldner nach § 161 S 1 zu unterrichten. 3. Gerichtliche Entscheidung a) Entscheidung über die vorläufige Untersagung. Die Entscheidung über den Unter- 71 sagungsantrag ergeht durch Beschluss, der unabhängig vom Ergebnis sowohl dem Antragsteller als auch dem Verwalter zuzustellen ist (§ 4 iVm § 329 ZPO).73

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FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 9; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 13; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161

Rn 16; aA (Zustellung nur an den jeweils „Unterlegenen“) Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 8, 10.

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Der gerichtliche Untersagungsbeschluss hat keine rechtshindernde oder aufschiebende Wirkung,74 jedenfalls nicht, was unmittelbar die vorzunehmende Rechtshandlung angeht (§ 164, s Rn 84, § 164 Rn 9). Jedoch begründet er die Amtspflicht des Verwalters, von der Vornahme der Rechtshandlung bis zur Entscheidung der Gläubigersammlung abzusehen.75 Allerdings ist es ihm auch insoweit unbenommen, die Rechtshandlung unter dem Vorbehalt einer zustimmenden Entscheidung der Gläubigerversammlung vorzunehmen (s § 160 Rn 87).76 Schon eher kann von „aufschiebender Wirkung“ hinsichtlich einer etwa bereits ergangenen zustimmenden Entscheidung des Gläubigerausschusses gesprochen werden; diese verliert ihre formell legitimierende und zumindest partiell haftungsentlastende Wirkung (Rn 86, s a Rn 83 zum „Wiederaufleben“ dieser Wirkung). 73 Hat der Rechtspfleger eine Entscheidung über die vorläufige Untersagung getroffen, so ist hiergegen die befristete Erinnerung nach § 11 II S 1 RPflG eröffnet:77 dass die Wirkung der Untersagungsentscheidung zeitlich begrenzt ist, macht sie nicht zur unanfechtbaren verfahrensleitenden Maßnahme ohne rechtlich selbständige Bedeutung.78 Hat ausnahmsweise sogleich der Abteilungsrichter entschieden, so ist nach § 6 I kein Rechtsmittel gegeben.79 Die Erinnerung gegen die vorläufige Untersagung einer Maßnahme kann vom Verwalter, gegen den zurückweisenden Beschluss von dem oder den Antragsteller(n) eingelegt werden; hierüber ist in der Entscheidung zu belehren (§ 4 iVm § 232 ZPO).80 Die antragstellenden Gläubiger müssen auch für die Beschwerde bzw Erinnerung das Quorum des § 75 I Nr 3 erfüllen.81 b) Einberufung der Gläubigerversammlung

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aa) Einberufung nach antragsgemäßer Untersagung. Erlässt das Gericht antragsgemäß einen Untersagungsbeschluss, so hat es zwingend eine Gläubigerversammlung einzuberufen und die Beschlussfassung über die Zustimmung zur betreffenden Rechtshandlung auf die Tagesordnung zu setzen. Ein Ermessen besteht insoweit nicht;82 dem steht auch nicht der Wortlaut der Vorschrift entgegen, da sich das Wort „kann“ nur auf die Untersagungsanordnung bezieht und kein doppeltes Ermessen impliziert. Wenn innerhalb „angemessener“ Frist (Rn 75) ohnehin eine Versammlung stattfindet, so kann von einer gesonderten Einberufung abgesehen werden;83 es ist dann ausreichend, die Tagesordnung der bereits angesetzten Versammlung entsprechend zu ergänzen. Grundlage der Einberufungsent-

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Mindestens missverständlich deshalb FK/ Wegener InsO9 § 161 Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5c; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 14; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 21. HK/Ries InsO8 § 161 Rn 3. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 14. FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 9; HK/Ries InsO8 § 161 Rn 5; KK/Frege InsO § 161 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 16; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 12. So aber Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 20.

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KK/Frege InsO § 161 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 12. KK/Frege InsO § 161 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 12. Vgl (zu § 75) BGH NZI 2011, 284 Rn 8ff; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 75 Rn 14; Nerlich/Römermann/Delhaes InsO33 § 75 Rn 6 FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 161 Rn 4; KK/Frege InsO § 161 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 22; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 9; s zur KO Jaeger/Weber KO8 § 135 Rn 2. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 17; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 22.

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scheidung ist richtiger Ansicht nach aber auch insoweit ein in dem Antrag nach § 161 S 2 implizit enthaltener Einberufungsantrag (der hinsichtlich der Gläubigergruppe auf § 75 I Nr 3 gestützt werden kann und hinsichtlich des Schuldners eine spezialgesetzliche Erweiterung des § 75 I darstellt);84 dieser „Konstruktion“ bedarf es, um für den Fall, dass das Gericht die Einberufung unterlässt, ein Rechtsmittel zu eröffnen (Rn 76). Die Gläubigerversammlung muss innerhalb einer angemessenen Frist im Anschluss an 75 die Untersagung stattfinden. Die Länge der Frist bestimmt sich primär nach der Dringlichkeit der Maßnahme; zu berücksichtigen ist aber auch ihre wirtschaftliche Bedeutung und die für eine angemessene Unterrichtung und Meinungsbildung erforderliche Zeitspanne.85 Als grober Anhaltspunkt – mehr aber auch nicht86 – ist § 75 II heranzuziehen, der für außerordentliche Gläubigerversammlungen eine Frist von höchstens drei Wochen87 vorsieht.88 Weil die Ladungsfrist gemäß § 4 iVm § 217 ZPO und die Bekanntmachungsfiktion des § 9 I S 3 zu berücksichtigen sind, hat die Bekanntmachung der Einladung mindestens sechs Tage vor dem Versammlungstermin zu erfolgen (§ 75 Rn 11). Für die Fristberechnung gelten die §§ 221f ZPO, §§ 186ff BGB. Ist die Frist unangemessen, so berührt dies die Wirksamkeit der von der Gläubigerversammlung gefassten Beschlüsse nicht (§ 75 Rn 11). Erscheint in der nach § 161 S 2 einberufenen Gläubigerversammlung kein stimmberechtigter Gläubiger, so gilt § 160 I S 3 nach der hier vertretenen Auffassung nur dann entsprechend – mit der Folge, dass die Zustimmung der Versammlung als erteilt gilt –, wenn kein Ausschuss existiert; anderenfalls bleibt es bei der Entscheidung bzw Entscheidungskompetenz des Ausschusses (§ 160 Rn 115).89 Für den Fall, dass das Gericht zwar die Untersagung ausspricht, dann aber keine Gläu- 76 bigerversammlung einberuft, ist ein Rechtsmittel nicht explizit vorgesehen. Jedenfalls hinsichtlich des impliziten Einberufungsantrags der Gläubigergruppe (Rn 74) kann aber unproblematisch § 75 III angewendet werden (ggf iVm § 11 I RPflG); es kann hier der Rechtsschutz sinnvollerweise nicht hinter dem zurückbleiben, der für einen hilfsweise explizit gestellten Einberufungsantrag nach § 75 I (Rn 78) gilt, zumal es sich bei § 161 S 2 lediglich eine um das Moratorium erweiterte Variante des § 75 I Nr 3 handelt. Für den Schuldner sollte unter dem Aspekt, dass sein impliziter Einberufungsantrag lediglich eine spezialgesetzliche Erweiterung zu § 75 I darstellt, im Ergebnis Gleiches gelten; dies wäre dann richtigerweise keine (im Hinblick auf § 6 problematische90) Analogie zu § 75 III, son-

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AA (Entscheidung ergeht insoweit von Amts wegen) Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 22; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 186. S aber unten Rn 78 mwN zu einem implizit oder hilfsweise in dem Antrag nach § 161 S 2 enthaltenen Einberufungsantrag. Vgl Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 22; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 11. AA (Soll-Höchstgrenze wie bei § 75 II) BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 161 Rn 5; Braun/ Beyer/Bünning InsO7 § 161 Rn 6; Graf-Schlicker/Castrup InsO4 § 161 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 17. Die in der Ursprungsfassung der InsO bestimmte Frist von zwei Wochen wurde noch

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vor ihrem Inkrafttreten durch das Änderungsgesetz vom 19.12.1998 auf drei Wochen verlängert, um eine unangemessene Verkürzung der Zeitspanne zwischen der öffentlichen Bekanntmachung und dem Termin der Gläubigerversammlung zu vermeiden, s § 75 Rn 11 mwN. HambK/Decker InsO6 § 161 Rn 5; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 22; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 11; ganz abl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 11. AA K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 11. BGH NZI 2010, 159 Rn 7; BeckOK/Madaus InsO6 § 6 Rn 7; MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 6 Rn 6a mwN.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

dern ebenfalls dessen unmittelbare Anwendung. Folgt man dem nicht, so ist nur oder immerhin die befristete Erinnerung nach § 11 II S 1 RPflG eröffnet; hierfür gilt das Obige (Rn 73) entsprechend. 77 Den Antragstellern steht die befristete Erinnerung auch dann zu, wenn das Gericht zwar eine Gläubigerversammlung einberuft, aber es unterlässt, die Beschlussfassung über die Rechtshandlung auf die Tagesordnung zu setzen.

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bb) Einberufung nach Zurückweisung des Untersagungsantrags. Lehnt das Gericht die Untersagung ab, kann die Einberufung der Gläubigerversammlung – auch ohne Moratorium – jedenfalls nicht mehr auf § 161 S 2 gestützt werden.91 Jedoch enthält der Antrag nach § 161 S 2 implizit einen Einberufungsantrag (Rn 74);92 über diesen Antrag – der, soweit er von der Gläubigergruppe gestellt worden ist, im Hinblick auf das übereinstimmende Quorum nach § 75 I Nr 3 jedenfalls zulässig ist – hat das Gericht alsdann nach den hierfür geltenden Regeln (s § 160 Rn 106ff) zu entscheiden. Für die Rechtsmittel gegen die Zurückweisung dieses Einberufungsantrags nach § 75 I Nr 3 gilt wiederum unmittelbar § 75 III, ggf iVm § 11 I RPflG (Rn 76). 4. Entscheidung der Gläubigerversammlung

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a) Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung. Die lediglich „vorläufige“ gerichtliche Untersagung (Rn 72) wird ohne weiteres wirkungslos, sobald die Gläubigerversammlung über die Zustimmung zur geplanten Rechtshandlung entschieden hat;93 eine ausdrückliche Aufhebung ist dann nicht mehr erforderlich. Keine Auswirkung auf den Untersagungsbeschluss hat dagegen eine (erstmalige oder wiederholte) Entscheidung des Ausschusses, es sei denn, die Versammlung hätte dem Ausschuss zuvor die alleinige Zustimmungskompetenz übertragen (s dazu Rn 44).94 80 Nachdem die Gläubigerversammlung über die Zustimmung zur geplanten Rechtshandlung entschieden hat, ist für die innenrechtliche Zulässigkeit der Vornahme der Rechtshandlung durch den Verwalter nur noch die Entscheidung der Versammlung maßgeblich, sei sie zustimmend oder abschlägig; eine etwa zuvor bereits ergangene positive oder negative Entscheidung des Ausschusses verliert also ohne weiteres ihre formell legitimierende ebenso wie ihre haftungsentlastende Wirkung.95 81 Die Möglichkeiten, gegen die Entscheidung der Gläubigerversammlung vorzugehen, richten sich nach der allgemeinen Bestimmung des § 78;96 ein erneuter Antrag nach § 161 S 2 ist nicht statthaft (s a Rn 41).97 In dem unzulässigen Antrag nach § 161 S 2 kann auch nicht ohne weiteres ein Antrag auf Aufhebung des Zustimmungsbeschlusses nach § 78 ge-

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5. Im Ergebnis ebenso (hilfsweise gestellter Antrag nach § 75 I) FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 11. HK/Ries InsO8 § 161 Rn 3; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 15; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 186; anders (nur bei Zustimmung durch Gläubigerversammlung) Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5c; Nerlich/

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Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 21; s a Jaeger/Weber KO8 § 135 Rn 2 zur KO. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5c. Vgl Jaeger/Weber KO8 § 135 Rn 2. KK/Frege InsO § 161 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5c; aA Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 10. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 21; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 10.

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Vorläufige Untersagung der Rechtshandlung

§ 161

sehen werden. Ohne zulässigen Antrag nach § 78 kann das Gericht nur Aufsichtsmaßnahmen nach § 58 ergreifen.98 b) Unterbleiben einer Entscheidung über die Zustimmung. Der gerichtliche Untersa- 82 gungsbeschluss verliert richtiger Ansicht nach auch dann ohne weiteres seine Wirksamkeit, wenn die durch das Gericht einberufene und beschlussfähige Gläubigerversammlung keine Entscheidung über das Zustimmungsbegehren trifft (s a Rn 72). Denn die gerichtliche Untersagung ist ihrem Zweck nach ausdrücklich auf die nach S 2 einzuberufende Gläubigerversammlung bezogen; hat diese stattgefunden, hat sich dieser Zweck erledigt. Dieser Fall ist nach der hier vertretenen Auffassung auch dann gegeben, wenn die Versammlung beschlussunfähig und ein Gläubigerausschuss vorhanden ist; § 160 I S 3 findet dann keine Anwendung (Rn 75, § 160 Rn 115). In diesem Fall lebt die Zuständigkeit des Gläubigerausschusses nach § 160 I S 1 wieder 83 auf; bis zu dessen Entscheidung gelten die nach § 160 maßgeblichen Grundsätze, dh der Verwalter ist nach wie vor unter der Drohung der Haftungssanktion daran gehindert, die Rechtshandlung zu vollziehen. Hatte der Ausschuss bereits eine positive Entscheidung getroffen, so lebt auch deren formell legitimierende und teilweise haftungsentlastende Wirkung (§ 160 Rn 145ff) wieder auf.99

IV. Rechtsfolgen von Verstößen des Verwalters gegen § 161 Unterlässt es der Verwalter pflichtwidrig, den Schuldner nach § 161 S 1 von der ge- 84 planten Maßnahme zu unterrichten, oder verstößt er gegen den Untersagungsbeschluss iSv § 161 S 2, so ist die Maßnahme im Außenverhältnis dennoch nach § 164 grundsätzlich wirksam (s § 164 Rn 9ff). Ebenso wie im Fall des § 160 (s § 160 Rn 145ff) wird die Haftung des Verwalters dadurch jedoch nicht ausgeschlossen. 1. Haftung des Verwalters Für den Fall eines Verstoßes gegen § 161 S 1 haftet der Verwalter dem Schuldner nach 85 § 60, sofern diesem hierdurch ein Schaden entstanden ist.100 Primär kommt aber auch insoweit eine Haftung gegenüber der Masse in Betracht;101 denn die Verpflichtung zur Unterrichtung des Schuldners verfolgt zugleich den Zweck – nicht nur iS eines „Schutzreflexes“ –, im Interesse der Masse den Sachverstand des Schuldners einzubeziehen (Rn 3). Für den Fall eines Verstoßes gegen den gerichtlichen Untersagungsbeschluss nach § 161 86 S 2 haftet der Verwalter der Insolvenzmasse (§ 92 S 2) in gleicher Weise wie im Fall des Ver-

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 9. AA (Nichtbefassung wirkt als Verweigerung der Zustimmung) Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 5c. FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 12; HK/Ries InsO8 § 161 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 7; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 161 Rn 6. Zutr FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 12; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 24; ebenso zur KO Jaeger/Weber KO8

§§ 135 Rn 2 (gegen die KO-Motive, s Begr EKO S 357); unklar BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 161 Rn 3 (Anspruch allein des Schuldners, der aber nach § 92 zugunsten der Masse geltend zu machen sei [?!]); aA BeckOK/Theiselmann InsO6 § 161 Rn 2; Braun/ Beyer/Bünning InsO7 § 161 Rn 4; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 161 Rn 6; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 161 Rn 4.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

stoßes gegen das Zustimmungserfordernis nach § 160 I, II (s § 160 Rn 152ff).102 Dies gilt auch dann, wenn der Gläubigerausschuss zuvor bereits zugestimmt hatte, da die Wirkungen dieser Zustimmungsentscheidung durch die gerichtliche Untersagung suspendiert werden (Rn 72); es kommt der Entscheidung des Gläubigerausschusses deshalb auch keinerlei haftungsentlastende Wirkung mehr zu. 2. Staatshaftung

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Entscheidet das Gericht amtspflichtwidrig nicht oder fehlerhaft über den Untersagungsantrag nach § 161 S 2, so kommt eine Staatshaftung nach Art 34 GG, § 839 BGB in Betracht.103 Das Spruchrichterprivileg greift nicht ein, da Beschlüsse nach § 161 S 2 nicht als Urteile im Sinne von § 839 II S 1 BGB anzusehen sind.104 88 Allerdings sind an die Feststellung einer Amtspflichtverletzung des Gerichts hohe Anforderungen zu stellen. Das Gericht ist nicht verpflichtet, die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen von Amts wegen zu ermitteln, sondern darf es sich auf die vom Verwalter und vom Antragsteller vorgetragenen Tatsachen beziehen (Rn 40). Daher kommt eine Haftung grundsätzlich nur dann in Frage, wenn sich aus den vorgetragenen Tatsachen erhebliche Zweifel an der Zweckmäßigkeit der geplanten Maßnahme hätten aufdrängen müssen oder wenn der Verdacht übersehen oder ignoriert wurde, dass der Verwalter die Masse in kollusivem Zusammenwirken mit Mitgliedern des Gläubigerausschusses schädigen wollte.105 Die Haftung besteht aber auch, wenn das Insolvenzgericht auf zutreffender Tatsachengrundlage von seinem durch das Gesetz gewährten Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat.106

§ 162 Betriebsveräußerung an besonders Interessierte (1) Die Veräußerung des Unternehmens oder eines Betriebs ist nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung zulässig, wenn der Erwerber oder eine Person, die an seinem Kapital zu mindestens einem Fünftel beteiligt ist, 1. zu den Personen gehört, die dem Schuldner nahestehen (§ 138), 2. ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein nicht nachrangiger Insolvenzgläubiger ist, dessen Absonderungsrechte und Forderungen nach der Schätzung des Insolvenzgerichts zusammen ein Fünftel der Summe erreichen, die sich aus dem Wert aller Absonderungsrechte und den Forderungsbeträgen aller nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger ergibt.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 161 Rn 7; KK/Frege InsO § 161 Rn 13; aA Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 24. FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 6; KK/Frege InsO § 161 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 161 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 12.

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KK/Frege InsO § 161 Rn 13; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 13; Vallender Kölner Schrift3 Kap 5 Rn 21. FK/Wegener InsO9 § 161 Rn 6; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 25; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 161 Rn 13. KK/Frege InsO § 161 Rn 13; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 161 Rn 13.

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Betriebsveräußerung an besonders Interessierte

§ 162

(2) Eine Person ist auch insoweit im Sinne des Absatzes 1 am Erwerber beteiligt, als ein von der Person abhängiges Unternehmen oder ein Dritter für Rechnung der Person oder des abhängigen Unternehmens am Erwerber beteiligt ist. Materialien: DiskE/RefE § 172; RegE § 181; Begr RegE, BT-Drucks 12/2443 S 174f; BeschlEmpf BT-RA BT-Drucks 12/7302, S 68, 175f. Vorgängerregelungen: keine Literatur s zu § 160. Literatur zur Unternehmensveräußerung allgemein s zu § 159.

Übersicht Rn. I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 4 3. Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . 6 a) Eröffnetes Verfahren . . . . . . . . 6 aa) Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen (§ 160) . . . . . . . . . 6 bb) Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1) . . . . . . . . . . . 7 cc) Einstweilige Untersagung (§ 161 S 2) . . . . . . . . . . . 8 dd) Unternehmensveräußerung „unter Wert“ (§ 163) . . . . . 9 ee) Allgemeine Bestimmungen zur Einberufung einer Gläubigerversammlung (§§ 74, 75) . . . 10 b) Eröffnungsverfahren . . . . . . . . 11 c) Insolvenzplanverfahren . . . . . . 12 d) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . 13 e) Verbraucherinsolvenzverfahren . . 14 f) Verwertung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit . . . . . . . 15 II. Veräußerung des Unternehmens bzw des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . 16 III. Erwerb durch besonders Interessierte („Insider“) . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1. Anforderungen an die Insidereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . 20 a) Dem Schuldner nahestehende Personen („Informationsinsider“), § 162 I Nr 1 . . . . . . . . . . . . 20

Rn. b) Gläubiger mit potentiellem Einfluss („Verfahrensinsider“), § 162 I Nr 2 . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen an die Beziehung des Insiders zum Erwerber . . . . . . . . . a) Identität („Unmittelbare Insider“, § 162 I Var 1) . . . . . . . . . . . b) Beteiligung („Mittelbare Insider“, § 162 I Var 2, II) . . . . . . . . . . aa) Fallgruppe 1: Unmittelbare Beteiligung (§ 162 I Var 2) . . bb) Fallgruppe 2: Mittelbare Beteiligung (§ 162 II Var 1) . . cc) Fallgruppe 3: Beteiligung über Treuhänder (§ 162 II Var 2) . dd) Fallgruppe 4: Mittelbare Beteiligung über Treuhänder (§ 162 II Var 3) . . . . . . . . 3. Entsprechende Anwendung . . . . . . IV. Zustimmung der Gläubigerversammlung 1. Einberufung . . . . . . . . . . . . . . 2. Informationspflichten . . . . . . . . . a) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldner . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . V. Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Veräußerung mit Zustimmung der Gläubigerversammlung . . . . . . . . 2. Veräußerung ohne Zustimmung der Gläubigerversammlung . . . . . . . . a) Rechtswirksamkeit . . . . . . . . . b) Haftung des Verwalters . . . . . . c) Aufsichtsmaßnahmen . . . . . . .

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Alphabetische Übersicht Abhängigkeit, Begriff 28 Abhängigkeitskette 28 Abstimmung – Mitwirkung des Insiders 42 – Verfahren 42 analoge Anwendung 31f Angestellter, Insider 26 Auffanggesellschaft 21 Aufhebung des Versammlungsbeschlusses 42

Aufsichtsmaßnahmen 48 Außenverhältnis s Wirksamkeit bedeutsame Rechtshandlungen 6 Beschlussunfähigkeit der Gläubigerversammlung 6, 36, 43 Beschwerde s Rechtsmittel Beteiligung der Insolvenzmasse 21 Beteiligung des Insiders am Erwerber 26ff Beteiligungsverhältnisse, Schätzung 27, 35

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Dringlichkeit 40 Eigenverwaltung 13 Einberufung der Gläubigerversammlung 10, 23, 33ff, 39 einflussreicher Gläubiger als Erwerber s Verfahrensinsider einstweilige Untersagung 8 Einwilligung 40 Entlastung des Insolvenzverwalters 44 eröffnetes Verfahren 6ff Eröffnungsverfahren 11 Erwerber 25ff Fiktion der Zustimmung der Gläubigerversammlung (iSv § 160 I S 3) 6, 43 Forderungen, Schätzung 23 Genehmigung 40 Gläubigerausschuss 1ff, 6, 13, 15, 23, 33ff, 43, 46f Gläubigerquorum 22ff, 34, 37 Gläubigerversammlung 33ff – Beschlussunfähigkeit 6, 36, 43 – Einberufung 33ff – Entscheidung 40ff – Informationspflichten 38ff – Mitwirkung des Insiders 42 – Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 6, 43 Haftung des Insolvenzverwalters 23, 31, 40, 44, 46f Information der Gläubiger 3f, 38, 41, 44 Informationsinsider 1, 20f Insider 20ff, 25ff – Angestellter 26 – Informationsinsider 20f – Mehrheit 26 – Mitwirkung bei der Beschlussfassung 42 – mittelbarer 26ff – Organ 26 – unmittelbarer 25 – Verfahrensinsider 22ff Insidererwerb 19ff Insolvenzplan 2, 4f, 12 Insolvenzzweckwidrigkeit 45 juristische Person 20f, 25f, 32 Kaufvertrag 1f, 17, 41 Konkursrecht 4 Konzern 25ff Reform des Insolvenzrechts 4ff Gesetzgebungsgeschichte 4ff Masseunzulänglichkeit 15 Mehrheit von Erwerbern 24, 27 Mehrheit von Insidern 26 Mehrheitsbeteiligung 28 mittelbarer Insider 26ff – mittelbare Beteiligung 28 – Treuhänder 29f – unmittelbare Beteiligung 27 Muttergesellschaft 25f, 32 nachträgliche Zustimmung 40

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Nähebeziehung des Insiders zum Erwerber 25ff nahestehende Person 20, 32, s a Informationsinsider natürliche Person 21, 25 Nichtigkeit s Wirksamkeit Nießbrauch 18 Organ 26 Ehepartner 20,25 Lebenspartner 20 Verwandte 20 Pacht s Verpachtung Personengesellschaft 20f, 25ff, 32 Plan s Insolvenzplan Rechtsmittel 23, 37 Schätzung – Beteiligungsverhältnisse 27, 35 – Forderungen 23 Schuldner 7, 11, 14, 20f, 32, 34, 37, 39, 41 – Unterrichtung (iSv § 161 S 1) 7, 39 – Untersagungsantrag (iSv § 161 S 2) 8, 34f, 37, 39 Schwestergesellschaft 25f, 32 Sidestream-Beteiligung 25f sofortige Beschwerde s Rechtsmittel Stimmrecht 42 Strohmann 29 Tagesordnung 36 Teile eines Unternehmens bzw Betriebs 16 Tochtergesellschaft 26 Treuhänder 29ff Umgehung 31 unmittelbarer Insider 25ff unmittelbare Beteiligung des Insiders am Erwerber 27 Unternehmen, Begriff 16 Unternehmensveräußerung 16ff – unter Wert (iSv § 163) 9 Unterrichtung des Schuldners 7, 39 Upstream-Beteiligung 25f Verbraucherinsolvenzverfahren 14 Verdacht 35, 47 verdeckte Treuhand 29 Verfahrensinsider 1, 22ff Vergleichsangebot 38 Verhältnis zu § 158 6 Verhältnis zu § 160 6, 16 Verhältnis zu § 161 S 1 7, 39 Verhältnis zu § 161 S 2 8, 34f, 37, 39 Verhältnis zu § 163 9 Verhältnis zu § 138 20 Verschulden des Insolvenzverwalters 47 Verpachtung 18, 40 vorherige Zustimmung 40 vorläufiger Gläubigerausschuss 40 vorläufiger Insolvenzverwalter s Eröffnungsverfahren Vorratsbeschluss 36 Wirksamkeit der Veräußerung 4, 45 Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 6, 43

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Betriebsveräußerung an besonders Interessierte

§ 162

I. Einleitung 1. Normzweck § 162 normiert verschärfte Voraussetzungen für einen Sonderfall der in § 160 II Nr 1 1 geregelten Veräußerung des Unternehmens oder des Betriebs: Um den „in der Praxis zu beobachtenden“, „rechtlich und wirtschaftlich bedenklichen Missbräuchen der übertragenden Sanierung“1 soll im Fall der Veräußerung an besonders interessierte „Insider“ die Zustimmung des Ausschusses nach § 160 I S 1 nicht genügen. Denn die Veräußerung an Insider begründet nach Auffassung des Gesetzgebers die Besorgnis, dass der erzielte Preis nicht dem tatsächlichen Wert des Unternehmens entspricht, da Insider typischerweise einen Informationsvorsprung gegenüber dem Verwalter und den Mitbewerbern haben („Informationsinsider“) oder aufgrund ihrer dominanten Stellung im Verfahren einen besonderen Einfluss auf den Verfahrensablauf nehmen können („Verfahrensinsider“).2 Es soll deshalb der Gläubigerversammlung als übergeordnetem Organ der Gläubigerschaft das abschließende Urteil darüber zugewiesen werden, ob die Unternehmensveräußerung in einem ordnungsgemäßen Verfahren durchgeführt wurde und zu einem marktgerechten Preis geführt hat.3 Dagegen geht es nicht darum, den Verkauf an Insider an sich zu verhindern; dies wäre auch nicht sinnvoll, da damit ein wichtiger Interessenkreis außen vor bliebe, was dem Wettbewerb und letztlich den Aussichten zur Erzielung eines marktgerechten Übernahmepreises abträglich wäre. Da das in den Ministeriumsentwürfen ursprünglich vorgesehene Insolvenzplanerfor- 2 dernis im Gesetz durch ein einfaches Erfordernis der Zustimmung der Versammlung ersetzt worden ist (s Rn 5), wird man in der Übertragung der Zustimmungskompetenz vom Ausschuss auf die Gläubigergesamtheit allerdings kaum mehr die Erwartung des Gesetzgebers ausgedrückt finden können, auf diese Weise zu einer sachgerechteren Beurteilung der Angemessenheit der Verkaufsbedingungen zu gelangen;4 denn es fehlt dem „schlichten“ Zustimmungsverfahren doch recht offensichtlich an allen Garantien des Planverfahrens, die dieses Ergebnis gewährleisten könnten. Vielmehr sieht der Gesetzgeber den Vorzug der Versammlung als Entscheidungsorgan offenkundig in deren höherer Legitimation als unmittelbarer Willensbekundung der Gläubigergesamtheit – eine Grundannahme, die man mit einiger Berechtigung bekämpft hat, etwa unter Hinweis auf die Ungereimtheiten insbesondere hinsichtlich des Stimmgewichts in der Versammlung und auf ihre „institutionalisierte Unverantwortlichkeit“ (Marotzke),5 die aber de lege lata wohl akzeptiert werden muss. Immerhin ist es der Versammlung überlassen, das Bestmögliche aus der Situation zu 3 machen und insbesondere dafür zu sorgen, dass alle notwendigen Fakten auf den Tisch 1 2

3 4

Allg Begr RegE, BT-Drucks 12/2443, 94. S a BGH NZI 1998, 87: der Verkauf an eine der Schuldnerin nahestehende Auffanggesellschaft sei schon nach der KO als „verdächtig“ einzustufen gewesen. Allg Begr zum RegE, BT-Drucks 12/2443, S 94f; Begr RegE, BT-Drucks 12/2443 S 174f. S dazu und zum Folgenden ausführlich und überwiegend kritisch FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 2; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 162 Rn 6; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 162 Rn 3f; Biehl Insider im Insolvenzverfahren, S 189ff; Falk/Schäfer

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ZIP 2004, 1337, 1338; Fröhlich/Köchling ZInsO 2003, 923, 925ff; Köchling ZInsO 2007, 690, 694; Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2008, 360ff; Müller-Feldhammer ZIP 2003, 2186, 2188f; grundsätzlich positiv dagegen MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 3; Köchling ZInsO 2007, 690, 692; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 201ff. Vgl insbes Marotzke FS Kirchhof (2003), S 321ff, ders in Hess (Hrsg), Wandel der Rechtsordnung (2003), S 35, 39ff, ders KTS 2014, 113ff; Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2008, 360, 361.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

kommen und ihr eine informierte und verantwortliche Entscheidung ermöglicht wird; der Hebel dazu sind weniger gesetzliche Vorgaben als die Möglichkeit, die Zustimmung zu verweigern, bis sowohl die notwendige Transparenz hinsichtlich des Zustandekommens des Geschäfts erzielt ist als auch eine sachgerechte Beurteilung der Marktgerechtigkeit des Verhandlungsergebnisses ermöglicht ist (s Rn 38). Ihr steht zudem die Option offen, den Gesetzgeber gewissermaßen zu korrigieren, indem die Gläubiger beschließen, das Recht zur Zustimmungserteilung auf den Ausschuss zu übertragen (Rn 33). 2. Normhistorie

4

§ 162 hatte in der KO keine Vorgängerregelung, sondern geht auf die in den frühen 1980er Jahren aufgekommene Diskussion um Vorzüge und Risiken der „übertragenden Sanierung“ zurück.6 Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde der Regelungsgehalt der Norm mehrfach verändert: Nach den Ministeriumsentwürfen (§ 172 DiskE/RefE, § 181 RegE) durfte die Veräußerung an besonders interessierte Insider nur auf der Grundlage eines Insolvenzplans erfolgen.7 Im Hinblick darauf, dass ein Insolvenzplan umfassende Informationsrechte zusichert und eine Abstimmung nach Gläubigergruppen vorsieht, nahm man an, dass dies die beste Möglichkeit sei, die Gläubiger vor einer Übervorteilung zu schützen und zu gewährleisten, dass alle Gläubiger zumindest dieselbe Quote wie bei einer Liquidation erhalten würden („Pareto-Optimum“). Des Weiteren sahen die Entwürfe in ihrem jeweiligen Abs 2 vor, dass der Verwalter der Gläubigerversammlung im Falle einer Veräußerung ohne Plan darlegen musste, dass die Voraussetzungen des Abs 1 nicht gegeben waren. Im weiteren Verlauf wurde die Betriebsveräußerung an Insider noch in die Wirksamkeitsanordnung des heutigen § 164 einbezogen (so zuerst in § 183 RegE, anders zunächst § 171 DiskE/RefE). 5 Die heutige Fassung des § 162 geht ebenso wie die des § 163 auf den Rechtsausschuss des Bundestags zurück.8 Dieser war der Auffassung, dass die Interessen der Minderheitsgläubiger bei einem Verkauf an Insider auch ohne Insolvenzplan hinreichend geschützt werden könnten. Ein Insolvenzplan belaste nur die Gerichte und verzögere das Verfahren unnötig.9 Daher wurde der obligatorische Insolvenzplan zugunsten eines „schlichten“ Zustimmungserfordernisses der Versammlung aufgegeben.10 Ohne dokumentierte Begründung ebenfalls gestrichen wurde die besondere Informationspflicht nach § 181 II RegE. 3. Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften a) Eröffnetes Verfahren

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aa) Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen (§ 160). Die Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung bedarf nach § 160 I, II Nr 1 grundsätzlich – dh wenn kein Ausschuss bestellt ist (§ 160 I S 2) – der Zustimmung des Gläubigerausschusses (s

6 7

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Vgl v a K Schmidt ZIP 1980, 328, 336f; ders Die übertragende Sanierung, S 75. Begr zu §§ 181 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174f; Allg Begr zum RegE, BT-Drucks 12/2443, S 95. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 1. Die Regelung des § 162 vollumfänglich

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9 10

begrüßend Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 201ff. Zust insoweit MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 3. Bericht des BT-RA zu §§ 181 RegE, BTDrucks 12/7302 S 174f; Allg Teil des Berichts des BT-RA, aaO S 152.

Diederich Eckardt

Betriebsveräußerung an besonders Interessierte

§ 162

§ 160 Rn 49ff). Insoweit wird die Bestimmung von der vorrangigen Sonderregelung des § 162 verdrängt.11 Im Übrigen gilt das zum Verfahren bei § 160 Ausgeführte zugleich für die nach § 162 erforderliche Zustimmung der Versammlung. Die Zustimmungsfiktion des § 160 I S 3 ist aber richtiger Ansicht nach grundsätzlich unanwendbar (§ 160 Rn 115). Für die vor dem Berichtstermin erfolgende Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung wird § 162 ebenso wie § 160 durch § 158 I verdrängt (§ 158 Rn 16). bb) Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1). Da die Unternehmens- bzw Betriebsver- 7 äußerung unter § 160 I, II Nr 1 fällt (Rn 6), ist § 161 S 1 unproblematisch unmittelbar anwendbar (Rn 39), dh zur Verpflichtung des Verwalters, den Schuldner zu informieren, gilt das zu § 161 S 1 Ausgeführte (s § 161 Rn 19ff). cc) Einstweilige Untersagung (§ 161 S 2). Da die Unternehmens- bzw Betriebsveräu- 8 ßerung unter § 160 I, II Nr 1 fällt (Rn 6), ist neben § 163 I auch § 161 S 2 grundsätzlich anwendbar.12 Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Untersagungsantrag gemäß § 161 S 2 ist aus den gleichen Gründen wie im Fall des § 160 I S 2 nicht unzweifelhaft, aus den gleichen Gründen aber im Ergebnis wiederum zu bejahen (Rn 39, § 161 Rn 47). dd) Unternehmensveräußerung „unter Wert“ (§ 163). Ist die Gläubigerversammlung 9 schon nach § 162 zur Entscheidung zuständig, kann gleichwohl ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 163 I bestehen, um das Bestehen des Zustimmungserfordernisses außer Zweifel zu stellen und auch im Hinblick auf § 163 II (§ 163 Rn 28). ee) Allgemeine Bestimmungen zur Einberufung einer Gläubigerversammlung (§§ 74, 75). Die Vorschrift des § 162 beschränkt sich darauf, die Zustimmungskompetenz der 10 Gläubigerversammlung zu statuieren; über deren Einberufung sagt sie nichts. Ebenso wie in den Fällen des § 160 (s § 160 Rn 106) ist es deshalb Sache der nach § 75 Antragsberechtigten, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zur Abstimmung über den Veräußerungsvorschlag des Verwalters zu verlangen (Rn 34). Von Amts wegen (§ 74) sollte das Gericht die Versammlung in den Fällen des § 162 ebenso wenig einberufen wie sonst auch (s a § 160 Rn 108). b) Eröffnungsverfahren. Im Eröffnungsverfahren sind die §§ 162, 163 schon deshalb 11 nicht anwendbar, weil eine Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung durch den Insolvenzverwalter bzw mit seiner Zustimmung durch den Schuldner ausgeschlossen ist; es existiert aber auch die Gläubigerversammlung noch nicht. c) Insolvenzplanverfahren. Soweit die Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung im In- 12 solvenzplan geregelt wird, ist das schwächere Zustimmungserfordernis nach §§ 162, 163 nicht anwendbar.13 d) Eigenverwaltung. In der Eigenverwaltung (§§ 270ff, s bereits § 160 Rn 12ff) gelten 13 die §§ 162, 163 unproblematisch ebenfalls (§ 270 I S 2); dass diese Bestimmungen in § 276

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HK/Ries InsO8 § 162 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 2; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 4, 17f. HambK/Decker InsO6 § 162 Rn 8; HK/Ries InsO8 § 162 Rn 9; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 18; aA FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 7.

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Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 1.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

nicht in Bezug genommen sind, ist kein Redaktionsversehen,14 sondern liegt darin begründet, dass es hier um die Zustimmung der Gläubigerversammlung geht und nicht um die in § 276 geregelten Zuständigkeiten des Gläubigerausschusses.15

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e) Verbraucherinsolvenzverfahren. Ein Verbraucherinsolvenzverfahren iSv § 304 kommt nur in Betracht, wenn der Schuldner aktuell keine selbständige Tätigkeit mehr betreibt; die Veräußerung eines noch aktiven Unternehmens oder Betriebs iSv §§ 162, 163 kann in diesem Verfahren deshalb nicht vorkommen.

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f) Verwertung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit hat der Verwalter seine Verwaltungs- und Verwertungstätigkeit grundsätzlich fortzusetzen (208 III). In dieser Phase bleiben die Insolvenzgläubiger, auch wenn sie vorbehaltlich einer Rückkehr ins ordentliche Verfahren keinerlei Befriedigungsaussicht haben, de lege lata allein zur Mitwirkung in der Gläubigerversammlung bzw im Gläubigerausschuss befugt (§ 208 Rn 41 mwN); die Massegläubiger sind nicht mitwirkungsbefugt (§ 208 Rn 43 mwN). Die §§ 160ff sind deshalb ohne Modifizierungen anwendbar (§ 208 Rn 69 mwN).16

II. Veräußerung des Unternehmens bzw des Betriebs 16

§ 162 stellt (nur) im Hinblick auf die Zustimmungskompetenz der Versammlung eine verdrängende Sonderregelung (lex specialis) zu § 160 II Nr 1 dar;17 im Übrigen gilt das zu dieser Bestimmung Ausgeführte. Wie dort ist deshalb die Veräußerung von Unternehmensbzw Betriebsteilen mit erfasst.18 Die Begriff des Unternehmens bzw Unternehmensteils und der des Betriebs bzw Betriebsteils sind ebenso wie im Rahmen des § 160 II Nr 1 zu verstehen.19 17 Der Begriff der Veräußerung bezieht sich auf das dem Unternehmensübergang zugrunde liegende schuldrechtliche Geschäft, in der Regel also den Kaufvertrag.20 Da verhindert werden soll, dass der erzielte Preis nicht dem tatsächlichen Wert des Unternehmens entspricht, bedarf auch und gerade der vereinbarte Kaufpreis der Zustimmung der Gläubigerversammlung.21

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So aber König Die Haftung bei der Eigenverwaltung (2015), S 22f; Marotzke FS Kirchhof (2003), S 321, 350; Schlegel Die Eigenverwaltung in der Insolvenz (1999), S 148. Graf-Schlicker/Graf-Schlicker InsO4 § 276 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 276 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 276 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 276 Rn 12; Nerlich/Römermann/Riggert InsO33 § 276 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 276 Rn 1; Dietrich Die Eigenverwaltung als Sanierungsweg nach dem neuen Insolvenzrecht (2002), S 159. S a K Schmidt/Jungmann InsO19 § 160 Rn 1; Gottwald/Klopp/Kluth/Wimmer InsRHdb5 § 74 Rn 34ff.

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Vgl HK/Ries InsO8 § 162 Rn 1, 9; KK/Frege InsO § 162 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 5. FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 4; KK/Frege InsO § 162 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 162 Rn 3; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 3, 5. AllgM, vgl nur KK/Frege InsO § 162 Rn 12f; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 7; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 3. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 3a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 5. FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 6.

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Betriebsveräußerung an besonders Interessierte

§ 162

Eine Verpachtung des Betriebs oder eine Bestellung eines Nießbrauchs ist richtiger An- 18 sicht nach immer dann ebenfalls analog § 162 zustimmungsbedürftig, wenn sie im Hinblick auf die abzuwendenden wirtschaftlichen Risiken der Veräußerung gleichkommt; dies kann insbesondere bei langer Laufzeit und stark eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten der Fall sein, soweit diese eine anderweitige Verwertung zur Gläubigerbefriedigung innerhalb angemessener Zeit nicht mehr zulassen.22

III. Erwerb durch besonders Interessierte („Insider“) Für den Tatbestand der „Veräußerung an besonders Interessierte“ kombiniert das Ge- 19 setz in gesetzestechnisch wenig transparenter Form die beiden Tatbestände (der Nrn 1 und 2), die die eigentliche „Insider“-Eigenschaft umschreiben (Rn 20ff), mit insgesamt fünf Varianten der Beziehung der Person mit der Insider-Eigenschaft zur Person des Erwerbers (Rn 25ff). Die sich hieraus ergebenden Fallkonstellationen stellen keine Regelbeispiele dar, sondern einerseits zwingende und andererseits abschließende Tatbestandsmerkmale; die – zurückhaltende – entsprechende Anwendung dieser Tatbestandsmerkmale wird dadurch aber nicht ausgeschlossen (Rn 31). 1. Anforderungen an die Insidereigenschaft a) Dem Schuldner nahestehende Personen („Informationsinsider“), § 162 I Nr 1. 20 Unter den Begriff des „besonders Interessierten“ fallen nach § 162 I Nr 1 zunächst die „Informationsinsider“,23 die wegen ihrer familiären, gesellschaftlichen oder sonstigen Nähe zum Schuldner einen Informationsvorsprung gegenüber den Gläubigern, dem Verwalter oder sonstigen Interessenten haben.24 Zur Abgrenzung verweist auf den durch die Insolvenzrechtsreform grundlegend neu gestalteten, sehr weit gefassten anfechtungsrechtlichen Begriff der „nahestehenden Person“ iSv § 138, der deshalb unmittelbar anzuwenden ist.25 So gelten bei natürlichen Personen insbesondere der Ehegatte, der Lebenspartner sowie nahe Verwandte (§ 138 I) und bei juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Gesellschaften etwa die Organmitglieder, leitenden Angestellten und diesen persönlich nahestehenden Personen (§ 138 II) als Insider (s im Einzelnen die Kommentierung zu § 138). Schon durch § 138 I Nr 4 wird dabei der Fall erfasst, dass der Erwerber eine juristische 21 Person oder nicht rechtsfähige Gesellschaft ist, bei der der Schuldner in Person Organ oder

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23

BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 162 Rn 3; FK/ Wegener InsO9 § 162 Rn 4; HambK/Decker InsO6 § 162 Rn 2; KK/Frege InsO § 162 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 3a; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 5; aA MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 4. Zu diesen – mittlerweile etablierten – Begriffen s etwa KK/Frege InsO § 162 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33

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§ 162 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 6; allg zum „Insider“-Begriff s Biehl Insider im Insolvenzverfahren, S 9ff, 63ff. Allg Begr zum RegE, BT-Drucks 12/2443, S 94; Begr zu § 181 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174f. Vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 12; Biehl Insider im Insolvenzverfahren, S 23; Köchling ZInsO 2007, 690, 691f; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 190f.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

maßgeblicher Anteilsinhaber ist.26 Dagegen fällt eine Beteiligung der Insolvenzmasse an der Auffanggesellschaft nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift nicht unter § 162.27

22

b) Gläubiger mit potentiellem Einfluss („Verfahrensinsider“), § 162 I Nr 2. Gläubiger, die aufgrund der Höhe ihrer Forderungen und Absonderungsrechte maßgeblichen Einfluss auf die Verwertungsentscheidung nehmen könnten, gelten als „Verfahrensinsider“.28 Gemäß § 162 I Nr 2 fallen darunter – in bewusster Anlehnung an das Einberufungsquorum nach § 75 I Nr 329 – absonderungsberechtigte Gläubiger oder nicht nachrangige Insolvenzgläubiger, deren Absonderungsrechte und Forderungen zusammen 20 % der Summe aller Absonderungsrechte und Forderungen ergeben. 23 Für die Feststellung, ob dieses Quorum erreicht ist, sind die Absonderungsrechte und Forderungen durch das Insolvenzgericht zu schätzen (so explizit § 162 I Nr 2). Hierbei handelt es sich richtiger Ansicht nach nicht um eine Voraussetzung der Einberufungsentscheidung (Rn 35); das wäre auch nicht sinnvoll, da der Verwalter das Ergebnis der Schätzung kennen muss, um zu wissen, ob er überhaupt einen Antrag auf Einberufung der Versammlung stellen muss oder ob er den Zustimmungsantrag an den Ausschuss richten darf.30 Es fällt aber schwer, diese immerhin gesetzlich vorgesehene „Schätzung des Insolvenzgerichts“ ihrer Rechtsnatur und ihren vor allem haftungsrechtlichen Konsequenzen nach richtig einzuordnen. Um dem Gesetz einen vernünftigen Sinn zu geben, wird man annehmen müssen, dass hierdurch zunächst eine Amtspflicht des Verwalters zur Einholung der gerichtlichen Schätzung begründet werden soll;31 der Verwalter handelt also pflichtwidrig, wenn er Tatsachen kennt, die das Vorliegen der Voraussetzungen des § 162 als realistische Möglichkeit erscheinen lassen, und die Veräußerung gleichwohl ohne Einholung der Schätzung allein aufgrund der Zustimmung des Ausschusses vornimmt. Im Hinblick auf den offensichtlichen Gesetzeszweck, dem Verwalter in dieser wichtigen Frage eine verbindliche (und sein Haftungsrisiko reduzierende) Vorgabe zu machen, wird man ferner annehmen müssen, dass das Insolvenzgericht verpflichtet ist, die Schätzung nach Aufforderung durch den Verwalter vorzunehmen und ihm das Ergebnis mitzuteilen;32 der Verwalter ist hieran dann einerseits gebunden, andererseits im Haftungsprozess aber auch entlastet. Hält der Verwalter das gerichtliche Schätzungsergebnis für falsch, kann er hiergegen – da es sich im Rechtssinne um eine gerichtliche „Entscheidung“ handelt – zwar nicht im Wege der Beschwerde (wenn es sich ausnahmsweise um eine Entscheidung des Abteilungsrichters handelt, § 6), wohl aber im Wege der befristeten Erinnerung gegen die Schätzung des Rechtspflegers (§ 11 II RPflG) vorgehen 26

27

28 29

HK/Ries InsO8 § 162 Rn 3; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 12; (nur) im Ergebnis ebenso Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 7; Bitter/Rauhut KSI 2007, 258, 259; Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337, 1339f; Vallender GmbHR 2004, 642, 644. Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337, 1339; wohl auch HambK/Decker InsO § 162 Rn 4 (mit der Empfehlung an den Verwalter, gleichwohl zur Vermeidung von Haftungsrisiken sein Sanierungsmodell der Gläubigerversammlung zur Entscheidung vorzulegen). Begr zu § 181 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175. Begr zu § 181 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 6. Zurückhaltender (bloße Empfehlung zur Verminderung des Haftungsrisikos) KK/ Frege InsO § 162 Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 9; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 193f; vgl a Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 6. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 9; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 194.

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§ 162

Treten mehrere Gläubiger gemeinsam als Erwerber auf, so kommt es – entgegen dem 24 missverständlichen Wortlaut des Gesetzes („der Erwerber“, „eine Person“, „ein Gläubiger“) – auf die von ihnen insgesamt erreichte Quote an.33 Hierfür spricht schon die Bezugnahme auf § 75 I Nr 3; dort kann das Quorum ohne jeden Zweifel durch Addition von Forderungen erreicht werden. Entscheidend ist aber der Zweck der Norm: Die mit der Insidereigenschaft des Interessenten verbundenen Gefahren bestehen in vergleichbarer Weise, wenn sich der Einfluss auf den Veräußerungsprozess aus dem kumulierten Einflusspotential mehrerer Gläubiger ergibt.34 Das Gleiche gilt, wenn mehrere Gläubiger an der Auffanggesellschaft beteiligt sind, die das Unternehmen oder den Betrieb des Schuldners übernimmt.35 2. Anforderungen an die Beziehung des Insiders zum Erwerber a) Identität („Unmittelbare Insider“, § 162 I Var 1). Die natürliche oder juristische 25 Person, die eine der beiden Varianten einer „Insider“-Stellung erfüllt, muss nun in einer bestimmten Nähebeziehung zum Erwerber stehen. Ausgangspunkt ist dabei natürlich der Fall, dass der Insider selbst in eigener Person das Unternehmen erwirbt (Identität von Insider und Erwerber). Ist der Erwerber eine natürliche Person, so hat es dabei allerdings schon sein Bewenden, weil für diesen Fall keinerlei Erweiterungen der Nähebeziehung gesetzlich für erheblich erklärt werden. Es ist also jedenfalls irrelevant, wenn Insider und Erwerber ihrerseits in einem Näheverhältnis der in § 138 bezeichneten Art stehen; ohne die Sicherung des § 162 erwerben kann deshalb etwa der Ehegatte des Insiders oder auch eine juristische Person bzw Personengesellschaft, an der der Insider seinerseits maßgeblich beteiligt ist. Die letztgenannte Konstellation stellt dabei genau die Umkehrung der im Folgenden (Rn 26ff) angesprochenen und vom Gesetz als relevant eingestuften Beteiligungsverhältnisse dar; dass der Gesetzgeber diese Konstellationen unterschiedlich behandelt und die „Downstream-Beteiligung“ (Insider als Anteilseigner/Muttergesellschaft des Erwerbers) gegenüber der „Upstream-Beteiligung“ (Erwerber als Anteilseigner/Muttergesellschaft des Insiders) und auch der „Sidestream“-Beteiligung (Insider als Schwestergesellschaft des Erwerbers) diskriminiert, kann nur so erklärt werden, dass der Insider bei der DownstreamBeteiligung Einfluss auf das abhängige Erwerber-Unternehmen ausüben kann, während das Insider-Unternehmen als seinerseits abhängiges Unternehmen eben keinen Einfluss auf Anteilseigner bzw Muttergesellschaft und auf Schwesterunternehmen hat. Gesetzlich ausgeblendet wird also der bloße Informationsaustausch, der bei konzernartigen Beteiligungsformen in beide Richtungen (wenn nicht mehr vom beherrschten zum herrschenden Unternehmen) stattfinden. Legt man dies zugrunde, so ist es folgerichtig, die Zustimmungspflicht nicht in analoger oder erweiternder Anwendung der gesetzlichen Tatbestände eines „mittelbaren Insiders“ auf diese Fallkonstellationen auszudehnen.36 b) Beteiligung („Mittelbare Insider“, § 162 I Var 2, II). Erheblich weiter gefasst ist die 26 Voraussetzung eines Näheverhältnisses dagegen, wenn es sich bei dem Erwerber um eine 33 34

Begr zu § 181 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175. KK/Frege InsO § 162 Rn 7; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 10; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 14; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 6.

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 6. HambK/Decker InsO6 § 162 Rn 6; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 15; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 7.

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juristische Person bzw Personengesellschaft handelt. Um eine Umgehung der Insidervorschriften durch die Einschaltung Dritter zu verhindern, erweitert § 162 II das Zustimmungserfordernis auf Geschäfte mit Gesellschaften, an denen der Insider beteiligt ist, und unterscheidet dabei weitere vier Fallgruppen einer durch Beteiligung begründeten InsiderEigenschaft. Es geht hier, wie dargestellt (Rn 25), um die Fälle der „Downstream-Beteiligung“ (Insider als Anteilseigner/Muttergesellschaft des Erwerbers); nicht erfasst werden umgekehrt die Fälle, in denen der Erwerber seinerseits Anteile des (Tochter-)Unternehmens hält, auf das die Insider-Eigenschaft zutrifft, oder ein denen Erwerber und Insider Schwestergesellschaften sind („Upstream“- bzw „Sidestream“-Beteiligung). Indem das Gesetz eine „Beteiligung“ verlangt, werden zugleich die Fälle ausgeschlossen, in denen der Insider als Organ oder leitender Angestellter des Erwerbers fungiert; es kommt also auf die gesellschaftsrechtliche Beherrschung durch den Insider an.

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aa) Fallgruppe 1: Unmittelbare Beteiligung (§ 162 I Var 2). Zunächst erfasst schon § 162 I die Fälle der unmittelbaren Beteiligung des Insiders am Erwerber; es infiziert also gewissermaßen der Anteilsinhaber bzw die Muttergesellschaft, auf die die Insidereigenschaft § 162 I Nr 1 oder Nr 2 zutrifft, die abhängige Gesellschaft. Vorauszusetzen ist schon nach dem Gesetzeswortlaut, dass der Insider am Kapital des Erwerbers einen Kapitalanteil von mindestens 20 % hält; bei Personengesellschaften ist darauf abzustellen, ob der Gesellschafter bei einer Liquidation mindestens 20 % des Gesellschaftsvermögens beanspruchen kann.37 Bei der Beteiligung mehrerer Insider am Erwerber ist entscheidend, ob die Insider in der Summe über 20 % der Kapitalanteile des erwerbenden Unternehmens halten.38 Die Beteiligungsverhältnisse müssen von dem Verwalter eigenverantwortlich ermittelt werden; anders als hinsichtlich der Forderungen des Gläubigers (Rn 23) kann eine gerichtliche Schätzung hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse hier nicht stattfinden, da das Gericht naturgemäß über keinerlei Informationen zur Person des Erwerbers verfügt.

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bb) Fallgruppe 2: Mittelbare Beteiligung (§ 162 II Var 1). In der zweiten Stufe erfasst § 162 II Konstellationen, bei denen zwischen Erwerber und Insider ein weiteres Unternehmen zwischengeschaltet wurde. Ausschlaggebend für das Zustimmungserfordernis nach dieser Variante ist eine durchgehende Abhängigkeitskette.39 Das zwischengeschaltete Unternehmen muss zudem am Erwerber eine Beteiligung von wiederum mindestens 20 % halten.40 Hinsichtlich des Abhängigkeitsbegriffs soll sich die Interpretation den Gesetzesmotiven zufolge an §§ 16–18 AktG orientieren.41 Entscheidend ist, ob die Möglichkeit besteht, beherrschenden Einfluss auf den Erwerber auszuüben, sei es infolge von Mehrheitsbeteiligungen, der Ausübung von Verwaltungs- und Aufsichtskompetenzen oder auf der Grundlage eines Unternehmensvertrags.42

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cc) Fallgruppe 3: Beteiligung über Treuhänder (§ 162 II Var 2). Die zweite Variante des § 162 II erfasst Fälle, bei denen die Mittlerrolle zwischen Erwerber und Insider – als die 37 38 39 40

Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 17. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 18. Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 19. Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 196.

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Begr zu § 181 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175 mit Verweis auf die Begr zu § 154 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 162f. Vgl Begr zu § 154 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 162f; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 162 Rn 7f; KK/Frege InsO § 162 Rn 9; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 19; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 7; Bitter/Rauhut KSI 2007, 258, 259.

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§ 162

Rolle des Anteilseigners am erwerbenden Unternehmen – von einem Treuhänder wahrgenommen wird, der im Auftrag und auf Rechnung des Insiders tätig wird.43 Ebenfalls erfasst sind verdeckte Treuhandverhältnisse (Einschaltung eines für den Insider handelnden Strohmanns).44 dd) Fallgruppe 4: Mittelbare Beteiligung über Treuhänder (§ 162 II Var 3). Bei der 30 dritten Variante des § 162 II handelt es sich um eine Kombination der 1. und 2. Variante des § 162 II (Fallgruppe 2 und 3). Gegenstand der Regelung ist ein dreistufiges Beteiligungsverhältnis, in dem zunächst ein Treuhänder am Erwerber beteiligt ist, der in der zweiten Stufe auf Weisung eines Unternehmens tätig wird, das seinerseits von einem Insider im Sinne des § 17 II AktG abhängig ist.45 3. Entsprechende Anwendung Die in § 162 I Nr 1 und Nr 2 genannten Fallkonstellationen eines „Insiders“ stellen 31 keine Regelbeispiele dar, sondern einerseits zwingende, andererseits abschließende Tatbestandsmerkmale. Dies schließt indessen eine analoge Anwendung nicht aus; heutiger Methodik entspricht es vielmehr, dass auch enumerativ aufgeführte oder „Ausnahmetatbestände“ in den Grenzen des Normzwecks einer ausdehnenden oder analogen Anwendung zugänglich sind.46 Dies gilt deshalb auch für die Tatbestandsmerkmale des § 162, soweit eine planwidrige Regelungslücke besteht;47 dies ist schon zur Vermeidung von Umgehungskonstruktionen geboten. Der Besorgnis, hierdurch bei schwer erkennbaren Umgehungstatbeständen ein unabsehbares Haftungsrisiko für den Verwalter zu begründen, ist nicht durch eine restriktive Interpretation der Tatbestandsmerkmale, sondern durch eine restriktive Handhabung der Sorgfaltsanforderungen und damit der Haftungsvoraussetzungen zu begegnen (Rn 47); dies ist etwa bei einer verdeckten Treuhand in den Fällen des § 162 II Var 2 und Var 3 (Rn 29f) ohnehin notwendig. Beispielsfälle für die gebotene analoge Anwendung sind gleichwohl schwer auszuma- 32 chen, da eine planwidrige Regelungslücke erforderlich ist. Was die Anforderungen an die Beziehung des Insiders zum Erwerber angeht, ist der gesetzgeberische Plan aber nun einmal darauf gerichtet, nur diejenigen Fälle zu erfassen, in denen der Insider gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf den Erwerber ausübt; die Nichterfassung der Fälle, in denen der Erwerber umgekehrt die Mutter- oder Schwestergesellschaft einer Gesellschaft ist, auf die die Insider-Kriterien zutreffen, entspricht daher dem gesetzlichen Regelungsplan und stellt keine 43

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KK/Frege InsO § 162 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 5; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 20; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 7. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 162 Rn 11; HambK/Decker InsO6 § 162 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 5; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 15. KK/Frege InsO § 162 Rn 10; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 21; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 162 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 7. Vgl mwN nur MünchKomm/Säcker BGB7 Einl Rn 121ff; Muscheler FS Kruse (2001),

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135ff; Rosenkranz Jura 2015, 783ff; Würdinger AcP 206 (2006), 946ff u JuS 2008, 949ff. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 162 Rn 8; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 22; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 7; s a Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337, 1339; aA BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 162 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 15; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 197f; skeptisch auch KK/Frege InsO § 162 Rn 11.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Gesetzeslücke dar (Rn 25). Da das Gesetz in beiden Absätzen klar auf die „Beteiligung“ abstellt, genügt es zudem nicht, wenn die Person mit der Insidereigenschaft die Stellung eines Organs der erwerbenden juristischen Person innehat; auch hier wäre eine Analogie methodisch unzulässig (Rn 26). Was die Anforderungen an die Insidereigenschaft als solche angeht, lässt insbesondere die Legaldefinition der nahestehenden Person in § 138 kaum Wünsche offen; so kann etwa der in diesem Zusammenhang zuweilen genannte Fall, dass der Schuldner selbst maßgeblich am Erwerber beteiligt ist oder Mitglied von dessen Vertretungs- oder Aufsichtsorgan ist, unproblematisch über § 138 I Nr 4 erfasst werden (Rn 21). Nichts einzuwenden ist aber jedenfalls gegen die Übernahme der bei § 138 anerkannten Konstellationen einer zulässigen Analogie.

IV. Zustimmung der Gläubigerversammlung 1. Einberufung

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Liegen die Voraussetzungen eines Insidergeschäfts vor, so ist vor der Veräußerung die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen. Anders als im Rahmen von §§ 161 S 2, 163 I ist eine gerichtliche Anordnung hierfür nicht erforderlich. Hat die Gläubigerversammlung ihre Zustimmungskompetenzen auf den Gläubigerausschuss übertragen (s § 161 Rn 44), so bleibt es auch unter den Voraussetzungen des § 162 bei der Zustimmungskompetenz des Ausschusses.48 34 Im Gesetz nicht geregelt ist, wer die Einberufung der Versammlung zu veranlassen hat. Unbezweifelbar ist es das Recht und die Amtspflicht des Verwalters, die Einberufung der Gläubigerversammlung zu beantragen (§ 75 I Nr 1, s a § 160 Rn 106). Umstritten ist aber, ob lediglich der Verwalter49 dieses Recht hat, oder ob die Einberufung auch durch den Ausschuss50 oder durch einzelne Gläubiger (mit dem in § 75 I Nrn 3, 4 benannten Quorum)51 beantragt werden sowie von Amts wegen durch das Gericht52 angeordnet werden kann. Richtiger Ansicht nach ist die Frage ebenso zu beantworten wie im Fall des § 160 I, dh es haben alle auch allgemein nach § 75 Antragsberechtigten das Recht, die Einberufung

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HK/Ries InsO8 § 157 Rn 10, § 162 Rn 9; KK/Frege InsO § 162 Rn 7; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 16, 18; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 157 Rn 17, § 162 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 2, 8. HK/Ries InsO8 § 162 Rn 9; MünchKomm/ Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 17; Fröhlich/ Köchling ZInsO 2003, 923, 924. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 162 Rn 7; Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 162 Rn 8; HambK/Decker InsO6 § 162 Rn 8; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 9; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 199. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 162 Rn 7; Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 162 Rn 8; HambK/Decker InsO6 § 162

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Rn 8; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 10; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 9 (mit Hinweis darauf, dass dann keine Anmeldung der eigenen Forderung zu verlangen sei, sondern lediglich eine schlüssige Darlegung); Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 199. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 162 Rn 7; BeckOK/Theiselmann InsO6 § 162 Rn 6; Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 162 Rn 8; FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 7; HambK/Decker InsO6 § 162 Rn 8; KK/Frege InsO § 162 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 162 Rn 7; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 162 Rn 10; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 199; Vallender GmbHR 2004, 642, 644; abl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 8.

Diederich Eckardt

Betriebsveräußerung an besonders Interessierte

§ 162

der Versammlung zum Zwecke der Beschlussfassung über die Unternehmensveräußerung zu verlangen (§ 160 Rn 106). Eine Einberufung von Amts wegen ist insoweit aber wiederum untunlich; jedoch bleibt die Möglichkeit des Gerichts unberührt, den Vollzug der betreffenden Rechtshandlung im Wege der Ausübung seines Aufsichtsrechts nach § 58 zu erwirken.53 Der Schuldner hat – hier wie allgemein nach § 75 I – kein Recht, die Einberufung der Versammlung zu verlangen;54 ihm bleibt aber die auch in den Fällen des § 162 bestehende Möglichkeit, nach § 161 S 2 vorzugehen (Rn 8, § 161 Rn 47). Das Gericht darf dem Einberufungsantrag nach verbreiteter Auffassung nur stattge- 35 ben, wenn es nach Prüfung zu der Überzeugung gelangt55 oder immerhin einen „begründeten Verdacht“ erkennt,56 dass die Tatbestandsmerkmale des § 162 erfüllt seien; die tatsächlichen Voraussetzungen hierfür seien, soweit nötig, von Amts wegen (§ 5) zu ermitteln,57 wobei der Verwalter auf Anforderung zu den tatsächlichen Umstände – insbesondere die Schätzungsgrundlagen hinsichtlich des Umfangs der Beteiligung (Rn 35) – Bericht zu erstatten habe.58 Diese Auffassung überzeugt indessen nicht: Die Tatbestandsmerkmale des § 162 beantworten die Frage, ob der Verwalter die Unternehmensveräußerung allein mit der Zustimmung des Ausschusses vornehmen darf oder ob er der vorherigen Zustimmung der Versammlung bedarf; nicht etwa schränken sie das nach § 75 I bestehende Recht ein, die Einberufung der Versammlung zu verlangen. Es müssen hierfür auch nicht deshalb die Voraussetzungen des § 162 geprüft werden, um die Zustimmungskompetenzen des Ausschusses gegenüber der Versammlung zu schützen; denn die Versammlung hat nach zutreffender hM ohnehin das Recht, die Zustimmungskompetenz an sich zu ziehen (§ 160 Rn 100f). Allerdings enthält die auf § 75 I gestützte Einberufung der Versammlung auch nicht das Moratorium des § 161 S 2, das also ggf zusätzlich beantragt werden muss (s Rn 6, § 161 Rn 47) und für das die besondere Voraussetzungen bestehen (s § 161 Rn 33ff); es wäre aber ganz unzweckmäßig, die Gläubiger zu dem Vorgehen nach § 161 S 2 zu zwingen, indem man ihnen einen „gewöhnlichen“ Einberufungsantrag erschwert. Das Gericht wird den Einberufungsantrag ablehnen, wenn die Versammlung bereits 36 über die beabsichtigte Unternehmensveräußerung an den Insider entschieden hat. Es muss sich aber um eine Entscheidung über das konkrete Veräußerungsvorhaben handeln; ein Vorratsbeschluss (§ 160 Rn 120ff) genügt nicht.59 Jedoch ist eine erneute Befassung der Versammlung nicht geboten, wenn bereits eine nach § 160 I S 3 wegen Beschlussunfähigkeit fingierte Zustimmung wirksam vorliegt;60 vorauszusetzen ist, dass die Einladung bzw Tagesordnung zu der früheren Versammlung das konkrete Insidergeschäft zutreffend beschrieben hat. Lehnt das Gericht die von einem Antragsberechtigten (§ 75 I) beantragte Einberufung 37 der Gläubigerversammlung ab, so steht dem Antragsteller die sofortige Beschwerde nach § 75 III (ggf iVm § 11 I RPflG) zu;61 die Gläubiger müssen auch hierfür das Quorum nach

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BeckOK/Theiselmann InsO6 § 162 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 9. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 7. Hierfür wohl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Lind InsO3 § 162 Rn 7; Braun/Bünning/ Beyer InsO7 § 162 Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 7. So KK/Frege InsO § 162 Rn 16; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 162 Rn 8.

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KK/Frege InsO § 162 Rn 16. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 9. Zutr Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 138f. AA FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 8. Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 162 Rn 8; BeckOK/Theiselmann InsO6 § 162 Rn 6; KK/Frege InsO § 162 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 7; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 9.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

§ 75 I Nr 3 erfüllen (s § 160 Rn 107). Beruht die Ablehnung darauf, dass das Gericht für die Einberufung entgegen der hier vertretenen Auffassung (Rn 35) den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des § 162 verlangt, so können die Gläubiger und der Schuldner immer noch nach § 161 S 2 vorgehen und auf diese Weise – kombiniert mit einem Moratorium – die Einberufung der Versammlung erwirken (Rn 6, § 161 Rn 47). 2. Informationspflichten

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a) Gläubiger. Der Verwalter muss schon in den Normalfällen des § 160 das zur Entscheidung berufene Gläubigerorgan so gründlich über alle relevanten Aspekte der beabsichtigten Rechtshandlung informieren, dass dieses zu einer verantwortlichen Entscheidung befähigt wird (§ 160 Rn 137); dieses Erfordernis gilt in den besonders kritischen Fällen des § 162 mit besonderer Schärfe.62 Jedenfalls sinnvoll, idR aber nicht zwingend erforderlich ist es, Vergleichsangebote vorzulegen, um der Gläubigerversammlung eine hinreichende Entscheidungsgrundlage zu geben;63 möglich ist dies aber nur, wenn es weitere Interessenten gibt und diese mit einer solchen Vorgehensweise einverstanden sind. Ob die Informationen ausreichen, entscheidet letztlich die Gläubigerversammlung, indem sie die Zustimmung solange verweigern kann, bis die von ihr für eine verantwortliche Beurteilung für erforderlich gehaltenen Informationen vorgelegt worden sind (s Rn 3).

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b) Schuldner. In den Fällen des § 162 bleibt § 161 S 1 unproblematisch anwendbar (s Rn 7); der Verwalter muss deshalb den Schuldner ebenso detailliert unterrichten wie die Gläubiger.64 Es ist auch nicht deshalb eine teleologische Reduktion des § 161 S 1 (bezogen auf die Fälle des § 162) geboten, weil der Schuldner in den Fällen des § 162 keine Einberufung der Versammlung erzwingen könnte; denn zum einen dient die Unterrichtung des Schuldners auch dazu, im Interesse der Gläubigergesamtheit dessen Kenntnisse für eine optimale Veräußerung fruchtbar zu machen, vor allem aber ist in den Fällen des § 162 keineswegs die Möglichkeit eines Schuldnerantrags nach § 161 S 2 ausgeschlossen (Rn 8, § 161 Rn 47). 3. Entscheidung

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Wie auch § 160 erfordert § 162 eine vorherige Zustimmung; die nachträgliche Genehmigung kann nur in sehr eingeschränktem Maße haftungsentlastend wirken (s § 160 Rn 135).65 Dem bei der Unternehmensveräußerung nicht seltenen Zeitdruck ist idR durch eine Veräußerung unter Vorbehalt zu begegnen (s § 160 Rn 87);66 uU wird auch eine anfängliche Verpachtung des Unternehmens oder Betriebs in Betracht kommen. Nur wenn diese Optionen zweifelsfrei ausscheiden, wird in besonderen Ausnahmefällen extremer

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 8; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 17; Fröhlich/Köchling ZInsO 2003, 923, 924; Vallender GmbHR 2004, 642, 644. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 8; Fröhlich/Köchling ZInsO 2003, 923, 924; Vallender GmbHR 2004, 642, 644. HambK/Decker InsO6 § 162 Rn 7; HK/Ries InsO8 § 162 Rn 9; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 18; Spieker Unterneh-

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mensveräußerung in der Insolvenz, S 201; aA FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 7. BeckOK/Theiselmann InsO6 § 162 Rn 6; HK/Ries InsO8 § 162 Rn 9; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 7; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 162 Rn 6; relativierend Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 8; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 162 Rn 16; aA FK/Wegener InsO9 § 162 Rn 9. Vgl BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 162 Rn 14.

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Betriebsveräußerung an besonders Interessierte

§ 162

Dringlichkeit eine sofortige Veräußerung – mit Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses – in Betracht kommen.67 Gegenstand der Zustimmung ist der konkrete Unternehmenskaufvertrag mit allen es- 41 sentiellen Bestandteilen und nicht lediglich die Veräußerung als solche;68 hierüber hat der Verwalter den Schuldner und die Gläubiger deshalb zuvor in angemessener Detailtiefe zu unterrichten (Rn 38f). Ändern sich wesentliche Aspekte bis zum Termin, muss die Information korrigiert werden; nach erfolgter Zustimmung dürfen keine wesentlichen Änderungen mehr vorgenommen werden, widrigenfalls die Zustimmung erneut eingeholt werden muss. Das Verfahren der Gläubigerversammlung bei der Abstimmung ist dasselbe wie bei 42 § 160 (s § 160 Rn 110ff). Eine Stimmrechtsbeschränkung, die den Insider von der Mitwirkung ausschließt, hat der Gesetzgeber nicht für erforderlich erachtet.69 Gegen den Beschluss der Versammlung kann im Wege des Aufhebungsantrags nach § 78 vorgegangen werden.70 Ist die Versammlung beschlussunfähig, so findet § 160 I S 3 nach der hier vertretenen 43 Auffassung nur dann Anwendung, wenn kein Gläubigerausschuss existiert; anderenfalls gilt dann die Entscheidung des Ausschusses bzw es fällt die Entscheidungsbefugnis auf diesen zurück (Rn 6, § 160 Rn 115).

V. Folgefragen 1. Veräußerung mit Zustimmung der Gläubigerversammlung Ebenso wie in den Fällen des § 160 (s § 160 Rn 145ff) vermag die Zustimmung der 44 Versammlung nicht zu einer uneingeschränkten Entlastung des Verwalters von seiner persönlichen Verantwortlichkeit nach § 60 zu führen. Im Gegenteil muss sich der Verwalter der besonderen Verdächtigkeit des Insidergeschäfts bewusst sein und besondere Sorgfalt auf die Prüfung verwenden, ob das Insiderangebot wirklich marktgerecht ist.71 Dies gilt auch deshalb, weil die Gläubigerversammlung selbst bei umfassender Information (Rn 38) uU mit der sachgerechten Meinungsbildung überfordert ist. Die Zustimmung des Gläubigerorgans schließt die Haftung des Verwalters erst recht dann nicht aus, wenn der Verwalter das Gläubigerorgan unrichtig oder unvollständig über die Sach- und Rechtslage informiert und hierdurch pflichtwidrig auf das Entscheidungsergebnis Einfluss genommen hat (s § 160 Rn 148, § 60 Rn 142, 147). 2. Veräußerung ohne Zustimmung der Gläubigerversammlung a) Rechtswirksamkeit. Eine ohne die erforderliche Zustimmung der Gläubigerver- 45 sammlung vorgenommene Veräußerung an einen Insider iSv § 162 erlangt im Außenverhältnis gleichwohl volle Wirksamkeit (§ 164, s § 164 Rn 9). Auch einen Fall der Nichtigkeit wegen Insolvenzzweckwidrigkeit kann der Verstoß gegen § 162 für sich genommen nicht begründen (§ 164 Rn 11). 67

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Vgl Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 1; Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2008, 360, 362. Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 199f. Mit Recht krit Biehl Insider im Insolvenzverfahren, S 192ff.

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Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 162 Rn 9; Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2008, 360, 362; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 200. Vgl OLG München NZI 1998, 84, 86; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 162 Rn 8.

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§ 163

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b) Haftung des Verwalters. Der Verwalter haftet hierfür jedoch der Insolvenzmasse (§ 92 S 2) in gleicher Weise wie im Fall des Verstoßes gegen das Zustimmungserfordernis nach § 160 I, II (s § 160 Rn 152ff). Dies gilt auch dann, wenn der Gläubigerausschuss zugestimmt hat, da dessen Zustimmung in den Fällen des § 162 unbeachtlich ist; es kommt der Entscheidung des Gläubigerausschusses deshalb keinerlei legitimierende Wirkung mehr zu. 47 Allerdings wird dem Verwalter ein Verschulden daran, nicht die Zustimmung der Versammlung statt der des Ausschusses eingeholt zu haben, nicht immer vorzuwerfen sein. Im Gegenteil ist im Fall des § 162 im Hinblick auf dessen in tatsächlicher Hinsicht oft schwer erkennbare Tatbestandsvoraussetzungen darauf zu achten, dass die an den Verwalter gestellten Sorgfaltsanforderungen (§ 60 I S 2) nicht überspannt werden. Der Verwalter sollte deshalb zwar einem ernsthaften Verdacht nachgehen müssen,72 sich aber nicht auf eine aufwändige Suche nach bislang nicht erkennbaren Insider-Konstruktionen begeben müssen; hierfür spricht auch, dass die noch in § 181 II RegE enthaltene Verpflichtung, vor der Einholung der Zustimmung „im Einzelnen darzulegen, dass die Voraussetzungen des Absatzes 2 nicht gegeben sind“, nicht in das Gesetz übernommen wurde.73

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c) Aufsichtsmaßnahmen. Ebenso wie im Fall des Verstoßes gegen § 160 (s § 160 Rn 156) bleiben schließlich Aufsichtsmaßnahmen des Gerichts (§§ 58f) möglich und bilden einen wichtigen Baustein der notwendigen Abschreckung gegen eigenmächtiges Verhalten des Verwalters.

§ 163 Betriebsveräußerung unter Wert (1) Auf Antrag des Schuldners oder einer in § 75 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Mehrzahl von Gläubigern und nach Anhörung des Insolvenzverwalters kann das Insolvenzgericht anordnen, daß die geplante Veräußerung des Unternehmens oder eines Betriebs nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung zulässig ist, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, daß eine Veräußerung an einen anderen Erwerber für die Insolvenzmasse günstiger wäre. (2) Sind dem Antragsteller durch den Antrag Kosten entstanden, so ist er berechtigt, die Erstattung dieser Kosten aus der Insolvenzmasse zu verlangen, sobald die Anordnung des Gerichts ergangen ist. Materialien: DiskE/RefE § 173; RegE § 182; Begr RegE BT-Drucks 12/2443 S 175; BeschlEmpf BT-RA BT-Drucks 12/7302, S 68, 176. Vorgängerregelungen: keine Literatur s zu § 160. Literatur zur Unternehmensveräußerung allgemein s zu § 159.

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Vgl HK/Ries InsO8 § 162 Rn 8; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 162 Rn 7, die aber meinen, der Verwalter sei in diesem Fall sogleich zum Antrag auf Einberufung der Versammlung verpflichtet.

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Vgl Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 162 Rn 15; tendenziell gegenläufig Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 203f.

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Betriebsveräußerung unter Wert

§ 163

Übersicht Rn. I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 6 3. Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . 9 a) Eröffnetes Verfahren . . . . . . . . 9 aa) Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen (§ 160) . . . . . . . . . . . . . 9 bb) Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1) . . . . . . . . . . . 10 cc) Einstweilige Untersagung (§ 161 S 2) . . . . . . . . . . . 11 dd) Unternehmensveräußerung an „Insider“ (§ 162) . . . . . 15 ee) Allgemeine Bestimmungen zur Einberufung einer Gläubigerversammlung (§§ 74, 75) . . . . . . . . . . 16 b) Besondere Verfahren . . . . . . . . 18 II. Kompetenzübertragung auf die Gläubigerversammlung (§ 163 I) . . . . 19 1. Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 a) Antragsberechtigte . . . . . . . . . 19 aa) Gläubiger . . . . . . . . . . . 19 bb) Schuldner . . . . . . . . . . . 20 b) Form und Begründung . . . . . . . 21 c) Rechtsschutzinteresse . . . . . . . 22 aa) Konkret geplante Veräußerung . . . . . . . . . . 22 bb) Vorhandene Entscheidung der Gläubigerversammlung . . . . 23 cc) Übertragung aller Entscheidungsbefugnisse auf den Gläubigerausschuss . . . . . . 26 dd) Fehlende Entscheidung des Gläubigerausschusses . . . . . 27

Rn. ee) Zuständigkeit der Gläubigerversammlung nach §§ 160 I S 2, 162 . . . . . . . . . . . . ff) Unterlassungserklärung des Verwalters . . . . . . . . . . . gg) Aussetzungsanordnung nach § 233 S 1 . . . . . . . . . . . . hh) Erledigung . . . . . . . . . . . d) Anhörung des Verwalters . . . . . 2. Sachliche Voraussetzungen der Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustimmungspflichtige Unternehmens- oder Betriebsveräußerung . . b) Glaubhaftmachung einer günstigeren Veräußerungsmöglichkeit . . aa) Günstigere Veräußerungsmöglichkeit . . . . . . . . . . bb) Glaubhaftmachung . . . . . . cc) Unterrichtungsanspruch der Antragsberechtigten . . . . . . (1) Schuldner . . . . . . . . . (2) Gläubiger . . . . . . . . . 3. Ermessen des Gerichts . . . . . . . . . 4. Entscheidung des Gerichts . . . . . . . a) Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . b) Einberufung der Versammlung . . c) Staatshaftung . . . . . . . . . . . . d) Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . 5. Entscheidung der Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsfolgen der Nichtbeachtung der Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . III. Kostenerstattungsanspruch (§ 163 II) . . 1. Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruchsumfang . . . . . . . . . . . 3. Masseverbindlichkeit . . . . . . . . .

28 29 30 31 32 33 33 35 35 42 44 44 45 46 47 47 50 52 53 54 57 58 58 60 62

Alphabetische Übersicht alternative Veräußerungsmöglichkeit 7, 22ff, 37, 40f, 46, 48f, 61 Insider 37 Amtsermittlung 19, 43 Amtspflichtverletzung s Staatshaftung Anhörung, Insolvenzverwalter 22, 28f, 32 Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit 47ff Anordnungsvoraussetzung 33ff – Glaubhaftmachung s dort – günstigere Veräußerungsmöglichkeit 35ff – Unternehmensveräußerung 33f – Unterrichtungsanspruch 44ff Antrag – auf Kompetenzübertragung, Begründung 21 – Einberufung der Gläubigerversammlung 50 – Kompetenzübertragung 19ff Anwendungsbereich 5, 9ff, 18, 24f, 45 Aussetzung der Verwertung s dort

Aussetzungsinteresse 46 Begründung 21 Berichtstermin, vorhergehende Unternehmensveräußerung 9 Beschlussunfähigkeit 9, 25f, 56 Betriebsveräußerung s Unternehmensveräußerung eidesstattliche Versicherung 42 Einberufung der Gläubigerversammlung s dort einstweilige Untersagung s Untersagung Entscheidung der Gläubigerversammlung 54ff Erinnerung 53 Erledigung 14, 31, 49, 55 Ermessen des Gerichts 11, 38, 41, 46, 50 erneute Befassung 24, 41, 23 eröffnetes Verfahren 9ff – bedeutsame Rechtshandlung 9 – Insider 15

Diederich Eckardt

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§ 163

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

– Unterrichtung 10 – Untersagung 11ff fehlende Entscheidung des Gläubigerausschusses 27 Form des Antrags 21 Frist, Einberufung der Gläubigerversammlung 51 gerichtliche Entscheidung 47ff – Einberufung der Versammlung 50f – Ermessen s dort gerichtliche Entscheidung – Haftung s Staatshaftung – Rechtsmittel 53 – Gegenstand 47ff Glaubhaftmachung 3, 5f, 8, 17, 19, 21ff, 35f, 42ff, 48, 59 Gläubigerausschuss 1ff, 9, 16, 22, 26ff, 45, 49, 54ff – Nichtbefassung 27 – Wiederaufleben der Kompetenz 55 Gläubigerquorum 16, 19, 53 Gläubigerversammlung – Antragsberechtigung 19f – Einberufung 12, 16f, 50f, 55, 58f – Entscheidung 54ff – Einberufung 12, 16f, 50f, 55, 58f – Nichtbefassung 55 Großgläubigerprivileg 19 Günstigkeitsvergleich 22, 39ff, 44, 61 Haftung des Insolvenzverwalters 54f, 57 Insider 15 Insolvenzplan 2ff, 24, 30 Insolvenzverwalter, Haftung s dort Kaufangebot 38 Kompetenzübertragung auf den Gläubigerausschuss 26 Kompetenzübertragung auf die Gläubigerversammlung 19ff – Antrag 19ff – Rechtsschutzinteresse 22ff Kosten 5, 8, 13, 16, 58ff Kostenerstattungsanspruch 8, 58ff – Anspruchsumfang 60f – Grundlage 58f – Kostengrundentscheidung 59 Masseunzulänglichkeit 62 Masseverbindlichkeit, Kostenerstattungsanspruch 62 Masseverzeichnis 36 Mitglied des Vertretungsorgans 20 mittelbar veranlasste Kosten 61

Nichtbeachtung der gerichtlichen Anordnung 57 Nichtbefassung – durch den Gläubigerausschuss 27 – durch die Gläubigerversammlung 55 Nichterscheinen s Beschlussunfähigkeit Plan s Insolvenzplan Rechtsanwaltsgebühren 60 Rechtsmittel 50, 53 Rechtsschutzinteresse 4f, 13ff, 22ff, 48 Sachverständiger 39, 42, 60 Schuldner 1, 3f, 10, 20, 22, 30, 39, 44, 48 Staatshaftung 52 suspensives Vetorecht 3 übertragende Sanierung s Unternehmensveräußerung Übertragung von Kompetenzen s Kompetenzübertragung Unterlassungserklärung des Verwalters 29 Unternehmensveräußerung 35ff – Begriff 9 – vor dem Berichtstermin 9 – Wirksamkeit 7, 31, 55, 57 – Zustimmung der Gläubigerversammlung 19ff Untersagung der Rechtshandlung 13, 47f Unterrichtung – der Gläubiger 3, 45 – des Schuldners 10, 44 Verfahrenskosten 62 Vergleich s Günstigkeitsvergleich Vergleichsangebot 61 Verhältnis zu § 158 9 Verhältnis zu § 161 S 1 10, 20, 22, 44f, Verhältnis zu § 161 S 2 4, 10ff, 17, 19f, 23f, 45, 48 Verhältnis zu § 162 1ff, 6, 9, 15, 28, 34, 37, 50 Verwalter s Insolvenzverwalter Verwertung 3, 5, 48f – Abstandnahme 49 – Aussetzung (iSv § 233 S 1) 30 – Aussetzung 46, 48 Vollzugsinteresse 32, 46 Vorratsbeschluss 25 Wertermittlungsgutachten 60 Wiederaufleben der Kompetenz des Gläubigerausschusses 55 Zustellung 46 Zustimmungserfordernis nach §§ 160f 1, 4, 9ff, 25f, 28, 34, 49, 55ff Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 9, 25f, 56

I. Einleitung 1. Normzweck

1

Die Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung bedarf nach § 160 I, II Nr 1 grundsätzlich – dh wenn kein Ausschuss bestellt ist (§ 160 I S 2) und auch nicht an einen Insider verkauft werden soll (§ 162) – der Zustimmung des Gläubigerausschusses (s § 160 Rn 49ff). Um die nach der sicherlich zeitbedingten Auffassung des Gesetzgebers mit der übertragenden Sanierung verbundenen besonderen Risiken weiter zu verringern, eröffnet § 163 I die Möglichkeit, diese auf Antrag des Schuldners oder einer qualifizierten Gläubigerminorität iSv § 75 I Nr 3 an die Zustimmung der Gläubigerversammlung zu knüpfen und sie da-

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Betriebsveräußerung unter Wert

§ 163

mit zugleich zunächst aufzuhalten. Die potentielle Gefährdung der Insolvenzmasse folgt hier nicht aus der Beteiligung eines „Insiders“ (wie in § 162), sondern daraus, dass die Bedingungen der geplanten Veräußerung aus anderen Gründen (wie zB Zeitdruck und mangelnde Transparenz) ungünstiger für die Insolvenzmasse und damit für die Gläubigerbefriedigung erscheinen als Bedingungen, die bei der Veräußerung an einen anderen Erwerber erreicht werden könnten.1 Ebenso wie im Fall des § 162 (s § 162 Rn 2) kann es, nachdem das in den Ministeri- 2 umsentwürfen ursprünglich vorgesehene Insolvenzplanerfordernis im Gesetz durch ein einfaches Erfordernis der Zustimmung der Versammlung ersetzt worden ist (s Rn 6), allerdings kaum ernstlich darum gehen, durch die Übertragung der Zustimmungskompetenz vom Ausschuss auf die Gläubigergesamtheit zu einer sachgerechteren Beurteilung der Angemessenheit der Verkaufsbedingungen zu gelangen. Vielmehr sieht der Gesetzgeber den Vorzug der Versammlung als Entscheidungsorgan offenkundig in deren höherer Legitimation als unmittelbarer Willensbekundung der Gläubigergesamtheit – eine Grundannahme, die man mit einiger Berechtigung bekämpft hat,2 die aber de lege lata wohl akzeptiert werden muss. Ginge es allein um die besonderen Risiken der übertragenden Sanierung, wäre aller- 3 dings nicht erklärbar, warum das Gesetz die Entscheidungskompetenz der Gläubigerversammlung nicht, wie im Fall des § 162, ipso iure eintreten lässt, sondern eine Entscheidung des Insolvenzgerichts und als Voraussetzung für diese die Glaubhaftmachung einer günstigeren anderweitigen Veräußerungsmöglichkeit verlangt. Sinnvoll ist dies – und ebenso der Umstand, dass den Antragsberechtigten für den Erfolgsfall in § 163 II zugleich die Erstattung ihrer Aufwendungen in Aussicht gestellt wird – nur, wenn man den Zweck der Bestimmung zugleich darin sieht, den Schuldner und die Gläubiger dazu zu motivieren, sich in den Veräußerungsprozess mit eigenen Vorschlägen einzubringen. Das Gesetz verwirklicht hier also zugleich eine vom Verfahrensaufwand her reduzierte Variante des Gedankens des „Wettbewerbs um die beste Verwertungsart“ und der „Funktion des Insolvenzverfahrens als eines ‚Entdeckungsverfahrens‘“, der dem Insolvenzplan, aber nicht nur diesem zugrunde liegt.3 Im Hinblick darauf, dass in einer schleunigen Gesamtveräußerung häufig die einzige Chance liegt, den Fortführungswert des Unternehmens zugunsten der Gläubigergesamtheit zu realisieren, birgt dieses (durch das gerichtliche Placet bedingte) suspensive Vetorecht seinerseits allerdings ein beträchtliches Störungspotential, das zugleich zu sorgsamem Umgang mit den Anordnungsvoraussetzungen mahnt.4 Allerdings können die Antragsberechtigten umgekehrt von ihrem Recht nur Gebrauch machen, wenn sie von der geplanten Veräußerung erfahren; dies wird durch das Gesetz aber nur für die Person des Schuldners sichergestellt; ohne einen Unterrichtungsanspruch der im Ausschuss nicht vertretenen Minderheitsgläubiger erlangen diese häufig keine Kenntnis über die beabsichtigten Maßnahmen und ihr Antragsrecht läuft praktisch leer.5 1 2

3 4

Begr zu § 182 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175. Vgl insbes Marotzke FS Kirchhof (2003), S 321ff, ders in Hess (Hrsg), Wandel der Rechtsordnung (2003), S 35, 39ff, ders KTS 2014, 113ff. Vgl AllgBegr RegE sub A.3.a.dd. und A.4.b.bb., BT-Drucks 12/2443, S 78, 92. Viel zu pessimistisch insofern Leonhardt/ Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 163 Rn 1, 9; Smid HdbInsR6 § 4 Rn 33; Smid/Nellessen

5

InVo 1998, 113, 116 mit der Befürchtung, insbesondere der Schuldner könne mithilfe des § 163 „nicht nur Unternehmensveräußerungen zu torpedieren versuchen, sondern darüber hinaus auch noch die bei seinem Werk anfallenden Kosten der Masse entnehmen und den Insolvenzverwalter dadurch umso mehr in die Bredouille bringen.“ MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 161 Rn 5.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

4

Eben weil in den Fällen des § 163 stets zugleich ein Zustimmungserfordernis nach § 160 I, II Nr 2 besteht, ist das Verhältnis von § 163 zu den §§ 160f problematisch: Ist kein Gläubigerausschuss bestellt, muss die Versammlung ohnehin nach § 160 I S 2 zustimmen; ist dagegen ein Ausschuss vorhanden, so können der Schuldner bzw die Gläubigergruppe deshalb schon nach § 161 S 2 – und also unter zumindest prima facie wesentlich geringeren Voraussetzungen – eine Entscheidung der Versammlung herbeiführen. Dies hätte, da § 163 die Anwendung dieser Normen nicht sperrt (Rn 11ff), auch dann ein Problem dargestellt, wenn entsprechend den Entwürfen als Gegenstand der gerichtlichen Anordnung statt der Zustimmung der Versammlung nur ein Insolvenzplanerfordernis in Betracht gekommen wäre (s Rn 6). Gleichwohl stellt sich die Frage, inwiefern überhaupt (abstrakt) ein rechtspolitischer Bedarf für die Regelung des § 163 I und (konkret) ein rechtsschutzwürdiges Interesse an einem Antrag nach § 163 I besteht, nunmehr mit größerer Schärfe.6 5 Mit der Streichung des Planerfordernisses im Bundestags-Rechtsausschuss ist der eigenständige Anwendungsbereich des § 163 I indessen ebenso wenig völlig entfallen wie ein sinnvoller Regelungszweck. Dies gilt insbesondere dann, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung unter bestimmten Voraussetzungen in den Fällen einer bereits vorhandenen Zustimmung der Gläubigerversammlung ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 163 I anerkennt (Rn 23ff). Es führen aber auch die unterschiedlichen Voraussetzungen der beiden Tatbestände zu voneinander verschiedenen Anwendungsbereichen; denn § 163 I hat mit dem Glaubhaftmachungserfordernis zwar eine im Ansatz strengere Zugangsvoraussetzung, lässt dann aber idR auch ohne weitere Abwägungsvorgänge die gerichtliche Entscheidung folgen (Rn 46). Vor allem aber rechtfertigt der bereits angeführte Gedanke, dass über § 163 I im Zusammenwirken mit dem Kostenerstattungsanspruch nach Abs 27 die Mitwirkung der Gläubiger bei der Verwertung des Betriebs oder Unternehmens in besonderem Maße aktiviert werden soll (Rn 3), die Existenz dieser sicher nicht unentbehrlichen, wohl aber potentiell nützlichen Bestimmung. 2. Normhistorie

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§ 163 I hat keinen Vorläufer in der KO; ebenso wie § 162 findet die Bestimmung ihre Grundlage in einer in der frühen Reformphase verbreiteten Skepsis gegenüber der übertragenden Sanierung.8 In den Ministeriumsentwürfen (§ 173 DiskE/RefE, § 182 RegE) war deshalb ebenso wie für den Verkauf an Insider (§ 162 Rn 4) vorgesehen, dass der Schuldner oder eine qualifizierte Gläubigerminorität eine Entscheidung im Insolvenzplanverfahren erzwingen konnten, wenn sie glaubhaft machten, dass ein Unterwertverkauf des Unternehmens bzw Betriebs beabsichtigt war; dies sei die beste Option zum Schutz der Gläubiger vor einer Übervorteilung.9 Der Bundestags-Rechtsausschuss hielt dagegen wie im Fall des

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Für ganz oder weitgehend obsolet halten die Regelung etwa Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lind InsO3 § 163 Rn 1; FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 2; HambK/Decker InsO6 § 163 Rn 1; KK/Frege InsO § 163 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 2; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 163 Rn 1; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 3; Nerlich/Römermann/ Balthasar InsO33 § 163 Rn 3; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 163 Rn 1; Fröhlich/Köchling ZInsO 2003, 923, 925; Smid HdbInsR6

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§ 4 Rn 30; Smid/Nellessen InVo 1998, 113, 115ff. Dieser Regelung spricht auch die hM einen eigenständigen Gehalt zu, vgl etwa HK/Ries InsO8 § 163 Rn 1; KK/Frege InsO § 163 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 2; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 8. Vgl K Schmidt ZIP 1980, 328, 336f. Begr zu § 181 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 174f.

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Verkaufs an Insider (§ 162 Rn 4) die Zustimmung der Versammlung für ausreichend und – im Hinblick auf die gewünschte Verfahrensvereinfachung und Entlastung der Insolvenzgerichte – eine Beschränkung hierauf deshalb für geboten.10 Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens änderte sich auch der Anknüpfungspunkt für 7 die Verschärfung des Zustimmungserfordernisses, indem statt der Unterschreitung des „Wertes des fortgeführten Betriebs“ (so ursprünglich § 173 DiskE/RefE) später die Wertdifferenz zwischen dem vorgeschlagenen und einem Alternativangebot (so § 183 RegE und jetzt § 163 InsO) für maßgeblich erachtet wurde (ohne allerdings die amtliche Überschrift anzupassen). Zudem wurde der Unterwertverkauf des Betriebs in die Wirksamkeitsanordnung des heutigen § 164 einbezogen (so zuerst in § 183 RegE, anders zunächst § 171 DiskE/RefE). Der Kostenerstattungsanspruch nach Abs 2 hatte ursprünglich passend zur Antrags- 8 voraussetzung – glaubhaft gemachte Unterschreitung des Wertes des fortgeführten Betriebs – die Kosten eines einschlägigen Gutachtens als Anwendungsfall der „durch den Antrag entstandenen Kosten“ hervorgehoben (§ 173 DiskE/RefE); auch dies wurde mit dem RegE an die heutige Fassung angeglichen. Daneben hatten die frühen Entwürfe aber noch eine besondere Bestimmung vorgesehen, aufgrund derer ein Insolvenzbeteiligter, der eine günstigere Veräußerung durch den Nachweis der Verkaufsgelegenheit gefördert hatte, von der Masse die Erstattung der durch den Nachweis entstandenen Kosten – etwa durch die Einschaltung eines Unternehmensmaklers – verlangen konnte (§ 174 DiskE/RefE); diese Bestimmung taucht ohne dokumentierte Begründung im RegE und daran anknüpfend im Gesetz nicht mehr auf (s dazu Rn 61). 3. Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften a) Eröffnetes Verfahren aa) Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen (§ 160). Die Unter- 9 nehmens- bzw Betriebsveräußerung (zum Begriff s § 157 Rn 13ff, § 160 Rn 43) bedarf nach § 160 I, II Nr 1 grundsätzlich – dh wenn kein Ausschuss bestellt ist (§ 160 I S 2) und auch nicht an einen Insider verkauft werden soll (§ 162) – der Zustimmung des Gläubigerausschusses (s § 160 Rn 49ff). Hieran ändert auch § 163 I nichts, solange kein Antrag nach § 163 I gestellt worden ist und Erfolg gehabt hat. Nach Ergehen der Anordnung des Gerichts ist nur noch die Versammlung für die Entscheidung über den Zustimmungsantrag zuständig (Rn 47). Ist die Versammlung beschlussunfähig, so gilt aber § 160 I S 3 nur dann entsprechend, wenn kein Ausschuss existiert; anderenfalls gilt die Entscheidung bzw Entscheidungskompetenz des Ausschusses (§ 160 Rn 115). Für die vor dem Berichtstermin erfolgende Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung wird § 163 ebenso wie § 160 durch § 158 I verdrängt (§ 158 Rn 16). bb) Unterrichtung des Schuldners (§ 161 S 1). Da die Unternehmens- bzw Betriebsver- 10 äußerung unter § 160 I, II Nr 1 fällt (Rn 9), ist § 161 S 1 unproblematisch unmittelbar anwendbar (Rn 44, § 161 Rn 9), dh zur Verpflichtung des Verwalters, den Schuldner zu informieren, gilt das zu § 161 S 1 Ausgeführte (s § 161 Rn 19ff). Nach der hier vertretenen Auffassung muss der Verwalter im Fall der Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung aber

10

Bericht des BT-RA, Allg Teil sowie zu §§ 181, 182 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 152, 174f.

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auch die Gläubiger auf Verlangen in gleicher Weise unterrichten, um ihnen die Wahrnehmung ihrer Rechte aus § 163 I zu ermöglichen (Rn 45).

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cc) Einstweilige Untersagung (§ 161 S 2). Da die Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung unter § 160 I, II Nr 1 fällt (Rn 9), ist neben § 163 I auch § 161 S 2 grundsätzlich anwendbar; die Bestimmung wird durch § 163 I nicht verdrängt.11 Die nach beiden Bestimmungen unter identischen Voraussetzungen Antragsberechtigten haben daher jedenfalls ein Wahlrecht, nach der einen oder anderen Rechtsgrundlage vorzugehen. Es fragt sich aber, ob sie auch beide Anträge kumulativ stellen können und ob, falls dies zu bejahen ist, das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen einen der beiden Anträge zunächst behandeln darf oder ob es dies gar tun muss. 12 Hierzu findet sich in der Literatur die Empfehlung, zusätzlich zu dem Antrag nach § 163 I einen Untersagungsantrag nach § 161 S 2 zu stellen.12 Andere raten – im Anschluss an die Gesetzesmotive13 – zur Stellung eines Antrags nach § 161 S 2 zumindest zur Absicherung nach einer bereits ergangenen gerichtlichen Anordnung iSv § 163 I.14 Nach einigen Autoren enthält der Antrag nach § 163 I sogar stets inzident einen kumulativen Antrag nach § 161 S 2.15 Diesem Antrag habe das Gericht ggf stattzugeben und eine Gläubigerversammlung einzuberufen, bevor es die weiteren Voraussetzungen des § 163 I prüfe.16 Nur wenn ausnahmsweise kein ausdrücklicher oder konkludenter Untersagungsantrag gestellt worden sei, habe das Gericht die weiteren Voraussetzungen des § 163 I zu prüfen.17 13 Der letztgenannten Auffassung ist indessen schon insoweit nicht zu folgen, als dem Antragsteller nicht die vom Gesetz vorgesehene Kostenwohltat nach § 163 II genommen werden darf, indem ein Antrag nach § 163 I ohne weiteres zu einem solchen nach § 161 S 2 uminterpretiert wird;18 denn der Kostenerstattungsanspruch setzt eine auf § 163 I gestützte Anordnung voraus (Rn 58). Das Gericht muss also stets aufklären, ob der Antrag zumindest auch auf § 163 I gestützt werden soll und ob der Antragsteller beabsichtigt, Kostenerstattungsansprüche nach § 163 II zu erheben; soweit beides bejaht wird, muss zumindest primär unter dem Aspekt des § 163 I über den Antrag entschieden werden. Hat der Antrag dann auf der Grundlage des § 163 I Erfolg, so besteht richtiger Ansicht nach auch kein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 161 S 2 mehr, da bereits die aufgrund des § 163 I ergehende Anordnung dem Verwalter die Veräußerung einstweilen untersagt (Rn 47) und eine weitergehende „Untersagungswirkung“ auch durch ein Vorgehen nach § 161 S 2 oder einen zusätzlichen Untersagungsantrag nicht erreicht werden kann.19

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Vgl Braun/Beyer/Bünning InsO7 § 163 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 2; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 2. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 4; Braun/Beyer/Bünning InsO7 § 163 Rn 3; KK/ Frege InsO § 163 Rn 1; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 163 Rn 16; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 18; s a HK/ Ries InsO8 § 163 Rn 6. Begr zu § 182 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175. Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 215f. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 4a; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 4;

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iErg ebenso Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 2. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 4a; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 4. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 4a. Vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 4. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6b; aA Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 18; zumindest überflüssig daher auch der Hinweis in der Begründung zu § 174 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175, auf eine kumulative Antragstellung nach § 161 S 2, wenn der Gläubigerausschuss der Veräußerung bereits zugestimmt hat.

Diederich Eckardt

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Eine andere Frage ist es, ob die Antragsberechtigten noch nach § 161 S 2 vorgehen können, nachdem der auf § 163 I gestützte Antrag abgelehnt worden ist; dies ist zu bejahen, weil der Antrag nach § 161 S 2 andere (und insgesamt sogar geringere) Erfolgsvoraussetzungen hat (Rn 48). Es handelt sich allerdings nicht um einen identischen Verfahrensgegenstand mit bloß unterschiedlicher rechtlicher Begründung;20 deshalb sollte – ggf auf gerichtlichen Hinweis (§ 4 InsO iVm § 139 ZPO) – hierfür ein expliziter separater Untersagungsantrag verlangt werden. Umgekehrt fehlt es im Hinblick auf § 163 II am Rechtsschutzinteresse für ein Vorgehen 14 nach § 163 I erst dann, wenn die Untersagung nach § 161 S 2 bereits – sei es auf Antrag desselben Antragstellers oder eines anderen Antragsberechtigten – gerichtlich ausgesprochen wurde; dann allerdings ist das Rechtsschutzziel erreicht und der Antrag hat sich erledigt. dd) Unternehmensveräußerung an „Insider“ (§ 162). Ist die Gläubigerversammlung 15 schon nach § 162 zur Entscheidung zuständig, weil die beabsichtigte Unternehmensveräußerung die Voraussetzungen eines Insidergeschäfts erfüllt, so kann gleichwohl noch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 163 I bestehen; denn zum einen kann es sinnvoll sein, das Bestehen des Zustimmungserfordernisses außer Zweifel zu stellen, zum anderen kann der Antragsteller wiederum im Hinblick auf § 163 II ein Interesse an einer auf § 163 I gestützte Entscheidung haben (Rn 28). ee) Allgemeine Bestimmungen zur Einberufung einer Gläubigerversammlung (§§ 74, 75). Die Gläubiger haben in den Fällen, in denen sie das notwendige Quorum für ein Vor- 16 gehen nach § 163 erreichen, zugleich die Möglichkeit, nach § 75 I Nr 3 (und Nr 4) ohne weitere Voraussetzungen die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu verlangen. Eine auf dieser Grundlage erfolgende Einberufung ist der Anordnung nach § 163 I aber schon insofern nicht gleichwertig, als sie – anders als im Fall des § 163 (Rn 47) – bei schon vorliegender Zustimmung des Gläubigerausschusses nicht dazu führen würde, dass eine ohne Rücksicht auf die Einberufung der Gläubigerversammlung vorgenommene zwischenzeitliche Veräußerung im Innenverhältnis rechtswidrig wäre.21 Ihr fehlt zudem die in § 163 II vorgesehene Möglichkeit, Kostenerstattung zu verlangen; dieser Anspruch setzt eine auf der Grundlage des § 163 I ergangene Entscheidung voraus (Rn 58). In Gestalt der auf die Zustimmungskompetenz der Versammlung bezogenen Anordnung hat der Antrag nach § 163 I auch einen anderen Verfahrensgegenstand als der Einberufungsantrag nach § 75 I. Es ist nach alledem ausgeschlossen, dass das Gericht auf einen Antrag nach § 163 I ohne nähere Prüfung mit einer Einberufung nach § 75 I reagiert. Jedoch wird sich für den Fall, dass das Gericht die Voraussetzungen des § 163 I für nicht gegeben erachtet, die Frage stellen, ob einem (ausdrücklich oder inzident) hilfsweise gestellten Einberufungsantrag nach § 75 I stattgegeben werden kann. Von Amts wegen (§ 74) sollte das Gericht die Versammlung in den Fällen des § 163 I 17 nicht einberufen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Antrag nach § 163 I (oder § 161 S 2) keinen Erfolg hatte, weil die erforderliche Glaubhaftmachung des Unterwertverkaufs (Rn 35ff) gescheitert ist oder die Interessenabwägung zum Nachteil des Antragstellers ausgefallen ist.22 20 21

So aber Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 2. Anders offenbar HK/Ries InsO8 § 163 Rn 7; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 8.

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Zutr K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 11.

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b) Besondere Verfahren. Im Übrigen kann zum Anwendungsbereich von § 163 auf die Ausführungen zu § 162 verwiesen werden (§ 162 Rn 11ff).

II. Kompetenzübertragung auf die Gläubigerversammlung (§ 163 I) 1. Antrag a) Antragsberechtigte

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aa) Gläubiger. Gläubiger sind ebenso wie nach § 161 S 2 nur dann antragsberechtigt, wenn sie zusammen das in § 75 I Nr 3 bestimmte Quorum erreichen (zur Berechnung s § 75 Rn 8). Die antragstellenden Gläubiger müssen – auch wenn dies natürlich zweckmäßig ist – keinen gemeinsamen Antrag stellen; vielmehr hat das Gericht von Amts wegen anhand der vom Verwalter geführten Tabelle zu prüfen, ob in der Gesamtbetrachtung das Quorum nach § 75 I Nr 3 erreicht ist.23 Die Gläubiger unangemeldeter, ungeprüfter oder bestrittener Forderungen müssen aus den gleichen Gründen wie im Fall des § 161 (s § 161 Rn 38) ihre Antragsberechtigung und damit ihre Forderungen glaubhaft machen. Das im Gesetzgebungsverfahren zur InsO erst durch den Bundestags-Rechtsausschuss eingefügte Großgläubigerprivileg des § 75 I Nr 4 ist nicht auf die §§ 161 S 2, 163 I übertragen worden und deshalb hier weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

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bb) Schuldner. Antragsbefugt ist ferner ebenso wie nach § 161 S 2 der Schuldner (der von dem Verwalter zuvor nach § 161 S 1 zu unterrichten ist, s Rn 44). Ist der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so üben die Organe bzw persönlich haftenden Gesellschafter das Antragsrecht im Rahmen ihrer jeweiligen gesetzlichen bzw gesellschaftsvertraglichen Vertretungsbefugnisse aus (zB die mehreren Geschäftsführer einer GmbH oder die mehreren Gesellschafter einer GbR in Ermangelung abweichender gesellschaftsvertraglicher Bestimmung grds nur gemeinschaftlich, s §§ 35 II S 1 GmbHG, 709 I BGB); es ist also anders als beim Eröffnungsantrag (§ 15 I) nicht ohne weiteres jedes Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans bzw jeder persönlich haftende Gesellschafter allein zur Antragstellung befugt (s § 161 Rn 39 mwN).24

21

b) Form und Begründung. Der Antrag ist formlos möglich.25 Da allerdings eine günstigere Veräußerungsmöglichkeit glaubhaft gemacht werden muss (Rn 35ff), ist de facto ein schriftlicher Antrag erforderlich.26 c) Rechtsschutzinteresse

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aa) Konkret geplante Veräußerung. Schon nach dem Gesetzeswortlaut setzt der Antrag nach § 163 I voraus, dass eine Unternehmens- oder Betriebsveräußerung von dem Verwalter konkret beabsichtigt ist; der Antrag kann also nicht prophylaktisch bzw „ins Blaue hinein“ gestellt werden. Denn ein Rechtsschutzinteresse für die Einleitung eines Verfahrens, in welchem zwei Veräußerungsalternativen miteinander verglichen werden sollen, kann nur dann bestehen, sich die Veräußerung durch den Verwalter derart konkretisiert 23

24

Vgl (zu § 75 I) BK/Blersch InsO63 § 75 Rn 5; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 75 Rn 9; Uhlenbruck/Knof InsO14 § 75 Rn 4. AA KK/Frege InsO § 163 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 4.

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FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 4; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 8; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 6. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 8.

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hat, dass ihre Konditionen sinnvoll in einen Vergleich einbezogen werden können. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Insolvenzverwalter bereits den Schuldner (entsprechend § 161 S 1, s Rn 44) über die beabsichtigte Veräußerung informiert hatte oder wenn er bei dem Gläubigerausschuss um dessen Zustimmung angetragen hatte. Fehlt es an beidem, wird man von dem Antragsteller die Glaubhaftmachung (Rn 42) von Umständen verlangen müssen, die auf eine durch den Verwalter konkret geplante Veräußerung und deren Modalitäten schließen lassen; hierzu wird das Gericht den Verwalter anzuhören (Rn 32) und sodann seine Entscheidung zu treffen haben. bb) Vorhandene Entscheidung der Gläubigerversammlung. Fraglich ist – ebenso wie 23 im Fall des § 161 S 2 (§ 161 Rn 41) – ob das erforderliche Rechtsschutzinteresse für den Antrag nach § 163 I zwingend voraussetzt, dass die Gläubigerversammlung noch keine Zustimmung zu der beabsichtigen Rechtshandlung erteilt hat; anders als bei § 161 S 2 wird die Antwort auf diese Frage bei § 163 I nicht schon dem Wortlaut nach angedeutet. Herkömmlich wird gleichwohl auch für § 163 I angenommen, dass eine zweite Entscheidung der Versammlung hierüber grundsätzlich nicht erwirkt werden könne;27 denn nur so könne die Verkaufsentscheidung konzentriert und sachwidrige Verzögerungen verhindert werden. Ein anderes könne nur gelten, wenn ein qualitativ anderes Geschäft als Alternative glaubhaft gemacht werde, wenn zB anstelle der Veräußerung eines Teilbetriebes eine Unternehmensveräußerung zu wesentlich günstigeren Bedingungen dargelegt werde.28 Im Hinblick auf die Schwierigkeit, einen sinnvollen Anwendungsbereich für § 163 I zu 24 ermitteln, wird aber in jüngerer Zeit auch die Auffassung vertreten, die Antragsberechtigten könnten unter den strengeren Voraussetzungen des § 163 I durchaus eine erneute Befassung der Versammlung erwirken.29 Andere wollen dem zumindest für den Fall folgen, dass sich die bessere Verwertungsalternative nachträglich ergeben hat und dem Antragsteller auch nicht vorzuwerfen ist, den Vorschlag der Versammlung nicht schon im Zuge ihrer ersten Befassung mit dem Veräußerungsvorschlag unterbreitet zu haben.30 In der Tat sollte hier ein anderer Maßstab angelegt werden als im Fall des § 161 S 2. Wäre es bei dem Insolvenzplanerfordernis des RegE geblieben, so könnte kaum zweifelhaft sein, dass das Vorgehen nach § 163 I ungeachtet einer bereits vorliegenden Entscheidung der Gläubigerversammlung zulässig gewesen wäre. Es wird deshalb dem Willen des Gesetzgebers keine Gewalt angetan, wenn man für diesen Fall eine erneute Befassung der Versammlung zulässt. Entscheidend für eine weniger restriktive Handhabung des Rechtsschutzbedürfnisses in der Konstellation des § 163 spricht aber vor allem der Zweck der Bestimmung, die Antragsberechtigten im Interesse aller Beteiligten zu verstärkten Anstrengungen zu motivieren, um in der Kardinalaufgabe der Betriebsveräußerung ein besseres Verwertungsergebnis zu erzielen. Kommt der Erfolg dieser Anstrengungen zu spät, um bei der (ersten) Beschlussfassung der Gläubigerversammlung noch berücksichtigt zu werden, so besteht doch dieser

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Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 163 Rn 4; FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 5; Graf-Schlicker/Castrup InsO4 § 163 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 4a aE; Köchling ZInsO 2007, 690, 693; Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 65; im Grundsatz auch MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 4. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 11.

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HambK/Decker InsO6 § 163 Rn 5; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 1, 3; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 213f; wohl auch BeckOK/Theiselmann InsO6 § 163 vor Rn 1. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 7f; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 11; ebenso für diesen Fall wohl Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 4.

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Gesetzeszweck fort, bis die Veräußerung vorgenommen worden ist. Unter der Voraussetzung, dass jetzt erstmals die Möglichkeit besteht, den Alternativvorschlag der Antragsteller zu berücksichtigen, besteht auch nicht die Gefahr, dass der Schuldner das Verfahren künstlich verzögert; vielmehr kann es den Interessen der Gläubigergesamtheit nur zugutekommen, wenn die Versammlung ihre Entscheidung nunmehr überdenken darf. 25 Für sich genommen unerheblich muss jedoch – wie im Fall des § 161 S 2 (s § 161 Rn 42f) – der Umstand sein, dass es sich bei der vorausgegangenen Entscheidung der Gläubigerversammlung um einen (zulässigen) Vorratsbeschluss handelte oder dass die Zustimmung der Gläubigerversammlung lediglich gemäß § 160 I S 3 wegen Beschlussunfähigkeit fingiert war.31 Lag zu dem jeweiligen Zeitpunkt der Gegenvorschlag mit der günstigeren Verwertungsalternative auf dem Tisch, ohne die Gläubiger dazu zu motivieren, dem Entscheidungsvorschlag des Verwalters entgegenzutreten, so besteht kein Anlass, dieser Entscheidung weniger als sonst endgültig bindende Wirkung zuzusprechen.

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cc) Übertragung aller Entscheidungsbefugnisse auf den Gläubigerausschuss. Das Rechtsschutzinteresse für den Antrag nach § 163 I fehlt aber, wenn die Gläubigerversammlung zuvor entschieden hatte, eine Entscheidung über Zustimmungserfordernisse aufgrund des § 163 I nicht fällen zu wollen und alle Zustimmungskompetenzen abschließend auf den Ausschuss übertragen hat.32 Die Gründe hierfür entsprechen denen in der parallelen Konstellation des § 161 S 2 (§ 161 Rn 44): Zu einer sachlichen Entscheidung über das Zustimmungsbegehren kann die Versammlung ohnehin nicht gezwungen werden, Nichterscheinen gilt – bei fehlendem Ausschuss – als Zustimmung zum Vorschlag des Verwalters (§ 160 I S 3, s Rn 56) bzw führt zum Übergang der Entscheidungskompetenz auf den Ausschuss (§ 160 Rn 115).

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dd) Fehlende Entscheidung des Gläubigerausschusses. Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt – wie im Fall des § 161 S 2 – auch dann nicht, wenn der Gläubigerausschuss noch nicht über die begehrte Zustimmung entschieden hat; die Antragsberechtigten dürfen also gewissermaßen prophylaktisch die Versammlung anrufen und müssen nicht die Entscheidung des Ausschusses abwarten (s im Einzelnen § 161 Rn 45).

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ee) Zuständigkeit der Gläubigerversammlung nach §§ 160 I S 2, 162. Für den Antrag nach § 163 I besteht grundsätzlich auch dann ein Rechtsschutzinteresse, wenn kein Ausschuss bestellt ist (so dass die Versammlung deshalb schon nach § 160 I S 2 zur Entscheidung berufen ist) oder wenn die Voraussetzungen eines Insider-Geschäfts iSv § 162 gegeben sind (so dass die Versammlung wiederum schon kraft Gesetzes allein zuständig ist, die erforderliche Zustimmung zu erteilen). Denn ebenso wie im Fall des § 161 S 2 gilt auch hier, dass die gerichtliche Entscheidung den Antragsberechtigten ein erhöhtes Maß an Sicherheit gibt, dass der Verwalter das Erfordernis der Zustimmung der Versammlung kennt und respektieren wird (s im Einzelnen § 161 Rn 46f). Allerdings wird der Verwalter diese Bedenken meist bei seiner Anhörung ausräumen, so dass das Rechtsschutzbedürfnis im Ergebnis doch nicht besteht (Rn 29).

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ff) Unterlassungserklärung des Verwalters. Erklärt der Verwalter in der Anhörung (Rn 55), unabhängig von der etwa bereits erfolgten Zustimmung des Gläubigerausschusses bis zu einer (bereits anberaumten oder noch anzuberaumenden) Gläubigerversammlung

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AA FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 5.

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KK/Frege InsO § 163 Rn 5; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 4a aE; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 4.

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Betriebsveräußerung unter Wert

§ 163

von der Veräußerung absehen zu wollen, so entfällt das Rechtsschutzinteresse für den Antrag nach § 163 I (s im Einzelnen § 161 Rn 49). gg) Aussetzungsanordnung nach § 233 S 1. Soweit die Durchführung eines vorgeleg- 30 ten und vom Insolvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des Schuldners oder des Insolvenzverwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen (s Erl zu § 233); dies gilt nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist (§ 233 S 2). Trifft das Gericht die Aussetzungsanordnung, so fragt sich, ob hinsichtlich der eine Verwertungsmaßnahme betreffenden Rechtshandlungen noch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 163 besteht. Richtigerweise sollte dies ebenso wie im Fall des § 161 S 2 (§ 161 Rn 50) bejaht werden, da der Verwalter jederzeit mit Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung die Fortsetzung der Verwertung beantragen kann; das Gericht hat in diesem Fall die Anordnung zwingend wieder aufzuheben (§ 233 S 2), so dass die Rechtshandlung vorgenommen werden könnte und die nach § 161 S 2 Antragsberechtigten schutzlos dastünden.33 hh) Erledigung. Das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag nach § 163 I fehlt auch 31 dann, wenn sich das Antragsbegehren dadurch erledigt hat, dass die Veräußerung bereits wirksam vorgenommen worden ist; denn eine bereits vollzogene Maßnahme kann – nicht zuletzt im Hinblick auf § 164 – grundsätzlich nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg untersagt werden (s im Einzelnen § 161 Rn 151ff). d) Anhörung des Verwalters. Das Gericht hat den Verwalter nach expliziter gesetzli- 32 cher Vorgabe anzuhören, bevor es eine Entscheidung trifft. Wie im Rahmen des § 161 S 2 (s § 161 Rn 55) ergibt sich die Anhörungspflicht zum einen aus der Notwendigkeit der Gewährung rechtlichen Gehörs;34 vor allem aber dient die Anhörung der Sachaufklärung, indem dem Verwalter Gelegenheit gegeben wird, das Vorbringen des Antragstellers zum Vorliegen einer Unterwertverkaufs zu entkräften und das aus seiner Sicht bestehende überwiegende Vollzugsinteresse zu substantiieren.35 2. Sachliche Voraussetzungen der Anordnung a) Zustimmungspflichtige Unternehmens- oder Betriebsveräußerung. Das Gericht hat 33 zunächst in eigener Verantwortung und ohne Bindung an die etwa vom Verwalter oder den Gläubigerorganen zum Ausdruck gebrachte Auffassung zu prüfen, ob überhaupt eine der Zustimmung bedürftige Rechtshandlung beabsichtigt ist. Da das Gericht nur über ein konkretes Geschäft entscheiden und die Gläubigerversammlung nur einem konkreten Geschäft zustimmen kann, muss die Veräußerung an einen bestimmten Erwerber zu bestimm-

33

34

S demgegenüber Smid HdbInsR6 § 4 Rn 33ff, wonach das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag des Schuldners nach § 163 I nur dann besteht, wenn das Gericht die Aussetzung nach § 233 S 1 abgelehnt hat. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 163 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6a; Nerlich/Römermann/Balthasar

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InsO33 § 163 Rn 13; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 6 (anders § 161 Rn 7). BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 9; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 13; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 13; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 6.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

ten Konditionen anstehen. Verhandlungen, die erst später zu einer Veräußerung führen oder führen können, genügen daher nicht.36 34 Der Begriff des Unternehmens ist, wie auch der des Betriebs, ebenso zu interpretieren wie im Rahmen des § 160 II Nr 1 und des § 162 (s § 160 Rn 49ff, § 162 Rn 16).37 Die Veräußerung von Teilen eines Unternehmens oder Betriebs ist ebenfalls erfasst.38 b) Glaubhaftmachung einer günstigeren Veräußerungsmöglichkeit

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aa) Günstigere Veräußerungsmöglichkeit. Die Zustimmung der Gläubigerversammlung ist nur notwendig und das Gericht wird dem Antrag daher nur stattgeben, wenn der Antragsteller eine günstigere Veräußerungsmöglichkeit glaubhaft machen kann. Entscheidend ist hierbei – anders als nach der ursprünglichen Fassung der Ministeriumsentwürfe (Rn 7) – nicht etwa die Differenz der vom Verwalter bezeichneten Veräußerungsoption zum Marktwert, sondern ihre Differenz zu einer konkreten und realistischen anderweitigen Veräußerungsoption.39 36 Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 163 I ist die Gesamtveräußerung des Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw Betriebsteils (Rn 34). Fraglich ist, ob auch die günstigere Veräußerungsoption eine Gesamtveräußerung sein muss oder ob der Antragsteller auch geltend machen kann, bei einer Mehrheit von (ebenfalls konkret ausgearbeiteten) Einzelveräußerungen sei ein besserer Erlös zu erzielen als bei der vorgeschlagenen Gesamtveräußerung. Für Ersteres spricht sich unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut die ganz hM aus,40 für Letzteres die Gesetzesmotive, indem sie sogar die Bezugnahme auf die im Verzeichnis der Massegegenstände (§ 151) niedergeletzten Schätzwerte als hinreichende Glaubhaftmachung in Betracht ziehen.41Überzeugend ist allein der zweitgenannte Interpretationsvorschlag: Wird mit dem Antrag geltend gemacht, bei der beabsichtigten Veräußerung des Unternehmens bleibe der Kaufpreis sogar hinter dem Zerschlagungswert zurück, so besteht doch noch viel eher als im Normalfall ein Bedürfnis, diese Veräußerung noch zu stoppen. Korrekturbedürftig ist daher lediglich die Vorstellung der Gesetzesmotive, dem Verzeichnis der Massegegenstände komme ein für die Glaubhaftmachung hinreichender Beweiswert hinzu; vielmehr sind an die anderweitige Veräußerungsoption die gleichen Anforderungen zu stellen wie sonst auch – dh es sind konkrete und nachprüfbare Angaben zu machen (Rn 37) –, nur eben hinsichtlich der einzelnen betriebszugehörigen Vermögenswerte. 37 Die anderweitige Veräußerungsoption muss konkret und nachprüfbar benannt werden, dh der Antragsteller muss einen bestimmten Erwerbsinteressenten und die von diesem akzeptierten Erwerbskonditionen konkret bezeichnen können.42 Die Person des in Aussicht genommenen Käufers muss schon deshalb mitgeteilt werden, weil die Zahlungsfähig-

36 37

38 39 40

MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 4. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 5; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 3. Näher zB Köchling ZInsO 2007, 690, 693; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 2. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6; MünchKomm/Görg/Janssen

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InsO3 § 163 Rn 9; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 5. Vgl Begr zu § 182 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175, und ebenso Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 12; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 209f. Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 163 Rn 4; HK/Ries InsO8 § 163 Rn 3; KK/Frege InsO § 163 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 163 Rn 9; Nerlich/Römer-

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keit und Seriosität des künftigen Erwerbers im Einzelfall erhebliche Kriterien sind.43 Dass der Alternativkäufer ein Insider iSv § 162 ist, schadet nicht;44 denn die gesetzlich vorgesehene Vorkehrung für die damit verbundenen Risiken ist die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung, und genau dazu soll der Antrag nach § 163 I führen. Zweifelhaft ist, ob darüber hinaus bereits ein verbindliches Kaufangebot des mögli- 38 chen Erwerbers erforderlich ist.45 Die Frage ist intrikat: Bejaht man sie, so schmälert man die praktische Relevanz von § 163 I ganz erheblich; denn ohne den Verwalter sind Verhandlungen, an deren Ende ein wirklich verbindliches Kaufangebot des Interessenten stehen könnte, nur unter Schwierigkeiten sinnvoll zu führen. Verneint man dagegen die Notwendigkeit eines verbindlichen Angebots des möglichen Erwerbers und erweist sich dessen Kaufinteresse später als nicht belastbar oder scheitern die Verhandlungen an Details, so wird sich die von dem Verwalter vorgeschlagene Veräußerungsmöglichkeit nicht selten ebenfalls zwischenzeitlich zerschlagen haben; außerdem steigt natürlich die Missbrauchsgefahr. Richtigerweise kann dies nur im Rahmen der gerichtlichen Ermessensausübung (Rn 46) entschieden werden: Nur das „hundertprozentig belastbare“ Angebot eines Dritten kann eine Ermessensreduzierung nach sich ziehen; je größer die Zweifel hieran sind, desto eher wird auch hier eine Abwägung der Vorteile und Risiken dazu führen, dass dem Verwaltervorschlag freie Bahn gegeben werden muss. Mit der Taube auf dem Dach wird man schließlich dem Verwalter kaum verwehren können, lieber sogleich den Spatz in der Hand zu nehmen. Den Maßstab für den Günstigkeitsvergleich bilden die wirtschaftlichen Belange der In- 39 solvenzmasse,46 was insbesondere zur Folge hat, dass die Interessen des Schuldners – etwa seine eigene Sanierung betreffend – allenfalls als Hilfsargument im Falle von ansonsten gleichwertigen Angeboten beachtlich sein können.47 Die Validität des Fortführungskonzepts der Kaufinteressenten kann deshalb nur dann ein Rolle spielen, wenn der Kaufpreis ganz oder teilweise aus den Erträgen des fortgeführten Unternehmens zu entrichten ist;48 es eignet sich indessen dieser Aspekt, selbst wenn Sachverständigengutachten vorgelegt werden, weder für die Abwägung im Rahmen einer Eilentscheidung noch überhaupt für die Beurteilung durch den Insolvenzrichter.

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mann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 11; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 5; Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 65f; Fröhlich/Köchling ZInsO 2003, 923, 925; Köchling ZInsO 2007, 690, 693. HK/Ries InsO8 § 163 Rn 2; KK/Frege InsO § 163 Rn 11; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 5; Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 65. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6 Fn 22; Fröhlich/Köchling ZInsO 2003, 923, 926. In diese Richtung, aber wenig entschieden FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 6; KK/Frege InsO § 163 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 163 Rn 6; Leonhardt/Smid/ Zeuner/Smid InsO3 § 163 Rn 6; dagegen wohl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 9; K Schmidt/Jungmann InsO19

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§ 163 Rn 8; Köchling ZInsO 2007, 690, 693. Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 163 Rn 3; BeckOK/Theiselmann InsO5 § 163 Rn 5; BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 6; Braun/ Bünning/Beyer InsO7 § 163 Rn 5; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 3b; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 206f; s a Begr zu § 182 RegE, BTDrucks 12/2443, S 175: „für die Insolvenzmasse – und damit für die Gläubiger – ungünstiger“. HK/Ries InsO8 § 163 Rn 3; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 3b; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 9. Vgl FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 3b; weitergehend offenbar Fröhlich/Köchling ZInsO 2003, 923, 925; s a HK/Ries InsO8 § 163 Rn 3.

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Ob die alternative Veräußerungsmöglichkeit günstiger ist als die von dem Verwalter vorgeschlagene, bestimmt sich gleichwohl nicht allein durch einen Vergleich der Kaufpreise. Vielmehr sind alle wirtschaftlich relevanten Umstände heranzuziehen; hierzu gehören außer dem nominellen Kaufpreis etwa die Zahlungsmodalitäten, insbesondere die Fälligkeit des Kaufpreises, die Möglichkeiten zur Absicherung des Kaufpreisanspruchs, die Entlastung der Masse durch Übernahme von kostenträchtigen Positionen (Arbeitnehmern, Objekte) oder von Verbindlichkeiten sowie preis- und entscheidungsrelevanten Nebenabreden etwa zum Erfüllungsort oder zur Gewährleistung.49 In zeitlicher Hinsicht ist jeweils auf den Zeitpunkt des Vermögenszuflusses in der Masse abzustellen; ggf sind die Angebote zu Vergleichszwecken entsprechend zu diskontieren.50 41 Auch ohne dass das Gesetz eine solche Einschränkung vorsieht, wird man schließlich voraussetzen müssen, dass das Alternativangebot für die Masse erheblich günstiger ist als der Verwaltervorschlag. Ist dies nicht der Fall, so ist weder der Aufwand einer (erneuten) Befassung der Versammlung gerechtfertigt noch sind es die Risiken, die zwangsläufig damit verbunden sind, die Verwirklichung des Verwaltervorschlags zugunsten eines typischerweise mit weiteren Unsicherheiten behafteten Gegenangebots auszusetzen. Eine zahlenmäßig bestimmte relative oder absolute Grenze kann hier zwar nicht angegeben werden; dies ist vielmehr im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung nach den Umständen des Einzelfalls zu berücksichtigen.

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bb) Glaubhaftmachung. Der Antragsteller muss die günstigere Verwertungsmöglichkeit glaubhaft machen, dh überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen.51 Hierzu kann der Antragsteller gemäß § 4 iVm § 294 ZPO alle präsenten Beweismittel der ZPO sowie die eidesstattliche Versicherung einsetzen.52 Die Gesetzesmotive erwähnen vor allem die – im Hinblick auf die damit einhergehende Verzögerung wenig praxistaugliche53 – Möglichkeit, ein Sachverständigengutachten einzuholen, in dem die Veräußerungsmöglichkeiten verglichen werden.54 43 Das Glaubhaftmachungserfordernis berührt an sich nicht die Verpflichtung des Gerichts, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§ 5);55 im Hinblick auf die Eilbe-

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Begr zu § 182 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 6; FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 3, 6; HK/Ries InsO8 § 163 Rn 4; KK/Frege InsO § 163 Rn 11f; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 3a, 3b; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 10; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 2; Fröhlich/Köchling ZInsO 2003, 923, 925; Köchling ZInsO 2007, 690, 693; Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 66; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 206f. K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 8; Köchling ZInsO 2007, 690, 693. BeckOK/Theiselmann InsO5 § 163 Rn 5; BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 10; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163

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Rn 12; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 208f. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 5; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 10; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 5. Vgl BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 10; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 10. Begr zu § 182 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 11. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 10; FK/ Wegener InsO9 § 163 Rn 6; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6b; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 14; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 10; aA Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 14f; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 7.

Diederich Eckardt

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dürftigkeit der Entscheidung wird das Gericht sich aber idR auf die ihm präsentierten Tatsachen und Beweismittel beschränken müssen.56 cc) Unterrichtungsanspruch der Antragsberechtigten (1) Schuldner. Die Antragsteller müssen sich schon bei den zur Antragsbegründung 44 vorzutragenden und glaubhaft zu machenden Tatsachen an dem orientieren, was der Verwaltervorschlag an beurteilungsrelevanten Tatsachen vorgibt; denn nur so wird dem Gericht der Günstigkeitsvergleich ermöglicht (Rn 40). Hierfür müssen sie den Verwaltervorschlag aber zunächst einmal kennen. Für den Schuldner wird dies dadurch gewährleistet, dass er nach § 161 S 1 von dem Verwalter zu unterrichten ist (Rn 10). (2) Gläubiger. Für die Gläubiger gilt die Informationspflicht nach § 161 S 1 nicht (s 45 § 161 Rn 31); nimmt man das Gesetz beim Wort, erfahren sie von der geplanten Veräußerung allenfalls zufällig, da auch die Mitglieder des Gläubigerausschusses nicht zur Weiterleitung der erhaltenen Informationen verpflichtet sind. Mag dies im Hinblick auf die sonstigen Rechtshandlungen und auf § 161 S 2 hinzunehmen sein, ist es dies jedenfalls nicht, wenn ihnen das Gesetz, wie in § 163 I, die Glaubhaftmachung eines günstigeren Drittangebots abverlangt; auch der spezifischen Rechtshandlung – die im Anwendungsbereich des § 163 I nicht selten in der en-bloc-Veräußerung der gesamten verwertbaren Masse besteht – ist dies denkbar inadäquat. Die einzelnen Gläubiger müssen deshalb, soweit sie die notwendigen Informationen nicht als Mitglieder des Gläubigerausschusses erhalten, auf Verlangen von dem Verwalter über die Details der geplanten Veräußerung informiert werden (§ 242 BGB); um ihnen die Möglichkeit zu geben, diesen Anspruch geltend zu machen, sollte der Verwalter ferner alle Gläubiger in allgemeiner Form über seine Verkaufsabsicht unterrichten müssen.57 3. Ermessen des Gerichts Bei der Beurteilung der Frage, ob die Anordnung (Rn 47) erfolgen soll, steht dem Ge- 46 richt grundsätzlich ein Ermessenspielraum zu („kann“).58 Das Ermessen des Gerichts reduziert sich jedoch auf Null, wenn die vom Antragsteller aufgezeigte Veräußerungsalternative unbedingt belastbar ist (Rn 37f) und gegenüber der vom Verwalter vorgeschlagenen Veräußerungsoption erheblich günstiger (Rn 39f) ist. Es sind auch keine Erwägungen mehr denkbar, die ein überwiegendes Vollzugsinteresse hinsichtlich der von dem Verwalter geplanten Veräußerungsalternative begründen könnten. Müssen jedoch, was die Belastbarkeit des Gegenangebots angeht, Abstriche gemacht werden, so muss das Gericht zwischen Aussetzungs- und Vollzugsinteresse abwägen und dabei alle relevanten (Rn 40) und glaubhaft gemachten (Rn 42) Faktoren einbeziehen. Die Abwägungsentscheidung wird dann der nach § 161 S 2 zu treffenden Entscheidung (§ 161 Rn 65ff) ähnlicher; es bleibt aber doch

56

57 58

BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 163 Rn 10; aA wohl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 14. Vgl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 6. Vgl hierzu und zum Folgenden FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 163 Rn 6b; MünchKomm/

Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 12; Nerlich/ Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 14; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 7; Köchling ZInsO 2007, 690, 693; Rechel Aufsicht des Insolvenzgerichts, S 66; aA Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 212f.

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insoweit ein Unterschied, als die glaubhaft gemachte günstigere Verwertungsalternative mit besonders hohem Gewicht in die Betrachtung einzubeziehen ist. 4. Entscheidung des Gerichts

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a) Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit. Das Gericht entscheidet durch Beschluss, der dem Antragsteller und dem Verwalter zuzustellen ist (§ 4 iVm § 329 ZPO),59 darüber, ob die geplante Veräußerung der Zustimmung der Gläubigerversammlung bedarf (s § 161 Rn 72). Gibt das Gericht dem Antrag statt, so ist dem Verwalter damit die Veräußerung ohne die Zustimmung der Gläubigerversammlung ohne weiteres untersagt;60 dies gilt richtigerweise selbst dann, wenn man die Anordnung nach § 163 I entsprechend der hier vertretenen Auffassung (Rn 41) auch noch nach einer bereits erfolgten ersten Entscheidung der Versammlung für zulässig hält.61 48 Eine Kombination der Anordnung nach § 163 I mit einer Aussetzungsanordnung nach § 161 S 2 ist deshalb entbehrlich, ein darauf gerichteter Antrag des Schuldners oder der Gläubigergruppe ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses wäre derzeit unzulässig (Rn 13).62 Es kann aber eine Zurückweisung dieses Antrags zunächst unterbleiben; denn der Untersagungsantrag nach § 161 S 2 wird jedenfalls zulässig, wenn der auf § 163 I gestützte Antrag seinerseits zurückgewiesen wird, weil die erforderliche Glaubhaftmachung der günstigeren Verwertungsalternative nicht gelungen ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 161 S 2 kann nicht schon mit Rücksicht auf den gescheiterten Antrag nach § 163 I verneint werden, weil der Antrag nach § 161 S 2 andere (und insgesamt sogar geringere) Erfolgsvoraussetzungen hat. Zulässig ist es hiernach natürlich auch, wenn der Antrag nach § 161 S 2 nach Zurückweisung des Antrags aus § 163 I erstmals gestellt wird.63 49 Hat der Verwalter nach der gerichtlichen Anordnung entschieden, von der Verwirklichung der ursprünglich geplanten Verwertungsmaßnahme abzusehen, so erledigt sich die Anordnung. Für eine andere Verwertungsentscheidung gilt dann wieder § 160 I S 1, dh diese bedarf der Zustimmung des Gläubigerausschusses (und nicht der Zustimmung der Versammlung); dies gilt auch dann, wenn der Verwalter – wozu er selbst im Fall der Abstandnahme von dem ursprünglichen Verwertungsvorschlag natürlich nicht verpflichtet ist – nunmehr das Alternativangebot wahrnehmen will, das dem Antrag nach § 163 I zugrunde liegt.64

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b) Einberufung der Versammlung. Wie die Einberufung der Versammlung erfolgt, ist in § 163 I nicht geregelt; meist wird angenommen, dass das Insolvenzgericht die Versammlung zugleich mit der Anordnung von Amts wegen einberufen muss.65 Daran ist jedenfalls

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 15. MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 15. AA K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 3; wie hier wohl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 15. Ebenso iErg K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 3, 7. FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 8. AA MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 15 (Entscheidung der Gläubigerver-

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sammlung); noch anders offenbar FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 5 (Entscheidung ohne Zustimmung eines Gläubigerorgans). BeckOK/Theiselmann InsO5 § 163 Rn 8; FK/ Wegener InsO9 § 163 Rn 7; Kübler/Prütting/ Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 6b; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 8; aA Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 163 Rn 9; HK/Ries InsO8 § 163 Rn 6 (Ermessensentscheidung des Gerichts).

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richtig, dass die Einberufung ohne Ermessensspielraum zugleich mit der Anordnung erfolgen muss; denn die Causa ist in hohem Maße eilbedürftig, und einen Grund, aus dem die Befassung der Gläubigerversammlung unterbleiben könnte, kann es nicht geben. Ob es sich hierbei ihrer Rechtsnatur nach um eine Entscheidung von Amts wegen handelt, ist trotz des abweichenden Wortlauts allerdings in gleicher Weise fraglich wie im Fall des § 161 S 2; um die Rechtsmittelfähigkeit der (Nicht-)Einberufungsentscheidung zu ermöglichen, spricht auch hier viel dafür, dass der Einberufungsentscheidung ein in dem Antrag nach § 162 implizit enthaltener Einberufungsantrag des jeweiligen Antragstellers zugrunde liegt (§ 161 Rn 74, 76). Die Gläubigerversammlung muss innerhalb einer angemessenen Frist im Anschluss an 51 die Untersagung stattfinden. Die Länge der Frist bestimmt sich nach den zu § 161 S 2 dargestellten Grundsätzen (§ 161 Rn 75). c) Staatshaftung. Entscheidet das Gericht amtspflichtwidrig nicht oder fehlerhaft über 52 den Antrag nach § 163 I, so kommt eine Staatshaftung nach Art 34 GG, § 839 BGB in Betracht.66 Das Spruchrichterprivileg greift nicht ein, da Beschlüsse nach § 163 nicht als Urteile im Sinne von § 839 II S 1 BGB anzusehen sind. Allerdings sind an die Feststellung einer Amtspflichtverletzung des Gerichts hohe Anforderungen zu stellen (vgl im Einzelnen bei § 161 Rn 87f). d) Rechtsmittel. Hat der Rechtspfleger eine Entscheidung über den Antrag nach § 163 53 I getroffen, so ist hiergegen die befristete Erinnerung nach § 11 II S 1 RPflG eröffnet; hat ausnahmsweise sogleich der Abteilungsrichter entschieden, so ist nach § 6 I kein Rechtsmittel gegeben.67 Die Erinnerung gegen die Anordnung kann vom Verwalter, gegen den zurückweisenden Beschluss von dem oder den Antragsteller(n) eingelegt werden; hierüber ist in der Entscheidung zu belehren (§ 4 iVm § 232 ZPO). Die antragstellenden Gläubiger müssen auch für die Beschwerde bzw Erinnerung das Quorum des § 75 I Nr 3 erreichen.68 5. Entscheidung der Gläubigerversammlung Nachdem die Gläubigerversammlung über die Zustimmung zur geplanten Rechts- 54 handlung entschieden hat, ist für die innenrechtliche Zulässigkeit der Vornahme der Rechtshandlung durch den Verwalter nur noch die Entscheidung der Versammlung maßgeblich, sei sie zustimmend oder abschlägig; eine etwa zuvor bereits ergangene positive oder negative Entscheidung des Ausschusses verliert also ohne weiteres ihre formell legitimierende ebenso wie ihre haftungsentlastende Wirkung (s § 161 Rn 80). Die Möglichkeiten, gegen die Entscheidung der Gläubigerversammlung vorzugehen, richten sich nach der allgemeinen Bestimmung des § 78; ein erneuter Antrag nach § 161 S 2 ist nicht statthaft (s § 161 Rn 81). Die in der gerichtlichen Anordnung nach § 163 I implizit enthaltene Untersagung der 55 von dem Verwalter geplanten Veräußerung (Rn 47) verliert ohne weiteres ihre Wirksamkeit, wenn die durch das Gericht einberufene und beschlussfähige Gläubigerversammlung keine Entscheidung über das Zustimmungsbegehren trifft (s § 161 Rn 82). Denn die gerichtliche Untersagung ist ihrem Zweck nach ausdrücklich auf die nach S 2 einzuberufende

66 67

Vgl FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 3. FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 8; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 16.

68

Vgl (zu § 75) BGH NZI 2011, 284 Rn 8ff; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 75 Rn 14; Nerlich/Römermann/Delhaes InsO33 § 75 Rn 6

Diederich Eckardt

235

§ 163

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Gläubigerversammlung bezogen; hat diese stattgefunden, hat sich dieser Zweck erledigt.69 In diesem Fall lebt die Zuständigkeit des Gläubigerausschusses nach § 160 I S 1 wieder auf; bis zu dessen Entscheidung gelten die nach § 160 maßgeblichen Grundsätze, dh der Verwalter ist nach wie vor unter der Drohung der Haftungssanktion daran gehindert, die Rechtshandlung zu vollziehen. Hatte der Ausschuss bereits eine Entscheidung getroffen, so lebt auch deren formell legitimierende und teilweise haftungsentlastende Wirkung (§ 160 Rn 145ff) wieder auf (s § 161 Rn 83). 56 Erscheint in der Gläubigerversammlung kein stimmberechtigter Gläubiger, so kann nach der hier vertretenen Auffassung die Bestimmung des § 160 I S 3 entsprechend angewendet werden, wenn kein Gläubigerausschuss bestellt ist; es gilt dann die Zustimmung der Versammlung zu der von dem Verwalter vorgeschlagenen Veräußerung als erteilt, der Gegenvorschlag als verworfen. Ist dagegen ein Ausschuss vorhanden, kann die Beschlussunfähigkeit der Versammlung richtigerweise nur dazu führen, dass die Entscheidung bzw Entscheidungskompetenz des Ausschusses wieder auflebt (§ 160 Rn 115). 6. Rechtsfolgen der Nichtbeachtung der Anordnung

57

Gemäß § 164 ist eine Betriebs- oder Unternehmensveräußerung, die der Verwalter ohne die von dem Gericht für erforderlich erklärte Zustimmung der Gläubigerversammlung vornimmt, im Außenverhältnis gleichwohl wirksam (§ 164 Rn 9). Der Verwalter haftet hierfür jedoch der Insolvenzmasse (§ 92 S 2) in gleicher Weise wie im Fall des Verstoßes gegen das Zustimmungserfordernis nach § 160 I, II (s § 160 Rn 152ff). Dies gilt auch dann, wenn der Gläubigerausschuss bereits zugestimmt hatte, da die Wirkungen dieser Zustimmungsentscheidung durch die gerichtliche Untersagung suspendiert werden (Rn 47); es kommt der Entscheidung des Gläubigerausschusses deshalb auch keinerlei haftungsentlastende Wirkung mehr zu.

III. Kostenerstattungsanspruch (§ 163 II) 1. Grundlage

58

Gemäß § 163 II steht dem Antragsteller im Erfolgsfalle ein Kostenerstattungsanspruch gegen die Insolvenzmasse zu. Der Anspruch setzt zunächst voraus, dass die Anordnung des Gerichts ergangen ist; wie die einberufene Gläubigerversammlung sodann über die vorgeschlagene Veräußerung entscheidet, ist dagegen unerheblich.70 Erforderlich ist weiterhin, dass dem Antrag auf der Grundlage des § 163 I stattgegeben wird.71 Wird die Einberufung der Gläubigerversammlung dagegen auf § 161 S 2 oder auf § 75 I Nr 3 gestützt, so entsteht kein Erstattungsanspruch. Das Gericht muss also stets aufklären, ob der Antrag zumindest auch auf § 163 I gestützt werden soll und ob der Antragsteller beabsichtigt, Kostenerstattungsansprüche nach § 163 II zu erheben; soweit beides bejaht wird, muss auch unter dem

69

70

AA wohl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 15 („mit der Entscheidung der Gläubigerversammlung“). KK/Frege InsO § 163 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 18; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 19; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163

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71

Rn 12; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 10; vgl a Begr zu § 182 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 80. KK/Frege InsO § 163 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 7; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 219.

Diederich Eckardt

Betriebsveräußerung unter Wert

§ 163

Aspekt des § 163 I über den Antrag entschieden werden und der gerichtliche Beschluss muss erkennen lassen, dass seine Grundlage ein Antrag nach § 163 I ist (Rn 48). Wie sich aus der Formulierung „sobald die Anordnung des Gerichts ergangen ist“ er- 59 gibt, entscheidet das Gericht selbst nicht über die Kostentragungspflicht.72 Der Beschluss über die Einberufung der Versammlung enthält also auch keine Kostengrundentscheidung. Kommt es zu Streitigkeiten zwischen dem Antragsteller und dem Insolvenzverwalter über Grund oder Höhe der Kostentragungspflicht, so ist dieser außerhalb des Insolvenzverfahrens im streitigen Zivilprozess auszutragen.73 Zweckmäßig ist all dies natürlich nicht; de lege ferenda sollte die Kostenerstattung durch das Insolvenzgericht – das sich mit dem Antrag und den vorgelegten Mitteln der Glaubhaftmachung ohnehin auseinandersetzen musste – mitentschieden werden. 2. Anspruchsumfang Erstattungsfähig sind jedenfalls die dem Antragsteller unmittelbar „durch den Antrag“ 60 entstandenen Kosten, wie etwa Sachverständigenkosten – zB für ein Wertermittlungsgutachten –,74 Rechtsanwaltsgebühren75 oder sonstige Aufwendungen für den Vorgang der Antragserstellung. Da es bei § 163 II um eine der berechtigten Fremdgeschäftsführung zumindest ähnliche Konstellation handelt, ist zur Abgrenzung wie nach §§ 683 S 1, 670 BGB zu fragen, ob der Antragsteller die geltend gemachten Aufwendungen für erforderlich halten durfte.76 Lediglich mittelbar durch die Antragstellung veranlasste Kosten – insbesondere solche, 61 die durch die Ermittlung der alternativen Veräußerungsmöglichkeit verursacht worden sind (zB Makler- und Beraterhonorare, Kosten für die Erstellung eines Erwerbskonzepts) – sollen nach bisher allgM nicht im Sinne des Gesetzes „durch den Antrag entstanden“ und deshalb nicht nach § 163 II ersatzfähig sein.77 Dies ist indessen weder rechtspolitisch befriedigend noch methodisch überzeugend. Der Gesetzeszweck, die nach Abs 1 Antragsberechtigten zu motivieren, unter Einsatz eigener Mittel ein günstigeres Vergleichsangebot einzuholen, kann nur erreicht werden, wenn prinzipiell alle sinnvollen Aufwendungen erfasst werden; auch mit dem Wortlaut der Bestimmung ist dies mindestens gut vereinbar. Was die Genese der Vorschrift angeht, ist schließlich darauf hinzuweisen, dass die ersten Ministeriumsentwürfe neben eine dem heutigen § 163 II vergleichbare Bestimmung (§ 173 II DiskE/RefE) eine zusätzliche Anspruchsgrundlage für die Kosten des Nachweises einer alternativen Veräußerungsmöglichkeit (§ 174 DiskE/RefE) vorgeschlagen hatten; derer bedurfte es deshalb, weil es in der heutigen § 163 I entsprechenden Bestimmung (§ 173 I Dis-

72

73

74

FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 9; KK/Frege InsO § 163 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 163 Rn 8; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 13; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 10; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 219f; aA Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 163 Rn 20. FK/Wegener InsO9 § 163 Rn 9; KK/Frege InsO § 163 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/ Webel InsO74 § 163 Rn 8; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 10. BeckOK/Theiselmann InsO5 § 163 Rn 8; KK/Frege InsO § 163 Rn 14.

75 76 77

Begr zu § 182 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175. Überzeugend K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 13; s a KK/Frege InsO § 163 Rn 13. BeckOK/Theiselmann InsO5 § 163 Rn 8; KK/Frege InsO § 163 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 163 Rn 7; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 163 Rn 18; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 12; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 163 Rn 10; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 219.

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§ 164

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

kE/RefE) noch nicht darum ging, dass „eine Veräußerung an einen anderen Erwerber für die Insolvenzmasse günstiger wäre“, sondern darum, dass „der Preis, der gezahlt werden soll, unter dem Wert des fortgeführten Betriebs liegt“. Der (in den Gesetzesmotiven nicht weiter erklärte) Umstand, dass die vorgeschlagene Bestimmung des § 174 DiskE/RefE im RegE und in der jetzigen Gesetzesfassung nicht mehr enthalten ist, kann daher nur so interpretiert werden, dass der Gesetzgeber nach der Änderung des § 163 I, wonach der Antrag nur aufgrund eines günstigeren Alternativangebots Erfolg haben kann (so schon § 182 RegE), die Kosten für die Beschaffung dieses Angebots als von dem Tatbestand der „durch den Antrag entstandenen Kosten“ erfasst angesehen hat. 3. Masseverbindlichkeit

62

Der Kostenerstattungsanspruch nach § 163 II begründet eine Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1 Alt 2 („in sonstiger Weise durch die Verwertung begründet“), keine Verfahrenskosten iSv § 54.78 In der Situation der angezeigten Masseunzulänglichkeit iSv § 208 handelt es sich deshalb je nach dem Zeitpunkt, zu dem die gerichtliche Entscheidung ergangen ist, um Alt- oder Neumasseverbindlichkeiten, nicht etwa um gemäß oder analog § 209 I Nr 1 bevorrechtigte Gerichtskosten.79

§ 164 Wirksamkeit der Handlung Durch einen Verstoß gegen die §§ 160 bis 163 wird die Wirksamkeit der Handlung des Insolvenzverwalters nicht berührt. Materialien: DiskE/RefE § 171; RegE § 183; Begr RegE BT-Drucks 12/2443 S 175. Vorgängerregelungen: § 136 KO (dazu Begr EKO S 356; KO-Prot S 88, 170). Literatur s bei § 160.

Übersicht Rn. I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 3 3. Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . 4 a) Verstoß gegen §§ 160–163 . . . . 4 b) Verstoß gegen §§ 157–159 . . . . 5 c) Gewährung von Unterhalt (§ 100) . . . . . . . . . . . . . . . 6

78

Vgl KK/Frege InsO § 163 Rn 13.

238

Rn. d) Freigabe der selbständigen Tätigkeit (§ 35 II) . . . . . . . . . . . e) Anträge an das Insolvenzgericht . II. Wirksamkeit der Rechtshandlung im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzen der Wirksamkeit . . . . . . III. Konsequenzen des Verstoßes im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . .

79

. .

7 8

. . .

9 9 11

.

16

AA K Schmidt/Jungmann InsO19 § 163 Rn 14.

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Wirksamkeit der Handlung

§ 164

Alphabetische Übersicht Abschlagsverteilung 8 Aufsichtsmaßnahmen 1, 16 Außenverhältnis 9ff – Wirksamkeitsgrenzen 11f bedeutsame Rechtshandlungen iSv §§ 160ff 4 Berichtstermin 5 Dritte, Berufung auf die fehlende Zustimmung 10 Eigenverwaltung 4 Eröffnungsverfahren 4 Evidenz der Pflichtwidrigkeit 11 Fortsetzung der Verwertung 8 Freigabe der selbständigen Tätigkeit 7 Gesetzgebungsgeschichte 3 Gläubigerausschuss 1, 3f, 7f, 15 Gläubigerautonomie 2, 13 Gläubigerversammlung 1, 5, 7f, 14f Grundbuchamt 9 Gutgläubigkeit des Geschäftspartners 9 Haftung des Insolvenzverwalters 10, 16 inhaltliche Missbilligung der Rechtshandlung 12 Innenverhältnis 16 Insolvenzgericht – Anträge 8 – Aufsicht 1, 16– – Moratoriumsbeschluss 9, 14 – Zustimmungsanordnung (iSv § 163) 14 Insolvenzverwalter – Amtsmissbrauch 11, 13 – Haftung s dort

Insolvenzzweckwidrigkeit 11ff Kenntnis des Geschäftspartners 9 Missbrauch der Vertretungsmacht 11 Normzweck 1f Prozessgericht 9 Rechtssicherheit 1, 14 teleologische Reduktion 13 Unterhaltsgewährung 6 Unternehmensfortführung 5 Unternehmensveräußerung 5, 14 Unternehmensveräußerung vor dem Berichtstermin 5 Verfügungsgeschäft 9 Verhältnis zu § 100 6 Verhältnis zu § 151 III S 2 8 Verhältnis zu § 158 5 Verhältnis zu § 187 III S 2 8 Verhältnis zu § 233 S 2 8 Verhältnis zu § 35 II 7 Verpflichtungsgeschäft 9 Verteilung der Insolvenzmasse 8 Verwertung vor dem Berichtstermin 5 Verwertung, Fortsetzung 8 Verzeichnis der Massegegenstände 8 Vollstreckungsgericht 9 Zurückweisung eines neuen Insolvenzplans des Schuldners 8 Zustimmung der Gläubigerorgane 15 Zustimmungsanordnung (iSv § 163) 14 Zustimmungsvorbehalt 16

I. Einleitung 1. Normzweck Nach § 164 ist eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters auch dann wirksam, 1 wenn sie ohne die nach §§ 160–163 erforderliche Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung vorgenommen wurde. Damit will das Gesetz der Rechtssicherheit im Geschäftsverkehr dienen; denn, so bereits die Gesetzesmotive zur sachlich übereinstimmenden Vorschrift des § 136 KO, „unmöglich“ könne „dem Publikum die Prüfung zugemutet werden, ob ein Gläubigerausschuß bestellt, ob vorschriftsmäßig die Gläubigerversammlung berufen, ob ordnungsmäßig der Beschluß des Gläubigerausschusses oder der Versammlung zustande gekommen“ sei, und ebenso wenig, ob nach dem Gesetz überhaupt ein Zustimmungserfordernis und wenn ja welches Gläubigerorgans begründet sei.1 Diese gesetzliche Rechtsfolgenanordnung kommt mittelbar allerdings auch der Gläubigergesamtheit zugute, indem sie eine wesentliche Voraussetzung dafür bildet, dass der Verwalter uneingeschränktes Vertrauen in seine Rechtsmacht genießt und so das Vermögen des Schuldners effektiv verwerten kann.2 Weit mehr noch als nach § 136 KO bedarf es dieser Regelung nach geltendem Recht dabei im Hinblick auf die durch die neue Ge-

1

Begr EKO S 356; ähnlich auch die Begr zu § 183 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175.

2

Vgl MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 164 Rn 1; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 164 Rn 2; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 164 Rn 3.

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§ 164

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

neralklausel des § 160 I S 1 verursachte heillose Rechtsunsicherheit (§ 160 Rn 35); denn während bei sachlich angemessenen Handlungen und zweifelhafter „Bedeutsamkeit“ praktisch weder Schadensersatzhaftung noch Aufsichtsmaßnahmen (s Rn 16, § 160 Rn 152ff) ernstlich drohen, würde die Rechtsgültigkeit der betreffenden Rechtshandlung effektiv im Ungewissen bleiben, bis hierüber rechtskräftig gerichtlich befunden ist; dies wäre unerträglich. 2 Indem § 164 das den internen Zustimmungserfordernissen zuwider erfolgende Verwalterhandeln aus dem Anwendungsbereich des mit der Nichtigkeitsfolge belegten „Missbrauchs der Vertretungsmacht“ (Rn 11) herausnimmt,3 gelten für die Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters allerdings andere Maßstäbe als sonst im Fall der Überschreitung von Vertretungs- und Organhandlungsbefugnissen.4 Die rechtspolitische Angemessenheit dieser gesetzgeberischen Entscheidung ist unter der Herrschaft der InsO bezweifelt worden:5 Die Wirksamkeit eigenmächtigen Verwalterhandelns war jedenfalls unbedenklich, solange der Zweck der Gläubigermitwirkung ganz vorrangig in der präventiven Kontrolle des Verwalterhandelns gesehen werden konnte (wie nach §§ 133–135 KO, aus denen die §§ 160, 161 InsO hervorgegangen sind). Sieht man den Schutzzweck der §§ 160ff heute aber primär bei der autonomen Entscheidung der Gläubiger über das „Wie“ der Haftungsverwirklichung, hat die Beachtung ihrer Entscheidung doch einen über das rein Verfahrensmäßige hinausgehenden materiellen Gehalt; diesen hat der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung zugunsten des heutigen § 164 nicht erkennbar ins Kalkül gezogen (weniger jedenfalls als die Verfasser des DiskE/RefE, indem sie differenzierend die Wirksamkeit der Rechtshandlung nur für die Fälle der heutigen §§ 160, 161 anordnen wollten, s § 171 DiskE/RefE und dazu Rn 3). Indessen wäre eine solche Argumentation letztlich petitio principii: Indem das Gesetz durch § 164 die Verantwortlichkeit des Verwalters nach außen betont, setzt es eben zugleich der Gläubigerherrschaft Grenzen und stärkt die verantwortliche Stellung des Verwalters,6 der durch die Gläubigerorgane nie von dieser Verantwortung gänzlich entbunden werden kann (s a § 160 Rn 145ff) und auf diese Weise auch die Möglichkeit erlangt, im Ausnahmefall die wohlverstandenen Interessen der Gläubigergesamtheit sogar gegen die Entschließung des zuständigen Gläubigerorgans zur Geltung zu bringen.7

3

4

Verbreitet hält man dies für einen „allgemeinen Grundsatz des Insolvenzrechts“, vgl etwa MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 164 Rn 2; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 164 Rn 3; indessen ist dieser „allgemeine Grundsatz“ doch erst durch § 136 KO geschaffen worden und verdankt seine Fortgeltung wiederum der positivrechtlichen Regelung in § 164. Zutr Jacoby Das private Amt, S 346; s etwa zu den für GmbH-Geschäftsführer geltenden Grundsätzen BGH NJW 2006, 2776 Rn 2f; Baumbach/Hueck/Noack/Zöllner GmbHG19 § 37 Rn 43ff, 49; BeckOK/Ziemons/Jaeger GmbHG30 § 35 Rn 13; Hennsler/Strohn/Oetker GesR3 § 37 GmbHG Rn 20ff; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG19 § 35 Rn 24; MünchKomm/Stephan/Tieves GmbHG2 § 37 Rn 172ff.

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5

6

7

Vgl insbes Jacoby Das private Amt, S 346ff, der sich deshalb für eine teleologische Reduktion des § 164 ausspricht; ferner etwa Steinwachs ZInsO 2011, 410, 412; krit zur „Machtlosigkeit“ speziell des Gläubigerausschusses auch Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028, 1029, 1030f. S a Laukemann Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters (2010), S 79f: Ausdruck der grundsätzlichen Weisungsfreiheit des Insolvenzverwalters im Verhältnis zu den Gläubigerorganen (zu dieser s § 69 Rn 11, § 76 Rn 11). Vgl HambK/Decker InsO6 § 164 Rn 3; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 164 Rn 3; Gundlach/Frenzel/Strandmann NZI 2008, 461, 464.

Diederich Eckardt

Wirksamkeit der Handlung

§ 164

2. Normhistorie Die Norm übernimmt erklärtermaßen die Bestimmung des § 136 KO.8 § 15 VI S 4 3 GesO enthielt keine explizite derartige Regelung, jedoch wurde eine entsprechende Handhabung aus der antizipierenden Übernahme des reformierten Insolvenzrechts durch die GesO hergeleitet.9 In der Tat war die Geltung des Grundsatzes im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zur InsO unstreitig. Zwar hatte die Kommission für Insolvenzrecht zunächst von einer expliziten Regelung abgesehen, jedoch stellte sie in der Begründung zugleich klar, dass das fehlende Einverständnis des Gläubigerausschusses für die Rechtsstellung Dritter für sich genommen bedeutungslos sei.10 Die Ministeriumsentwürfe enthielten die Regelung von Anfang an, allerdings zunächst beschränkt auf Verstöße gegen die Bestimmung der heutigen §§ 160f (§ 171 DiskE/RefE); erst in § 183 RegE und im Anschluss daran in der Gesetz gewordenen Fassung wurden auch die Verstöße gegen § 162 und § 163 einbezogen. 3. Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften a) Verstoß gegen §§ 160–163. § 164 teilt zunächst den Anwendungsbereich der 4 §§ 160–163, auf die die Bestimmung sich ausdrücklich bezieht. Anwendbar ist die Bestimmung danach kraft gesetzlicher Verweisung im Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung (§ 276, s § 160 Rn 12), nach der hier vertretenen Auffassung zudem ebenso wie die §§ 160–163 im Eröffnungsverfahren, sofern ein vorläufiger Gläubigerausschuss iSv § 22a bestellt ist (§ 160 Rn 9). b) Verstoß gegen §§ 157–159. Die Vorgängerbestimmung des § 136 KO erfasste je- 5 doch auch die Bestimmung des § 133 Nr 1 KO, dessen Regelungsgehalt sich im Hinblick auf die vorzeitige Veräußerung des Unternehmens heute in § 158 I, II wiederfindet. Es entspricht der unveränderten und mit den §§ 160ff vergleichbaren Teleologie der genannten Bestimmung, § 164 auf die vorzeitige Veräußerung des Unternehmens entsprechend anzuwenden (§ 158 Rn 94f). Wartet der Verwalter unter Verstoß gegen § 159 mit der Verwertung nicht bis zum Berichtstermin oder handelt er durch die Verwertung einem die Unternehmensfortführung vorschreibenden Beschluss der Gläubigerversammlung zuwider, so steht außer Frage, dass die Wirksamkeit der Verwertungshandlung hiervon ebenfalls nicht berührt wird; einer entsprechenden Anwendung des § 164 sollte es hierfür nicht bedürfen (§ 159 Rn 31, 57). c) Gewährung von Unterhalt (§ 100). Für die zustimmungspflichtige Gewährung von 6 Unterhalt gemäß § 100 I, II kommt eine entsprechende Anwendung des § 164 demgegenüber aus methodischen Gründen nicht in Betracht;11 hier sorgt aber auch § 818 III BGB für einen angemessenen Schutz des Unterhaltsempfängers. d) Freigabe der selbständigen Tätigkeit (§ 35 II). Im Fall der „Freigabe“ bzw Einbe- 7 ziehung der selbständigen Tätigkeit einer natürlichen Person gemäß § 35 II gilt nicht § 164 (ebenso wenig wie § 160, s § 160 Rn 23);12 vielmehr kann das Insolvenzgericht nach § 35

8 9

Begr zu § 183 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175. BGH ZIP 1995, 290, 291; Hess/Binz/Wienberg GesO2 § 15 Rn 42; Landfermann FS Merz (1992), S 367, 379ff.

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1. Ber InsRKomm, Begr zu LS 1.3.1.8, S 137f. Heidland Kölner Schrift2 S 711 Rn 56. Smid DZWIR 2008, 133, 142.

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§ 164

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

II S 3 auf Antrag des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung durch die Rechtsunwirksamkeit der Freigabe- bzw Einbeziehungserklärung anordnen.

8

e) Anträge an das Insolvenzgericht. Schon im Ansatz unanwendbar ist § 164 schließlich in den Fällen, in denen keine nach außen wirkende Rechtshandlung des Verwalters, sondern ein Antrag an das Insolvenzgericht der Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung bedarf; der Fall ist dies etwa nach § 151 III S 2 (Entbehrlichkeit des Verzeichnisses der Massegegenstände), § 187 III S 2 (Abschlagsverteilungen), § 231 II (Zurückweisung eines neuen Insolvenzplans des Schuldners), § 233 S 2 (Fortsetzung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse).

II. Wirksamkeit der Rechtshandlung im Außenverhältnis 1. Grundsatz

9

Nach § 164 sind die unter Verstoß gegen die Zustimmungserfordernisse nach §§ 160– 163 vorgenommenen Rechtshandlungen des Verwalters, wenngleich im Innenverhältnis rechtswidrig (Rn 16), gleichwohl im Außenverhältnis voll wirksam und unangreifbar. Hierfür kommt es, auch wenn die Bestimmung dem Schutz des Vertrauens des Rechtsverkehrs auf die Handlungskompetenz des Verwalters zu dienen bestimmt ist (Rn 1), auf den im konkreten Fall vorhandenen guten Glauben des Geschäftspartners nicht an; selbst die positive Kenntnis des Geschäftspartners von der Verletzung der §§ 160–163 beeinträchtigt die Gültigkeit eigenmächtiger Rechtshandlungen des Verwalters also nicht.13 Unerheblich ist hier auch, ob der Verwalter „nur“ ohne die erforderliche wirksame Zustimmung eines Gläubigerorgans gehandelt hat oder ob er einer expliziten Entscheidung des zuständigen Gläubigerorgans oder gar einem insolvenzgerichtlichen Moratoriumsbeschluss zuwidergehandelt hat. Der Verwalter braucht deshalb die Beobachtung der Zustimmungserfordernisse weder seinem Geschäftspartner oder Prozessgegner noch dem Prozess- oder Vollstreckungsgericht, dem Grundbuchamt oder einer sonstigen Behörde gegenüber nachzuweisen;14 das Grundbuchamt muss sogar einen die Verfügung nach § 161 S 2 verbietenden Gerichtsbeschluss unbeachtet lassen.15 Schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte sind hiervon ebenso betroffen wie Verfügungsgeschäfte.16 10 Verbindlich ist die Rechtshandlung damit auch und gerade für die Insolvenzmasse; der Verwalter kann deshalb ein für die Masse ungünstiges Geschäft nicht unter Berufung auf das Fehlen der erforderlichen Zustimmung wieder kassieren (zur Vermeidung seiner internen persönlichen Haftung, s Rn 16).17 Ebenso wenig können Dritte aus dem Verstoß ir13

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HK/Ries InsO8 § 164 Rn 1; KK/Frege InsO § 164 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 164 Rn 3; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 164 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 164 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 164 Rn 2; s zu § 136 KO bereits KG OLGRspr 35, 259, 260; Jaeger/Weber KO8 § 136 Rn 3; Kilger/K Schmidt InsG17 § 136 KO Anm 3. Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 164 Rn 3; MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 164 Rn 4; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 164 Rn 4; Uhlenbruck/Zipperer

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InsO14 § 164 Rn 2; vgl zu § 136 KO bereits RGZ 20, 108, 110; Jaeger/Weber KO8 § 136 Rn 3. So zu § 136 KO bereits KG OLGRspr 35, 259, 260; Jaeger/Weber KO8 § 136 Rn 3. LG Saarbrücken ZInsO 2011, 437; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 164 Rn 2. OLG Koblenz KTS 1962, 123, 125; FK/Wegener InsO9 § 164 Rn 2; KK/Frege InsO § 164 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 164 Rn 3; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 164 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 164 Rn 4.

Diederich Eckardt

Wirksamkeit der Handlung

§ 164

gendwelche Rechte herleiten.18 Mittelbar folgt aus § 164 zudem, dass die Wirksamkeit einer Rechtshandlung des Verwalters nicht mit der Begründung in Frage gestellt werden kann, der nach § 160 I, II erforderliche und auch erfolgte Zustimmungsbeschluss des Gläubigerorgans leide an einem zu seiner Unwirksamkeit führenden Mangel.19 2. Grenzen der Wirksamkeit Der Grundsatz, dass im Innenverhältnis pflichtwidriges Verhalten des Verwalters 11 im Außenverhältnis wirksam ist, gilt nicht unbegrenzt.20 Grenzen der Wirksamkeit ergeben sich vielmehr aus den allgemeinen Regeln über die Unwirksamkeit amtsmissbräuchlichen Verwalterhandelns (s § 80 Rn 252ff).21 Nach mittlerweile ganz herrschender, wenngleich schon im Ansatz nicht unumstrittener Auffassung22 sind die Handlungsbefugnisse des Verwalters durch den Insolvenzverfahrenszweck, dh die ausschließliche Verwendung des haftenden Vermögens für die gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger, beschränkt.23 Rechtshandlungen des Verwalters, die dem zuwiderlaufen, sollen unter weiter einschränkenden Voraussetzungen – die nach überkommener Auffassung in der „objektiven Evidenz“ der Pflichtwidrigkeit bzw Verfahrenszweckwidrigkeit gesehen wurden,24 nach neuerer und mittlerweile wohl überwiegender Ansicht dagegen in der subjektiv grob fahrlässigen Verkennung der Pflichtwidrigkeit bzw Verfahrenszweckwidrigkeit25 – nicht nur intern pflichtwidrig, sondern mit „Außenwirkung“ unwirksam sein. Die Beurteilung der Außenwirksamkeit pflichtwidrigen Verwalterhandelns erfährt auf diese Weise eine Angleichung an die allgemeinen Rechtsgrundsätze zur Beurteilung der Überschreitung von Vertretungs- und Organhandlungsbefugnissen („Missbrauch der Vertretungsmacht“).26 Hierauf ist an dieser Stelle (s im Übrigen § 80 Rn 252ff mwN) nur insoweit einzuge- 12 hen, als in Übereinstimmung mit der hM daran festzuhalten ist, dass die sich nach diesen Grundsätzen ggf ergebende Unwirksamkeit der Rechtshandlung durch § 164 nicht ausgeschlossen wird, dafür aber im Hinblick auf die klare Rechtsfolgenanordnung des § 164 jedenfalls eine über die Nichteinhaltung des Zustimmungserfordernisses hinausgehende

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19 20

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 164 Rn 3; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 164 Rn 4; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 164 Rn 1; Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337, 1340. BGH ZInsO 2011, 1550 Rn 4; Zimmermann ZInsO 2012, 245, 249. Eine positivrechtliche Ausnahme kannte die InsO bis zum InsVereinfG 2007 noch in Gestalt der Mitzeichnungspflicht nach § 149 II aF, bei der – im Anschluss an § 137 KO – eine Zuwiderhandlung zur Unwirksamkeit der Rechtshandlung führte, s MünchKomm/ Füchsl/Weishäupl InsO1 § 149 Rn 17ff. S zum Ganzen ausführlich Jacoby Das private Amt, S 341ff; Laukemann Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, S 199ff; Lent KTS 1956, 161ff; Pape ZInsO 2016, 2149ff; Preuß NZI 2003, 625ff; Spickhoff KTS 2000, 15ff.

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26

Vgl insbes Windel in diesem Kommentar § 80 Rn 252ff, 257f. Grundlegend Lent KTS 1956, 161ff. BGH NJW 1983, 589, 590; BGHZ 150, 353, 360f = NZI 2002, 375; BGH ZInsO 2011, 1550 Rn 4; BGH NZI 2013, 347 Rn 9; BAGE 116, 168 = NZI 2006, 310 Rn 16; BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 164 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Webel InsO74 § 164 Rn 2; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 164 Rn 3; Häsemeyer InsR4 Rn 14.09; Berger/Frege/Nicht NZI 2010, 321, 324; Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337, 1340; Frind ZInsO 2006, 182, 184. Preuß NZI 2003, 625, 629ff; so wohl auch, wenngleich ohne klare Festlegung, BGHZ 150, 353, 360f = NZI 2002, 375; BGH NZI 2013, 347 Rn 9f. So auch BGHZ 150, 353, 360f = NZI 2002, 375; BGH NZI 2013, 347 Rn 9; BAGE 116, 168 = NZI 2006, 310 Rn 16.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

inhaltliche Missbilligung der Rechtshandlung notwendig ist.27 § 164 ist also, was den Verstoß gegen die §§ 160–163 angeht, lex specialis und schließt, wenn die Rechtshandlung nicht auch noch unter einem anderen, inhaltlichen Aspekt inkriminiert ist, den Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze der Unwirksamkeit verfahrenszweckwidriger Rechtshandlungen aus. 13 Zwar ließe sich durchaus argumentieren, dass eine bewusste Missachtung der durch die InsO deutlich aufgewerteten Gläubigerautonomie schon allein deshalb mit gleichem Gewicht amtsmissbräuchlich und deshalb „insolvenzverfahrenszweckwidrig“ ist wie eine Rechtshandlung, die die materiellen Belange der Gläubigergesamtheit schädigt.28 Mit der bewusst gegenteiligen gesetzgeberischen Entscheidung durch § 164 – die im Hinblick auf § 136 KO eine lange Tradition hat und die für Vergleichsfälle eines „Missbrauchs“ von Organkompetenzen oder Amtsbefugnissen eben nicht existiert – wäre dies aber nicht zu vereinbaren; eine teleologische Reduktion, die eine planwidrige „Zuvielregelung“ des Gesetzes voraussetzen würde, ist deshalb methodisch nicht zu rechtfertigen. Insbesondere geht es nicht an, auf diesem Umweg in § 164 der Sache nach dann doch genau das Gutgläubigkeitserfordernis zu implementieren, das der Gesetzgeber gerade nicht vorgesehen hat (Rn 9). 14 Der Rechtssicherheit, der die Rechtsfolgenanordnung des § 164 zu dienen bestimmt ist, wäre anderenfalls vor allem durch die notwendigen Differenzierungen gefährdet: Mag das Gewicht des Verstoßes im Grundfall einer „bloß“ ohne die nach § 160 I, II erforderliche Zustimmung vorgenommenen Rechtshandlung nicht für die Annahme der Nichtigkeit wegen Verfahrenszweckwidrigkeit ausreichen, so ist dieses doch ersichtlich größer, wenn das Gericht die Rechtshandlung nach § 161 S 2 vorläufig untersagt oder nach § 163 I die Zustimmung der Gläubigerversammlung für erforderlich erklärt hat, und es ist noch einmal größer, wenn das zur Zustimmung berufene Gläubigerorgan die Zustimmung explizit verweigert hat. Umgekehrt sind auch im Hinblick auf den gegenläufigen Abwägungsaspekt der Schutzwürdigkeit des Rechtsverkehrs und insbesondere des durch die Rechtshandlung konkret begünstigten Dritten Abstufungen denkbar: Die Schutzwürdigkeit ist am größten, wenn der begünstigte Dritte die Umstände, die zur Qualifizierung als besonders bedeutsame Rechtshandlung führen, weder kannte noch kennen musste, und auch keinerlei Einblick in die internen Vorgänge zur Beteiligung der Gläubigerorgane hatte; sie ist geringer, wenn der Dritte ein Verfahrensbeteiligter oder sonstiger „Insider“ ist, und sie ist ersichtlich am geringsten, wenn der Verwalter und der Dritte hinsichtlich der Umgehung des Zustimmungserfordernisses bewusst und kollusiv zusammenwirken. Unter dem Aspekt der Schutzwürdigkeit des Rechtsverkehrs müssten ferner diejenigen Fälle besonders hervorgehoben werden, in denen – wie namentlich bei den Prozesshandlungen des § 160 II Nr 3 – zugleich Interessen der Allgemeinheit involviert sind oder – wie bei der Unternehmensbzw Betriebsveräußerung gemäß § 160 II Nr 1 – eine Vielzahl von Rechtsbeziehungen zu Personen, die weder an der Transaktion noch am Insolvenzverfahren beteiligt sind, mittel-

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BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 164 Rn 3; Braun/Bünning/Beyer InsO7 § 164 Rn 2; FK/ Wegener InsO9 § 164 Rn 5; KK/Frege InsO § 164 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Webel InsO74 § 164 Rn 3f; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 164 Rn 3, 6; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 164 Rn 5; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 164 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 164 Rn 3;

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Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337, 1340; Preuß ZInsO 2003, 625, 629; s zur KO bereits KG OLGRspr 35 (1917), 259f; Jaeger/Weber KO8 § 136 Rn 1; Kilger/K Schmidt InsG17 § 136 KO Anm 3; aA Jacoby Das private Amt, S 346f; Spieker Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, S 223ff, 229ff. So Jacoby Das private Amt, S 346f; s a dens in Jaeger InsO § 103 Rn 160.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

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bar von der Rechtshandlung betroffen ist. Diese Vielzahl von möglichen Abstufungen der Schwere des Verstoßes und der Schutzbedürftigkeit des Dritten macht deutlich, dass die Rechtssicherheit, der die Rechtsfolgeanordnung des § 164 zu dienen bestimmt ist, erheblichen Schaden nähme, wenn man den Verstoß gegen die §§ 160–163 bereits für sich genommen für die Annahme der Nichtigkeit wegen Verfahrenszweckwidrigkeit ausreichen ließe. Soweit die Rechtshandlung des Verwalters aufgrund materieller Verfahrenszweckwid- 15 rigkeit nichtig ist, gilt dies selbst dann, wenn die Gläubigerorgane der Rechtshandlung zugestimmt haben, da es auch diesen verwehrt ist, das haftende Vermögen zu illegitimen Zwecken zu schmälern;29 es können also die Erwägungen zur Haftungsreduzierung kraft Zustimmung der Gläubigerorgane (§ 160 Rn 145ff) schon im Ansatz keine entsprechende Anwendung finden.

III. Konsequenzen des Verstoßes im Innenverhältnis Die Rechtsfolgeanordnung des § 164 beschränkt sich auf die Wirksamkeit der Rechts- 16 handlung nach außen. Im Innenverhältnis können die unter Verstoß gegen Zustimmungserfordernisse nach §§ 160–163 vorgenommenen und deshalb rechtswidrigen Handlungen allerdings zu gerichtlichen Aufsichtsmaßnahmen (§§ 58f) sowie Schadensersatzansprüchen gegen den Verwalter aus § 60 führen (s § 160 Rn 152ff, § 161 Rn 86, § 162 Rn 46, § 163 Rn 57).30 Um dieses Risiko zu vermeiden, kann der Verwalter das Geschäft auch unter dem Vorbehalt der Zustimmung des zuständigen Gläubigerorgans abschließen (dazu s § 160 Rn 87).

§ 165 Verwertung unbeweglicher Gegenstände Der Insolvenzverwalter kann beim zuständigen Gericht die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung eines unbeweglichen Gegenstands der Insolvenzmasse betreiben, auch wenn an dem Gegenstand ein Absonderungsrecht besteht. Materialien: 1. Ber InsRKomm LS 3.4.8.; DiskE/RefE § 176; RegE § 186; Begr zu § 186 RegE, BTDrucks 12/2443, S 176. Vorgängerregelungen: § 126 KO (dazu Begr EKO S 346ff; KO-Prot S 84ff, 170); keine Regelungen in VglO und GesO Literatur Ackermann/Reck Die Ertragsteuer des Immobilienvermögens im Spannungsfeld der Zwangs- und Insolvenzverwaltung, ZInsO 2012, 1969; Adolphsen Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 43; Alff Dingliche Haftung des Käufers für Hausgeldrückstände nach freihändiger Veräußerung durch den Insolvenzver-

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MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 164 Rn 6.

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Begr zu § 183 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 175.

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walter, Rpfleger 2013, 15; App Zur einstweiligen Einstellung eines Zwangsverwaltungsverfahrens auf Antrag des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, KKZ 2010, 7; Arens Verwertung der Insolvenzmasse durch Versteigerungen, GewArch 2008, 298; d’Avoine Verkauf von Immobilien in der Insolvenz an einen Grundpfandgläubiger, NZI 2008, 17; ders Feststellung, Verwertung und Abrechnung von Sicherheitsgut als „einheitliches Geschäft“ des Insolvenzverwalters, ZIP 2012, 58; Bächer Massekostenbeiträge bei Immobiliarverwertung, ZInsO 2010, 1084; Baier Die Freigabe von Immobilienvermögen bei der Insolvenz natürlicher Personen (2012); Bales Kein dinglicher Charakter des Vorrechts aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG, ZInsO 2014, 182; Bartels Dogmatik und Effizienz im Recht der Zwangsversteigerung (2010); Beck Zur Umsatzsteuerpflicht der Verwertungskostenpauschale (§ 170 InsO) und eines vereinbarten Masseanteils bei Grundstücksveräußerungen, ZInsO 2006, 244; Becker M Beitragsforderungen in der Insolvenz des Wohnungseigentümers, ZWE 2013, 6; ders Der absonderungsberechtigte Massegläubiger – Phantom oder Wirklichkeit? ZIP 2013, 1554; ders Die „kalte Zwangsverwaltung“ im Vergütungssystem der InsVV, ZInsO 2013, 2532; ders Nachrangige (wertlose) Zwangssicherungshypothek im Insolvenzverfahren – Handlungsmöglichkeiten für den Insolvenzverwalter, InsbürO 2017, 225; Beier Die Freigabe von Immobilienvermögen bei der Insolvenz natürlicher Personen (2013); Benckendorff Freigabe von Kreditsicherheiten in der Insolvenz, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 45; Berger Barkaution des Mieters in Zwangsverwaltung und Insolvenz, ZfIR 2010, 221; Bergsdorf Die Hotelimmobilie in der Zwangsverwaltung, ZfIR 2014, 842; Bergsdorf/Thrum Vorausverfügungen in der Zwangsverwaltung, ZfIR 2007, 164; Bloß/Zugelder Auswirkungen des insolvenzrechtlichen Nachrangs auf Sicherheiten, NZG 2011, 332; v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Eisenbahnrollmaterial im nationalen und internationalen Rechtsverkehr (2009); Bork Die „kalte Zwangsverwaltung“ – ein heißes Eisen, ZIP 2013, 2129; Böttcher ZVG6 (2016); Bräuer Insolvenzanfechtungsrechtliche Fragen zur „kalten“ Zwangsverwaltung, ZInsO 2006, 742; Bredow/Wetzler/Thum Die Besicherung von privatplatzierten Schiffsfinanzierungen, ZIP 2014, 1316; Büchler Befriedigung von Immobiliargläubigern, ZInsO 2011, 718; ders Eigentümergrundschuld in der Insolvenz, ZInsO 2011, 802; du Carrois Immobilien im Insolvenzverfahren, InsbürO 2012, 381, 415; Commandeur/Utsch Aktuelle Entwicklungen im Insolvenzrecht – Zulässigkeit und Ausgestaltung der stillen Zwangsverwaltung, NZG 2016, 1377; Cranshaw Kalte bzw. stille Zwangsverwaltung – Vorteile und Zweifelsfragen, DZWIR 2017, 101; v Danckelmann Aus- und Absonderung im deutschen Konkursrecht – Eine Untersuchung über die Entwicklung des Verständnisses von Verwaltung und Verwertung fremdrechtsbelasteter beweglicher Sachen und Immobilien im deutschen Konkursrecht seit 1855 (2008); Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer (zit Dassler/Schiffhauer) ZVG15 (2016); Depré (Hrsg) ZVG (2015); ders Die stille Zwangsverwaltung – Zweckmäßigkeit und Grenzen, ZfIR 2017, 1; Depré/Lambert Aktuelle steuerliche Aspekte bei der Verwaltung und Verwertung von Immobilien in der Insolvenz, ZfIR 2012, 1; Depré/Mayer Die Praxis der Zwangsverwaltung7 (2013); Dobberahn Rechte an Schiffen und Luftfahrzeugen, MittRhNotK 1998, 145; Drasdo Die Wohnraumüberlassung an den Zwangsverwaltungsschuldner, ZfIR 2013, 839; Eckardt Rechte Dritter an Mietforderungen in der Vermieterinsolvenz, in: Deutscher Mietgerichtstag e. 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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

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2005, 746; ders „Privatautonome“ vs. gesetzliche Zwangsverwaltung?, ZInsO 2008, 190; Förster/ Klipfel Der Zwangsverwalter als Immobilienverkäufer?, ZInsO 2013, 225; Frege Grundstücke in der Insolvenz – Chance oder Risiko?, in: Beiträge aus Wissenschaft und Praxis zu Problemen des Insolvenzrechts (2002), S 67; Frege/Keller „Schornsteinhypothek“ und Lästigkeitsprämie bei Verwertung von Immobiliarvermögen in der Insolvenz, NZI 2009, 11; Ganter Die Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten im Lichte der Rechtsprechung des IX. 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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

verwaltung, NZI 2013, 265; Kesseler Die Insolvenz des Bauträgers, RNotZ 2004, 177; ders Erteilung einer Vollstreckungsklausel aus einer Grundschuld gegen den Insolvenzverwalter, RNotZ 2004, 462; ders Umschreibung der Vollstreckungsklausel nach Freigabe durch den Verwalter, ZInsO 2005, 418; ders Nachweiserfordernis bei der Umschreibung der Vollstreckungsklausel gegen den Insolvenzverwalter, ZInsO 2005, 918; ders Vormerkung und Freigabe im Insolvenzverfahren, ZNotP 2006, 133; ders Klauselerteilung nach Freigabe im Insolvenzverfahren, DNotZ 2006, 84; Kindl/MellerHannich/Wolf (Hrsg), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung3 (2015); Klawikowski Änderungen in der Immobiliarvollstreckung, InVo 1999, 37; Klein Einstweilige Einstellung der gerichtlichen Zwangsverwaltung in Massegrundstücke auch auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters?, ZInsO 2002, 1065; Klomfaß Zur freihändigen Grundstücksverwertung im Insolvenzverfahren, KKZ 2010, 121; Knees Die Bank als Grundpfandgläubiger in der Unternehmensinsolvenz, ZIP 2001, 1568; ders Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung7 (2013); Köchling Notleidende Kredite, Finanzinvestoren und Insolvenzverwaltung, InsbürO 2009, 326; Köster Die Auseinandersetzung einer Gesellschaft oder Gemeinschaft nach § 84 InsO (2010); Körner Die kalte Zwangsverwaltung (2017); Krohn Die Pfandrechte an registrierten Schiffen (2004); Küpper Freigabe von Immobilien wegen auflaufender Wohngeldverbindlichkeiten, InsbürO 2007, 306; Küpper/Heinze Das insolvenzrechtliche Instrument der Freigabe als Haftungsproblem des Insolvenzverwalters am Beispiel des Hausgeldes nach dem WEG, ZInsO 2010, 2009; Lenenbach Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren: Anordnungsvoraussetzungen und -wirkungen am Beispiel der § 21 Abs. 2 Nr. 2, 3 InsO, §§ 30d Abs. 4, 153b ZVG (2003); Lieder Schornsteinhypothek und Lästigkeitsprämie, NZI 2016, 105; Löhnig ZVG (2010); Lüke Insolvenz des Wohnungseigentümers, ZWE 2006, 370; Lüke Der Hausgeldanspruch in der Insolvenz des Wohnungseigentümers, FS Kirchhof (2003), S 287; ders Freigabe und was dann? Zu den materiellrechtlichen Folgen der Freigabe der Wohnung in der Insolvenz ihres Eigentümers, FS Wenzel (2005), S 235; ders Insolvenz des Wohnungseigentümers, ZWE 2006, 370; ders Beitragsforderungen in der Insolvenz des Wohngeldschuldners, ZWE 2010, 62; Lwowski Verwertung unbeweglicher Gegenstände im Insolvenzverfahren – Ausgewählte Rechtsfragen zur Verwertung von Grundpfandrechten und Zubehör in der Insolvenz, WM 1999, 2336; Lwowski/Heyn Die Rechtsstellung des absonderungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung, WM 1998, 473; Marotzke Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 109 (1996), 429; ders Das neue Insolvenzrecht – dargestellt am Beispiel der Mobiliarsicherheiten (1999); Mayer G Die Institutsverwaltung heute: Ein Plädoyer für die Abschaffung, ZfIR 2005, 809; Mette Interessenkollision und Zwangsverwaltung, AnwBl 2003, 354; Meyer G Das Erbbaurecht in der Insolvenz, NZI 2007, 487; Milge Miete und Kaution in der Zwangsverwaltung, NJW 2011, 1249; Mitlehner Umsatzsteuer bei Immobiliarverwertung in der Insolvenz, NZI 2002, 534; ders Anfechtungsanspruch bei Absonderungsrechten an Mietforderungen und wegen Mietforderungen, ZIP 2007, 804; ders Verwertungsvereinbarungen im Insolvenzverfahren, ZIP 2012, 649; ders Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Kreditsicherungsrechte an Immobilien, Sachen, Rechten und Forderungen, ZIP 2015, 60; Mohrbutter H Zur Einschränkung der Rechtsfolgen aus § 613a BGB im Unternehmerkonkurs, NZA 1985, 105; Molitor Haftungsgefahren des Kreditinstituts bei Vornahme einer „privatautonomen Zwangsverwaltung“ in der gescheiterten Immobilienfinanzierung, ZInsO 2007, 1331; ders Zulässigkeit der Freigabe trotz Verwaltungsvereinbarung, ZInsO 2009, 231; ders Verwaltung einer Immobilie in der Insolvenz des Eigentümers, ZInsO 2011, 1486; ders Reformbemühungen in der Zwangsverwaltung – Verkaufsermächtigung für den Zwangsverwalter, ZfIR 2013, 192; Mönning/ Zimmermann Die Einstellungsanträge des Insolvenzverwalters gem. §§ 30d I, 153b I ZVG im eröffneten Insolvenzverfahren, NZI 2008, 134; Müller P Der Rückgewähranspruch bei Grundschulden – Grundlagen und ausgewählte Probleme notarieller Vertragsgestaltung, RNotZ 2012, 199; Muth Die Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters, ZIP 1999, 945; Mylich Der Zugriff Dritter auf den künftigen Grundstücksmietzins – Ein Beitrag zum Grundstücksmietzins als Kreditsicherheit und Vollstreckungsobjekt, WM 2010, 1923; Nebel „Schrottimmobilien“ in der Verbraucherinsolvenz (2009); Niering Der zwangsverwaltende Insolvenzverwalter – Ein Lösungsansatz, nicht nur für Konfliktfälle, ZInsO 2008, 790; Nöll Insolvenzverwalter vs. Zwangsverwalter: Grenzen haftungsrechtlicher Zuweisung von Zwangsverwaltungserlösen an Grundpfandgläubiger, ZInsO 2007, 1125; Oerther Verwertung des mit Absonderungsrechten belasteten Schuldnervermögens in der Insolvenz nach §§ 165ff InsO (2010); Oldenburg Das Schicksal des Vorrechts der Wohnungseigentümergemeinschaft bei der rechtsgeschäftlichen Veräußerung von Wohnungseigentum, ZfIR 2017, 563; Onusseit Die insolvenzrechtlichen Kostenbeiträge unter Berücksichtigung ihrer steuerrechtlichen

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

Konsequenzen sowie Massebelastungen durch Grundstückseigentum, ZIP 2000, 777; Pape Haftungsbewehrte Pflicht des Insolvenzverwalters zur Freigabe von Wohnungseigentum, ZfIR 2007, 817; ders Die Immobilie in der Krise, AnwBl 2008, 494 u ZInsO 2008, 465; Pfennig Das Erbbaurecht in der Insolvenz (2010); Priebe Immobilien und Insolvenz – Freigabe, ZInsO 2010, 1673; Pump/Fitkau Der Zwangsverwalter und seine umsatzsteuerlichen Pflichten – unter Berücksichtigung der Kollision mit dem Insolvenzverwalter, DStZ 2005, 821; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz (2015); Raab Probleme bei der Immobilienverwertung aus der Sicht des Insolvenzverwalters, DZWIR 2006, 234; Recker Luftverkehrsgesellschaften in der Insolvenz, NZI 2017, 428; Reul Grundstücksgeschäfte mit dem Insolvenzverwalter, ZfIR 2012, 569; Reul/Heckschen/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis (2012); Reuleaux Sicherungsrechte an Flugzeugtriebwerken, ZBB 2005, 354; Riede Besicherung von Schiffshypothekendarlehen, in: Winter/Gerhardt (Hrsg), Grundlagen der Schiffsfinanzierung4 (2013), Bd. 1, S 663; Schmidberger Renaissance der Institutsverwaltung, ZInsO 2007, 1137; ders Die Einstellung der Zwangsverwaltung, ZfIR 2009, 276; ders Zwangsverwaltung und Kaution, ZfIR 2011, 84; Schmidt K Unternehmensexekution, Zubehörbegriff und Zwangsvollstreckungsrecht, FS Gaul (1997), S 691; ders Das (neue) Spannungsverhältnis zwischen Insolvenzverwalter und Grundpfandgläubiger, InVo 1999, 73; Schmidt T Änderungen des Kaufrechts durch die Schuldrechtsreform und deren Bedeutung für die Praxis der Insolvenzverwaltung, ZInsO 2002, 103; Schmidt/Büchler Effiziente Ermittlung und Abwicklung von Aus- und Absonderungsrechten in der Insolvenz (Teile 5A, 5B, 6), InsbürO 2007, 168, 214, 293; SchmidtRäntsch Betriebsfortführung in der Zwangsverwaltung, ZInsO 2006, 303; Schmittmann Umsatzsteuerliche Probleme bei Immobilienverkäufen in der Insolvenz, ZInsO 2006, 1299; Schneider Hausgeldansprüche in der Insolvenz eines Wohnungseigentümers, ZMR 2012, 749; ders Zur dinglichen Wirkung persönlicher Hausgeldansprüche, ZWE 2014, 61; Schreinert Erteilung der Vollstreckungsklausel durch den Notar gegen den Schuldner im Insolvenzverfahren, RNotZ 2013, 161; Schwarz/ Doms Praktische Probleme bei der Insolvenzverwalterversteigerung nach § 165 InsO im Hinblick auf den Löschungsanspruch nach § 1179a I 1 BGB, ZInsO 2013, 1292; dies Zur Behandlung der aus einem Kreditengagement herrührenden Ansprüche aus Darlehen, Grundschuld und abstrakten Schuldversprechen in der Insolvenz, ZInsO 2013, 1943; Selke Betriebsfortführung von Managementimmobilien in der Zwangsverwaltung, ZfIR 2002, 622; Sinz/Hiebert § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG – Absonderungsrecht der Wohnungseigentümergemeinschaft ohne Beschlagnahme?, ZInsO 2012, 205; Slomian Mietsicherheit und Zwangsverwaltung, FS 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz (2011), S 468; Smid Grundpfandrechte im neuen Insolvenzverfahren, NotBZ 1998, 81; ders Stellung der Grundpfandgläubiger, Zwangsversteigerung und Schuldenreorganisation durch Insolvenzplan, FS Gerhardt (2004), S 931; ders Zahlung von Lästigkeitsprämien aus der Insolvenzmasse, DZWIR 2008, 501; ders Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren3 (2015); Soutier Die Umschreibung von Vollstreckungsklauseln – eine Anleitung für die Praxis, MittBayNot 2011, 181, 275, 366; Steiner (Begr) ZVG9 (1984/86); Stengel Zwangsverwaltung im Eröffnungsverfahren nach Gesamtvollstreckungsordnung und Insolvenzordnung, ZfIR 2001, 347; Stöber ZVG21 (2016); ders Insolvenzverfahren und Vollstreckungszwangsversteigerung, NZI 1998, 105; ders Aufhebung der auf Antrag des Insolvenzverwalters angeordneten Einstellung der Zwangsversteigerung, NZI 1999, 439; ders Erlöschen der Auflassungsvormerkung und Erbbauzins-Reallast bei der Insolvenzverwalterversteigerung, NJW 2000, 3600; Stürner Grundpfandrechte in der Insolvenz, FS Hagen (1999), S 209; Tetzlaff Probleme bei der Verwertung von Grundpfandrechten und Grundstücken im Insolvenzverfahren, ZInsO 2004, 521; ders Rechtsprobleme der „kalten Zwangsverwaltung“, ZfIR 2005, 179; ders Lästigkeitsprämien für nachrangige Grundpfandgläubiger, ZInsO 2012, 726; Thrum Zwangsverwaltung als Vollstreckungsmaßnahme, InsbürO 2009, 57, 96; Uhlenbruck Die Freigabe von Massegegenständen durch den Insolvenzverwalter als Problem der Gläubigergleichbehandlung, KTS 2004, 275; Uhlenbruck J Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers im Haftungsverband der Grundpfandrechte (1995); Vallender Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung im Lichte des neuen Insolvenzrechts, RPfleger 1997, 353; Wäger Umsatzsteuer bei der Verwertung von Kreditsicherheiten und Krediten, WM 2012, 769; Wagner M Der Grundstückskauf in der Insolvenz, ZfIR 2009, 345; Wagner W Verwertung beweglicher Sachen und Grundstücke durch Insolvenzverwalter als steuerbare sonstige Leistung?, FS Reiß (2008), S 185; Waldherr Die Immobilie in der Insolvenz, ZfIR 2005, 833; Wazlawik Die gläubigerbenachteiligende Abtretung der Miet-/Pachtzinsforderungen an den Grundpfandgläubiger, NZI 2007, 320; Weber H/Rauscher Die Berechtigung des Zwangsverwalters zur Veräußerung von Zubehör im Konkurs des Eigentümers, JZ 1989, 228; Weber J Das Rangklas-

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

senprivileg der Wohnungseigentümergemeinschaft – Herausforderung für Rechtsdogmatik und Vertragsgestaltung, DNotZ 2014, 738; Wedekind Die Immobilie in der Insolvenz der natürlichen Person, InsbürO 2010, 208, 242; Wedekind/Wedekind Wohnraummietvertrag – Schuldner nicht in der Insolvenz: Zwangsverwalter muss vom Schuldner nicht ausgefolgte Kautionen neu anlegen, ZfIR 2009, 315; dies Zwangsverwaltung und abhandengekommene Mietkaution – Steht dem Mieter bis zur Auffüllung der Kaution ein Zurückbehaltungsrecht zu?, ZfIR 2009, 271; de Weerth Umsatzsteuer bei der sog. „kalten Zwangsverwaltung“, NZI 2007, 329; Wedekind/Wedekind Zwangsverwaltung2 (2014); Weis/Ristelhuber Die Verwertung von Grundbesitz im Insolvenzverfahren und die Kostenpauschalen, ZInsO 2002, 859; Welsch Kalte bzw. stille Zwangsverwaltung – Vorteile und Zweifelsfragen, DZWIR 2017, 100/123; Wenzel Die Rechtsstellung des Grundpfandgläubigers im Insolvenzverfahren, NZI 1999, 101; ders Die Rechtswirksamkeit der Schornsteinhypothek, DZWIR 2015, 395; Wessel Die Massebeteiligung der Bank zur Unterstützung des Insolvenzverwalters bei der Veräußerung von Grundvermögen aus der freien Hand, DZWIR 2013, 6; Wieser Zwangsversteigerung und Insolvenz des Grundstückseigentümers, KKZ 2000, 169; v Wilmowsky Darlehensnehmer in Insolvenz, WM 2008, 1189, 1237; Wipperfürth Umfang der Grundstücksfreigabe, InsbürO 2011, 460; dies Löschung des Insolvenzsperrvermerks nach Grundstücksfreigabe, InsbürO 2012, 471; dies Nutzungsentschädigung für eine schuldnereigene Immobilie, InsbürO 2013, 88; dies Masseverbindlichkeiten aus der Zwangsverwaltung?, InsbürO 2013, 365; dies Das Grundstück in der Insolvenz (2014); Wischemeyer Maßnahmen der Sicherung, Verwaltung und Verwertung bei Mitberechtigung des Schuldners an Immobilien im Insolvenzverfahren, ZInsO 2009, 116; Wrobel Zum Prozessführungsrecht des Zwangsverwalters, KTS 1995, 19; Zimmer Vergütung des Insolvenzverwalters für Hausverwaltung und „kalte“ Zwangsverwaltung, InsbürO 2015, 510; ders Vergütung bei freihändiger Grundstücksverwertung und „kalter“ Zwangsverwaltung, InsbürO 2017, 102; Zimmermann Rechtsposition, Handlungsalternativen und Kostenbeiträge der absonderungsberechtigten Bank im Rahmen der InsO, NZI 1998, 57; ders Die Haftung des Grundstückszubehörs für die Grundpfandrechte (2001); Zipperer Probleme beim Zusammentreffen von Zwangsverwaltung und Insolvenzverwaltung, ZfIR 2011, 385.

Übersicht I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . 2. Persönlicher Anwendungsbereich . . . 3. Immobiliarverwertung in besonderen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . a) Eröffnungsverfahren . . . . . . . . b) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . c) Insolvenzplanverfahren . . . . . . aa) Zulässige Planregelungen . . . bb) Verwertungsmoratorium . . . d) Verbraucherinsolvenzverfahren . . e) Internationales Insolvenzrecht . . . III. Verwertung des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . 1. Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung gemäß §§ 172ff iVm §§ 15ff ZVG . . . . . . . . . . . . . . a) Zwangsversteigerung als Verwertungsalternative . . . . . . . . b) Verfahrensbesonderheiten . . . . . c) Insolvenzverwalterversteigerung und Vollstreckungsversteigerung . d) Aufschub der Verwertung . . . . . e) Geringstes Gebot . . . . . . . . . .

250

Rn. 1 1 3 7 7 11 14 14 15 17 17 18 20 21 24

24 24 26 31 34 35

Rn. aa) Berechnung auf Verlangen eines Grundpfandgläubigers (§ 174 ZVG) . . . . . . . . . . bb) Berechnung auf Verlangen des Verwalters (§ 174a ZVG) f) Versteigerungstermin und Zuschlag . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vermietetes Grundstück . . . . . . h) Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . i) Besteuerung . . . . . . . . . . . . . 2. Konsensuale Verwertung im Wege der freihändigen Veräußerung . . . . . a) Befugnis des Verwalters zur freihändigen Veräußerung . . . . . . . b) Verwertungsvereinbarung mit den Absonderungsberechtigten . . . . . aa) Bedeutung . . . . . . . . . . . bb) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . cc) Befriedigung der Gläubiger aus dem Erlös . . . . . . . . . (1) Masseverbindlichkeit oder Sondermasse? . . . . (2) „Lästigkeitsprämie“ . . . dd) Verwertungskostenanteil der Insolvenzmasse am Erlös . . . ee) Vergütung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . .

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35 36 40 42 43 44 46 46 51 51 54 56 56 62 65 67

Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

Übersicht Rn. ff) Regelung von Kosten und Risiken . . . . . . . . . . . . . c) Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . d) Mithaftende Mobilien . . . . . . . e) Vermietetes Grundstück . . . . . . f) Besteuerung . . . . . . . . . . . . 3. Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . c) Besteuerung . . . . . . . . . . . . 4. Auswahl zwischen den Handlungsoptionen . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtgemäßes Ermessen . . . . . b) Vor- und Nachteile der Verwertungsarten . . . . . . . . . . . IV. Verwertung der Grundstückserträge durch den Insolvenzverwalter . . . . . . 1. Verwertung im Wege der Zwangsverwaltung gemäß §§ 172ff iVm §§ 146ff ZVG . . . . . . . . . . . . . a) Haftungsrechtliche Zuweisung der Miet- und Pachtforderungen . . . b) Verfahren und Verhältnis zum Insolvenzverfahren . . . . . . . . . c) Besteuerung . . . . . . . . . . . . 2. Konsensuale Verwertung im Wege der „kalten Zwangsverwaltung“ . . . . . a) Befugnis des Insolvenzverwalters zur freihändigen Immobilienbewirtschaftung . . . . . . . . . . c) Befriedigung der Grundpfandgläubiger aus den Überschüssen . . aa) Zulässigkeit . . . . . . . . . .

68 71 74 77 78 83 83 86 90 93 93 95 97

97 97 101 106 108

109 117 117

Rn. bb) Masseverbindlichkeit oder Sondermasse? . . . . . . . . . cc) Auskehr der Überschussanteile . . . . . . . . . . . . . d) Der Anteil der Insolvenzmasse an den Überschüssen . . . . . . . . . e) Vergütung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . f) Regelung der objektbezogenen Kosten der Immobilienbewirtschaftung . . . . . . . . . . . . . . g) Besteuerung . . . . . . . . . . . . . h) Varianten . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswahl zwischen den Handlungsoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . V. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Miteigentum . . . . . . . . . . . . . . 2. Wohnungseigentum . . . . . . . . . . a) Massezugehörigkeit . . . . . . . . b) Verwertung . . . . . . . . . . . . . c) Absonderungsrecht für Ansprüche auf Hausgeld . . . . . . . . . . . . aa) Zwangsversteigerung . . . . . bb) Freihändige Veräußerung . . . d) Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenz des Erbbauberechtigten . b) Insolvenz des Grundstückseigentümers . . . . . . . . . . . . . 4. Schiffe, Schiffsbauwerke und Schwimmdocks . . . . . . . . . . . . 5. Luftfahrzeuge . . . . . . . . . . . . . 6. Eigentümergrundschuld . . . . . . . .

121 123 125 127

129 132 135 136 137 137 140 140 142 144 144 147 150 152 152 158 161 166 170

Alphabetische Übersicht Anwendungsbereich, persönlicher 11ff Anwendungsbereich, sachlicher 7ff Ausfall 55, 59, 67, 87, 99, 115, 112 Aussetzung der Verwertung 18f Beschlagnahmezeitpunkt,fiktiver 120 dingliche Zinsen 99, 124 dinglicher Titel 100, 110, 118, 121 Doppelsicherung 76 Eigentümergrundschuld 51, 88, 170ff Eigenverwaltung 15f Einkommensteuer 81, 132 Erbbaurecht 7, 60, 140, 152ff – Insolvenz des Erbbauberechtigten 152ff – Insolvenz des Grundstückseigentümers 158ff – Erbbauzins 60, 156f, 159 Erlös s Verwertungserlös Eröffnungsverfahren 14 EuInsVO 21ff fiktiver Beschlagnahmezeitpunkt 120 Freigabe 26, 39, 43, 68, 83ff, 127, 130, 150f, 172 – Besteuerung 90ff – Rechtsfolgen 86ff – Wohnungseigentum 150f

– Zulässigkeit 83ff freihändige Veräußerung 2, 16, 22, 24, 28, 33, 39, 44f, 46ff, 86, 91, 93, 95f, 128, 137, 142f, 147f, 153, 156, 160, 162f, 168 – Befugnis des Insolvenzverwalters 46ff – Besteuerung 75ff – Haftungsverband 74ff – Kaufvertrag 71ff – Verwertungsvereinbarung 51ff geringstes Gebot – Berechnung auf Verlangen des Verwalters (§ 174a ZVG) 3, 27, 32, 36ff, 96, 157, 171 – Berechnung auf Verlangen eines Grundpfandgläubigers (§ 174 ZVG) 27, 40, 46 Geschäftsbesorgungsvertrag 54, 65, 82, 133, 135 Grunderwerbsteuer 44, 78ff, 91 Grundsteuer 11, 55, 60, 68, 115, 134 Grundstückszubehör s Zubehör haftungsrechtliche Surrogation 58 haftungsrechtliche Zuweisung 66, 97f, 110, 126, 132 Haftungsverband 4, 8, 16, 28, 37, 74ff, 98, 110, 167 Hausgeldforderung 61 Heimfallrecht 155, 159

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Immobiliarvollstreckung 13 Insolvenzplan 17ff kalte Zwangsverwaltung 8, 19, 48, 53, 55, 68, 84, 103, 108ff, 136, 142, 162, 164, 168 – Besteuerung 132ff – Institutsverwaltung 135 – objektbezogene Kosten 129ff – Überschüsse 117ff – Verwaltervergütung 127f – Verwaltungsvereinbarung 111ff Kaufvertrag, freihändige Veräußerung 71ff Körperschaftssteuer s Einkommenssteuer Kosten, Verwertungsvereinbarung 68ff Kostenbeitrag nach § 10 I Nr 1a ZVG 38f Lästigkeitsprämie 52, 58, 62ff, 112, 119 latente Haftung 98, 102, 110 Luftfahrzeug 10, 166ff Masseanteil, Überschüsse 125ff Masseunzulänglichkeit 59 Masseverbindlichkeit 56ff, 69ff, 78ff, 90f, 121, 129, 134, 145, 169 Miete 8, 42, 77, 79, 97ff, 102, 109f, 114f, 117f, 120ff Miteigentum 9, 137ff Rang 12, 27, 35f, 38, 41, 52, 56, 58, 62ff, 112, 116, 144ff, 151, 157 Registerpfandrecht 167 Schiff 10f, 161ff Schiffsgläubigerrecht 162 Schiffshypothek 162 Sondermasse 56f, 99, 117, 121f, 132 stille Zwangsverwaltung s kalte Zwangsverwaltung Surrogation 41, 56, 58, 61, 114, 117, 148, 156 Überschüsse bei kalter Zwangsverwaltung 117ff – Auskehr 123ff – Insolvenzmasseanteil 125ff Umsatzsteuer 44f, 55, 71, 79f, 82, 90ff, 107, 115, 133 Verbraucherinsolvenzverfahren 20 Vereinbarung über die Verwertung s Verwertungsvereinbarung Vergütung – freihändige Veräußerung 67 – kalte Zwangsverwaltung 127f

vermietetes Grundstück s Miete – freihändige Veräußerung 77 Verwaltungskostenbeitrag s Verwertungskostenbeitrag Verwaltungsvereinbarung s Verwertungsvereinbarung – kalte Zwangsverwaltung 111ff Verwertungserlös 17, 22, 38, 41, 44, 51ff, 56ff, 65ff, 71, 74, 81ff, 91, 96, 100, 102, 117, 131, 148f, 156 Verwertungsermessen 93ff, 136 Verwertungskostenbeitrag 51, 55, 63, 65, 67, 70, 75, 82, 115, 117, 125, 128, 133 Verwertungsvereinbarung 46, 48, 51ff, 71, 82ff, 149 – Bedeutung 51ff – Inhalt 54ff – Kosten 68ff – Risiken 68ff – Vergütung 67 Vollstreckungstitel 13, 26, 35, 100, 110, 118, 121, 144 Vorkaufsrecht 72, 95, 159 Wohngeld s Hausgeld Wohnungseigentum 9, 11, 140ff – Freigabe 150f – Hausgeld 144f – Massezugehörigkeit 140f – Verwertung 142f Zins 99, 115, 124, s a Erbbauzins Zubehör 3f, 8, 28, 37, 74, 76, 78, 80, 167 Zwangshypothek 64 Zwangsversteigerung (auf Antrag des Insolvenzverwalters, § 172 ZVG) 1, 3, 14f, 24ff, 38, 43, 47, 72, 137, 139, 142ff, 146, 153f, 157, 160, 163, 168, 171 – Aufschub 34 – Besonderheiten 26ff – Besteuerung 44f – geringstes Gebot 35f – Verhältnis zur Vollstreckungsversteigerung 31ff – vermietetes Grundstück 42 – Versteigerungstermin 40f Zwangsverwalter 99ff Zwangsverwaltung (auf Antrag des Insolvenzverwalters) 1, 3, 15, 97ff, 142, 153 – Besteuerung 106ff

I. Einführung 1. Normzweck

1

§ 165 ergänzt die allgemeinen Regeln der §§ 80 I, 159 über das Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters und dessen Befugnis zur Verwertung der Insolvenzmasse. Die Bestimmung verankert zum einen die in §§ 172ff ZVG ausgeformte Befugnis des Verwalters zur Verwertung in den Formen der Zwangsvollstreckung in der InsO und stellt des Weiteren klar, dass diese Befugnis durch das parallele Verwertungsrecht der Immobiliarabsonderungsberechtigten (§ 49) nicht berührt wird. Genau genommen ist sie überflüssig, da beide Aspekte ohnehin nicht zweifelhaft sein können. Die zentrale Aussage des Gesetzes zur Immobiliarverwertung ist ohnehin in § 49 enthalten, wonach das Befriedigungsrecht der Grundpfandgläubiger in der Substanz unangetastet bleibt (wenngleich vorbehaltlich der in §§ 30d–30f, 153b, 153c ZVG geregelten Interventionsmöglichkeiten des Verwalters, s hierzu Vorbem §§ 49–52 Rn 28ff, § 49 Rn 3ff). Die sich hieraus ergebenden konkurrie-

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renden Verwertungsbefugnisse des Verwalters und der Absonderungsberechtigten kennzeichnen die Immobiliarverwertung im Insolvenzverfahren (gerade auch gegenüber der Mobiliarverwertung, die nur exklusive Verwertungsbefugnisse entweder des Verwalters oder des Absonderungsberechtigten kennt) und prägen mit den daraus folgenden taktischen Optionen das Verwertungsgeschehen. Die nach Maßgabe von § 165 iVm den Bestimmungen des ZVG durch den Insolvenz- 2 verwalter betriebene gerichtliche Zwangsversteigerung (dazu unten Rn 24ff) und -verwaltung (dazu unten Rn 97ff) bleibt in ihrer praktischen Bedeutung weit hinter konsensualen Verwertungsformen der freihändigen Veräußerung (dazu unten Rn 46ff) und der „kalten Zwangsverwaltung“ (dazu unten Rn 108ff) zurück. Die Zulässigkeit dieser Verwertungsformen beruht nicht auf § 165 oder sonstwie auf besonderer gesetzlicher Zuweisung, sondern auf der allgemeinen Befugnis des Verwalters zu Verwaltung und Verfügung im Hinblick auf die Gegenstände der Insolvenzmasse (§ 80 I, s u Rn 51ff, 117ff); sie werden aber des Zusammenhangs halber hier mitbehandelt. 2. Normhistorie § 165 entspricht inhaltlich weitgehend § 126 KO, stellt aber ergänzend klar, dass der 3 Verwalter die massezugehörigen Immobilien auch dann nach den Regeln der Zwangsversteigerung und der Zwangsverwaltung verwerten kann, wenn hieran Absonderungsrechte bestehen. Eine sachliche Änderung des nach der KO geltenden Rechtszustands ist damit nicht verbunden;1 jedoch wird die Unabhängigkeit des Betreibungsrechts des Verwalters von dem in § 49 geregelten Betreibungsrecht der Absonderungsberechtigten deutlicher zum Ausdruck gebracht.2 Einige ergänzende Bestimmungen zur durch den Insolvenzverwalter betriebenen Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung finden sich nach wie vor in den §§ 172ff ZVG, darunter die im Rahmen der Insolvenzrechtsreform neu eingeführte Vorschrift des § 174a ZVG, die ihrerseits an die gleichfalls neu eingeführte Feststellungskostenpauschale für das mitversteigerte Zubehör in § 10 I Nr 1a ZVG anknüpft. Die Regelung der Feststellungskostenpauschale für das mitversteigerte Zubehör in § 10 4 I Nr 1a ZVG bezeichnet zugleich den einzigen Punkt, über den im Rahmen der Insolvenzrechtsreform intensiv gestritten wurde. Der Vorschlag eines „Verfahrensbeitrags“ in Analogie zu der für publizitätslose Mobiliarsicherheiten vorgesehenen Regelung (§ 166 Rn29, § 170 Rn 11ff) stammt von der Kommission für Insolvenzrecht; der Höhe nach blieb man mit 10 % aber deutlich hinter den parallelen Empfehlungen für Mobiliarsicherheiten zurück und würdigte damit die durch die Anforderungen der Zugehörigkeit zum Haftungsverband erhöhte Publizität sowie vor allem die Notwendigkeit, den Immobiliarkredit nicht zu schwächen.3 Von diesen 10 % sind dann nach intensiver Diskussion über 5 % (DiskE/ RefE) und 6 % (RegE) am Ende 4 % (Rechtsausschuss des Bundestags) verwirklicht worden.4 Demgegenüber war im Zuge der Insolvenzrechtsreform von Anfang an unstreitig ge- 5 wesen, dass ein Eingriff in den Substanzwert der Grundpfandrechte nicht angezeigt sei. Leitend hierfür war zum einen die Überzeugung, dass der langfristige Immobiliarkredit um seiner wirtschaftlichen Bedeutung willen nicht angetastet werden dürfe; zudem kam hier

1 2

Begr zu § 186 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 176; s a Muth ZIP 1999, 945ff. Smid Kreditsicherheiten3 § 25 Rn 4.

3 4

1. Ber InsRKomm, LS 3.5.1 m Begr S 333f; s a Landfermann KTS 1987, 381, 394. Vgl Beschlussempfehlung des BT-RA, BTDrucks 12/7303, S 108

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

den wertungsmäßigen Überlegungen, die bei der Einbeziehung publizitätsloser Mobiliarsicherheiten von Anfang an eine wesentliche Rolle gespielt hatten (§ 166 Rn 27ff), von vornherein keine Bedeutung zu.5 6 Im unmittelbaren Anschluss an die heute in § 165 enthaltene Regelung sahen die §§ 187 bis 190 RegE ursprünglich Bestimmungen über das Recht des Verwalters zur Unterbrechung der Zwangsversteigerung und -verwaltung vor (im Anschluss an § 30c ZVG aF). Die vorgesehenen Regelungen wurden in etwas modifizierter Form – so wurde vor allem die gerichtliche Zuständigkeit für die hiernach zu treffenden Entscheidungen wieder auf das Vollstreckungsgericht übertragen – als §§ 30d bis 30f, 153b, 153c wieder in das ZVG überführt (Art 20 EGInsO).6 Systematisch gehören diese Bestimmungen ohnehin nicht in den Zusammenhang des § 165, sondern zur Vollstreckung auf Betreiben des Gläubigers, dh § 49.

II. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Anwendungsbereich

7

§ 165 regelt die Verwertung von „unbeweglichen Gegenständen der Insolvenzmasse“, dh von Gegenständen, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen.7 Darunter fallen außer den Grundstücken auch die grundstücksgleichen Rechte (§ 864 I ZPO, s § 49 Rn 35); hierzu gehören das Erbbaurecht und das Teilerbbaurecht (s u Rn 152ff), das Bergwerkseigentum (§ 9 BBergG) sowie einige landesrechtliche Fischereirechte und Kohleabbaugerechtigkeiten, in den neuen Bundesländern zudem das selbständige Gebäudeeigentum mit Ausnahme der Wochenendhäuser (Art 233 §§ 2b, 4, 8 EGBGB). Nicht erfasst werden das Dauerwohnrecht und das Dauernutzungsrecht gemäß § 31 WEG, die der Rechtspfändung nach § 857 unterliegen. 8 Die vom Grundstück getrennten Erzeugnisse und Bestandteile werden ebenfalls von der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung der Immobilie erfasst (vgl §§ 1120 BGB, 20 II, 146 I ZVG, 865 I ZPO, dazu s § 49 Rn 39ff). Sind Erzeugnisse und Bestandteile vom Grundstück getrennt, aber nicht enthaftet, so kommt alternativ eine Verwertung als bewegliches Vermögen (§ 865 II ZPO) in Betracht. Dagegen werden Scheinbestandteile nach § 95 BGB stets als bewegliches Gut verwertet. Von besonderer Bedeutung ist die Mithaftung des schuldnereigenen Grundstückszubehörs (§ 1120 BGB); es ist gemäß § 865 I, II 1 ZPO als unbewegliches Vermögen zu behandeln und in Ermangelung einer rechtzeitigen wirksamen „Enthaftung“ grundsätzlich zusammen mit dem Grundstück zu verwerten (s Rn 74ff, § 49 Rn 46ff). Hohe praktische Relevanz haben ferner die zum Haftungsverband gehörenden Miet- und Pachtforderungen (fortan zusammenfassend als „Mieten“ bezeichnet); sie können im Wege der gerichtlichen bzw „kalten“ Zwangsverwaltung realisiert werden (s u Rn 97ff, 109ff). 9 Befindet sich der Schuldner hinsichtlich des Grundstücks in einer Miteigentümergemeinschaft (Gemeinschaft nach Bruchteilen, §§ 741ff, 1008ff BGB) oder handelt es sich um Wohnungseigentum (§ 1 II WEG), so gehört der Anteil des Schuldners am Grundstück zur Insolvenzmasse und unterfällt der Verwertung nach § 165, nicht aber das Grundstück

5 6

1. Ber InsRKomm, LS 2.4.5.1 und 3.5, dazu Begr 259, 333. Begr des BT-RA zu §§ 187–190 RegE, BTDrucks 12/7302 S 176.

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7

Vgl nur BeckOK/Lütcke InsO6 § 165 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 25; K Schmidt/Sinz InsO19 § 165 Rn 3.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

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selbst (s Rn 88ff, 91, § 84 Rn 10ff). Zu den Verwertungsoptionen in diesen Fällen s u Rn 137. Im Schiffsregister eingetragene Schiffe, im Schiffsbauregister eingetragene oder eintra- 10 gungsfähige Schiffsbauwerke und Schwimmdocks sowie Luftfahrzeuge, die in die Luftfahrzeugrolle eingetragen sind, und deren jeweilige Bruchteile unterliegen ebenfalls der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen und damit der Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 165 (hierzu s u Rn 137ff). 2. Persönlicher Anwendungsbereich § 165 regelt die Verwertung durch den Insolvenzverwalter, dh nicht die aktiv durch den 11 Absonderungsberechtigten betriebene Verwertung des Grundstücks einschließlich der grundstücksgleichen Rechte und der mithaftenden Mobilien sowie der Grundstückserträge. Immobiliarabsonderungsberechtigte (§ 10 I ZVG) sind insbesondere die Inhaber von Hypotheken, Grund- und Rentenschulden (§§ 1147, 1192, 1199), Reallasten (§ 1107 BGB) sowie von Pfandrechten der Schiffsgläubiger (§§ 597, 601 HGB nF) und von Schiffshypotheken (§§ 47ff SchiffsRG, 162ff ZVG), aber auch die Gläubiger von öffentlichen Lasten (§ 10 I Nr 3 ZVG) wie etwa der Grundsteuer oder bei der Vollstreckung in Wohnungseigentum auch die Wohnungseigentümergemeinschaft wegen der Hausgeldforderung (§ 10 I Nr 2 ZVG, s u Rn 140ff zur Verwertung des Wohnungseigentums). S im Einzelnen § 49 Rn 3ff. Zur Verwertung durch die Immobiliarabsonderungsberechtigten bestimmt vielmehr 12 § 49, dass das nach Maßgabe des ZVG durchzusetzende Befriedigungsrecht des Gläubigers unberührt bleibt. Das Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren kann deshalb fortgesetzt werden, wenn es bereits angeordnet worden war (unabhängig davon, ob dies durch einen Grundpfandgläubiger oder durch einen persönlichen Gläubiger geschehen ist [§ 89 Rn 49], letzteres allerdings vorbehaltlich des Eingreifens der Rückschlagsperre gemäß § 88 [§ 88 Rn 24, 47]), es kann aber, soweit es durch einen Grundpfandgläubiger betrieben wird, auch nach Verfahrenseröffnung noch beantragt und angeordnet werden (§ 89 Rn 21). Dem Grundpfandgläubiger bleibt daher die zentrale Befugnis erhalten, über den Verwertungszeitpunkt zu entscheiden (§ 51 Rn 12). Durch die parallele Befugnis des Verwalters, die Zwangsversteigerung bzw Zwangsverwaltung zu betreiben, wird seine Rechtsposition nicht entscheidend beeinträchtigt; denn eine aus dem letzten Rang zu betreibende Zwangsversteigerung (Rn 27) kann weder das Grundpfandrecht in seinem Bestand bedrohen noch hat sie im Hinblick auf das hohe geringste Gebot überhaupt große Erfolgsaussichten (s aber Rn 36 zu § 174a ZVG). Zu § 49 und zur dortigen Kommentierung gehört deshalb auch die Behandlung einzel- 13 ner insolvenzrechtlicher Besonderheiten der durch den Grundpfandgläubiger betriebenen Immobiliarvollstreckung, etwa zum Titelerfordernis (s Vorbem §§ 49–52 Rn 28ff, § 80 Rn 193ff, § 89 Rn 21f, 56), zu den dem Verwalter eingeräumten Möglichkeiten, die Verwertung aufzuhalten (§§ 30–30f, 153b ZVG, dazu § 21 Rn 42ff, Vorbem §§ 49–52 Rn 59ff) oder zum Verhältnis der insolvenzmäßigen Abwicklung zur Zwangsverwaltung (s Vorbem §§ 49–52 Rn 34ff, § 108 Rn 131, 136). Zum Beitritt des Insolvenzverwalters zur Vollstreckungsversteigerung eines Gläubigers s u Rn 32. 3. Immobiliarverwertung in besonderen Verfahren a) Eröffnungsverfahren. Im Insolvenzeröffnungsverfahren findet § 165 bzw §§ 172ff 14 ZVG keine Anwendung. Ein vorläufiger Insolvenzverwalter kann nur über § 30d IV ZVG Diederich Eckardt

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

die einstweilige Einstellung eines bereits angeordneten Verfahrens erwirken, er kann das Verfahren selbst nicht betreiben.8 Dies gilt auch im Eröffnungsverfahren zur Eigenverwaltung, insbesondere im sog Schutzschirmverfahren nach § 270b.9

15

b) Eigenverwaltung. Ist Eigenverwaltung angeordnet, so gelten grundsätzlich keine Besonderheiten. Der eigenverwaltende Schuldner hat deshalb unproblematisch in gleicher Weise wie der Insolvenzverwalter die Befugnis, die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung eines massezugehörigen Grundstücks zu betreiben (§ 282 I S 1 iVm §§ 165 InsO, 172 ZVG).10 Jedoch entsteht in diesem Fall kein Anspruch auf die Feststellungskostenpauschalen gemäß § 10 I Nr 1a ZVG (§ 282 I S 2 InsO).11 Ob das intern erforderliche Einvernehmen des Sachwalters (§ 282 II S 3) bzw die Zustimmung der Gläubigergremien (§ 160 II Nr 1) hergestellt ist, wird vom Vollstreckungsgericht nicht geprüft;12 ein wirksames Hindernis würde nur die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§ 277) bedeuten.13 16 Ebenso kann der eigenverwaltende Schuldner gemäß § 282 I S 1 massezugehörige Immobilien bzw Gegenstände des Haftungsverbands freihändig verkaufen (s u Rn 46ff)14 oder die Immobilie im Wege der „kalten Eigenverwaltung“15 im Einvernehmen mit den Absonderungsberechtigten bewirtschaften (s u Rn 108ff). c) Insolvenzplanverfahren

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aa) Zulässige Planregelungen. Ein Insolvenzplan kann sich – ausgenommen die in § 223 I S 2 angesprochenen Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts – auch auf die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten auswirken (§ 223 II), sei es, dass das Absonderungsrecht selbst beschnitten, ausgetauscht oder auf einen Treuhänder übertragen wird, sei es, dass die in Modalitäten der Verwertung, der Erlösauskehr oder der Beteiligung des Gläubigers an den Verwertungskosten besonders geregelt werden.16 Trifft ein Insolvenzplan keine ausdrückliche Regelung bezüglich der Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger, so wird nach § 223 I S 1 deren Recht zur Befriedigung aus dem Grundstück nicht berührt.

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Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 6; Dassler/ Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 5 Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 6. Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 41, 67, 94, 118; Stöber ZVG21 § 172 Rn 6; Smid Kreditsicherheiten3 § 29 Rn 4ff. Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 174a Rn 3; Löhnig/Kuhn ZVG § 174a Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 235; Stöber ZVG21 § 10 Rn. 3.8, § 174a Rn. 2.1; ders NZI 1998, 105, 111f; Hintzen Rpfleger 1999, 256, 261; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2344. Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 6; Dassler/ Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 5; Stöber ZVG21 § 172 Rn 6; Löhnig/Kuhn ZVG § 172 Rn 4; MünchKomm/Wittig/Tetzlaff InsO3 § 282 Rn 19; Molitor/Hild/Hild/ Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 840.

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Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 842f. Vgl, auch zu praktischen Problemen, etwa FK/Foltis InsO9 § 282 Rn 4ff; Molitor/Hild/ Molitor Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 837ff. Vgl Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 81f; Molitor ZInsO 2011, 1486, 1487f; Molitor/ Hild/Molitor Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 629ff. Vgl zum Ganzen BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO6 § 223 Rn 5f; FK/Jaffé InsO9 § 223 Rn 9; HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 223 Rn 8, 14; MünchKomm/Breuer InsO3 § 223 Rn 12ff, 17f, 20; K Schmidt/ Spliedt InsO19 § 223 Rn 1; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 223 Rn 7; ausführl Kindler Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, S 130ff.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

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bb) Verwertungsmoratorium. Soweit die Durchführung eines vorgelegten und vom In- 18 solvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des Schuldners oder des Verwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen (s mwN § 159 Rn 16ff u Erl zu § 233); dies gilt nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist oder wenn der Verwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung die Fortsetzung der Verwertung beantragt (§ 233 S 2). Von dem gerichtlichen Verwertungsmoratorium ist potentiell auch die dem Verwalter durch §§ 159, 165 aufgegebene Verwertung von Immobilien betroffen. Das Gericht verhängt hierbei allerdings nicht notwendig einen allgemeinen Verwertungs- 19 stopp, vielmehr kann – richtigerweise sogar: muss – es die gegenständliche Reichweite des Verwertungsmoratoriums davon abhängig machen, inwieweit einzelne Gegenstände oder Teile der Insolvenzmasse für die Durchführung des vorgelegten Plans unentbehrlich sind (s § 159 Rn 17). Ist bereits ein Insolvenzplan beschlossen, so bestehen das Recht und die Pflicht des Verwalters zur Verwertung ohnehin nur noch nach Maßgabe des Insolvenzplans und ein Anlass für eine besondere Aussetzungsanordnung des Gerichts ist nicht vorhanden (s § 159 Rn 19). Das Gleiche gilt, wenn der Verwalter von der Gläubigerversammlung mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans beauftragt ist; der Verwalter darf in diesem Fall also die Durchführung des von ihm zu erstellenden Plans nicht durch die in der Entstehungsphase vorgenommenen Verwertungshandlungen selbst gefährden (s § 159 Rn 18). d) Verbraucherinsolvenzverfahren. Im früheren „Vereinfachten Insolvenzverfahren“ 20 gemäß §§ 311ff aF – dh im Verbraucherinsolvenzverfahren nach dem Scheitern des gerichtlichen Einigungsversuchs – war § 165 nicht anwendbar, vielmehr stand das Verwertungsrecht hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände gemäß § 313 III dem Absonderungsberechtigten selbst zu.17 Diese Regelung wurde, da sie sich nicht bewährt habe, durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens etc. vom 16.5.2013 für die ab dem 1.7. 2014 beantragten Insolvenzverfahren ersatzlos aufgehoben.18 Seither gelten im Verbraucherinsolvenzverfahren folglich keinerlei Besonderheiten mehr. e) Internationales Insolvenzrecht. Ist eine massezugehörige Immobilie nicht im Insol- 21 venzeröffnungsstaat belegen, so richtet sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach dem Internationalen Insolvenzrecht. Im Anwendungsbereich der EuInsVO werden die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits bestehenden dinglichen (Sicherungs-)Rechte19 von einem ausländischen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers „nicht berührt“ (Art 5 I, II lit a, b EuInsVO 2000 = Art 8 I, II lit a, b EuInsVO 2015). Die hM interpretiert diese Bestimmung als Sachnorm mit der Folge, dass weder die insolvenzrechtlichen Beschränkungen des Insolvenzstatuts noch die des Insolvenzrechts des Belegen-

17

Vgl zu den insoweit bei Immobilien auftretenden Rechtsfragen etwa OLG Hamm NZI 2012, 33; LG Kiel Rpfleger 2004, 730; LG Braunschweig RNotZ 2009, 402, 403; Kesseler ZInsO 2006, 1029 u MittBayNot 2007, 22; Wagner ZfIR 2009, 345, 347ff; ausführlich Reul/Heckschen/Wienberg/

18 19

Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 18ff. Vgl Begr zu RegE Art 1 Nr 40, BR-Drucks 467/12, S 54. Dazu gehören auch öffentliche Grundstückslasten, vgl EuGH NZI 2016, 1011 Rn 20ff, 27f; BGH NZI 2017, 457 Rn 7ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

heitsstaats anzuwenden sind. Die dinglichen Rechte werden deshalb grundsätzlich so durchgesetzt, als ob es kein Insolvenzverfahren gäbe.20 22 Das Grundstück selbst fällt aber in die Insolvenzmasse; sein Schicksal und die hierauf bezogenen Befugnisse des ausländischen Verwalters unterliegen dem Insolvenzstatut, dh dem Insolvenzrecht des ausländischen Insolvenzverfahrens (Art 4 I, II S 2 lit b, c iVm Art 18 EuInsVO 2000 = Art 7 I, II S 2 lit b, c iVm Art 21 EuInsVO 2015).21 Der ausländische Verwalter kann deshalb – solange im Belegenheitsstaat kein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet worden ist – nach näherer Maßgabe des Insolvenzstatuts ein außerhalb des Eröffnungsstaats belegenes Grundstück freihändig verwerten, Grundpfandrechte ablösen etc; auch ein eventueller Übererlös in der Zwangsversteigerung fällt in die ausländische Insolvenzmasse.22 Bestimmt das ausländische Insolvenzstatut, dass der Verwalter treuhänderischer Eigentümer des massezugehörigen Grundstücks wird (wie zB in England), so ist auch dies vom Belegenheitsstaat zu respektieren.23 Hat der Schuldner im Belegenheitsstaat eine Niederlassung und wird aufgrund dessen dort ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet, so gilt insofern unproblematisch dessen Insolvenzstatut. 23 Außerhalb des Anwendungsbereichs der EuInsVO richten sich bei der Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens die Wirkungen hinsichtlich der im Inland gelegenen Immobilien des Schuldners nach deutschem Insolvenzrecht (dh nach den Wirkungen, die die Eröffnung eines inländischen Insolvenzverfahrens gehabt hätte, § 351 II). Insofern beeinträchtigt das ausländische Insolvenzverfahren die Rechte des Schuldners an einem in Deutschland belegenen Grundstück nur soweit, wie ein inländisches Insolvenzverfahren dazu imstande wäre.24 Trotz des insoweit nicht eindeutigen Wortlauts dürfte § 351 II nicht nur die Rechte des Schuldners regeln, sondern auch die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten erfassen; diese erlangen folglich die gleiche Rechtsstellung wie in einem inländischen Insolvenzverfahren.

III. Verwertung des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter 1. Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung gemäß §§ 172ff iVm §§ 15ff ZVG

24

a) Zwangsversteigerung als Verwertungsalternative. Die Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters ist, auch wenn sie in den Formen der Zwangsvollstreckung vor sich geht, Verwertungshandlung iSv § 159.25 Sie steht deshalb dem Verwalter ebenso

20

EuGH-GA NZI 2016, 788 Rn 31 (nicht behandelt in EuGH NZI 2016, 1011); Gottwald/Kolmann/Keller InsRHdb5 § 133 Rn 42; MünchKomm/Kindler BGB6 Bd XI, Art 5 EuInsVO Rn 14ff; MünchKomm/ Reinhart InsO3 Art 5 EuInsVO Rn 17ff; wohl auch EuGH ZIP 2012, 1815 Rn 41f; offen BGHZ 188, 177 = NZI 2011, 420 Rn 19; BGH NZI 2015, 668 Rn 14; aA (Kollisionsnorm, deshalb Insolvenzrecht des Belegenheitsstaats anzuwenden) etwa Kübler/Prütting/Bork/Kemper InsO74 Art 5 EuInsVO Rn 13f; K Schmidt/Brinkmann InsO19 Art 5 EuInsVO Rn 17ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 30 Rn 5ff.

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Vgl EuGH ZIP 2010, 187 Rn 23ff; BGHZ 188, 177 = NZI 2011, 420 Rn 12; MünchKomm/Reinhart InsO3 Art 5 EuInsVO Rn 19. Bierhenke MittBayNot 2009, 197, 198f. BGHZ 188, 177 = NZI 2011, 420 Rn 15ff. Vgl Andres/Leithaus/Dahl InsO3 § 351 Rn 12; Braun/Liersch InsO7 § 351 Rn 16; HK/Stephan InsO8 § 351 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Kemper/Paulus InsO74 § 351 Rn 15; MünchKomm/Thole InsO3 § 351 Rn 13, 16. Smid Kreditsicherheiten3 § 25 Rn 3.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

wie die Verwertung durch freihändige Veräußerung grundsätzlich erst nach dem Berichtstermin offen (§ 159 Rn 37ff); die Entscheidung, ob und ggf wann der Verwalter mit der Verwertung beginnen soll, ist sodann ebenso wie die Auswahl zwischen den Verwertungsformen Sache pflichtgemäßer Ermessensausübung durch den Verwalter. Der Zustimmung der Gläubigergremien (§ 160 I, II Nr 1) bedarf der Verwalter für die Verwertung im Wege der Versteigerung nicht (§ 160 Rn 59). Gemäß § 172 ZVG gelten für die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung durch 25 den Verwalter – vorbehaltlich der sogleich dazustellenden Besonderheiten – prinzipiell die allgemeinen Vorschriften der §§ 15ff, 146ff ZVG. Damit findet insbesondere auch § 56 S 3 ZVG Anwendung, dh Ansprüche des Erstehers auf Gewährleistung wegen Mängeln der versteigerten Immobilie sind ausgeschlossen.26 b) Verfahrensbesonderheiten. Der Verwalter benötigt für seinen auf § 172 ZVG ge- 26 stützten Versteigerungsantrag (natürlich) keinen Vollstreckungstitel;27 es genügt der Nachweis, dass das Grundstück Teil der Insolvenzmasse ist, wofür wiederum der Eintrag des Insolvenzvermerks (§ 32) ausreicht.28 Ist der Insolvenzvermerk gelöscht, so hat das Vollstreckungsgericht ohne weitere Prüfung – insbesondere bezogen auf die Wirksamkeit einer zwischenzeitlichen Freigabe der Immobilie – nach § 28 ZVG zu verfahren.29 Zudem muss der Verwalter seine Bestallungsurkunde gemäß § 56 II im Original vorlegen.30 Im Fall der Eigenverwaltung (Rn 15) muss es genügen, wenn der Schuldner den Eröffnungsbeschluss (und, sofern dieser die Anordnung der Eigenverwaltung nicht enthält, den späteren Anordnungsbeschluss) vorlegt.31 Der Verwalter betreibt die Zwangsversteigerung im Fall des § 172 ZVG in der Stellung 27 eines persönlichen Gläubigers aus der Rangklasse des § 10 I Nr 5 ZVG.32 Dies hat grundsätzlich zur Folge, dass sämtliche Rechte der Rangklassen 2–4 sowie die Ansprüche der Rangklasse 1a in das geringste Gebot nach § 44 ZVG fallen, weshalb die Verwalterversteigerung, wenn es damit sein Bewenden hätte, wegen der dadurch bedingten Höhe des geringsten Gebots wirtschaftlich nur selten Aussicht auf Erfolg haben würde. § 174 ZVG räumt deshalb den Gläubigern, deren Absonderungsrecht durch den Verwalter anerkannt wurde, ein Antragsrecht dahingehend ein, dass bei der Feststellung des geringsten Gebots nur die seinem Anspruch vorgehenden Rechte berücksichtigt werden (Rn 35). Daneben kann gemäß § 174a ZVG auch der Verwalter eine abweichende Berechnung des geringsten Gebots dahin verlangen, dass nur die den Ansprüchen aus § 10 I Nr 1a ZVG vorgehenden Rechte – dh praktisch meist nur noch die Verfahrenskosten – berücksichtigt werden (Rn 36). Im Hinblick auf die bereits eingetretenen umfassenden Wirkungen des Insolvenzbe- 28 schlags (§§ 80ff) bewirkt die Anordnung der von dem Verwalter beantragten Zwangsver-

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29

Vgl nur Stöber ZVG21 § 172 Rn 4.2. Vgl nur BGH NZI 2012, 575 Rn 7; Stöber ZVG21 § 172 Rn5.1 mwN. Böttcher/Keller ZVG6 § 173 Rn 5; FK/Wegener InsO9 § 165 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 122, 125; Stöber ZVG21 § 172 Rn 5.1; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 8; Knees ZIP 2001, 1568, 1571. OLG Köln MittBayNot 2014, 50 m Anm Tomasic; OLG Hamm NZI 2014, 474; Böttcher/Keller ZVG6 § 173 Rn 6; s a BGH

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NZI 2017, 910 Rn 17ff; aA OLG Brandenburg MittBayNot 2013, 76; OLG Naumburg ZIP 2014, 836; OLG Celle FGPrax 2015, 154 m abl Anm Keller; OLG Celle ZIP 2015, 887. Böttcher/Keller ZVG6 § 173 Rn 3. Böttcher/Keller ZVG6 § 173 Rn 4. FK/Wegener InsO9 § 165 Rn 9; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 145; K Schmidt/Sinz InsO19 § 165 Rn 23; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 8; Weis/ Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 862.

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

steigerung keine erneute Beschlagnahme des Grundstücks (§ 173 S 1 ZVG) und hindert deshalb auch nicht den parallelen Versuch einer freihändigen Veräußerung (Rn 46ff); dies gilt sowohl für das Grundstück als auch für das mithaftende Zubehör.33 Jedoch ist die Zustellung des Beschlusses gemäß § 173 S 2 ZVG an den Verwalter insofern als Beschlagnahme anzusehen, als sie iVm §§ 13, 55 ZVG den Umfang der wiederkehrenden Leistungen sowie die der Versteigerung unterliegenden Gegenstände des Haftungsverbands festlegt.34 Damit erstreckt sich die Versteigerung auf alle Gegenstände, „auf die sich die Beschlagnahme erstreckt haben würde, wenn das Verfahren auf Antrag eines Gläubigers angeordnet worden wäre, mit Ausnahme derjenigen, welche der Verwalter in der Zwischenzeit bis zum Versteigerungstermin kraft seiner gesetzlichen Befugnisse anderweit veräußert hat“.35 29 Im Versteigerungsverfahren nimmt der Insolvenzverwalter sowohl die Rechte des betreibenden Gläubigers als auch die Beteiligtenrechte des Schuldners nach § 9 ZVG wahr; er verdrängt insofern kraft seiner massebezogenen Prozessführungsbefugnis (§ 80 Rn 203ff) den Schuldner.36 In seiner Eigenschaft als „betreibender Gläubiger“ kann er insbesondere den Antrag nach § 29 ZVG zurücknehmen und nach § 30 ZVG die einstweilige Einstellung des Verfahrens bewilligen. Eine Einstellung aufgrund der §§ 30d, 30e ZVG (s § 49 Rn 59ff) kann der Verwalter nicht beantragen.37 30 Daneben behält der Schuldner, allgemeinen Grundsätzen entsprechend, lediglich die Befugnis, Eingriffe in seine verfahrensfreie Rechts- und Interessensphäre geltend zu machen; er bleibt daher berechtigt, einen auf seine Person bezogenen Einstellungsgrund (zB lebensbedrohliche Erkrankung oder Suizidgefahr, §§ 30a ZVG, 765a ZPO) geltend zu machen38 oder bei vorgelegtem Insolvenzplan nach § 30d II iVm § 30d I S 1 Nr 2 ZVG gegen die Verwertung vorzugehen.39 Ein Bedürfnis, ihm gleich einem Verfahrensbeteiligten alle Beschlüsse oder Terminbestimmungen zuzustellen, besteht gleichwohl nicht.40

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c) Insolvenzverwalterversteigerung und Vollstreckungsversteigerung. Dem auf § 172 ZVG gestützten Versteigerungsantrag des Verwalters steht nicht entgegen, dass auf Antrag eines persönlichen oder dinglichen Gläubigers bereits ein Vollstreckungsversteigerungsverfahren anhängig ist (und umgekehrt).41 Ebenso kann die Insolvenzverwalterversteigerung mit einer Nachlassversteigerung (§ 175 ZVG) oder einer Teilungsversteigerung (§ 180

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Steiner/Eickmann ZVG9 § 173 Rn 8; Stöber ZVG21 § 173 Rn 2.5. Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 18, § 173 Rn 7ff; Steiner/Eickmann ZVG9 § 173 Rn 6; Stöber ZVG21 § 173 Rn 2.5. Denkschrift zum ZVG, in: Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen, Bd 5, S. 66. BGH ZfIR 2008, 150 Rn 11; BGH NZI 2008, 613 Rn 5, 10; BGH NZI 2009, 163 Rn 11; BGH ZInsO 2009, 1029 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 11; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 40; Stöber ZVG21 § 172 Rn 3.2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 17; Smid Kreditsicherheiten3 § 25 Rn 5, 20. Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 20; Dassler/ Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 14; Stöber ZVG21 § 172 Rn 5.4.

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BGH NZI 2009, 163 Rn 9ff; BGH ZInsO 2009, 1029 Rn 6; Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 15; aA Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 14; Steiner/Eickmann ZVG9 § 172 Rn 20; Stöber ZVG21 § 172 Rn 5.4; s mwN ferner § 80 Rn 198, § 148 Rn 117. Vgl Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 14; Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 41, 97; Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 177; Mönning/Zimmermann NZI 2008, 134, 135. Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 14; aA Stöber ZVG21 § 172 Rn 3.3. Böttcher/Böttcher ZVG6 § 28 Rn 16f, § 172 Rn 10.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

ZVG) zusammentreffen.42 Die Verfahren werden in diesem Fall ohne gegenseitige Beeinflussung parallel durchgeführt.43 Dem Vollstreckungsgericht wird für diesen Fall empfohlen, zunächst die anhängige Vollstreckungsversteigerung durchzuführen und erst dann, wenn diese erfolglos verläuft, zur Verwalterversteigerung überzugehen.44 Nach zutreffender, wenngleich stark bestrittener Ansicht kann der Insolvenzverwalter 32 dem Vollstreckungsversteigerungsverfahren mit seinem auf § 172 ZVG gestützten Versteigerungsantrag auch beitreten (§ 27 ZVG);45 dass er in dem Vollstreckungsversteigerungsverfahren formal die Schuldnerrolle einnimmt, sollte ebenso wenig entgegenstehen wie im Fall der Versteigerung nach §§ 172ff ZVG selbst (s Rn 29). Dem Verwalter eröffnet dies insbesondere die ihm im Verfahren nach § 172 ZVG fehlende Möglichkeit, die Zuschlagsversagung nach § 74a ZVG zu beantragen und gegen den Zuschlag Beschwerde einzulegen (§ 97 ZVG).46 Die §§ 172ff ZVG gelten für den Beitritt allerdings nicht, so dass insbesondere § 174a ZVG nicht zur Anwendung kommt.47 Umgekehrt sollte auch ein Grundpfandgläubiger aus Gründen der Verfahrensökono- 33 mie dem Verfahren der Insolvenzverwalterversteigerung nach § 172 ZVG beitreten können.48 Mit der Zustellung der Zulassungsanordnung werden dann zu dessen Gunsten die gewöhnlichen Beschlagnahmewirkungen herbeigeführt;49 damit endet auch das Recht des Verwalters zur freihändigen Veräußerung (Rn 47).50 d) Aufschub der Verwertung. In der von einem Gläubiger betriebenen Zwangsverstei- 34 gerung hat der Verwalter verschiedene rechtliche Möglichkeiten, der von dem Gläubiger erstrebten schnellen Verwertung mit aufschiebender Wirkung entgegenzutreten, wenn er das Schuldnerunternehmen sanieren bzw bis zu einer Gesamtveräußerung zusammenhalten will (§ 30d ZVG, dazu s Vorbem §§ 49–52 Rn 58ff). In der von dem Verwalter selbst betriebenen Zwangsversteigerung bedarf es dieser Möglichkeiten nicht (der Verwalter be-

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Stöber ZVG21 § 172 Rn 7.2. Steiner/Eickmann ZVG9 § 172 Rn 33; Stöber ZVG21 § 172 Rn 7.3. Vgl Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 10; Stöber ZVG21 § 172 Rn 7.4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 15; Knees ZIP 2001, 1568, 1579. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 165 Rn 9; Steiner/Eickmann ZVG9 § 172 Rn 31; Stöber ZVG21 § 172 Rn 7.1; Knees ZIP 2001, 1568, 1579; Wieser KKZ 2000, 169, 172; KK/Hess InsO § 165 Rn 28, 35; Kübler/Prütting/Bork/ Flöther InsO74 § 165 Rn 24; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 64, 141f; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 8; Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 145f; Muth ZIP 1999, 945, 950; aA Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 10; Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 13; FK/Wegener InsO9 § 165 Rn 14. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 24. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 24.

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K Schmidt/Sinz InsO19 § 165 Rn 23; Leonhardt/Smid/Zeuner/Depré InsO3 § 165 Rn 25ff; Steiner/Eickmann ZVG9 § 172 Rn 31; Stöber ZVG21 § 172 Rn 7.1; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 12; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 141f; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 15; Muth ZIP 1999, 945, 950; Smid NotBZ 1998, 81, 84; Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 167; aA Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 13; FK/Wegener InsO9 § 165 Rn 14. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 12. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 7b; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 165 Rn 17, 49; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 25, 30; s a BGH NZI 2016, 773 Rn 42; aA (besteht bis zum Beginn der Versteigerung fort) Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 19, 27; Hild/Paries, in: Molitor/Hild Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 726.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

willigt die Einstellung aus der Position des betreibenden Gläubigers, § 30 ZVG); wohl aber kann der Schuldner dieser Möglichkeit bedürfen, wenn er seinerseits einen Insolvenzplan vorgelegt hat und durch die Versteigerung die Durchführung des Insolvenzplans gefährdet würde (Rn 30). Der Antrag ist nach § 30d I S 2 ZVG abzulehnen, wenn die einstweilige Einstellung dem Gläubiger unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zumutbar ist; bei der Insolvenzverwalterversteigerung sind hier die Interessen der Gläubigergesamtheit mit den Interessen des Schuldners abzuwägen. e) Geringstes Gebot

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aa) Berechnung auf Verlangen eines Grundpfandgläubigers (§ 174 ZVG). Da dem Recht des Verwalters alle in § 10 I Nr 1–4 ZVG genannten Rechte vorgehen, fallen sie an sich auch alle in das geringste Gebot (Rn 27); dies würde bei wertausschöpfend belasteten Grundstücken praktisch keine Verwertungschance eröffnen. § 174 ZVG räumt jedem (absonderungsberechtigten) Gläubiger das Recht ein, bis zum Schluss der Verhandlung im Versteigerungstermin ein weiteres Ausgebot zu verlangen, bei dem für die Feststellung des geringsten Gebots nur die ihm vorgehenden Rechte Berücksichtigung finden (Doppelausgebot). Sein eigenes Recht und alle nachrangigen Ansprüche finden im geringsten Gebot keine Berücksichtigung, so dass diese Rechte gemäß § 52 I S 2 ZVG erlöschen. Eines Titels bedarf der Gläubiger hierfür nicht. Machen hiervon mehrere Gläubiger Gebrauch, wird das zweite Ausgebot nur für den bestrangigen Gläubiger berechnet.51 Wird auf das nach § 174 ZVG berechnete Ausgebot geboten, so ist der Zuschlag in jedem Fall hierauf zu erteilen.52

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bb) Berechnung auf Verlangen des Verwalters (§ 174a ZVG). Daneben kann gemäß § 174a ZVG auch der Verwalter eine abweichende Berechnung des geringsten Gebots dahin verlangen, dass nur die den Ansprüchen aus § 10 I Nr 1a ZVG vorgehenden Rechte – dh praktisch meist nur noch die Verfahrenskosten (§ 109 ZVG) – berücksichtigt werden. Dies bedeutet, dass der Verwalter bei Ausübung dieses Rechts die Stellung eines bestrangigen Gläubigers erhält und im Falle eines Zuschlags auf ein hierauf abgegebenes Gebot alle dinglichen Rechte am Grundstück erlöschen würden.53 Anders als im Fall des § 174 ZVG bezweckt die Vorschrift allerdings nicht die Erleichterung der Versteigerung; vielmehr soll erreicht werden, dass bei einem wertausschöpfend belasteten Grundstück zumindest die Feststellungskostenpauschale nach § 10 I Nr 1a ZVG der Insolvenzmasse zufließt.54 Auf diese Weise soll bei wertausschöpfend belastetem Grundeigentum gewährleistet werden,

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Löhnig/Kuhn ZVG § 174 Rn 3; Leonhardt/ Smid/Zeuner/Depré InsO3 § 165 Rn 20; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 15; Münch/Komm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 154; Steiner/Eickmann ZVG9 § 174 Rn 15; Stöber ZVG21 § 174 Rn 3.11; Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 130; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 23; aA Dassler/Schiffhauer/ Rellermeyer ZVG15 § 174 Rn 11, 14; Muth ZIP 1999, 945, 948: mehrere geringste Gebote. Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 174 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff

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InsO3 § 165 Rn 156; K Schmidt/Sinz InsO19 § 165 Rn 24; Steiner/Eickmann ZVG9 § 174 Rn 23f; Stöber ZVG21 § 174 Rn 3.11; Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 130. Vgl mwN BGH NZI 2012, 575 Rn 16; ferner etwa Wenzel NZI 1999, 101, 104; Stöber NJW 2000, 3600, 3602. Rechtspolitische, teils sogar verfassungsrechtliche Kritik deshalb bei OLG Nürnberg NZI 2014, 158, 160; Muth ZIP 1999, 945ff; Knees ZIP 2001, 1568, 1579; K Schmidt InVo 1999, 73ff; Stöber NJW 2000, 3600ff; ders ZVG21 § 174a Rn 2.6; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 33ff.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

dass die Masse nicht zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger mit Bearbeitungskosten belastet wird, die ausschließlich für die Verwaltertätigkeit im Interesse der am Grundstück gesicherten Gläubiger aufgewendet wird.55 Die Feststellungskostenpauschale bezieht sich auf die Kosten der Feststellung der zum 37 Haftungsverband des Grundpfandrechts gehörenden und deshalb mitversteigerten beweglichen Sachen, die mit 4 % des für sie geschätzten Verkehrswerts pauschaliert worden sind (Rn 4, Vorbem §§ 49–52 Rn 50). Das Antragsrecht setzt deshalb voraus, dass § 10 I Nr 1a ZVG überhaupt anwendbar ist – woran es im Fall der Eigenverwaltung fehlt (Rn 15) – und dass die Versteigerung mindestens einen mithaftenden beweglichen Gegenstand (Rn 8, § 49 Rn 39ff) erfasst, für dessen Feststellung Kosten entstanden sind.56 Erfasst wird danach das mithaftende Grundstückszubehör, vom Grundstück getrennte Erzeugnisse und sonstige Bestandteile (§§ 90 II, 55 I, 20 II, 21 ZVG iVm §§ 1120–1122 BGB), nicht aber wesentliche Bestandteile des Grundstücks und mit dem Grundstückseigentum verbundene subjektiv-dingliche Rechte (§§ 96, 1126 BGB) sowie Versicherungsforderungen.57 Die Mitversteigerung schuldner- und damit massefremder Gegenstände nach § 55 II ZVG löst ebenfalls keine Feststellungskostenpauschale nach § 10 I Nr 1a ZVG aus.58 Besteht ein Kostenbeitragsanspruch nach § 10 I Nr 1a ZVG und stellt der Verwalter 38 den Antrag nach § 174a ZVG, kommt es wiederum zu einem Doppel- oder gar Dreifachausgebot, wobei der Zuschlag bei gleichzeitigen Geboten nach § 174a ZVG und nach § 172 ZVG oder § 174 ZVG nach dem höchsten Gebot zu erteilen sind.59 Erfolgt der Zuschlag auf das abweichende Ausgebot nach § 174a ZVG, so erlöschen gemäß § 52 I S 2 ZVG alle Rechte am Grundstück, die dem Anspruch aus § 10 I Nr 1a ZVG im Rang nachfolgen; diese Rechte setzen sich zwar am Versteigerungserlös fort, der bei einem niedrigen Meistgebot aber idR nicht zur Deckung aller Grundpfandrechte ausreichen wird. Betroffen hiervon sind auch Vormerkungen zur Sicherung von Ansprüchen auf die Einräumung von Grundstücksrechten,60 allerdings mit Ausnahme der Eigentumsvormerkung, die nicht unter §§ 44, 52 ZVG fällt.61 Seinen Zweck, der Masse die Feststellungskosten nach § 10 I Nr 1a ZVG zuzuführen, 39 erfüllt § 174a ZVG dadurch, dass die Härte der hierdurch potentiell ausgelösten Rechtsfolge die Grundpfandgläubiger motivieren soll, den drohenden Rechtsverlust durch Ablösung des Kostenbeitragsanspruchs zu verhindern.62 Geschieht dies, so soll der Kostenbei-

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Vgl Begr zum RegE-EGInsO, BT-Drucks. 12/3803 S 68. BGH NZI 2012, 575 Rn 17 mwN. Böttcher/Böttcher ZVG6 § 10 Rn 14c; Stöber ZVG21 § 10 Rn 3.2. Böttcher/Böttcher ZVG6 § 10 Rn 14c; Stöber ZVG21 § 10 Rn 3.2. Böttcher/Keller ZVG6 § 174a Rn 5f; Dassler/ Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 174a Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 163, 166; K Schmidt/Sinz InsO3 § 165 Rn 26; aA HK/Landfermann InsO8 § 165 Rn 7; Stöber ZVG21 § 174a Rn 2.4: Doppelausgebot nach §§ 174, 174a ZVG. BeckOGK/Assmann BGB § 883 Rn 292; M Krüger ZMR 2010, 251, 255. BeckOGK/Assmann BGB § 883 Rn 293; Kesseler NJW 2009, 121, 124; aA Staudin-

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ger/Gursky BGB2013 § 883 Rn 327; Stöber NJW 2000, 3600, 3604f. Vgl Begr zum RegE-EGInsO, BT-Drucks. 12/3803 S 69f, 77; ebenso BGH NZI 2012, 575 Rn 17; Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 174a Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/ Flöther InsO74 § 165 Rn 21; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 50; MünchKomm/Ganter InsO3 § 49 Rn 50; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 160; Smid Kreditsicherheiten3 § 25 Rn 31; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 165 Rn 23; Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 138; Keller ZfIR 2002, 861, 869; aA Hintzen ZInsO 2004, 713, 718f; ders FS Kirchhof, S 209, 215ff; Stöber NJW 2000, 3600, 3605.

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

tragsanspruch entsprechend § 268 III BGB auf den ablösenden Gläubiger übergehen (ohne dass dieser allerdings hieraus die Zwangsversteigerung betreiben könnte). Kommt es im Anschluss nicht zur Zwangsversteigerung – dh im Falle einer freihändigen Veräußerung oder Freigabe des Grundstücks oder bei Beendigung des Insolvenzverfahrens ohne Verwertung des Grundstücks –, ist der übergegangene Anspruch für den Gläubiger allerdings wertlos.63

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f) Versteigerungstermin und Zuschlag. Für die Erteilung bzw Versagung des Zuschlags gelten sodann die allgemeinen Grundsätze, dh insbesondere die §§ 85a, 74a ZVG; unerheblich ist, dass die Möglichkeit eines Antrags nach § 174 ZVG (Rn 35) bestünde.64 Der betreibende Insolvenzverwalter kann eine Zuschlagsversagung nach § 74a ZVG aber nur aufgrund eines zur Insolvenzmasse gehörenden, von der 7/10-Grenze betroffenen Eigentümerrechts (Rn 171) beantragen.65 41 Die Verteilung des Erlöses richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften; ein eventueller Übererlös fällt in die Insolvenzmasse.66 Rechtstechnisch haben die Grundpfandgläubiger, soweit ihre Rechte mit dem Zuschlag erloschen sind (§§ 44 I, 52 I ZVG), zunächst im Wege dinglicher Surrogation ein ranggleiches dingliches Recht auf Befriedigung aus dem Erlös („Erlöspfandrecht“) erlangt.67 Dies gilt auch für die Masse als Inhaberin einer – zB durch Rückgewähr einer nicht mehr valutierenden Sicherungsgrundschuld entstandenen68 – Eigentümergrundschuld (s a Rn 170). Stand der Masse lediglich ein noch nicht erfüllter schuldrechtlicher Rückgewähranspruch gegen den Grundschuldgläubiger zu, so setzt sich dieser als (schuldrechtlicher) Anspruch gegen den Grundschuldgläubiger auf Teilhabe am Erlös fort; ein eigenes dingliches Erlöspfandrecht erwirbt die Masse in diesem Fall grundsätzlich nicht.69

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g) Vermietetes Grundstück. War das veräußerte Grundstück vermietet, tritt der Ersteher grundsätzlich nach § 566 BGB kraft Gesetzes in das bestehende Mietverhältnis ein. § 57a ZVG gewährt dem Erwerber dann ein außerordentliches Sonderkündigungsrecht, allerdings nur für den ersten Termin (§ 57a S 2 ZVG) und ohne einen vom Gesetz insbe63

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Vgl Begr RegE-EGInsO, BT-Drucks 12/3803, S 70; Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 174a Rn 6; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 21; Stöber ZVG21 § 174a Rn 3.2; Kindler Grundpfandrechte S 44; Marotzke ZZP 109 (1996), 426, 461f; Smid Kreditsicherheiten, § 25 Rn 31; Muth ZIP 1999, 945, 952; Vallender Rpfleger 1997, 353, 354; Stöber NJW 2000, 3600, 3604; Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 863. Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 24. Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 24; Dassler/ Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 17; Stöber ZVG21 § 172 Rn 5.17; aA Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 13, 15; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 165 Rn 24. Böttcher/Keller ZVG6 § 172 Rn 25; Dassler/ Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 18; Stöber ZVG21 § 74a Rn 3.12, § 172 Rn 5.15. BGHZ 191, 144 = NZI 2011, 756 Rn 11; BGH NZI 2017, 608 Rn 21; ausführlich Bar-

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tels Dogmatik und Effizienz im Recht der Zwangsversteigerung (2010), S 401ff mwN; zur (abzulehnenden) Surrogation bei freihändiger Veräußerung s u Rn 56ff. S zuletzt mwN BGHZ 191, 277 = ZIP 2011, 2364 Rn 13ff; BGHZ 197, 155 = ZIP 2013, 1113 Rn 7, 11f, 16; BGH ZIP 2014, 1725 Rn 19ff; BGH ZIP 2016, 828 Rn 8; BGH NZI 2017, 608 Rn 21; vgl zum Ganzen ferner Clemente Recht der Sicherungsgrundschuld4 Rn 287ff, 344ff, 514ff, 543ff, 611ff. BGH ZIP 2011, 2495 Rn 13; BGH NZI 2017, 608 Rn 24; OLG Celle WM 2015, 671, 672. Anders ist dies dann, wenn der eingetragene Grundschuldgläubiger im Verteilungsverfahren auf sein Erlöspfandrecht verzichtet, BGHZ 160, 168, 174 = ZIP 2004, 1724. Zu den Problemen bei Sicherungsabtretung des Rückgewähranspruchs s BGHZ 191, 277 = ZIP 2011, 2364 Rn 9ff; BGH ZIP 2012, 638 Rn 29ff; BGH ZIP 2012, 2214 Rn 17; BGH ZIP 2016, 828 Rn 23f.

Diederich Eckardt

Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

sondere im Wohnraummietrecht verlangten Kündigungsgrund (§ 573 BGB) entbehrlich zu machen (§ 573d I BGB). h) Freigabe. Nach Freigabe des Grundstücks (Rn 83ff) kann der Verwalter einen An- 43 trag nach § 172 ZVG nicht mehr stellen, da das Grundstück insolvenzfreies Vermögen geworden ist. War das Versteigerungsverfahren nach § 172 ZVG zum Zeitpunkt der Freigabe bereits anhängig, so wird die Freigabe nicht gemäß § 28 von Amts wegen berücksichtigt. Der Schuldner muss vielmehr, wenn der Verwalter den Antrag nicht zurücknimmt, nach § 771 ZPO (ggf iVm § 769 ZPO) gegen die Fortsetzung des Verfahrens vorgehen.70 i) Besteuerung. Zur den bei der Insolvenzverwalterversteigerung auftretenden steuer- 44 rechtlichen Fragen (Grunderwerbsteuer, Umsatzsteuer hinsichtlich des Versteigerungserlöses, des Erlösanteils für mithaftende Mobilien sowie der Feststellungskostenpauschale, Ertragssteuern) gilt das zur Besteuerung bei der freihändigen Veräußerung Ausgeführte entsprechend (s u Rn 78ff). Aus den gleichen Gründen wie im Fall der freihändigen Veräußerung ist in der Verwal- 45 terversteigerung idR die Option zur Umsatzsteuer ratsam (s Rn 79);71 sie ist nur bis zur Aufforderung zur Abgabe von Geboten im Versteigerungstermin zulässig (§ 9 III S 1 UStG). Der Verwalter hat den Verzicht auf die Steuerbefreiung ggf gegenüber dem Vollstreckungsgericht zu erklären; soweit es einer Berichtigung des Vorsteuerabzugs bedarf, ist daneben eine Mitteilung an das Finanzamt erforderlich.72 Das Vollstreckungsgericht hat in den Versteigerungsbedingungen sodann auf die ausgeübte Option hinzuweisen.73 Es ist dann das Meistgebot der Berechnung der Steuer als Nettobetrag zugrunde zu legen; es wird dann der Meistgebotsbetrag ungeschmälert an das Vollstreckungsgericht gezahlt und die Umsatzsteuer ist im Ergebnis zusätzlich vom Ersteher an das Finanzamt zu zahlen.74 Das gilt auch hinsichtlich der mithaftenden Mobilien, die ohnehin schon ohne weiteres der Umsatzbesteuerung unterliegen.75 2. Konsensuale Verwertung im Wege der freihändigen Veräußerung a) Befugnis des Verwalters zur freihändigen Veräußerung. § 165 beschränkt den Ver- 46 walter nicht auf die Zwangsverwertung nach §§ 172ff ZVG („kann“); vielmehr bleibt – selbstverständlich – auch die Verwertung durch freihändige Veräußerung zulässig.76 Auch im Falle eines belasteten Grundstücks handelt der Verwalter bei der freihändigen Veräußerung nicht aufgrund einer besonderen Befugnis – die ihm etwa durch die Verwertungsvereinbarung (Rn 51) seitens der Grundpfandgläubiger übertragen worden wäre –, sondern im Rahmen seiner allgemeinen Verwertungsaufgabe (§ 159) und im Rahmen seiner allgemeinen Verfügungsbefugnis über die Bestandteile der Insolvenzmasse (§ 80 I).77

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Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 172 Rn 13; FK/Wegener InsO9 § 165 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 16; Stöber ZVG21 § 172 Rn 3.4; aA Böttcher/ Keller ZVG6 § 172 Rn 17. Roth InsSteuerR2 Rn 4.485; Sonnleitner/ Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 258f. MünchKomm/Schüppen/Ruh InsO3 InsSteuerR Rn 179; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 258.

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Depré/Lambert ZfIR 2012, 1, 3; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 258. Roth InsSteuerR2 Rn 4.485; Sonnleitner/ Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 260. Roth InsSteuerR2 Rn 4.485. Unstreitig, vgl nur BGH NZI 2010, 482 Rn 10; BGH NZI 2010, 399 Rn 8ff; BGH NZI 2011, 138 Rn 15; BGH NZI 2011, 247 Rn 8; BGH NZI 2016, 773 Rn 23. Zutr BGH NZI 2011, 138 Rn 15; s weiter Rn 51ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

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Auch nach Beginn der Zwangsverwertung gemäß §§ 172ff ZVG bleibt dem Verwalter die zusätzliche Option einer freihändigen Veräußerung erhalten, da die angeordnete „Insolvenzverwalterversteigerung“ gemäß § 173 S 1 ZVG nicht zu einer Beschlagnahme führt (Rn 28). Das Recht zur freihändigen Veräußerung endet allerdings, sobald der absonderungsberechtigte Gläubiger dem Versteigerungsverfahren wirksam beigetreten ist oder selbst die Immobiliarvollstreckung betreibt.78 48 Nach § 160 I, II Nr 1 bedarf der Verwalter für die freihändige Veräußerung aber der internen Zustimmung der Gläubigergremien, und zwar richtiger Ansicht nach selbst bei wertausschöpfender Belastung des Grundstücks (§ 160 Rn 62, s a unten Rn 85, 93). Gegenstand der Zustimmungspflicht ist primär der schuldrechtliche Grundstückskaufvertrag (§ 160 Rn 29); soweit dem Verkauf der Abschluss einer Verwertungsvereinbarung mit den Absonderungsberechtigten (Rn 51ff) vorausgeht, ist idR bereits diese zustimmungsbedürftig (s § 160 Rn 29, ferner unten Rn 53 zur „kalten Zwangsverwaltung“). Ein Verkauf aus der Insolvenzmasse an den Insolvenzverwalter persönlich ist richtiger Ansicht nach selbst dann ausgeschlossen, wenn dieser einen Dritten mit dem Veräußerungsvorgang betraut (§ 450 I, II BGB, s § 159 Rn 89, § 160 Rn 40ff). 49 Der freihändige Verkauf von Immobilien kann auch in einer öffentlichen Versteigerung (§ 383 III BGB) durch einen öffentlich bestellten Auktionator (§ 34b V GewO) erfolgen;79 der Zustimmung der Gläubigergremien bedarf es dann nicht (§ 160 Rn 59). 50 In der Regel wird die Veräußerung einer Immobilie zudem erst nach dem Berichtstermin in Frage kommen (in Anwendung von §§ 158f, s § 159 Rn 37ff). Dass sie danach auch, vorbehaltlich abweichender Vorgaben der Gläubigergremien, unverzüglich stattzufinden hat, ist bei Immobilien in besonderem Maße cum grano salis zu verstehen; im Hinblick auf den potentiell hohen Wert der Immobilie werden die Gebote insolvenzverwalterspezifischer Sorgfalt (§ 60 I S 2) einer eiligen Veräußerung häufig entgegenstehen (s § 159 Rn 49). b) Verwertungsvereinbarung mit den Absonderungsberechtigten

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aa) Bedeutung. In der Praxis findet die freihändige Veräußerung eines belasteten Grundstücks meist aufgrund einer mit den Grundpfandgläubigern abgeschlossenen privatautonomen „Verwertungsvereinbarung“ statt: Denn auch wenn der Verwalter aus eigenem Recht über das Grundstück verfügen kann (Rn 46), bedarf er in der Regel doch des Konsenses mit den Grundpfandgläubigern, um diese von der Ausübung ihres insolvenzfesten (Absonderungs-)Rechts auf Durchführung der Zwangsversteigerung bzw -verwaltung (§ 49) abzuhalten sowie vor allem den von dem Käufer gewünschten lastenfreien Erwerb zu ermöglichen. Er kann dabei erwarten, dass die Grundpfandgläubiger ihre Rechte nicht nur gegen volle Auskehr des Erlöses (soweit zu ihrer Befriedigung erforderlich) aufgeben, sondern einen in der Masse verbleibenden Erlösanteil („Verwertungskostenbeitrag“) zugestehen, der den freihändigen Verkauf für die Masse überhaupt erst wirtschaftlich interessant macht. Denn ein ohne weiteres in die Masse fließender Erlösüberschuss ist bei einem Grundstück, das sich im Eigentum eines insolventen Schuldners befindet, nur selten zu erzielen; meist ist das Grundstück längst wertausschöpfend belastet.

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BGH NZI 2011, 138 Rn 15; BGH NZI 2016, 773 Rn 42; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 7b; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 165 Rn 17, 49; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens,

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S 25, 30; aA (bis zum Beginn der Versteigerung) Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 19, 27; Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 726. Arens GewArch 2008, 298.

Diederich Eckardt

Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

Vertragspartner der Verwertungsvereinbarung sind der Verwalter – der auch insoweit 52 natürlich nicht als Privatperson, sondern kraft Amtes für die Insolvenzmasse handelt (Rn 46) – und ein oder mehrere Immobiliarabsonderungsberechtigte. Häufig wird nur der erstrangige Grundpfandgläubiger beteiligt; der Versuch einer Einbeziehung aller Grundpfandgläubiger (präziser: der nach § 10 I ZVG zur Befriedigung aus dem Versteigerungserlös berechtigten Gläubiger) ist aber zumindest dann ratsam, wenn diese bei einer gerichtlichen Zwangsversteigerung selbst mit Zahlungen rechnen könnten, damit sie nicht die freihändige Veräußerung durch einen eigenen Zwangsversteigerungsantrag torpedieren. Zudem kann sich die Notwendigkeit ergeben, aussichtslos nachrangige Grundpfandgläubiger zu beteiligen und sie durch eine „Lästigkeitsprämie“ dazu zu bewegen, ihre „Blockadeposition“ aufzugeben (Rn 62). Solche Verwertungsvereinbarungen werden allgemein als rechtlich unbedenklich ange- 53 sehen.80 Dagegen ist nichts einzuwenden, soweit durch die konkrete Ausgestaltung der Verwertungsvereinbarung sichergestellt wird, dass die insolvenzspezifischen Pflichten des Verwalters nicht zugunsten der Grundpfandgläubiger relativiert werden; Verwertungsvereinbarungen, die diesem Petitum nicht entsprechen, sind insolvenzzweckwidrig und unwirksam.81 Dies zeigt sich insbesondere bei der Verpflichtung zur Ausschüttung des Erlöses an die Grundpfandgläubiger, die die Insolvenzmasse nicht schlechter stellen darf als sie stünde, wenn die Grundpfandgläubiger von der Möglichkeit Gebrauch machen würden, die gerichtliche Zwangsversteigerung zu betreiben (Rn 58, 65, 68f). Der Verwalter wird also durch die Verwertungsvereinbarung nicht zum Diener zweier Herren; er bleibt vielmehr als Person allein der Insolvenzmasse und deren Interessen verpflichtet.82 Gerade im Hinblick auf die drohende Interessenkollision wird man zur zusätzlichen Sicherung der Interessen der Gesamtgläubigerschaft überdies annehmen müssen, dass bereits die den Verwalter verpflichtende Verwertungsvereinbarung – und nicht erst der Grundstückskaufvertrag (Rn 48) – idR gemäß § 160 I der internen Zustimmung der Gläubigergremien bedarf (ohne dass deren Fehlen zur Unwirksamkeit der Verwertungsvereinbarung führen würde, s auch Rn 113 zur „kalten Zwangsverwaltung“ sowie zum Ganzen § 160 Rn 29, § 164 Rn 9ff). bb) Inhalt. Was genau der hauptsächliche Gegenstand der „Verwertungsvereinba- 54 rung“ ist, ist allerdings bis ins Grundsätzliche hinein umstritten. Einer verbreiteten Auffassung zufolge handelt es sich bei der einverständlichen Grundstücksveräußerung um eine im Auftrag und Interesse der Grundpfandgläubiger vorgenommene Geschäftsbesorgung durch den Verwalter gegen einen Masseanteil am Verkaufserlös als Entgelt.83 Damit wird jedoch ohne hinreichende Rechtfertigung übergangen, dass der Verwalter, indem er eine massezugehörige Immobilie veräußert, primär das tut, was seines Amtes ist (§ 159, 80

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Vgl etwa BGH NZI 2011, 138 Rn 15; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 99aff; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 165 Rn 18; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 49 Rn 53ff; Molitor/ Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 772ff, 801ff; Hawelka ZfIR 2010, 665, 669; Mitlehner ZIP 2012, 649, 651ff. Vgl BGH NZI 2008, 365 Rn 6 (zur „Lästigkeitsprämie“, s u Rn 62ff). Der BGH formuliert, es sei mit der Neutralitätspflicht des Insolvenzverwalters unverein-

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bar, wenn er sich vertraglich einseitig zur Wahrnehmung der Interessen der Absonderungsberechtigten gegen Vergütung durch diese verpflichten würde, vgl mwN BGH NZI 2016, 824 Rn 27; BGH NZI 2017, 260 Rn 31; s a Mock KTS 2012, 59, 81f; Schöttler NZI 2014, 852ff. So insbes – im Kontext der Umsatzbesteuerung des Masseanteils am Erlös (Rn 82) – BFH NZI 2005, 55, 56; BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 14ff; zust Depré/Lambert ZfIR 2012, 1, 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 165 Rn 39.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

s Rn 46). Der Verwertungsvorgang wird dementsprechend von den auf die Interessen der Gläubigergesamtheit bezogenen spezifischen Amtspflichten des Insolvenzverwalters regiert; nicht etwa unterwirft der Verwalter hier sich oder gar die Insolvenzmasse den vorrangigen Interessen der Grundpfandgläubiger als Geschäftsherrn.84 Richtigerweise ist deshalb als wesentliche Vertragspflicht die Verpflichtung des oder der Absonderungsberechtigten anzusehen, den Antrag auf gerichtliche Zwangsversteigerung zu unterlassen (bzw einen bereits gestellten Antrag zurückzunehmen oder das Verfahren ruhend zu stellen) und die freihändige Veräußerung durch Lastenfreistellung zu unterstützen, im Gegenzug für die Verpflichtung des Verwalters, die Immobilie selbst zu veräußern und den Erlös im Wesentlichen – unter Einbehalt eines vereinbarten Masseanteils – an die Grundpfandgläubiger auszuschütten. Der Verwalter kann sich bei der Veräußerung der Immobilie auch eines Dritten, etwa eines professionellen Immobilienverwerters, als Erfüllungsgehilfen bedienen. 55 Im Einzelnen kommen folgende Aspekte als Inhalt einer Verwertungsvereinbarung in Betracht:85 – die Verpflichtung des Grundpfandgläubigers, keinen Zwangsversteigerungsantrag zu stellen bzw einen bereits gestellten Antrag zurückzunehmen oder das Verfahren ruhend zu stellen (Rn 46), – die Verpflichtung des Verwalters zur Durchführung der freihändigen Veräußerung, – die Verpflichtung des Grundpfandgläubigers, der lastenfreien Veräußerung des Grundstücks zuzustimmen, ggf zusammen mit einer Abrede zur Abwicklung der Aufgabe des Grundpfandrechts, die die Rechtsposition der Gläubiger sicherstellt, – eine Vereinbarung über die allgemeine Aufteilung des Veräußerungserlöses zwischen der Insolvenzmasse einerseits und der Gesamtheit der Absonderungsberechtigten andererseits (also der Höhe des der Masse zustehenden „Verwertungskostenbeitrags“, s Rn 65), – ggf eine Verständigung über die Wirksamkeit und Valutierung der Grundpfandrechte und den Umfang des insolvenzfesten Befriedigungsrechts sowie eine Regelung zur Verteilung des auf die Absonderungsberechtigten entfallenden Erlösanteils (Rn 56ff, 65ff) – die Anrechnung der Zahlungen auf die gesicherten Haupt- und Nebenforderungen sowie Vereinbarung einer „Ausfallhaftung“ analog zu § 52 S 2, – ggf Regelungen bezüglich der Ablösung nachrangiger Grundpfandgläubiger durch den Verwalter (s Rn 62), – die Vereinbarung von Mindesterlösen und ggf eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten des Grundpfandgläubigers, Regelungen für den Fall einer Rückabwicklung des Kaufvertrags oder der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen (erforderlichenfalls ergänzt um Sicherungen wie Bankbürgschaften), – die Konsequenzen der Einleitung der Zwangsversteigerung durch einen der vertragsschließenden Absonderungsberechtigten oder einen Dritten, 84

S hierzu und zum Folgenden etwa MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 283; Heublein EWiR 2005, 513f; Johann DStZ 2012, 127ff; Mitlehner EWiR 2011, 673f u ZIP 2012, 649, 651ff, 653; Molitor/Hild/Hild/ Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 771; Spliedt/Schacht EWiR 2005, 841f; de Weerth DZWIR 2005, 375f u NZI 2007, 329, 330; vgl a BGH NZI 2011, 138

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Rn 15; Eckardt FS Schilken (2015), S 645, 659 m Fn 70; Onusseit ZInsO 2005, 815, 816; Ganter/Brünink NZI 2006, 257, 260. Vgl Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 772ff, 801ff; Hawelka ZfIR 2010, 665, 669; Mitlehner ZIP 2012, 649, 651ff; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 180 u MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 179ff.

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ggf eine ergänzende Vereinbarung über die Bewirtschaftung der Immobilie bis zum Vollzug der Veräußerung (s ferner Rn 108ff zur „kalten Zwangsverwaltung“), eine Vereinbarung über die Kostentragung für die Unterhaltung der Immobilie bis zum Vollzug der Veräußerung (Grundsteuern, Bewachungskosten) sowie für die Erhaltung und ggf Verbesserung des Objekts (Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten, für die Beseitigung von Umweltaltlasten entstehende Kosten u a, s Rn 68ff), eine Vereinbarung über die Tragung der bei der Veräußerung anfallenden Kosten, soweit sie nicht dem Erwerber zur Last fallen (Notar, Makler, Inserate), eine Regelung für den Fall, dass die Insolvenzmasse auf Zahlung von Ertrags- und Umsatzsteuer in Anspruch genommen wird (s Rn 78ff).

cc) Befriedigung der Gläubiger aus dem Erlös (1) Masseverbindlichkeit oder Sondermasse? Wichtigster Inhalt der Verwertungsver- 56 einbarung ist die Abrede über die Aufteilung des Erlöses, die sich in der Praxis meist an der zwangsversteigerungsrechtlichen Befriedigungsrangfolge (§ 10 ZVG) orientiert. Dies muss nach verbreiteter Auffassung86 sogar zwingend so sein, da es sich bei der mit Zustimmung des Grundpfandgläubigers erfolgenden freihändigen Veräußerung ebenfalls um eine abgesonderte Befriedigung des Gläubigers handele87 mit der Folge, dass sich dessen Recht am Grundstück ebenso wie im Fall der Zwangsversteigerung (Rn 41) im Wege dinglicher Surrogation in einem ranggleichen dinglichen Recht auf Befriedigung aus dem Erlös fortgesetzt habe.88 Es findet sich aber auch die Auffassung, die Teilhabe am Erlös unterliege gleichwohl der freien Disposition der Beteiligten.89 Für eine freie Dispositionsmöglichkeit spricht im Ansatz, dass die Verwertung des 57 Grundstücks als solche im Fall einer einverständlichen lastenfreien Veräußerung ebenso wie bei unbelasteten Grundstücken allein auf der allgemeinen Verwertungskompetenz des Verwalters gemäß § 80 I beruht (Rn 46) und der Erlös deshalb auch insoweit, wie er wirtschaftlich den Grundpfandgläubigern gebührt, keine diesen dinglich zugeordnete Sonder-

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So zB Braun/Bäuerle InsO7 § 49 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 49 Rn 30. Vgl etwa RG JW 1938, 892f; BGHZ 47, 181, 183; BGH NJW 1977, 247, 248; BGH KTS 1981, 193, 195; zuletzt BGH NZI 2009, 65 Rn 6; BGH NZI 2010, 399 Rn 8; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 27, § 49 Rn 33; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 27; Eickmann ZfIR 2006, 273, 277; Hawelka ZfIR 2010, 665, 666; aA MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 99b; Mitlehner ZIP 2012, 649, 650, 651ff. BGH NJW 1977, 247, 248; OLG Frankfurt/M BeckRS 2013, 07585 Rn 35; GrafSchlicker/Fuchs InsO4 § 165 Rn 23; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 27; Hawelka ZfIR 2010, 665, 666; Smid DZWIR 2008, 501, 502; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 522; widersprüchlich BGH NZI 2010, 399 Rn 8 einerseits (dingliche Surro-

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gation), Rn 15 andererseits (dass Grundpfandrechtsgläubiger auf den Kaufpreis zurückgreifen könnten, beruhe darauf, dass sie im Rahmen einer Verwertungsvereinbarung eine Löschungsbewilligung erteilt und sich im Gegenzug eine Beteiligung an dem Verwertungserlös hätten versprechen lassen); aA Eckardt FS Schilken, S 645, 659f; Mitlehner ZIP 2012, 649, 650, 651f; Molitor/Hild/ Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 780. OLG Frankfurt/M BeckRS 2013, 07585 Rn 42, 62; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 165 Rn 12; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 48, § 49 Rn 33; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 8 Fn 26; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 99b; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 180; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2337; v Danckelmann Aus- und Absonderung im deutschen Konkursrecht, S 281.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

masse bildet, sondern uneingeschränkt der Insolvenzmasse zuzuordnen ist; der Anspruch des Grundpfandgläubigers auf Befriedigung aus dem Erlös findet seine Grundlage deshalb allein in der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarung.90 Hieraus ergibt sich zugleich, dass mit diesem Anspruch auf Teilhabe am Veräußerungserlös keinerlei besondere Haftungspriorität für den Fall der Masseinsuffizienz verbunden ist (Rn 59). 58 Auch ohne die Annahme einer dinglichen Surrogation am Erlös muss es sich bei der Auskehr von Erlösanteilen an den Gläubiger aber noch um „haftungsrechtliche Surrogation“ handeln;91 denn nur unter dieser Prämisse ist der Verwalter überhaupt in der Lage, auf der Grundlage der Verwertungsvereinbarung Zahlungen an den Gläubiger zu leisten. Der hM ist deshalb im Ergebnis darin Recht zu geben, dass sich die Teilhabe am Befriedigungserlös in der Tat nach der immobiliarvollstreckungsrechtlichen Befriedigungsrangfolge des § 10 ZVG richten muss: Würde der Verwalter einem Gläubiger Befriedigung verschaffen, die diesem über § 49 InsO iVm § 10 ZVG nicht oder nicht in diesem Umfang als Inhalt seines insolvenzfesten Befriedigungsrechts gebührte, so läge darin – wie der Bundesgerichtshof dies für die sog. Lästigkeitsprämien im Ansatz jüngst bekräftigt hat (Rn 63) – eine dem Gleichbehandlungsgebot widersprechende Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers und damit eine evidente Verletzung des Verbots insolvenzzweckwidriger Handlungen.92 59 In Ermangelung eines echten dinglichen Befriedigungsrechts am Erlös ist der Grundpfandgläubiger in der Situation der Masseinsuffizienz aber nicht mehr wie ein Absonderungsberechtigter vorweg zu befriedigen, sondern nur nach Maßgabe des § 209 I Nr 3 InsO anteilig mit den anderen Massegläubigern.93 Dies ist nicht unangemessen: Der Grundpfandgläubiger hat im Zuge der lastenfreien Veräußerung die Möglichkeit, sich durch entsprechende Anweisungen an den Notar zu sichern, und muss diese eben nutzen; insofern steht der Absonderungsberechtigte weder besser noch schlechter da als bei einer freihändigen Veräußerung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Für den Ausfall hat sodann unter den Voraussetzungen der §§ 60f der Verwalter persönlich einzustehen. 60 Kein dingliches Recht auf Befriedigung aus dem Erlös entsteht auch nach hM, wenn ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück – wie dies bei öffentlichen Lasten iSv § 10 I Nr 3 ZVG (zB Grundsteuern, Erschließungsbeiträgen) oder dinglichen Erbbauzinsen (s u Rn 156) der Fall ist – selbst im Falle eines im Übrigen „lastenfreien“ Verkaufs nicht erlischt;94 denn mangels Rechtsverlusts besteht für ein dingliches Ersatzrecht am Erlös weder eine dogmatische Rechtfertigung noch ein Bedürfnis, zumal der Grundstückserwerber diese Zahlungspflichten bei ordnungsgemäßer Abwicklung idR unter Anrechnung auf den

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Vgl ferner MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 99b; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 165 Rn 18; Eckardt FS Schilken, S 645, 658ff; Mitlehner ZIP 2012, 649, 652f; Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 778ff, 784ff; so an sich auch BGH NZI 2010, 399 Rn 15 (aber im Widerspruch zu Rn 8, wo mit dinglicher Surrogation argumentiert wird). Eckardt FS Schilken, S 645, 659f. Im Ansatz wie hier (zur Parallelfrage bei der „kalten Zwangsverwaltung“) Bork ZIP 2013, 2129, 2131f. Eckardt FS Schilken, S 645, 658ff; ebenso Mitlehner ZIP 2012, 649, 654 u NZI 2013,

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1047f; aA Bork ZIP 2013, 2129, 2132f (beide zur Parallelfrage bei der „kalten Zwangsverwaltung“). Als „abgesonderte Befriedigung“ sollte man das Gesamtergebnis deshalb besser nicht bezeichnen (so aber Verf aaO S 659f). BGH NZI 2010, 482 Rn 11; BGH NZI 2010, 339 Rn 8, 13; OLG Naumburg BeckRS 2010, 05970; FK/Imberger InsO9 § 49 Rn 37; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 99a, § 51 Rn 262; HK/ Landfermann InsO8 § 165 Rn 4; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 165 Rn 18; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 165 Rn 13; aA OLG Braunschweig DZWIR 2010, 304.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

Kaufpreis schuldrechtlich übernommen hat. Ist dies nicht der Fall, so kann und muss der Verwalter diese Belastungen aber richtiger Ansicht nach gleichwohl aus dem Erlös befriedigen; denn die Verwertungsvereinbarung muss sich – wenn nicht die Betroffenen im Konsens etwas anderes vereinbaren – an der gesetzlichen Befriedigungsreihenfolge des § 10 ZVG orientieren (Rn 58).95 Geschieht dies nicht, so kann der auf Zahlung in Anspruch genommene Grundstückserwerber sich auch im Fall der aus dem Grundbuch nicht ersichtlichen Grundsteuerforderungen auch nicht darauf berufen, dass im Kaufvertrag seitens des Verwalters der Erwerb „lastenfrei“ zugesagt worden sei, denn die (auf das erworbene Grundstück beschränkte) Haftung des Erwerbers aus § 12 GrStG kann nicht zulasten des Fiskus abbedungen werden.96 Es bleibt dem Erwerber dann nur der auf Rechtsmängelhaftung gestützte Regress bei der Insolvenzmasse als Verkäuferin (§ 55 I Nr 1), hilfsweise – im Fall der Masseinsuffizienz – wiederum bei dem Verwalter persönlich (§§ 60f).97 Im Ergebnis ebenso ist die Rechtslage wiederum im Hinblick auf den Gläubiger des 61 schuldrechtlichen Anspruchs auf Rückgewähr einer nicht mehr valutierenden Sicherungsgrundschuld, der auf der Grundlage der hM analog zur Rechtslage in der Zwangsversteigerung ebenfalls an der dinglichen Surrogation partizipieren soll:98 Da seine Zustimmung zur lastenfreien Veräußerung jedenfalls nicht erforderlich ist (sondern nur die des eingetragenen Grundschuldgläubigers) und er auch keinen Zwangsversteigerungsantrag stellen kann, kann er sich zwar nicht selbst schützen, profitiert aber wiederum von der objektivrechtlichen Notwendigkeit, die Erlösverteilung analog zu den Zwangsversteigerungsregeln vorzunehmen (Rn 144ff).99 S a Rn 144ff zur Behandlung der nach § 10 I Nr 2 ZVG privilegierten Hausgeldforderung. (2) „Lästigkeitsprämie“. Zur Ermöglichung des von Erwerberseite erwünschten las- 62 tenfreien Eigentumsübergangs muss der Verwalter nicht nur die Inhaber der werthaltigen Grundpfandrechte (die er aus dem Erlös befriedigen kann und darf, Rn 58), sondern auch die Gläubiger der nicht werthaltigen nachrangigen „Schornsteinhypotheken“ dazu bewegen, ihr Recht aufzugeben. Deren Recht erlangt so den Charakter einer Blockadeposition, die sich deren Inhaber gerne durch Vereinbarung eines als „Lästigkeitsprämie“ bezeichneten Entgelts abkaufen lässt. Dass solche Vereinbarungen grundsätzlich zulässig sind, ist mittlerweile für die Praxis 63 größtenteils geklärt: Zwar darf der Verwalter über die bloße Kostenübernahme hinaus100 keine zulasten der freien Masse erfolgenden Zahlungen an den nachrangig gesicherten Gläubiger leisten;101 wohl aber darf er dies mit Zustimmung des betroffenen Gläubigers ei95

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Jaeger/Henckel InsO § 49 Rn 33; Eckardt FS Schilken, S 645, 661; aA Büchler ZInsO 2011, 718, 720 (unter Berufung auf den BGH aaO [Fn 94], der das aber zumindest nicht klar ausgesprochen hat). BGH NZI 2010, 482 Rn 12. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 165 Rn 12; Büchler ZInsO 2011, 718, 720f m Fn 15. BGH NJW 1977, 247, 248. Eckardt FS Schilken, S 645, 661 Fn 79; aA (mangels „Anmeldung“) Hild/Paries, in: Molitor/Hild Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 787. Zu deren Zulässigkeit s BGH NZI 2008, 365 Rn 6; zust insoweit Fischer ZInsO 2014, 2125, 2149; Lieder NZI 2016, 105, 108;

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Oster/Steinwachs ZInsO 2011, 1638, 1643; Smid DZWIR 2008, 501; aA Wipperfürth ZInsO 2014, 1263, 1265, 1267. BGH NZI 2008, 365 Rn 6; im Ansatz auch BGH NZI 2014, 450 Rn 15f, 20; BGH NZI 2015, 550 Rn 12; ebenso OLG Nürnberg ZIP 2013, 2471, 2473; LG Regensburg ZIP 2009, 2165; Lieder NZI 2016, 105, 108; Pape ZInsO 2016, 2149, 2155f; krit aber Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 751ff; Frege/Keller NZI 2009, 11ff; Oster/Steinwachs ZInsO 2011, 1638ff; Rein NZI 2008, 365f; Smid DZWIR 2008, 501ff; Tetzlaff ZInsO 2012, 726ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

nes werthaltigen Grundpfandrechts zulasten des Erlösanteils tun, den er diesem Gläubiger legitimerweise im Gegenzug für die Aufgabe seines Grundpfandrechts auszahlen dürfte (s Rn 58).102 Noch nicht höchstrichterlich entschieden, richtigerweise aber gleichfalls für zulässig zu erachten ist die Zahlung aus dem in die Masse fließenden Erlösanteil („Verwertungskostenbeitrag“, s Rn 65).103 64 Ein Anspruch auf entgeltfreie Löschung des derzeit aussichtslos nachrangigen Grundpfandrechts steht dem Verwalter angesichts der prinzipiellen Legitimität der Position des nachrangigen Grundpfandgläubigers aber jedenfalls nicht zu:104 Dem Grundpfandrecht immanent und Grundlage seiner besondere Wertschätzung als Sicherungsmittel ist gerade der Umstand, dass der Gläubiger nach dem Gesetz durchaus einen langen Atem haben darf – gegen seinen Willen weichen muss ein nachrangig dinglich Berechtigter eben nur im mit allen Garantien ausgestatten Zwangsversteigerungsverfahren, und auch dann nur für den Fall, dass ein vorrangig dinglich Berechtigter dieses betreibt. Im Hinblick auf die Aussicht, dass der Wert des Grundstücks irgendwann wieder steigt oder das Grundpfandrecht nach Erledigung vorrangiger Rechte im Rang aufrückt, ist ein Grundpfandrecht deshalb, von Extremfällen abgesehen, immer in gewissem Umfang „werthaltig“, und es ist diese Befriedigungsaussicht, die der nachrangige Gläubiger sich in Gestalt der Lästigkeitsprämie legitimerweise entgelten lassen will. Dies entspricht für die Zwangshypothek mittlerweile auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs;105 es gilt aber für rechtsgeschäftlich bestellte Grundpfandrechte in gleicher Weise.106

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dd) Verwertungskostenanteil der Insolvenzmasse am Erlös. Die Grundpfandgläubiger dürfen vom Verwalter aus dem Veräußerungserlös nicht mehr erhalten (als „Gegenleistung“ für die Zustimmung zur lastenfreien Veräußerung) als sie im Fall der Zwangsversteigerung erhalten könnten (Rn 58), wohl aber können sie auf einen Teil ihres danach möglichen Erlösanteils verzichten. Genau dies passiert, wenn sie dem Verwalter in der Verwertungsvereinbarung zubilligen, trotz der wertausschöpfenden Belastung des Grundstücks einen Teil des Erlöses als „Verwertungskostenbeitrag“ zurückzubehalten – hierbei 102

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BGH NZI 2014, 450 Rn 23f; BGH NZI 2015, 550 Rn 12; OLG Köln ZInsO 2016, 514, 516; FK/Imberger InsO9 § 49 Rn 58; K Schmidt/Sternal InsO19 § 80 Rn 34f; Gehrlein BB 2015, 2050, 2055; Molitor/ Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 760; Lieder NZI 2016, 105, 108; Tetzlaff ZInsO 2012, 726, 727. Vgl Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 765; Lieder NZI 2016, 105, 108; Oster/Steinwachs ZInsO 2011, 1638, 1640; Wenzel DZWIR 2015, 395, 397; aA Wipperfürth ZInsO 2014, 1263, 1265f; offen BGH NZI 2008, 365 Rn 6. So aber OLG Köln ZIP 1995, 1668, 1670f (Treueverhältnis zwischen Bank und Bankkunden); OLG Schleswig ZIP 2011, 1254, 1255 (§ 242 BGB und nebenvertragliche Treuepflicht); OLG Nürnberg ZIP 2013, 2471, 2473 (vollstreckungsrechtliche Sonderbeziehung iVm dem Rechtsmissbrauchsverbot); LG Regensburg ZIP 2009, 2165

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(§ 242 BGB iVm dem Sicherungsvertrag); LG Leipzig ZInsO 2014, 100, 101f (§ 242 BGB); aus der Literatur s MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 182; Lürken GWR 2011, 425; Volmer MittBayNot 2011, 377, 379; restriktiver Oster/Steinwachs ZInsO 2011, 1638, 1640ff. BGH NZI 2015, 550 Rn 11ff; zust BeckOK/ Lütcke InsO6 § 165 Rn 37; M Becker InsbürO 2017, 225ff; Eckardt EWiR 2015, 383f; Lange NZI 2015, 551f; Lieder NZI 2016, 105, 106; Wegener VIA 2015, 67f; Wenzel DZWIR 2015, 395ff. BeckOK/Lütcke InsO6 § 165 Rn 37; Eckardt EWiR 2015, 383f; Lange NZI 2015, 551, 552; Lieder NZI 2016, 105, 107; Wenzel DZWIR 2015, 395, 398; ebenso zuvor bereits Gladenbeck ZfIR 2014, 643f; Frege/ Keller NZI 2009, 11ff; Lange NZI 2014, 161, 162 u NZI 2014, 451, 452; Tetzlaff ZInsO 2012, 726ff; offen insoweit BGH NZI 2015, 550 Rn 14.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

handelt es sich also de iure gerade nicht um ein aus dem Vermögen der Grundpfandgläubiger gezahltes Entgelt (für eine von dem Verwalter an die Absonderungsberechtigten erbrachte Geschäftsbesorgungsleistung),107 sondern um den der Insolvenzmasse nach Auskehr des Löwenanteils an die Grundpfandgläubiger verbleibenden Rest des von ihr erwirtschafteten und daraufhin in die Masse gefallenen Erlöses (s bereits Rn 57 mwN).108 Die Höhe dieses in der Masse verbleibenden Erlösanteils ist deshalb auch frei verhan- 66 delbar und kann mithin den Umstand berücksichtigen, dass die Möglichkeit, einen höheren als den in der Zwangsversteigerung zu erwartenden Erlös zu erzielen, haftungsrechtlich der Insolvenzmasse zugewiesen ist und gerade nicht den Absonderungsberechtigten. Üblich ist freilich gleichwohl eine Orientierung an den tatsächlich entstehenden Feststellungsund Verwertungskosten,109 da die Einforderung eines wesentlich höheren Masseanteils von den Absonderungsberechtigten als nicht mehr legitim angesehen wird und de facto nicht durchsetzbar ist. ee) Vergütung des Insolvenzverwalters. Da es sich bei dem „Verwertungskostenbei- 67 trag“ nicht um ein von den Grundpfandgläubigern an den Verwalter gezahltes Entgelt handelt, sondern um den in der Masse verbleibenden Anteil an dem mit Massemitteln erwirtschafteten Kaufpreis (Rn 65), versteht sich von selbst, dass dieser Betrag der Masse zufließt und nicht dem Verwalter persönlich.110 Jedoch kann die mit einem Massezufluss verbundene Veräußerungsaktivität des Verwalters gemäß § 1 II Nr 1 S 2 InsVV bei der Verwaltervergütung vergütungserhöhend berücksichtigt werden.111 Der Verwalter kann in Ermangelung eines Massezuflusses zudem immerhin einen Zuschlag nach § 3 I lit a) InsVV erhalten, wenn durch die freihändige Veräußerung ein höherer Erlös als im Falle einer Zwangsversteigerung erzielt wird und dadurch die Ausfallforderungen der gesicherten Gläubiger vermindert werden.112 ff) Regelung von Kosten und Risiken. Im Hinblick darauf, dass die Insolvenzmasse 68 durch die aufgrund einer Verwertungsvereinbarung vorgenommene freihändige Veräußerung nicht schlechter gestellt werden darf als sie im Fall der Zwangsversteigerung bzw einer Freigabe stünde (Rn 53), muss auch darauf Bedacht genommen werden, dass sich diese Folge nicht aus den mit der freihändigen Veräußerung verbundenen objektbezogenen Kosten ergibt. Solche Kosten können sich aus den bei der Bewirtschaftung der Immobilie bis zum Vollzug der Veräußerung anfallenden Defiziten ergeben (sofern bis dahin keine „kalte 107

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So aber (mit der Folge der Umsatzsteuerpflicht dieses „Entgelts“, s Rn 82) BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 14ff; ebenso unausgesprochen aber alle diejenigen, die den Erlös dinglich den Absonderungsberechtigten zuweisen, s o Rn 56 mwN. Vgl Eckardt FS Schilken, S 645, 659ff; Johann DStZ 2012, 127, 131f; Mitlehner EWiR 2011, 673f u ZIP 2012, 649, 652ff; Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 778ff, 784ff; de Weerth DZWIR 2005, 375, 376; s ferner BGH NZI 2011, 138 Rn 15; einschr OLG Kiel DZWIR 2013, 43, 44 m zust Anm Wessel DZWIR 2013, 6, 7. Vgl im Einzelnen Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 792ff; Beck ZInsO 2006, 244, 247; Jung-

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mann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 149; Raab DZWIR 2006, 234, 236; Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 861. Vgl BGH NZI 2011, 138 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 186; Mitlehner ZIP 2012, 649, 652. Vgl BGH BeckRS 2008, 23564 Rn 4; BGH NZI 2013, 1067 Rn 2f; BGH ZIP 2016, 1299 Rn 11f; BGH NZI 2017, 991 Rn 16; BK/Blersch InsO63 § 1 InsVV Rn 10; HK/ Büttner InsO8 § 1 InsVV Rn 14; Prasser/ Stoffler in: Kübler/Prütting/Bork InsO74 § 3 InsVV Rn 94; Becker ZInsO 2013, 2532, 2538. BGH ZIP 2016, 1299 Rn 13; BGH NZI 2017, 991 Rn 17ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Zwangsverwaltung“ vereinbart wird, Rn 108ff), ferner allgemein aus der notwendigen Unterhaltung der Immobilie (Grundsteuern, Bewachungskosten) sowie aus den notwendigen Aufwendungen für die Erhaltung und ggf Verbesserung des Objekts (Instandhaltungsund Instandsetzungsaufwand, Beseitigungsaufwand im Hinblick auf Umweltaltlasten u a), schließlich aus den Aufwendungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Veräußerung, soweit sie nicht dem Erwerber aufgebürdet werden können (Notar, Makler, Inserate). 69 Die Verwertungsvereinbarung muss sicherstellen, dass die Insolvenzmasse nicht auf diesen durch die Veräußerung und vorübergehende Bewirtschaftung der Immobilie verursachten zusätzlichen Aufwendungen und den hierbei eingegangenen Verbindlichkeiten – bei denen es sich um Masseverbindlichkeiten iSv § 55 I Nr 1 Alt 1 handelt – sitzenbleibt.113 Dies bedeutet, dass der Verwalter sich lediglich für den diese Kosten übersteigenden Mehrbetrag zur Erlösauskehr an die Gläubiger verpflichten darf. Ist vereinbart, dass der Erlös auf ein zugunsten der Absonderungsberechtigten angelegtes echtes Treuhandkonto fließt oder von dem mit der Abwicklung beauftragten Notar treuhänderisch verwahrt wird, muss zugleich geregelt werden, dass der Verwalter die Ausgaben vorweg aus diesem Konto begleichen darf bzw von dem Notar vorweg die Begleichung dieser Aufwendungen verlangen darf. 70 In gleicher Weise muss die Verwertungsvereinbarung die mit der Veräußerung verbundenen rechtlichen Risiken auf die begünstigten Grundpfandgläubiger abwälzen. Denn zwar wird der Verwalter immer versuchen, die Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel – die nach § 55 I Nr 1 als Masseverbindlichkeit zu erfüllen wäre – soweit wie möglich durch Vereinbarung mit dem Erwerber auszuschließen (Rn 71). Soweit danach unvermeidlich rechtliche Restrisiken verbleiben, dürfen diese aber nicht der Masse zur Last fallen, die mit dem Verwertungskostenbeitrag (Rn 65) idR nicht über eine hierfür ausreichende Deckung verfügt.

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c) Kaufvertrag. Für den mit dem Erwerber abgeschlossenen Grundstückskaufvertrag gelten keine prinzipiellen Besonderheiten (s § 159 Rn 87). Schon im Hinblick darauf, dass bei der Immobilienverwertung idR von dem Verwertungserlös nur ein relativ geringer Spitzenbetrag zur freien Masse vereinnahmt werden kann (Rn 65), muss der Verwalter aber in besonderem Maße bestrebt sein, die Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel – die nach § 55 I Nr 1 zwingend als Masseverbindlichkeit zu erfüllen wäre (§ 159 Rn 87)114 – soweit wie möglich durch Vereinbarungen mit dem Erwerber auszuschließen;115 das ist notwendig, da die für die gerichtliche Versteigerung geltende Rechtswohltat des § 56 S 3 ZVG (bzw des § 806 ZPO) auf die freihändige Grundstücksveräußerung im Insolvenzverfahren nicht analog angewendet werden kann.116 Problematisch ist insoweit weniger der Verkauf von Bestandsimmobilien, für den sich die Gewährleistung im notariellen Vertrag

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Vgl Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 798; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 180. AA Marotzke ZInsO 2002, 501, 507f mit dem Vorschlag einer „Umqualifizierungsvereinbarung“; hiergegen etwa Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 89; Kesseler RNotZ 2004, 177, 214; Wagner ZfIR 2009, 345, 350f. Vgl Kesseler RNotZ 2004, 177, 212.

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Vgl Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 87; Kesseler RNotZ 2004, 177, 214; Marotzke ZInsO 2002, 501, 504f; Molitor/ Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 802; Vallender ZInsO 2002, 103, 108; Wagner ZfIR 2009, 345, 350ff; einschr für bewegliche Sachen bzw Verbrauchsgüterkäufe Th Schmidt ZInsO 2002, 103, 109.

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idR unproblematisch ausschließen lässt,117 als die Veräußerung von „neu hergestellten“ Immobilien, für die sich die Gewährleistung in Verträgen zwischen einem Unternehmer (worunter uU auch der unternehmensfortführende Verwalter zu subsumieren ist, s § 80 Rn 75 mwN)118 und einem Verbraucher nur in engen Grenzen beschränken lässt (§ 309 Nr 8 lit b. aa. und lit b. bb. BGB).119 Hier muss ggf Bedacht auf die rechtssichere Gestaltung einer Individualvereinbarung gelegt werden;120 ob das Angebot eines verhandelbaren Preisnachlasses hierfür ausreicht, ist zu bezweifeln.121 Besondere Schwierigkeiten bestehen bei der Veräußerung von Immobilien aus eigener Bauträgertätigkeit.122 Ein Restrisiko bleibt der Insolvenzmasse im Fall der freihändigen Veräußerung also immer, dh es besteht zugleich ein Bedarf für Vereinbarungen mit den Absonderungsberechtigten, durch die dieses Risiko an die Gläubiger weitergereicht wird (Rn 70). Eine Verpflichtung des Verwalters zur Bildung von Rücklagen für den Gewährleistungsfall besteht aber nicht;123 das Risiko einer persönlichen Verwalterhaftung nach §§ 60f für den Fall, dass der Gewährleistungsanspruch in der Masseinsuffizienz nicht mehr voll befriedigt werden kann, ist deshalb überschaubar.124 Zu beachten ist, dass auch die Option zur Umsatzsteuer (Rn 79) im notariellen Grundstückskaufvertrag geregelt werden muss (§ 9 III S 2 UStG). In der Auswahl des Käufers ist der Verwalter – sieht man einmal davon ab, dass er 72 selbst als Erwerber nicht in Frage kommt (§§ 450 I, II, 181, s § 159 Rn 89, § 160 Rn 40ff mwN) – grundsätzlich frei. Schuldrechtliche Vorkaufsrechte sind im Insolvenzverfahren gemäß § 471 BGB bei freihändigem Verkauf (ebenso wie in der Versteigerung nach §§ 172ff ZVG) ausgeschlossen. Dies gilt auch dann, wenn der durch Ausübung des Vorkaufsrechts entstehende Auflassungsanspruch durch eine Vormerkung gesichert ist (§ 106 Rn 91).125 Für gesetzliche Vorkaufsrechte wird zT explizit auf § 471 BGB verwiesen (zB 117

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Vgl etwa Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 807; Kesseler RNotZ 2004, 177, 213; Wagner ZfIR 2009, 345, 349. Zur Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf Verkäufe aus der Insolvenzmasse s Kesseler RNotZ 2004, 177, 213; Wagner ZfIR 2009, 345, 348f; dies ist im Gesetzgebungsverfahren zur Schuldrechtsreform im Hinblick auf den Verbrauchsgüterkauf ausdrücklich bestätigt worden, vgl BT-Drucks 14/6857, S 62; 14/7052, S 198. Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 807f; Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 82ff; Kesseler RNotZ 2004, 177, 213ff; Wagner ZfIR 2009, 345, 349ff; s aber Kanzleiter DNotZ 1987, 651, 622 (am Leitbild des § 445 BGB orientierte teleologische Reduktion des § 309 Nr 8 BGB); Brambring NJW 1987, 97, 102 Fn 42 (erleichterte Ausschließbarkeit der Mängelrechte im Hinblick auf die Besonderheiten der Insolvenzsituation); Marotzke ZInsO 2002, 501, 510 (Zulässigkeit des Haftungsausschlusses in Anwendung von § 310 III Nr 3 BGB).

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Vgl Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 809; Reul/ Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 82ff; Kesseler RNotZ 2004, 213, 217f. S dazu Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 102f; Kesseler RNotZ 2004, 177, 214f; Wagner ZfIR 2009, 345, 351. S dazu Kesseler RNotZ 2004, 177, 216f. Marotzke ZInsO 2002, 501, 506; Wagner ZfIR 2009, 345, 351; zweifelnd Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 94. AA Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 811; Ringstmeier/Homann ZIP 2002, 505, 508. Zur Möglichkeit, die persönliche Verwalterhaftung ihrerseits abzubedingen, s Molitor/Hild/ Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 813; Kesseler RNotZ 2004, 177, 214f; Wagner ZfIR 2009, 345, 351. Ebenso MünchKomm/Westermann BGB7 § 471 Rn 1; aA (§ 1098 I S 2 BGB analog) MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 106 Rn 16d; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 159 Rn 9; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO33 § 159 Rn 14.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

§ 28 II S 2 BauGB, s § 106 Rn 96), teils dagegen nicht (§§ 8 I RSiedlG, 69 LandbeschaffungsG, s § 106 Rn 95). Auf das Vorkaufsrecht des Miterben ist § 471 BGB ebenfalls anwendbar (§ 106 Rn 94 mwN), ebenso für das des Mieters (§ 577 I BGB).126 Die Ausübung dinglicher Vorkaufsrechte bleibt dagegen im Fall des freihändigen Verkaufs durch den Insolvenzverwalter – nicht aber im Fall der Versteigerung nach §§ 172ff ZVG – möglich (§ 1098 I S 2 BGB, s § 106 Rn 89). 73 Die Zustimmung des Ehegatten des Insolvenzschuldners ist auch dann nicht nach §§ 1365f BGB erforderlich, wenn das Grundstück im Rechtssinne das „gesamte Vermögen“ des Schuldners ausmachte; denn der Verwalter nimmt gerade nicht einseitig die Interessen des Schuldners wahr.127

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d) Mithaftende Mobilien. Für die nach § 1120 BGB zusammen mit dem Grundstück haftenden beweglichen Sachen, also die Gegenstände des sog Haftungsverbands (Rn 8, § 49 Rn 46ff), gelten zunächst keine Besonderheiten, soweit daran nur das Grundpfandrecht besteht: Sie werden behandelt wie das Grundstück und werden also sinnvollerweise mit der erforderlichen Zustimmung der Grundpfandgläubiger mit ihm zusammen oder auch separat veräußert, der auf sie entfallende Erlös wird primär an die Gläubiger ausgeschüttet etc. Der Zustimmung der Grundpfandgläubiger bedarf der Verwalter hier zwar nicht zur wirksamen Enthaftung, die sich allein nach §§ 1121f BGB richtet;128 lässt man die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs einmal außer Betracht, so ist hierfür nach den genannten Bestimmungen erforderlich, dass die Zubehörsache entweder durch Änderung der Zweckbestimmung entwidmet wird (dies geht nur vor der Beschlagnahme und nur im Rahmen „ordnungsmäßiger Wirtschaft“, also zB im Zuge der Ersetzung durch Neuanschaffungen) oder weiterveräußert und vom Grundstück entfernt wird (dies geht nach Anordnung der Zwangsversteigerung nur noch im Rahmen ordnungsmäßiger Wirtschaft, nach Anordnung der Zwangsverwaltung überhaupt nicht mehr). Jedoch bleibt die im Zuge der Liquidation des Schuldnervermögens erfolgende Veräußerung – da sie im Rechtssinne „den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zuwider“ (§ 1135 BGB) geschieht – durch den Verwalter den Grundpfandgläubigern gegenüber rechtswidrig und führt zur Entstehung eines Ersatzabsonderungsrechts iSv § 48 sowie ggf sogar zu Schadenersatzansprüchen sowohl gegen die Insolvenzmasse als auch gegen den Verwalter persönlich (§ 49 Rn 48f).129 Ein Verwertungsrecht nach § 166 I steht dem Verwalter unstreitig nicht zu;130 dies liegt eben daran, dass die Gegenstände des Haftungsverbands insoweit nach den Regeln zu verwerten sind, die für die Realisierung der Immobiliarhaftung gelten (§ 49 Rn 46ff).

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Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 46. MünchKomm/Koch BGB7 § 1365 Rn 51; Reul/Heckschen/Wienberg/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 50. BGHZ 60, 267, 272 = NJW 1973, 997; Eckardt Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren14 Rn 428ff, 436; Mitlehner ZIP 2012, 649, 655; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 27ff. S a BGHZ 60, 267, 272 = NJW 1973, 997; OLG Dresden BeckRS 2001, 16702 Rn 20; HK/Lohmann InsO8 § 49 Rn 11; Kübler/

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Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 232f; MünchKomm/Lieder BGB7 § 1121 Rn 15; Eickmann ZfIR 2007, 557, 559f; Gundlach DZWIR 1998, 485, 487; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2347; Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 154, 156; Smid Kreditsicherheiten3 § 25 Rn 25; krit BeckOGK/Kern BGB § 1121 Rn 56. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 165 Rn 2, 5; Bork FS Gaul, S 71, 88; Gundlach DZWIR 1998, 485, 490; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 446

Diederich Eckardt

Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

Es fallen bei freihändiger Veräußerung einer mithaftenden beweglichen Sache, da es 75 sich nicht um eine Zwangsverwertung handelt, keine Kostenbeiträge gemäß oder analog § 10 I Nr 1a ZVG (Rn 365ff) an;131 da die für Mobiliarabsonderungsrechte einschlägigen §§ 166ff unanwendbar sind (Rn 74), sind auch keine Feststellungs- und Verwertungskostenbeiträge gemäß §§ 170, 171 zulasten des Grundpfandgläubigers in Abzug zu bringen.132 Inwieweit die mithaftenden Mobilien bei der Bemessung des vereinbarten „Verwertungskostenbeitrags“ (Rn 65) zugunsten der Masse berücksichtigt werden, ist wie bei allen anderen Bestandteilen der Verwertungsabrede Verhandlungssache. Im Fall der „Doppelsicherung“ – dh wenn dem bereits grundpfandrechtlich gesicherten 76 Gläubiger eine mithaftende (Zubehör-)Sache wirksam und unanfechtbar zusätzlich zur Sicherheit übertragen bzw für diesen gepfändet worden ist – kommt an sich sowohl die Verwertung nach den Regeln über die Verwertung von Immobilien als auch nach den Regeln über die Verwertung sicherungsübereigneter Mobiliarsicherheiten (§§ 166ff) in Betracht. Um die gesetzgeberische Entscheidung für eine geringere Kostenbelastung des Grundstückszubehörs – nämlich nur unter den Voraussetzungen und im Umfang des § 10 I Nr 1a ZVG (Rn 36ff) – nicht zu unterlaufen, darf der Verwalter nur dann eine Einzelveräußerung nach § 166 I vornehmen (mit der Folge der Kosten- und Steuerbelastung nach §§ 170f), wenn der Gläubiger dies wünscht bzw damit einverstanden ist.133 e) Vermietetes Grundstück. War das veräußerte Grundstück vermietet, tritt der Erwer- 77 ber grundsätzlich nach § 566 BGB kraft Gesetzes in das bestehende Mietverhältnis ein. § 111 gewährt dem Erwerber dann ein außerordentliches Sonderkündigungsrecht, aber nur für den ersten Termin (§ 111 S 2); dies macht einen vom Gesetz insbesondere im Wohnraummietrecht verlangten Kündigungsgrund (§ 573 BGB) aber nicht entbehrlich (§ 573d I BGB, s § 111 Rn 34ff). S zum Ganzen die Erl zu § 111. f) Besteuerung. Die Grundstücksveräußerung durch den Insolvenzverwalter unterliegt 78 zunächst ohne insolvenzrechtliche Besonderheiten der Grunderwerbsteuer (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 258). Falls der Verwalter als Veräußerer eines inländischen Grundstücks im Insolvenzverfahren tätig wird und im Rahmen der Gesamtschuld für die Grunderwerbsteuer in Anspruch genommen wird, handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1 (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 258). Zu beachten ist, dass die Veräußerung von Zubehör sowie von Maschinen und sonstigen Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören (§ 2 I S 2 Nr 1 GrEStG), von der Grunderwerbsteuer nicht erfasst wird (s a Anh § 155 InsSteuerR Rn 199). Mit Rücksicht auf die Grunderwerbsteuerpflicht stellt die Grundstücksveräußerung 79 umsatzsteuerrechtlich im Grundsatz eine steuerfreie Lieferung nach § 4 Nr 9 lit a UStG dar (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 198). § 9 I UStG eröffnet dem Verwalter aber auch ein Optionsrecht: Er kann den Umsatz, der nach § 4 Nr 9 lit a UStG steuerfrei ist, als steuerpflichtig behandeln, wenn der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird; hierdurch vermeidet er für den Fall, dass das veräußerte Grundstück vor der

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Depré/Cranshaw ZVG § 10 Rn 31f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 238, 242; ebenso explizit Begr zu Art 20 RegEEGInsO, BT-Drucks 12/3803, S 69. Vgl nur MünchKomm/Ganter InsO3 § 49 Rn 99d; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 238; aA aber d’Avoine NZI 2008, 17, 18; Onusseit ZIP 2000, 777, 783ff.

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Depré/Cranshaw ZVG § 10 Rn 33; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 239f, 242; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis8 Rn 6.386; Zimmermann NZI 1998, 57, 59; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2345ff; aA Häsemeyer InsR4 Rn 23.61; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 456; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 522f.

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Verfahrenseröffnung zur Ausführung von steuerpflichtigen Umsätzen verwendet worden war, einen als Masseverbindlichkeit zu berichtigenden Vorsteuerberichtigungsanspruch nach § 15a UStG. Steuerpflichtig, zugleich aber auch vorsteuerabzugsberechtigt ist dann der Leistungsempfänger (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 198). Zu beachten ist, dass die Option zur Umsatzsteuer im notariellen Grundstückskaufvertrag geregelt werden muss (§ 9 III S 2 UStG). Eine steuerbare Lieferung liegt nach § 1 Ia UStG auch dann nicht vor, wenn die Veräußerung des Grundstücks eine Geschäftsveräußerung im Ganzen darstellt; dies kann insbesondere bei vermieteten Grundstücken der Fall sein (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 197, 201). 80 Soweit die Veräußerung von Zubehör und Betriebsvorrichtungen von der Grunderwerbsteuer nicht erfasst wird (Rn 78), entfallen insoweit auch die Steuerbefreiung nach § 4 Nr 9 lit a UStG, die Option nach § 9 UStG und die Steuerschuldnerstellung nach § 13b II Nr 3 und V UStG (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 199). Um insoweit eine unabwälzbare Belastung der Masse mit Umsatzsteuer zu vermeiden, bleibt dem Verwalter nur die Möglichkeit, das Zubehör im Konsens mit dem Grundpfandgläubiger nach § 166 I zu verwerten, um so zu einer Anwendung von § 171 II S 3 zu gelangen (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 199). 81 Ertragssteuerrechtlich kann die mit der Verwertung der Immobilie einhergehende Realisierung von stillen Reserven zu steuerpflichtigen Gewinnen und damit zu Einkommensteuerverbindlichkeiten mit dem Rang einer Masseverbindlichkeit gemäß § 55 I Nr 1 führen; ob die stillen Reserven vor oder nach Insolvenzeröffnung entstanden sind, ist nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung ohne Belang (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 87ff mwN). Dies gilt nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung auch dann, wenn das verwertete Grundstück wertausschöpfend mit Grundpfandrechten belastet war; selbst in dem Fall, dass der Masseanteil am Erlös niedriger ist als die auf den steuerlichen Gewinn berechnete Einkommensteuer, ändert sich daran nichts (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 91ff mwN). 82 Der Masseanteil am Verwertungserlös (der „Verwertungskostenbeitrag“, s Rn 65) stellt nach der Rechtsprechung des BFH134 eine umsatzsteuerbare sonstige Leistung nach §§ 1 I Nr 1, 3 IX UStG in Form einer entgeltliche Geschäftsbesorgungsleistung der Masse an den Grundpfandgläubiger dar (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 200). Das als Bemessungsgrundlage anzusetzende Entgelt iSv § 10 I S 1, 2 UStG ist der einbehaltene Verwertungskostenbeitrag. Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung (Rn 54) geht es in der Verwertungsvereinbarung demgegenüber darum, den Absonderungsberechtigten ihr „Stillhalten“ und ihre Mitwirkung bei der lastenfreien Veräußerung zu entgelten; es liegt deshalb in der in der Durchführung der Verwertung keine steuerbare Leistung des Verwalters an die Absonderungsberechtigten, vielmehr wird auch dieser endgültig in der Masse verbleibende Teil des Erlöses allein über die Ertragsbesteuerung erfasst. 3. Freigabe

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a) Zulässigkeit. Nicht eigentlich eine Verwertungsalternative, aber eine Alternative zur Verwertung stellt für den Verwalter die rechtliche Option der Freigabe (s dazu § 35 Rn 146ff, § 80 Rn 28ff, § 148 Rn 42ff) dar. Sie kommt aus Sicht des Verwalters immer dann in Betracht, wenn die zu erwartenden Erträge einer anderen Verwertungsform – in Form eines freien oder durch Vereinbarung mit den Grundpfandgläubigern (Rn 65) erzielten Erlösanteils – die Kosten und Risiken einer zumindest zeitweise weiterlaufenden Ver-

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BFH NZI 2005, 55, 56; BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 14ff; krit etwa Sonnleitner/

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Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 265 Fn 385; Johann DStZ 2012, 127, 130; s o Rn 54.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

waltung und ggf der Transaktion selbst nicht überwiegen. Aufgrund der Aufgabe des Verwalters, die Insolvenzmasse vor unnötigen Risiken und Kosten zu bewahren, kann in diesen Fällen aus der Option der Freigabe sogar eine haftungsbewehrte (§ 60) Verpflichtung zur Freigabe erwachsen.135 Gibt der Verwalter umgekehrt in falscher Einschätzung der Sach- oder Rechtslage eine werthaltige Immobilie frei, so kann er ebenfalls persönlich zum Schadensersatz verpflichtet sein; die Freigabe ist aber auch in diesem Fall grundsätzlich wirksam und nur ausnahmsweise wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig.136 Immer zu beachten sind aber auch die steuerlichen Risiken einer Freigabe; sie können 84 so beträchtlich sein, dass eine Freigabe ungeachtet ihrer sonstigen Vorteile ausscheidet (Rn 90ff). Die Freigabe kann zudem ausdrücklich oder konkludent durch eine Vereinbarung zwischen Verwalter und Grundpfandgläubiger über die Durchführung einer „kalten Zwangsverwaltung“ (Rn 108ff) ausgeschlossen sein;137 denn durch eine solche Vereinbarung verpflichtet der Verwalter sich gerade zur Bewirtschaftung der Masse im Interesse der Grundpfandgläubiger. Für die Freigabe bedarf der Verwalter analog § 160 I, II Nr 1 grundsätzlich der Zustim- 85 mung des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung (s § 160 Rn 63 mwN); in der Regel wird die Freigabe einer Immobilie zudem erst nach dem Berichtstermin in Frage kommen (in entsprechender Anwendung von §§ 158f).138 Die Wirksamkeit der Freigabe hängt hiervon aber nicht ab (vgl § 164). Die Zustimmung der Gläubigerorgane ist auch dann nicht entbehrlich, wenn die Immobilie – wie dies bei einer Freigabe in der Regel der Fall ist – wertausschöpfend belastet ist (s § 160 Rn 62 mwN). b) Rechtsfolgen. Mit der wirksamen Freigabe lebt die Verwaltungs- und Verfügungs- 86 befugnis des Schuldners wieder auf (§ 80 Rn 34ff); das Grundstück wird Teil des insolvenzfreien Schuldnervermögens. Bei einem Grundstück ist demgemäß der Insolvenzvermerk im Wege der Grundbuchberichtigung zu löschen (§§ 32 III InsO, 22 I S 2 GBO);139 allerdings soll nach überwiegender Rechtsprechung der Schuldner die Wiedererlangung der Bewilligungsbefugnis gleichwohl noch in der Form des § 29 GBO nachweisen müssen,140 während nach der in diesem Kommentar (§ 80 Rn 37, § 148 Rn 45) vertretenen Auffassung ohnehin die materiell-rechtlichen Wirksamkeitserfordernisse einer Dereliktion (§ 928 BGB) zu beachten sind. Der Schuldner ist als Folge der Freigabe befugt, das Grundstück freihändig – sowie im Konsens mit den Grundpfandgläubigers ggf auch lastenfrei – zu veräußern; ein eventueller Übererlös fällt dann in sein insolvenzfreies Vermögen und un-

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136 137

138 139

Vgl OLG Düsseldorf ZInsO 2007, 154, 156 m Bespr Küpper InsbürO 2007, 306f; Eckardt AbfallR 2008, 197, 200ff; Küpper/ Heinze ZInsO 2005, 408, 411. BGH NZI 2013, 347 Rn 9; BGH NZI 2013, 801 Rn 19; BGH NZI 2014, 501 Rn 9. Vgl Beier Freigabe von Immobilienvermögen, S 29f; Molitor ZInsO 2009, 231, 232 u ZInsO 2011, 1486, 1487; Vallender/Undritz/ Laroche Praxis des Insolvenzrechts, Kap 2 Rn 270; aA Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 172f. Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 158. Vgl OLG Dresden ZIP 2011, 1378; OLG Naumburg ZIP 2014, 836, 837; Haberzettl

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NZI 2017, 474, 475f; Wipperfürth InsbürO 2012, 471ff. Zu den Wirkungen der Löschung s BGH NZI 2017, 910 Rn 17ff mwN. OLG Brandenburg BeckRS 2012, 08558 (m Bespr Reul MittBayNot 2013, 16); OLG Jena 9 W 323/13 (juris); OLG Zweibrücken NZI 2013, 952; OLG Naumburg BeckRS 2014, 08300 (m Anm Wegener VIA 2014, 37); OLG Celle NZI 2015, 485; BeckOK/ Otto GBO28 § 29 Rn 112; aA OLG Hamm NZI 2014, 474 (m Bespr Weber NotBZ 2014, 419 u Zimmer ZfIR 2014, 434); Haberzettl NZI 2017, 474, 475f.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

terliegt auch nicht einer Nachtragsverteilung. Zu den Folgen der Freigabe des Grundstücks für die vom Schuldner als Vermieter abgeschlossenen Mietverträge s § 108 Rn 103ff. 87 Auch an den Grundsätzen der Ausfallhaftung (§§ 52 S 2, 190, § 52 Rn 40) ändert sich für die grundpfandrechtlich gesicherten Insolvenzgläubiger durch die Freigabe nichts.141 Die Gläubiger können deshalb nach wie vor nur dann an der Verteilung der Insolvenzmasse teilnehmen, wenn sie nachweisen, dass sie auf das Absonderungsrecht verzichten oder bei seiner Verwertung einen Ausfall erlitten haben. Zu den Auswirkungen auf die Insolvenzverwalterversteigerung s Rn 43. 88 Die Freigabe des Grundstücks erfasst zugleich schlüssig diejenigen Rechte, die die Geltendmachung der Rechte am Grundstück tatsächlich erst ermöglichen, so etwa einen Freistellungsanspruch wegen Rechtsstreitigkeiten das Grundstück betreffend gegen den Rechtsschutzversicherer.142 Die Freigabe eines bebauten Grundstücks durch den Verwalter umfasst konkludent auch die Ansprüche auf Ersatz von Abbruchkosten aus einer Gebäude-Feuerversicherung für das auf dem Grundstück befindliche Gebäude.143 Sie bedeutet aber idR nicht zugleich die Freigabe einer darauf liegenden Eigentümergrundschuld oder eines Anspruchs auf Rückgewähr einer auf dem Grundstück lastenden, nicht mehr voll valutierenden Grundschuld, da diese Vermögenswerte einen selbständigen Bestandteil der Insolvenzmasse bilden.144 89 Eine auch für die Praxis wichtige Folge der Freigabe des Grundstücks (und eine häufig die Freigabe primär motivierende Erwägung) besteht in der Entlastung der Insolvenzmasse von den an die Verantwortung für das Grundstück anknüpfenden öffentlich-rechtlichen Handlungspflichten, insbesondere der Zustandshaftung für schädliche Bodenverunreinigungen und andere „Altlasten“ (s § 80 Rn 121, 124, § 148 Rn 140, allg zur Altlastenproblematik vgl § 38 Rn 26ff, § 80 Rn 119ff, 132, § 148 Rn 139ff).145

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c) Besteuerung. Wird das von dem Verwalter freigegebene Grundstück noch während des Insolvenzverfahrens von dem Schuldner weiterveräußert oder in der von einem Gläubiger betriebenen und nach der Freigabe gegen den Schuldner fortgesetzten Zwangsversteigerung zugeschlagen, führt dies nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zu einer die Insolvenzmasse betreffenden Verwertung und damit – im Wege der Vorsteuerkorrektur aus § 15a UStG – zur Entstehung einer Umsatzsteuerschuld mit der Qualität einer Masseverbindlichkeit (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 192). 91 Dies gilt hinsichtlich des Erlöses für das Grundstück allerdings ebenso wie bei einer freihändigen Veräußerung dann nicht, wenn der Schuldner bei der Lieferung des freigegebenen, umsatzsteuerverhafteten Grundstücks im Hinblick auf die Steuerfreiheit nach § 4

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142 143 144

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BGH NZI 2009, 380 Rn 14; Jaeger/Henckel InsO § 52 Rn 9; MünchKomm/Ganter InsO3 § 52 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 52 Rn 4; Jacobi ZVI 2008, 325, 329. BGH NZI 2014, 1048 Rn 9. OLG Braunschweig ZIP 2016, 2282f. BGH WM 1978, 986, 987; BGH NZI 2017, 608 Rn 19; Stöber ZVG21 § 15 Rn 11.3; Cranshaw EWiR 2017, 469f; Mitlehner NZI 2017, 610, 611; aA Beier Freigabe von Immobilienvermögen, S 47f. BVerwG NZI 2005, 55; VGH München ZInsO 2006, 496; OVG Bautzen BeckRS

280

2006, 21253 = UPR 2006, 280; VGH Kassel NZI 2009, 695, 697f u NZI 2010, 236, 237; OVG Lüneburg NZI 2010, 235, 236; dazu etwa Eckardt AbfallR 2008, 197, 199, 203; Haberzettl NZI 2017, 474, 476f; Häsemeyer FS Uhlenbruck (2000), S 97, 107; Kurz/ Schwarz NVwZ 2007, 1380, 1382; vgl a 80 Rn 39, 121; mit Recht krit zur Haftungsbefreiung durch Freigabe mwN etwa Lüke Kölner Schrift3 Kap 22 Rn 76ff; K Schmidt NJW 2010, 1489ff, 1192 u NJW 2012, 3344, 3347.

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Nr 9a UStG zur Umsatzsteuer optiert (§ 9 I UStG); denn der Erwerber, der in den Fällen der Option zur Umsatzsteuer vorausgesetztermaßen selbst Unternehmer ist, schuldet nunmehr gemäß § 13b II Nr 3, V S 2 UStG die Umsatzsteuer unmittelbar gegenüber dem Finanzamt (s o Rn 79 u Anh § 155 InsSteuerR Rn 198). Hinsichtlich des Erlöses für die mithaftenden Mobilien fällt keine Grunderwerbsteuer an, dafür aber – unabhängig von der Ausübung der Option hinsichtlich des Grundstücks – stets Umsatzsteuer; da § 13b II Nr 3, V S 2 UStG hierauf keine Anwendung finden, trifft die Steuerpflicht nicht den Erwerber, sondern den Veräußerer, dh wiederum die Insolvenzmasse als Masseverbindlichkeit (s o Rn 79 u Anh § 155 InsSteuerR Rn 199). Die Entscheidung des Verwalters für oder gegen eine Freigabe des Grundstücks an den 92 Schuldner muss also zumindest die auf die mithaftenden Mobilien entfallende Umsatzsteuer einkalkulieren, da diese der Insolvenzmasse in jedem Fall zur Last fällt, wenn der Schuldner das Grundstück noch während des Insolvenzverfahrens veräußert bzw die Zwangsversteigerung bis dahin abgeschlossen wird. Im Übrigen hängt viel davon ab, ob im Fall einer Veräußerung oder Versteigerung des Grundstücks in größerem Umfang Vorsteuerkorrekturen nach § 15a UStG drohen; ist dies der Fall, so muss der Verwalter versuchen, durch Vereinbarungen mit dem Schuldner sicherzustellen, dass dieser zur Umsatzsteuer optiert, womöglich aber auch von der Freigabe aus diesem Grund ganz absehen. 4. Auswahl zwischen den Handlungsoptionen a) Pflichtgemäßes Ermessen. Der Verwalter entscheidet über die Art und Weise der 93 Verwertung nach pflichtgemäßem, am Ziel der optimalen Vermögensverwertung ausgerichteten Ermessen. Auch wenn die freihändige Veräußerung in der Regel klare Vorteile hat, wird sich dieses Ermessen nur in seltenen Ausnahmefällen einmal zu einer haftungsbewerten, gerade und ausschließlich auf freihändige Veräußerung gerichteten Verpflichtung „verdichten“.146 Im Berichtstermin (§ 157) können die Gläubiger den Verwalter aber zur Wahl einer bestimmten Verwertungsform verpflichten (§ 159 Rn 62). Zum freihändigen Grundstücksverkauf bedarf der Verwalter zudem – aus Gründen der Rechtssicherheit entgegen der hM selbst bei wertausschöpfend belasteten Grundstücken (§ 160 Rn 62) – der Zustimmung des Gläubigerausschusses, hilfsweise der Gläubigerversammlung (§ 160 I, II Nr 1). Eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen dem Schuldner und einem Grundpfandgläubiger getroffene vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung bindet den Verwalter auch dann nicht, wenn das Grundstück zugunsten dieses Gläubigers wertausschöpfend belastet ist.147 Vor dem Berichtstermin ist der Verwalter zu einer Verwertung des Grundstücks grund- 94 sätzlich weder verpflichtet noch berechtigt (§ 159, s § 159 Rn 37ff). Zwar kann die erlaubte Verwaltungstätigkeit eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters auch Verfügungen über Betriebsvermögen des Schuldners erfassen (§ 159 Rn 40ff).148 Auf die Veräußerung von Immobilien werden die Voraussetzungen dieser Befugnis aber kaum einmal zutref-

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 7c; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 183; Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 722f, 741; Ganter FS Wellensiek (2011), S 399, 411f; Hawelka ZfIR 2010, 665, 668; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 529; Mitlehner ZIP 2012, 649, 651; Oerther Verwertung des

147 148

Schuldnervermögens, S 21ff; vgl auch BGH NZI 2011, 138 Rn 15; BGH NZI 2011, 247 Rn 8; BGH NZI 2016, 773 Rn 23; BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 17. Vgl BGH NZI 2011, 138 Rn 14f. BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 52 mwN.

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

fen.149 Eine nach diesen Maßstäben rechtswidrige Verwertungshandlung ist nicht unwirksam, kann aber Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter auslösen.150

95

b) Vor- und Nachteile der Verwertungsarten. Die Zwangsversteigerung des Insolvenzverwalters hat gegenüber der freihändigen Veräußerung vor allem den Vorteil, dass Gewährleistungsrechte (§ 56 S 3 ZVG) und dingliche Vorkaufsrechte ausgeschlossen sind. Auch der Verwalter persönlich kann ein Interesse an einer Zwangsversteigerung haben, da er in diesem Fall vor einer Inanspruchnahme wegen eines Verkaufs der Immobilie unter Wert geschützt ist; der internen Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung bedarf es insofern nicht (§ 160 Rn 59). 96 Im Hinblick auf die Dauer eines Zwangsversteigerungsverfahrens und die dort typischerweise geringere Erlöserwartung bevorzugen die Beteiligten aber meist die freihändige Veräußerung durch den Verwalter. Insbesondere wird die Insolvenzverwalterversteigerung nur selten im Interesse der Masse sein, die im Hinblick auf die typische wertausschöpfende Belastung der Immobilie mit Grundpfandrechten in der Regel keine Aussicht auf Befriedigung aus dem Erlös haben kann und auch noch die Verfahrenskosten vorschießen müsste. Gewisse taktische Optionen bietet immerhin § 174a ZVG (Rn 36ff).

IV. Verwertung der Grundstückserträge durch den Insolvenzverwalter 1. Verwertung im Wege der Zwangsverwaltung gemäß §§ 172ff iVm §§ 146ff ZVG

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a) Haftungsrechtliche Zuweisung der Miet- und Pachtforderungen. Bis zu einer Veräußerung der Immobilie muss diese bewirtschaftet werden, damit insbesondere die möglichen Erträge nicht verloren gehen; dies ist Teil der Amtspflicht des Insolvenzverwalters zur Verwaltung der Insolvenzmasse (§ 148 I, s § 148 Rn 6f, 159ff). Eine Möglichkeit hierzu ist die Einziehung der Miet- und Pachtforderungen (fortan zusammenfassend als „Mieten“ bezeichnet) im Wege der Zwangsverwaltung, die nach § 165 InsO iVm § 172 ZVG auch dem Insolvenzverwalter offensteht. 98 Diese Erträge befinden sich bei einem belasteten Grundstück innerhalb wie außerhalb eines Insolvenzverfahrens in einer eigentümlichen haftungsrechtlichen Schwebelage: Die Mieten gehören zum Haftungsverband der Grundpfandrechte (§ 1123 BGB); wenn das Grundstück durch Anordnung der Zwangsverwaltung beschlagnahmt wird, ergreift dies auch die Mieten (§ 148 I S 1 iVm § 21 II ZVG) und führt dazu, dass deren bis dahin lediglich „latente“ Haftung für das Grundpfandrecht (die durch Zeitablauf sowie durch rechtzeitige Einziehung oder sonstige Verfügung des Schuldners bzw Insolvenzverwalters wieder gelöst werden kann, §§ 1123 I S 1, 1124 I BGB) zu einem dinglichen Recht erstarkt.151 Diese Wirkung kann auch während des Insolvenzverfahrens noch eintreten, wenn der Insolvenzverwalter die Zwangsverwaltung betreibt oder wenn ein Grundpfandgläubiger, wozu ihn sein Absonderungsrecht (§ 49) auch nach Verfahrenseröffnung noch berech-

149 150 151

AA Molitor/Hild/Hild/Paries Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 822f. Haarmeyer FS Kreft, S 279, 282ff; Wagner ZfIR 2009, 344, 345. Vgl Bork ZIP 2013, 2129f; Erman/Wenzel BGB14 Vorbem §§ 1120ff Rn 2; jurisPK/ Reischl BGB8 § 1124 Rn 2; vielfach wird im gleichen Sinn auch von „potentieller“ Haf-

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tung gesprochen, vgl BGH NJW-RR 1989, 200; BGHZ 182, 264 = NZI 2010, 58 Rn 17f; OLG Hamm ZInsO 2006, 776, 777; OLG Naumburg NZI 2016, 230, 231; Baur/Stürner Sachenrecht18 § 39 Rn 5; MünchKomm/Eickmann BGB6 § 1123 Rn 2; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 26f, 94f; Jacoby LMK 2010, 299366; Mitlehner ZIP 2007, 804, 806.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

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tigt,152 die Zwangsverwaltung beantragt und dadurch die Beschlagnahme der Mieten herbeiführt. Der Gläubiger erwirbt mit der Bestellung des Grundpfandrechts also zwar eine an sich insolvenzfeste „Anwartschaft“ auf die Mieten, aber keineswegs eine gesicherte Rechtsstellung; ein dingliches Befriedigungsrecht erwirbt er erst mit der Beschlagnahme,153 was zugleich die überkommene Einordnung seiner zuvor bestehenden Rechtsstellung als „gegenwärtiges Pfandrecht an den Mieten“154 bzw – aus insolvenzrechtlicher Perspektive – als „gegenwärtiges Absonderungsrecht an den Mieten“155 – fragwürdig erscheinen lässt. Erfolgt die Beschlagnahme iSv § 148 I ZVG, so steht die durch den Zwangsverwalter 99 aus den Mieteinnahmen gebildete Zwangsverwaltungsmasse vollumfänglich den dinglich Befriedigungsberechtigten zu; sie bildet im Verhältnis zur Insolvenzmasse eine Sondermasse156 und ist nach der Befriedigungsreihenfolge des § 155 II (iVm § 10 I) ZVG nach Maßgabe des dinglichen Zinsanspruchs an die dinglich Befriedigungsberechtigten auszuschütten. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Zwangsverwaltung nach § 165 InsO iVm § 172 ZVG durch den Insolvenzverwalter betrieben wird; dieser wird also durch die Zwangsverwaltung in der Regel keine freien Erträge für die Insolvenzmasse generieren können (sondern nur oder immerhin dazu beitragen, dass die Masse in entsprechend geringerem Umfang durch Ausfallforderungen in Anspruch genommen wird). Zu beachten ist, dass der dingliche Zinsanspruch nach der sicherungsvertraglichen Zweckvereinbarung nicht nur den schuldrechtlichen Zinsanspruch sichert, sondern typischerweise alle Hauptund Nebenforderungen, dh auch den Anspruch auf das Kapital.157 Wird die zunächst angeordnete gerichtliche Zwangsverwaltung – etwa nach Antrags- 100 rücknahme – wieder aufgehoben, ohne dass für die bereits vereinnahmten Erlöse eine Verteilung nach den §§ 155f ZVG vorbehalten und die Beschlagnahme insoweit aufrechterhalten wird, so entfällt ipso iure die grundpfandrechtliche Pfandhaft für alle noch nicht an die Grundpfandgläubiger ausgekehrten Erlösüberschüsse;158 maßgeblicher Zeitpunkt ist die Zustellung des Aufhebungsbeschlusses.159 Die Grundpfandgläubiger dürfen den Anspruch des Insolvenzverwalters gegen den Zwangsverwalter auf Auskehr der Erlöse auch nicht aufgrund ihres dinglichen Titels pfänden.160

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Vgl nur BGHZ 163, 344 = NZI 2005, 619 sub III.4.c. So jetzt auch der Bundesgerichtshof, vgl BGH NZI 2016, 824 Rn 15: es bestehe „nicht von vornherein ein dingliches Recht des Gläubigers an diesen Forderungen, sondern nur ein Recht auf diese Forderungen“; aus der Lit s insbes Becker ZInsO 2013, 2532, 2534; Bork ZIP 2013, 2129f; Keller NZI 2013, 265, 266. In diesem Sinne noch BGH NZI 2007, 98 Rn 11; BGHZ 182, 264 = NZI 2010, 58 Rn 18; ebenso im Ansatz noch jüngst Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 26f (aber gleichwohl ein gegenwärtiges Absonderungsrecht verneinend). Vgl HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 49 Rn 10c; K Schmidt/Thole InsO19 § 49 Rn 14f; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 27ff, 31ff; Ganter ZInsO 2007, 841, 848f; Mitlehner ZIP 2007, 804f.

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Vgl RGZ 142, 85, 93; BGH XII ZR 196/99 juris-Rn 23; BFHE 238, 319 = ZIP 2012, 2306 Rn 18; BFH NZI 2015, 672 Rn 13; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen Zwangsverwaltung5 § 148 ZVG Rn 2; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 30; Steiner/Hagemann ZVG9 § 152 Rn 18; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 165 Rn 31; Depré/Lambert ZfIR 2012, 1, 7; Eickmann ZIP 1986, 1517, 1519. Vgl nur BGH NJW 1996, 253, 256; BGHZ 163, 344 = NZI 2005, 619 sub III.4.c. So jedenfalls BGH NZI 2013, 1046 Rn 8f m zust Anm Mitlehner; ebenso jetzt auch Stöber ZVG21 § 152 Rn 17.1. Ausführlich zu dieser Streitfrage BGHZ 177, 218 = NJW 2008, 3067 Rn 10ff mwN. BGH NZI 2013, 1046 Rn 7; ebenso jetzt auch Böttcher/Keller ZVG6 § 152 Rn 64; Stöber ZVG21 § 152 Rn 17.1; s a Rn 110, 118 u § 89 Rn 23.

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

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b) Verfahren und Verhältnis zum Insolvenzverfahren. Für die Einleitung und Durchführung des Zwangsverwaltungsverfahrens in der Insolvenz gelten an sich keine Besonderheiten im Vergleich zur Zwangsversteigerung (s o Rn 26ff). Zwangsverwalter und Insolvenzverwalter führen die Verfahren parallel und unabhängig voneinander durch. In seinem Kompetenzbereich ist der Zwangsverwalter deshalb nur dem Interesse der Immobiliarabsonderungsberechtigten iSv § 155 II ZVG verpflichtet und muss auf die Interessen der Gläubigergesamtheit grundsätzlich keine Rücksicht nehmen. Korrespondierend hierzu ist der Insolvenzverwalter im Umfang der Beschlagnahme nicht verwaltungs- und verfügungsbefugt und verliert auch den Besitz an dem Grundstück (§ 150 II ZVG, s Rn 104). Die steuerrechtlichen Pflichten folgen insoweit der Kompetenzverteilung; sie treffen deshalb grundsätzlich den Zwangsverwalter.161 102 Entgegen § 173 S 1 ZVG hat die Beschlagnahme durch die Zustellung der gerichtlichen Anordnung der Zwangsverwaltung aber Bedeutung im Hinblick auf § 148 II ZVG, indem dem Insolvenzverwalter hierdurch die Nutzungsbefugnis und die Befugnis zur Verfügung über die Mieten entzogen und auf den Zwangsverwalter übertragen wird.162 Zugleich ist damit die Zustellung des Anordnungsbeschlusses das auslösende Moment für die dingliche Verfestigung der bisher lediglich latent vorhandenen Berechtigung der Grundpfandgläubiger an den Mieten (Rn 98). Nach Aufhebung der Zwangsverwaltung fallen alle noch nicht an die Grundpfandgläubiger ausgekehrten Erlösüberschüsse an die Masse.163 103 Zum Zwangsverwalter wird in der Regel ein unabhängiger Dritter bestellt, uU aber auch ein Mitarbeiter eines der beteiligten Kreditinstitute (Sparkassen, Hypothekenbanken) als „Institutsverwalter“ (§ 150a ZVG).164 Der Insolvenzverwalter kommt de iure an sich ebenfalls als Zwangsverwalter in Betracht; jedoch sollte diese Doppelfunktion im Hinblick auf die damit verbundene Interessenkollision – der Insolvenzverwalter nimmt die Interessen der Gesamtgläubigerschaft wahr, der Zwangsverwalter nur die der dinglich Befriedigungsberechtigten – tunlichst vermieden werden (s a Rn 113 zur „kalten“ Zwangsverwaltung).165 104 Der Umstand, dass das Zwangsverwaltungsverfahren und das Insolvenzverfahren an sich unbeeinflusst nebeneinander verlaufen, kann schon wegen der Personenverschiedenheit der konkurrierenden Verwalter zu Friktionen führen. In seinem Kompetenzbereich entscheidet der Zwangsverwalter allein und unter Verdrängung des Insolvenzverwalters darüber, wie mit der Immobilie verfahren wird; sein Besitzrecht (§ 150 II ZVG) verdrängt das des Insolvenzverwalters; notfalls hat das Vollstreckungsgericht durch ein im Wege der Herausgabevollstreckung durchsetzbare Anordnung (§ 150 II Alt 2 ZVG) dafür Sorge zu tragen, dass dem Zwangsverwalter der Besitz eingeräumt wird.166 Der Zwangsverwalter kann den Insolvenzverwalter aber auch im Wege der Aussonderung (§ 47) auf Übertra161

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So jedenfalls BFHE 238, 319 = ZIP 2012, 2306 Rn 26; BFH ZIP 2015, 1503 Rn 13; de Weerth NZI 2015, 643ff; Schmittmann ZfIR 2015, 545ff; krit Drasdo NJW 2015, 2528; Cranshaw EWiR 2015, 581f; Onusseit ZfIR 2015, 577f u DStR 2016, 1297ff; Schmidberger ZMR 2015, 739ff. Vgl Böttcher/Keller ZVG6 § 173 Rn 9; Stöber ZVG21 § 173 Rn 2.2, 2.4. BGH NZI 2013, 1046 Rn 8f; s a oben Rn 100. Vgl Molitor/Hild/Molitor Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 610ff; Weis

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ZInsO 2004, 233ff; krit Keller NZI 2011, 1ff; Mayer ZfIR 2005, 809ff; Schmidberger ZInsO 2007, 1137ff. Stöber ZVG21 § 172 Rn 8.4; Smid Kreditsicherheiten3 § 25 Rn 72; Jungmann Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren, Rn 194; weniger restriktiv Niering NZI 2008, 146, 147f u ZInsO 2007, 790ff. Dazu s BGH NJW-RR 2005, 1032; BGH ZInsO 2011, 742 Rn 7; Beier/Haut DGVZ 2007, 33ff.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

gung des unmittelbaren Besitzes an dem Grundstück in Anspruch nehmen bzw einen mit diesem Ziel gegen den Schuldner anhängig gewesenen und durch die Verfahrenseröffnung unterbrochenen Prozess gegen den Insolvenzverwalter aufnehmen.167 Der Insolvenzverwalter hat, wenn er selbst nach § 172 ZVG die Zwangsverwaltung betrieben hat, kein Recht, gemäß § 153b ZVG die Einstellung des Zwangsverfahrens mit Rücksicht auf die Belange des Insolvenzverfahrens zu beantragen.168 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Zwangsverwalter zudem 105 grundsätzlich berechtigt, einen grundstücksbezogenen Gewerbebetrieb im eigenen Namen fortzuführen, wenn der wirtschaftliche Schwerpunkt des Betriebs „unabtrennbar und erkennbar auf dem Grundstück lieg(e)“, das etwa für eine bestimmte Art der gewerblichen Nutzung dauerhaft ausgebaut worden sei; vorausgesetzt wird zudem, dass der Zwangsverwalter damit nicht in die beschlagnahmefreien Rechte des Schuldners eingreift.169 Das ist nicht unzweifelhaft, muss aber jedenfalls im Insolvenzverfahren und im Verhältnis zum Insolvenzverwalter in gleichem Umfang gelten wie außerhalb des Insolvenzverfahrens;170 auch ein Stilllegungsbeschluss der Gläubigerversammlung (§ 157 S 1) kann dann insoweit keine bindende Wirkung für den Zwangsverwalter haben.171 Selbst veräußern darf der Zwangsverwalter die Immobilie aber in keinem Fall,172 und ebenso fehlt ihm die Befugnis, das Objekt durch Umbau nachhaltig zu verändern oder in die vom Schuldner dem Objekt zugedachte Nutzung in einer Weise einzugreifen, die die wirtschaftliche Beschaffenheit des Grundstücks in ihrem Gesamtcharakter berührt.173 Im Fall einer selbst beantragten Zwangsverwaltung bleibt dem Insolvenzverwalter zur Ausräumung eines Konflikts über die richtige Gesamtabwicklung immerhin noch die Antragsrücknahme, solange kein Grundpfandgläubiger beigetreten ist. Zum Verhältnis der insolvenzmäßigen Abwicklung zur Zwangsverwaltung s Vorbem §§ 49–52 Rn 34ff, § 108 Rn 131, 136ff. Zum Wohnrecht des Schuldners in einer der Zwangsverwaltung unterliegenden Immobilie s § 148 Rn 80f. c) Besteuerung. Nach der jüngsten Änderung in der Rechtsprechung des BFH hat der 106 Zwangsverwalter die Ertragsteuern des Vollstreckungsschuldners aus der Zwangsverwaltungsmasse (Rn 99) zu entrichten, soweit sie aus der Vermietung der im Zwangsverwaltungsverfahren beschlagnahmten Grundstücke herrührt; dies gelte auch dann, wenn während der Zwangsverwaltung das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet wird.174 Die Entscheidung ist in Fachkreisen sehr negativ aufgenommen worden;175 ob sie Bestand hat oder ob der Gesetzgeber eingreift, bleibt abzuwarten. 167 168 169

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BGH NZI 2010, 901 Rn 7. Stöber ZVG21 § 172 Rn 8.7. BGHZ 163, 9, 15ff = ZfIR 2005, 560 m Anm Weber; ebenso BAG ZInsO 2011, 2083 Rn 32; OLG Celle NJW-RR 1989, 1200 m zust Anm Bertram ZMR 1990, 325; OLG Dresden ZfIR 1999, 226; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 165 Rn 23; Dassler/Schiffhauer/Engels ZVG15 § 152 Rn 39ff, 49ff; Bergsdorf ZfIR 2014, 842ff; Förster ZInsO 2005, 746, 747; Schmidt-Räntsch ZInsO 2006, 303ff, 308; Zipperer ZfIR 2011, 385, 387ff. Zutr Zipperer, ZfIR 2011, 385, 390; aA wohl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 252; Smid Kreditsicherheiten3 § 25 Rn 78; Eickmann ZfIR 1999, 81, 85 u ZfIR 2007, 557, 561.

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S Eckardt Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren14 Rn 382ff; Zipperer ZfIR 2011, 385, 390f; s a Vorbem §§ 49–52 Rn 35. Krit etwa Molitor ZfIR 2013, 192ff. BGHZ 161, 336 = ZfIR 2005, 886 m Anm Hawelka, S 889. BFHE 249, 202 = NZI 2015, 672 Rn 11f, 38; nachvollzogen im BMF-Schreiben v. 3.5.2017 – IV A 3 – S 0550/15/10028, DStR 2017, 1036; ebenso Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 266; s a Kahlert ZfIR 2017, 649ff. Vgl Brandau/Darga ZfIR 2016, 700ff; Cranshaw EWiR 2015, 581f; Drasdo NJW 2015, 2528, NZM 2016, 518f u NZI 2017, 888ff; Engels Rpfleger 2015, 525ff; Onusseit ZfIR 2015, 577ff u DStR 2016, 1297ff;

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Umsatzsteuer fällt, soweit es sich um Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung handelt, grundsätzlich nicht an (§ 4 Nr 12 lit a UStG), es sei denn, der Zwangsverwalter optiert nach § 9 I UStG zur Umsatzsteuer (s a Rn 79 u Anh § 155 InsSteuerR Rn 198).176 2. Konsensuale Verwertung im Wege der „kalten Zwangsverwaltung“

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In der Praxis findet die Bewirtschaftung einer massezugehörigen Immobilie meist nicht aufgrund einer von dem Insolvenzverwalter bzw einem oder mehreren Gläubigern beantragten, gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung statt, sondern im Konsens der Beteiligten und auf der Grundlage privatautonomer Verwaltungsvereinbarungen durch den Insolvenzverwalter selbst; hierfür hat sich der – eher unpassende177 – Begriff „kalte Zwangsverwaltung“ (auch: „stille“ Zwangsverwaltung) eingebürgert.178

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a) Befugnis des Insolvenzverwalters zur freihändigen Immobilienbewirtschaftung. Auch für die Verwertung der Grundstückserträge gilt die Aussage, dass § 165 InsO iVm § 172 ZVG den Verwalter natürlich nicht auf die vollstreckungsrechtliche Form festlegt, sondern ihm die Möglichkeit belässt, das Grundstück selbst zu bewirtschaften und die Mieten „freihändig“ zugunsten der Insolvenzmasse einzuziehen. Ebenso wie im Fall der freihändigen Veräußerung des Grundstücks (Rn 46ff) bedarf der Verwalter für die freihändige Bewirtschaftung eines belasteten Grundstücks keiner besonderen Befugnis – die ihm etwa durch Vereinbarung mit den Grundpfandgläubigern (Rn 111) explizit übertragen werden müsste –, vielmehr handelt er, wenn er ein massezugehöriges Grundstück verwaltet und die in Ermangelung einer zugunsten der (Grundpfand-)Gläubiger gerichtlich angeordneten förmlichen Beschlagnahme (§ 148 ZVG) gleichfalls in die Masse fallenden Mieten einzieht, im Rahmen seiner allgemeinen Verwaltungsaufgabe (§§ 80 I, 148 I) und im Rahmen seiner allgemeinen Verfügungsbefugnis über die Bestandteile der Insolvenzmasse (§ 80 I).179 110 Die Erträge fallen in diesem Fall zunächst uneingeschränkt in die Insolvenzmasse. Zwar sind sie als Bestandteil des Haftungsverbands der Grundpfandrechte (§§ 1123f BGB) in gewisser Weise „haftungsrechtlich zugewiesen“, aber eben einstweilen lediglich „latent“; diese Haftung muss, um zu einem dinglichen Recht zu erstarken, noch durch die Beschlagnahme der Mieten – sie erfolgt durch Anordnung der Zwangsverwaltung zugunsten eines Grundpfandgläubigers (denn die Forderungspfändung aufgrund des dinglichen Titels steht dem Grundpfandgläubiger nach Verfahrenseröffnung nicht mehr zur Verfügung, s § 89 Rn 23) – „aktualisiert“ werden. Das Ergebnis ist eine eigentümliche haftungsrechtliche Schwebelage: Der Grundpfandgläubiger hat zwar die insolvenzfeste (§ 49) Befugnis, sich durch Veranlassung der gerichtlichen Zwangsverwaltung ein dingliches Befriedigungsrecht an den Mieten zu verschaffen; solange dies aber nicht geschehen ist, sind diese dinglich uneingeschränkt und ohne Belastung mit einem Absonderungsrecht des Grundpfandgläubigers der Masse zugeordnet (s o Rn 98).

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Schmidberger ZMR 2015, 739ff; Schmittmann ZfIR 2015, 545ff; de Weerth NZI 2015, 643ff. Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 267. Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 49, plädiert überzeugend für den Begriff „freihändige Verwaltung“.

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Umfassend hierzu jetzt Fleisch Die kalte Zwangsverwaltung (2017), S 1ff und passim; Körner Die kalte Zwangsverwaltung (2017), S 43ff und passim; wN s u Rn 113. Zutr Becker ZInsO 2013, 2532, 2535; Bork ZIP 2013, 2129, 2131f; Keller NZI 2013, 265, 268; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; s a BGH NZI 2016, 824 Rn 30; BGH NZI 2017, 442 Rn 12ff.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

b) Verwaltungsvereinbarung. In der Praxis findet die freihändige Bewirtschaftung ei- 111 nes belasteten Grundstücks allerdings meist aufgrund einer von den wirtschaftlich Beteiligten abgeschlossenen privatautonomen „Verwaltungsvereinbarung“ statt: Auch wenn der Verwalter die Grundstückserträge aus eigenem Recht zur Masse ziehen kann, bedarf er praktisch doch des Konsenses mit den Grundpfandgläubigern, um diese daran zu hindern, ihrerseits Zwangsverwaltungs- oder auch Zwangsversteigerungsanträge zu stellen und so womöglich das Gesamt-Verwertungskonzept des Verwalters, von dem die vorübergehende Bewirtschaftung der Immobilie nur einen Baustein darstellt, zu stören. Vertragspartner sind der Insolvenzverwalter – der auch insoweit natürlich nicht als Pri- 112 vatperson, sondern kraft Amtes für die Insolvenzmasse handelt180 – und ein oder mehrere Immobiliarabsonderungsberechtigte. Häufig wird nur der erstrangige Grundpfandgläubiger beteiligt; der Versuch einer Einbeziehung aller Grundpfandgläubiger (präziser: der nach § 155 II ZVG zur Befriedigung aus den Überschüssen der Grundstücksbewirtschaftung berechtigten Gläubiger181) ist aber zumindest dann ratsam, wenn diese bei einer gerichtlichen Zwangsverwaltung selbst mit Zahlungen rechnen könnten, damit sie nicht die kalte Zwangsverwaltung durch einen eigenen Antrag auf gerichtliche Zwangsverwaltung torpedieren.182 Für die Möglichkeit, aussichtslos nachrangige Grundpfandgläubiger durch eine „Lästigkeitsprämie“ ruhig zu stellen, gilt hierbei dasselbe wie im Fall des freihändigen Grundstücksverkaufs durch den Verwalter (s o Rn 62), dh dies ist (nur) zulässig, soweit die Zahlung wirtschaftlich zulasten derjenigen Mittel geht, die der Verwalter aufgrund einer Verwaltungsvereinbarung zulässigerweise an die vorrangigen Grundpfandgläubiger ausschütten dürfte (Rn 117ff), und nicht zulasten der Insolvenzgläubigergesamtheit.183 Solche Verwaltungsvereinbarungen sind heute üblich und werden in Rechtsprechung184 113 und Literatur185 als grundsätzlich unbedenklich angesehen. Dagegen ist nichts einzuwenden, soweit durch die konkrete Ausgestaltung der Verwaltungsvereinbarung sichergestellt wird, dass die insolvenzspezifischen Pflichten des Verwalters nicht zugunsten der Grund-

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BGH NZI 2016, 824 Rn 26; Bork ZIP 2013, 2129, 2131; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 73ff; Keller NZI 2013, 265, 268; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; aA Hawelka ZfIR 2010, 665, 672. S auch Rn 67 zu den Konsequenzen für die Vergütung. Vgl Becker ZInsO 2013, 2532, 2534; Keller NZI 2013, 265, 268; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 77; Molitor ZInsO 2011, 1486, 1487. Dies ist auch gemeint, wenn im vorliegenden Kontext pars pro toto von „Grundpfandgläubigern“ die Rede ist. Vgl Bork ZIP 2013, 2129, 2133; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 64; Keller NZI 2013, 265, 268; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 76f; Molitor ZInsO 2011, 1486, 1487; aA offenbar Cranshaw ZfIR 2013, 393, 394. Zutr Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 67ff. BGH NZI 2016, 824 Rn 17; OLG Hamm ZIP 2006, 433; OLG Köln ZInsO 2016, 108, 109; LG Leipzig ZInsO 2007, 148, 149; LG Heilbronn ZIP 2012, 2077; FG Düsseldorf

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ZInsO 2010, 434; s auch BGH NZI 2007, 98 Rn 17; BGH NZI 2008, 239 Rn 13; BGH NZI 2010, 188 Rn 26; BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 13, 35f; zur KO bereits RGZ 35, 118, 121. Umfassend Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 25ff; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 51ff, 55ff; s ferner etwa Dassler/Schiffhauer/Engels ZVG15 § 146 Rn 40; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 48; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 100ff, § 49 Rn 84; Tetzlaff ebd § 165 Rn 187; Becker ZInsO 2013, 2532, 2534; Bork ZIP 2013, 2129, 2134; Cranshaw DZWIR 2017, 101ff, 109ff; Keller ZfIR 2002, 861, 867 u NZI 2013, 265, 267; Molitor ZInsO 2011, 1486ff u ZfIR 2013, 192ff; Molitor/Hild/Molitor Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 599ff; Raab DZWIR 2006, 234, 239; Tetzlaff ZfIR 2005, 179ff; Zimmer InsbürO 2015, 510, 513; einschr aber Welsch DZWIR 2017, 101, 123ff.

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pfandgläubiger relativiert werden; Verwaltungsvereinbarungen, die diesem Petitum nicht entsprechen, sind insolvenzzweckwidrig und unwirksam.186 Dies zeigt sich insbesondere bei der Verpflichtung zur Ausschüttung des Erlösüberschusses an die Grundpfandgläubiger, die die Insolvenzmasse nicht schlechter stellen darf als sie stünde, wenn die Grundpfandgläubiger von der Möglichkeit Gebrauch machen würden, die gerichtliche Zwangsverwaltung zu betreiben (Rn 118f). Der Verwalter wird also durch die Vereinbarung einer „kalten Zwangsverwaltung“ nicht zum Diener zweier Herren; er bleibt vielmehr als Person allein der Insolvenzmasse und deren Interessen verpflichtet. Gerade im Hinblick auf die drohende Interessenkollision wird man zur zusätzlichen Sicherung der Interessen der Gesamtgläubigerschaft überdies annehmen müssen, dass die Verwaltungsvereinbarung idR gemäß § 160 I der internen Zustimmung des Gläubigerausschusses bedarf (ohne dass deren Fehlen zur Unwirksamkeit der Verwaltungsvereinbarung führen würde, s zum Ganzen s § 160 Rn 39, § 164 Rn 9ff).187 114 Was genau der hauptsächliche Gegenstand der Vereinbarung über eine „kalte Zwangsverwaltung“ ist, ist allerdings – vielfach ohne explizit thematisiert zu werden – bis ins Grundsätzliche hinein umstritten. Einer verbreiteten Auffassung zufolge handelt es sich bei der „kalten Zwangsverwaltung“ um eine im Auftrag und Interesse der Grundpfandgläubiger vorgenommene geschäftsbesorgerische Immobilienbewirtschaftung durch den Verwalter gegen einen Masseanteil an den Überschüssen als Entgelt.188 Ohne überzeugende Rechtfertigung wird damit jedoch der unbestreitbare Umstand übergangen, dass der Verwalter, indem er in Ermangelung einer gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung die Mieten einzieht, lediglich seiner Amtspflicht zur Verwertung massezugehöriger Vermögenswerte genügt (Rn 97),189 mit der Folge, dass die vereinnahmten Erträge ohne weiteres und auch ohne ein dingliches Surrogatsrecht der Absonderungsberechtigten der Insolvenzmasse zufließen. Richtigerweise ist deshalb als wesentliche Vertragspflicht die Verpflichtung des oder der Absonderungsberechtigten anzusehen, den Antrag auf gerichtliche Zwangsverwaltung zu unterlassen (bzw einen bereits gestellten Antrag zurückzunehmen oder das Verfahren ruhend zu stellen),190 im Gegenzug für die Verpflichtung des Verwalters, die Mieten selbst einzuziehen und im Wesentlichen an die Grundpfandgläubiger auszuschütten.191 Der Verwalter kann sich bei der Bewirtschaftung der Immobilie auch eines Dritten, etwa eines professionellen Immobilienverwalters, als Erfüllungsgehilfen bedienen.192 186

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BGH NZI 2016, 824 Rn 26ff; Bork ZIP 2013, 2129, 2131; Cranshaw ZfIR 2013, 393, 395; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 36ff; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 58f, 87. Cranshaw ZfIR 2013, 393, 395 u DZWIR 2017, 101, 119; aA Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 66ff. So vor allem BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 13, 35ff; s ferner Depré/Lambert ZfIR 2012, 1, 5f, 9; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 36; Hawelka ZfIR 2010, 665, 672; Knees ZIP 2001, 1568, 1575; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 62f; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 180. Beck ZInsO 2006, 244, 246f; Eckardt FS Schilken (2015), S 645, 659 m Fn 70; Fölsing ZInsO 2011, 2261, 2262; Ganter/Brünink

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NZI 2006, 256, 260; Janca InsbürO 2004, 377, 380; Johann DStZ 2012, 127, 131ff; s ferner die in der übernächsten Fn Genannten. Zur Zulässigkeit und Durchsetzung derartiger vollstreckungsbeschränkender Vereinbarungen s Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 78f mwN. Becker ZInsO 2013, 2532, 2535; Bork ZIP 2013, 2129, 2132; Keller NZI 2013, 265, 268; Mitlehner EWiR 2011, 673f u ZIP 2012, 649, 652, 654; de Weerth NZI 2007, 329, 330; ausführlich in diesem Sinne Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 79ff, 90 (wonach es sich – mE zweifelhaft – sogar um synallagmatische Abreden handeln soll). Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 81; Janca InsbürO 2004, 377, 379f.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

Im Einzelnen kommen danach insbesondere folgende Aspekte als Inhalt einer Verwal- 115 tungsvereinbarung in Betracht:193 – die Verpflichtung des Grundpfandgläubigers, keinen Zwangsversteigerungs- oder Zwangsverwaltungsantrag zu stellen bzw einen bereits gestellten Antrag zurückzunehmen oder das Verfahren ruhend zu stellen (Rn 114), – die Verpflichtung des Verwalters zur Bewirtschaftung der Immobilie und zur Einziehung der Mieten, – die Festlegung eines Verwaltungszeitraums und der Möglichkeiten, diesen zu verlängern oder abzukürzen, – eine Vereinbarung über die allgemeine Aufteilung der Überschüsse zwischen der Insolvenzmasse einerseits und der Gesamtheit der Absonderungsberechtigten andererseits (also der Höhe des der Masse zustehenden „Verwaltungskostenbeitrags“, s Rn 125), – ggf eine Verständigung über die Wirksamkeit und Valutierung der Grundpfandrechte und den Umfang des insolvenzfesten Befriedigungsrechts iSv § 155 II ZVG sowie eine Regelung zur Verteilung des auf die Absonderungsberechtigten entfallenden Erlösanteils (Rn 123), – die Anrechnung der Zahlungen auf die gesicherten dinglichen bzw schuldrechtlichen Zins- und Kapitalforderungen sowie die Vereinbarung einer „Ausfallhaftung“ analog zu § 52 S 2 (Rn 124), – eine Vereinbarung über die Kostentragung für die Unterhaltung der Immobilie während des Verwaltungszeitraums (Grundsteuern, Bewachungskosten) sowie für die Erhaltung und ggf Verbesserung des Objekts (Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten, für die Beseitigung von Umweltaltlasten entstehende Kosten u a), – die Zuordnung rückständiger Mieten (Rn 120) sowie die zeitliche Abgrenzung der laufenden Einnahmen und Instandhaltungs- bzw Instandsetzungskosten (Rn 129), – die Konsequenzen der Einleitung der gerichtlichen Zwangsverwaltung durch einen der vertragsschließenden Absonderungsberechtigten oder einen Dritten, – die Befriedigung von Kautionsansprüchen der Mieter/Pächter (Rn 131), – eine Regelung für den Fall, dass die Insolvenzmasse auf Zahlung von Ertrags- und Umsatzsteuer in Anspruch genommen wird (Rn 132ff), – die Art und Weise der Rechnungslegung und Verteilung (Aufstellung eines „Teilungsplans“, ggf. Regelungen zu Einwendungen hiergegen). Soweit Regelungsbedürftiges in der Verwaltungsvereinbarung nicht explizit angespro- 116 chen ist, wird es in der Regel dem Parteiwillen entsprechen, die Vereinbarung in Orientierung an den im ZVG und in der ZwVwV enthaltenen Bestimmungen zur gerichtlichen Zwangsverwaltung ergänzend auszulegen (zB Deckung der Betriebskosten aus den Einnahmen entsprechend § 155 I ZVG, Zahlungen aus den Überschüssen entsprechend der Rangfolge des § 155 II ZVG).194 Diese Bestimmungen geben zugleich eine inhaltliche Grenze der Verwaltungsvereinbarungen vor, indem im Hinblick auf das Damoklesschwert der „Insolvenzzweckwidrigkeit“ darauf zu achten ist, dass der Insolvenzmasse im Ver-

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Vgl zum Ganzen insbesondere Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 81ff; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 73ff, 147ff; ferner Bork ZIP 2013, 2129, 2132f; Cranshaw DZWIR 2017, 101, 112ff, 121; Eickmann ZfIR 2007, 557, 558f; Janca InsbürO 2004, 377ff; Keller ZfIR 2002, 861, 867 u NZI

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2013, 265, 267ff; Molitor ZInsO 2007, 1331ff, ZInsO 2009, 231ff u ZInsO 2011, 1486ff; Obermüller InsR in der Bankpraxis8 Rn 6.943ff; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528 u ZfIR 2005, 179ff. Vgl Cranshaw DZWIR 2017, 101, 113ff; Keller NZI 2013, 265, 270ff.

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

gleich zur gerichtlichen Zwangsverwaltung kein Nachteil entsteht (s a Rn 118f).195 Hieraus folgt im Übrigen nicht, der Insolvenzverwalter habe die Immobilienbewirtschaftung in dem Sinne „wie ein Zwangsverwalter“ vorzunehmen, dass er zugleich die Interessen der Grundpfandrechtsgläubiger wahrnehmen müsse;196 er ist vielmehr allein den Interessen der Gläubigergesamtheit verpflichtet. c) Befriedigung der Grundpfandgläubiger aus den Überschüssen

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aa) Zulässigkeit. Wichtigster Inhalt der Verwaltungsvereinbarung ist die Abrede über die Verteilung der Überschüsse, die sich in der Praxis häufig an den Regeln der gerichtlichen Zwangsverwaltung (§ 155 II ZVG) orientiert.197 Dass der Verwalter überhaupt berechtigt ist, die von ihm eingezogenen Mieten ganz überwiegend (s u Rn 125 zum in der Masse verbleibenden „Verwaltungskostenbeitrag“) an die Grundpfandgläubiger weiterzureichen, wird dabei vielfach für unproblematisch gehalten. Es ist dies aber keineswegs, weil die Mieten dinglich uneingeschränkt der Masse zustehen; ein dingliches Befriedigungsrecht der Grundpfandgläubiger ist in Ermangelung einer gerichtlichen Beschlagnahme – diese findet in der „kalten“ Zwangsverwaltung ja zu keinem Zeitpunkt statt – dagegen nicht entstanden und entsteht auch später nicht (s o Rn 110).198 Anders als bei der gerichtlichen Zwangsverwaltung (Rn 99) bilden die Erträge deshalb bei der kalten Zwangsverwaltung in Ermangelung einer besonderen Treuhandvereinbarung (Rn 122) grundsätzlich auch keine den Grundpfandgläubigern dinglich zugeordnete Sondermasse;199 vielmehr werden die Mieten mit der Einziehung vielmehr gemäß § 1124 I S 1 BGB gerade enthaftet, ohne dass eine dingliche Surrogation an den Erlösen eintritt.200 118 Gleichwohl wird man annehmen dürfen, dass das Gesetz die wirtschaftlich zweckmäßige und in der Praxis geschätzte Verwertungsform der konsensualen „kalten Zwangsverwaltung“ nicht dadurch unmöglich macht, dass es die Beschlagnahme als zwingende Voraussetzung jeder Ausschüttung von Mieterträgen an die Grundpfandgläubiger verlangt; denn da die Grundpfandgläubiger auf die Mieten nach Verfahrenseröffnung auch nicht mehr im Wege der Einzelzwangsvollstreckung (Forderungspfändung) zugreifen können – natürlich nicht aufgrund ihrer titulierten schuldrechtlichen Forderung (§ 89), nach zutreffender hM201 aber auch nicht aufgrund ihres dinglichen Titels (§ 89 Rn 23) –, wäre ande-

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Vgl BGH NZI 2016, 824 Rn 34; Cranshaw ZfIR 2013, 393, 394f u DZWIR 2017, 101, 110f, 112ff; Eickmann ZfIR 2007, 557, 559; Mitlehner ZIP 2012, 649, 653; weniger restriktiv wohl OLG Köln 2 U 2/13 juris-Rn 119 u ZInsO 2016, 108, 109; LG Bonn 3 O 92/12 juris-Rn 113; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 88f. So aber Depré/Lambert ZfIR 2012, 1, 8; de Weerth NZI 2007, 329, 330; teilweise missverständlich Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 81ff, 87. Vgl Keller NZI 2013, 265, 270ff. Vgl zum Problem auch Becker ZInsO 2013, 2532, 2534; Keller ZfIR 2002, 861, 867 u NZI 2013, 265, 268. S § 108 Rn 132; ferner MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 100a, § 49 Rn 28; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung,

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S 74f, 84f; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654 Fn 66; s a BGH NZI 2016, 824 Rn 14f; aA Dassler/Schiffhauer/Engels ZVG15 § 146 Rn 40; Knees ZIP 2001, 1568, 1575; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 103f; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 183. S § 49 Rn 53; ferner BGH NZI 2013, 1046 Rn 9; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 100a, § 49 Rn 28; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 36, 74f; Keller NZI 2013, 265, 267; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 100f; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654. S mwN BGHZ 168, 339 = NZI 2006, 577 Rn 3ff; BGH NZI 2007, 98 Rn 17; zuletzt BGH NZI 2013, 1046 Rn 7ff. Dazu, dass der Einzelzwangsvollstreckung aufgrund des dinglichen Titels an sich ebenfalls Beschlagnahmewirkung iSv §§ 1121ff BGB zu-

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

renfalls der eigene Zwangsverwaltungsantrag für die Grundpfandgläubiger zwingend, wenn sie ihre Rechte an den Grundstückserträgen nicht verlieren wollen. Allein sachgerecht erscheint es deshalb, die vereinbarte Bewirtschaftung der Immobilie durch den Insolvenzverwalter als haftungsrechtliches Äquivalent der gerichtlichen Zwangsverwaltung zu akzeptieren und eine Verwaltungsvereinbarung, die dem Grundpfandgläubiger die Mieten in dem Umfang zuspricht, in dem er sich qua gerichtlicher Zwangsverwaltung auch im eröffneten Insolvenzverfahren aus diesen befriedigen könnte, als legitim und gerade nicht „insolvenzzweckwidrig“ einzustufen (s a § 108 Rn 132).202 Entscheidend ist dabei, dass die Insolvenzmasse im Ergebnis nicht schlechter steht als 119 sie im Fall einer gerichtlichen Zwangsverwaltung stünde; es ist deshalb – wie im Fall der „Lästigkeitsprämie“ (Rn 62) – grundsätzlich zulässig, wenn die den Grundpfandgläubigern zufließenden Überschussanteile in allseitigem Konsens in anderer Weise verteilt wird, als sich dies aus den gesetzlichen Bestimmungen zur gerichtlichen Zwangsverwaltung ergeben würde.203 Ohne einen solchen Konsens muss es aber bei der Befriedigungsreihenfolge der §§ 155 II, 10f ZVG, 879 BGB sein Bewenden haben. Zwingend ist diese Befriedigungsreihenfolge auch dann, wenn eine abweichende Verteilung zu mittelbaren Nachteilen für die Insolvenzmasse führt, insbesondere im Hinblick auf die gesicherten Insolvenzforderungen. Den Zeitpunkt, von dem an die von dem Verwalter realisierten Überschüsse aus der 120 Immobilienbewirtschaftung an die Grundpfandgläubigern weitergereicht werden sollen, legen die Parteien der Verwertungsvereinbarung selbst fest.204 Die Praxis spricht hier verbreitet vom „fiktiven Beschlagnahmezeitpunkt“;205 da eine Beschlagnahme unzweifelhaft weder stattfindet noch durch Rechtsgeschäft wirkungsgleich fingiert werden kann, ist der Begriff allerdings nicht glücklich gewählt.206 Der Abgrenzungszeitpunkt muss richtiger Ansicht nach in der Zukunft liegen;207 die Zuweisung der Erträge aus rückständigen Mieten wäre in der Regel ungeachtet des § 1123 II S 1 BGB – hiernach erfasst die gerichtliche Zwangsverwaltung auch die rückständigen Mieten der zurückliegenden 12 Monate – unzulässig, denn weil und soweit der Verwalter diese Forderungen unproblematisch sogleich einziehen könnte, wäre es insolvenzzweckwidrig, diese Erträge den Grundpfandgläubigern

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kommt, vgl etwa BGHZ 163, 201, 208 = ZIP 2005, 1452; BGH ZIP 2008, 1447 Rn 9; BGH NZI 2012, 54 Rn 23; BGH NZI 2016, 824 Rn 15; Mylich WM 2010, 1923, 1924f. Vgl Bork ZIP 2013, 2129, 2133f; Keller NZI 2013, 265, 269; s a Eickmann ZfIR 2007, 557, 559. Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 42, 89; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 140f; s a Bork ZIP 2013, 2129, 2133; Janca InsbürO 2004, 377, 384; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; aA Eickmann ZfIR 2007, 557, 559. Becker ZInsO 2013, 2532, 2534; Bork ZIP 2013, 2129, 2132; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 82f; Hawelka ZfIR 2010, 665, 672; Keller NZI 2013, 265, 269f u ZfIR 2002, 861, 867; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 169; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 181 und ZInsO 2004, 521, 528.

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Vgl HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 165 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 189; K Schmidt/Sinz InsO19 § 165 Rn 25; Becker ZInsO 2013, 2532, 2534; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 82f; Keller ZfIR 2002, 861, 867 u NZI 2013, 265, 270. Vgl Eickmann, ZfIR 2007, 557, 559; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 94f; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; Welsch DZWIR 2017, 101/123, 127f. Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 82f; Janca InsbürO 2004, 377, 378f; Keller NZI 2013, 265, 270; aA HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 165 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 189; Beck/Depré/Ringstmeier Praxis der Insolvenz3 § 15 Rn 99; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 104f.

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zu überlassen. Es sollte allerdings nicht als insolvenzzweckwidrig angesehen werden, wenn als fiktiver Beschlagnahmezeitpunkt etwa der Folgetag angenommen wird, also darauf verzichtet wird, auch noch den bis zu einer wirksamen Anordnung der gerichtlichen Zwangsverwaltung verstreichenden Zeitraum zu schätzen; denn das letztere Erfordernis würde nur schädliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen.208 Der Verwalter darf und muss folglich aufgrund der Vereinbarung den Überschuss aus solchen Mieterträgen an die Gläubiger weiterreichen, der sich aus den nach dem fiktiven Beschlagnahmezeitpunkt fällig gewordenen Mieten ergibt.

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bb) Masseverbindlichkeit oder Sondermasse? Aufgrund der Verwaltungsvereinbarung ist der Grundpfandgläubiger – unabhängig davon, ob er bereits einen dinglichen Titel erworben hatte209 – nach dem Vorgesagten (Rn 118) zulässigerweise mit dem Rang einer Masseverbindlichkeit (§ 55 I Nr 1 Alt 1) vor den Insolvenzgläubigern zu befriedigen.210 Für die hieraus erwachsenen Massegläubigerrechte der Grundpfandgläubiger gelten sodann die allgemeinen Regeln, dh sie können ihren Anspruch – unbeschadet seiner umfangmäßigen Beschränkung auf den vereinbarten Anteil an den Überschüssen aus der Immobilienbewirtschaftung (Rn 118f) – nach Titulierung in die gesamte Insolvenzmasse vollstrecken und nicht nur in die etwa separierten Erträge bzw Überschüsse.211 Irgendein Vorzugsrecht an den Mieterträgen bzw Überschüssen steht ihnen aber ebenso wenig zu wie vor der Einziehung an den Mieten (Rn 110, 117); in der Situation der Masseinsuffizienz sind die Masseverbindlichkeiten aus der Verwaltungsvereinbarung deshalb grundsätzlich auch nur nach Maßgabe des § 209 I Nr 3 anteilig mit den anderen Massegläubigern zu befriedigen.212 122 Um die Grundpfandgläubiger vor den in der Situation der Masseinsuffizienz drohenden Gefahren zu schützen (und um den Verwalter von den daraus für ihn persönlich resultierenden Haftungsgefahren zu bewahren), fragt sich deshalb, ob der Verwalter imstande ist, den Grundpfandgläubigern das bislang fehlende dingliche Befriedigungsrecht zu verschaffen; dies könnte durch Vereinnahmung der Mieterträge auf einem zugunsten der Immobiliarabsonderungsberechtigten angelegten echten Treuhandkonto geschehen.213 Hierdurch würde mithin im Ergebnis auf privatautonomem Weg die „Sondermasse“ geschaffen, die in der „kalten“ Zwangsverwaltung an sich gerade nicht entsteht (Rn 117). Das Problem liegt wiederum darin, ob die Absonderungsberechtigten hierdurch unzulässig und insolvenzzweckwidrig bevorzugt werden. Richtiger Ansicht nach ist dies jedoch nicht der Fall, da es bei der kalten Zwangsverwaltung ja gerade zulässigerweise darum geht, sie auf privatautonomer Basis so zu stellen, wie sie für den Fall einer gerichtlichen Zwangsverwaltung stehen würden; es wäre zudem ein Wertungswiderspruch, wenn der Verwalter – 208 209 210

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AA insoweit wohl Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 82f. Zutr Cranshaw DZWIR 2017, 101, 106f. Becker ZInsO 2013, 2532, 2537; Bork ZIP 2013, 2129, 2132f; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 85f; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 100f; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654 u ZIP 2015, 60, 62; Welsch DZWIR 2017, 101/123, 129. AA Cranshaw ZfIR 2013, 393, 395; Eickmann ZfIR 2007, 557, 561; Keller NZI 2013, 265, 268; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 103f.

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Zutr Mitlehner ZIP 2012, 649, 652, 654, NZI 2013, 1047f u ZIP 2015, 60, 62; Welsch, DZWIR 2017, 101/123, 129f; aA Bork ZIP 2013, 2129, 2132f (Rangvereinbarung möglich); ebenso iErg die in der vorherigen Fn Genannten. In diese Richtung – aber ohne die gebotene Unterscheidung zwischen bloßer Separierung der Erträge und deren Vereinnahmung auf einem echten Treuhandkonto – etwa Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 84f; Janca InsbürO 2004, 377, 381; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 103f; Knees ZIP 2001, 1568, 1575; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 187; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 183.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

wie nunmehr auch der Bundesgerichtshof ausgesprochen hat (Rn 113) – zur sofortigen Befriedigung der Grundpfandgläubiger aus den in die Masse geflossenen Überschüssen berechtigt wäre, nicht aber zur Sicherstellung der Absonderungsberechtigten mithilfe eines Treuhandkontos. Allerdings ist dies noch völlig ungeklärt und Beschreiten dieses Wegs deshalb für den Fall der Masseinsuffizienz mit Haftungsrisiken für den Verwalter verbunden. Geht man den Weg eines Treuhandkontos, so sind dann auch klare Abreden erforderlich, unter welchen Voraussetzungen der Insolvenzverwalter zur Deckung der auf die Immobilie bezogenen Ausgaben auf dieses Konto zugreifen kann (s u Rn 129); denn dann hat man nicht mehr ein lediglich buchhalterisches „Konto“, sondern eben eine den Absonderungsberechtigten dinglich zugeordnete Vermögensmasse. cc) Auskehr der Überschussanteile. Die Auskehr der Überschüsse an die Grundpfand- 123 gläubiger kann gemäß der Verwaltungsvereinbarung erfolgen durch eine Einmalzahlung am Ende des vereinbarten Verwaltungszeitraums (nach entsprechender Abrechnung der verwaltungsbezogenen Zahlungsein- und -ausgänge) oder auch durch laufende Zahlungen aus den zeitabschnittsweise generierten Überschüssen; im letzteren Fall muss allerdings nicht nur ein Einbehalt hinsichtlich der laufenden „Verwaltungskostenbeiträge“ erfolgen, sondern auch eine Prognose hinsichtlich der zukünftig anfallenden Kosten (Rn 129).214 Die Auskehr der Überschussanteile an die Grundpfandgläubiger tilgt unmittelbar den 124 Anspruch aus der Verwaltungsvereinbarung (Masseschuld nach § 55 I Nr 1 Alt 1, s Rn 121), sie muss aber zugleich auf die laufenden dinglichen Zinsen und – im Sinne des entsprechend anzuwendenden „Ausfallprinzips“ (§ 52 S 2) – auf die laufenden schuldrechtlichen Zinsansprüche215 (die, soweit sie durch das Grundpfandrecht gesichert werden, ungeachtet ihrer an sich gegebenen Eigenschaft als nachrangige Insolvenzforderung iSv § 39 I Nr 1 im Verfahren voll befriedigt werden, s § 39 Rn 13, § 52 Rn 15) angerechnet werden, und darüber hinaus, soweit die Auszahlung auf die dinglichen Zinsen den schuldrechtlichen Zinsanspruch übersteigt, auch noch auf die schuldrechtliche216 Kapitalrückzahlungsforderung.217 Dass bei einem wertausschöpfend belasteten Grundstück – wie es in der Insolvenz die Regel ist – nach der Tilgung aller dinglichen Zinsansprüche noch Überschüsse zur Befriedigung der schuldrechtlichen Kapitalforderungen bestehen, wird allerdings eine seltene Ausnahme sein. Sofern danach aber ein Anspruch auf Löschung, Aufhebung oder Verzicht hinsichtlich des Grundpfandrechts entsteht (bzw die Hypothek nach § 1163 I S 2 BGB zum Eigentümerrecht mutiert), gilt dies dann auch in der kalten Zwangsverwaltung und sollte in Gestalt entsprechender Vereinbarungen klargestellt werden.218

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Vgl zum Ganzen Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 86; Janca InsbürO 2004, 377, 384; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 145; Tetzlaff ZfIR 2005, 1979, 1981; de Weerth NZI 2007, 329, 331. Bork ZIP 2013, 2129, 2133; Eickmann ZfIR 2007, 557, 559; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 87f; Keller NZI 2013, 265, 269f; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654. Nicht auch auf das Kapital des Grundpfandrechts, so aber Eickmann ZfIR 2007, 557, 559; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 89f; Janca InsbürO 2004, 377, 384; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 141f; Tetzlaff ZInsO

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2004, 521, 528; wie hier Bork ZIP 2013, 2129, 2133 (jedenfalls bei Vorhandensein mehrerer Grundpfandgläubiger); Keller NZI 2013, 265, 269f. Ebenso iErg Bork ZIP 2013, 2129, 2133; Eickmann ZfIR 2007, 557, 559; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 88; Keller NZI 2013, 265, 269f; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 142f; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528. Vgl Eickmann ZfIR 2007, 557, 559; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 90; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 144f.

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

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d) Der Anteil der Insolvenzmasse an den Überschüssen. Die Grundpfandgläubiger dürfen vom Insolvenzverwalter aus den laufenden Überschüssen nicht mehr erhalten als sie im Fall einer gerichtlichen Zwangsverwaltung erhalten könnten (Rn 118f), wohl aber können sie darauf verzichten, ihren danach möglichen Überschussanteil in vollem Umfang auszuschöpfen. Genau dies passiert, wenn in der Verwaltungsvereinbarung festgelegt wird, dass der Verwalter einen Teil der Überschüsse als „Verwaltungsvergütung“ oder „Verwaltungskostenbeitrag“ zurückbehält – hierbei handelt es sich also de iure gerade nicht um ein aus dem Vermögen der Grundpfandgläubiger gezahltes Entgelt,219 sondern um den Rest der erwirtschafteten Überschüsse, der der Insolvenzmasse nach Auskehr des Löwenanteils an die Grundpfandgläubiger verbleibt.220 126 Die Höhe dieses in der Masse verbleibenden Anteils an den Überschüssen ist an sich frei verhandelbar221 und kann mithin den Umstand berücksichtigen, dass die Möglichkeit, höhere als die in der Zwangsverwaltung zu erwartenden Überschüsse zu generieren, haftungsrechtlich der Insolvenzmasse zugewiesen ist und gerade nicht den Absonderungsberechtigten. Zu finden ist – bei erheblichen auch regionalen Unterschieden – sowohl eine gewisse Orientierung an der Zwangsverwaltervergütung (Regelvergütung iHv 10 % der Brutto-Einnahmen, s § 18 I S 1 ZwVwV)222 als auch eine prozentuale Beteiligung an den realisierten Nettokaltmieten.223 Ein vollständiger Verzicht auf die Vereinbarung eines Masseanteils an den Überschüssen dürfte aber unzulässig sein, da die Verpflichtung zur Übernahme der Verwaltung im Hinblick auf die der Masse hierdurch entstehenden Kosten in diesem Fall insolvenzzweckwidrig und unwirksam wäre.224

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e) Vergütung des Insolvenzverwalters. Der Masseanteil an den Überschüssen (Rn 125) fließt selbstverständlich in jedem Fall der Insolvenzmasse zu und nicht dem Verwalter persönlich, der sich eine ihm persönlich zufließende Vergütung auch nicht wirksam von den Grundpfandgläubigern ausbedingen kann.225 Jedoch kann die Durchführung der kalten

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So aber (mit der Folge der Umsatzsteuerpflicht dieses „Entgelts“, s Rn 132f) BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 13, 35ff; ebenso zB MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 187; Hawelka ZfIR 2010, 665, 672; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 65, 110ff; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 180 u ZInsO 2004, 521, 528; s a Depré/Lambert ZfIR 2012, 1, 9 („Geschäftsbesorgung, die sowohl für die Masse selbst als auch für den Grundpfandgläubiger erbracht wird“). Vgl Becker ZInsO 2013, 5232, 2535; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 79ff; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; Keller NZI 2013, 265, 268; Wäger WM 2012, 769ff; s a Rn 65 zur übereinstimmenden Frage bei der freihändigen Veräußerung. Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 111; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 165 Rn 14; Becker ZInsO 2013, 2532, 2534; Niering NZI 2008, 146, 147; Raab DZWIR 2006, 234, 234f; abl Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 112ff mwN.

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Vgl mwN HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 165 Rn 14; Janca InsbürO 2004, 377, 382; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 114f. Vgl Bork ZIP 2013, 2129, 2135. BGH NZI 2016, 824 Rn 26ff; MünchKomm/Stephan InsO3 § 63 Rn 51; Uhlenbruck/Mock InsO14 § 63 Rn 8; Becker ZInsO 2013, 2532, 2535f; Bork ZIP 2013, 2129, 2135f; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 102f; Keller ZfIR 2002, 861, 867 u NZI 2013, 265, 267; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 110, 116ff; Pape ZInsO 2016, 2149, 2153; Schmidt/Büchler InsbürO 2007, 214, 218; Stapper/Schädlich NZI 2016, 828; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528; aA aber OLG Köln ZInsO 2016, 108, 109; LG Leipzig ZInsO 2007, 148, 149 (sogar zusätzlich zur erhöhten InsVV-Vergütung); Kübler/ Prütting/Bork/Eickmann InsO74 Vor § 1 InsVV Rn 33; ders ZfIR 2007, 557, 559; Molitor. ZInsO 2011, 1186. 1187.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

Zwangsverwaltung nach Maßgabe der InsVV bei der persönlichen Verwaltervergütung berücksichtigt werden.226 Ob danach eine zuschlagsfähige Tätigkeit vorliegt, ist vom Gericht im Rahmen einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln; seine Entscheidung unterliegt nur insoweit der Überprüfung im Wege der Rechtsbeschwerde, als zu besorgen ist, dass das Gericht einen grundsätzlich unrichtigen Maßstab angelegt hat.227 Zu empfehlen ist jedenfalls eine Handhabung, die die häufig arbeitsaufwendige Immobilienbewirtschaftung auch für den Verwalter persönlich wirtschaftlich hinreichend attraktiv erscheinen lässt – geschieht dies nicht, so droht die Freigabe des Grundstücks mit häufig für alle Beteiligten gleichermaßen negativen Konsequenzen. Bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters ist hinsichtlich der 128 Durchführung der kalten Zwangsverwaltung in entsprechender Anwendung der übereinstimmenden Rechtsgedanken des § 1 II Nr 1 S 3 und Nr 4 S 2 lit b InsVV nur der Überschuss zu berücksichtigen, der hierbei zugunsten der Masse erzielt worden ist.228 Zudem kann eine über die bloße Einziehung der Mieten hinausgehende Immobilienbewirtschaftung gemäß § 3 I lit b InsVV vergütungserhöhend berücksichtigt werden.229 Sofern die Berechnungsgrundlage nicht entsprechend größer geworden ist,230 ist für die Durchführung der kalten Zwangsverwaltung ein Zuschlag zu gewähren; dafür ist der Umfang des zusätzlichen Arbeitsaufwandes maßgebend.231 Bei der Bemessung der Höhe des Zuschlags ist als ein geeigneter Anhaltspunkt auch die Vergütung eines Zwangsverwalters nach § 18 ZwVwV in Betracht zu ziehen, sofern der Umfang der Tätigkeit und der Ertrag für die Masse vergleichbar sind.232 Zugunsten der Masse können auch die Vorteile einer vorzubereitenden freihändigen Veräußerung der Grundstücke berücksichtigt werden.233 Jedoch darf die an den Verwalter zu zahlende Mehrvergütung nicht den Massekostenbeitrag aus dieser Verwaltung übersteigen, weil das den Wertungen des § 1 II Nr 1 und Nr 4 S 2 lit b InsVV widerspräche.234 Daraus folgt umgekehrt zugleich, dass die Verwaltungsvereinbarung zur Vermeidung des Verdikts der Insolvenzzweckwidrigkeit auch für die Fälle insuffizienter Roherträge einen mindestens die Kosten einschließlich der erhöhten Verwaltervergütung deckenden „Kostenbeitrag“ der Absonderungsberechtigten vorsehen muss (Rn 118f). Zu beachten ist noch, dass nach § 3 II lit a InsVV im Regelfall ein Abschlag von der Vergütung des Verwalters vorzunehmen ist, wenn ein vorläufiger Verwalter bestellt war und dessen (gesondert vergütete) Tätigkeiten die Tätigkeit des endgültigen Verwalters erheblich erleichtert haben.235 f) Regelung der objektbezogenen Kosten der Immobilienbewirtschaftung. Die Verwal- 129 tungsvereinbarung (Rn 129) muss ferner sicherstellen, dass die Insolvenzmasse nicht auf den durch die Bewirtschaftung der Immobilie verursachten zusätzlichen Aufwendungen und den hierbei eingegangenen Verbindlichkeiten – bei denen es sich um Masseverbindlich-

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227 228

Dazu eingehend nunmehr BGH NZI 2016, 824 Rn 30ff (mwN zum bisherigen Diskussionsstand in Fn 20ff); dazu teilw krit Bausch FD-InsR 2016, 380849; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 122ff; Mock EWiR 2016, 635f; Stapper/Schädlich NZI 2016, 828f; Welsch DZWIR 2017, 101/123, 131ff; Zimmer InsbürO 2017, 102f; s vor BGH aaO Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 95ff mwN. Vgl BGH NZI 2016, 824 Rn 44. BGH NZI 2016, 824 Rn 30ff.

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Vgl BGH ZIP 2008, 514 Rn 12f; BGH NZI 2016, 824 Rn 33ff, 37. Dh nicht kumulativ, sondern alternativ nach Wahl des Verwalters, vgl (zu § 1 II Nr 1 InsVV) BGH NZI 2013, 1067 m Anm Keller. BGH NZI 2012, 372 Rn 9ff, 15f; BGH NZI 2016, 824 Rn 38. BGH NZI 2016, 824 Rn 40. BGH NZI 2016, 824 Rn 34. BGH NZI 2016, 824 Rn 34. BGH NZI 2016, 824 Rn 42.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

keiten iSv § 55 I Nr 1 Alt 1 handelt236 – sitzenbleibt.237 Denn die Vereinbarung ist nur dann nicht insolvenzzweckwidrig (Rn 118f), wenn diese Kosten in gleichem Umfang auf die Gläubiger abgewälzt werden, wie dies bei der gerichtlichen Zwangsverwaltung möglich ist. Dies bedeutet, dass der Verwalter sich lediglich verpflichten darf, die diese Kosten übersteigenden Erträge an die Grundpfandgläubiger auszuschütten. Bei der Festlegung der Auszahlungsmodalitäten ist deshalb darauf zu achten, dass die Masse keine höheren Aufwendungen zu tragen hat, als sie zeitnah an Erträgen realisieren kann. Ist vereinbart, dass die Mieteinnahmen auf ein zugunsten der Absonderungsberechtigten angelegtes echtes Treuhandkonto fließen (Rn 122), muss zugleich geregelt werden, dass der Verwalter die Ausgaben ebenfalls aus diesem Konto begleichen darf und die Absonderungsberechtigten nur auf den Überschuss zugreifen dürfen. 130 Fraglich ist, ob die Verwaltungsvereinbarung weitergehend eine Regelung enthalten muss, die die Bewirtschaftungskosten auch dann zulasten der Grundpfandgläubiger gehen lässt, wenn sie die Einnahmen übersteigen. Da der Insolvenzverwalter durch die Verwaltungsvereinbarung eine Verpflichtung zur Bewirtschaftung der Immobilie übernimmt und zugleich die Wahrnehmung der die Masse entlastenden Freigabeoption ausschließt, wird man dies bejahen müssen;238 anderenfalls würde der Verwalter durch die Vereinbarung zulasten der Insolvenzmasse Risiken eingehen, für die diese in Gestalt des Masseanteils an den Überschüssen keine adäquate Kompensation erführe. 131 Soweit Instandhaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen zugleich den Wert der Immobilie und damit den zukünftigen Veräußerungserlös mehren, ist eine Regelung darüber, dass solche Kosten zumindest teilweise endgültig zulasten der Insolvenzmasse gehen, immer dann sinnvoll und zulässig, wenn das Grundstück nicht wertausschöpfend belastet ist und deshalb auch unabhängig von der Verwertungsvereinbarung (Rn 65) eine freie Erlösspitze zugunsten der Masse zu erwarten ist.239 Ebenso sollte eine klarstellende Regelung für zulässig erachtet werden, wonach der Insolvenzverwalter als „kalter Zwangsverwalter“ anders als der gerichtlich bestellte Zwangsverwalter nicht verpflichtet ist, zulasten der den Grundpfandgläubigern gebührenden Überschussanteile die ihm gar nicht zugeflossenen Mietkautionen in die Insolvenzmasse zu zahlen240 oder die Rückzahlungsansprüche der Mieter wegen zu viel gezahlter Nebenkostenvorschüsse zu befriedigen.241

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MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 100a; Becker ZInsO 2013, 2532, 2537; Bork ZIP 2013, 2129, 2132f; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 106; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; s a BGH NZI 2010, 188 Rn 26, 28: jedenfalls keine Massekosten iSv §§ 54, 209 I Nr 1. Vgl, auch zum Vorhergehenden, Bork ZIP 2013, 2129, 2133; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 86f; Hawelka ZfIR 2010, 665, 672; Janca InsbürO 2004, 377, 383; Keller NZI 2013, 265, 270; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 189; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 181. S a Bork ZIP 2013, 2129, 2133; Cranshaw DZWIR 2017, 101, 116; Hawelka ZfIR 2010, 665, 672; Keller NZI 2013, 265, 271; für bloße Empfehlung Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 107f.

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Vgl Bork ZIP 2013, 2129, 2135; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 91; Mitlehner ZIP 2012, 649, 654; s a Hawelka ZfIR 2010, 665, 672; Molitor ZInsO 2011, 1486, 1487; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 189; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 181. Vgl – in Abgrenzung zur mit Recht vielkritisierten BGH-Rechtsprechung bei der gerichtlichen Zwangsverwaltung (BGH NZI 2010, 78 Rn 10ff mwN) – Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 53ff; Hawelka ZfIR 2010, 665, 671; Janca InsbürO 2004, 377, 384; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 178ff; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528; Erckens/ Tetzlaff ZfIR 2003, 981, 984. Vgl – wiederum in Abgrenzung zur BGHRechtsprechung bei der gerichtlichen Zwangsverwaltung (BGH NJW 2006, 2626 Rn 11ff mwN) – Hawelka ZfIR 2010, 665,

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§ 165

g) Besteuerung. Die verfahrensrechtliche wie haftungsrechtliche Zuordnung der Er- 132 tragsteuern hinsichtlich der Einnahmen aus „kalter Zwangsverwaltung“ ist noch völlig ungeklärt. Nachdem der BFH zur gerichtlichen Zwangsverwaltung die Einkommensteuerschuldnerschaft des Zwangsverwalters postuliert hat (Rn 106), wird verschiedentlich dafür plädiert, dieses Ergebnis auf die „kalte Zwangsverwaltung“ zu übertragen, dh der Insolvenzverwalter habe die Ertragssteuern als Amtsperson „kalter Zwangsverwalter“ der aus den Erträgen gebildeten Sondermasse zu entnehmen; die Insolvenzmasse werde hiervon nicht betroffen.242 Andere wiederum meinen, der Anspruch richte sich gegen das insolvenzfreie Vermögen des Insolvenzschuldners.243 Richtiger Ansicht nach sind die Erträge demgegenüber ungeachtet der Verwaltungsvereinbarung insgesamt der Insolvenzmasse zuzuordnen (Rn 110, 117), so dass diese hierauf ohnehin mit der Qualität einer Masseschuld Einkommen- bzw Körperschaftsteuer zu entrichten hat;244 es ist sodann Aufgabe der Verwaltungsvereinbarung (Rn 111), für deren Abwälzung auf die Grundpfandgläubiger Sorge zu tragen. Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung (Rn 125) wird auch der endgültig 133 in der Masse verbleibende Teil der Überschüsse (der „Verwaltungskostenbeitrag“) ohne weiteres über die Ertragsbesteuerung erfasst. Umsatzsteuer fällt hierauf grundsätzlich nur insoweit an, wie es sich bei den Erträgen nicht um Miet- bzw Pachteinnahmen handelt; denn diese sind steuerfrei (§ 4 Nr 12 lit a UStG), es sei denn, der Verwalter optiert nach § 9 I UStG selbst zur Umsatzsteuer (s Rn 79 u Anh § 155 InsSteuerR Rn 198). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte unterliegt ein vereinbarter Masseanteil an den Überschüssen hingegen als Entgelt für eine Geschäftsbesorgung des Verwalters für die Grundpfandgläubiger der Umsatzsteuer (Anh § 155 InsSteuerR Rn 200)245 sowie der Einkommen- bzw Körperschaftsteuer.246 Die Grundsteuer ist richtiger Ansicht nach für das Kalenderjahr, in dessen Lauf die Er- 134 öffnung des Insolvenzverfahrens fällt, zeitanteilig Insolvenzforderung – für die aber nach Maßgabe von § 10 I Nr 3 ZVG iVm § 49 ein Absonderungsrecht besteht – bzw Masseverbindlichkeit (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 260 mwN). h) Varianten. Eine in der Praxis vorzufindende Variante der „kalten Zwangsverwal- 135 tung“ bildet die auch im Insolvenzverfahren praktizierte „kalte Institutsverwaltung“, bei der ein Grundpfandgläubiger – in der Regel der Inhaber des erstrangigen Grundpfandrechts – aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Insolvenzverwalter die Ver-

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671; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 182ff; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 183. de Weerth ZInsO 2015, 1269, 1270 u NZI 2015, 643, 644. Drasdo NJW 2013, 1775, 1780; Kahlert DStR 2013, 97, 99. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 165 Rn 40b; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 100d; Ackermann/Reck ZInsO 2012, 1969, 1972; Cranshaw DZWIR 2017, 101, 120f; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 117, 119; Hawelka ZfIR 2010, 665, 672; ebenso BMF-Schreiben vom 3.5.2017 – IV A 3-S 0550/15/10028, DStR 2017, 1036 sub XVIII (Rn 59).

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BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 13, 35ff; ebenso Abschnitt 1.2 Abs. 4 (neu) des UStAE idF des BMF-Schr v 30.4.2014, ZIP 2014, 995; zust Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 270; krit d’Avoine ZIP 2012, 58ff; Depré/Lambert ZfIR 2012, 1, 5f, 9; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 109ff; Johann DStZ 2012, 127, 130ff; Kahlert DStR 2013, 97, 98; Keller NZI 2013, 265, 268; Mitlehner ZIP 2012, 649, 650, 654 m Fn 65 u EWiR 2011, 673f; Wäger WM 2012, 769ff. Kahlert DStR 2013, 97, 99; s a Ackermann/ Reck ZInsO 2012, 1969, 1972.

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§ 165

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

waltung des Grundstücks wahrnimmt und die Erträge sammelt.247 Praktiziert werden aber auch Mischformen aller Art, sei es unter Einbeziehung des Schuldners und/oder unter Aufteilung der Verwalteraufgaben auf mehrere Beteiligte.248 Hierauf kann an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden; die vorstehenden Ausführungen beziehen sich allein auf die konsensuale Bewirtschaftung durch den Insolvenzverwalter. 3. Auswahl zwischen den Handlungsoptionen

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Der Verwalter trifft auch hinsichtlich der Grundstückserträge nach pflichtgemäßem Ermessen die Auswahl unter den verschiedenen Handlungsoptionen, muss hier aber noch mehr als bei der Verwertung durch Veräußerung die Interessen der Grundpfandgläubiger ins Kalkül ziehen. Sind die Beteiligten konsensbereit, werden die übereinstimmenden Interessen der Beteiligten in der Regel für die flexiblere und kostengünstigere „kalte Zwangsverwaltung“ sprechen.249 Vorstellbar bliebe etwa der Fall, dass erhebliche substanzerhaltende Investitionen erforderlich sind; sie können im Zwangsverwaltungsverfahren gemäß § 10 I Nr 1 ZVG vorab dem Ertrag entnommen werden und gehen so sachgerechterweise zulasten der Grundpfandrechtsgläubiger und nicht der Insolvenzmasse.

V. Sonderfälle 1. Miteigentum

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Befindet sich der Schuldner hinsichtlich des Grundstücks in einer Miteigentümergemeinschaft (Gemeinschaft nach Bruchteilen, §§ 741ff, 1008ff BGB), so berührt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst nicht den Fortbestand der Gemeinschaft. Wie § 84 I klarstellt, gehört in diesen Fällen nur der Anteil des Schuldners am Grundstück zur Insolvenzmasse, nicht aber das Grundstück selbst (s § 47 Rn 88ff, 91, § 84 Rn 10ff).250 Der Verwalter kann deshalb den Miteigentumsanteil des Schuldners veräußern (§ 747 S 1 BGB, §§ 159, 165 InsO), und zwar durch freihändigen Verkauf (Rn 46ff) ebenso wie durch Versteigerung nach den §§ 172ff ZVG (Rn 24ff). Beide Optionen stehen dem Verwalter aber nur für den Bruchteil des Schuldners zur Verfügung, eben weil nicht das Grundstück, sondern nur der Miteigentumsanteil des Schuldners in die Insolvenzmasse gefallen ist.251

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Zur Zulässigkeit im Insolvenzverfahren s etwa OLG München ZIP 1993, 135, 136; Knees ZIP 2001, 1568, 1575; Kindler Grundpfandrechte, S 49; Molitor ZInsO 2011, 1486, 1487f; Molitor/Hild/Molitor Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 617ff; s allgemein Schmidberger ZInsO 2007, 1137ff; Mayer ZfIR 2005, 809ff. Vgl Molitor/Hild/Molitor Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 629ff, 645ff; ders ZInsO 2011, 1486, 1488. Vgl hierzu eingehend Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 47ff; Körner Kalte Zwangsverwaltung, S 50ff, 161ff; ferner etwa BGH NZI 2016, 824 Rn 16; Becker ZInsO 2013, 2532, 2533; Bork ZIP 2013, 2129, 2132; Cranshaw ZfIR 2013, 393, 395 u DZWIR

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2017, 101, 107ff; Depré ZfIR 2017, 1, 3f; Eckardt Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren14 Rn 418f; Förster ZInsO 2002, 864ff, ZInsO 2005, 746ff u ZInsO 2008, 190ff; Förster/Klipfel ZInsO 2013, 225ff; Keller NZI 2013, 265, 267; Molitor ZInsO 2007, 1331ff, ZInsO 2011, 1486 u ZfIR 2013, 192ff; Molitor/Hild/Molitor Immobilien in der Insolvenzrechtspraxis, Rn 584ff; Raab DZWIR 2006, 234ff; Tetzlaff ZfIR 2005, 179, 180f. Ausführl Köster Auseinandersetzung einer Gesellschaft oder Gemeinschaft, S 101ff; ferner zB Wischemeyer ZInsO 2009, 116ff. Vgl hierzu BGH NZI 2012, 575 Rn 10ff mwN.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

§ 165

Für eine Veräußerung des Grundstücks als Ganzen bedarf der Verwalter nach § 747 S 2 138 BGB der Zustimmung des Miteigentümers. Ist dieser hierzu nicht bereit, kann der Verwalter – nicht aufgrund spezifisch insolvenzrechtlicher Befugnisse, sondern aufgrund der nach § 80 I von ihm wahrzunehmenden Befugnisse des Schuldners252 – die Aufhebung der Gemeinschaft durch Teilungsversteigerung (§§ 749 I, 753 I S 1 BGB, §§ 180ff ZVG) verlangen (§ 84 Rn 10f). In diesem Fall gilt ein von den Teilhabern vereinbarter oder im Fall der Nachlassinsolvenz vom Erblasser verfügter Ausschluss nicht (§ 84 II). Die Teilungsversteigerung ist dann allein nach den für sie geltenden Bestimmungen durchzuführen, dh das geringste Gebot ist nach § 182 ZVG festzustellen, die nur für die Insolvenzverwaltervollstreckung geltenden Vorschriften über die abweichende Feststellung des geringsten Gebots nach §§ 174, 174a ZVG (s o Rn 35ff) sind nicht anzuwenden.253 Im Ergebnis hat der Verwalter also ein Wahlrecht, ob er nach §§ 172ff ZVG die 139 Zwangsversteigerung des Anteils oder nach §§ 180ff ZVG die Teilungsversteigerung betreiben will. In der Regel wird die Teilungsversteigerung einer Verwertung des Miteigentumsanteils vorzuziehen sein, da sich nur selten Interessenten für den Erwerb eines isolierten Miteigentumsanteils finden werden. War bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verteilungsversteigerung schon anhängig, so kann der Verwalter das Verfahren fortsetzen. In gleicher Weise wie der Verwalter können aber auch die anderen Teilhaber die Teilungsversteigerung durchführen oder fortsetzen. 2. Wohnungseigentum a) Massezugehörigkeit. Das Wohnungs- und Teileigentum (§ 1 II, III WEG) sowie das 140 Wohnungs- und Teilerbbaurecht (§ 30 I, III WEG) sind als Erscheinungsformen des Bruchteilseigentums iSv §§ 1008ff BGB den für Miteigentumsanteile an Grundstücken geltenden Vorschriften unterworfen; sie fallen in die Insolvenzmasse (§ 36 Rn 65) und werden gemäß § 864 II ZPO im Wege der Immobiliarvollstreckung verwertet.254 Dies schließt die eingetragenen Sondernutzungsrechte ein, während nicht eingetragene Sondernutzungsrechte der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen unterliegen und auch so verwertet werden.255 Am Verwaltungsvermögen gemäß § 10 VII S 2, S 3 WEG ist der einzelne Wohnungseigentümer nicht unmittelbar beteiligt; es ist unmittelbar der Gemeinschaft zugeordnet (als insofern rechtsfähigem Zuordnungssubjekt, § 10 VI WEG) und fällt damit nicht in die Insolvenzmasse eines einzelnen Wohnungseigentümers.256 Ebenso wie beim gewöhnlichen Miteigentum (Rn 137) hat die Eröffnung des Insolvenz- 141 verfahrens über das Vermögen eines Wohnungseigentümers auf den Bestand der Gemeinschaft keine Auswirkungen, dh die Gemeinschaft wird weder aufgelöst noch scheidet der insolvente Wohnungseigentümer aus ihr aus (§ 11 II WEG in Ausnahme von § 84 I S 1, s § 84 Rn 13).257 Dem Insolvenzverwalter obliegt danach die Verwaltung des Sondereigentums, während die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums Aufgabe der Gemeinschaft und ihrer Mitglieder bleibt. Die Verwaltungsrechte des insolventen Wohnungseigentümers258 fallen

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BGH NZI 2012, 575 Rn 14. BGH NZI 2012, 575 Rn 14. BGH NJW-RR 2008, 679 Rn 5; ausführl mwN Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 59ff. Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 65ff.

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Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 71ff. Vgl Elzer/Fritsch/Meier/Keller WEG2 § 5 Rn 343; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 75 mwN. Zu den einzelnen Verwaltungsrechten s Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 87ff.

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mit Verfahrenseröffnung nicht in die Insolvenzmasse, sie werden jedoch, soweit sie die Insolvenzmasse beeinflussen, durch den Insolvenzverwalter ausgeübt.259 Entgegen der hM stehen die Teilnahmerechte nicht nur dem Insolvenzverwalter, sondern nach wie vor auch dem insolventen Wohnungseigentümer zu;260 mitgliedschaftliche Informations- und Auskunftsrechte werden von dem Insolvenzverwalter ausgeübt, sofern die Masse ein mindestens mittelbares vermögensrechtliches Interesse hieran hat.261 Soweit der Beschlussgegenstand den Bestand oder die Verwertbarkeit des Wohnungseigentums zumindest mittelbar beeinflusst, steht dem Insolvenzverwalter auch die Beschlussanfechtungsbefugnis zu.262

142

b) Verwertung. Der Insolvenzverwalter kann das Wohnungseigentum entweder freihändig veräußern263 oder nach § 165 InsO iVm nach §§ 172ff ZVG im Wege der Zwangsversteigerung264 bzw Zwangsverwaltung265 verwerten. Zudem kommt eine „kalte Zwangsverwaltung“ (Rn 108ff) in Betracht.266 Hierfür gilt jeweils das zur entsprechenden Verwertung des Grundstücks Ausgeführte. 143 Das Verfügungsrecht des Eigentümers über das Wohnungseigentum kann durch Vereinbarungen beschränkt sein, u a von der Zustimmung eines Dritten, insbesondere des Wohnungsverwalters, abhängig gemacht werden (§ 12 I WEG). Eine im Wohnungsgrundbuch eingetragene Veräußerungsbeschränkung dieser Art ist grundsätzlich – dh sofern nicht, was durchaus nicht selten ist, eine Ausnahme für die Veräußerung im Insolvenzverfahren vereinbart und eingetragen ist267 – insolvenzfest (§ 12 III S 2 WEG, s a § 36 Rn 65, § 80 Rn 284) und eine diese Voraussetzung missachtende freihändige Veräußerung des Verwalters daher (schwebend) unwirksam;268 dasselbe gilt im Fall der Insolvenzverwalterversteigerung nach §§ 172ff ZVG, so dass die Zustimmung dem Vollstreckungsgericht bis zur Entscheidung über den Zuschlag nachgewiesen werden muss.269 Die Zustimmung darf jedoch nur aus wichtigem Grund versagt werden (§ 12 II S 1 WEG); ggf kann der Insolvenzverwalter im Wege der Leistungsklage auf Erteilung der Zustimmung klagen.270 Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte objektiv zu befürchten

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Vgl insbes Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 78ff; ferner etwa Bärmann/ Merle WEG13 § 25 Rn 25; Elzer/Fritsch/Meier/Keller WEG2 § 5 Rn 343; Riecke/Schmid/ Riecke WEG4 § 25 Rn 8; Lüke ZWE 2006, 370, 376; Vallender NZI 2004, 401, 403. Bärmann/Seuß/Bergerhoff Praxis des Wohnungseigentums6 Rn F.929; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 105ff; aA Bärmann/Merle WEG13 § 24 Rn 80; Lüke ZWE 2006, 370, 376. Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 109f. AG Charlottenburg ZMR 2010, 644; Häublein ZfIR 2005, 337, 341; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 110ff; weitergehend die hM, vgl OLG Hamm ZInsO 2004, 508; Bärmann/Klein WEG13 § 46 Rn 35. S dazu ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 249ff. S dazu ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 279ff.

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S dazu ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 285ff mwN. Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 285f. Vgl Bärmann/Suilmann WEG13 § 12 Rn 12; MünchKomm/Commichau BGB7 § 12 WEG Rn 35; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 277; krit Jennißen/Grziwotz WEG4 § 12 Rn 7. Bärmann/Suilmann WEG13 § 12 Rn 44; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 274f. Bärmann/Suilmann WEG13 § 12 Rn 35, 44; BeckOK-WEG/Hogenschurz WEG30 § 12 Rn 22; Stöber ZVG21 § 15 Rn 13.8; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 284f; aA Drasdo RNotZ 2007, 264, 266. Bärmann/Suilmann WEG13 § 12 Rn 41; Jennißen/Grziwotz WEG4 § 12 Rn 31; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 275ff.

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§ 165

steht, dass der mögliche Erwerber nicht willens oder in der Lage sein wird, seinen wesentlichen Pflichten als Wohnungseigentümer in der Gemeinschaft nachzukommen und die Rechte der anderen Wohnungseigentümer zu achten.271 Nicht eingetragene Veräußerungsbeschränkungen begründen demgegenüber lediglich schuldrechtliche Verpflichtungen des Insolvenzschuldners; sie sind nicht iSv § 80 II insolvenzfest und durch den Insolvenzverwalter nicht zu beachten.272 c) Absonderungsrecht für Ansprüche auf Hausgeld aa) Zwangsversteigerung. Im Fall der Zwangsversteigerung von Wohnungseigentum 144 einschließlich der „Insolvenzverwalterversteigerung“ nach §§ 172ff ZVG (Rn 24) ist das sog Rangklassenvorrecht nach § 10 I Nr 2 ZVG zu beachten; es bezieht sich auf Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Hausgeld („Wohngeld“), mit denen Lasten und Betriebskosten des Gemeinschaftseigentums iSv § 16 II WEG auf die Wohnungseigentümer umgelegt werden. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Wohnungseigentümers soll nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hierdurch kraft des versteigerungsrechtlichen Befriedigungsprivilegs ein Absonderungsrecht der Gemeinschaft iSv § 49 entstehen, ohne dass für die Hausgeldforderung bereits ein Vollstreckungstitel und auf dessen Grundlage die gerichtliche Beschlagnahme erwirkt worden sein müsste; vielmehr entsteht das Vorrecht wegen der Hausgeldansprüche hiernach an dem bis dahin nicht beschlagnahmten Wohnungseigentum ipso iure mit der Verfahrenseröffnung.273 Die Gemeinschaft kann auf dieser Grundlage die Zwangsversteigerung auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens betreiben; hierfür muss sie, da eine Zahlungsklage nach Insolvenzeröffnung nicht mehr zulässig ist, einen Titel auf Duldung der Zwangsvollstreckung erwirken.274 Das durch § 10 I Nr 2 ZVG iVm § 49 InsO begründete Absonderungsrecht für die 145 Hausgeldansprüche bezieht sich zunächst auf die vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen, insolvenzrechtlich als Insolvenzforderungen (§ 38) zu qualifizierenden Hausgeldansprüche. Hausgeldansprüche sind jedoch als Masseverbindlichkeiten iSv § 55 I Nr 2 zu begleichen, wenn sie nach Verfahrenseröffnung fällig worden sind.275 Zu den Masseverbindlichkeiten gehören danach insbesondere die aufgrund eines beschlossenen Wirtschaftsplans geschuldeten, jedoch erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Hausgeldvorschüsse, §§ 16 II, 28 II WEG.276 Nach Ansicht des BGH277 werden diese

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S mwN etwa Bärmann/Suilmann WEG13 § 12 Rn 38ff; Jennißen/Grziwotz WEG4 § 12 Rn 26; MünchKomm/Commichau BGB7 § 12 WEG Rn 25ff. Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 275 mwN. BGH NZI 2011, 731 Rn 7, 34; BGHZ 198, 216 = NZI 2013, 997 Rn 7, 25; BeckOGKBGB/Falkner § 16 WEG Rn 121; Bales ZInsO 2014, 185; Jacoby ZWE 2015, 297f; JJennißen/Kemm NZM 2012, 630, 636; Kesseler EWiR 2014, 265f; ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 28ff; aA zB Bärmann/Becker WEG13 § 16 Rn 217. BGH NZI 2011, 731 Rn 20, 24f.

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So die hM, vgl BGH NJW 1994, 1866, 1867; BGH NZI 2011, 731 Rn 11; OLG Köln NZI 2008, 377, 378; OLG Düsseldorf NZI 2007, 50, 51; Bärmann/Becker WEG13 § 28 Rn 3; Becker ZWE 2013, 6, 7; Jaeger/Henckel InsO § 55 Rn 30; Vallender NZI 2004, 401, 407; aA Hinzen/Alff ZInsO 2008, 480, 482; Lüke ZWE 2010, 62, 66; Pape ZfIR 2007, 817, 819; ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 165ff, 188ff: es genüge, dass die Forderung im Rechtssinne entstanden sei. BGH NZI 2011, 731 Rn 10. BGH NZI 2011, 731 Rn 7, 9; zust Büchler EWiR 2012, 421f, FK/Imberger InsO9 § 49 Rn 31; Sinz/Hiebert ZInsO 2012, 205f.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Hausgeld-Masseverbindlichkeiten nicht von dem Absonderungsrecht erfasst; die Begründung hierfür überzeugt aber nicht, vielmehr kann ein Absonderungsrecht sehr wohl auch für eine Masseverbindlichkeit bestehen.278 Im Anwendungsbereich des § 10 I Nr 2 ZVG (Rn 24) kann die Gemeinschaft also den Insolvenzverwalter auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum in Anspruch nehmen. 146 Wird die Versteigerung nur vom Verwalter nach § 172 ZVG betrieben, dh aus der Rangstelle des § 10 I Nr 5 ZVG (Rn 27), so fallen auch die von dem Vorrecht nach § 10 I Nr 2 ZVG betroffenen Ansprüche in das geringste Gebot.279 Es hat aber auch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer das Recht, den Antrag nach § 174 ZVG (s o Rn 35) zu stellen.280 Geschieht dies, so wird allerdings in der Regel ein Grundpfandgläubiger die Hausgeldforderung ablösen (§§ 268 I S 1, 1150 BGB)281 und den Antrag nach § 174 ZVG selbst stellen.282

147

bb) Freihändige Veräußerung. Die für das Hausgeld-Vorrecht der Gemeinschaft nach § 10 I Nr 2 ZVG postulierte Eigenschaft als versteigerungsrechtlich begründetes Absonderungsrecht (Rn 144) soll nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nicht mit einem dinglichen Recht der Wohnungseigentümergemeinschaft einhergehen; das privilegierte Zugriffsrecht bestehe deshalb nach freihändiger Veräußerung durch den Insolvenzverwalter nicht gegen den Erwerber fort.283 Einer expliziten Lastenfreistellung des Erwerbers bedarf es insofern also nicht.284 148 Hinsichtlich des durch die freihändige Veräußerung erzielten Erlöses ist die Rechtsposition der Gemeinschaft ebenfalls nicht einfach: Zwar hätte sie, da ihr ein Absonderungsrecht am Grundstück zustand, vom Verwalter aus der Masse befriedigt werden dürfen (Rn 58). Eine dingliche Surrogation, aufgrund derer sich die am Grundstück bestehenden Absonderungsrechte am Veräußerungserlös fortsetzen, kommt ihr richtiger Ansicht nach

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Zutr Becker ZIP 2013, 1554, 1155 u ZWE 2013, 6, 9; Derleder ZfIR 2011, 830, 832; Drasdo NZI 2011, 736 u ZWE 2012, 407, 409; Mayer ZfIR 2012, 86, 87; Lüke ZWE 2010, 62, 70; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 221ff; s a § 49 Rn 8 (zu § 10 I Nr 3 ZVG), § 166 Rn 93. Alff ZWE 2010, 105, 113; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 280. Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 281. Zu dieser Möglichkeit s BGH NJW 2010, 3169 Rn 10ff. Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 172; Derleder ZWE 2008, 13, 16; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 281. BGHZ 198, 216 = NZI 2013, 997 Rn 8ff; BGHZ 201, 157 = NJW 2014, 2445 Rn 15 (dazu und zu den fortbestehenden „Friktionen“ in der Rechtsprechung der verschiedenen BGH-Senate etwa Bales ZInsO 2014, 182, 184f; Reymann ZIP 2014, 1899, 1900; Schreindorfer MittBayNot 2015, 39, 40ff; J Weber DNotZ 2014, 738, 754ff); Beck-

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OGK-BGB/Falkner § 16 WEG Rn 120f; Fabis ZfIR 2010, 354, 357f; Jacoby ZWE 2015, 297, 298; Jennißen/Bartholome NJW 2011, 2175, 2180; Kesseler NJW 2009, 121, 122; Oldenburg ZfIR 2017, 563ff; offen noch BGHZ 193, 219 = NJW 2012, 2650 Rn 17; aA zB OLG Frankfurt/Main ZWE 2011, 89, 90; OLG Dresden ZWE 2011, 365; Bärmann/Becker WEG13 § 16 Rn 186, 198; Dassler/Schiffhauer/Rellermeyer ZVG15 § 10 Rn 21.1, 80.1; Elzer/Fritsch/Meier/Keller WEG2 § 5 Rn 332; K Schmidt/Sinz InsO19 § 165 Rn 4; Alff ZWE 2010, 105, 106 u Rpfleger 2013, 15, 17; Becker ZMR 2012, 930, 932 u ZfIR 2013, 809, 810f; Mayer ZWE 2013, 51, ZWE 2012, 440, 441, ZMR 2012, 749, 754ff u ZWE 2014, 61ff; Schneider ZWE 2014, 61ff u ZMR 2013, 305, 306; Sinz/Hiebert ZInsO 2012, 205, 207f; ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 17ff, 28ff, 252f. Hierfür noch Reul/Heckschen/Wienberg/ Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Rn M 38.

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§ 165

nicht zugute (und zwar ganz unabhängig davon, ob man dem Vorrecht an sich dinglichen Charakter zuspricht, s Rn 147).285 Stattdessen dürfte immerhin ein Absonderungsrecht am Erlös analog § 84 I S 2 in Betracht kommen (s a § 84 Rn 13, 20);286 der Umstand, dass die Hausgeldforderung nicht den anderen Wohnungseigentümern, sondern der rechtlich verselbständigten Gemeinschaft (§ 10 VI WEG) zusteht, sollte einer Analogie dabei nicht entgegenstehen. Folgt man dem zuletzt angesprochenen Gedanken indessen nicht, so kann sich eine der 149 privilegierten Hausgeldforderung entsprechende wertmäßige Beteiligung der Gemeinschaft am Erlös nur aus einer Verwertungsvereinbarung (Rn 46ff, 56ff) ergeben, die eine durchsetzbare Masseverbindlichkeit dieses Inhalts entstehen lassen würde. Denkbar wäre zunächst, dass die Gemeinschaft ihre explizite Beteiligung an der Verwertungsvereinbarung durch Drohung mit dem Zwangsversteigerungsantrag zu erreichen versucht. Aber auch wenn dies nicht geschieht, sollte die Begünstigung der Gemeinschaft gewissermaßen als Reflex aus der Verwertungsvereinbarung begründet sein; denn die Verwertungsvereinbarung ist richtiger Ansicht nach nur dann rechtmäßig, wenn sie zu einer der gesetzlichen Befriedigungsreihenfolge entsprechenden Erlösverteilung führt (Rn 58). d) Freigabe. Nach allgemeinen Grundsätzen (Rn 83ff) ist die Freigabe des Wohnungs- 150 eigentums durch den Insolvenzverwalter zulässig; sie kommt insbesondere in Betracht, um die Masse im Fall wertausschöpfender Belastung der Immobilie für die Zukunft von der Hausgeldverpflichtung zu befreien.287 Eine nach §§ 60, 61 S 2 haftungsbewehrte Verpflichtung gegenüber den Wohnungseigentümern zur Freigabe bzw zu rechtzeitiger Anzeige der Masseunzulänglichkeit besteht insofern aber nicht (§ 209 Rn 67);288 vielmehr handelt es sich um oktroyierte Verbindlichkeiten, für die der Verwalter nicht einzustehen hat (s § 61 Rn 11). Auch nach erfolgter wirksamer Freigabe hat der Insolvenzverwalter für die bis zu die- 151 sem Zeitpunkt fällig gewordenen Hausgeldansprüche mit ihrem jeweiligen Rang (Rn 45) einzustehen.289 Die nach der Freigabe fällig gewordenen Hausgeldansprüche richten sich demgegenüber gegen das insolvenzfreie Vermögen des Insolvenzschuldners.290 Gleichwohl

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Eckardt FS Schilken, S 645, 660f; Sinz/Hiebert ZInsO 2012, 205, 207; iErg auch Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 252ff; aA (dingliches Surrogatsrecht am Erlös) etwa LG Landau ZInsO 2012, 2258, 2260; Bales ZInsO 2014, 182, 185; ähnlich (haftungsrechtliche Surrogation) Laukemann LMK 2014, 355864; offen insoweit BGHZ 198, 216 = NZI 2013, 997 Rn 26. Ebenso Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 84 Rn 23; Köster Auseinandersetzung einer Gesellschaft oder Gemeinschaft, S 170; s a BK/v Olshausen InsO63 § 84 Rn 2; aA zB Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Piekenbrock InsO3 § 84 Rn 6; ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 258ff. BGH NZI 2014, 501 Rn 5ff, 10 (auch zur Wirksamkeit und Unanfechtbarkeit der Freigabe für den Fall, dass die Annahme wertausschöpfender Belastung auf Irrtum beruhte); s ferner mwN Queisner

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Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 313ff; Hintzen/Alff ZInsO 2008, 480, 485. Ebenso BGH ZIP 2010, 2356 Rn 7; LG Stuttgart NZI 2008, 442, 443; Beier Die Freigabe von Immobilienvermögen bei der Insolvenz natürlicher Personen (2013), S 64; Küpper/Heinze ZInsO 2010, 2009, 2012; Lüke ZWE 2010, 62, 66; Pape ZfIR 2007, 817, 819ff u ZInsO 2008, 465, 472; ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 351ff, 356ff; aA OLG Düsseldorf NZI 2007, 50, 52. Unstr, vgl nur Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 315. KG NZM 2004, 383f; LG Berlin ZMR 2008, 244; Bärmann/Becker WEG13 § 16 Rn 221; Elzer/Fritsch/Meier/Keller WEG2 § 5 Rn 328; Beier Die Freigabe von Immobilienvermögen bei der Insolvenz natürlicher Personen (2013), S 59f; Lüke ZWE 2010, 62, 66 u 372, 373; Pape ZfIR 2007, 817, 821 u

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fallen etwaige Mietforderungen aus dem Wohnungseigentum auch nach der Freigabe als Neuerwerb in die Insolvenzmasse.291 Soweit Wohngeldforderungen nach § 10 I Nr 2 ZVG dinglich gesichert sind, kann hieraus auch nach der Freigabe noch in das Wohnungseigentum vollstreckt werden.292 3. Erbbaurecht

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a) Insolvenz des Erbbauberechtigten. Auf das Erbbaurecht finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften Anwendung (§ 11 ErbbauRG). Es gehört deshalb im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erbbauberechtigten als beschlagnahmefähiges grundstücksgleiches Recht zur Insolvenzmasse (§ 36 Rn 64);293 dies gilt auch dann, wenn eine Verfügungsbeschränkung nach § 5 ErbbauRG (Rn 154) im Erbbaugrundbuch eingetragen ist. 153 Die Verwertung des Erbbaurechts durch den Verwalter kann sowohl im Wege freihändiger Veräußerung als auch im Wege der Insolvenzverwalterversteigerung bzw -verwaltung nach §§ 172ff ZVG erfolgen;294 hierfür gelten grundsätzlich die gewöhnlichen Regeln der Immobiliarverwertung im Insolvenzverfahren. Soweit nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen zulässig (§ 159 Rn 44, 50), kann der Verwalter das Erbbaurecht, statt es zu verwerten, auch zugunsten der Insolvenzmasse nutzen, etwa durch Vermietung des Bauwerks.295 154 Die wirksame Veräußerung des Erbbaurechts kann jedoch von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängen (§ 5 ErbbauRG). Ist eine entsprechende Vereinbarung getroffen, bindet sie auch den Insolvenzverwalter (arg § 8 ErbbauRG, s a § 36 Rn 64, § 80 Rn 284) mit der Folge absoluter Unwirksamkeit des dinglichen Vollzugsgeschäfts.296 Da die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts, idR also des Kaufvertrags, hiervon unbeeinflusst bleibt,297 muss der Insolvenzverwalter im Kaufvertrag für diesen Fall Vorsorge treffen. Der Grundstückseigentümer darf seine Zustimmung allerdings nicht versagen, wenn der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsmäßige Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet (§ 7 I ErbbauRG); ggf wird das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück

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ZInsO 2008, 465, 472; ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 320ff, 323ff; aA AG Mannheim NZI 2004, 503 u NZI 2010, 689. BGH NZI 2009, 382 Rn 13; Nawroth ZInsO 2010, 1890f; Schneider ZMR 2012, 749, 754; ausführl Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 326ff, 332ff; aA Lüke FS Wenzel (2005), S 235, 249, ZWE 2010, 62, 67 u 372, 373; Küpper/Heinze ZInsO 2010, 2009, 2012. BGH NZI 2009, 382 Rn 13; Küpper/Heinze ZInsO 2010, 2009, 2012; Queisner Wohnungseigentum in der Insolvenz, S 338; Schneider ZMR 2012, 749, 754. Vgl etwa BGH NZI 2006, 97 Rn 15; Stöber ZVG21 § 172 Rn 3.1; Drasdo NZI 2006, 98;

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Keller NZI 2012, 777, 778; Meyer NZI 2007, 487, 488; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 142. Meyer NZI 2007, 487, 488; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 143f, 149ff. Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 142f. Vgl zum Ganzen Keller NZI 2012, 777, 784; Meyer NZI 2007, 487, 488; v Oefele/Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 4.291; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 144ff; MünchKomm/Heinemann BGB7 § 8 ErbbauRG Rn 13; Staudinger/Rapp BGB2017 § 8 ErbbauRG Rn 12; s bereits BGHZ 33, 76, 85ff; Kalter KTS 1966, 137, 138 (zur KO). Meyer NZI 2007, 487, 488; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 148f.

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belegen ist, auf Antrag des Verwalters die verweigerte Zustimmung ersetzen (§ 7 III ErbbauRG).298 Dem Grundstückseigentümer ist zur Erteilung seiner Zustimmung eine angemessene, dh idR mindestens zehntägige Frist zur Erteilung der Zustimmung einzuräumen; zugleich sind ihm die Informationen zu geben mitzuteilen und ggf zu belegen, die für die Beurteilung der Person des in Aussicht genommenen Erwerbers relevant sind.299 Das Zustimmungserfordernis gilt auch in der Versteigerung des Erbbaurechts (einschließlich der Insolvenzverwalterversteigerung nach §§ 172ff ZVG); deshalb darf der Zuschlag erst nach erfolgtem Nachweis der Zustimmung des Grundstückseigentümers bzw der sie ersetzenden gerichtlichen Entscheidung erfolgen.300 Der Grundstückseigentümer darf seine Zustimmung in der Insolvenz des Erbbauberechtigten aber nicht davon abhängig machen, dass der Erwerber auch solche Verpflichtungen übernimmt, die lediglich schuldrechtlicher Natur und also nicht Inhalt des Erbbaurechts sind.301 Enthält der Erbbaurechtsvertrag eine Heimfallklausel (§ 2 Nr 4 ErbbauRG) und 155 macht der Grundstückseigentümer hiervon vor oder nach Verfahrenseröffnung Gebrauch, so kann der Grundstückseigentümer das Erbbaurecht aussondern (§ 47 Rn 12);302 wenn der Heimfall gerade durch die Insolvenz des Erbbauberechtigten ausgelöst wird, wird die Heimfallklausel allerdings häufig nach §§ 129ff anfechtbar sein303 (allerdings nicht ohne weiteres unwirksam304). Die Ausübung des Heimfallrechts löst zugunsten des Erbbauberechtigten einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung aus (§ 32 ErbbauRG); dieser Anspruch fällt in die Masse und ist ggf von dem Verwalter einzuziehen.305 Die Vergütung ist angemessen, wenn sie einen Ausgleich in Höhe des Verkehrswerts des Erbbaurechts gewährt. Der Verkehrswert ist aus dem realen Wert des Bauwerks, dem Ertragswert des Erbbaurechts sowie dem Wert für den Rückerhalt der Bodennutzung zu berechnen.

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Vgl v Oefele/Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 4.190ff; Meyer NZI 2007, 487, 488; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 144ff; s a BGHZ 33, 76, 85ff. Vgl OLG Karlsruhe NZI 2001, 714, 716; LG Freiburg DZWIR 1999, 167, 169; v Oefele/ Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 4.293f; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 149f. Meyer NZI 2007, 487, 488, 491; v Oefele/ Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 4.274ff, 4.291; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 151; Stöber ZVG21 § 15 Rn 13.5b, 13.6; s a BGHZ 33, 76, 85; aA MünchKomm/ v Oefele/Heinemann BGB6 § 8 ErbbauRG Rn 13. v Oefele/Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 4.201ff; Keller NZI 2012, 777, 784. So jedenfalls BGH NZI 2007, 462 Rn 8; OLG Karlsruhe ZInsO 2001, 714, 715f u NJW-RR 2002, 413, 414; LG Freiburg DZWIR 1999, 167, 171 m Anm Mohrbutter/Mohrbutter; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 331; v Oefele/Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 4.87a, 4.94; Ahrens NZI 2014, 345, 346f; Keller NZI 2012, 777, 781; Meyer NZI 2007, 487, 490; ausführl Pfennig

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Erbbaurecht in der Insolvenz, S 55ff, 64ff; wohl auch BGHZ 207, 334 = NJW 2016, 3167 Rn 24 (aber keine dingliche Wirkung des Heimfallanspruchs, Rn 13ff, 17ff [insoweit gegen BGH NZI 2007, 462 Rn 13]); aA wohl auf der Grundlage eines rein schuldrechtlichen Verständnisses des Heimfallanspruchs Knothe Das Erbbaurecht (1987), S 271ff. S hierzu BGH NZI 2007, 462 Rn 8; BGH NZI 2008, 490 Rn 8; Keller NZI 2012, 777, 781ff; ausführl Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 75ff. So jedenfalls für die Rechtslage nach der KO OLG Karlsruhe ZInsO 2001, 714, 716f (Nichtannahme der Revision durch BGH V ZR 225/00); LG Freiburg DZWIR 1999, 167f m Anm Mohrbutter/Mohrbutter; s zur InsO auch BGH NZI 2007, 462 Rn 8; v Oefele/Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 4.94; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 69ff; aA zB HK/Marotzke InsO8 § 108 Rn 81. Ahrens NZI 2014, 345, 347; Meyer NZI 2007, 487, 490.

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Gegenüber dem lediglich eine Insolvenzforderung darstellenden schuldrechtlichen Erbbauzinsanspruch306 begründen die typischerweise zur Absicherung vereinbarten dinglichen Erbbauzinsen (Erbbauzinsreallast gemäß § 9 I ErbbauRG) ein Absonderungsrecht iSv § 49.307 Die Erbbauzinsreallast bleibt mangels abweichender Vereinbarungen im Zuge einer freihändigen Veräußerung des Erbbaurechts durch den Insolvenzverwalter typischerweise bestehen und kann durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht gegen den Erwerber durchgesetzt werden;308 folgeweise entsteht für die dinglichen Erbbauzinsen auch kein Surrogatsrecht (Absonderungsrecht) am Erlös.309 157 In der Insolvenzverwalterversteigerung (§ 172 ZVG) hat die Erbbauzinsreallast den Rang des § 10 I Nr 4 ZVG, dh sie bleibt, da der Verwalter aus dem Rang des § 10 I Nr 5 ZVG vorgeht, grundsätzlich bestehen. Sie ist aber nicht vollständig „insolvenzfest“, wenn der Verwalter nach § 174a ZVG (Rn 36) aus dem besseren Rang nach § 10 I Nr 1a ZVG vorgeht; daran ändert sich auch dann nichts, wenn gemäß § 9 III S 1 Nr 1 ErbbauRG als Inhalt des Erbbauzinses vereinbart worden ist, dass die Reallast abweichend von § 52 I ZVG in den dort genannten Fällen – insbesondere wenn der Eigentümer aus ihr die Versteigerung betreibt – bestehen bleibt.310

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b) Insolvenz des Grundstückseigentümers. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Grundstückseigentümers fällt das Grundstück mit der fortbestehenden Belastung durch das Erbbaurecht in die Insolvenzmasse. Die durch das Erbbaurecht als beschränkt dingliches Recht begründeten Pflichten des Schuldners als bisherigen Grundstückseigentümers bleiben gegenüber der Insolvenzmasse durchsetzbar; insofern hat das Erbbaurecht iSv § 47 „Aussonderungskraft“ (§ 47 Rn 110).311 Das Erbbaurecht ist kein Dauerschuldverhältnis iSv §§ 108ff, das durch den Insolvenzverwalter gekündigt werden könnte; auch das Wahlrecht nach § 103 I kann der Verwalter nur soweit ausüben, als der schuldrechtliche Vertrag über die Bestellung des Erbbaurechts noch nicht erfüllt ist, dh das Erbbaurecht im Grundbuch noch nicht eingetragen ist.312 159 Das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück kann durch den Insolvenzverwalter grundsätzlich nach allgemeinen Regeln verwertet werden.313 Ein dingliches Vorkaufsrecht des Erbbauberechtigten ist nach § 1098 I 2 BGB auch in der Insolvenz des Grundstückseigentümers von dem Verwalter zu beachten (Rn 72).314 Ist gemäß § 2 Nr 7 ErbbauRG eine Verpflichtung des Grundstückseigentümers vereinbart worden, das Grundstück zu bestimmten Bedingungen an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen, so ist auch dieses Ankaufsrecht „insolvenzfest“.315 Der Anspruch auf den Erbbauzins fällt in die In306

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Dies gilt auch für die auf die Zeit nach Verfahrenseröffnung entfallenden Erbbauzinsforderungen, s BGH NZI 2006, 97 Rn 8ff; Keller NZI 2012, 777, 780f; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 180ff. Vgl, auch zum Folgenden, BGH NZI 2006, 97 Rn 15; Keller NZI 2012, 777, 778f; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 195ff. BGH NZI 2010, 399 Rn 8; MünchKomm/v Oefele BGB6 § 9 ErbbauRG Rn 7, 18; v Oefele/Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 6.242; BGH NZI 2010, 399 Rn 8ff; Tetzlaff WuB VI A. § 165 InsO 1.10; aA OLG Düsseldorf DZWIR 2002, 124, 125; OLG Braunschweig BeckRS 2010, 08811.

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Vgl zum Ganzen Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 203ff; Stöber NJW 2000, 3600ff. S mwN ferner Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 13ff; aA (Absonderungsrecht) Meyer NZI 2007, 487, 491. BGH NZI 2006, 97 Rn 9ff; Ahrens NZI 2014, 345, 345f; Keller NZI 2012, 777, 778; Meyer NZI 2007, 487f; ausführl Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 37ff. Meyer NZI 2007, 487, 491ff. AA, aber unzutr Keller NZI 2012, 777, 778. BGH NJW 1954, 1443, 1444; Meyer NZI 2007, 487, 492; MünchKomm/v Oefele/ Heinemann BGB6 § 2 ErbbauRG Rn 39; v Oefele/Winkler/Schlögel HdbErbbauR6

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solvenzmasse, ist jedoch nicht ohne das Grundstück verwertbar.316 Enthält der Erbbaurechtsvertrag eine Heimfallklausel (§ 2 Nr 4 ErbbauRG), so fällt der Heimfallanspruch ebenfalls in die Insolvenzmasse, kann aber nicht ohne das Grundstück verwertet werden.317 Wird das Grundstück zwangsversteigert, so bleibt das Erbbaurecht stets bestehen (§ 25 160 ErbbauRG); dies gilt auch im Fall der Versteigerung durch den Insolvenzverwalter nach § 165 InsO, §§ 172ff ZVG. Ebenso bleibt das Erbbaurecht (selbstverständlich) im Fall der freihändigen Veräußerung des Grundstücks durch den Verwalter bestehen; der Erwerber tritt in alle durch das Erbbaurecht begründeten Rechte und Pflichten des Schuldners als bisherigen Grundstückseigentümers ein.318 Nach §§ 2 Nr 6, 31 IV S 1 ErbbauRG steht dem Erbbauberechtigten zudem ein vormerkungsgleiches und deshalb insolvenzfestes Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts zu.319 4. Schiffe, Schiffsbauwerke und Schwimmdocks Im Schiffsregister eingetragene Schiffe (§§ 162 ZVG, 870a I S 1 ZPO) und im Schiffs- 161 bauregister eingetragene oder eintragungsfähige Schiffsbauwerke (s §§ 170a ZVG, 870a I S 1 ZPO) bzw Schwimmdocks (§ 81a SchRG, Art 3 SchRÄndG iVm §§ 170a ZVG, 870a I S 1 ZPO) sowie deren jeweilige Bruchteile unterliegen ebenfalls der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen und damit unabhängig von der Besitzlage der Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 165 (hierzu und zu den mithaftenden Gegenständen s § 36 Rn 67f, § 49 Rn 13ff, 58).320 Grundlage der Rechtsstellung der absonderungsberechtigten Gläubiger sind die Schiffs- 162 hypothek321 als brieflose Sicherungshypothek (§ 8 SchRG) und die Schiffsgläubigerrechte322 (§§ 596ff HGB, 102ff BinSchG), die ipso iure zu Sicherung bestimmter Forderungen wie Heuerforderungen, öffentlicher Schiffs-, Schifffahrts- und Hafenabgaben, bestimmte Schadensersatzforderungen, Forderungen auf Bergelohn oder Sozialversicherungsbeitragsforderungen gegen den Schiffseigentümer entstehen; sie sind, obwohl sie aus dem Schiffsregister nicht ersichtlich sind, den anderen Schiffspfandrechten gegenüber vorrangig (§ 602 HGB) und insoweit natürlich auch bei freihändiger Veräußerung bzw „kalter“ Zwangsverwaltung von dem Insolvenzverwalter zu beachten, soweit er Zahlungen an die Gläubiger der Schiffspfandrechte vornimmt. S a § 49 Rn 13ff. Die Zwangsversteigerung durch den Verwalter in Gemäßheit der §§ 172ff ZVG ist an 163 sich möglich, wird sich hier wegen der zwingend damit verbundenen Stilllegung des Schif-

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Rn 4.161; Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 136f. Meyer NZI 2007, 487, 492. Meyer NZI 2007, 487, 492. Meyer NZI 2007, 487, 491; v Oefele/Winkler/Schlögel HdbErbbauR6 Rn 5.104. Hierfür Meyer NZI 2007, 487, 491; differenzierend hinsichtlich der Ausübung des Erneuerungsvorrechts nach Verfahrenseröffnung Pfennig Erbbaurecht in der Insolvenz, S 124ff, 127ff. Vgl ferner AG Hamburg ZIP 2015, 940; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 49 Rn 22, § 165 Rn 143; Bredow/Wetzler/Thum ZIP 2014, 1316ff; Fleisch Kalte Zwangsverwal-

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tung, S 123ff; Krohn Die Pfandrechte an registrierten Schiffen (2004), S 7ff, 191ff, 201ff; Joos in: Winter/Gerhardt (Hrsg), Grundlagen der Schiffsfinanzierung4 (2013), Bd 1, S 80ff; Riede ebd S 663ff; Paulus ZIP 2016, 345, 348. Vgl Dobberahn MittRhNotK 1998, 145, 146; Grädler/Zintl RdTW 2013, 95ff; ausführl Krohn Die Pfandrechte an registrierten Schiffen (2004), S 19ff. Vgl Dobberahn MittRhNotK 1998, 145, 155; Grädler/Zintl RdTW 2013, 95, 99; ausführl Krohn Die Pfandrechte an registrierten Schiffen (2004), S 209ff.

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fes (§ 870a I S 2 ZPO) idR aber nicht als Verwertungsmöglichkeit eignen;323 vielmehr wird sich umso mehr eine freihändige Veräußerung im Konsens mit den Schiffspfandgläubigern (Rn 46) anbieten. 164 Die gerichtliche Zwangsverwaltung ist nach hM im Hinblick auf die fehlende Verweisung des § 162 ZVG auf die §§ 146ff ZVG unzulässig;324 in Gestalt der Nutzung durch einen gerichtlich bestellten Treuhänder, die bei einstweiliger Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens im Einverständnis mit dem betreibenden Gläubiger angeordnet werden kann (§ 165 II ZVG), steht jedoch eine zwangsverwaltungsähnliche Verwertungsoption zur Verfügung.325 Die Anordnung führt zu einer Erweiterung der Beschlagnahmewirkung auf die vom Treuhänder gezogenen Nutzungen, insbesondere also auf die Ansprüche aus Charter. Dem Verwalter ist zudem die Option der freihändigen Veräußerung ebenso eröffnet wie die in der Praxis regelmäßig genutzte Möglichkeit einer „kalten Zwangsverwaltung“.326 165 Die nicht im Schiffsregister eingetragenen Schiffe werden als bewegliche Sachen behandelt und deshalb nach §§ 166ff verwertet (s a § 49 Rn 36). 5. Luftfahrzeuge Bei den in die Luftfahrzeugrolle eingetragenen Luftfahrzeugen,327 also außer Flugzeugen etwa Hubschrauber, Segelflieger sowie Frei- und Fesselballone, ist ebenfalls nicht das für bewegliche Sachen abhängig von der Besitzlage dem Verwalter gewährte Verwertungsrecht nach § 166 I einschlägig, sondern es gilt – da die eingetragenen Luftfahrzeuge der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen (vgl §§ 99 I LfzRG, 864, 870a ZPO, 171aff ZVG) – das Recht der Immobiliarverwertung im Insolvenzverfahren (§§ 49, 165).328 167 Grundlage der Rechtsstellung der Gläubiger ist das Registerpfandrecht als brieflose Sicherungshypothek (§§ 1, 4, 5 LfzRG).329 Das durch das Registerpfandrecht vermittelte Absonderungsrecht (§ 49) erfasst dabei auch das gemäß § 31 I – III LfzRG zum Haftungsverband des Registerpfandrechts gehörende Zubehör.330 Die an einer bestimmten Stelle für den Einbau in ein Luftfahrzeug vorgesehenen Ersatzteile gehören nicht zum Haftungsverband (§ 31 III Alt 2 LfzRG) und damit auch nicht zum Anwendungsbereich der Immobiliarverwertung; sie unterliegen der Mobiliarverwertung nach §§ 166ff (s § 100 LfzRG).331 Die wirtschaftlich besonders bedeutsamen Triebwerke gehören als einfache Bestandteile zum Haftungsverband (s a § 31 IV LfzRG), soweit sie im Eigentum des Flugzeugeigen-

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Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 130; Krone ZInsO 2012, 1197, 1200. Stöber ZVG21 § 162 Rn 2.3; Dobberahn MittRhNotK 1998, 145, 158; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 125f; Grädler/Zintl RdTW 2013, 95, 97; Krohn Die Pfandrechte an registrierten Schiffen (2004), S 87; aA (für Schiffe) Depré/Wedekind ZVG § 165 Rn 173ff, 194ff. Vgl Depré/Wedekind ZVG § 165 Rn 71ff, 119ff; Krohn Die Pfandrechte an registrierten Schiffen (2004), S 88ff; Mohrbutter KTS 1965, 21ff. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ahrens InsO3 § 35 Rn 44; Fleisch Kalte Zwangsverwaltung, S 138f.

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Zum Begriff s Depré/Wedekind ZVG § 171a Rn 20ff, 46ff; Stöber ZVG21 § 171a Rn 1.3. Vgl mwN v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen, S 51; Grädler/ Zintl RdTW 2014, 261, 265; Recker NZI 2017, 428f. Vgl mwN v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen, S 14ff; Grädler/ Zintl RdTW 2014, 261ff, 265f; Recker NZI 2017, 428, 429. Vgl mwN v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen, S 19ff; Grädler/ Zintl RdTW 2014, 261, 263f. v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen, S 54f; Grädler/Zintl RdTW 2014, 261, 263f.

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Verwertung unbeweglicher Gegenstände

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tümers stehen, und teilen dann auch in der Verwertung das Schicksal des Flugzeugs;332 ist dies nicht der Fall, so gelten die für bewegliche Sachen geltenden Bestimmungen der §§ 166ff.333 Auch bei eingetragenen Luftfahrzeugen ist selbstverständlich die konsensuale Verwer- 168 tung durch freihändige Veräußerung möglich334 und stellt die in der Praxis dominierende, die gerichtliche Zwangsversteigerung – die von einem Gläubiger oder nach § 165 InsO, 172ff ZVG durch den Verwalter betrieben werden kann335 – verdrängende Verwertungsform dar; für sie gilt das zur freihändigen Grundstücksveräußerung Ausgeführte (Rn 46ff). Anstelle der mangels gesetzlicher Verweisung auch hier nicht stattfindenden gerichtlichen Zwangsverwaltung (§ 171a ZVG)336 ist wiederum lediglich eine „Quasi-Zwangsverwaltung“ (§ 171c III ZVG) und die „kalte Zwangsverwaltung“ (s o Rn 108ff) eröffnet. S a § 49 Rn 23. Nicht in der Luftfahrzeugrolle eingetragene Luftfahrzeuge werden dagegen grundsätz- 169 lich wie bewegliche Sachen übereignet (§ 98 I S 1 LfzRG); sie unterliegen deshalb auch im Vollstreckungs- und Insolvenzverfahren der Mobiliarverwertung.337 Eine Ausnahme gilt wiederum dann, wenn ein Luftfahrzeug, dessen Eintragung in der Luftfahrzeugrolle gelöscht ist, im Pfandrechtsregister eingetragen ist (§§ 99 I LfzRG, 870a ZPO, 171a S 2 ZVG).338 Inländische Verkehrsflugzeuge sind allerdings bei der Verkehrszulassung stets von Amts wegen in die Luftfahrzeugrolle einzutragen (§ 14 LuftVZO). 6. Eigentümergrundschuld Aus einer in die Masse gefallenen Eigentümergrundschuld kann der Insolvenzverwalter 170 in gleicher Weise wie der Inhaber eines Fremdrechts die Immobiliarvollstreckung in das Grundstück betreiben. § 1197 I BGB gilt für den Verwalter nicht, da er im Interesse aller Gläubiger handelt (§ 49 Rn 24).339 Die Bestimmungen über die spezifische Insolvenzverwalterversteigerung (§§ 172–174a 171 ZVG, Rn 24ff) sind auf das Vorgehen des Verwalters aus der Eigentümergrundschuld nicht anwendbar;340 die Möglichkeit, die Insolvenzverwalterversteigerung parallel zu betreiben, bleibt aber unberührt. Die Eigentümergrundschuld eröffnet dem Verwalter zudem die – im Fall eines Vorgehens nach § 172 ZVG an sich nicht bestehende – Option, die Zuschlagsversagung nach § 74a ZVG zu beantragen (Rn 40). Gibt der Verwalter das Grundstück frei (Rn 83ff), so kann darin idR nicht zugleich die 172 Freigabe einer darauf liegenden Eigentümergrundschuld gesehen werden, da diese einen selbständigen Bestandteil der Insolvenzmasse bildet (Rn 88).“

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Recker NZI 2017, 428, 431; Reuleaux ZBB 2005, 354, 356; Schmalenbach/Sester WM 2009, 725, 726 mwN. Vgl Recker NZI 2017, 428, 431; Schmalenbach/Sester WM 2005, 301, 310. v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen, S 53. v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen, S 35ff, 50ff. Stöber ZVG21 § 171a Rn 2; v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen, S 52; Recker NZI 2017, 428, 429.

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OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 1099, 1100; Stöber ZVG21 § 171a Rn 1.1. S Depré/Wedekind ZVG § 171a Rn 114ff. S a BGH NZI 2016, 451 Rn 25 (m Bespr Mitlehner EWiR 2016, 405 u Meller-Hannich LMK 2016, 378396); BeckOGK/Rebhan BGB § 1197 Rn 5; MünchKomm/Ganter InsO3 § 49 Rn 63; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 292; Staudinger/Wolfsteiner BGB2015 § 1197 Rn 6; Stöber ZVG21 § 15 Rn 11.3, § 172 Rn 5.3. Stöber ZVG21 § 15 Rn 11.3, § 172 Rn 5.3.

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§ 166 Verwertung beweglicher Gegenstände (1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat. (2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten. (3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung 1. auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht, 2. auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und 3. auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes. Materialien: DiskE/RefE § 181; RegE § 191; Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178; BeschlEmpf BT-RA zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/7302 S 71, 176. Abs S 2 angef durch Gesetz zur Änderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften v 8.12.1999 (BGBl I S 2384), dazu Begr RegE BT-Drucks 14/1539, S 11f; Abs 2 S 2 aufgehoben, bish S 1 wird alleiniger Wortlaut, Abs 3 angefügt mWv 9.4.2004 durch Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze v. 5.4.2004 (BGBl I S 502), dazu Begr RegE BTDrucks 15/1853, S 16; Abs 3 Nr 1 geändert mWv 1.6.2011 durch Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie v 19.11.2010 (BGBl I S 1592), dazu Begr RegE BT-Drucks 17/1720, S 47. Vorgängerregelungen: § 127 KO (dazu Begr EKO S 348f; KO-Prot S 86f, 170; Begr KO-Nov 1898 S 41; KommBer KO-Nov 1898 S 1960f, 2034), § 12 I GesO. Literatur (zur Reform s vor Rn 22) Adolphsen Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 41; Andres/Hees Weiterveräußerung von Vorbehaltsware im Insolvenzeröffnungsverfahren trotz Erlaubnis, NZI 2011, 881; d’Avoine Feststellung, Verwertung und Abrechnung von Sicherungsgut als „einheitliches Geschäft“ des Insolvenzverwalters, ZIP 2012, 58; Ampferl Der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter in der Unternehmensinsolvenz (2002); App Zur Masseverwertung im Rahmen der Unternehmensinsolvenz, KKZ 2008, 181; Ballestrem Die Sicherungsübertragung von Patent- und Gebrauchsmusterrechten (2009); Barnert Insolvenzspezifische Pflichten des Insolvenzverwalters gegenüber den Absonderungsberechtigten, KTS 2005, 431; Bauer J Ungleichbehandlung der Gläubiger im geltenden Insolvenzrecht (2007); ders Ungleichbehandlung der Gläubiger im geltenden Insolvenzrecht, DZWIR 2007, 188; Baum S Der Eigentumsvorbehalt als Ausoder Absonderungsrecht im Insolvenzverfahren (2003); Becker C Die zur Sicherheit abgetretene Forderung in der Insolvenz des Zedenten, DZWIR 2010, 133; Becker M Der absonderungsberechtigte Massegläubiger – Phantom oder Wirklichkeit? ZIP 2013, 1554; Begiebing Contractual Trust Arrangement (CTA) – Insolvenzfestigkeit und Verwertungsbefugnisse im Pfandrechtsmodell (2011); Beiner/ Luppe Insolvenzanfechtung bei Forderungserwerb aus Sicherungsglobalzessionen, NZI 2005, 15; Benckendorff Freigabe von Kreditsicherheiten in der Insolvenz, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 43; Berger Absonderungsrechte an urheberrechtlichen Nutzungsrechten in der Insolvenz des Lizenznehmers, FS Kirchhof (2003), S 1; ders Die Verwertung von Absonderungsgut im Spannungsverhältnis von Bürgerlichem Recht, Insolvenzrecht und Europäischem Recht, KTS 2007, 433; ders Die Verwertung verpfändeter Aktien in der Insolvenz des Sicherungsgebers, ZIP 2007, 1533; ders

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Die Einziehung zur Sicherheit abgetretener Forderungen nach § 166 Abs. 2 InsO durch den Insolvenzverwalter, FS G Fischer (2008), S 1; ders Verpfändung und Verwertung von Aktien, WM 2009, 577; ders Nutzung und Verwertung von Lizenzen durch den Insolvenzverwalter – Zustimmung des Lizenzgebers?, FS Wellensiek (2011), S 373; ders Immaterielle Wirtschaftsgüter in der Insolvenz, ZInsO 2013, 569; ders Verpfändung und Verwertung globalverbriefter Aktien im Rahmen einer Sanierungstreuhand, ZInsO 2016, 474; Berner Sicherheitenpools der Lieferanten und Banken im Insolvenzverfahren (2006); Beucher/Raitz v Frentz Kreditsicherung bei Filmproduktionen, ZUM 2002, 511; Birner Die Internet-Domain als Vermögensrecht: Zur Haftung der Internet-Domain in Zwangsvollstreckung und Insolvenz (2005); Bitter Die Doppeltreuhand in der Insolvenz, FS Ganter (2010), S 101; ders Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei besitzlosen Rechten vor dem BGH: Die Chance für den großen Wurf!, ZInsO 2015, 1521; ders Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei besitzlosen Rechten und bei einer (Doppel-)Treuhand am Sicherungsgut, ZIP 2015, 2249; Bitter/ Alles Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 166 Abs. 1 InsO bei verpfändeten globalverbrieften Aktien, KTS 2013, 113; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz (2009); v Bodungen Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Eisenbahnrollmaterial im nationalen und internationalen Rechtsverkehr (2009); Bork Die Verbindung, Vermischung und Verarbeitung von Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter, FS Gaul (1997), S 71; ders Die Doppeltreuhand in der Insolvenz, NZI 1999, 337; ders Der Lebensversicherungsvertrag in der Insolvenz des Versicherungsnehmers, FS Kollhosser (2004), S 57; ders Verfolgungspflichten – Muss der Insolvenzverwalter alle Forderungen einziehen?, ZIP 2005, 1120; ders Die Veräußerung von Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter, FS Leipold (2009), S 361; Brämer Die Sicherungsabtretung von Markenrechten (2005); Brinkmann Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen (2011); ders Der einfache Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz, FS Vallender (2015), S 39; Bülow Recht der Kreditsicherheiten9 (2017); Burgard/Tetzlaff Bevorzugung einzelner Sicherungsgläubiger durch den Insolvenzverwalter zulässig!, ZInsO 2011, 617; Burger Zur Leistungsfähigkeit der Insolvenzordnung (InsO), AG 2000, 412; Burger/Schellberg Kreditsicherheiten im neuen Insolvenzrecht, AG 1995, 57; Cymutta Die Mietkaution in der Insolvenz des Vermieters und des Mieters, WuM 2008, 441; v Danckelmann Ausund Absonderung im deutschen Konkursrecht – Eine Untersuchung über die Entwicklung des Verständnisses von Verwaltung und Verwertung fremdrechtsbelasteter beweglicher Sachen und Immobilien im deutschen Konkursrecht seit 1855 (2008); Decker Geistiges Eigentum als Kreditsicherheit (2012); Diekamp Sicherungsübereignung von Offshore-Windenergieanlagen, ZBB 2004, 10; Dobler Der BFH als Finanzierungshindernis?, ZInsO 2011, 1775; Drobnig Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten? Gutachten F für den 51. DJT, in: Verhandlungen des 51. DJT, 1976, Bd. I, Teil F (1976); Drukarczyk/Duttle/Rieger Mobiliarsicherheiten: Arten, Verbreitung, Wirksamkeit (1985); Duursma-Kepplinger Eigentumsvorbehalt und Mobilienleasing in der Insolvenz (2002); Eckardt Die Ausübung von Mobiliarsicherheiten in der Unternehmenskrise, ZIP 1999, 1734; ders Surrogationsfragen bei der Verwertung von Sicherungsgut im Insolvenzverfahren, FS Schilken (2015), S 645; Ehricke Die Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie (Richtlinie 2002/47/EG) im Rahmen des Diskussionsentwurfs zur Änderung der Insolvenzordnung, ZIP 2003, 1665; Elfring Die Verwertung verpfändeter und abgetretener Lebensversicherungsansprüche in der Insolvenz des Versicherungsnehmers, NJW 2005, 2192; Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz (2003); Ernst Mobiliarsicherheiten in Deutschland und Polen, Diss Mainz (2005); Favoccia Vertragliche Mobiliarsicherheiten im internationalen Insolvenzrecht (1991); Fitzau Mobiliarsicherheiten im deutschen und französischen Insolvenzrecht (2005); Flitsch Einziehung von Ansprüchen aus einer verpfändeten Rückdeckungsversicherung zur Sicherung einer betrieblichen Altersversorgung in der Unternehmensinsolvenz, DZWIR 2004, 430; Flitsch/Wegener/Weis (Hrsg) Praktikerhandbuch Sicherheitenverwertung3 (2014); Flöther Die Anfechtung zugunsten des Sicherungszessionars – oder: Kann die Masse durch eine Anfechtung ungerechtfertigt bereichert sein?, ZInsO 2016, 74; Flöther/Bräuer Die Umsetzung der Finanzsicherheiten-Richtlinie (RL 2002/47/EG), DZWIR 2004, 89; Flöther/Wehner Die Globalzession im Insolvenzeröffnungsverfahren, NZI 2011, 554; Foerste Der Umgang des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Sicherungsrechten im Spannungsfeld von Vertragsfreiheit und Unternehmensfortführung, in: Wirkungsvolle Gestaltung von Arbeitsbedingungen als Weichenstellung für Restrukturierung, Sanierung und Insolvenz (2008), S 81; Frings Die Verwertung von Kreditsicherheiten unter dem Regime der Insolvenzordnung, Sparkasse (1996), 384; Fröhling Die Behandlung gepfändeter Lebensversicherungen in der Insolvenz des Versicherungsnehmers, ZInsO 2006, 249; Funk A Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz (1996); Funk T

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

A Der verlängerte Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz (2000); Gaiser Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform auf die Stellung der Kreditinstitute in der Insolvenz ihres Kreditnehmers, DZWIR 1999, 446; Ganter Zweifelsfragen bei der Ersatzaussonderung und Ersatzabsonderung, NZI 2005, 1; ders Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, WM 2006, 1081; ders Sicherungsmaßnahmen gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten im Insolvenzeröffnungsverfahren, NZI 2007, 549; ders Die Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten im Lichte der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH, ZInsO 2007, 841; ders Sicherungsmaßnahmen gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten im Insolvenzeröffnungsverfahren, NZI 2007, 549; ders Betriebsfortführung durch den vorläufigen Verwalter trotz Globalzession?, NZI 2010, 551; ders Besondere Haftungsrisiken des Insolvenzverwalters bei der Verwertung von Sicherungsgut, FS Wellensiek (2011), S 399; ders Die betriebliche Altersversorgung in der Unternehmensinsolvenz, NZI 2013, 769; ders Zahlungsvergleiche über globalzedierte Forderungen in der Insolvenz, ZIP 2014, 53; Ganter/Bitter Rechtsfolgen berechtigter und unberechtigter Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten durch den Insolvenzverwalter, ZIP 2005, 93; Gaul Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters bei Mobilien trotz Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt, ZInsO 2000, 256; Gerhardt Von der Insolvenzrechtsreform zur Insolvenzordnung, Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935 (1999), S 121; ders Insolvenzordnung und Bürgerliches Gesetzbuch, AcP 200 (2000), 426; ders Neue Erfahrungen mit Aussonderung, Absonderung und Aufrechnung, in: Aktuelle Probleme des neuen Insolvenzrechts (2000), S 127; ders Von der Insolvenzrechtsreformkommission bis zum geltenden Insolvenzrecht – Historische Reminiszenz und zugleich kritische Bestandsaufnahme, FS Leipold (2009), S 377; Gomille Die Zuweisung der Nutzungen aus der zur Sicherheit übereigneten Sache, WM 2010, 1207; Gehrlein Be- und Verwertung von Kreditsicherheiten des Umlaufvermögens, ZInsO 2016, 483; Gessner Zahlungsvergleiche über globalzedierte Forderungen in der Insolvenz, ZIP 2012, 455; Gnauck Das Absonderungsrecht nach § 110 VVG (2016); Gottwald Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger, in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 197; Gottwald Der verlängerte Eigentumsvorbehalt in der Käuferinsolvenz, FS G Fischer (2008), S 183; Gundlach Die Ersatzabsonderung, KTS 1997, 553; Gundlach/Frenzel/Jahn Die Inbesitznahme von Aussonderungsgut, DZWIR 2007, 320; dies Die Einziehungsermächtigung und der vorläufige Insolvenzverwalter, NZI 2010, 336; dies Die Absonderungsfähigkeit von Zinsforderungen, die nach Insolvenzeröffnung entstehen – zugleich ein Beitrag zu § 169 InsO, ZInsO 2009, 467; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister Die Bedeutung des Besitzmittlungswillens im Rahmen des § 166 I InsO, NZI 2007, 327; Gundlach/Frenzel/Schmidt Die Schranken des Wahlrechts aus § 354a S. 2 HGB in der Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers, KTS 2000, 519; dies Die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten im Fall der Verwertung eines Gegenstands gem. §§ 166ff. InsO, ZInsO 2001, 537; dies Die Verwertungsbefugnis aus §§ 166ff. InsO, NZI 2001, 119; dies Die Anwendbarkeit des § 48 InsO auf Veräußerungen durch den Insolvenzverwalter, DZWIR 2001, 441; dies Die Anfechtung der Besitzentziehung durch den Absonderungsberechtigten vor Insolvenzeröffnung, NZI 2002, 20; dies Die Fälligkeit von Absonderungsrechten mit Insolvenzeröffnung, DZWIR 2002, 367; dies Die Zulässigkeit des Sicherheiten-Poolvertrags im Insolvenzverfahren, NZI 2003, 142; dies Die Anfechtbarkeit von Forderungseinziehungen durch den Sicherungsnehmer vor Insolvenzeröffnung, NZI 2004, 305; Gundlach/Schirrmeister Die aus- und absonderungsfähigen Gegenstände in der Verwaltung, NZI 2010, 176; Grädler/Zintl Das Pfandrecht nach dem Pachtkreditgesetz, AUR 2013, 1; Grau Realisierung von Absonderungsrechten an Forderungen aus nicht erfüllten Verträgen (2006); Grimm Besitzlose Sicherungsrechte an beweglichen Sachen im europäischen, deutschen und spanischen Insolvenzverfahren (2004); Grub Probleme der Verwertung von Mobilien nach neuem Recht, in: Henckel/Kreft (Hrsg), Insolvenzrecht 1998, S 131; Güther/Kohly Typische Probleme bei der Feststellung und Verwertung von Lebensversicherungsverträgen in der Unternehmensinsolvenz, ZIP 2006, 1229; Haag Sicherungsrechte an Flugzeugen in der Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz (2004); Habersack/Mayer Globalverbriefte Aktien als Gegenstand sachenrechtlicher Verfügungen? – Ein weiteres Plädoyer für die Ablösung der Globalurkunde durch Wertpapiere, WM 2000, 1678; Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten (2001); ders Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Insolvenzverwalters für sicherungsübertragene gewerbliche Schutzrechte, ZIP 2001, 995; ders Die Empfangszuständigkeit des Sicherungszessionars für sicherungshalber abgetretene Geldforderungen im eröffneten Verfahren, NZI 2002, 209; Harder Ersatzabsonderung und dingliche Surrogation, KTS 2001, 97; ders Insolvenzrechtliche Surrogation (2002); Hax Die ökonomischen Aspekte der neuen Insolvenzordnung, in: Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 21; Haunschild Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters und Kostenbeiträge der Gläubi-

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Verwertung beweglicher Gegenstände

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ger nach §§ 165ff InsO, DZWIR 1999, 60; Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz (2008); Heinke Ausgesuchte Regelungen der InsO zur Steigerung der Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger, Diss Münster (2005); Henckel Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten, FS Zeuner (1994), S 193; Herrmann Sicherungsabtretung und Verpfändung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag durch den Versicherungsnehmer (2003); Hess Kreditsicherheiten in der Insolvenz, in: Die neue Insolvenzordnung (Bankrechtstag 1999) (2000), S 101; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten im Absonderungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Verwertungsprobleme (1994); Hinkel/Flitsch Absonderungsrecht des Versicherten an dem Leistungsanspruch aus einer Lebensversicherung im Rahmen der Insolvenz des Arbeitgebers, InVo 2005, 1; Hirschberger Die Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung (2005); Hirte Die Verwertung „besitzloser“ Gegenstände in der Insolvenz des Sicherungsgebers: Zur Notwendigkeit einer teleologischfunktionalen Sicht von § 166 InsO, FS G Fischer (2008), S 239; Hirte/Knof Das Pfandrecht an globalverbrieften Aktien in der Insolvenz, WM 2008, 7, 49; Hölzle Ein Ausblick auf die Folgen der geplanten Umsetzung der Finanzsicherheiten-Richtlinie aus Sicht der Insolvenzverwalter – Verrechnungs- und Anfechtungsfreiheit für Kreditinstitute? ZIP 2003, 2144; ders Die Fortführung von Unternehmen im Insolvenzeröffnungsverfahren, ZIP 2011, 1889; Hülsen Softwareanforderungen zur effizienten Verwaltung von Absonderungsrechten, InsbürO 2007, 307; Hofmann Die Sachversicherung von Sicherungsgut in der Insolvenz des Sicherungsgebers, KTS 2015, 55; Humbeck Kosten der Verwertung des Vorratsvermögens bei Unternehmensfortführung, DZWIR 2003, 283; Hundertmark Besitzlose Mobiliarsicherheiten und Insolvenzverfahren nach spanischem Recht (1996); Huth Kreditsicherungsrecht im Lichte der neuen Insolvenzordnung (2000); Jacobi Die Verwertung des Mietkaufgegenstandes in der Insolvenz, ZVI 2007, 405; Jacobi/Böhme Privilegierte Befriedigung an Anfechtungserlösen, ZInsO 2016, 372; Jacoby Doppeltreuhand in der Insolvenz des Treugebers, FS Kübler (2015), S. 309; Janca Der Lebensversicherungsvertrag im Insolvenzverfahren, ZInsO 2003, 449; Janssen Betriebsfortführung des Insolvenzverwalters mit Mobiliarsicherungsgut trotz Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt (2005); Jauernig Selbsthilfeverkauf des Sicherungsgutes durch den Konkursverwalter, ZIP 1980, 410; ders Versuch, einige Dunkelheiten in der Insolvenzordnung aufzuhellen, FS Uhlenbruck (2000), S 3; Johlke/Jensen Die Globalzession in der vorläufigen Insolvenzverwaltung – Fortführungsauftrag und Absonderungspflicht im Insolvenzverfahren, FS Wellensiek (2011), S 563; Jonek Der Lieferantenpool im Insolvenzverfahren, FS Wellensiek (2011), S 415; Jungmann Aktuelle insolvenzrechtliche Probleme der Kreditwirtschaft, WM 2007, 1537; Kayser Die Lebensversicherung im Spannungsfeld der Interessen von Insolvenzmasse, Bezugsberechtigten und Sicherungsnehmer – eine Zwischenbilanz, FS Kreft (2004), S 341; Keller S Die Einziehung unbelasteter sowie sicherungsabgetretener Außenstände im Insolvenzverfahren (2016); Kieninger Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt (1996); dies Die Zukunft des deutschen und europäischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, AcP 208 (2008), 182; Kieper Die Finanzsicherheiten-Richtlinie und ihre Umsetzung, ZInsO 2003, 1109; Kier Die Verwertung von Lebensversicherungsverträgen im Insolvenzverfahren, InsbürO 2004, 122; Kirchhof H P Rechtsstellung der beweglichen Kreditsicherheiten im Regelverfahren nach der Insolvenzordnung – eine Zwischenbilanz, FS Kümpel (2003), S 289; Kirchhof M Die Haftung des Insolvenzverwalters gegenüber den Absonderungsberechtigten (2004); Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Ausgewählte Probleme bei der Verwertung von Mobiliarsicherheiten, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2 (2000), S 1083; Klauze Urheberrechtliche Nutzungsrechte in der Insolvenz (2006); Klinck Refinanziertes Mobilienleasing in der Insolvenz des Leasinggebers, KTS 2007, 37; ders Die Tilgungsbestimmung in der Insolvenz, ZIP 2015, 859; Kopf Die Internetdomain in der Einzelzwangsvollstreckung und der Insolvenz des Domaininhabers (2006); Kollmann Zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten in das deutsche Recht, WM 2004, 1012; Kreft Zur Bedeutung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO für die Einziehungs- und Veräußerungsbefugnisse des Schuldners und des vorläufigen Insolvenzverwalters bei globalen Sicherungsübertragungen oder Eigentumsvorbehalten, FS Wimmer (2017), S 386; Kreuzer (Hrsg) Mobiliarsicherheiten – Vielfalt oder Einheit? (1999); Kuder Besitzlose Mobiliarsicherheiten im Insolvenzantragsverfahren nach dem geänderten § 21 InsO, ZIP 2007, 1690; Kuhmann/Gerbers Massebeiträge im Antragsverfahren: Nur für den Einzug von zur Sicherheit abgetretenen Forderungen?, ZInsO 2004, 1179; Küppers/Louven Outsourcing und Insolvenzsicherung und Pensionsverpflichtungen durch Contractual Trust Arrangements (CTA’s), BB 2004, 337; Kupka Die Behandlung des Eigentumsvorbehalts nach der Insolvenzrechtsreform unter besonderer Berücksichtigung der EG-VO über Insolvenzverfahren (2003); ders Die Behandlung von Vorbehaltskäufen nach der Insolvenzrechtsreform,

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

InVo 2003, 213; Landfermann Der Ablauf des künftigen Insolvenzverfahrens, BB 1995, 1649; Langenbach Die vertraglichen Mobiliarsicherheiten in grenzüberschreitenden deutsch-österreichischen Unternehmensinsolvenzen (2009); Lau/Schlicht Zum Recht des Insolvenzverwalters zur Verpfändung eines verwerteten Unternehmensanteils bei Bestand einer Doppeltreuhand, DB 2016, 463; Lauer Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren4 (2007); Lehmann Finanzinstrumente (2009); Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht (2002); Linkert Insolvenzrechtliche Risiken bei Asset-Backed Securities (2008); Lohkemper Die Zwangsvollstreckung während der Sequestration und in einem vorläufigen Insolvenzverfahren, ZIP 1995, 1641; Lohmann Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verwertung von Absonderungsgut, FS Pannen (2017), S 497 Loy Verwertungsvoraussetzungen und Verwertungsverfahren bei Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (1997); Lüke Zu den Folgen von rechtswidrigen Verwertungshandlungen bei zur Sicherheit abgetretenen Forderungen, FS G Fischer (2008), S 353; Lütcke Leistungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters nach Verwertung des Vermieterpfandrechts, NZI 2012, 262; ders Kein Tilgungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters bei Auskehr des Erlöses aus der Verwertung mit Vermieterpfandrecht belasteter Gegenstände, NZI 2014, 1035; Lwowski Ökonomische und rechtliche Anforderungen an ein optimal funktionierendes Mobiliarkreditsicherungsrecht aus der Sicht der Praxis, in: Europäisches Kreditsicherungsrecht – Symposium U Drobnig (2010), S 173; Lwowski/Heyn Die Rechtsstellung des absonderungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung, WM 1998, 473; Lwowski/Tetzlaff Übertragung der Befugnis zum Einzug sicherungshalber abgetretener Forderungen auf den vorläufigen Insolvenzverwalter durch das Insolvenzgericht?, NZI 1999, 395; dies Verwertung von Absonderungsgut im Besitz des Insolvenzverwalters – Welcher „Besitz“ des Verwalters ist für die Bejahung einer Verwertungsbefugnis der Insolvenzmasse erforderlich?, FS Gero Fischer (2008), S 365; dies Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters oder Eigenverwertungsrecht des Sicherungsgläubigers – Die „Schicksalsfrage“ im Rahmen der Verwertung von Unternehmensbeteiligungen und Immaterialgüterrechten?, FS Ganter (2010), S 281; Mai Wertersatz oder Herausgabe sicherungsübereigneter, aber unpfändbarer Praxiseinrichtungen bei Fortführung in der Insolvenz?, ZVI 2007, 166; Marotzke Der Eigentumsvorbehalt im neuen Insolvenzrecht, JZ 1995, 803; ders Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 109 (1996), 429; ders Das neue Insolvenzrecht – dargestellt am Beispiel der Mobiliarsicherheiten (1999); ders Nutzungs- und Immaterialgüterrechte im Fokus der aktuellen (Insolvenz-)Rechtspolitik, ZInsO 2008, 1108; Marrder Verwertung von Filmrechten in der Insolvenz (2006); Meyer-Löwy/Pickerill Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei verpfändeten Geschäftsanteilen, GmbHR 2016, 953; Meyer/Rein Das Ende der Gläubigergleichbehandlung im Insolvenzrecht? NZI 2004, 367; Michalski/Ruess Rechtsfolgen der Insolvenz des Leasinggebers bei im Wege des Factoring veräußerten Leasingforderungen, NZI 2000, 250; Mitlehner Verwertung sicherungszedierter Forderungen durch den Insolvenzverwalter, ZIP 2001, 677; ders Verwertungsvereinbarungen im Insolvenzverfahren, ZIP 2012, 649; ders Haftpflichtanspruch und Absonderungsrecht nach § 110 VVG, ZIP 2012, 2003; ders Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Kreditsicherungsrechte an Immobilien, Sachen, Rechten und Forderungen, ZIP 2015, 60; ders Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren4 (2016); Mönning Verwertung und Nutzung von Gegenständen mit Absonderungsrechten, FS Uhlenbruck (2000), S 239; Mordhorst Die Behandlung vertraglicher Mobiliarsicherheiten im US-amerikanischen und deutschen Insolvenzrecht (2003); Müller B Contractual Trust Arrangements – Die Finanzierung und Insolvenzsicherung von unmittelbaren Versorgungszusagen und Wertguthaben mittels rechtsgeschäftlicher Treuhand (2016); Müller C Die Haftungsverwirklichung nach der Insolvenzordnung als Steuerungsinstrument des Mobiliarkreditsicherungsrechts (2005); Müßig Der Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englischen Recht (1997); Munz Der verlängerte Eigentumsvorbehalt – ein geeignetes Instrument in der Insolvenz des Bauunternehmers?, BauR 2003, 621; Niesert Das Recht der Aus- und Absonderung nach der neuen Insolvenzordnung, InVo 1998, 85, 141; ders Aus- und Absonderungsrechte in der Insolvenz (1999); Niesert/Kairies Aus- und Absonderung von Internet-Domains in der Insolvenz, ZInsO 2002, 510; Nodoushani Rechtsfragen bei Aktienverpfändung, WM 2007, 289; Nouvertné Die langfristige Vermietung sicherungsübereigneter Mobilien, BKR 2013, 414; Obermüller Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform auf Kreditgeschäft und Kreditsicherheiten, WM 1994, 1829 u 1869; ders Verwertung von Mobiliarsicherheiten im Insolvenzantragsverfahren, DZWIR 2000, 10; ders Anglerlatein oder: Widerstand gegen die Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie, ZIP 2003, 2336; ders Die Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie, ZInsO 2004, 187; ders Sicherheiten-Poolverträge in der Krise? FS Lüer (2008), S 415; ders Die Kreditklemme und der Niedergang der Kreditsicherheiten, NZI

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

2010, 201; ders Die Verrechnung von Tilgungen im Insolvenzverfahren, NZI 2011, 663; Obermüller/ Hartenfels Finanzsicherheiten, BKR 2004, 440; Oerther Verwertung des mit Absonderungsrechten belasteten Schuldnervermögens in der Insolvenz nach §§ 165ff. InsO (2010); Pallas Die Rechtsstellung der Sicherungsgeber bei der Verwertung des Sicherungseigentums (2003); Pape Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters bei sicherungshalber abgetretenen Forderungen, NZI 2000, 301; Passarge Contractual Trust Agreements als Instrumente zur Insolvenzsicherung von Pensionsverpflichtungen, Wertguthaben aus Altersteilzeit und von Arbeitszeitkonten, NZI 2006, 20; Paulus Verbindungslinien zwischen Insolvenzrecht und Privatautonomie, FS Uhlenbruck (2000), S 33; Pechartscheck Entgeltansprüche aus Altersteilzeitarbeit in der Arbeitgeberinsolvenz (2008); Piekenbrock Zum Wert der Globalzession in der Insolvenz, WM 2007, 141; ders Insolvenzprivilegien im deutschen, ausländischen und europäischen Recht, ZZP 122 (2009), 63; Pfeifer Die Verwertung von Kreditsicherheiten, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz nach der neuen Insolvenzordnung, DZWIR 1997, 303; Plath Pfandrechte an Software, CR 2006, 217; Plappert Dingliche Sicherungsrechte in der Insolvenz – Eine rechtsvergleichende Analyse unter Berücksichtigung der Rechtslage bei grenzüberschreitenden Insolvenzen nach Art. 5 EuInsVO (2008); Pleister Behandlung von Drittsicherheiten in der finanziellen Restrukturierung von Konzernen, ZIP 2015, 1097; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung in der Insolvenz (2004); Pöggeler Die sicherungsübereignete oder vertraglich verpfändete Marke in der Insolvenz des Sicherungsgebers, WRP 2002, 1241; ders Die Aufgaben des Insolvenzrechts, FS Nörr (2003), S 739; Primozic Insolvenzfestigkeit von Leasingverträgen beim „Doppelstock-Modell“, NZI 2008, 465; Primozic/Tautorat Die Problematik der „vorgezogenen“ Verpfändungsanzeige, NZI 2010, 49; Primozic/Voll Zur Frage eines Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters bei verpfändeten Unternehmensbeteiligungen – Unter besonderer Berücksichtigung des Gesetzes zur Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie, NZI 2004, 363; Proske Die Kautionsversicherung in der Insolvenz des Unternehmers, ZIP 2006, 1035; Reinicke/Tiedtke Kreditsicherung6 (2016); Rektorschek/Nauta Die Sicherung immaterialgüterrechtlicher Nutzungsrechte im Fall der Insolvenz des Lizenzgebers in der Praxis, BB 2016, 264; Rhein/Lasser Verwertungsmöglichkeiten einer an den Gesellschafter-Geschäftsführer verpfändeten Rückdeckungsversicherung in der Insolvenz der Gesellschaft, NZI 2007, 153; Ries Der Wunsch des Absonderungsgläubigers nach Eigenverwertung, ZInsO 2007, 62; ders Deckungsanfechtung versus „dingliche“ Absonderung – eine wenig überzeugende Schlussfolgerung aus § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG, ZInsO 2007, 650; Riggert Der Lieferantenpool im neuen Insolvenzrecht, NZI 2000, 525; ders Die Raumsicherungsübereignung: Bestellung und Realisierung unter den Bedingungen der Insolvenzordnung, NZI 2000, 241; ders Die Rechtsverfolgung der Gläubiger dinglicher Kreditsicherheiten in der Unternehmensinsolvenz des Schuldners (2006); Röver Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten (1999); von Rom Insolvenzsicherung und Jahresabschlussgestaltung durch doppelseitige Treuhandkonstellationen – Rechtsprobleme sogenannter Contractual Trust Arrangements (2010); Rößler Contractual Trust Arrangements – eine rechtliche Bestandsaufnahme, BB 2010, 1405; Roßmeier Besitzlose Mobiliarsicherheiten in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren (2003); Rottnauer Die Mobiliarkreditsicherheiten unter besonderer Berücksichtigung der besitzlosen Pfandrechte im deutschen und englischen Recht (1992); Rüger Die Doppeltreuhand zur Insolvenzsicherung von Arbeitnehmeransprüchen (2009); ders Das Doppeltreuhandmodell zur Insolvenzsicherung von Altersteilzeitentgeltansprüchen im Blockmodell, NZI 2012, 488; Runkel Praktische und rechtliche Probleme der Eigentumsvorbehaltslieferanten in der Insolvenz, FS Kirchhof (2003), S 455; Ruzik Finanzmarktintegration durch Insolvenzrechtsharmonisierung (2010); Schlaegel Die Finanzsicherheiten-Richtlinie (2002/47/EG) und ihre Umsetzung in das deutsche Recht (2008); Schlegel Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung – unüberwindbare Hindernisse einer Betriebsfortführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter?, DZWIR 2000, 94; ders Der Verwalter als Zahlstelle nach § 166 InsO, NZI 2003, 17; Schlichting/Graser Die Befugnisse des Insolvenzverwalters gegenüber den besitzenden Pfandrechtsgläubigern, NZI 2000, 206; Schmidt N Zu den Grenzen der Globalzession in der Insolvenz – am Beispiel der unberechtigten Zweitabtretung, ZInsO 2016, 556; Schmidt S Verjährung von Ansprüchen gegen den Insolvenzverwalter auf Auskehr der Sicherungserlöses, ZInsO 2005, 422; Schmidt W Auf dem Weg zur vollen Anerkennung immaterieller Vermögenswerte als Kreditsicherheit? WM 2012, 721; Schmidt/Büchler Effiziente Ermittlung und Abwicklung von Aus- und Absonderungsrechten in der Insolvenz, InsbürO 2006, 322, 362, 442, InsbürO 2007, 42, 168, 214, 293, 458; InsbürO 2008, 330; Schmittmann Sicherungsmaßnahmen und Verwertungsansätze für Patente, Marken und Domains, InsbürO 2004, 178; Schmitz J H Dingliche Mobiliarsicherheiten im internationalen Insolvenzrecht (2011); Schulz Das Konsignationslager in der Insolvenz – eine Alternative zum

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Eigentumsvorbehalt?, ZInsO 2003, 979; Seif Der Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englischen Recht (1997); Sessig/Fischer Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei beweglichem Sicherungsgut, ZInsO 2011, 618; Shen Hengliang Das Absonderungsrecht in der Insolvenz – Erfahrungen aus Deutschland und die Praxis in China (2009); Sinz Factoring in der Insolvenz (1997); ders Leasing und Factoring im Insolvenzverfahren, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2 (2000), S 593; Sinz/Hiebert Verwertung der Betriebs- und Geschäftsausstattung eines selbstständig tätigen Insolvenzschuldners – zur Reichweite des § 811 Nr. 5 ZPO, ZInsO 2012, 63; dies § 21II Nr. 5 InsO – Nutzung ohne Gegenleistung zulässig?, ZInsO 2011, 798; Smid Lieferantenpools im neuen Insolvenzrecht, NZI 2000, 505; ders Probleme der Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters am Absonderungsgut, WM 1999, 1141; ders Zwangsvollstreckung und Passivprozess durch Sicherungsnehmer als Gläubiger und Kläger in der Insolvenz des Sicherungsnehmers, ZInsO 2001, 433; ders Thesen zu Kreditsicherheiten in Insolvenz, übertragender Sanierung und Reorganisation, WM 2002, 1033; ders Zur Verwertung von Absonderungsgut im Rahmen einer übertragenden Sanierung, DZWIR 2003, 392; ders Absonderungsrechte an beweglichen Sachen, Rechten und Forderungen und die Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters, GS Jörn Eckert (2008), S 867; ders Rechtsstellung der finanzierenden Bank im Eigentumsvorbehaltskauf, WM 2008, 2089; ders Sicherungseigentum und publizitätslose Pfandrechte an Forderungen aufgrund Sicherungsabtretung als sachenrechtliche Typen, ZInsO 2009, 1721; ders Voraussetzungen der Berücksichtigung von Absonderungsrechten in dem über das Vermögen des Sicherungsgebers eröffneten Insolvenzverfahren, NZI 2009, 669; ders Vom konkursprozessualen Prioritätsprozess zur Berücksichtigung von Absonderungsrechten im Insolvenzverfahren: Skizzen zu einer dogmengeschichtlichen Entwicklung, FS Ganter (2010), S 361; ders Rechtsfolgen rechtswidriger Verwertungsmaßnahmen durch den Sicherungseigentümer, FS Reuter (2010), S 1183; ders Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 (2015); Spickerhoff Die Aus- und Absonderung in der Insolvenz nach deutschem und französischem Recht (2005); Stadler Zurechnung von Stimmrechten und Pflichtangebote im Rahmen von Treuhandschaften an börsennotierten Aktien, insbesondere im Falle doppelnütziger Sanierungstreuhandschaften, NZI 2009, 878; Stamm Der Sündenfall des § 48 InsO und die verbotene Frucht der Ersatzabsonderung, KTS 2015, 461; Stegmann Lebensversicherung als Kreditsicherung im Rahmen der neuen InsO, VersR 2000, 1467; Stern Insolvenzrechtsreform und verfassungsrechtlicher Schutz der Mobiliarsicherungsgläubiger, FS Helmrich (1994), S 737; Stieber Der gesicherte Warenkredit in der Insolvenz – Das Insolvenzverwalterwahlrecht nach § 103 InsO und dessen Wirkungen auf die Sicherungsübereignung und den Eigentumsvorbehalt (2010); Stillner Die Marke und sonstige Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren (2005); Strotmann/ Tetzlaff Besicherung von Massekrediten aus Sicht des Kreditinstituts, ZInsO 2011, 559; Szalai Absonderungsrechte in der Reformdiskussion, Leipziger Juristisches Jahrbuch 2007/2008, S 85; ders Die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters bei Sicherungsabtretungen, ZInsO 2009, 1177; Tabrizi Lizenzen in der Insolvenz nach dem Scheitern des Gesetzes zur Einführung eines § 108a InsO (2011); Tetzlaff Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen durch eine öffentliche Versteigerung und freihändige Veräußerung, ZInsO 2007, 478; ders Die Verwertung von verpfändeten Aktienpaketen im Insolvenzverfahren – alles höchstrichterlich geklärt?, ZInsO 2012, 1765; Thole Zivilprozessuale Probleme des Absonderungsrechts aus § 110 VVG n.F. in der Insolvenz des Versicherungsnehmers, NZI 2011, 41; ders Das Absonderungsrecht aus § 110 VVG – sprachliche Verwirrungen und offene Fragen, NZI 2013, 665; ders Die doppelnützige Sanierungstreuhand in der Insolvenz, KTS 2014, 45; Treffer Lieferanten-Insolvenz – Richtiges Drittschuldnerverhalten gegenüber Sicherungsgläubigern, MDR 2003, 301; Tresselt Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters an verpfändeten Unternehmensanteilen bei Bestand einer doppelnützigen Treuhand, DB 2016, 514; Uhlenbruck „Virtueller wirtschaftlicher Besitz“ und Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 1 InsO, ZInsO 2008, 114; Undritz Die doppelnützige Treuhand in der Restrukturierungspraxis – Chancen und Risiken, ZIP 2012, 1153; ders Doppeltreuhand und das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters, BB 2016, 74; Wallner Sonstige Rechte in der Verwertung nach §§ 166ff. InsO, ZInsO 1999, 453; Warth Marken als Grundlage der Kreditsicherung (2006); Weber Chr A Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities (2011); Weber D Vermögensrechtlich und haftungsrechtlich veranlasste Surrogation im Insolvenzverfahren (2003); Weigelt Sicherungsanordnungen gegenüber aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO (2010); Wegmann Die Empfangszuständigkeit des Sicherungszessionars trotz Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters, ZInsO 2008, 1014; ders Ansprüche der Bank bei ungünstiger oder verzögerter Verwertung durch den Insolvenzverwalter: Gläubigeransprüche gegen die Insolvenzmasse oder

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

den Insolvenzverwalter, Bank-Praktiker 2009, 86; Wehdeking Grund und Grenzen einer Pflicht des Verwalters zur Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten, FS Pannen (2017), S 745; Weigelt Sicherungsanordnungen gegenüber aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO (2010); Weitbrecht Die Doppeltreuhand – Grundstruktur, Insolvenzfestigkeit, Verwertung, NZI 2017, 553; Werres Grundrechtsschutz in der Insolvenz (2005); Westhelle/ Miksch Die insolvenzrechtliche Abwicklung der Direktversicherung, ZIP 2003, 2054; Wiche/Wendler Einziehungs- und Verwertungsverbot nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO – Ein Überblick zur praktischen Anwendung der Norm, ZInsO 2011, 1530; Wiedemann Lizenzen und Lizenzverträge in der Insolvenz (2006); Wiegand (Hrsg), Mobiliarsicherheiten (1998); Wiezer Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten (2004); Wilhelm Doppeltreuhand und Insolvenz, FS Wehr (2012), S 81; Wimmer Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Finanzsicherheiten-Richtlinie, ZIP 2003, 1563; ders Die Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie – eine Selbstbedienung für Banken in der Krise?, ZInsO 2004, 1; Winter Die Verwertung eines Kraftfahrzeugs im Insolvenzverfahren, ZVI 2005, 569; Woeste Immaterialgüterrechte als Kreditsicherheit im deutschen und US-amerikanischen Recht (2002); Zahn Das Sicherungseigentum der Bank in der Insolvenz der Leasinggesellschaft, ZIP 2007, 365; Zeeck Die Umsatzsteuer in der Insolvenz, KTS 2006, 407; Zehnsdorf Filmnutzungsrechte in der Insolvenz (2005); Zeuner M Durchsetzung von Gläubigerinteressen im Insolvenzverfahren, NJW 2007, 2952; Zimmer Das Tilgungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters bei Erlösauskehr nach Verwertung von Absonderungsgut, ZInsO 2010, 1261; Zimmer/Fuchs Die Bank in Krise und Insolvenz, ZGR 2010, 597; Zipperer Das Vermieterpfandrecht, ein Fallstrick bei der Unternehmensfortführung?, NZI 2005, 538.

Übersicht I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) § 166 I . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zugriffsmoratorium zur Ermöglichung der Benutzung im Rahmen der Unternehmensfortführung . . . . . . . . . . bb) Durchführung der Verwertung durch den Verwalter . . . . . c) § 166 II . . . . . . . . . . . . . . . d) § 166 III . . . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . a) Die Verwertung der Mobiliarsicherheiten nach der KO . . . . . b) Kommission für Insolvenzrecht . . c) Ministeriumsentwürfe und Gesetzgebungsverfahren . . . . . . aa) Bewegliche Sachen . . . . . . bb) Forderungen . . . . . . . . . . cc) Sonstige Rechte . . . . . . . . d) Die gerichtliche Überlassungsanordnung insbesondere . . . . . . e) Verwertung von Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts (§ 166 III) . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . 4. Weitere Rechtsgrundlagen für Verfügungen des Verwalters über Absonderungsgut . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgeschäftliche Weiterveräußerungs- und Einziehungsermächtigung . . . . . . . . . . . .

Rn. 1 1 1 7

8 11 18 21 23 23 28 31 32 33 34 37

41 42

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48

Rn. b) Allgemeine Befugnis des Verwalters zu Maßnahmen der Massebewirtschaftung im Rahmen der Betriebsfortführung (§§ 80 I, 148 I, 172 I) c) Ablauf einer nach § 173 II S 2 gesetzten Verwertungsfrist . . . . . d) Fehlende Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . . . . aa) Mangelnde Verwertungsreife . bb) Absonderungsrechte ohne Verwertungsbefugnis des Berechtigten . . . . . . . . . . (1) Zurückbehaltungsrechte . (2) Sonstige Fälle . . . . . . . e) Verwertungsbefugnis aufgrund von Dispositionsakten des Absonderungsberechtigten . . . . . . aa) Verwertungsvereinbarung . . . bb) Verzicht des Absonderungsberechtigten auf die Verwertungsbefugnis . . . . . . . cc) Aufgabe des Absonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Verwertungsbefugnis in besonderen Verfahren . . . . . . . . . . . . a) Eröffnungsverfahren . . . . . . . . aa) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 21 II S 1 Nr 5 . . . . . . bb) Verwertung aufgrund Ermächtigung durch den Sicherungsnehmer . . . . . . . cc) Anwendbarkeit in sonstigen Fällen . . . . . . . . . . . . .

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51 53 54 55

56 56 57

58 59

60 61 62 62 62

68 70

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse Rn.

dd) Anfechtungsrechtliche „Vorwirkung“ der Verwertungsbefugnis . . . . . . . . . . . . b) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . c) Insolvenzplanverfahren . . . . . . aa) Zulässige Planregelungen . . . bb) Verwertungsmoratorium . . . d) Verbraucherinsolvenzverfahren . . e) Insolvenz des Sicherungsnehmers und Doppelinsolvenz . . . . . . . f) Sicherheitenverwertung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit . . . . . . . . . . . . . g) Sicherheiten zugunsten von Massegläubigern . . . . . . . . . . . . . h) Internationales Insolvenzrecht . . . II. Absonderungsrechte an Mobilien . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 2. Inhalt des Absonderungsrechts . . . . 3. Verwertungsreife . . . . . . . . . . . . 4. Pfändbarkeit . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verwertungsbefugnis des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das „Verwertungsrechtsverhältnis“ . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . b) Verwertungsrechtsverhältnis bei Verwertungsbefugnis des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwertungsrechtsverhältnis bei Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . 2. Die Verwertungsbefugnis des Verwalters als originäre „besondere Verfügungsbefugnis“ . . . . . . . . . . . a) Verwertungsaufgabe und Verwertungsbefugnis . . . . . . . . . aa) Allgemeine Verwertungsaufgabe und Verwertungspflicht im Einzelfall . . . . . . . . . . bb) Begriff der „Verwertung“ iSv §§ 166ff . . . . . . . . . . cc) „Allgemeine“ und „besondere“ Verfügungsbefugnis . . . . . . b) Die Verwertungsbefugnis nach § 166 I, II als originäre gesetzliche Befugnis . . . . . . . . . . . . . . c) Konsequenzen für die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Suspendierung der Verfügungsund Einziehungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . bb) Sachliche Reichweite . . . . . cc) Zeitliche Reichweite . . . . . d) Die Verwertungsbefugnis als Gegenstand rechtsgeschäftlicher Disposition . . . . . . . . . . . . . e) Die Verwertungsbefugnis als deliktisch geschütztes Recht . . . . f) Die Verwertungsbefugnis als anfechtungsrechtlich geschützter Vermögenswert . . . . . . . . . . .

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74 75 79 79 83 86 90

91 93 96 99 99 100 102 105 106 106 106

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126 127 133

135 139

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Rn. g) Die Verwertungsbefugnis als Gegenstand prozessualen Streits . . h) Die Verwertung von Absonderungsgut als zustimmungsbedürftige Rechtshandlung iSv § 160 IV. Verwertung beweglicher Sachen (§ 166 I) 1. Erfasste „bewegliche Sachen“ . . . . . a) Sachen iSv § 90 BGB . . . . . . . . b) Bewegliche Sachen . . . . . . . . . 2. Typischerweise von § 166 I erfasste Absonderungsrechte . . . . . . . . . . a) Sicherungsübertragung (§ 51 Nr 1) aa) Sicherungseigentum . . . . . . bb) Verlängerter bzw erweiterter Eigentumsvorbehalt . . . . . . cc) Anwartschaftsrecht . . . . . . dd) Miteigentumsanteil . . . . . . b) Treuhandverhältnisse . . . . . . . aa) Einfache Treuhand . . . . . . bb) Doppelnützige Treuhand . . . cc) Sicherheiten- und Verwertungspool . . . . . . . . . . . dd) Asset-backed Securities (ABS) c) Pfandrecht (§ 50) . . . . . . . . . . aa) Rechtsgeschäftliche Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzliche Pfandrechte . . . . (1) Besitzlose gesetzliche Pfandrechte . . . . . . . . (2) Gesetzliche Besitzpfandrechte . . . . . . . . . . . cc) Pfändungspfandrecht . . . . . d) Zurückbehaltungsrecht iSv § 51 Nr 2, 3 . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zurückbehaltungsrechte mit Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . bb) Zurückbehaltungsrechte ohne Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . e) Abgabenrechtliche Sachhaftung (§ 51 Nr 4) . . . . . . . . . . . . . f) Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . 3. Besitz des Verwalters . . . . . . . . . a) Teleologische Grundlagen . . . . . b) Unmittelbarer Besitz . . . . . . . . c) Mittelbarer Besitz . . . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . bb) Mittelbarer Besitz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . cc) Einzelfälle . . . . . . . . . . . (1) Gewerbliche Vermietung oder Leasing . . . . . . . . (2) Globalverbriefte Aktien . (a) Besitzlage bei globalverbrieften Aktien . . (b) Zugehörigkeit zur „wirtschaftlichen Einheit des Schuldnervermögens“ . (3) Treuhänderische Rechtsübertragung . . . . . . . .

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224 227

Verwertung beweglicher Gegenstände

dd) Stellungnahme . . . . . . . . . d) Mitbesitz . . . . . . . . . . . . . . e) Zuordnungssubjekt des Besitzes und maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . bb) Besitzerwerb und -verlust während des Verfahrens . . . (1) Nachträglicher Besitzerwerb . . . . . . . . . . . (2) Nachträglicher Besitzverlust . . . . . . . . . . . cc) Besitzverlust des Schuldners vor Verfahrenseröffnung . . . (1) Verbotene Eigenmacht . . (2) Anfechtbarer Besitzerwerb 4. Durchführung der Verwertung . . . . a) Zeitpunkt der Verwertung . . . . . b) Art der Verwertung . . . . . . . . aa) Freihändige Veräußerung . . . bb) Verwertung nach den Vorschriften des Pfandverkaufs . cc) Verwertung nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . dd) Übernahme durch die Insolvenzmasse . . . . . . . . . ee) Verwertung und Übernahme durch den Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . (1) Übernahme des Absonderungsguts durch den Absonderungsberechtigten . (2) Überlassung an den Absonderungsberechtigten zur Verwertung im eigenen Namen . . . . . . . . . . (3) Veräußerung durch den Absonderungsberechtigten für Rechnung der Insolvenzmasse . . . . . . . . . ff) Sonstige Verwendung iSv § 172 als „Verwertung“ . . . (1) Benutzung, Vermietung, Verpachtung . . . . . . . (2) Verbindung, Vermischung, Vermengung, Verarbeitung, Verbrauch . . . . . . . . . c) Hilfsansprüche zur Ermöglichung der Verwertung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . d) Ersatzansprüche bei Beschädigung oder Verlust des Absonderungsguts 5. Rechtsfolgen berechtigter Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . 6. Rechtswidrige Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlende Verwertungsbefugnis . . aa) Unwirksamkeit der Verfügung . . . . . . . . . . . . . bb) Genehmigung durch den Absonderungsberechtigten . . . .

Rn. 229 232

234 234 235 235 236 238 238 240 243 243 247 249 251

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265 267 269 269 269 269 274

§ 166

cc) Gutgläubiger Erwerb . . . . . dd) Ersatzabsonderung . . . . . . ee) Ausgleichsansprüche . . . . . b) Verletzung der §§ 167ff . . . . . . c) Unzweckmäßige Verwertung . . . d) Umgang mit dem Erlös . . . . . . . 7. Verwertung durch den Absonderungsberechtigten im Anwendungsbereich des § 166 I . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftungsrechtlich-dingliche Unwirksamkeit der Verfügung . . . . b) Übereignung unter Aufrechterhaltung der Beschränkung durch § 166 I . . . . . . . . . . . . . . . c) Gutgläubiger Erwerb . . . . . . . . d) Genehmigung durch den Verwalter e) Ausgleichsansprüche . . . . . . . . f) Kostenpauschalen . . . . . . . . . 8. Verwertung durch den Schuldner . . . V. Verwertung von Forderungen (§ 166 II) . 1. Teleologische Grundlagen . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . a) Sicherungszession . . . . . . . . . aa) Anwendungsbereich des § 51 Nr 1 . . . . . . . . . . . bb) Stille und offengelegte Sicherungszession . . . . . . . cc) Zur Bedeutung des Eintritts der Verwertungsreife . . . . . dd) Besitz des Verwalters an Beweisurkunden . . . . . . . . . b) Analoge Anwendung auf Pfandrechte an Forderungen . . . . . . . c) Sonstige Absonderungsrechte an Forderungen . . . . . . . . . . . . aa) Absonderungsrecht am Freistellungsanspruch gegen die Haftpflichtversicherung (§ 110 VVG) . . . . . . . . . . bb) Absonderungsrecht am Entschädigungsanspruch bei der Versicherung für fremde Rechnung (§ 46 S 2 VVG) . . cc) Absonderungsrecht am Auseinandersetzungsguthaben (§ 84 I S 2) . . . . . . . . . . . 3. Anforderungen an die abgetretene Forderung . . . . . . . . . . . . . . . a) Forderungsgegenstand . . . . . . . b) Bestand der Forderung . . . . . . . aa) Erfüllung . . . . . . . . . . . . bb) Hinterlegung . . . . . . . . . . c) Surrogate . . . . . . . . . . . . . . d) Forderungen aus noch zu erfüllenden gegenseitigen Verträgen . . 4. Einziehung der Forderung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Einziehungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prozessuale Fragen . . . . . . . . . aa) Prozessführungsbefugnis für den Einziehungsprozess . . . .

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Rn. 271 276 280 282 284 286

287 287

290 291 293 296 300 301 304 304 306 306 306 308 310 314 315 320

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse Rn.

5.

6.

7. 8.

320

bb) Anhängiger Einziehungsprozess des Schuldners . . . . . . . . . cc) Anhängiger Einziehungsprozesses des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . dd) Streit um das Absonderungsrecht oder die Verwertungsbefugnis . . . . . . . . . . . . ee) Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . ff) Kosten des Einziehungsprozesses . . . . . . . . . . . . . c) Vergleich und Verzicht . . . . . . . d) Tilgung der sicherungsabgetretenen Forderung durch Aufrechnung . . . . . . . . . . . . aa) Aufrechnung des Drittschuldners . . . . . . . . . . . (1) Aufrechnung mit einer Forderung gegen die Masse . . . . . . . . . . . (2) Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Absonderungsberechtigten . bb) Aufrechnung des Absonderungsberechtigten . . . . . . . cc) Aufrechnung des Verwalters . (1) Aufrechnung gegen eine Forderung des Drittschuldners gegen die Masse . . . (2) Aufrechnung gegen eine Forderung des Drittschuldners gegen den Absonderungsberechtigten . . . . . Verwertung „in anderer Weise“ . . . . a) Verkauf der Forderung . . . . . . b) Inkassozession und Einziehungsermächtigung . . . . . . . . . . . . c) Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . d) Freigabe . . . . . . . . . . . . . . Hilfsansprüche zur Ermöglichung der Verwertung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen berechtigter Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . Verwertung durch den Absonderungsberechtigten im Anwendungsbereich des § 166 II . . . . . . . . . . . . . . a) Verlust der Verfügungs- und Einziehungsbefugnis . . . . . . . . b) Verlust der Empfangszuständigkeit c) Sonstige Durchsetzungsmaßnahmen d) Vergleich und Verzicht . . . . . . . e) Prozessführungsbefugnis . . . . . . f) Abtretung . . . . . . . . . . . . . . g) Vertrauensschutz zugunsten des Drittschuldners . . . . . . . . . . . aa) Einschlägige Rechtsnormen . bb) Voraussetzungen . . . . . . . cc) Beweislast . . . . . . . . . . h) Heilung der Unwirksamkeit . . . .

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383 383 384 390 391 392 395 397 397 401 405 408

Rn. i) Rechtsfolgen schuldbefreiender Zahlung des Drittschuldners . . . . . . . . aa) Ansprüche der Masse wegen der Kostenpauschalen . . . . bb) Ansprüche der Masse wegen des Erlöses . . . . . . . . . . cc) Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter . . . . . VI. Analoge Anwendung von § 166 I, II auf die Verwertung von sonstigen Rechten? . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuordnung der Verwertung sonstiger Rechte zu §§ 166 I, II, 173 I . . . . . 2. Diskussionsstand . . . . . . . . . . . a) Verwertungsrecht des Verwalters analog § 166 I . . . . . . . . . . . b) Verwertungsrecht des Verwalters analog § 166 II . . . . . . . . . . c) Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten gemäß oder analog § 173 I . . . . . . . . . . . d) Die höchstrichterliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . a) Zur Bedeutung der Gesetzgebungshistorie . . . . . . . . . . b) Teleologische Aspekte . . . . . . . 4. Konsequenzen für die Behandlung sonstiger Vermögensrechte . . . . . . VII. Verwertung von Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts (§ 166 III) . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundgedanken . . . . . . . . . . . . 2. Regelungshistorie . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . a) Sicherheiten innerhalb von Transaktionssystemen, Nr 1 . . . . . . b) Sicherheiten in der Hand einer Zentralbank, Nr 2 . . . . . . . . c) Finanzsicherheiten im engeren Sinne, Nr 3 . . . . . . . . . . . . aa) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . bb) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . VIII. Disposition über Verwertungsbefugnisse 1. Verwertungsbefugnis des Verwalters als Folge von Dispositionshandlungen des Absonderungsberechtigten . . . . a) Disposition über die Verwertungsbefugnis als solche . . . . . . . . b) Disposition über das Absonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . c) „Ablösung“ des Sicherungsrechts aa) „Ablösung“ als Zahlung auf die gesicherte Forderung . . . bb) „Ablösung“ als kaufähnliche Ausgleichszahlung . . . . . . cc) Wirtschaftliche Konsequenzen der Ablösung . . . . . . .

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409 409 411 414

418 418 418 418 422

424 425 429 429 433 436

439 439 441 442 442 445 447 448 451 455 457

457 457 463 465 466 468 472

Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

Rn. 2. Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten als Folge von Dispositionshandlungen des Verwalters . a) Disposition über die Verwertungsbefugnis als solche . . . . . . . . b) Verwertung unter Mitwirkung des Absonderungsberechtigten . . . . aa) Betrauung des Absonderungsberechtigten mit der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . bb) Übernahme durch den Absonderungsberechtigten . . . c) Anerkennung der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . .

d) „Freigabe“ an den Schuldner . . . aa) Entlassung aus dem Insolvenzbeschlag („echte Freigabe“) . . . . . . bb) Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners . . . cc) „Erkaufte Freigabe“ . . . . . dd) Anerkennung der Zugehörigkeit zum insolvenzfreien Schuldnervermögen . . . . . e) Anerkennung von Aussonderungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . f) „Entscheidungspflicht“ des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verwertungsvereinbarungen . . . . .

476 476 480

480 481

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Rn. 483

483 487 489

490 491 492 493

Alphabetische Übersicht Ablösung des Sicherungsrechts 19, 61, 80, 96, 115, 192, 424, 436, 465ff, 489 Absonderungsberechtigter, Anmeldepflicht 112, 280 – Insolvenz des 90 – Verwertungsbefugnis 56 – Verwertungsfrist 53, 485 – Zugriffsmoratorium 8, s a Sperrwirkung Absonderungsrecht 99ff – Anmeldung 112, 280 – Disposition durch den Absonderungsberechtigten 60f, 235, 463ff, 474, 485, 490 – Inhalt 100ff – Verwertungsreife s dort Absonderungsstreit 151 Abtretung an den Drittschuldner 396 Abtretung durch den Absonderungsberechtigten 395 Aktien s Wertpapiere Amtsbesitz 234 Anfechtung s Insolvenzanfechtung Anmeldung des Absonderungsrechts 112, 280 Anwartschaftsrecht 167f, 438 Art der Verwertung s Verwertungsart Asset-Backed Securities 176 Auffangtatbestand 1 Aufgabe des Absonderungsrechts s Disposition Aufrechnung 364ff Auseinandersetzung, Gesellschaft oder Gemeinschaft 57, 233, 326f Auseinandersetzungsguthaben, Anteil am 326f Ausfall des Absonderungsberechtigten 18, 284, 375, 457, 462, 464, 467, 471, 477, 481, 485, 490f Ausgleichsansprüche 260, 280ff, 296ff, 331 Ausnahmeregelung 1 Aussetzung der Verwertung 83ff, 437 Aussonderungsrecht 46, 90, 100, 149, 164, 166, 169, 176, 307, 310, 450, 491 Benutzung des Absonderungsguts 8ff, 35, 51, 74, 126, 145, 166, 260, 265, 435, 437, 465, 495 Bereicherungsanspruch 111, 331, 336, 338, 397, 411f Berichtstermin 9, 88, 116, 119, 153, 166, 244, 246

Besitz, mittelbarer (an Absonderungsgut) 30, 171, 178, 197, 207ff, 234f, 438 Besitz, unmittelbarer (an Absonderungsgut) 162, 171, 178, 202, 204ff, 208, 209, 210, 222, 223, 229, 234f Besitzerwerb, anfechtbarer s Insolvenzanfechtung Besitzerwerb, nachträglicher 235 besitzloses Pfandrecht s Pfandrecht Besitzverlust, nachträglicher 236f Beweislast 209, 279, 403, 405f Beweisurkunden s Dokumente Bewirtschaftung der Insolvenzmasse 8f, 51, 118f, 418 Clearing-Systeme 442 Computerprogramm 155 Deliktsschutz 111, 139ff, 281, 297, 302, 411 Disposition über die Verwertung s Verwertungsvereinbarungen Dokumente zum Nachweis der Berechtigung 112, 115, 150, 265, 314, 381 Doppelberücksichtigungsgrundsatz 491 doppelnützige Treuhand s Treuhand Doppelsicherung 161 Drittschuldner 18ff, 33, 67, 282, 305, 308, 314f, 331ff, 336, 339ff, 344ff, 347, 350, 356ff, 364ff, 384ff, 392ff, 397ff, 408ff, 414, 458 eigennützige Treuhand s Treuhand Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 110 Eigentumsvorbehalt 46, 48, 164ff, 167, 173, 306 Eigenverwaltung 75ff, 86, 122 Einziehung 18ff, 48, 51f, 64, 66ff, 70, 73, 103, 107, 122, 133, 245, 304ff, 328ff, 339ff, 383ff Einziehungsermächtigung 48ff, 59, 339ff, 376f, 458 Einziehungsprozess 344ff, 356, 358f, 392ff Empfangszuständigkeit 67, 384ff, 398, 400, 412 Erfüllung 331 Erfüllungswahlrecht 123, 166 Erlös s Verwertungserlös Eröffnungsverfahren 40, 62ff, 119, 206, 234, 238, 352, 435 Ersatzabsonderungsrecht 72f, 111, 274, 276ff, 280, 282, 336f erweiterter Eigentumsvorbehalt s Eigentumsvorbehalt EuInsVO 96ff

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Europäischer Finanzbinnenmarkt 439ff Factoring 130, 164, 176, 218, 307, 374, 376 Fahrzeugbrief, 266 Feststellungsklage 149, 151, 182, 357 Feststellungskosten s Kostenbeiträge Finalitäts-Richtlinie 439 Finanzbinnenmarkt 439ff Finanzsicherheiten 447ff Finanzsicherheiten-Richtlinie 439, 449ff Forderungen, Verwertung 304ff Forderungsverpfändung s Pfandrecht an Forderungen Freigabe (des Absonderungsguts an den Schuldner) 117, 138, 324, 349, 380, 463f, 466, 476ff, 481ff, 489ff Freigabe (des Absonderungsguts an den Absonderungsberechtigten) s Überlassung freihändige Veräußerung, 8, 10, 38, 91, 139, 145, 248f, 427 gegenseitiger Vertrag (iSv § 103 I) 338 Genehmigung durch den Absonderungsberechtigten 273ff Genehmigung durch den Verwalter 67, 129, 288, 293ff, 408 Gerichtsstandsvereinbarung 358 Gerichtsvollzieher 30, 37, 185f, 254 Geschäftsführung ohne Auftrag 73, 296, 411 Gesetzgebungsverfahren s Insolvenzrechtsreform gesetzliches Pfandrecht s Pfandrecht gesetzliches Verbot 129, 270, 287, 289 Gewährleistung s Sachmängelgewährleistung Gläubiger s Absonderungsberechtigter Gläubigerautonomie 2, 8ff, 71, 76, 116ff, 153, 244ff Grundstück 4, 157ff Grundstückszubehör 159ff, 163, 265 gutgläubig-befreiende Leistung des Drittschuldners 67, 366, 387, 389, 396ff gutgläubiger Erwerb 127, 269, 271ff, 291f, 395f, 201 Haftpflichtversicherung 321ff Haftung der Insolvenzmasse 111, 286, 363 Haftung des Absonderungsberechtigten 297ff, 411f Haftung des Insolvenzverwalters 92, 111, 117, 279f, 282, 284ff, 361, 363, 375, 380, 414, 467 Haftungsverband 159, 163 Herausgabeanordnung 37ff Hinterlegung 24, 305, 319, 329, 332ff Immobilien s Grundstück Informationspflicht 247, 252, 402, 406f, 484 Inhaberpapier s Wertpapier Inkassozession 376 Insolvenzanfechtung74, 123, 133, 142ff, 240ff, 336 Insolvenzaufrechnung s Aufrechnung Insolvenzbeschlag 76, 105, 138, 288, 482, 483, 487, 489 insolvenzfreies Schuldnervermögen 483ff, 490 Insolvenzplan 76, 79ff, 173, 437, 443 Insolvenzrechtskommission s Kommission für Insolvenzrecht Insolvenzrechtsreform 28ff Insolvenzrechtsreform, Verfassungsmäßigkeit s dort Insolvenzverwalter, Benutzungsbefugnis s dort – Bewirtschaftungsgebot 8 – Fortführungsgebot 8 – Verwertungsbefugnis s dort – vorläufiger s Eröffnungsverfahren

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insolvenzzweckwidrige Rechtshandlung des Verwalters 136, 360, 363, 369, 375, 460, 467, 468, 469, 471, 493 Interbankenverkehr 444, 448 Internationales Insolvenzrecht 96ff Kommission für Insolvenzrecht 28ff Konkursordnung 23ff Konvaleszenz 288, 487 Kostenbeiträge (nach §§ 170f) 6, 14, 17, 26, 43f, 49f, 58, 66ff, 74, 78, 81, 87, 96, 101, 113, 117, 137, 141ff, 161, 189, 192, 194, 250, 256, 258, 260, 268, 275, 277, 282ff, 294f, 300, 302f, 319, 323f, 331f, 334, 336, 356, 359, 367, 371, 375, 379f, 382, 385f, 394, 408ff, 455, 457ff, 461, 472, 476, 478, 486, 492, 494, 496 lastenfreie Veräußerung 24, 49, 69, 103, 121, 157, 190, 243, 249, 271, 272, 291, 327, 374f, 395f Lizenzen, Verwertungsbefugnis 415ff Massegläubiger s Masseverbindlichkeit – Sicherheiten zugunsten von 93ff Masseschuld s Masseverbindlichkeit Masseunzulänglichkeit 91ff Masseverbindlichkeit 66, 92, 111, 150, 279, 280, 460, 486, 93ff Mitbesitz 178, 222, 232f mittelbarer Besitz s Besitz, mittelbarer Mitwirkung des Absonderungsberechtigten 265f Moratorium s Sperrwirkung, Verwertungsmoratorium nachträglicher Besitzerwerb und -verlust 235ff Nichtberechtigter, Verfügung eines 269, 336 offengelegte Sicherungszession 20, 308ff Orderpapier s Wertpapier Pfandrecht (an beweglichen Sachen) 32, 57, 93, 94, 99, 100, 121, 125, 117ff, 194, 269, 272 Pfandrecht (an Forderungen) 20, 23, 29, 30, 59, 121, 125, 315ff, 321, 324, 315ff Pfandreife s Verwertungsreife Pfändung s Zwangsvollstreckung Pfändungspfandrecht 185ff Pfändungsschutz 105 Pfandverkauf 23f, 248, 251f, 253 Plan s Insolvenzplan Pool s Sicherheitenpool Prozessaufrechnung s Aufrechnung Prozessführungsbefugnis 344ff, 357, 362, 392ff, 458 Prozessstandschaft s Prozessführungsbefugnis Prozessvergleich s Vergleich publizitätslose Mobiliarsicherheiten 28ff Rechte s Verwertungsbefugnis, sonstige Rechte Rechtskraft 346 Reform (des Insolvenzrechts) s Insolvenzrechtsreform Sachleistungsforderung 328 Sachmängelgewährleistung 251, 254, 479 Schadensersatz s Haftung Schiedsvereinbarung 358 Schuldverhältnis, gesetzliches s Verwertungsrechtsverhältnis Schutzgesetz 139f, 297 Sekundärinsolvenzverfahren 97 Selbsthilfeverkauf 253 Settlement-Systeme 442 Sicherheitenpool 173ff, 442 Sicherungsabtretung s Sicherungszession

Diederich Eckardt

Verwertung beweglicher Gegenstände Sicherungsanordnung (nach § 21 II S 1 Nr 5) 62ff Sicherungsbeziehung 25, 94, 106, 108, 113, 432, 451 Sicherungseigentum s Sicherungsübereignung Sicherungsnehmer s Absonderungsberechtigter Sicherungstreuhand s Treuhand Sicherungsübereignung 23, 72, 90, 99, 105, 121, 123, 162, 269, 272, 441f, 464 Sicherungsvertrag 1, 3, 23, 90, 95, 106, 108, 115, 132, 135, 461, 483 Sicherungszession 20, 29, 33f, 44, 46, 62, 72, 99, 123, 128, 177, 305ff, 316f, 328, 333, 335f, 338, 364f, 401, 406, 412, 455, 465 Sperrwirkung 128, 347, 383ff, 387, 395 stille Sicherungszession 308ff Surrogation 16, 66, 68, 92, 186, 266, 268, 276, 278, 282, 335ff, 342, 360, 489 Teleologie 1ff, 196ff, 304ff Tiere 155 Tilgung der gesicherten Forderung 466ff Titel s Vollstreckungstitel Transaktionssysteme 442 treuhänderische Rechtsübertragung 23, 79, 86, 121, 123, 169ff, 226, 227f, 310 Übererlös 115, 284, 294, 302, 324, 470, 476 Überlassung an den Absonderungsberechtigten zur Verwertung (iSv § 170 II) 4, 45, 78, 107, 122, 133f, 137, 143f, 174, 191f, 258, 354ff, 359, 361, 367, 379f, 394, 409, 476, 486, 492, 496 Überlassungsanordnung s Herausgabeanordnung Übernahme durch den Absonderungsberechtigten 256f Umlaufvermögen 48, 51, 63, 70ff, 118f, 245, 263, 449 Umsatzsteuer 17, 66, 78, 141, 144, 174, 257, 259, 261, 295f, 301, 368, 381, 410f, 414, 475, 477, 480, 487 uneigennützige Treuhand s Treuhand unmittelbarer Besitz s Besitz, unmittelbarer Unpfändbarkeit 105 Unterbrechung des Rechtsstreits 347, 349, 351f, 355 Unterlassungsanspruch des Absonderungsberechtigten 148 Verarbeitung 165, 262, 465 Verbindung 262 verbotene Eigenmacht 238ff Verbrauch 264, 465 Verbraucherinsolvenzverfahren 5, 10, 45, 86ff, 204, 401, 450 Vereinbarungen über die Verwertung s Verwertungsvereinbarung Verfassungsmäßigkeit 5, 42ff, 316, 423, 435 Verfügungsbefugnis 2, 61, 72, 76, 82, 116ff, 120ff, 123ff, 126ff, 138, 190, 198, 201, 243, 271, 288, 291f, 301, 327, 360, 362, 391 Verfügungsmacht s Verfügungsbefugnis Verfügungsverbot 129, 193 Vergleich 346, 360ff, 391 Verkauf der Forderung 374 verlängerter Eigentumsvorbehalt s Eigentumsvorbehalt Vermieterpfandrecht 181f, s a Pfandrecht Vermietung 212, 218ff, 260f Vermischung 262 Versicherung s Haftpflichtversicherung Versteigerung 24, 248, 252, 254

§ 166

Vertrauensschutz zugunsten des Drittschuldners 397ff Verwalter s Insolvenzverwalter Verwaltung der Insolvenzmasse 51ff Verwaltungsbesitz 234 Verwaltungstreuhand s Treuhand Verwertung – Begriff 118f – Durchführung 243ff, 260ff, 339ff, 372ff Verwertungsart 42ff Verwertungsbefugnis – bewegliche Sachen 154ff – Disposition durch den Absonderungsberechtigten 457ff – Disposition durch den Verwalter 475ff – Eröffnungsverfahren 62ff – Forderungen 304ff – Finanzsicherheiten 439ff – Gesellschaftsanteile 415ff – Immobilien 4, 154ff – Reformdiskussion 22ff – sonstige Rechte 34ff, 415ff – Teleologie 1ff, 196ff, 304ff – Urheberrechte 415ff – vorläufiger Insolvenzverwalter 62ff – Zeitpunkt der Beurteilung 234ff Verwertungserlös 4, 11, 14, 16f, 19, 29ff, 43f, 66, 68, 72, 81, 92ff, 101, 103, 115, 118, 145, 182, 186, 190, 194, 214, 247ff, 258, 260, 262, 265f, 268, 273, 276ff, 282, 284, 286, 294, 296ff, 302, 319, 324, 328, 337f, 342, 344, 360, 367, 370f, 373, 375, 380, 382, 386, 390, 396, 411ff, 456ff, 463, 470, 476, 485, 489, 491, 494 Verwertungsfrist (iSv § 173 II) 53, 485 Verwertungskosten s Kostenbeiträge Verwertungsmoratorium 8, 83f, 437, s a Aussetzung der Verwertung, Sperrwirkung Verwertungspool s Sicherheitenpool Verwertungsrechtsverhältnis 94, 106ff, 110ff, 113ff, 140, 265, 281, 285f, 299, 381, 410f, 484, 492f, 495 Verwertungsreife 55, 102f, 123, 191, 308, 310ff, 315, 319, 339, 342, 350 Verwertungsvereinbarung 19, 58ff, 68ff, 109, 117, 135ff, 174, 258f, 261, 274f, 336, 343, 379, 437, 455, 457ff, 478f, 493ff Verzicht auf die Verwertungsbefugnis s Disposition vorläufiger Insolvenzverwalter s Eröffnungsverfahren Vollstreckung s Zwangsvollstreckung Vollstreckungstitel 152, 188 Wahlrecht bei gegenseitigen Verträge s Erfüllungswahlrecht Weiterveräußerungsermächtigung 48ff Werkunternehmerpfandrecht 57, 184 Wertpapiere 156, 171, 176, 221ff, 438, 442ff, 448ff, 178, 215, 228, 230, 425 Zeitpunkt der Beurteilung der Verwertungsbefugnis 234ff Zeitpunkt der Verwertung 4, 88, 243ff, 339, s a Berichtstermin Zentralbank 445 Zinsentschädigung (iSv § 169) 43, 81, 84, 92, 97, 103, 110ff, 150, 244, 421, 460, 495

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Zubehör s Grundstückszubehör Zulassungsbescheinigung Teil II s Fahrzeugbrief Zurückbehaltungsrecht 23, 30, 56, 99, 188ff, 320, 327

Zwangsvollstreckung 30, 34, 37, 93, 95, 99, 105, 151f, 161, 185ff, 254, 305, 312, 318f, 322, 364, 378, 398, 418, 422, 487

I. Einführung 1. Normzweck

1

a) Allgemeines. Innerhalb des die Mobiliarabsonderungsrechte betreffenden Regelungskomplexes der §§ 166–173 behandeln die erste und die letzte Bestimmung (§§ 166, 173) jeweils die Befugnis zur Verwertung des Sicherungsguts: § 166 I, II weist die Verwertungsbefugnis unter bestimmten Voraussetzungen dem Insolvenzverwalter zu; soweit aber diese Voraussetzungen nicht vorliegen, wird die nach materiellem Recht idR begründete Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten gemäß § 173 I insolvenzrechtlich respektiert. Auch wenn § 166 I, II die in der Kreditsicherungspraxis bei weitem häufigsten Konstellationen erfasst, handelt es sich deshalb normenlogisch bei § 173 I um den Grundund Auffangtatbestand, bei § 166 I, II dagegen um eine zulasten der Absonderungsberechtigten geschaffene Ausnahmeregelung (s a § 173 Rn 1ff, 26). § 166 I, II verdrängt insoweit die Regelung der Verwertungsbefugnisse im Sicherungsvertrag, wonach die Verwertung durchweg Sache des Sicherungsnehmers ist (Vorbem §§ 49–52 Rn 37, § 173 Rn 34ff). 2 Das Gesetz formuliert in § 166 I, II, der Verwalter „dürfe … verwerten“; in den folgenden Bestimmungen spricht es von Gegenständen, zu deren Verwertung der Verwalter „berechtigt“ sei (§§ 167, 168 I, 169 S 1, 170 II, 172, 173 I, II), bzw von einem „Verwertungsrecht“ (§ 282 I, II). Hierunter ist die notwendige rechtliche Befugnis zu verstehen, unter Aufhebung einer zugunsten des Dritten bestehenden dinglichen Belastung oder gar ohne Rücksicht auf das einem Dritten fiduziarisch gewährte Vollrecht über einen Gegenstand zu verfügen (Rn 116ff). Diese spezifische Verfügungsbefugnis über Absonderungsgut ist von der rechtlichen Befähigung des Verwalters zu unterscheiden, im Außenverhältnis wirksam und unter Aufhebung der Beschlagnahmewirkungen über Massegegenstände zu verfügen; diese allgemeine Verfügungsbefugnis steht dem Verwalter nach § 80 I für alle Massegegenstände ipso iure mit der Verfahrenseröffnung und seiner Bestellung zu. Von beidem abzugrenzen ist schließlich das „Erlaubtsein“ der Verwertung im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern als denjenigen Beteiligten, denen die massezugehörigen Vermögenswerte haftungsrechtlich zugewiesen sind und denen deshalb nach § 157 das Letztentscheidungsrecht über den Fortgang des Insolvenzverfahrens zusteht; dieses ergibt sich aus § 159 (s § 159 Rn 4). 3 Regelungsgegenstand des § 166 ist die Befugnis des Verwalters zur Verwertung von beweglichen Sachen (Absatz 1) und Forderungen (Absatz 2). Die Verwertungsbefugnis für diejenigen Vermögensrechte, die keine Forderungen sind (also etwa Immaterialgüterrechte oder Unternehmensbeteiligungen), ist – anders als noch im DiskE – im Gesetz nicht explizit geregelt; es fallen die „sonstigen Vermögensrechte“ deshalb aber auch nicht unzweifelhaft unter § 173 I. Die im Kontext der Verwertung von Mobiliarsicherheiten zweifellos umstrittenste Frage ist deshalb die nach der Verwertungsbefugnis für die „sonstigen Vermögensrechte“; sie ist nach der hier vertretenen Ansicht dahin zu beantworten, dass die sicherungsvertraglich vereinbarte Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten für die „sonstigen Vermögensrechte“ ebenfalls unberührt bleibt (Rn 418ff). 4 Von der Rechtslage bei der Verwertung von belasteten Immobilien, die durch die konkurrierenden Verwertungsbefugnisse von Grundpfandgläubigern und Insolvenzverwalter

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

und die hierdurch hervorgerufenen taktischen Optionen gekennzeichnet ist (§ 165 Rn 1), unterscheidet sich die Verwertung der Mobiliarsicherheiten damit durch die exklusive Verwertungsbefugnis jeweils eines der Beteiligten: In den praktisch weitaus meisten Fällen hat der Insolvenzverwalter eine ausschließliche Verwertungsbefugnis (§ 166 I, II); in allen anderen Fällen besteht dagegen eine grundsätzlich ebenso ausschließliche Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (§ 173 I, s aber § 173 II S 2). Für den Sicherungsnehmer bedeutet der Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter daher zugleich den Verlust der ihm außerhalb des Insolvenzverfahrens zustehenden Befugnis, nach Fälligkeit der gesicherten Forderung den Zeitpunkt der Verwertung frei zu bestimmen (s insoweit aber auch § 173 II); das Gesetz schränkt die Gläubigerdisposition hier also ein, um sicherzustellen, dass der Insolvenzmasse der ihr zustehende Erlösüberschuss nicht vorenthalten werden kann.1 Unberührt bleibt aber die Fähigkeit der Beteiligten, im Konsens über die Verwertungsbefugnis zu disponieren: Der Verwalter kann einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 berechtigt ist, dem Absonderungsberechtigten „zur Verwertung überlassen“ (§ 170 II, s Rn 476ff, § 170 Rn 138ff); ebenso kann aber auch der Absonderungsberechtigte dem Verwalter die ihm an sich nach § 173 I zustehende Verwertungsbefugnis übertragen (Rn 457ff). Anders als im Fall des § 173 I, in dem sich das Gesetz darauf beschränken kann, de- 5 klaratorisch die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten anzuerkennen, greift es mit § 166 in die verfassungsrechtlich geschützten Befugnisse der Inhaber dinglicher Kreditsicherheiten ein: Parallel zur Statuierung einer Verwertungsbefugnis des Verwalters suspendiert das Gesetz zugleich die nach materiellem Recht bestehende Befugnis des Absonderungsberechtigten zur Verwertung seiner Sicherheit. Dieser Eingriff ist letztlich zu rechtfertigen, weil er zur Verwirklichung des Ziels bestmöglicher Haftungsverwirklichung erforderlich ist und weil das Gesetz ihn in den §§ 167–169, 172 durch begleitende Anordnungen zugunsten der Absonderungsberechtigten „abfedert“ und kompensiert (s Rn 42). Im Verbraucherinsolvenzverfahren, für das § 166 seit 2013 ebenfalls uneingeschränkt Anwendung findet, ist eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung aber nur mühsam zu erkennen (Rn 45). In Anbetracht des Umstands, dass regelmäßig rund vier Fünftel des beim insolventen 6 Schuldner vorgefundenen und betrieblich genutzten Vermögens mit Aus- und Absonderungsrechten belastet sind,2 ist die praktische Relevanz der Frage hoch. Zwar wird bei beiderseits professionell agierenden Beteiligten idR ein Konsens über Verwertungsbefugnis und Kostenbeteiligung erreichbar sein. Auch dann ist aber immer die Verbesserung der Verhandlungsposition des durch die gesetzliche Regelung jeweils Begünstigten von Bedeutung, zumal bei absehbar länger andauernder Betriebsfortführung angesichts des Liquiditätsverlusts und der Gefahr einer schleichenden Entwertung des Sicherungsguts immer mit mangelnder Kompromissbereitschaft des Absonderungsberechtigten gerechnet werden muss. Aus Verwaltersicht stellt die Kostenbeteiligung nach §§ 170f bei schnell und sicher verwertbarem Sicherungsgut zudem einen attraktiven Vermögenswert dar. b) § 166 I. Die weitaus größte Bedeutung für die Insolvenzabwicklung kommt der in 7 Absatz 1 angesprochenen Verwertungsbefugnis des Verwalters für bewegliche Sachen zu. Dies liegt gar nicht einmal primär an der hierdurch ermöglichten Verwertung durch den Verwalter als solcher (s sogleich Rn 11ff), sondern an dem damit einhergehenden Verwer-

1

Henckel FS Zeuner (1994), S 193, 210f; Jaeger/Henckel InsO § 47 Rn 44, § 51 Rn 13, 18.

2

Allg Begr RegE sub 4.c.aa., BT-Drucks. 12/2443, S 86.

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tungsverbot für den Absonderungsberechtigten, das einer vorzeitigen Zerschlagung des Schuldnerunternehmens vorbeugt und den Weg für eine koordinierte Gesamtabwicklung des wirtschaftlichen Verbunds des Schuldnervermögens frei macht (Rn 8ff). aa) Zugriffsmoratorium zur Ermöglichung der Benutzung im Rahmen der Unterneh-

8 mensfortführung. Mit der Ausübung der Verwertungsbefugnis des Sicherungsnehmers für Sachen, die sich bisher im organisatorischen Vermögensverbund des Schuldners befanden, geht geradezu mit Notwendigkeit einher, dass die Fortführung des Unternehmens in der bisherigen Weise gestört, uU sogar unmöglich gemacht wird. Umgekehrt ist an der Entziehung der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten, die mit der Begründung der Verwertungsbefugnis des Verwalters einhergeht, zunächst der Effekt von Bedeutung, dass sie den Absonderungsberechtigten zwingt, das Sicherungsgut im Schuldnerunternehmen zu belassen. Dies hat gerade keinen Selbstzweck, sondern dient dazu, den funktionellen Verbund des Schuldnervermögens und dadurch zugleich die Option der Sanierung eines massezugehörigen Unternehmens oder seiner Gesamtveräußerung zu erhalten.3 § 166 I steht insofern in einem engen funktionellen Zusammenhang mit den Bestimmungen des Gesetzes, die dem Insolvenzverwalter aufgeben, die Insolvenzmasse zu bewirtschaften und in diesem Rahmen das Unternehmen des Schuldners zumindest vorläufig zu erhalten und fortzuführen (§§ 148 I, 157–159, s § 148 Rn 6f, 149ff, § 157 Rn 26ff, § 158 Rn 1, 19f, § 159 Rn 1, 52ff). Dieses Bewirtschaftungs- und Fortführungsgebot findet hinsichtlich der Mobiliarsicherheiten seinen besonderen Ausdruck in § 172 I, wonach dem Verwalter gestattet ist, das seiner Verwertungsbefugnis unterliegende bewegliche Absonderungsgut zu benutzen. 9 § 166 I erweist sich hierdurch als Teil eines Gesamtkonzepts, dessen Hauptpfeiler nicht die zu Beginn der Regelungskomplexes zur Verwertung der Mobiliarsicherheiten eingereihte Bestimmung zur Verwertungsbefugnis ist, sondern die Benutzungsbefugnis nach § 172 I. Die gesetzliche Regelungstechnik lässt die Benutzungsbefugnis des Verwalters zwar als nachrangige Konsequenz der Verwertungsbefugnis erscheinen, von deren Vorliegen sie explizit abhängig gemacht wird. Der Bedeutung der Benutzungsbefugnis wird das kaum gerecht: Ungeachtet eines nicht zu leugnenden Eigenwerts der Verwertungsbefugnis als solcher (s sogleich Rn 11ff) muss man eher von einem Primat der Benutzung sprechen, indem die Verwertungsbefugnis dem Absonderungsberechtigten gerade zu dem Zweck entzogen und dem Insolvenzverwalter übertragen wird, diesem die ungehinderte Bewirtschaftung des Absonderungsguts zu ermöglichen und damit eine ungestörte Unternehmensfortführung zu gewährleisten. Das zeigt sich auch daran, dass die Benutzung des Absonderungsguts stattfindet, weil und soweit in Abhängigkeit von der Entscheidung der Gläubigerschaft eine weitere Bewirtschaftung der Insolvenzmasse stattfinden muss (s Rn 8, § 157 Rn 26ff, § 158 Rn 1, 19ff, § 159 Rn 1, 52ff, § 172 Rn 1f); insoweit suspendiert das Bewirtschaftungsgebot dann auch die an sich nach dem Berichtstermin aktualisierte und mit diesem Inhalt auch für das Absonderungsgut geltende (Rn 116f, § 159 Rn 33) Verwertungspflicht des Verwalters gemäß § 159. Nicht richtig wäre deshalb auch die Vorstellung, mit § 166 sei der Gesetzgeber zum ursprünglichen Sinngehalt des § 127 I KO (= § 117 S 1 KO 1877, s u Rn 23ff) zurückgekehrt: Die letztere Regelung muss in Verbindung mit § 117 KO (= § 107 KO 1877) damaligen Verständnisses gesehen werden, dh der Verpflichtung

3

Vgl hierzu und zum Folgenden insbes Allg Begr RegE sub 4.c.aa., cc., BT-Drucks 12/ 2443, S 86, 87f, Begr zu § 199 RegE, ebd S 178; s ferner etwa Landfermann BB 1995,

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1649, 1650; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 443; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 7ff.

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des Insolvenzverwalters zu unverzüglicher Liquidation der Masse; dies ist etwas vollkommen anderes als die zumindest ganz wesentlich auch der Einführung einer Nutzungsbefugnis zum Zwecke der Betriebsfortführung dienenden Bestimmungen der §§ 166 I, 172. Bei alledem ist freilich zu beachten, dass die Erhaltung des Schuldnervermögens als 10 funktioneller Wirtschaftseinheit zwar das Motiv hinter den Tatbestandsmerkmalen des § 166 I darstellt, aber nicht selbst den Tatbestand konstituiert. Nach der gesetzgeberischen Konzeption entscheidet sich am typisierenden Kriterium des Besitzes, wem das Verwertungsrecht an beweglichem Absonderungsgut zusteht.4 Wenn die Ministeriumsentwürfe beabsichtigten, einen Gegenstand zu erfassen, der zur Fortführung des Unternehmens erforderlich ist, haben sie dies auch explizit im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gebracht – so geschehen sowohl in dem später gestrichenen dritten Absatz des heutigen § 158 (s § 158 Rn 8) als auch in der später gestrichenen Vorschrift des § 199 RegE, nach der das Gericht im Hinblick auf Gegenstände, die „für die Geschäftsführung des Verwalters benötigt“ wurden, sich aber nicht in dessen Besitz befanden, die Herausgabe an den Verwalter und die Benutzung und Verwertung durch diesen anordnen konnte (s Rn 37ff). Das Gesetz hat hier also offensichtlich ganz bewusst gerade davon abgesehen, die teleologische Grundlage in Gestalt einer stark differenzierenden Lösung umzusetzen, und stattdessen einen vergleichsweise einfach und rechtssicher zu handhabenden Rechtsbegriff benutzt; damit dürfte das Bewusstsein einher gegangen sein, dass damit ein vollständig passgenauer Anwendungsbereich der Vorschrift nicht zu erreichen sein würde. Die Verwertungsbefugnis wird dem Verwalter deshalb nicht nur dann übertragen, wenn ein Schuldnerunternehmen nicht mehr existiert, weil es mittlerweile stillgelegt worden ist; dies ist nahezu unproblematisch, denn auch dann können sich aus der Gesamtverwertung mehrerer einzelner Wirtschaftseinheiten noch Effizienzvorteile ergeben. Es gilt aber selbst dann, wenn der Schuldner nie unternehmerisch tätig war, wie der Gesetzgeber mit der Streichung des § 313 III unlängst bekräftigt hat (Rn 87). Dies spricht dafür, dass auch dann nicht auf dieses Motiv „durchgeblendet“ werden darf, wenn es um das Verwertungsrecht für unternehmenswichtige Immaterialgüterrechte oder sonstige Vermögensgegenstände geht, die weder bewegliche Sachen noch Forderungen sind (Rn 427ff). bb) Durchführung der Verwertung durch den Verwalter. Eine mit dem Zugriffsstopp 11 nicht zwingend zusammenhängende Frage ist die der tatsächlichen Durchführung der Verwertung – denkbar wäre ja auch, die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten in dem Moment wiederaufleben zu lassen, in dem nach der Vorgabe der Gläubigerschaft die Verwertung beginnen soll (§ 159). Das Gesetz sieht hiervon ab und bewertet es offenbar auch in dieser Situation noch als durchgreifenden Vorteil, dass der konkrete Verwertungsvorgang durch den Verwalter gesteuert wird; die Gesetzesmotive verweisen insoweit auf die Möglichkeit, durch eine gemeinsame Verwertung zusammengehöriger, aber für unterschiedliche Gläubiger belasteter Gegenstände einen höheren Verwertungserlös zu erzielen.5 Daran ist richtig, dass ein Ensemble von Sachen, die auf Dauer einem gemeinsamen 12 wirtschaftlichen Zweck dienen, in dieser Zusammengehörigkeit typischerweise einen Verbundwert verkörpert, der höher ist als die Summe des Wertes der zugehörigen Einzelsachen („Zerschlagungswert“); es liegt deshalb in der Regel im gemeinsamen Interesse aller wirtschaftlich Beteiligten, diesen funktionellen Verbund im Zuge der Verwertung zusam-

4

Vgl Allg Begr RegE sub 4.c.cc. sowie Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 87f, 178.

5

Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178.

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menzuhalten.6 Dies gilt zwar vor allem, wenn ein massezugehöriges Unternehmen als Ganzes veräußert wird, trifft aber auch für zusammenhängende Wirtschaftseinheiten unterhalb der Ebene des Unternehmens bzw Betriebs zu.7 Das Ertragspotential der massezugehörigen Vermögenswerte kann insofern vielfach nur von dem Verwalter und nur unter der Voraussetzung, dass die funktionelle Einheit des Schuldnervermögens erhalten bleibt, voll ausgeschöpft werden.8 13 Ob auch der Absonderungsberechtigte hiervon letztlich profitiert – so dass der Gesetzgeber ihm gegenüber eine gewissermaßen „paternalistische“ Rechtfertigung für die Entziehung der Verwertungsbefugnis geltend machen kann –, ist freilich nicht unzweifelhaft:9 Indem der Zusammenhalt der Masse als funktionstüchtiger Organisationseinheit deren Gesamtwert erhöht, erhöht sich zwar auch der Wert des einzelnen Sicherungsgegenstands. Der ausreichend gesicherte Gläubiger bedarf dessen aber häufig nicht; er wird eher die Inanspruchnahme des Absonderungsguts für die Zwecke der Unternehmensfortführung im Hinblick auf das Risiko der Entwertung des Sicherungsguts und der Verzögerung seiner eigenen Befriedigung mit Argwohn betrachten. 14 Auch die Verwertung durch den Verwalter birgt zudem Risiken: Die Begrenzungen, die das materielle Zivilrecht einer Übersicherung größeren Umfangs entgegensetzt (s § 170 Rn 7), wirken tendenziell dahin, dass die Erlöserwartung hinter dem Betrag der gesicherten Forderung zurückbleibt.10 Es fehlt dann an einem ökonomischen Anreiz für besondere Verwertungsanstrengungen des Verwalters; hier drohen dem Absonderungsberechtigten im Gegenteil Einbußen durch ineffiziente und verzögerliche Verwertung, denen durch die Rechte des Absonderungsberechtigten nach den §§ 167–169 nicht vollauf befriedigend entgegengewirkt werden kann. Zudem treffen die Feststellungs- und Verwertungskosten zunächst die Masse und müssen über Kostenbeiträge externalisiert werden, was wiederum Transaktionskosten verursacht; die insoweit bestehenden Prognoserisiken mindern zugleich den Wert der Sicherheit und haben damit in der Kreditbeziehung tendenziell risikound damit kostensteigernde Effekte. Insofern ist es durch plausibel, wenn berichtet wird, dass die Eigenschaft einer Sicherheit, im Insolvenzfall der Nutzungs- und Verwertungsbefugnis des Verwalters zu unterliegen, aus Sicht der Kreditpraxis die Bonität des Sicherungsguts beeinträchtigt.11 15 Allerdings ist die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten immer dann nicht minder problematisch, wenn dieser übersichert ist; denn in diesem Fall besteht auch für ihn kein ökonomischer Anreiz, sich bei der Verwertung besondere Mühe zu geben. In beiden Fällen stellt die Möglichkeit von Schadensersatzansprüchen keine hinreichende Kompensation dar: Zwar ist sowohl der Absonderungsberechtigte als auch der Verwalter der Sanktion persönlicher Schadensersatzhaftung dazu verpflichtet, sich mit der gebotenen Sorgfalt um ein bestmögliches Verwertungsergebnis zu bemühen; infolge der zugunsten des Verwertungsberechtigten asymmetrischen Informationsverteilung sind allerdings die Aussichten des Verwertungsberechtigten gut, bei Pflichtverletzungen nicht erfolgreich in Anspruch genommen zu werden.

6 7 8

Allg Begr RegE sub 4.c.aa., cc., BTDrucks 12/2443, S 86ff. Vgl Stüdemann BFuP 1995, 1, 5; skeptisch etwa Stern FS Helmrich, S 737, 750. Allg Begr RegE sub 4.c.cc., BT-Drucks 12/ 2443, S 87f.

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9 10 11

S etwa Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 10. Vgl Drukarczyk ZIP 1987, 205, 210; Eidenmüller Unternehmenssanierung, S 354. Vgl Lwowski KTS 2008, 98, 99.

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Ist nach alledem die Identifizierung desjenigen Verwertungsberechtigten, der am ehes- 16 ten die Gewähr für die Ausschöpfung des Erlöspotentials bietet, eher eine Frage des Einzelfalls, so liegt doch ein unbestreitbarer Vorteil der Zuweisung der Verwertungsbefugnis in der hieraus folgenden „Betreibungslast“ im Streit um die Wirksamkeit oder Anfechtbarkeit des Sicherungserwerbs: Hat der Verwalter nach selbst durchgeführter Verwertung den Erlös in seiner Verfügungsgewalt, kann er – ohne Sorge auch hinsichtlich des Verjährungseintritts insbesondere für die Anfechtbarkeit, § 146 II – abwarten, ob der Absonderungsberechtigte die Sache vor Gericht austragen will, und braucht nicht selbst aktiv zu werden. Nicht zuletzt nimmt das Gesetz damit auch der Masse das Insolvenzrisiko hinsichtlich des Absonderungsberechtigten, was den eigenen Ansprüche der Masse auf Auskehr eines etwaigen Erlösüberschusses angeht; umgekehrt ist der Anspruch des Absonderungsberechtigten gegen die Masse auf Auskehr des Erlöses (§ 170 I S 2) durch dingliche Surrogation, durch die Eigenschaft als Masseschuld sowie durch haftungsbewehrte Verwalterpflichten gleich mehrfach abgesichert. Dagegen scheidet die Erwägung aus, es könne mithilfe des von dem Verwalter erzielten 17 Erlöses die zur Fortführung notwendige Liquidität generiert werden; denn der Verwalter ist verpflichtet, den Erlös zugunsten des Absonderungsberechtigten zu separieren und darf ihn nicht zur Zwischenfinanzierung der Unternehmensfortführung verwenden (Rn 286, § 170 Rn 73ff). Dass die Verwertungsbefugnis des Verwalters als „technisches Hilfsmittel“ dient, um die Kostenbeteiligung der Absonderungsberechtigten zu realisieren,12 kann allerdings nur hinsichtlich der Umsatzsteuer zutreffen; denn Feststellungs- und Verwertungskosten würden bei einer Verwertung durch den Absonderungsberechtigten nicht erstattungsfähig sein bzw gar nicht erst anfallen. c) § 166 II. Der Regelungszweck des § 166 II, wonach dem Verwalter auch die Ver- 18 wertungsbefugnis für sicherungsweise abgetretene Forderungen zusteht, kann nicht mit gleichem Gewicht in der Ermöglichung einer Unternehmensfortführung gesehen werden wie im Fall des ersten Absatzes.13 Hier auf die Generierung dringend benötigter Liquidität durch den Forderungseinzug abzustellen, ist zwar verlockend, verbietet sich aber ebenso wie bei der Verwertung beweglicher Sachen durch die Notwendigkeit, die eingezogene Leistung zu separieren und alsbald an den Absonderungsberechtigten auszukehren.14 Geltend gemacht wird deshalb primär, durch den Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter des Sicherungszedenten gestalte sich die Einziehung typischerweise einfacher und effektiver.15 Dem kann in der Tat nur beigepflichtet werden, da in der Regel ausschließlich der Verwalter und nicht der Absonderungsberechtigte Zugriff auf die Geschäftsunterlagen des Schuldners nehmen und die einzuziehende Forderungen gegen Ein-

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13

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HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 3; hiergegen Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 592. Vgl Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178: die Forderungsverwertung durch den Verwalter sei „vom Ziel der Erhaltung der Fortführungs- und Veräußerungschancen her nicht zwingend geboten“. Immerhin einen „nützlichen Nebeneffekt“ sieht darin aber Smid WM 2004, 2373f u DZWIR 2007, 45ff.

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Vgl Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178; s hierzu ferner BGH NZI 2002, 599, 600; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 582; Berger NJW 2002, 3475, 3476, ZIP 2007, 1533, 1537 u FS Fischer, S 1, 3; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 340ff; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 44f; Lüke FS Fischer, S 353, 354; Schlegel NZI 2003, 17f; krit Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 121 u ZInsO 2002, 352, 353ff; Mitlehner ZIP 2001, 677, 679f; Weis ZInsO 2002, 170, 176.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

wendungen des Drittschuldners durchsetzen kann. Dies ist keine rein paternalistische Erwägung im wohlverstandenen Gläubigerinteresse, vielmehr hat – im Hinblick auf die Ausfallforderung bzw einen Überschuss – auch die Gläubigergesamtheit ein legitimes Interesse an optimaler Verwertung; es würde überdies die Notwendigkeit, einzelne Absonderungsberechtigte in ihren Verwertungsbemühungen zu unterstützen, die effiziente Insolvenzabwicklung uU beträchtlich stören.16 Allerdings ist das gesetzgeberische Motiv auch hier kein Tatbestandsmerkmal; die Verwertungsbefugnis besteht deshalb auch dann, wenn der Absonderungsberechtigte bereits im Besitz aller Unterlagen ist, die ihm eine unproblematische Einziehung der abgetretenen Forderung ermöglichen würden.17 19 Die Überleitung des Einziehungsrechts auf den Insolvenzverwalter rechtfertigt sich aber auch mit Rücksicht auf Bedenken gegen die Forderungsinhaberschaft (bei Mehrfachabtretungen und anderen Sicherungskollisionen) oder gegen die Wirksamkeit und Unanfechtbarkeit des Forderungserwerbs, die gerade bei Sicherungs(global)zessionen häufig vorkommen:18 Würde die Einziehung durch den Absonderungsberechtigten ohne Rücksicht darauf, dass seine Rechtszuständigkeit bestritten ist, zugelassen werden müssen, so würde in diesen Fällen der Masse die dringend notwendige Liquidität erst einmal entzogen werden; hier hilft die voraussetzungslose alleinige Einziehungsbefugnis des Verwalters, die damit zugleich dem Drittschuldner die Rechtswohltat einer „sicheren Zahlstelle“ gewährt, diesem aber auch die Möglichkeit nimmt, sich unter Hinweis auf die Rechtsunsicherheit seiner Leistungspflicht zunächst zu entziehen.19 Insofern kann durchaus davon gesprochen werden, dass auch Forderungen in einem weiteren Sinne „fortführungsrelevant“ sind; denn es geht darum, Unklarheiten über die Aktivlegitimation zur Forderungseinziehung und damit für die Insolvenzabwicklung insgesamt schädliche Reibungsverluste durch eine Konzentration des Forderungseinzugs beim Insolvenzverwalter schon im Ansatz und für alle Forderungen zu vermeiden. Die nur bei Sachleistungsforderungen denkbare Betriebsnotwendigkeit des Leistungsgegenstands der Forderung spielt dagegen keine Rolle;20 denn der Verwalter darf – vorbehaltlich einer Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten über die Ablösung des Sicherungsrechts (Rn 465ff) – diesen Leistungsgegenstand ebenso wenig für die Betriebsfortführung benutzen (§ 172 I gilt hierfür also nicht) wie er den in Geld bestehenden Erlös bzw Forderungsgegenwert zur Finanzierung der Betriebsfortführung einsetzen darf. 20 Unklar ist die Bedeutung der „Heimlichkeit“ der Zession. Sie war für Forderungen ursprünglich das zentrale Kriterium zur Abgrenzung der Verwertungsbefugnisse, indem der Regierungsentwurf nicht nur das vertragliche Pfandrecht an Forderungen (im Hinblick auf die zur Wirksamkeit der Verpfändung notwendige Anzeige gemäß § 1280 BGB), sondern auch die offengelegte Sicherungszession aus dem Anwendungsbereich des § 166 II ausschloss (Rn 33). Nachdem dieses Differenzierungskriterium im Bundestags-Rechtsausschuss kassiert wurde, stellt sich heute die Frage nach der rechtspolitischen Rechtfertigung der gesetzlichen Differenzierung zwischen offener Zession und Forderungsverpfändung.

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Vgl Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 310. Krit Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 31ff; ders DZWIR 2002, 467, 469. Vgl etwa BGH NZI 2002, 599, 600; BGH NZI 2006, 178 Rn 10 aE; Berger FS Fischer, 1, 3; Keller Außenstände im Insolvenzverfah-

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19 20

ren, S 45; Schlegel NZI 2003, 17, 18f, 21; Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 307, 310ff; s a Begr zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/ 2443, S 178. Vgl Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 314. So aber Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 212ff, 595ff.

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Es besteht wohl keine;21 der Gesetzgeber stand bei der Regelung der Forderungsverpfändung vor der Notwendigkeit, sich zwischen der Gleichbehandlung mit der offenen Zession und der Gleichbehandlung mit dem Faustpfand zu entscheiden und hat sich unter Ausnutzen seines Gestaltungsspielraums für die Gleichbehandlung mit dem Faustpfand entschieden. Soweit der ursprüngliche Ansatz ein zusätzliches Element des Drittschuldnerschutzes enthielt – das Gesetz verzichtet auf einen Eingriff in die Einziehungsbefugnis des Absonderungsberechtigten, wenn dieser dem Drittschuldner als Berechtigter benannt worden war –, ist dieser Aspekt damit aber keineswegs verworfen;22 vielmehr muss auf andere Instrumente des Verkehrsschutzes zurückgriffen werden (s Rn 397ff). d) § 166 III. Durch § 166 III werden bestimmte Kreditsicherheiten, die für Geschäfte 21 der Kreditinstitute auf dem europäischen Finanzbinnenmarkt von besonderer Relevanz sind, in Umsetzung von EU-Richtlinienrecht explizit der Verwertungsbefugnis des Verwalters entzogen. Damit wird bezweckt, den freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehr im europäischen Finanzbinnenmarkt zu fördern, indem der Verwertung der erfassten Kreditsicherheiten durch den Absonderungsberechtigten auch im Insolvenzfall keine Hindernisse in den Weg gestellt werden und so zugleich eine potentiell abschreckend wirkende Rahmenbedingung grenzüberschreitender Kreditvergabe aus dem Weg geräumt wird (s im Einzelnen Rn 439ff). 2. Normhistorie Literatur zur Reform der Mobiliarsicherheiten (Auswahl): Adams Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte. Ein Beitrag zur Reform der Mobiliarsicherheiten (1980); Balz Die Ziele des Reformentwurfs, in: Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 1; ders Aufgaben und Struktur des künftigen einheitlichen Insolvenzverfahrens, ZIP 1988, 427; ders Logik und Grenzen des Insolvenzrechts, ZIP 1988, 1438; Baum Von der Freiheit des Reformgesetzgebers – Verfassungskonforme Behandlung der publizitätslosen Mobiliarsicherheiten im Diskussionsentwurf einer Insolvenzordnung, KTS 1989, 553; Berges Sanierung des Konkurses, BB 1976, 387; Berges Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, BB 1986, 753; Bessau Zur Anerkennung heimlicher Sicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen im Konkurs – Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der reputed ownership clause des englischen Rechts, Diss Göttingen (1983); Binz/Hess Der Konkurs der Insolvenzrechtsreform (1987); Dorndorf Beschränkung der Besicherbarkeit von Krediten in der Insolvenzrechtsreform?, ZIP 1984, 523; ders Kreditsicherungsrecht und Wirtschaftsordnung. Zur materiell- und konkursrechtlichen Dogmatik der Mobiliarsicherungsrechte (1986); ders Zur Dogmatik des Verfahrenszwecks in einem marktadäquaten Insolvenzrecht, FS Merz (1992), S 31; Dorndorf/Frank Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten – unter besonderer Berücksichtigung der ökonomischen Analyse der Sicherungsrechte, ZIP 1985, 65; Drobnig Sicherungsrechte im deutschen Konkursverfahren, RabelsZ 1980, 784: ders Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten, Gutachten F zum 51. Deutschen Juristentag 1976; Drobnig Die Kreditsicherheiten im Vorschlag der Insolvenzrechtskommission, ZGR 1986, 252; Drukarczyk Kreditverträge, Mobiliarsicherheiten und Vorschläge zu ihrer Reform im Konkursrecht, KTS 1983, 183; ders Unternehmen und Insolvenz: Zur effizienten Gestaltung des Kreditsicherungs- und Insolvenzrechts (1987); ders Kreditsicherheiten und Insolvenzverfahren, ZIP 1987, 205; ders Insolvenzrecht als Versuch marktkonformer Gestaltung von Verwertungsentscheidungen und Verteilungsregeln, ZIP 1989, 341; ders Mobiliargesicherte Gläubiger, Verfahrensbeitrag im Insolvenzverfahren und Kreditkonditionen, WM 1992, 1136; Drukarczyk/Duttle Zur geplanten Behandlung von Mobiliarsicherheiten im Konkurs, ZIP 1984, 280; Drukarczyk/Duttle/Rieger Mobiliarsicherheiten: Arten, Ver-

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Ausführl insbes Berger FS Fischer, S 1, 4f.

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So aber Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 44f; vgl demgegenüber Lüke FS Fischer, S 353, 354.

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breitung, Wirksamkeit (1985); Duttle Ökonomische Analyse dinglicher Kreditsicherheiten. Die Reform der Mobiliarsicherheiten und Probleme ihrer Behandlung im insolvenzrechtlichen Verfahren (1986); Engelhard Politische Akzente einer Insolvenzrechtsreform, ZIP 1986, 1287; Engelken Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten?, Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages 1976 Bd. 2, Sitzungsbericht, S 65; Favoccia Vertragliche Mobiliarsicherheiten im internationalen Insolvenzrecht (1991); Fittkau Insolvenzrechtsreform und Kreditversorgung der mittelständischen Wirtschaft, FLF 1982, 238; Gerhardt Zur Verwertung von Sicherungsgut im Insolvenzverfahren – Ein „interlokaler“ Rechtsvergleich, GS Arens (1992), S 127; ders Von der Insolvenzrechtsreform zur Insolvenzordnung – Entwicklung und Endprodukt aus der persönlichen Sicht eines Kommissionsmitglieds, FG Zivilrechtslehrer 1934/35 (1999), S 121; ders Von der Insolvenzrechtsreformkommission bis zum geltenden Insolvenzrecht, FS Leipold (2009), S 377; Gröner Marktsystem, Unternehmenskontrollen und Insolvenzen: Volkswirtschaftliche Überlegungen zur Reform des Insolvenzrechts, ORDO 35 (1984), 247; Häsemeyer Die Gleichbehandlung der Gläubiger, KTS 1982, 507; Hax/Marschdorf Anforderungen an ein Insolvenzrecht aus betriebswirtschaftlicher Sicht, BwFuP 35 (1983), 112; Helmrich Die Insolvenzrechtsreform aus der Sicht des Parlaments, Fachtagung Insolvenzrechtsreform (1986), S 39; Kohler Generalhypothek, besitzlose Mobiliarsicherheiten und Konkursrechtsreform, KTS 1988, 241;Grundlinien einer Gestaltung der Insolvenzrechtsreform aus heutiger Sicht, in: Beiträge zur Reform des Insolvenzrechts, IDW-Verlag 1987, 15; Henckel Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten?, Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages 1976 Bd. 2, O 9; ders Reform oder Amputation? Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, FLF 1983, 91; ders Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten, FS Zeuner (1994), S 193; Hofmann Zur Geschichte der Reform des Insolvenzrechts, DZWIR 1994, 411; Kilger Der Konkurs des Konkurses, DB 1975, 1445 u. KTS 1975, 142; ders Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten?, Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages 1976 Bd. 2, O 33; ders Die künftige Sicherung der Bauwerksunternehmer – Bemerkungen zum Vorschlag der Insolvenzrechtskommission, betreffend die Sicherung der Bauwerksunternehmer, KTS 1989, 45; Kohler Generalhypothek, besitzlose Mobiliarsicherheiten und Konkursrechtsreform, KTS 1988, 241; Komo Insolvenzrechtsreform und Mobiliarsicherheiten der Warenkreditlieferanten, BB 1979, 246; ders Kein Umdenken nötig bei den Mobiliarsicherheiten, NJW 1980, 817; Komo/Seelig/ Thamm Insolvenzrechtsreform: Glanz und Elend des Reformvorschlages von Henckel, BB 1980, 220; Komo/Seelig/Stech Thesen zu einer Reform des Insolvenzrechtes, BB 1982, 1453; Landfermann Die Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im künftigen Insolvenzverfahren, KTS 1987, 381; Lange Kreditsicherheiten in der Unternehmenssanierung nach englischem Recht, WM 1991, 701; Lange Diskussionsanstöße für die deutsche Insolvenzrechtsreform aus dem englischen Recht, ZIP 1991, 850; Lieder Schornsteinhypothek und Lästigkeitsprämie, NZI 2016, 105; Lutter Die Insolvenzrechtsreform nach dem 54. Deutschen Juristentag. Zusammenfassung, KTS 1982, 637; Meyer-Cording Umdenken nötig bei den Mobiliarsicherheiten?, NJW 1979, 2126; Paulus Die Insolvenzrechtsreform und der Schutz gesicherter Gläubiger unter Berücksichtigung der adequate protection des amerikanischen Bankruptcy Reform Act, ZIP 1985, 1449; Reich Reform der Kreditsicherung, JZ 1976, 464; Rödl Insolvenzrechtsreform und mobile Kreditsicherheiten, FLF 1982, 223; Rottnauer Die Mobiliarkreditsicherheiten unter besonderer Berücksichtigung der besitzlosen Pfandrechte im deutschen und englischen Recht (1992); Rümker Die kreditwirtschaftlichen Aspekte der neuen Insolvenzordnung, in: Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 135; Schildbach, Sicherheiten versus par conditio creditorum, BB 1983, 2129; Schmidt R Ökonomische Analyse des Insolvenzrechts, Wiesbaden 1980; Schmidt K Die ökonomische Grundstruktur des Insolvenzrechts, AG 1981, 35; Schmidt K Institutionen eines künftigen Insolvenzrechts der Unternehmen, ZIP 1985, 713; Scholz Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, Kreditpraxis 1984, 25; Seiler Grundlegende Neuordnung, Zeitschr.f.d.ges. Kreditwesen 1993, 400; Serick Die Profilierung der Mobiliarsicherheiten von heute im Konkursrecht von gestern, Einhundert Jahre Konkursordnung 1877–1977, Köln (1977), S 271; ders Amputation mit rostigem Messer – Stand der Mobiliarsicherheiten heute, FLF 1983, 10; ders Zum Stand der „Amputation“ der Mobiliarsicherheiten in der Insolvenzrechtsreformkommission, FLF 1983, 144; ders Die Insolvenzrechtsreform aus der Sicht der Wissenschaft, BB 1985, 220; ders Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform (1987) = Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, Bd VI (1987), §§ 81, 82; ders Mobiliarsicherheiten im Diskussionsentwurf zur Reform des Insolvenzrechts – Möglichkeiten der Enteignung von Vorbehaltslieferanten zum Nulltarif, ZIP 1989, 409; ders Die Mobiliarsicherheiten im Referentenentwurf zur Insolvenzrechtsreform. Vorbe-

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haltseigentum als Absonderungsrecht zwecks massemehrender Umverteilung, BB 1990, 861; Seuffert Verfassungsrechtliche Fragen zu den Reformvorschlägen der Kommission für Insolvenzrecht, ZIP 1986, 1157; Stern Insolvenzrechtsreform und verfassungsrechtlicher Schutz der Mobiliarsicherungsgläubiger, FS Helmrich (1994), S 737; Stern/Stern Der verfassungsrechtliche Schutz der Mobiliarsicherheiten im Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung (Rechtsgutachten) (1992); Stoppok Mobiliarsicherheiten und Reorganisationsverfahren, FLF 1982, 234; Uhlenbruck Sicherung gegen Zahlungsausfälle aus der Sicht des Insolvenzrechts de lege lata und de lege ferenda, Schmalenbachzeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (ZfbF) 1982, 524; Weber F Ziele und Wege der Insolvenzrechtsreform, FS 100 Jahre Konkursordnung 1877–1977 (1977); Weber Insolvenzrechtsreform und Mobiliarsicherheiten, WM 1992, 1133.

Die Regelung der Verwertungsbefugnis ist mit Recht als „unbestrittenes Kernstück der 22 Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren“ bezeichnet worden.23 Entsprechend intensiv war die Diskussion hierüber; sie kann im Folgenden nur in den Grundzügen nachgezeichnet werden. a) Die Verwertung der Mobiliarsicherheiten nach der KO. § 166 InsO nimmt die Re- 23 gelung des § 127 KO auf (die ihrerseits schon auf die preußische KO 1855 zurückging24).25 Hiernach war der Verwalter grundsätzlich befugt, die Verwertung von Mobiliarsicherheiten nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung oder den Pfandverkauf zu betreiben (§ 117 S 1 KO 1877 = § 127 I KO). War allerdings der Absonderungsberechtigte berechtigt, sich ohne gerichtliches Verfahren aus dem Sicherungsgut zu befriedigen, so sollte dieses Recht durch die Eröffnung des Konkursverfahrens nicht berührt werden (§ 117 S 3 KO 1877 = § 127 II KO). Zur Zeit des Inkrafttretens der Konkursordnung war das Verwertungsrecht des gesicherten Gläubigers nach materiellem Recht die klare Ausnahme; dementsprechend sollte auch im Insolvenzverfahren die Verwertung von Mobiliarsicherheiten durch den Absonderungsberechtigten die klare Ausnahme und die Verwertung durch den Konkursverwalter die Regel darstellen.26 Nach Inkrafttreten von BGB und HGB, die den Gläubigern rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Pfandrechte und den Inhabern der dem Pfandrecht gleichgestellten Zurückbehaltungsrechte in der Regel die Befugnis einräumten, sich ohne gerichtliches Verfahren aus den pfandrechtsbelasteten Gegenständen zu befriedigen, vor allem aber indem sich mit der Sicherungstreuhand (Sicherungsübereignung und -zession) ein neues Sicherungsrecht mit sicherungsvertraglich vereinbarter Selbstverwertungsbefugnis des Sicherungsnehmers etablierte, ergab sich jedoch ohne jeglichen gesetzgeberischen Eingriff in die konkursrechtliche Regelung eine Umkehrung des Verhältnisses der beiderseitigen Verwertungsbefugnisse: § 127 II KO, der auf der Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten basierte, wurde zur Regel, § 127 I KO zur Ausnahmevorschrift.27

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Gottwald in Leipold (Hrsg), InsR im Umbruch, S 197, 199. Vgl v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 106ff, 109ff dazu, dass das Verwertungsrecht hiernach je nach Besitzlage dem Gläubiger oder dem Verwalter zustand, letzteres allerdings nach § 264 II prKO 1855 nur im Wege der Zwangsvollstreckung. Auch nach der Gesamtvollstreckungsordnung fiel die Berechtigung zur Verwertung des Sicherungsguts im Regelfall dem Gläubiger zu, vgl Kilger/Karsten Schmidt InsG17 § 12 GesO Anm 3; Smid/Zeuner GesO2 § 12

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Rn 31; Becker ZIP 1991, 783, 784; Gerhardt GS Arens, S 127, 131, 134. Begr EKO S 348f = Hahn, Materialien zur KO, S 314. Kilger/K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 1; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 1; Jaeger/ Weber KO8 § 127 Rn 6; Lent JW 1934, 2742, 2743f; s rückblickend auch Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178; aus der Literatur etwa Berger FS Fischer, S 1f; v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 195, 198f; Gerhardt GS Arens, S 127, 128; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 81ff;

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Soweit danach ausnahmsweise noch ein Verwertungsrecht des Verwalters bestand, richtete sich die Verwertung gemäß § 127 I S 1 Alt 1 KO grundsätzlich nach den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften über die Verwertung eines gepfändeten Gegenstands.28 Nach § 127 I S 1 Alt 2 war die Verwertung alternativ im Wege des Pfandverkaufs iSv §§ 1233 I, 1235–1240 BGB möglich, dh im Wege der öffentlichen Versteigerung gemäß § 1235 iVm § 383 III BGB.29 Eine lastenfreie freihändige Veräußerung des Verwalters war auf der Grundlage des § 127 I S 1 Alt 1 KO nur möglich mit Zustimmung des Absonderungsberechtigten,30 aufgrund einer vor Verfahrenseröffnung zwischen Schuldner und Sicherungsnehmer getroffenen Vereinbarung iSv § 1245 BGB31 oder aufgrund einer vollstreckungsgerichtlichen Anordnung nach § 825 ZPO;32 darüber hinaus wurde zwar auch eine freihändige Veräußerung zugelassen, soweit der Schuldner hierzu berechtigt gewesen wäre, dann aber folgerichtig nur unter Aufrechterhaltung der Belastung.33 Möglich war ferner ein Selbsthilfeverkauf nach §§ 383, 385 BGB bzw 373, 379, 388 HGB, wenn die Sache nicht hinterlegungsfähig war, weil ihr Verderb drohte oder weil die Kosten der Hinterlegung unverhältnismäßig gewesen wären.34 25 Das Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten ergab sich nicht nur dem Grunde nach, sondern auch hinsichtlich seiner Reichweite allein aus der jeweiligen Sicherungsbeziehung.35 Von Bedeutung war vor allem die Befugnis des Absonderungsberechtigten, zum Zwecke der Verwertung die Herausgabe des Sicherungsguts zu verlangen.36 Dies erlaubte es den Absonderungsberechtigten, wie die Gesetzesmotive zur InsO später beklagen sollten, publizitätslose Mobiliarsicherheiten „ohne jede Rücksicht auf die Bedürfnisse einer wirtschaftlich sinnvollen Verfahrensabwicklung“ zu verwerten, und bildete „die Hauptursache für die Zerschlagungsautomatik“ nach früherem Recht; zudem habe die unkoordinierte Verwertung einzelner Vermögensgegenstände die wirtschaftlich häufig sinnvolle gemeinsame Veräußerung funktional zusammengehörigen Sicherungsguts verhindert.37 Die in der Spätphase der Konkursordnung erhobene Forderung, dass zumindest das zur Betriebsfortführung benötigte Anlagevermögen nicht herausgegeben werden müsse, sondern gegen Nutzungsentschädigung im Betrieb eingesetzt werden dürfe,38 konnte sich nicht mehr durchsetzen.

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Marotzke ZZP (109) 1996, 429, 441; ders Mobiliarsicherheiten S 9; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 52ff. Kilger/K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 5f; Jaeger/ Weber KO8 § 127 Rn 13; v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 193. Kilger/K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 7. Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 9, 18; Kilger/ K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 3. Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 8, 18; Kilger/ K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 3; Kuhn/ Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 7; v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 194. Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 9, 13; Kuhn/ Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 3; Kilger/K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 4b; ganz abl Jaeger/Henckel KO9 § 4 Rn 15.

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Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 16e, 16g; v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 195; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 104; Jauernig ZIP 1980, 410ff. Vgl BGH NJW 1980, 226f; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 16; v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 196; Werner KTS 1969, 215, 217. Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 16a; v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 196. Vgl Allg Begr RegE sub 4.c.cc., BTDrucks 12/2443, S 87f, Begr zu § 191 RegE, aaO S 178. Vgl etwa Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 16a, 16c; Henckel Pflichten des Konkursverwalters gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten2 (1979) S 9; Kübler ZIP 1980, 43f; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 132ff; s a BGH NJW 1980, 226f.

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Auch unter den genannten rechtlichen Prämissen bildete die Verwertung durch den Ver- 26 walter schon nach der KO allerdings rein quantitativ keineswegs einen seltenen Ausnahmefall; denn die Beteiligten waren (ebenso wie heute, s Rn 457ff) befugt, über die Verwertungsbefugnis zu disponieren und machten hiervon auch Gebrauch, typischerweise zugunsten einer Verwertungsbefugnis des Verwalters gegen eine Beteiligung des Absonderungsberechtigten an den Verwertungskosten.39 Allerdings war die „Verhandlungsposition“ des Verwalters eine vergleichsweise schlechte, was sich weniger in tendenziell niedrigeren Kostenbeiträgen niederschlug als vor allem darin, dass es in der Regel nicht gelang, das Sicherungsgut für eine auch nur vorläufige Unternehmensfortführung fruchtbar zu machen. Die Selbstverwertungsbefugnis der Mobiliarsicherungsgläubiger wurde deshalb vor al- 27 lem seit den 1970er Jahren zunehmend rechtspolitisch in Frage gestellt.40 Die Kritik entzündete sich vor allem an der Auszehrung der Konkursmassen durch publizitätslose Mobiliarsicherheiten, die als Hauptursache für die Destabilisierung des Konkursverfahrens als Instrument der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung ausgemacht wurde.41 Die Einbeziehung der Inhaber publizitätsloser Mobiliarsicherheiten in das Insolvenzverfahren und das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters an solchem Sicherungsgut gehörten deshalb von Anfang an zu den Kernanliegen der Insolvenzrechtsreform.42 b) Kommission für Insolvenzrecht. Nachdem der 51. Deutsche Juristentag im Jahr 28 1976 und daran anschließend die Einsetzung der Kommission für Insolvenzrecht eine gewisse Weichenstellung zugunsten einer „insolvenzrechtlichen Lösung“ des Problems der publizitätslosen Mobiliarsicherheiten gebracht hatte, stand zunächst der bereits auf dem 51. DJT vorgetragene Vorschlag Henckels im Zentrum der Diskussion, die Inhaber publizitätsloser Mobiliarsicherheiten zu bevorrechtigten Insolvenzgläubigern „neuer Art“ abzustufen (s § 170 Rn 12f).43 So ging dann auch die Kommission für Insolvenzrecht mehr-

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Vgl die empirische Erhebung von Drukarczyk/Duttle/Rieger Mobiliarsicherheiten (1985), S 139 f: es wurde in etwa 60 % der Fälle ein freiwilliger Kostenbeitrag iHv 3–20 % des Erlöses geleistet, durchschnittlich 9,4 % (unter der Prämisse fehlender Umsatzsteuerbelastung der Masse); s ferner zB Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 127; Berger FS Fischer, S 1, 2; Grub in: Henckel/ Kreft (Hrsg), RWS-Forum Insolvenzrecht 1998 (1999), S 131, 137; ders DZWIR 1999, 133, 136; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 240; Schlegel NZI 2003, 17. S etwa Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 16b; Gerhardt FS 100 Jahre KO, S 111, 127f; s a Allg Begr RegE sub 1.a., BT-Drucks 12/2443, 73; Marotzke Mobiliarsicherheiten S 8. Vgl etwa Balz ZIP 1988, 273ff; Dorndorf/ Frank ZIP 1985, 65, 66ff; Drobnig Verh 51. DJT, Bd I, S F27f, F54; Flessner ZIP 1982, 113, 114; Gerhardt FS Weber, S 181, 186; Hanisch ZZP 90 (1977), 1, 3, 7ff, 20; Henckel ZZP 77 (1984), 369, 378; Kilger KTS

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1975, 142, 148ff; Stürner ZIP 1982, 761, 767; Uhlenbruck NJW 1975, 897, 902; s hierzu und zum Folgenden rückblickend Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 32ff; Koenen Bankrechtliche Aspekte der Insolvenzrechtsreform (1987), S 6ff, 87ff; Chr Müller Haftungsverwirklichung, S 50ff. „Schicksalsfrage“ der Insolvenzrechtsreform, vgl 1. Ber InsRKomm, Einleitung S 7 unter Hinweis auf Weber KTS 1959, 80, 84f („Lebensfrage des Konkurses als Rechtsinstitution“). Vgl Henckel Verhandlungen des 51. DJT, Bd II (1976), S 8ff, insbes 26f, 30; ders FS 100 Jahre KO (1977), S 169, 171ff; ders in Immenga (Hrsg), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980), S 183ff; ders ZIP 1981, 1296, 1300f; dazu etwa Drukarczik Unternehmen und Insolvenz, S 200ff; Drukarczik/Duttle ZIP 1984, 280ff; Serick FLF 1983, 10ff (dazu Henckel FLF 1983, 91ff u wiederum Serick FLF 1983, 144ff); ders Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, § 81 II.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

heitlich von der Annahme aus, dass es zur Wiederherstellung eines funktionsfähigen Insolvenzrechts einer Umverteilung von Vermögen zulasten der Mobiliarsicherungsgläubiger und zugunsten der ungesicherten Gläubiger bedürfe und dass die legitimatorischen Defizite der publizitätslosen Mobiliarsicherheiten jedenfalls im Grundsatz geeignet seien, solche Eingriffe zu rechtfertigen.44 29 Die Kommission schlug deshalb neben Eingriffen in den sachlich-rechtlichen Bestand der publizitätslosen Mobiliarsicherheiten45 vor, die Vorbehaltsverkäufer, die Inhaber besitzloser Pfandrechte sowie die Sicherungseigentümer und Sicherungszessionare zu privilegierten Insolvenzgläubigern mit bevorrechtigter Befriedigung aus dem Verwertungserlös zurückzustufen.46 Ein als solches zu bezeichnendes „Absonderungsrecht“ stand den Inhabern dieser publizitätslosen Mobiliarsicherheiten deshalb nicht mehr zu,47 auch wenn der Verwertungserlös weiterhin nicht in die Masse floss, sondern nach Abzug eines Verfahrensbeitrags von 15–25 % (s hierzu § 170 Rn 11ff) gesondert für den Sicherungsnehmer zu verwahren war.48 Zugleich war damit das Zugriffsrecht der Inhaber der genannten publizitätslosen Mobiliarsicherheiten auf das Sicherungsgut während des gesamten Insolvenzverfahrens ausgeschlossen;49 die Verwertungsbefugnis war bei dem Verwalter monopolisiert.50 30 Die übrigen etablierten Mobiliarabsonderungsrechte, insbesondere vertragliche Pfandrechte, gesetzliche Besitzpfandrechte, Pfändungspfandrechte, Absonderungsrechte wegen nützlicher Verwendungen oder wegen eines Zurückbehaltungsrechts nach dem HGB sowie Pfändungspfandrechte, die jünger als 6 Monate waren, sollten von den genannten Einschränkungen unberührt bleiben.51 Jedoch sollte der Verwalter berechtigt sein, das in seinem Besitz befindliche bewegliche Absonderungsgut auch gegen den Widerspruch des Gläubigers freihändig zu verwerten.52 Mittelbarer Besitz sollte dabei genügen, sofern nicht der Pfandgläubiger der unmittelbare Besitzer sei. Ausweislich der Begründung dachte die Kommission hierbei primär an gepfändete Sachen; bei diesen solle der Verwalter im Interesse einer einheitlichen Verwertung der Masse primär zur Verwertung befugt sein, zumal der dabei erzielte Erlös für die Masse günstiger ausfallen könne als der, der bei einer Einzelvollstreckung zu erzielen sei. Hatte der Absonderungsberechtigte den Besitz durch verbotene Eigenmacht verloren, so komme die Verwertungsbefugnis nicht zur Anwendung.53 Vorgeschlagen wurde schließlich eine besondere Herausgabeanordnung des Insolvenzgerichts für den Fall, dass ein gepfändeter Gegenstand, der für die Verwaltung unentbehrlich war, bereits von dem Gerichtsvollzieher weggenommen worden war.54

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Ber InsRKomm, Einleitung, S 14–19. 1. Ber InsRKomm, Einleitung S 17f, LS 3.2.1–3.2.3 m Begr S 306ff (zum Liquidationsverfahren). Mit einem Anteil, der von der Kommissionsmehrheit bei 75 % der Forderungssumme, teilweise aber auch höher bei 80 % bzw 85 % der Forderungssumme angesiedelt wurde, s dazu § 170 Rn 13. 1. Ber InsRKomm, LS 2.4.4.1 m Begr S 251f (zum Reorganisationsverfahren), LS 3.3.1 m Begr S 311f (zum Liquidationsverfahren). 1. Ber InsRKomm, LS 2.4.4.2 Abs. 2 m Begr S 252ff (zum Reorganisationsverfahren); s a LS 3.3.2 S 1 m Begr S 312f (zum Liquidationsverfahren).

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1. Ber InsRKomm, LS 3.4.4.1 u 3.3.1 m Begr 311f, 326ff (zum Liquidationsverfahren). 1. Ber InsRKomm, LS 2.4.4.1 S 2 m Begr S 252f (zum Reorganisationsverfahren); LS 3.3.1, 3.3.3, 3.3.5 m Begr S 311ff, 315f, 318ff (zum Liquidationsverfahren). Vgl 1. Ber InsRKomm, LS 3.3.1 Abs 2 m Begr 312ff (zum Liquidationsverfahren). 1. Ber InsRKomm, LS 3.4.8 Abs 1 m Begr S 331f (zum Liquidationsverfahren). 1. Ber InsRKomm, LS 3.4.8 Abs 3 m Begr S 332 (zum Liquidationsverfahren). 1. Ber InsRKomm, LS 3.4.9 m Begr S 332f (zum Liquidationsverfahren).

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

c) Ministeriumsentwürfe und Gesetzgebungsverfahren. Die Kommissionsvorschläge 31 erfuhren allerdings heftige Kritik55 und wurden von der konservativ-liberalen Koalition nur zum kleineren Teil umgesetzt. Unter der neuen normativen Grundidee der Insolvenzrechtsreform, der „Marktkonformität“,56 waren Eingriffe in die Substanz des Sicherungsrechts – mit den Worten der Gesetzesmotive: „eine Verlagerung von Vermögenswerten der gesicherten Gläubiger auf die ungesicherten Gläubiger“ – nicht mehr vorgesehen.57 Unter Berufung auf den sog Creditors’-bargain-Ansatz (Thomas H Jackson58) sahen die Ministeriumsentwürfe die alleinige Rechtfertigung für die Einbeziehung der Sicherungsgläubiger darin, „dass für die Verwertung des Schuldnervermögens im Ganzen möglichst günstige Bedingungen geschaffen werden sollen“. Eingriffe in Gläubigerrechte seien danach nur als Mittel der Maximierung des Verwertungserlöses legitim. Damit sei es allerdings vereinbar, die gesicherten Gläubiger in die Kollektivierung der Haftungsverwirklichung – die dem Insolvenzverfahren immanent ist – einzubeziehen, dh sie konkret von der Eigenverwertung ihrer Sicherheiten auszuschließen, solange in die Substanz ihres Sicherungsrechts nicht eingegriffen werde und ihnen der Verwertungserlös als Zugriffsobjekt erhalten bleibt.59 Die der Einrichtung des Insolvenzverfahrens zugrunde liegende Annahme, dass die Kollektivierung des Gläubigerhandelns den ökonomischen Nutzen im Vergleich zu unkoordinierten Zugriffen der einzelnen Kreditgeber vergrößere, wird hier also heruntergebrochen auf die Ebene der Verwertung von Sicherungsgut. aa) Bewegliche Sachen. Da sich eine Verwertungsbefugnis des Verwalters für publizi- 32 tätslose Mobiliarsicherungen hiernach nicht mehr aus der Zurückstufung vom Absonderungsberechtigten zum (bevorrechtigten) Insolvenzgläubiger ergeben konnte, entschieden sich die Ministeriumsentwürfe für eine Verallgemeinerung der im Kommissionsentwurf60 nur für wenige Sonderfälle vorgesehenen besonderen Verwertungsbefugnis des Verwalters für das in seinem Besitz befindliche bewegliche Absonderungsgut (§ 191 I RegE im Anschluss an § 181 I DiskE/RefE). Hierdurch werde dem Absonderungsberechtigten der Zugriff auf die „wirtschaftliche Einheit des Schuldnerunternehmens“ verwehrt; dies ermögliche die Verwertung unter Erhalt des Unternehmensverbunds als wirtschaftliche Einheit und damit die für die Gläubigergesamtheit wie den Absonderungsberechtigten gleicherma-

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Vgl etwa Dorndorf/Frank ZIP 1985, 65, 69ff; Drukarczik Unternehmen und Insolvenz, S 163ff; ders ZGR 1986, 252ff; Serick ZIP 1989, 409ff sowie ausführl ders Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, Bd VI; Stürner ZIP 1982, 761ff, 768; s a Allg Begr RegE sub 5.d., BT-Drucks 12/2443, S 103f; dazu retrospektiv auch Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 49ff; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 72ff. Allg Begr RegE sub 3.a., BT-Drucks 12/2443, S 77ff; dazu zB Balz Kölner Schrift2 S 3 Rn 5ff; krit etwa Henckel KTS 1989, 477ff, 483, u FS Merz (1992), S 197, 213. Vgl Allg Begr RegE, BT-Drucks 12/2443, S 86; s hierzu und zum Folgenden ferner Balz ZIP 1988, 273ff u ZIP 1988, 1438ff, 1440f; Drukarczyk ZIP 1989, 341, 342f; Engelhard ZIP 1986, 1287, 1288f; Gottwald in Leipold

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(Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch, S 197ff; Landfermann KTS 1987, 381, 402ff; Rümker in Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts, S 135, 142f; s dazu ex post BGH NZI 2004, 82, 83; Eidenmüller Unternehmenssanierung nach Markt und Gesetz (1999), S 17ff, 21, 354; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 441; ders Mobiliarsicherheiten, S 5; Chr Müller Haftungsverwirklichung, S 78ff; Pöggeler FS Nörr (2003), S 739, 759f. Jackson The Logic and Limits of Bankruptcy Law2 (2001), S 16f, 20ff, 151f, 209ff; ders 91 Yale L.J. 857, 865, 869ff (1982); ders 60 Am.Bank.L.J. 399, 405f (1986). Vgl zuletzt Allg Begr RegE sub 3.a.gg., 4.c., BT-Drucks 12/2443, S 79, 86ff, Begr zu § 199 RegE, ebd S 178. 1. Ber InsRKomm, LS 3.4.8 Abs 1 m Begr S 331f (zum Liquidationsverfahren).

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ßen vorteilhafte Realisierung der Fortführungswerte.61 Habe der Schuldner dagegen im Zuge des Kreditsicherungsgeschäfts den Besitz an dem Sicherungsgut aufgegeben, wie zB beim Faustpfandrecht, oder ist ihm dieser nach der Pfändung entzogen worden, so bestehe gerade kein organisatorisch-technischer Verbund des Sicherungsguts mit dem übrigen Vermögen. Ein automatischer Verwertungsstopp sei daher unverhältnismäßig; besteht im Einzelfall dennoch ein überwiegendes Interesse der Masse an der Nutzung und Verwertung des Sicherungsguts, so könne dem durch einen an besondere Voraussetzungen geknüpften Herausgabeanspruch Rechnung getragen werden (s Rn 37ff).62

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bb) Forderungen. Hinsichtlich der zur Sicherheit abgetretenen Forderungen hatte der RegE zuletzt eine Differenzierung vorgesehen: Diese sollten nur dann der Verwertungsbefugnis des Verwalters unterfallen, wenn die Abtretung dem Drittschuldner nicht angezeigt worden war (§ 191 II RegE, anders insoweit § 181 II DiskE/RefE). Bei offengelegen Sicherungszessionen sollte dagegen in Gemäßheit des § 173 I (§ 200 RegE) der Absonderungsberechtigte zur Verwertung berechtigt sein; dem liegt explizit die Absicht der Gleichbehandlung mit der Forderungsverpfändung zugrunde, die zu ihrer Wirksamkeit schon nach materiellem Recht notwendig die Offenlegung voraussetzt.63 Diese Erwägung hielt im Bundestags-Rechtsausschuss nicht stand, da die Gläubiger andernfalls die Verfahrensabwicklung doch hätten erschweren können, indem sie dem Drittschuldner bereits im Eröffnungsverfahren die Abtretung angezeigt hätten;64 warum dann aber die Forderungsverpfändung gleichwohl im Anwendungsbereich des § 173 I verbleiben sollte, ist weder dokumentiert noch sonst ersichtlich.

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cc) Sonstige Rechte. Die Verwertung sonstiger Vermögensrechte war im DiskE – ebenso wie womöglich nach dem Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht (Rn 28ff)65 – zunächst uneingeschränkt dem Verwalter zugewiesen worden, indem in Abs 2 der Regelung zur Verwertungsbefugnis eben nicht von „Forderungen“, sondern allgemein von „Rechten“ gesprochen wurde (§ 181 II DiskE). Die folgenden Ministeriumsentwürfe (§§ 181 II RefE, 191 II RegE) beschränkten die Verwertungsbefugnis demgegenüber auf „Forderungen“ (und, wie gerade gesehen, sogar noch weitergehend auf offengelegte Sicherungszessionen). Die sonstigen Vermögensrechte wurden stattdessen dem besonderen Anordnungsverfahren des §§ 188 II RefE, 199 I S 2, II RegE zugeordnet (s Rn 37); falls ein Recht, an dem ein Absonderungsrecht bestehe, für die Geschäftsführung des Verwalters benötigt werde, sollte das Gericht hiernach auf Antrag des Verwalters anordnen können, dass der Verwalter dieses Recht für die Insolvenzmasse nutzen und es auch verwerten dürfe. Dieses Anordnungsverfahren hatte schon der DiskE geschaffen (s Rn 37), aber im Hinblick auf die insoweit vorgesehene allgemeine Verwertungsbefugnis des Verwalters gerade nicht für sonstige Vermögensrechte zur Verfügung gestellt. In der Begründung verwies der Entwurf auf das im Einzelfall anzuerkennende Bedürfnis, ein gepfändetes, verpfändetes oder zur Sicherung übertragenes Recht für die Insolvenzmasse zu nutzen; beispielsweise könne der Insolvenzverwalter für die Fortführung des Unternehmens auf gewerbliche Schutzrechte angewiesen sein, die ein Gläubiger vor der Eröffnung des Verfahrens gepfän-

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Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178. Allg Begr RegE sub 4.c.bb., BT-Drucks 23/ 2443, S 87f. Vgl Begr zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178f.

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BeschlEmpf BT-RA zu § 191 RegE, BTDrucks 12/7302 S 176. Vgl Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 264ff, 279, zur Auswertung der allerdings wenig aussagekräftigen Hinweise im ersten Kommissionsbericht.

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det habe.66 Diese Entscheidung des RefE/RegE bedeutete zugleich die grundsätzliche Zuordnung der sonstigen Vermögensrechte einschließlich der gewerblichen Schutzrechte zum Anwendungsbereich des „unberührt bleibenden“ Verwertungsrechts des Absonderungsberechtigten (§ 200 I RefE/RegE); hiervon sollte nach der Entwurfsbegründung zur Anordnungsbefugnis ausdrücklich nur „in Ausnahmefällen“ abgewichen werden.67 Auch dieser sinnvolle Vorschlag fiel ohne tragfähige Begründung dem Rotstift des Bun- 35 destags-Rechtsausschuss zum Opfer (Rn 39); nachdem die Befugnisse des Verwalters im Hinblick auf „sonstige Rechte“ bereits durch RefE und RegE gegenüber dem DiskE zurückgenommen worden waren – indem die Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Verwalters nicht mehr ohne weiteres, sondern nur aufgrund besonderer gerichtlicher Entscheidung bestehen sollte –, wurden sie durch die Entscheidung des Rechtsausschusses also völlig beseitigt. Zugleich wurde aber der Normtext des § 173 I (= § 200 I RegE), in dem bisher die von 36 der Verwertungsbefugnis des Verwalters nicht erfassten beweglichen Sachen und Rechte geregelt waren, auf bewegliche Sachen und Forderungen verengt, mit dem Ergebnis, dass die Behandlung der „sonstigen Rechte“ (dh derjenigen Rechte, bei denen es sich nicht um Forderungen handelt) dem Wortlaut nach weder unter § 166 noch unter § 173 subsumierbar ist und daher prima facie vollkommen ungeregelt geblieben ist. Die Begründung des Bundestags-Rechtsausschusses, die Änderung des § 200 RegE geschehe „zur Anpassung an § 191 II des Entwurfs“ (= § 166 II InsO), macht hierbei deutlich, dass den Akteuren die Art und Weise des Zusammenspiels von § 166 und § 173 – mit letzterer Bestimmung als Komplementär- und nicht als Parallelregelung der ersteren – völlig unklar war, so dass der Gesamtvorgang nur als gesetzgeberischer Dilettantismus von besonderer Art und Güte angesehen werden kann. Ob hierdurch eine der Schließung durch Analogie zugängliche Regelungslücke im rechtsmethodischen Sinn entstanden ist, ist eine sehr streitige, richtiger Ansicht nach aber zu verneinende Frage (Rn 427ff). d) Die gerichtliche Überlassungsanordnung insbesondere. Im Hinblick auf bewegli- 37 ches Sicherungsgut wurde das auf den Besitz des Schuldners abstellende Grundkonzept der Entwürfe durch die Möglichkeit einer Herausgabeanordnung des Insolvenzgerichts ergänzt: Das Insolvenzgericht sollte auf Antrag des Verwalters anordnen können, dass eine Sache im Besitz des Absonderungsberechtigten oder eines sonstigen Dritten an den Verwalter herauszugeben sei, wenn sie für die Geschäftsführung des Verwalters benötigt würde; dieser sei dann auch berechtigt, die Sache zu verwerten (§ 199 I S 1, II RegE im Anschluss an § 188 DiskE/RefE). Die Begründung des RegE führte hierzu – neben dem Fall einer durch Inbesitznahme vollzogenen Vollstreckungspfändung – vor allem die Konstellation an, dass der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung einem gesicherten Gläubiger „auf dessen nachdrückliches Verlangen hin den Gegenstand herausgegeben“ habe.68 Die Anordnungsbefugnis übernimmt in der Regelungstechnik den Vorschlag der Insolvenzrechtskommission für den Fall, dass ein gepfändeter Gegenstand, der für die Verwaltung unentbehrlich war, bereits von dem Gerichtsvollzieher weggenommen worden war.69 Zugleich ersetzte sie funktional die „Anfechtungslösung“, die die Kommission für den Fall der Ausübung des Sicherungsrechts in der Krise vorgeschlagen hatte.70

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Begr zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183. Begr zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 186 (wortgleich bereits Begr zu § 188 RefE).

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Begr zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183. 1. Ber InsRKomm, LS 3.4.9 m Begr S 332f (zum Liquidationsverfahren). 1. Ber InsRKomm, LS 5.5 m Begr S 420f.

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Diese Bestimmung wäre geeignet gewesen, eine deutliche Diskrepanz zwischen Wortlaut und Regelungszweck des § 166 I zu beseitigen: So gewiss für den Regelfall die Beobachtung zutrifft, dass die Entäußerung des Sicherungsguts durch den Schuldner dessen Nichtzugehörigkeit zum „technisch-organisatorischen Verbund des Schuldnerunternehmens“ und damit zugleich dessen Entbehrlichkeit für die Fortführung des Betriebs indiziert, so gewiss trifft sie insbesondere auf die Konstellation, dass der Gläubiger in der Krise seinen Herausgabeanspruch durchsetzt, nicht zu. Gleiches gilt für die nicht von § 166 erfassten Absonderungsrechte an unkörperlichen Rechten wie etwa Immaterialgüterrechten, denen nicht selten eine ausschlaggebende Bedeutung für die Betriebsfortführung ebenso wie für eine Gesamtveräußerung des Betriebs oder eines Betriebsteils zukommt. Mit Recht hatte deshalb die Begründung des RegE hier von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis gesprochen und für die Ausnahmefälle eines gleichwohl überwiegenden Interesses der Masse an der Nutzung und Verwertung des Gegenstands auf die Herausgabeanordnung nach § 199 I RegE verwiesen.71 39 Dessen ungeachtet wurde die Bestimmung des § 199 RegE jedoch durch den Bundestags-Rechtsausschuss ersatzlos gestrichen, und zwar ausweislich der Begründung vor allem, um das Insolvenzgericht zu entlasten; das vorgesehene Verfahren sei nicht erforderlich, da es genüge, dass der Verwalter die gesicherte Forderung begleichen und dann den Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsguts geltend machen könne.72 Diese Erwägung des Rechtsausschusses ist indessen nicht geeignet, die Masse weniger schutzbedürftig erscheinen zu lassen, da mehrere oder große Gläubiger schon mangels Liquidität nicht in dieser Weise abgelöst werden können. Entstanden ist deshalb ein schmerzliches Regelungsdefizit, das bis heute fortbesteht. Zwar hat der Gesetzgeber auf die hieran geübte Kritik insofern reagiert, als das Insolvenzgericht mit Wirkung vom 1.7.2007 die explizite Befugnis erhalten hat, anzuordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger während des Eröffnungsverfahrens nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind (§ 21 II S 1 Nr 5, s dazu auch unten Rn 62ff, § 172 Rn 20ff).73 Eine Herausgabeanordnung hinsichtlich der Gegenstände, die bis zu dem Zeitpunkt, zu dem das Gericht erstmal Gelegenheit zum Erlass einer Anordnung nach § 21 II hatte, bereits aus dem Besitz des Schuldners entfernt worden waren, wird hierdurch nicht ermöglicht. 40 Besonders fatal ist die Streichung des § 199 RegE im Hinblick auf deren zweiten Regelungsgegenstand: Werde ein Recht, an dem ein Absonderungsrecht besteht, für die Geschäftsführung des Verwalters benötigt, so sollte das Gericht ursprünglich auf Antrag des Verwalters des Weiteren anordnen können, dass der Verwalter das Recht für die Insolvenzmasse nutzen und es verwerten dürfe (§ 199 I S 2, II RegE im Anschluss an § 188 RefE, s Rn 34). Anders als bei den beweglichen Sachen (Rn 39) bringt insoweit auch der im Jahr 2007 eingeführte § 21 II S 1 Nr 5 keine Erleichterung wenigstens für das Eröffnungsverfahren; der gesetzliche Terminus „Gegenstand“ ließe zwar eine erweiternde Auslegung zu, die Gesetzesmotive lassen aber keinen Hinweis darauf erkennen, dass bei der Gesetzesfor-

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Allg Begr RegE sub 4.c.cc., BT-Drucks 12/2443, S 87f, sowie Begr zu § 199 RegE, ebd S 183.

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BeschlEmpf BT-RA zu § 199 RegE, BTDrucks 12/7302, S 178. Vgl dazu Begr zu Art 1 Nr 6 RegE-InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227 S 15f.

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mulierung an etwas anderes als an bewegliche Sachen und Forderungen gedacht worden sein könnte.74 e) Verwertung von Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts (§ 166 III). Der 41 Wortlaut der heutigen ersten beiden Absätze des § 166 ist seit Inkrafttreten des Gesetzes unverändert geblieben. Zur Normhistorie des heutigen dritten Absatzes, der die Verwertung von Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts regelt, s u Rn 441. 3. Verfassungsmäßigkeit Die Regelung des § 166 ist auch im Hinblick auf den damit vorgenommenen Eingriff in 42 die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie gerechtfertigt.75 Der Gesetzgeber verfolgt hierbei primär das legitime Ziel, der Zerschlagungsautomatik des früheren Rechts (Rn 25ff) einen Riegel vorzuschieben und so im Interesse der Gesamtgläubigerschaft die vorläufige Fortführung des Unternehmens und damit den Erhalt und die spätere Realisierung der Fortführungswerte zu ermöglichen; dies hat der Gesetzgeber in – unter Berücksichtigung seines Regelungsspielraums76 – verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als geeignete und erforderliche Voraussetzung eines funktionstüchtigen und effektiven Insolvenzverfahrens erkannt. Im Hinblick auf die kompensatorischen Regelungen der §§ 167–169, 172 bestehen auch gegen die Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit ieS) des § 166 I keine letztlich durchgreifenden Bedenken.77 Da die Funktion der dinglichen Sicherungsrechte als Instrumente der Risikobegrenzung 43 in Gestalt des vorrangigen Befriedigungsrechts (§ 170 I S 2) unangetastet geblieben ist – woran auch die Kostenbeiträge nichts ändern (§ 170 Rn 8, 19) –, wird die zum geschützten Kernbereich der Eigentumsgarantie gehörende Zuordnung einer dinglichen Sicherheit zum Vermögen des gesicherten Gläubigers nicht aufgehoben, sondern lediglich iS einer Inhaltsund Schrankenbestimmung des Eigentums iSv Art 14 I S 2 GG näher ausgestaltet.78 Mit dem Interesse der Absonderungsberechtigten, ihre Sicherheit selbst zu verwerten, ist nicht der „Kerngehalt“ des Absonderungsrechts betroffen;79 denn das Selbstverwertungsrecht besteht nicht um seiner selbst willen, sondern ist bloßes Hilfsmittel zur Erzielung eines möglichst hohen Verwertungserlöses. Insgesamt wird der Absonderungsberechtigte in seiner privilegierten Rechtsstellung also nicht prinzipiell, sondern lediglich graduell beeinträch-

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Vgl dazu Begr zu Art 1 Nr 6 RegE-InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227 S 15f. Vgl Baum KTS 1989, 553, 569; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 233ff; Koenen Bankrechtliche Aspekte der Insolvenzrechtsreform, S 97ff, 101ff; Lepa Insolvenzordnung und Verfassung, S 235ff; Chr Müller Haftungsverwirklichung, S 196f; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 103ff, 202ff; Werres Grundrechtsschutz, S 141f; krit Basty Die Interessen der Gläubiger in einem künftigen Sanierungs-, Reorganisationsverfahren, (1988), S 148f; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 120ff; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 233ff; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, Bd. VI, § 82 IV 5,

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S 854ff; Seufert ZIP 1986, 1157, 1161ff; Stern FS Helmrich, S 737, 747ff. Vgl Baum KTS 1989, 553, 569ff; Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht, S 239; s insoweit auch Stern FS Helmrich, S 737, 748. Vgl Lepa Insolvenzordnung und Verfassung, S 236f; Werres Grundrechtsschutz, S 142; aA Stern FS Helmrich, S 737, 747ff; s insoweit auch Stern, FS Helmrich, S. 737, 746. Vgl Baum KTS 1989, 553, 565; Landfermann KTS 1987, 381, 404; Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht, S 243; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 105; Werres Grundrechtsschutz, S 141. So aber Stern FS Helmrich, S 737, 746.

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tigt;80 hierfür wird er überdies durch das volle, am Nennbetrag der gesicherten Forderung zu bemessende Stimmrecht in der Gläubigerversammlung (§ 77, s § 76 Rn 13, § 77 Rn 24)81 und damit mit beträchtlichem Einfluss auf alle wichtigen Weichenstellungen des Insolvenzverfahrens mehr als entschädigt.82 Problematisch bleibt vor allem der mit dem erzwungenen Stillhalten des Gläubigers einhergehende Liquiditätsentzug, der in einzelnen Fällen kleinere Gläubigerunternehmen selbst in ihrer Existenz bedrohen kann; die Entschädigung nach § 169 S 1 bedeutet insofern nicht immer eine adäquate Kompensation (vgl § 169 Rn 4). 44 Hinsichtlich der Verwertungsbefugnis bei der Sicherungszession ist die Argumentation schwieriger. Im Hinblick darauf, dass die Verwertungsbefugnis des Verwalters hier nicht ausschließlich auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern die Durchsetzung der Kostenbeteiligung absonderungsberechtigter Gläubiger wesentlich erleichtert, erhöht sie zwar wiederum die Befriedigungschancen der ungesicherten Gläubiger, die als Inhaber von Forderungsrechten ebenfalls eine durch Art 14 GG geschützte Rechtsstellung innehaben. Ob dies für sich genommen den Eingriff rechtfertigen kann, ist aber nicht unzweifelhaft; immerhin wäre es dem Verwalter unbenommen, den Absonderungsberechtigten bei der Durchsetzung des Anspruchs zu unterstützen. Die Notwendigkeit eines pauschalen Entzugs der Verwertungsbefugnis zu dem Zweck, die unwirksamen oder anfechtbaren Globalzessionen effektiv kassieren zu können (Rn 19), dürfte die Regelung aber rechtfertigen; zudem ist hier eben auch der Eingriff in die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten ein geringerer, indem eine die Verwertung verzögernde Benutzung des Sicherungsguts hier nicht eintreten kann und der Absonderungsberechtigte deshalb idR erwarten kann, nicht wesentlich später aus dem Verwertungserlös befriedigt zu werden als dies bei Selbstverwertung der Fall gewesen wäre. 45 Im Hinblick auf die Eigentumsgarantie am meisten problematisch ist ersichtlich die durch die Reform des Verbraucherinsolvenzrechts vom 15.7.2013 neu geschaffene Verwertungsbefugnis des Verwalters in Verbraucherinsolvenzverfahren (Rn 86ff).83 Dokumentierte Gesetzesmotive gibt es für diesen Schritt nicht; in der Sache wäre hier eine weitere Ausnahme von § 166 I, II zweifellos geboten gewesen. Zugunsten einer Verwertung durch den Verwalter ließe sich wohl vor allem mit der Möglichkeit argumentieren, im Zuge der Verwertung durch den Verwalter Wirksamkeits- und Anfechtungseinwendungen besser zur Geltung bringen zu können. Bestehen solche Einwendungen nicht, wird der Verwalter die Überlassung an den Gläubiger (§ 170 II) zu erwägen haben. 46 Verfassungsrechtlich unbedenklich – im Hinblick auf Art 3 I GG – ist auch die vielfache Differenzierung zwischen verschiedenen Sicherheiten,84 also etwa die Nichteinbeziehung des zur Aussonderung berechtigenden einfachen Eigentumsvorbehalts (Rn 164f) oder die Unterscheidung zwischen der Sicherungszession und der Forderungsverpfändung

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Gottwald, in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 207; s a Allg Begr zum RegE sub 4.c.aa., BT-Drucks 12/2443, S 86: es gehe darum, den Absonderungsberechtigten „gewisse Rücksichtnahmen abzuverlangen“. Anders noch § 96 KO (nur „in Ansehung ihres mutmaßlichen Ausfalls“) und nach geltendem Recht auch § 237 I 2 für die Abstimmung über einen Insolvenzplan.

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Zur berechtigten rechtspolitischen Kritik hieran s zB Grub DZWIR 1999, 133ff; Marotzke FS Kirchhof (2004), S 321, 327ff. Zutr HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 9, 42. Vgl Baum KTS 1989, 533, 581ff; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 240ff, 245ff; Koenen, Bankrechtliche Aspekte der Insolvenzrechtsreform, S 103f; Chr Müller Haftungsverwirklichung, S 226ff, 258f; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 207ff.

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(Rn 315ff); der Differenzierung liegen zumindest nachvollziehbare Sachgründe zugrunde, zudem muss dem Gesetzgeber ein gewisser Entscheidungsspielraum zugestanden werden. 4. Weitere Rechtsgrundlagen für Verfügungen des Verwalters über Absonderungsgut Die Befugnis des Verwalters, über Absonderungsgut zu verfügen, kann sich nicht nur 47 aus § 166 I, II ergeben. An folgende weitere Rechtsgrundlagen ist zu denken: a) Rechtsgeschäftliche Weiterveräußerungs- und Einziehungsermächtigung. Ist zum 48 Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch ein fortführungsfähiger Betrieb vorhanden, so besteht meist ein beträchtlicher Teil des vom Verwalter bei Verfahrenseröffnung vorgefundenen Absonderungsguts aus Umlaufvermögen (§ 266 II HGB) – etwa zur Weiterveräußerung vorgesehene Vorbehaltsware, die nur noch unter erweitertem Eigentumsvorbehalt steht,85 die zur Sicherheit vorausabgetretenen Kaufpreisforderungen aus der Weiterveräußerung von Vorbehaltsware, global zur Sicherheit abgetretene Kundenforderungen oder global sicherungsübereignete Roh- und Fertigwarenlager. Führt der Verwalter den Betrieb fort, so ist ihm die Verfügung über diese Gegenstände des Umlaufvermögens idR nicht schon aufgrund der dem Schuldner vor Verfahrenseröffnung erteilten rechtsgeschäftlichen Veräußerungs- oder Einziehungsermächtigung gestattet, da diese Ermächtigungen – vorbehaltlich der Erfüllungswahl hinsichtlich des zugrunde liegenden Kaufvertrags, die allerdings allein in der Veräußerung des Sicherungsguts durch den Verwalter noch nicht gesehen werden kann (s § 51 Rn 33, § 103 Rn 181f, § 197 Rn 85f)86 – spätestens durch die Verfahrenseröffnung ipso iure erlöschen (§ 48 Rn 46, § 51 Rn 33ff).87 Sofern die vor Verfahrenseröffnung existierenden Lieferbeziehungen mit dem Verwal- 49 ter fortgesetzt werden, wird es allerdings idR zu einer (ausdrücklichen oder konkludenten) Erfüllungswahl hinsichtlich der Kaufverträge über das vor Verfahrenseröffnung gelieferte Absonderungsgut kommen oder der Absonderungsberechtigte wird sich zumindest (ausdrücklich oder konkludent) mit der Verwertung durch den Verwalter einverstanden erklären. Dann aber kann die Befugnis des Verwalters, lastenfrei über das Sicherungsgut zu verfügen, auch auf die wieder in Kraft gesetzte rechtsgeschäftliche Ermächtigung iSv § 185 I BGB zurückgeführt werden (§ 51 Rn 33f);88 auf eine hierauf gestützte Verfügung sind die §§ 166ff und insbesondere die Verpflichtung des Absonderungsberechtigten zur Abführung von Kostenbeiträgen nach §§ 170f nicht anwendbar.89

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In natura noch vorhandene unbezahlte Vorbehaltsware ist dagegen Aussonderungsgut und fällt nicht unter § 166 I, s Rn 164f. Vgl etwa BGH NJW 1998, 992; HK/Lohmann InsO8 § 51 Rn 36; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 111, 145, § 48 Rn 25; Kreft/Huber ebd § 103 Rn 157; Bork FS Gaul, S 71, 89; Ganter FS Wellensiek (2011), S 399, 401. BGH NJW 1953, 217, 218f; BGHZ 144, 192, 200 = NZI 2000, 306; OLG Celle BeckRS 2003, 14160; HK/Lohmann InsO8 § 51 Rn 35; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 111, 145; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 47 Rn 46, § 48 Rn 21; Ganter FS Wellensiek (2011), S 399, 401; Mitlehner

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Mobiliarsicherheiten4 Rn 174, 178, 704; Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd V, § 62 II 2; weitgehend auch (Auslegungsfrage) K Schmidt/Thole InsO19 § 47 Rn 39, § 48 Rn 17; aA (zumindest für den Fall, dass der Betrieb weitergeführt wird) Jaeger/Henckel InsO § 48 Rn 46, § 51 Rn 33; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 107 Rn 25; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 41 Rn 18; Bork FS Gaul, S 71, 90. Vgl etwa Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 27, 64, § 173 Rn 15; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 201. Vgl Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 100, die aber die Kostenpauschalen als „übliche Vergütung“ iSv § 612 BGB ansehen wollen; in-

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Allerdings kann der Verwalter, wenn seine Verwertungsbefugnis sowohl auf § 166 I, II als auch auf eine von dem Absonderungsberechtigten erteilte rechtsgeschäftliche Ermächtigung zurückgeführt werden kann, nicht gezwungen sein, von Letzterer Gebrauch zu machen und seine konkurrierenden gesetzlichen Befugnisse nach den §§ 166ff ungenutzt zu lassen. Es stellt sich deshalb immer die Frage, ob der Verwalter gerade auf der Grundlage der §§ 166ff oder auf der Grundlage der rechtsgeschäftlichen Ermächtigung gehandelt hat. Sie sollte dahin beantwortet werden, dass der Verwalter im Zweifel auf der für die Masse günstigeren Grundlage der §§ 166ff vorgeht, denn nur dann kann er für die Masse die Kostenbeiträge geltend machen und das Absonderungsgut nach Maßgabe des § 172 I für die Zwecke der Betriebsfortführung nutzen. Dass der Verwalter auf der Grundlage der rechtsgeschäftlichen Ermächtigung vorgeht, wird deshalb nur dann anzunehmen sein, wenn er explizit auf die gesetzlichen Befugnisse verzichtet hat.90

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b) Allgemeine Befugnis des Verwalters zu Maßnahmen der Massebewirtschaftung im Rahmen der Betriebsfortführung (§§ 80 I, 148 I, 172 I). Um das Massengeschäft solcher im ordnungsgemäßen Geschäftsgang vollzogenen Veräußerungsgeschäfte und Forderungseinziehungen auch bei Fehlen einer fortbestehenden oder erneuerten Ermächtigung des Absonderungsberechtigten (Rn 48ff) von den Beschränkungen durch die §§ 167ff zu entlasten, wird in der Literatur die Ansicht vertreten, es handele sich hierbei nicht um eine Verwertung iSv § 166 I, II, sondern um Maßnahmen der Verwaltung und Bewirtschaftung der Masse; hierzu sei der Verwalter schon nach §§ 80 I, 148 I berechtigt. Soweit es sich bei dem von der Verfügung betroffenen Absonderungsgut um bewegliche Sachen handelt, wird hierfür auch auf § 172 I Bezug genommen; die Veräußerung von Umlaufvermögen im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft sei „Benutzung“, nicht „Verwertung“.91 52 Dieser Ansicht ist, wie an anderer Stelle ausführlich dargelegt (§ 172 Rn 40 ff), nicht zu folgen. Meist wird es dieser Konstruktion im Hinblick auf die fortgesetzten Vertragsbeziehungen mit den Absonderungsberechtigten gar nicht bedürfen (s o Rn 48f). Kommt ein Konsens mit dem Absonderungsberechtigten aber nicht zustande, so gibt es keine Alternative zur Anwendung des § 166. In den §§ 80 I, 148 I kann die Rechtsgrundlage für die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang vollzogenen Veräußerungs- oder Einziehungsmaßnahmen nicht gefunden werden, da diesen Bestimmungen keine gesetzliche Befugnis zu Eingriffen in die dingliche Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten innewohnt. Aber auch § 172 I ist – abgesehen davon, dass die Vorschrift allenfalls für bewegliche Sachen hilfreich sein könnte – nach Wortlaut und Sinn nichts für die Zulässigkeit von Veräußerungsmaßnahmen zu entnehmen. Schließlich kann auch nicht damit argumentiert werden, dass bei revolvierenden Globalsicherheiten im Zuge der Betriebsfortführung permanent Sicherungsgut „nachwachse“; dieser Effekt wird durch die mangelnde Insolvenzfestigkeit der Sicherungs- und Ermächtigungsklauseln sowie durch § 91 I gerade zunichte gemacht.

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dessen handelt es sich bei der Verwertung des Absonderungsguts durch den Insolvenzverwalter schon gar nicht um ein für die Absonderungsberechtigten geführtes Geschäft und bei den Kostenbeiträgen nicht um ein hierfür gezahltes Entgelt (vgl § 171 Rn 86ff). S a Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 100f, die für die Verwertung auf rechtsgeschäftlicher Basis aus ähnlichen Erwägungen die Vereinbarung der in §§ 170f genannten Prozentsätze

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als Mindestentgelt voraussetzen, und Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 27, wonach in diesem Fall ein neues Absonderungsrecht als „Ersatzsicherheit“ entstehe, welches seinerseits nach §§ 166 II, 167ff zu behandeln sei. Vgl zum Ganzen insbes Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 4, 26, § 168 Rn 6, § 172 Rn 10, 15; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 161ff, 200f.

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c) Ablauf einer nach § 173 II S 2 gesetzten Verwertungsfrist. Nach dem Gesetz ist der 53 Verwalter insbesondere dann „zur Verwertung berechtigt“, wenn das Insolvenzgericht auf seinen Antrag bei an sich gegebener Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten eine wirksame Verwertungsfrist gesetzt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist (§ 173 II S 2). In diesem Fall erlangt der Verwalter die Verwertungsbefugnis, ohne dass es noch einer weiteren gerichtlichen Entscheidung bedürfte, mit dem gleichen Inhalt und Umfang wie im Fall des § 166 (§ 173 Rn 119). Der Unterschied zu § 166 I, II besteht lediglich darin, dass die Verwertungsbefugnis des Verwalters im Fall des § 173 II S 2 nicht sogleich mit der Verfahrenseröffnung aktiviert wird, sondern noch von der gerichtlichen Fristsetzung und dem fruchtlosen Fristablauf abhängt. Mit dem Fristablauf und dem Entstehen der Verwertungsbefugnis des Verwalters geht nach zutr hM der endgültige Verlust der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten einher (§ 173 Rn 120). d) Fehlende Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten. Eine Verwertungs- 54 befugnis des Verwalters muss ferner dann gegeben sein, wenn der Auffangtatbestand des § 173 I (Rn 1) nicht zur Verfügung steht. § 173 konstituiert keine bis zur Verfahrenseröffnung noch nicht bestehende Befugnis des Absonderungsberechtigten zur Verwertung, sondern setzt grundsätzlich (s aber § 173 Rn 38f zu Sonderfällen) das Bestehen einer originären Verwertungsbefugnis beim Absonderungsberechtigten voraus. Diese ist aber nicht immer gegeben. aa) Mangelnde Verwertungsreife. In den an sich der Verwertungsbefugnis des Abson- 55 derungsberechtigten (§ 173 I) unterliegenden Konstellationen kann der Verwalter insbesondere dann zur Verwertung berechtigt sein, wenn der Absonderungsberechtigte mangels Verwertungsreife (Pfandreife) noch nicht zur Verwertung schreiten darf (Rn 102ff, § 173 Rn 40ff). bb) Absonderungsrechte ohne Verwertungsbefugnis des Berechtigten (1) Zurückbehaltungsrechte. Eine nach materiellem Recht begründete Selbstverwer- 56 tungsbefugnis ist für die bürgerlich-rechtlichen Zurückbehaltungsrechte wegen Verwendungen auf die Sache (§ 51 Nr 2) nach § 1003 I S 2, II BGB geregelt für den Fall des § 1000 BGB und für die Zurückbehaltungsrechte nach den hierauf verweisenden Bestimmungen der §§ 292 II, 2022, 2023 BGB, ferner nach § 371 I S 1 HGB für die kaufmännischen Zurückbehaltungsrechte nach §§ 369ff HGB (§ 51 Nr 3). Im Übrigen haben die Inhaber eines Zurückbehaltungsrechts, auch wenn ihre Stellung die eines insolvenzfesten Absonderungsrechts ist, nach materiellem Recht keine Selbstverwertungsbefugnis, so dass jedenfalls dem Verwalter die Verwertungsbefugnis zustehen muss (s Rn 189ff, § 173 Rn 38). (2) Sonstige Fälle. Gleiches gilt, wenn dem Inhaber eines an sich zur Selbstverwertung 57 berechtigenden Sicherungsrechts die Verwertung aus besonderen Rechtsgründen verwehrt ist, also etwa wenn ein Werkunternehmerpfandrecht sich auf eine Sache bezieht, bei der Immaterialgüterrechte des Bestellers oder eines Dritten die Verwertung verhindern (Rn 194). Ebenso ist der Verwalter ungeachtet des Absonderungsrechts gemäß § 84 I S 2 hinsichtlich des Anteils am Auseinandersetzungsguthaben einer Gesellschaft oder Gemeinschaft verwertungsbefugt (Rn 327). e) Verwertungsbefugnis aufgrund von Dispositionsakten des Absonderungsberechtig- 58 ten. Der Absonderungsberechtigte kann über die ihm nach § 173 I an sich zustehende Verwertungsbefugnis auch disponieren und sie so dem Verwalter verschaffen. Welche der im Folgenden angesprochenen Dispositionsakte gewollt ist, ist eine Frage der Auslegung Diederich Eckardt

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der Erklärung des Absonderungsberechtigten. Auch die Anwendbarkeit der §§ 167ff ist zunächst eine Frage des Inhalts der zugrunde liegenden Vereinbarung bzw deren Auslegung. Im Zweifel wird jedoch anzunehmen sein, dass der Absonderungsberechtigte seine Verwertungsbefugnis mit der Maßgabe überträgt, dass die zu seinem Schutz bestimmten Regelungen der §§ 167–169 ebenso Anwendung finden sollen wie andererseits die der Insolvenzmasse zugutekommenden Regelungen der §§ 170–172 (s a § 170 Rn 34 zu den Kostenbeiträgen).

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aa) Verwertungsvereinbarung. Der Verwalter kann die Verwertung auch aufgrund einer Verwertungsvereinbarung mit dem an sich verwertungsbefugten Absonderungsberechtigten vornehmen (Rn 457ff, 493ff). Hierdurch verzichtet der Absonderungsberechtigte auf seine Verwertungsbefugnis und überträgt sie dem Verwalter. Abzugrenzen ist die Verwertungsvereinbarung von den materiell-rechtlichen Weiterveräußerungs- und Einziehungsermächtigungen (§ 185 I BGB), die uU von einem Lieferanten, der die Lieferbeziehung im Rahmen der Betriebsfortführung mit dem Verwalter fortsetzt, hinsichtlich der vor Verfahrenseröffnung gelieferten Vorbehaltsware und der aus ihrer Veräußerung resultierenden zur Sicherung vorausabgetretenen Kaufpreisforderungen erneuert werden (Rn 48ff).

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bb) Verzicht des Absonderungsberechtigten auf die Verwertungsbefugnis. Ein einseitiger Verzicht des Absonderungsberechtigten auf die ihm nach materiellem Recht zustehende und durch § 173 I gewährleistete Selbstverwertungsbefugnis mit der Folge, dass der Verwalter ohne weiteres zur Verwertung befugt und vor allem verpflichtet ist, ist richtigerweise nicht anzuerkennen (Rn 461). Jedoch liegt in dem „Verzicht“ des Absonderungsberechtigten und dessen ausdrücklicher oder konkludenter Annahme durch den Verwalter eine konkludente Verwertungsvereinbarung iS der vorstehenden Ausführungen.

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cc) Aufgabe des Absonderungsrechts. Gibt der Absonderungsberechtigte nicht nur die Verwertungsbefugnis, sondern sein dingliches Recht auf – insbesondere gegen eine Ablösezahlung (Rn 465ff) –, so ist der Verwalter an keinerlei Maßgaben der §§ 166ff mehr gebunden; er verwertet in diesem Fall allein aufgrund seiner allgemeinen Verfügungsbefugnis nach § 80 I. 5. Die Verwertungsbefugnis in besonderen Verfahren a) Eröffnungsverfahren

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aa) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 21 II S 1 Nr 5. § 166 ist im Eröffnungsverfahren weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, dh dem vorläufigen Insolvenzverwalter, mag er nun „schwach“ oder „stark“ sein, steht eine Verwertungsbefugnis nach dieser Vorschrift nicht zu.92 Dies entsprach bereits in den Anfangsjahren der InsO der ganz überwiegenden Auffassung.93 Geklärt ist diese Frage, seitdem der Gesetzgeber mit § 21 II S 1 Nr 5 idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.2007

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Vgl nur Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 26; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 20; Johlke/Jensen FS Wellensiek, S 563; aA K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 12: der vorläufige Verwalter könne „analog § 166 I“ vom Gericht eine Einzelermächtigung zu „Notverkäufen“ erhalten.

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BGHZ 154, 72, 79ff = NZI 2003, 259; BGH NZI 2007, 338 Rn 12; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 166 Rn 17, § 170 Rn 6; Becker DZWIR 2002, 467; Kirchhof ZInsO 1999, 436, 437; Obermüller NZI 2003, 416f u DZWIR 2000, 10, 15; Pohlmann Befugnisse und Funktionen des vorläufigen In-

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mWv 1.7.2007 dem Gericht die selbständige Befugnis eingeräumt hat, gerichtlich anzuordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden dürfen, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; hieraus folgt zwingend im Umkehrschluss, dass die ipso iure bestehenden und inhaltlich weitergehenden Befugnisse nach § 166 nicht auf das Eröffnungsverfahren übertragen werden können. Hat das Insolvenzgericht auf der Grundlage des § 21 II S 1 Nr 5 eine Anordnung er- 63 lassen, so ergeben sich unterschiedliche Rechtsfolgen, je nachdem, ob die Anordnung bewegliche Sachen oder Forderungen betrifft. Hat die gerichtliche Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 eine bewegliche Sache zum Gegenstand, so werden im Eröffnungsverfahren die Nutzungs- und Verwertungsbefugnis, die das Gesetz im eröffneten Verfahren miteinander verknüpft hat (§ 172 I), voneinander getrennt: Die Verwertungsbefugnis des Gläubiger wird zwar ebenso suspendiert wie im eröffneten Verfahren, jedoch wird sie gerade nicht zugleich dem vorläufigen Verwalter übertragen. Der („starke“ oder „schwache“94) vorläufige Verwalter darf die Sache auf der Grundlage einer nach § 21 II S 1 Nr 5 ergangenen Anordnung also zwar nutzen, aber grundsätzlich nicht verwerten (§ 172 Rn 20).95 Da sich seine Befugnis zur Verfügung über das Sicherungsgut richtiger Ansicht nach auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen herleiten lässt (Rn 72), bleibt auch für Umlaufvermögen hier nur der Konsens mit dem Sicherungsnehmer (Rn 48ff), um Verfügungen über das Sicherungsgut im Rahmen der Betriebsfortführung zu ermöglichen.96 Betrifft die gerichtliche Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 eine zur Sicherheit abgetretene 64 Forderung und zieht auf dieser Grundlage der (starke) vorläufige Verwalter bzw der mit Zustimmung des (schwachen) vorläufigen Verwalters handelnde Schuldner eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 kraft expliziter gesetzlicher Verweisung entsprechend (§ 21 II S 1 Nr 5 S 3). Das Gesetz setzt hier also das Regime, das nach den §§ 166ff (erst) im eröffneten Verfahren gilt, durch inhaltsgleiche Anordnungen partiell auch für das Eröffnungsverfahren in Kraft.97 Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann das Gericht zwar nur dem absonderungsberechtigten Gläubiger die Einziehung der Forderung verbieten; es besteht aber Einigkeit darüber, dass die Anordnung in diesem Fall konkludent zugleich die Ermächtigung des (starken) vorläufigen Verwalters bzw des mit Zustimmung des (schwachen) vorläufigen Verwalters handelnden Schuldners zur Einziehung der Forderung enthält,98 wenngleich

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solvenzverwalters, Rn 429; Riggert NZI 2000, 241, 244; Smid DZWIR 2002, 221; Treffer MDR 2003, 301, 303; Vallender DStR 1999, 2034, 2037; Wellensiek BB 2000, 1, 2; aA Jaeger/Gerhardt InsO § 22 Rn 96ff. Vgl Begr zu Art 1 Nr 6 RegE InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16; Nerlich/Römermann/Mönning InsO33 § 21 Rn 227; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38d. Vgl Begr zu Art 1 Nr 6 RegE InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16; krit dazu etwa Andres/Hees NZI 2011, 881, 886; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 82; s a Ganter NZI 2007, 549, 551.

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So auch die Begr zu Art 1 Nr 6 RegE InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16. HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69a; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 96; Ganter NZI 2007, 549, 550; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 166; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 59ff. FK/Schmerbach InsO9 § 21 Rn 349, 356; HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69h; HK/ Rüntz InsO8 § 21 Rn 42; Kübler/Prütting/ Bork/Blankenburg InsO74 § 21 Rn 248; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38d; Foerste, in: Heinrich (Hrsg) Symposium Insolvenz- und Arbeitsrecht 2007, S 81, 87ff; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren,

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eine dies klarstellende explizite Ermächtigung durch das Gericht teils für ratsam,99 teils für zwingend erforderlich100 erklärt wird. 65 Eine wirksame Anordnung setzt voraus, dass das Insolvenzgericht hinreichend bestimmbar angibt, welche einzelnen Forderungen von ihr erfasst sein sollen.101 Da es hier um den Schutz der Masse vor dem Sicherungsnehmer geht, muss ferner dargelegt werden, warum die Maßnahme hierfür erforderlich ist; dagegen geht es nicht darum, die Verjährung oder Uneinbringlichkeit der Forderung zu verhindern.102 Ein Wirksamkeitserfordernis könnte dies im Hinblick auf die Eigenschaft der Anordnung als Staatsakt ohnehin nicht sein.103 66 Zieht auf dieser Grundlage der (starke) vorläufige Verwalter bzw der mit Zustimmung des (schwachen) vorläufigen Verwalters handelnde Schuldner eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so muss er das Erlangte anschließend – nach Abzug der Kostenbeiträge – grundsätzlich entsprechend der Verweisung auf § 170 I S 2 unverzüglich an den Gläubiger auskehren und darf es jedenfalls nicht mit der übrigen Masse vermischen und für die Betriebsfortführung verwenden.104 Dies gilt auch im Fall einer Sicherungsglobalzession (s Rn 72). „Unverzüglich“ bedeutet auch hier „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 I S 1 BGB, s § 170 Rn 97); dies gibt Raum für die gebotene angemessene Prüfung der Insolvenzbeständigkeit des Sicherungsrechts.105 Ebenso wie im eröffneten Verfahren (Rn 342) setzt sich das Sicherungsrecht in dieser Konstellation nach der Einziehung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter im Wege der dinglichen Surrogation am unterscheidbar vorhandenen Erlös fort.106 Von dem Erlös dürfen zudem die Kostenbeiträge nach §§ 170 I S 1, 171 I, II einbehalten werden.107 Sofern im Fall einer Verwertung im Eröffnungsverfahren zulasten der Insolvenzmasse und mit der Rechtsqualität einer Masseverbindlichkeit Umsatzsteuer angefallen ist (s § 171 Rn 79ff), ist diese auch nach § 171 II S 3 von dem Sicherungsnehmer zu erstatten. Die §§ 167–169 bleiben aber auch in diesem Fall unanwendbar (s § 167 Rn 15).

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S 168ff; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 102; aA wohl nur Szalai ZInsO 2009, 1177, 1185. FK/Schmerbach InsO9 § 21 Rn 349; HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69h; Kübler/Prütting/Bork/Blankenburg InsO74 § 21 Rn 245; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38d. MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 102; Ganter NZI 2007, 549, 551 u NZI 2010, 551. Kübler/Prütting/Bork/Blankenburg InsO74 § 21 Rn 245; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 164f. So aber AG Berlin-Charlottenburg ZIP 2015, 1507; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 102; wie hier Kübler/Prütting/ Bork/Blankenburg InsO74 § 21 Rn 246; ausf hierzu Weigelt Sicherungsanordnungen, S 59ff; s a BGH NZI 2012, 365 Rn 11 (zur Rechtslage vor dem 1.7.2007). BGH NZI 2012, 365 Rn 13; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 7. BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 28, 30ff, 33; HambK/Schröder InsO6 § 21

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Rn 69j; HK/Rüntz InsO8 § 21 Rn 42; Kübler/Prütting/Bork/Blankenburg InsO74 § 21 Rn 246; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 102; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38e, § 22 Rn 52; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 161, 172; Kuder ZIP 2007, 1690, 1695; Pape FS Fischer, S 427, 431; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 102; s a Begr RegE zu Art 1 Nr 6 InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16. K Schmidt/Hölzle InsO19 § 21 Rn 79; zu weitgehend wohl Foerste in: Heinrich (Hrsg) Symposium Insolvenz- und Arbeitsrecht 2007, S 81, 90ff (Auskehr erst unverzüglich nach Verfahrenseröffnung). BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 30ff, 40; HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69j; Kübler/Prütting/Bork/Blankenburg InsO74 § 21 Rn 246; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 102; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 172. BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 40; BGH NZI 2013, 39 Rn 15; Kübler/Prütting/ Bork/Blankenburg InsO74 § 21 Rn 249.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

Hat das Gericht ein Einziehungsverbot gemäß § 21 II S 1 Nr 5 S 1 angeordnet, so ist die 67 Einziehung durch den Sicherungsnehmer rechtswidrig und entbehrt mangels Empfangszuständigkeit grundsätzlich der Tilgungswirkung.108 Ebenso wie im eröffneten Verfahren (Rn 397ff) muss der gutgläubig leistende Drittschuldner jedoch analog §§ 407 I, 408 BGB in seinem Vertrauen auf die Einziehungsbefugnis des Absonderungsberechtigten geschützt werden.109 Der Verwalter kann die Tilgungswirkung auch durch Genehmigung herbeiführen (Rn 408). In beiden Fällen steht der Insolvenzmasse dann auch die Feststellungskostenpauschale nach § 21 II S 1 Nr 5 S 3 iVm §§ 170 I S 1, 171 I zu.110 Die Verwertungskostenpauschale schuldet der Sicherungsnehmer in diesem Fall richtiger Ansicht nach aber nicht (s Rn 410). Liegen die Voraussetzungen gutgläubig-befreiender Leistung nicht vor und wird die Leistung an den nichtberechtigten Gläubiger auch nicht genehmigt, so kann der Drittschuldner erneut auf Zahlung in die Insolvenzmasse in Anspruch genommen werden und muss die nicht schuldbefreiende Leistung bei dem Gläubiger kondizieren (Rn 389).111 bb) Verwertung aufgrund Ermächtigung durch den Sicherungsnehmer. Einer Anord- 68 nung nach § 21 II S 1 Nr 5 bedarf es nicht, solange die Verfügung über das Sicherungsgut aufgrund einer noch vor der Krise vom Gläubiger erteilten Ermächtigung erfolgen kann, da diese Ermächtigung – vorbehaltlich explizit anderslautender Vereinbarung112 – nach zutr hM weder durch die Stellung eines Insolvenzantrags noch durch die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen ohne weiteres erlischt.113 Hat der Sicherungsnehmer die Ermächtigung in diesem Fall auch nicht widerrufen,114 so erfolgt die Verwertung auch weiterhin auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, und die Befugnisse des Verwalters sind durch Auslegung der Ermächtigung zu gewinnen. Allerdings ist danach nur eine Veräußerung bzw Einziehung im „ordentlichen Geschäftsgang“ zulässig;115 zudem sind die berechtigten Interessen des Sicherungsnehmers unter den Bedingungen des Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen.116 Man wird danach den vorläufigen Verwalter ebenso wie im Fall der Ver-

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HambK/Schröder InsO § 21 Rn 69i; MünchKomm/Haarmeyer InsO § 21 Rn 102; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 166f; Weigelt, Sicherungsanordnungen, S 103. Vgl (mit Unterschieden im Detail) HK/Rüntz InsO8 § 21 Rn 41; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38d; Ganter NZI 2007, 549, 552; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 167f; Leithaus/Riewe DStR 2010, 2194, 2197. MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 102; Uhlenbruck Kölner Schrift3 Kap 6 Rn 33; Ganter NZI 2007, 549, 552; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 166f. MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 102; Ganter NZI 2007, 549, 552; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 167. MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 49; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 22 Rn 50. BGHZ 144, 192, 198ff = NZI 2000, 306; BGHZ 146, 165, 174 = NZI 2001, 191; BGHZ 154, 72, 79 = NZI 2003, 259; BGH NZI 2006, 403 Rn 16; HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 15; K Schmidt/Thole InsO19 § 48 Rn 17;

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Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 22 Rn 51; Flöther/Wehner NZI 2010, 554; Heublein ZIP 2009, 11; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 186, 190ff; Kirchhof ZInsO 1999, 436, 437 u ZInsO 2001, 1, 9f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 680 u ZIP 2001, 677, 678 u ZIP 2010, 1934, 1935; Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd V, § 64 II 1a; Smid DZWIR 2010, 309, 314; offen zuletzt aber BGH NZI 2007, 337 Rn 13; BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 20; aA Jaeger/Henckel InsO § 48 Rn 34; Ampferl Der „starke“ vorläufige Verwalter in der Unternehmensinsolvenz, Rn 626ff; Foerste in: Heinrich (Hrsg) Symposium Insolvenz- und Arbeitsrecht 2007, S 81, 103ff; Kreft FS Wimmer, S 386, 404ff; Lohmann InsVZ 2010, 201f. Zu dieser Möglichkeit s nur BGHZ 144, 192, 199 = NZI 2000, 306. MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 127, 129; Smid DZWIR 2010, 309, 312. BGHZ 146, 165, 174 = NZI 2001, 191; Kirchhof ZInsO 1999, 436, 437.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

wertung nach Verfahrenseröffnung (§ 170 Rn 73ff) insbesondere als verpflichtet ansehen müssen, den Erlös zugunsten des Sicherungsnehmers zu separieren (ohne dass dies allerdings eine dingliche Surrogation zur Folge haben könnte) und alsbald an den Gläubiger auszukehren; es darf der Erlös also auch im Eröffnungsverfahren nicht zur Finanzierung der Betriebsfortführung verwendet werden (§ 22 Rn 101, § 48 Rn 34).117 Kostenbeiträge entsprechend §§ 170, 171 würden auf dieser Grundlage nur dann anfallen, wenn dies vereinbart ist, was wiederum Auslegungsfrage und idR wohl zu verneinen ist.118 69 Ebenso kann natürlich eine wirksame Verwertung aufgrund einer (neuen) Vereinbarung des Sicherungsnehmers mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter erfolgen.119 Werden etwa im Rahmen der Unternehmensfortführung des vorläufigen Verwalters die Lieferbeziehungen mit dem Sicherungsnehmer fortgesetzt, so wird es idR zu einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung kommen, dass auch das vor Verfahrenseröffnung gelieferte Absonderungsgut im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs zu den üblichen Konditionen weiterveräußert werden darf und dass die im Wege des verlängerten Eigentumsvorhalts vorausabgetretenen Kaufpreisforderungen durch den Verwalter eingezogen werden dürfen.120 Auch dann beruht die Befugnis des Verwalters, lastenfrei über das Sicherungsgut zu verfügen, allein auf rechtsgeschäftlicher Ermächtigung; die Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 fallen wiederum nur dann an, wenn die Vereinbarung dies bestimmt.121

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cc) Anwendbarkeit in sonstigen Fällen. Im Zusammenhang mit der – grundsätzlich fehlenden – Befugnis des vorläufigen Verwalters zu „Verwertungshandlungen“ wird verbreitet darauf hingewiesen, dass eine „Verwertung“ ieS nicht vorliege, wenn der vorläufige Verwalter (sei es als „starker“ vorläufiger Verwalter, sei es mit gerichtlicher Einzelermächtigung oder unter Mitwirkung des Schuldners) im ordentlichen Geschäftsgang über Gegenstände des Umlaufvermögens (§ 266 II HGB) verfüge. Eine unzulässige „Verwertung“ sei nur die irreversible Umwandlung des schuldnerischen Vermögens in Geld zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung außerhalb der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens. Im Übrigen handele es sich um eine auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter erlaubte „Verwaltungs“-Tätigkeit (s § 159 Rn 42).122 Auf dieser Grundlage hat sich auch der Bundesgerichtshof beiläufig dafür ausgesprochen, dass der vorläufige Verwalter jedenfalls bei Si-

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S a BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 28; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 145; K Schmidt/Thole InsO19 § 47 Rn 39; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 22 Rn 49; Ganter NZI 2010, 551, 552 u FS Wellensiek, S 399, 404; Heinze ZInsO 2013, 2401, 2409; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 186ff; aA Flöther/Wehner NZI 2010, 554, 557; Johlke/Jensen FS Wellensiek, S 563, 564; Mitlehner ZIP 2010, 1934, 1936; Uhlenbruck Kölner Schrift3 Kap 6 Rn 34. Vgl HambK/Schröder InsO6 § 22 Rn 52; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 22 Rn 56; Flöther/Wehner NZI 2010, 554, 557; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 22 Rn 52; s a BGHZ 154, 72, 79ff = NZI 2003, 259; Jaeger/Gerhardt InsO § 22 Rn 100 (jeweils zur Rechtslage vor 2007); offen BGHZ 184, 101, 116 = NZI 2010, 339; aA Ganter FS

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Wellensiek, S 399, 404; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 189; Mitlehner ZIP 2001, 677, 679 u ZIP 2010, 1934, 1936. So auch die Begr zu Art 1 Nr 6 RegE InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16. Vgl etwa HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69d; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38e; Schlegel DZWIR 2000, 94, 99; Schultze ZIP 2016, 1198, 1202; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 86. Zutr Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 6. Vgl zum Ganzen BGHZ 154, 72, 81 = NZI 2003, 259; BGHZ 146, 165, 173f = NJW 2001, 1496; BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 51f; HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 12ff; Jaeger/Gerhardt InsO § 22 Rn 95; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 22 Rn 54ff; K Schmidt/Hölzle InsO19 § 22 Rn 34; Uhlen-

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Verwertung beweglicher Gegenstände

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cherungsglobalzessionen ohne weiteres zur Forderungseinziehung befugt sei.123 In diesem Fall sollen auch keine Kostenbeiträge anfallen.124 Daran ist richtig, dass der vorläufige Verwalter in diesen Fällen ungeachtet der prin- 71 zipiellen Beschränkung seiner Befugnisse auf Erhaltung und Sicherung des Schuldnervermögens ausnahmsweise zu Verfügungshandlungen befugt sein kann (§ 159 Rn 42f). Insbesondere wäre das Unternehmen gar nicht lebens- und fortführungsfähig ohne die Möglichkeit, im gewöhnlichen Umfang Umlaufvermögen (§ 266 II HGB) zu veräußern und Forderungen einzuziehen; hierbei kann es sich also zumindest idR nicht um eine im Eröffnungsverfahren per se verbotene „Verwertung“ handeln. Die vorläufige Verwaltung ist insofern „dynamisch“ auf Werterhaltung gerichtet und gerade nicht „statisch“ auf die zwingende Erhaltung des gegenständlichen Bestands.125 Diese Aussage genügt zur Rechtfertigung einer Verfügung des vorläufigen Verwalters aber nur, was die Legitimität seines Handelns gegenüber dem Schuldner und der Gläubigerschaft angeht und Rechte dritter Sicherungsnehmer nicht betroffen sind, maW für unbelastetes Schuldnervermögen.126 Ist der Vermögensgegenstand, über den verfügt wird, mit dem dinglichen Recht eines 72 Sicherungsnehmers belastet, so können sich irgendwelche Befugnisse, unter Aufhebung der Belastung über den Massegegenstand zu verfügen, mit dem eben dargestellten Gedanken allein aber nicht rechtfertigen lassen; im Hinblick auf den Eingriff in die Rechte des Sicherungsnehmers bedarf es vielmehr dessen Zustimmung (Rn 69) oder – bei Sicherungszessionen – der gerichtlichen Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 (Rn 64). Dass die Rechte des von einer Globalzession oder einer globalen Sicherungsübereignung des Warenlagers begünstigten Sicherungsnehmers nicht beeinträchtigt würden, wenn ihm zwar Sicherheiten verloren gingen, gleichzeitig aber im Zuge der Betriebsfortführung neue Sicherheiten zuwüchsen, kann in diesem Kontext kein durchgreifendes Argument darstellen: Eine ipso iure eintretende Befugnis zur Verfügung über Umlaufvermögen, das mit revolvierenden Globalsicherheiten belastet ist, gibt es auch außerhalb des Insolvenzverfahrens nicht. Hier wie dort muss der Sicherungsnehmer seine Ermächtigung erteilen, und ist diese widerrufen, so besteht eben keine Verfügungsbefugnis; ob der Erwerb der neuen Sicherheit wirklich „insolvenzfest“ ist und nicht womöglich anfechtbar, ist ohnehin die Frage. Der Verwalter ist deshalb zur Verfügung über Umlaufvermögen im ordentlichen Geschäftsgang nur befugt, wenn die dem Schuldner erteilte Verfügungsermächtigung fortgilt (Rn 68) oder der Gläu-

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bruck/Vallender InsO14 § 22 Rn 51f; Ampferl Der „starke“ vorläufige Verwalter in der Unternehmensinsolvenz, Rn 491ff, 504ff; Foerste in: Heinrich (Hrsg), Symposium Insolvenz- und Arbeitsrecht 2007, S 81, 103ff; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 140ff. BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 28 unter Hinweis auf Ganter NZI 2007, 549, 551f s a dens NZI 2010, 551, 552f; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 606b; ferner etwa Flöther/Wehner NZI 2010, 554, 556; Johlke/Jensen FS Wellensiek, S 563, 567ff; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 173ff; Madaus/Knauth ZIP 2018, 149, 150.

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HambK/Schröder InsO6 § 22 Rn 52; HK/ Rüntz InsO8 § 22 Rn 13; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 26; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 22 Rn 56; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 22 Rn 52; Smid Kreditsicherheiten3 § 13 Rn 27; Ganter NZI 2007, 549, 552; Knof EWiR 2010, 395, 396; Kuder ZIP 2007, 1690, 1693; s zur Rechtslage vor dem 1.7.2007 auch BGHZ 146, 165, 172f = NZI 2001, 191; BGHZ 154, 72, 81 = NZI 2003, 259; BGH NZI 2007, 338 Rn 12; Jaeger/Gerhardt InsO § 22 Rn 100. Vgl MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 12f, 104ff; Beck/Depré/Beck/Wimmer Praxis der Insolvenz3 § 5 Rn 8. So auch BGHZ 154, 72, 81 = NZI 2003, 259; s zum Folgenden ferner Kreft FS Wimmer, S 386, 402.

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biger dem Verwalter eine entsprechende Ermächtigung neu erteilt. Anderenfalls ist die Verfügung an sich rechtswidrig und begründet ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 sowie die persönliche Haftung des vorläufigen Verwalters (§§ 21 II S 1 Nr 1, 60 I).127 Immerhin wird ein Schaden des Sicherungsnehmers idR nicht entstehen, wenn der vorläufige Verwalter den Erlös – wozu er jedenfalls verpflichtet wäre – von der übrigen Masse separiert und unverzüglich nach Erhalt bzw jedenfalls nach Verfahrenseröffnung an den Sicherungsnehmer auskehrt. 73 Eine eigentliche „Verwertung“ im technischen Sinn soll auch dann nicht vorliegen, wenn die Veräußerung oder Einziehung als „Notmaßnahme“ etwa wegen drohenden Verderbs bzw drohender Uneinbringlichkeit oder Verjährung geboten ist, um einen Wertverlust des Sicherungsguts zu vermeiden.128 Aus den gleichen Gründen wie im Fall der Verfügung über Umlaufvermögen im ordentlichen Geschäftsgang (Rn 72) ist dies aber nur für die „interne“ Rechtmäßigkeit der Veräußerung oder Einziehung von Belang und dem Sicherungsnehmer gegenüber prinzipiell unerheblich. Liegt weder das Einverständnis des Sicherungsnehmers vor noch die (bei einer „Notmaßnahme“ häufig einschlägigen) Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, so ist die Verfügung wiederum rechtswidrig und begründet ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 sowie die persönliche Haftung des vorläufigen Verwalters.

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dd) Anfechtungsrechtliche „Vorwirkung“ der Verwertungsbefugnis. Auch wenn die Verwertungsbefugnis nach § 166 I, II im Eröffnungsverfahren noch nicht eingreift (Rn 62), kann doch die mit der Verfahrenseröffnung entstehende Verwertungsbefugnis mithilfe der Insolvenzanfechtung eine Art „Vorwirkung“ entfalten: Entzieht der Sicherungsnehmer der Masse den Besitz und damit die (spätere) Verwertungsbefugnis unter Begleitumständen, die einen Anfechtungstatbestand erfüllen, so kann der Verwalter als „Rückgewähr“ (§ 143 I S 1) uU die Rückgabe der Sache verlangen und hierauf seine Verwertungs- und Nutzungsbefugnis iSv §§ 166 I, 172 I stützen (Rn 147, 240ff); in Betracht kommt aber auch ein Wertersatzanspruch für die entgangenen Benutzung iSv § 172 I. Die entgangenen Kostenpauschalen können hierüber aber nicht erfasst werden (Rn 143).

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b) Eigenverwaltung. Im eigenverwalteten Insolvenzverfahren (§§ 270ff) ist § 166 mit der Maßgabe anwendbar, dass die Verwertungsbefugnis in übereinstimmendem Umfang dem Schuldner selbst zusteht, der es im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll (§ 282 I S 1, II). Wie sich im Umkehrschluss aus § 277 ergibt, steht diese Befugnis nicht zur Disposition der Gläubigerversammlung, die sie deshalb auch nicht ohne die Zustimmung des Schuldners auf den Sachwalter übertragen kann.129 76 In der Eigenverwaltung beruht sowohl die Befugnis des Schuldners, unter Aufhebung des Insolvenzbeschlags über den massezugehörigen Gegenstand zu verfügen, als auch die spezifische Verwertungsbefugnis im Hinblick auf das Absonderungsgut auf dessen ihm gleich einem Insolvenzverwalter übertragenen Amtsbefugnissen („Amtswalter in eigenen Angelegenheiten“);130 nicht etwa verwertet er – unter Suspendierung der Befugnisse des

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Jaeger/Henckel InsO § 48 Rn 61f; K Schmidt/ Thole InsO19 § 48 Rn 25. BGHZ 146, 165, 173f = NZI 2001, 191; BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 52; HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 13; K Schmidt/ Hölzle InsO19 § 22 Rn 34. BeckOK/Kreutz/Ellers InsO6 § 282 Rn 7; Braun/Riggert InsO7 § 282 Rn 7; Ner-

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lich/Römermann/Riggert InsO33 § 282 Rn 5; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 282 Rn 6; aA FK/Foltis InsO9 § 282 Rn 19. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ringstmeier InsO3 § 270 Rn 32; FK/Foltis InsO9 § 270 Rn 20ff, 24; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 270 Rn 1; HambK/Fiebig InsO6 § 270 Rn 34f; HK/Landfermann InsO8 § 270

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Absonderungsberechtigten – aufgrund seiner Rechtszuständigkeit als Eigentümer der massezugehörigen Vermögensgegenstände (die eine Veräußerung insbesondere in den Fällen der Sicherungsübertragung auch gar nicht hergäbe). Für die Ausübung der Verfügungsbefugnis des eigenverwaltenden Schuldners gelten deshalb grundsätzlich dieselben internen Beschränkungen wie für die Verwertungsmaßnahmen des Insolvenzverwalters,131 dh insbesondere die Abhängigkeit von der Beschlussfassung der Gläubigerschaft (§§ 157–159, §§ 160–164).132 Hat er einen Insolvenzplan vorgelegt, die Versammlung aber dessen ungeachtet die Stilllegung und Liquidation beschlossen, muss er nach § 233 S 1 (Rn 83ff) vorgehen. Zusätzlich ist aber das Erfordernis der Einbeziehung des Sachwalters (§ 282 I S 1, II) zu 77 beachten. Wenn das Einvernehmen versagt oder gar nicht erst begehrt worden ist, führt dies aber grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Verwertungshandlungen;133 soll dies anders sein, kann und muss das Erfordernis der Zustimmung des Sachwalters nach § 277 I ausdrücklich gerichtlich angeordnet werden. Der Verstoß stellt allerdings in jedem Fall einen für den Sachwalter anzeigepflichtigen Umstand iSv § 274 III dar, der zur Aufhebung der Eigenverwaltung nach § 272 I führen kann.134 Inwieweit die durch die Verwaltertätigkeit ausgelösten Haftungsfolgen (s u Rn 280, 284) auch den Sanierungsgeschäftsführer in der Eigenverwaltung treffen können, ist noch ungeklärt.135 Da der eigenverwaltende Schuldner die bestehenden Sicherheiten kennen muss, wird 78 keine Feststellungskostenpauschale erhoben (§ 282 I S 2); zudem können als Verwertungskosten anders als im Regelverfahren nur die tatsächlich entstandenen Kosten in Abzug gebracht werden (§ 282 I S 3). Für die Einbehaltung und Abführung der Umsatzsteuer (§§ 170 II, 171 II S 3) gelten die allgemeinen Regeln (s hierzu § 171 Rn 84).136 Die §§ 167– 169, 172 sind uneingeschränkt anwendbar.137 S im Übrigen die Erl zu § 282. c) Insolvenzplanverfahren aa) Zulässige Planregelungen. Ein Insolvenzplan kann sich – ausgenommen die in 79 § 223 I S 2 angesprochenen Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts – auch auf die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten auswirken (§ 223 II), sei es, dass das Ab-

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Rn 33; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 270 Rn 149; Nerlich/Römermann/Riggert InsO33 § 270 Rn 3; Gulde Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht, S 31; Häsemeyer InsR4 Rn 8.04, 8.13ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 29 Rn 3; s a BGH NZI 2013, 1025 Rn 13 zum spezifischen Widerspruchsrecht (§ 176 InsO) des eigenverwaltenden Schuldners in seiner Eigenschaft als Amtswalter. Huhn Die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren (2003), Rn 768ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 29 Rn 1ff. Vgl Smid Kreditsicherheiten3 § 29 Rn 6ff; einschr Huhn Die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren (2003), Rn 779f.

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ringstmeier InsO3 § 282 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff/ Kern InsO3 § 282 Rn 19f; Nerlich/Römermann/Riggert InsO33 § 282 Rn 6; K Schmidt/ Undritz InsO19 § 282 Rn 2; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 282 Rn 6. Nerlich/Römermann/Riggert InsO33 § 282 Rn 6; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 282 Rn 6. Vgl mwN OLG Düsseldorf NZI 2018, 65; Jacoby FS Vallender (2015), S 261, 264ff; s a Bachmann ZIP 2015, 101ff; Haas FS Stürner (2013), S 749, 760ff; Kebekus/Zenker FS Kübler (2015), 331ff. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ringstmeier InsO3 § 282 Rn 12; Nerlich/Römermann/ Riggert InsO33 § 282 Rn 5. Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 282 Rn 3.

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sonderungsrecht selbst beschnitten,138 ausgetauscht139 oder auf einen Treuhänder übertragen140 wird, sei es, dass die in §§ 166–173 geregelten Modalitäten der Verwertung modifiziert werden.141 80 Auch in die an sich nach § 166 dem Verwalter zugewiesene Verwertungsbefugnis kann deshalb eingegriffen werden, etwa indem die Verwertung für kürzere oder längere Frist ausgeschlossen und also der Fortbestand des Sicherungsrechts über das Verfahrensende hinaus festgelegt wird142 oder indem eine Ablösung des Sicherungsrechts (Rn 465ff) vereinbart wird.143 81 Zulasten des Absonderungsberechtigten kann – etwa durch Verzicht, Herabsetzung und/oder Stundung – in den Zinsanspruch nach § 169 S 1144 oder in den Anspruch auf Ausgleich eines nutzungsbedingten Wertverlusts nach § 172 I S 1145 eingegriffen werden. Auch die Regelung der Erlösauskehr146 kann – zB durch Vereinbarung einer Stundung – durch den Plan modifiziert werden, ebenso die der Kostenbeiträge,147 zB durch Heraufsetzung oder Erweiterung um gesetzlich an sich nicht berücksichtigungsfähige Kosten wie die Erhaltungskosten. 82 Hiervon zu unterscheiden ist die insolvenzplanmäßige Behandlung von Gesellschaftsanteilen an der insolventen Schuldnergesellschaft, wenn diese mit Sicherungsrechten zugunsten von Insolvenzgläubigern oder Dritten belastet ist. Inwieweit die Belastung der Gesellschaftsanteile die Möglichkeit beeinflusst, durch Planregelungen in die gesellschaftsrechtliche Rechtsstellung einzugreifen (§ 225a), ist noch weitgehend ungeklärt.148 Da die Gesellschaftsanteile auch nach neuem Recht nicht insolvenzbefangen sind, hat diese Frage mit der Verwertungsbefugnis im Hinblick auf Absonderungsgut an sich nichts zu tun.149 Sieht man aber in § 225a III die Rechtsgrundlage für einen Eingriff auch in solche Geschäftsanteile, die mit Drittrechten belastet sind, so könnte man immerhin sagen, es entstehe zugunsten einer Verwertung durch Insolvenzplan eine dem § 166 entsprechende Verfügungsbefugnis.150

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bb) Verwertungsmoratorium. Soweit die Durchführung eines vorgelegten und vom Insolvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf

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HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; MünchKomm/ Breuer InsO3 § 223 Rn 12ff; K Schmidt/ Spliedt InsO19 § 223 Rn 1; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 223 Rn 7. Vgl etwa Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 223 Rn 14f; MünchKomm/Breuer InsO3 § 223 Rn 20; Nerlich/Römermann/ Braun InsO33 § 223 Rn 23. Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 223 Rn 14; MünchKomm/Breuer InsO3 § 223 Rn 17f. AllgM, vgl nur FK/Jaffé InsO9 § 223 Rn 7; HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 223 Rn 8, 14; K Schmidt/Spliedt InsO19 § 223 Rn 1. BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO3 § 223 Rn 7.

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Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 223 Rn 14; MünchKomm/Breuer InsO3 § 223 Rn 23. HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; MünchKomm/ Breuer InsO3 § 223 Rn 21. Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 223 Rn 14; HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; MünchKomm/Breuer InsO3 § 223 Rn 22. BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO3 § 223 Rn 5f. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 223 Rn 4; BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO3 § 223 Rn 5f; HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 223 Rn 8. Vgl mwN Hölzle/Beyß ZIP 2016, 1461, 1463ff. So aber Hölzle/Beyß ZIP 2016, 1461, 1463 m Fn 20. Hölzle/Beyß ZIP 2016, 1461, 1465f.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

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Antrag des Schuldners oder des Insolvenzverwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen (s Erl zu § 233); dies gilt nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist oder wenn der Verwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung die Fortsetzung der Verwertung beantragt (§ 233 S 2). Das Gericht verhängt hierbei allerdings nicht notwendig einen allgemeinen Verwertungsstopp, vielmehr kann – richtigerweise sogar: muss151 – es die gegenständliche Reichweite des Verwertungsmoratoriums davon abhängig machen, inwieweit einzelne Gegenstände oder Teile der Insolvenzmasse für die Durchführung des vorgelegten Plans unentbehrlich sind; nicht planbetroffenes Vermögen sollte danach von dem Verwertungsmoratorium ausgenommen werden.152 Von der Aussetzungsanordnung ist potentiell auch die dem Verwalter durch § 166 auf- 84 gegebene Verwertung von Absonderungsgut betroffen, allerdings nur iS eines Moratoriums; nicht etwa lebt deshalb auch nur vorübergehend die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten wieder auf.153 Auf die sich hierdurch ergebende Verzögerung der Verwertung bleibt § 169 anwendbar (§ 169 Rn 31). Ist bereits ein Insolvenzplan beschlossen, so bestehen das Recht und die Pflicht des Ver- 85 walters zur Verwertung ohnehin nur noch nach Maßgabe des Insolvenzplans (s § 159 Rn 19) und ein Anlass für eine besondere Aussetzungsanordnung des Gerichts ist nicht vorhanden. Das Gleiche gilt, wenn der Insolvenzverwalter von der Gläubigerversammlung mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans beauftragt ist; der Verwalter darf in diesem Fall also die Durchführung des von ihm zu erstellenden Plans nicht durch die in der Entstehungsphase vorgenommenen Verwertungshandlungen selbst gefährden (§ 159 Rn 53).154 d) Verbraucherinsolvenzverfahren. Im früheren „Vereinfachten Insolvenzverfahren“ 86 gemäß §§ 311ff aF – dh im Verbraucherinsolvenzverfahren nach dem Scheitern des gerichtlichen Einigungsversuchs – war § 166 durch explizite gesetzliche Anordnung für unanwendbar erklärt worden; stattdessen stand die Verwertungsbefugnis hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände gemäß § 313 III S 1, 2 aF dem Absonderungsberechtigten stets selbst zu (mit der gemäß § 313 III S 3 aF auch insoweit geltenden Maßgabe des Übernahmerechts nach § 173 II).155 Die Vorschrift hatte ihre Wurzel in der Regelung des § 355 RegE im ursprünglich für Kleinverfahren – bei natürlichen Personen mit unselbständiger oder lediglich geringfügiger selbständigen Tätigkeit und mit überschaubaren Vermögensverhältnissen – vorgesehenen Verfahren der „Eigenverwaltung ohne Sachwalter“ (§§ 347ff RegE); danach sollte der Zugriff der absonderungsberechtigten Gläubiger auf das Sicherungsgut zwar für die erste Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbunden werden, um eine einvernehmliche Bereinigung der Schulden auch gegenüber den absonderungsberechtigten Gläubigern zu ermöglichen, jedoch er-

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Zutr Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.1132, unter Hinweis auf die bei § 21 II S 1 Nr 5 geltenden Grundsätze. Vgl Braun/Braun/Frank InsO7 § 233 Rn 3; HK/Haas InsO8 § 233 Rn 5; MünchKomm/ Breuer InsO3 § 233 Rn 9; K Schmidt/Spliedt InsO19 § 233 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 233 Rn 10. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 233 Rn 11; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid/Rattunde InsO3 § 233 Rn 18.

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Vgl Begr zu § 277 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 204; FK/Jaffé InsO9 § 233 Rn 14; Kübler/ Prütting/Bork/Spalinger InsO74 § 233 Rn 9f; MünchKomm/Breuer InsO3 § 233 Rn 4; K Schmidt/Spliedt InsO19 § 233 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 233 Rn 5. Vgl zu den insoweit auftretenden Rechtsfragen etwa HambK/Nies InsO4 § 313 Rn 8; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 313 Rn 18; K Schmidt/Stephan InsO19 § 313 aF Rn 25ff; Uhlenbruck/Vallender InsO13 § 313 Rn 90f.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

schien den Entwurfsverfassern ein eigenes Verwertungsrecht des Schuldners bei dieser Verfahrensgestaltung nicht zweckmäßig.156 In der Gesetzesfassung wurde hieraus das uneingeschränkte Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten unter Ausschluss sowohl eines Verwertungsrechts des Schuldners als auch eines solchen des Treuhänders. 87 Mit der Begründung, diese „Aufgabenverlagerung auf die Gläubiger“ habe sich nicht bewährt, wurde § 313 III aF durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens etc. vom 16.5.2013 für die ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ersatzlos aufgehoben.157 Seither gelten im Verbraucherinsolvenzverfahren folglich keinerlei Besonderheiten mehr, dh der (nunmehr wieder so bezeichnete) Insolvenzverwalter ist im gleichen Umfang wie im Normalverfahren gemäß §§ 166ff zur Nutzung und Verwertung von Absonderungsgut befugt und darf hierfür die Kostenbeiträge einbehalten.158 88 Eine verbleibende Besonderheit für Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmern besteht darin, dass das schriftliche Verfahren nunmehr gemäß § 5 II S 1 die Regel darstellt und Berichtstermine angesichts des Umstands, dass keine Sanierungs-, Fortführungs- oder Stilllegungsentscheidungen zu treffen sind, gemäß § 29 II S 2 nicht durchgeführt werden. Dies hat zur Konsequenz, dass die nach § 159 an sich erst nach dem Berichtstermin einsetzende Verwertungsbefugnis und -verpflichtung des Verwalters bereits unmittelbar mit Verfahrenseröffnung einsetzt (§ 159 Rn 11, 45). Verzichtet das Gericht dagegen auf eine Anordnung nach § 29 II S 2 und bestimmt stattdessen im schriftlichen Verfahren (§ 5 II S 1) einen „fiktiven Berichtsterminszeitpunkt“ (§ 156 Rn 9), so sollte dieser Zeitpunkt auch für das Einsetzen der Verwertungspflicht zugrunde gelegt werden (§ 159 Rn 12). 89 Die praktische Bedeutung dieser Gesetzesänderung ist im Hinblick darauf, dass im Verbraucherinsolvenzverfahren nur selten verwertbares Vermögen vorhanden ist, eher gering;159 jedoch zeigt dieser Umstand, dass sich der „pauschalisierende“ Ansatz des Gesetzgebers – Anknüpfung der Verwertungsbefugnis an den Besitz – eben nicht ohne weiteres in die Notwendigkeit des Absonderungsguts für eine Betriebsfortführung übersetzen lässt, weil es anderenfalls eine Verwertungsbefugnis des Verwalters im Verbraucherinsolvenzverfahren überhaupt nicht geben dürfte. S a Rn 45 zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung.

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e) Insolvenz des Sicherungsnehmers und Doppelinsolvenz. In der Insolvenz des Sicherungsnehmers gilt § 166 nicht, da der Sicherungsgeber hier in keinem Fall die Rechtsstellung eines Absonderungsberechtigten erlangt. Insbesondere ist der Sicherungsgeber bei der Sicherungsübereignung bzw -zession zur Aussonderung (und nicht lediglich zu abgesonderter Befriedigung) berechtigt, wenn über das Vermögen des Sicherungsnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet wird und danach die Voraussetzungen des sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruchs eintreten (§ 47 Rn 58). In der Doppelinsolvenz steht dem Verwalter des Sicherungsnehmers dagegen ein Absonderungsrecht zu (§ 47 Rn 59).

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f) Sicherheitenverwertung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Für unproblematisch wird dagegen offenbar allgemein gehalten, dass die durch §§ 166, 172 übertragene Verwertungs- und Nutzungsbefugnis des Insolvenzverwalters auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit iSv § 208 fortdauere bzw von der in § 208 III als fortdauernd statuier-

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Vgl Begr zu § 355 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 228. Vgl Begr zu RegE Art 1 Nr 40, BR-Drucks 467/12, S 54.

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Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 311 Rn 38; Schmidt Privatinsolvenz4 § 3 Rn 84. Recker InsbürO 2016, 272, 273.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

ten Verwertungsaufgabe erfasst werde.160 Dem ist im Grundsatz zu folgen. Was den Gesetzeszweck angeht, wäre immerhin zu erwägen, dass das Bedürfnis nach Gewährleistung einer ungestörten Unternehmensfortführung, das insbesondere die Nutzungs- und Verwertungsbefugnis bei beweglichen Sachen rechtfertigt, jetzt nicht mehr ins Feld geführt werden dürfe (vgl § 208 Rn 73 aE, 108). Indessen ist zum einen ungeachtet des nunmehr primär auf Abwicklung gerichteten Verfahrenszwecks immer noch eine Auslaufproduktion denkbar, die es sinnvoll erscheinen lässt, die funktionelle Einheit des Betriebs zusammenzuhalten; zum anderen versprechen nach wie vor Gesamtveräußerungsakte ein besseres Ergebnis als die Verwertung von Einzelsachen. Allerdings muss in der Situation der Masseinsuffizienz vermehrt auf die berechtigten 92 Belange der Absonderungsberechtigten Rücksicht genommen werden. Hierzu wird ua darauf hingewiesen, den Absonderungsberechtigten geschehe kein Nachteil, weil die §§ 170 I S 2, 172 I S 1 zu ihren Gunsten gelten würden; notfalls helfe die persönliche Verwalterhaftung, da sich der Insolvenzverwalter kaum gemäß § 61 S 2 entlasten könne, wenn er bei Masseunzulänglichkeit weiter wirtschafte.161 In der Tat bietet die bei berechtigter Verwertung eintretende (und gerade deshalb richtigerweise anzunehmende, s § 170 Rn 77ff) dingliche Surrogation, die zur Fortsetzung des Absonderungsrechts am Verwertungserlös führt, dem Absonderungsberechtigten einen gewissen Schutz vor den Folgen der Masseinsuffizienz (allerdings wäre, was die Verwertung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit angeht, ohnehin nicht § 209 I Nr 3 einschlägig, sondern § 209 I Nr 2). Für die kompensatorischen Ansprüche nach §§ 169, 172 gilt dies aber nicht (und auch nicht für den Anspruch aus § 170 I S 2, sofern die dingliche Surrogation an mangelnder Separierung des Erlöses scheitert). Den Absonderungsberechtigten für den Fall, dass die Masse nicht zur Befriedigung der Verbindlichkeiten gemäß § 209 I Nr 2 ausreicht, auf die Haftung des Verwalters zu verweisen, wird dem Gewicht, das den Interessen des Absonderungsberechtigten in den §§ 166ff zugemessen wird, nicht gerecht. Handlungen, die den Absonderungsberechtigten auf einen Masseanspruch ohne volle Befriedigungsaussicht beschränken, müssen deshalb unterbleiben, wenn der Verwalter nicht sicher gewährleisten kann, dass die Masse für die Neumasseverbindlichkeiten ausreicht. g) Sicherheiten zugunsten von Massegläubigern. Insolvenzfeste dingliche Sicherheiten – 93 ob man hier von „Absonderungsrechten“ sprechen sollte, mag dahinstehen162 – können richtiger Ansicht nach auch zugunsten von Massegläubigern wirksam begründet werden, insbesondere indem der Insolvenzverwalter einem solchen Gläubiger rechtsgeschäftlich eine Kreditsicherheit bestellt oder zugunsten eines Massegläubigers der Tatbestand eines gesetzlichen Pfandrechts erfüllt ist oder gegen den Verwalter vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit iSv § 208 vollstreckt wird.163 Sie gewähren ein auch noch in der Situation

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Ausdrücklich in diesem Sinne etwa HK/ Landfermann InsO8 § 208 Rn 18 aE; Jaeger/ Windel InsO § 208 Rn 107; MünchKomm/ Hefermehl InsO3 § 208 Rn 44; Smid Kreditsicherheiten3 § 9 Rn 16ff. Jaeger/Windel InsO § 208 Rn 107. Bejahend Jaeger/Henckel Vorbem §§ 49–52 Rn 16, § 53 Rn 26; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 52; K Schmidt/Thole InsO19 § 53 Rn 8; aA insoweit Jaeger/Windel InsO § 208 Rn 51, 108; Häsemeyer InsR4 Rn 14.26 aE.

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LG Berlin NZI 2008, 108, 109; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 16, § 53 Rn 26; Jaeger/Windel InsO § 208 Rn 51, 108; HK/Landfermann InsO8 § 209 Rn 25, § 210 Rn 4; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 41; MünchKomm/Hefermehl InsO3 § 53 Rn 15; K Schmidt/Thole InsO19 § 53 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 49 Rn 6; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 3; Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 54; s a BGH NZI 2014, 1044 Rn 18 (zum Vermieterpfandrecht); aA (aber

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

der Masseinsuffizienz bestandskräftiges Recht auf vorrangige Befriedigung aus dem jeweiligen Verwertungserlös und dispensieren insofern von der Gleichbehandlungspflicht nach § 209 I Nr 3. 94 Auf solche Sicherungsrechte sind die §§ 166ff grundsätzlich weder unmittelbar noch analog anwendbar, auch nicht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit.164 Die §§ 166– 173 modifizieren die ursprüngliche Sicherungsbeziehung zu einem haftungsrechtlich determinierten „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 106ff); die den Absonderungsberechtigten damit zugemuteten Einschränkungen beruhen zumindest auch auf den spezifischen Legitimationsdefiziten einer durch den Schuldner begründeten publizitätslosen Mobiliarsicherheit (Rn 27) und sind also nicht auf die vom Verwalter begründeten Sicherheiten übertragbar. Soweit es um die Phase nach angezeigter Masseinsuffizienz geht, sprechen auch methodische Bedenken gegen eine Ergänzung der bewusst rudimentären gesetzlichen Ausformung der „Insolvenz in der Insolvenz“ gegen eine Analogie.165 Seinem Zweck nach sollte aber § 173 II analog anzuwenden sein, damit die Masse nicht in Gefahr gerät, faktisch den ihr gebührenden Erlösüberschuss einzubüßen, wenn der zur Selbstverwertung befugte Sicherungsnehmer sich mit der Verwertung zu viel Zeit lässt (§ 173 Rn 88ff). Insgesamt analog angewendet sollten die §§ 166ff jedoch, soweit Masseforderungen durch ein Absonderungsrecht gesichert werden, das bereits vor Verfahrenseröffnung durch den Schuldner begründet worden ist; hierzu kommt es etwa in dem Fall, dass ein Vermieterpfandrecht sowohl Mietrückstände aus dem letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung als auch offene Forderungen aus dem nach Verfahrenseröffnung gemäß § 108 I S 1 fortgesetzten Mietverhältnis abdeckt.166 95 Mit dieser Maßgabe richtet sich also die Verwertungsbefugnis – im praktischen Ergebnis wie nach § 173 I (s § 173 Rn 34ff) – grundsätzlich nach den sicherungsvertraglichen bzw gesetzlichen Bestimmungen; danach steht idR dem Sicherungsnehmer die Verwertungsbefugnis zu. Dies bedeutet zwar zugleich, dass die Masse es hinnehmen muss, ggf durch Vollstreckungs- und Verwertungsmaßnahmen des Massegläubigers auseinandergerissen zu werden; die Bestimmungen der §§ 90, 210 zeigen aber, dass das Gesetz der Insolvenzmasse den insoweit gebotenen Schutz gegenüber Massegläubigern nur in beschränktem Umfang gewährt.

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h) Internationales Insolvenzrecht. Ist das Absonderungsgut nicht im Insolvenzeröffnungsstaat belegen, so richtet sich die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach dem Internationalen Insolvenzrecht. Im Anwendungsbereich der EuInsVO167 werden die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits bestehenden dinglichen (Sicherungs-)

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wohl für den Sonderfall des § 49) BGH NZI 2011, 731 Rn 7ff (krit Mayer ZfIR 2012, 86, 88; Schneider ZMR 2012, 749, 751; M Becker ZIP 2013, 1554ff). Zutr Jaeger/Henckel InsO § 53 Rn 26; Jaeger/Windel InsO § 208 Rn 108; aA aber Graf-Schlicker/Riedel InsO4 § 208 Rn 12; MünchKomm/Hefermehl InsO3 § 53 Rn 15; K Schmidt/Thole InsO19 § 53 Rn 8; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 606, 744ff, 1059f; wohl auch HK/Landfermann InsO8 § 208 Rn 24; differenzierend Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 103: §§ 166ff grds anwendbar, aber ohne Kostenbeitragspflicht.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO74 § 210 Rn 12ff; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 210 Rn 30. Vgl zum Verwertungsrecht des Verwalters in diesem Fall BGH NZI 2014, 1044 Rn 18; BGH NZI 2018, 174 Rn 7, 30ff. VO (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren (= EuInsVO 2000) i.d.F. der (am 26.6.2017 in Kraft tretenden) VO (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 (= EuInsVO 2015).

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Rechte von einem ausländischen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers „nicht berührt“ (Art 5 I, II lit a, b EuInsVO 2000 = Art 8 I, II lit a, b EuInsVO 2015). Die hM interpretiert diese Bestimmung als Sachnorm mit der Folge, dass weder die insolvenzrechtlichen Beschränkungen des Insolvenzstatuts noch die des Insolvenzrechts des Belegenheitsstaats anzuwenden sind. Die dinglichen Rechte werden deshalb grundsätzlich so durchgesetzt, als ob es kein Insolvenzverfahren gäbe.168 Dies bedeutet im Hinblick auf die im Ausland belegenen Sicherheiten in einem deutschen Insolvenzverfahren ebenso wie umgekehrt für die in Deutschland belegenen Sicherheiten bei ausländischem Insolvenzverfahren insbesondere, dass die §§ 166ff einschließlich der Kostenbeteiligung des Absonderungsberechtigten nach §§ 170, 171 grundsätzlich nicht anwendbar sind und der Absonderungsberechtigte, wenn ihn der Verwalter nicht ablöst (Rn 465ff),169 allein zur Verwertung berechtigt ist.170 Der Verwalter kann aber in jedem Fall die Zahlung eines Erlösüberschusses beanspruchen.171 Möglich bleibt zudem jedenfalls die konsensuale Disposition über die Verwertungsbefugnis (s u Rn 457ff, 493 ff). Hat der Schuldner im Belegenheitsstaat eine Niederlassung und wird aufgrund dessen 97 dort ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet, so gilt insofern unproblematisch dessen Insolvenzstatut, im Falle eines in Deutschland eröffneten Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahrens also die §§ 166ff.172 In diesem Fall kann aber gemäß Art 46 EuInsVO 2015 (= Art 33 EuInsVO 2000) auf Antrag des Verwalters eines Hauptinsolvenzverfahrens die Verwertung des Absonderungsguts im Sekundärinsolvenzverfahren ausgesetzt werden;173 es sind dann dem Absonderungsberechtigten gemäß Art 102c § 16 EGInsO (entsprechend Art 102 § 10 EGInsO) laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse des Hauptinsolvenzverfahrens zu zahlen (s § 169 Rn 39).

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EuGH-GA NZI 2016, 788 Rn 31 (Rs C-195/15 „Senior Home“, nicht behandelt in EuGH NZI 2016, 1011); Gottwald/Kolmann InsRHdb5 § 133 Rn 42; MünchKomm/Kindler BGB6 Art 5 EuInsVO Rn 14ff; MünchKomm/Reinhart InsO3 Art 5 EuInsVO 2000 Rn 17, 17a; Haas FS Gerhardt (2004), S 319, 328; Herchen ZInsO 2002, 345, 347; Leible/Staudinger KTS 2000, 533, 551; wohl auch EuGH Rs C-527/10 („Legfelsöbb Bíróság“), ZIP 2012, 1815 Rn 41f; offen BGHZ 188, 177 = NZI 2011, 420 Rn 19; BGH NZI 2015, 668 Rn 14; aA (Kollisionsnorm, deshalb Insolvenzrecht des Belegenheitsstaats anzuwenden) etwa Kübler/Prütting/Bork/Kemper InsO74 Art 5 EuInsVO Rn 13f; v Bismarck/ Schümann-Kleber NZI 2005, 147, 148; Flessner FS Drobnig (1998), S 277, 284. Zu dieser Möglichkeit s mwN MünchKomm/Kindler BGB6 EuInsVO Art 5 Rn 24; Uhlenbruck/Lüer InsO14 EuInsVO Art 5 Rn 6; Kindler/Nachmann/Kindler HdbInsREur4 § 4 Rn 24. BGHZ 188, 177 = NZI 2011, 420 Rn 20; Gottwald/Kolmann InsRHdb5 § 133 Rn 42, 44; Kindler/Nachmann/Kindler Hdb InsR in

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Europa4 § 4 Rn 23; MünchKomm/Kindler BGB6 EuInsVO Art 5 Rn 23; MünchKomm/ Reinhart InsO3 Art 5 EuInsVO 2000 Rn 19. AllgM, vgl nur MünchKomm/Kindler BGB6 EuInsVO Art 5 Rn 24; MünchKomm/Reinhart InsO3 Art 5 EuInsVO 2000 Art. 5 Rn 19; Nerlich/Römermann/Nerlich InsO33 EuInsVO Art. 5 Rn 24; Uhlenbruck/Lüer InsO14 EuInsVO Art. 5 Rn 6; Gottwald/Kolmann InsRHdb5 § 133 Rn 45; Kindler/Nachmann/Kindler HdbInsREur4 § 4 Rn 24; Beck NZI 2007, 1, 4; Flessner FS Drobnig (1998), S 277, 285; Haas FS Gerhardt (2004), S319, 330f; s a 25. Erwägungsgrund zur EuInsVO 2000 = 68. Erwägungsgrund zur EuInsVO 2015. MünchKomm/Kindler BGB6 EuInsVO Art 5 Rn 24; Gottwald/Kolmann InsRHdb5 § 133 Rn 43; Kindler/Nachmann/Kindler HdbInsREur4 § 4 Rn 24. Vgl Braun/Delzant InsO7 Art 46 EuInsVO 2017 Rn 4ff; Mankowski/Müller/J Schmidt/ Mankowski EuInsVO Art 46 EuInsVO 2017 Rn 6ff; MünchKomm/Reinhart InsO3 Art 33 EuInsVO 2000 Rn 4ff; Nerlich/Römermann/ Commandeur InsO32 Art 33 EuInsVO 2000 Rn 7ff.

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§ 166 98

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Im Anwendungsbereich des autonomen deutschen Internationalen Insolvenzrechts, dh im Verhältnis zu ausländischen Insolvenzverfahren aus Drittstaaten gelten nach § 351 I die gleichen Einschränkungen der Wirkungserstreckung wie im Anwendungsbereich der EuInsVO.174 Der ausländische Insolvenzverwalter kann aber auch dann, wenn im Inland keine Niederlassung besteht, einen Antrag auf Eröffnung eines inländischen Sekundärinsolvenzverfahrens nach § 356 II stellen und auf diese Weise den Verwertungsbestimmungen der §§ 166ff zur Geltung verhelfen.175

II. Absonderungsrechte an Mobilien 1. Anwendungsbereich

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Die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 besteht nur, sofern dem Gläubiger an einer beweglichen Sache (Rn 155ff) ein Absonderungsrecht zusteht. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den §§ 50, 51. So berechtigen beispielsweise rechtsgeschäftliche Pfandrechte, durch Pfändung erlangte Pfandrechte oder gesetzliche Pfandrechte zur Absonderung (§ 50 I). Gleiches gilt nach § 51 für das Sicherungseigentum und die Sicherungszession (§ 51 Nr 1), sowie für Zurückbehaltungsrechte wegen nützlicher Verwendungen (§ 51 Nr 2), für handelsrechtliche Zurückbehaltungsrechte (§ 51 Nr 3), und für bestimmte öffentlich-rechtliche Ansprüche (§ 51 Nr 4). Vgl zur Eigenschaft als Absonderungsrecht im Einzelnen unten Rn 162ff (im Anwendungsbereich des Abs 1) bzw Rn 306ff (im Anwendungsbereich des Abs 2) sowie die Kommentierung zu §§ 50, 51. 2. Inhalt des Absonderungsrechts

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Anders als bei den auf Aussonderung gerichteten Rechtspositionen geht es bei den Absonderungsrechten nicht darum, einen haftungsrechtlich nicht der Insolvenzmasse zugeordneten Gegenstand oder den aus dessen Veräußerung entstehenden Gegenleistungsanspruch aus der Insolvenzmasse herauszuholen (§§ 47f InsO). Vielmehr gehören Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, haftungsrechtlich zur Insolvenzmasse; sie bilden ungeachtet des Sicherungsrechts „selbständige, im Kern geschützte Vermögenswerte des Schuldners und später der Masse“.176 Dies gilt nicht nur für grundpfandrechtlich belastete Immobilien und pfandrechtsbelastete bewegliche Sachen oder Forderungen, die schon sachenrechtlich ohnehin zum Schuldnervermögen gehörten, sondern schließt auch die zur Sicherheit übertragenen Gegenstände iSv § 51 Nr 1 ein, die sachenrechtlich dem Vermögen des Sicherungsnehmers zugeordnet sind.177

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HK/Stephan InsO8 § 351 Rn 6; Braun/Ehret InsO7 § 351 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/ Paulus InsO74 § 351 Rn 2; MünchKomm/ Thole InsO3 § 351 Rn 1; MünchKomm/ Kindler BGB7 Bd 11 § 351 InsO Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 351 Rn 14; aA FK/ Wenner/Schuster InsO9 § 351 Rn 12; K Schmidt/Brinkmann InsO19 § 351 Rn 4; von Bismarck/Schümann-Kleber NZI 2005, 147, 150. K Schmidt/Brinkmann InsO19 § 351 Rn 4.

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177

BGHZ 147, 233, 239 = NZI 2001, 357; BGH NZI 2004, 82, 83; BGH NZI 2007, 394 Rn 26; BGH NZI 2006, 345 Rn 16. Vgl nur BGHZ 147, 233, 239 = NZI 2001, 357 (zur KO); BGH NZI 2004, 82, 83; BGH NZI 2007, 394 Rn 26; BGH NZI 2012, 667 Rn 28; BGH NZI 2014, 1046 Rn 6; BGH NZI 2016, 633 Rn 9 (alle zur Sicherungsübereignung); BGH NZI 2005, 622; BGH NZI 2011, 855 Rn 8; BGH ZIP 2013, 374 Rn 29; BGHZ 206, 52 = NZI 2015, 817

Diederich Eckardt

Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

Die haftungsrechtliche Zuordnung des Absonderungsguts zur Masse wird aber überla- 101 gert von dem privilegierten Zugriffsrecht des Absonderungsberechtigten: Inhalt des Absonderungsrechts ist ein Recht auf Vorzugsbefriedigung im Insolvenzverfahren, dh ein Recht auf vorrangige Befriedigung aus dem Erlös, der bei der Verwertung des Absonderungsguts erzielt wird (s § 170 I S 2, dazu § 170 Rn 77ff, 92ff); den Insolvenzgläubigern haftet nur ein etwaiger Erlösüberschuss (§ 47 Rn 30).178 Zusammen mit den Feststellungsund Verwertungskosten iSv §§ 170f (§ 48 Rn 79) tragen die Gegenstände mit Absonderungsrechten also nur in geringem Umfang zur Befriedigung der ungesicherten Insolvenzgläubiger bei. Die Absonderungsberechtigten unterfallen also nicht dem haftungsrechtlichen Ausgleich unter Insolvenzgläubigern; sie sind – auch soweit sie zugleich mit ihrer persönlichen Forderung Insolvenzgläubiger sind – von der Gleichbehandlungspflicht dispensiert.179 3. Verwertungsreife Fraglich ist, wie die Verwertungsbefugnis des Verwalters zu begründen ist, wenn in 102 einer von § 166 I, II erfassten Konstellation die Verwertungsreife (Pfandreife) noch nicht eingetreten ist, dh insbesondere wenn die gesicherte Forderung noch nicht fällig ist. Im eröffneten Insolvenzverfahren kann es an der Verwertungsreife vor allem deshalb mangeln, weil sich die gesicherte Forderung gegen einen Dritten richtet, da ihr Fälligwerden in diesem Fall von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers unbeeinflusst bleibt. Handelt es sich bei der gesicherten Forderung um eine Insolvenzforderung, ist allerdings idR Verwertungsreife zu bejahen, da die gesicherte Forderung (§ 41) und – sofern sich das nicht schon aus dem Gesetz bzw der Sicherungsvereinbarung ergibt – mit ihr das Sicherungsrecht (§ 41 Rn 10ff)180 mit Verfahrenseröffnung als fällig gelten. Anders ist dies aber etwa dann, wenn es sich bei der gesicherten Forderung um einen Rentenanspruch (zB Altersruhegeld, Berufsunfähigkeitsrente und Hinterbliebenenrente) handelt, der – bedingt durch den Erlebensfall – monatsweise entsteht; dies bleibt auch in der Insolvenz des Verpflichteten beachtlich (s § 173 Rn 40 mwN). Auch in diesem Fall bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage für die lastenfreie Veräu- 103 ßerung des Absonderungsgut bzw für die gegenüber dem Absonderungsberechtigten wirksame Einziehung; diese kann aus den dargestellten Gründen nicht in §§ 80 I, 148 I gefunden werden,181 sondern nur in § 166 I, II. Es ist aber kein Grund ersichtlich, § 166 hier nicht zum Zuge kommen zu lassen.182 Allerdings kann der Absonderungsberechtigte die Ansprüche aus den §§ 168ff erst nach Eintritt der Verwertungsreife geltend machen (s

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Rn 15 (zur Sicherungszession); s ferner etwa Jaeger/Henckel InsO § 35 Rn 81, § 38 Rn 3, 19f, § 47 Rn 2f, 5, 15f, 22, Vorbem §§ 49–52 Rn 7ff; Smid GS Eckert (2008), S 867, 870. Dies betont auch BGHZ 206, 52 = NZI 2015, 817 Rn 15. Häsemeyer InsR4 Rn 11.02. S a MünchKomm/Bitter InsO3 § 41 Rn 15f; Loy Verwertungsvoraussetzungen und Verwertungsverfahren bei Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (1997), S 84ff.

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So aber Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 12. BGH NZI 2009, 165 Rn 21; BGH NZI 2009, 425 Rn 10; BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 34; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 3; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 20. Umsatzsteuerrechtlich gilt allerdings die in der Rechtsprechung des BFH aufgestellte Voraussetzung einer „Verwertung“, dass das Sicherungsgut erst nach Eintritt der Verwertungsreife durch den Sicherungsgeber veräußert wird (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 203).

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

§ 168 Rn 99, § 169 Rn 64, § 172 Rn 56, 126) und insbesondere den Erlös erst nach Eintritt der Verwertungsreife beanspruchen; bis dahin muss der Erlös zu seinen Gunsten separiert werden (§ 170 Rn 102). 104 Anders ist dies nach der hier vertretenen Auffassung in den Fällen, in denen an sich die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten zum Tragen käme: Hier muss analog § 173 II das Gericht entscheiden; nicht etwa kann, wie die hM meint, der Verwalter ohne weiteres sofort zur Verwertung schreiten (§ 173 Rn 40ff, 44). 4. Pfändbarkeit

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Schließlich sind unpfändbare Gegenstände, da sie nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegen (§ 36), nicht von der Verwertungsbefugnis des Verwalters umfasst.183 Von Bedeutung ist dies insbesondere für die zur Sicherheit übereigneten Arbeitsmittel des selbständig tätigen Schuldners iSv § 811 I Nr 5, 7 ZPO. Anders ist dies zwar nach zutreffender Ansicht, wenn der Schuldner bei oder nach der Besitzergreifung an der unpfändbaren Sache durch den Insolvenzverwalter (§ 148) auf den Pfändungsschutz verzichtet hat (§ 36 Rn 6 mwN); jedoch liegt in der Sicherungsübereignung ein solcher Verzicht allenfalls gegenüber dem Sicherungseigentümer, nicht jedoch gegenüber der Gläubigergesamtheit (s a § 811 II ZPO).184

III. Die Verwertungsbefugnis des Verwalters 1. Das „Verwertungsrechtsverhältnis“

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a) Grundlagen. Nach Verfahrenseröffnung wird die zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer bestehende, auf Gesetz und/oder Sicherungsvertrag beruhende Sicherungsbeziehung durch die §§ 166–173 haftungsrechtlich modifiziert; soweit deren Regelungsanspruch reicht, treten sie vorbehaltlich abweichender einvernehmlicher Dispositionen durch die nunmehr Beteiligten an die Stelle der vor der Insolvenz gültigen Regeln und bestimmen die weitere Abwicklung. Zur Kennzeichnung dieser Rechtslage spricht der Bundesgerichtshof mittlerweile von einem „gesetzlichen Schuldverhältnis, welches durch die Vorschriften über die Verwertung von Absonderungsrechten begründet“ werde.185 Der Denkansatz findet sich aber bereits in der Rechtsprechung des Reichsgerichts; dieses hatte – sub specie eines Auskunftsanspruchs des Absonderungsberechtigten gegen den nach § 127 I KO verwertenden Verwalter – im Jahre 1920 angenommen, es sei „für den einzelnen Fall eines derartigen Eingriffs des Konkursverwalters in die Vermögensrechte des Gläubigers von Gesetzes wegen ein ähnliches Verhältnis geschaffen, wie es nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zwischen dem Beauftragten und dem Auftraggeber und oder zwischen

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OLG Köln ZVI 2006, 591f; LG Aachen NZI 2006, 643; BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 12ff; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 7; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 14; KK/Hess InsO § 166 Rn 114; Gundlach/ Frenzel/Schmidt EWiR 2006, 625f; Mai ZVI 2007, 166, 167f; aA MünchKomm/Tetzlaff InsO3 Vorbem §§ 166ff Rn 47ff, § 166 Rn 61; Tetzlaff EWiR 2003, 1151f u ZInsO 2005, 393, 398; vermittelnd K Schmidt/Sinz

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184 185

InsO19 § 166 Rn 4; Sinz/Hiebert ZInsO 2012, 63, 67. Zutr OLG Köln ZVI 2006, 591f. BGH NZI 2016, 633 Rn 18; s ferner BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 10; zuvor bereits OLG Stuttgart NZI 2012, 845, 846; LG Oldenburg BeckRS 2016, 11878 sub I.1.; ebenso BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 8; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 3.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

dem Geschäftsführer ohne Auftrag und dem Geschäftsherrn besteht.“186 Für die InsO kommt Christian Berger187 das Verdienst zu, zuerst die Existenz eines der Verwertung nach den §§ 166ff zugrunde liegenden gesetzlichen Begleitschuldverhältnisses herausgestellt zu haben. Für dieses gesetzliche Begleitschuldverhältnis, das die beiderseitigen verwertungsbezo- 107 genen Schutz- und Handlungspflichten zusammenfasst, wird hier im Anschluss an Berger die Bezeichnung „Verwertungsrechtsverhältnis“ verwendet. Parteien dieses Schuldverhältnisses sind der Absonderungsberechtigte und der (kraft Amtes für die Masse handelnde) Insolvenzverwalter. Das Schuldverhältnis entsteht grundsätzlich mit der Verfahrenseröffnung,188 für den Fall von gerichtlichen Anordnungen nach § 21 II S 1 Nr 5 aber ggf mit diesem früheren Zeitpunkt. Es bezieht sich jeweils auf einen beweglichen Gegenstand (Sache oder Recht), an dem ein Absonderungsrecht besteht; es setzt also dessen Massezugehörigkeit voraus und endet, wenn diese ihr Ende findet, sei es durch Verwertung (Veräußerung oder Forderungseinziehung), Freigabe an den Schuldner oder durch Beendigung des Insolvenzverfahrens. Es endet nicht dadurch, dass der Verwalter den Gegenstand dem Absonderungsberechtigten zur Verwertung überlässt (§ 170 II), sondern dauert in diesem Fall ebenso fort wie es bei von vorherein unter § 173 I fallenden Gegenständen besteht (Rn 113ff). Die Aussage, es handele sich hierbei um ein grundsätzlich mit Verfahrenseröffnung neu 108 entstehendes gesetzliches Schuldverhältnis, versteht sich insofern nicht von selbst, als die zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer bestehende, auf Gesetz und/oder Sicherungsvertrag beruhende Sicherungsbeziehung ungeachtet der Verfahrenseröffnung an sich fortbesteht.189 Alternativ zur Annahme eines neu entstehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses ließe sich deshalb auch eine Implementierung der Anordnungen der §§ 166ff in diese fortbestehende Sicherungsbeziehung konstruieren, die die darin geltenden beiderseitigen Pflichten derogiert und modifiziert, wenn sie mit den §§ 166ff unvereinbar sind, im Übrigen aber fortbestehen lässt. Indessen würde eine solche Anschauung dem Umstand nicht gerecht, dass die spezifisch insolvenzmäßigen Modalitäten der Verwertung im Insolvenzverfahren, wie die §§ 166ff sie vorgeben, sehr einschneidend in das vorinsolvenzliche Verwertungsregime der Sicherungsbeziehung eingreifen. Es erscheint daher die Annahme vorzugswürdig, dass hier mit einem spezifisch insolvenzrechen Schuldverhältnis eine neue Rechtsgrundlage entsteht, die uU Aussagen aus der Sicherungsbeziehung inkorporiert, ihrer Rechtsnatur nach aber eigenständig ist. Das Verwertungsrechtsverhältnis ist grundsätzlich dispositiv, dh es ist abweichenden 109 Regelungen in Gestalt von Verwertungsvereinbarungen zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten (s u Rn 493ff) zugänglich. Mit dem Schuldner hingegen kann der Sicherungsnehmer hierüber – dh über die beiderseitigen Rechte und Pflichten bei der Verwertung in einem zukünftigen Insolvenzverfahren – natürlich nicht wirksam disponieren.190 b) Verwertungsrechtsverhältnis bei Verwertungsbefugnis des Verwalters. Soweit dem 110 Verwalter die Verwertungsbefugnis hinsichtlich des Absonderungsguts zukommt, wurzeln

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187 188

RGZ 98, 302, 306. Zu der anders gelagerten Frage, ob der Amtstätigkeit des Verwalters allgemein ein geschäftsbesorgungsähnliches gesetzliches Schuldverhältnis zugrunde liege, s § 80 Rn 273ff. Berger KTS 2007, 433, 436f. Berger KTS 2007, 433, 436f.

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 477, 704; s a BGH NZI 2016, 633 Rn 22; anders wohl BGHZ 165, 28 = NZI 2006, 32 Rn 14; „abschließend geregelt“. BGH NZI 2009, 312 Rn 3; OLG Stuttgart NZI 2008, 431, 433.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

in diesem Rechtsverhältnis also insbesondere die teilweise in den §§ 166ff explizit geregelten Rechte und Pflichten der Beteiligten wie insbesondere die Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Verwalters und die kompensatorischen Rechte und Ansprüche des Absonderungsberechtigten (s § 167 Rn 7, § 168 Rn 59, § 169 Rn 17, § 172 Rn 6). Das Verwertungsrechtsverhältnis begründet zudem zugunsten des Verwalters ein Recht zum Besitz iSv § 986 BGB und schließt deshalb Ansprüche aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis aus.191 In diesem gesetzlichen Schuldverhältnis wurzeln – unter Berücksichtigung von §§ 241 II, 242 BGB – aber auch gesetzlich nicht explizit geregelte Pflichten des Verwalters wie etwa dessen Abrechnungspflicht (§ 167 Rn 34, § 170 Rn 167ff). 111 Diese „Konstruktion“ eines gesetzlichen Begleitschuldverhältnisses erweist sich insbesondere als hilfreich, was die Verankerung von absonderungsgutsbezogenen Sorgfaltspflichten des (für die Masse handelnden) Verwalters und folgeweise die Begründung von Schadensersatzpflichten der Masse für absonderungsgutsbezogene Pflichtverletzungen des Verwalters angeht. Denn zwar hat es die Dogmatik der Verwalterhaftung schon immer vermocht, den Verwalter für insolvenzspezifische Pflichtverletzungen gegenüber dem Absonderungsberechtigten als am Verfahren Beteiligten haftbar zu machen (s § 60 Rn 53ff). Die Begründung einer parallelen Haftung der Insolvenzmasse ist aber schwieriger: Zwar darf heute im Ergebnis als ausgemacht gelten, dass die Insolvenzmasse für die von dem Verwalter als ihrem „Repräsentanten“ verwirklichten Haftungstatbestände einzustehen hat (§ 55 Rn 14, § 60 Rn 151ff),192 und soweit danach ein Haftungstatbestand auf die Masse übergeleitet werden kann, ergibt sich aus § 55 I Nr 1, dass diesem Anspruch die Rechtsqualität einer Masseverbindlichkeit zukommt. Jedoch ist das System der Haftungstatbestände, was die Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten angeht, lückenhaft: Die deliktsrechtlich (§ 823 I BGB) oder bereicherungsrechtlich (§ 812 I S 1 Alt 2 BGB) „verlängerte“ Absonderung vermag ebenso wie die Ersatzabsonderung analog § 48 nur diejenigen Fälle zu erfassen, in denen durch eine schon an sich rechtswidrige Veräußerung oder Beschädigung des Absonderungsrechts in das dingliche Recht eingegriffen wird. Entsteht dem Absonderungsberechtigten dagegen ein Schaden etwa durch einen Unterwertverkauf nach Verletzung der in §§ 167f verankerten Verwalterpflichten, so ist dies delikts- und bereicherungsrechtlich ebenso wenig zu erfassen wie durch die Ersatzabsonderung; hier bedarf es des Verwertungsrechtsverhältnisses, um iVm § 280 I BGB eine Rechtsgrundlage für die Haftung der Masse zu geben (s § 167 Rn 62, § 168 Rn 59, 104, § 169 Rn 17, § 172 Rn 75, 92, 164). 112 Auch die im Fall der Verwertung durch den Verwalter bestehenden Handlungs- und Mitwirkungspflichten des Absonderungsberechtigten haben ihre Grundlage letztlich im Verwertungsrechtsverhältnis. Bei schuldhafter Verletzung der Anmeldepflicht ist der Absonderungsberechtigte schon nach expliziter gesetzlicher Anordnung zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 28 II S 3, s § 28 Rn 18ff); auch diese Anmeldepflicht wurzelt im Verwertungsrechtsverhältnis (s a § 167 Rn 47). Auf das Verwertungsrechtsver-

191 192

Berger KTS 2007, 433, 436. S a BGH NZI 2006, 169 Rn 16; BGH NZI 2006, 592 Rn 2f; BAGE 121, 112 = NZI 2007, 535 Rn 24; OLG Celle BeckRS 2003, 14160 Rn 7; HambK/Weitzmann InsO6 § 60 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 60 Rn 7; MünchKomm/Brandes/Schoppmeyer InsO3 § 60 Rn 112ff; Uhlenbruck/ Sinz InsO14 § 60 Rn 112f; Bank/Weinbeer

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NZI 2005, 478, 480; Eckardt KTS 1997, 411ff, 430; Gerhardt ZInsO 2000, 574, 578f; Lüke ZIP 2005, 1113, 1116. Ob dadurch insbesondere im Deliktsbereich die parallele persönliche Haftung des Verwalters ausgeschlossen ist (verneinend BGH, BAG aaO, grds bejahend Verf aaO), muss hier nicht behandelt werden.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

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hältnis (iVm §§ 241 II, 242) kann aber zB auch die Verpflichtung des Absonderungsberechtigten zur Herausgabe des (im Nachhinein in seinen Besitz gelangten) Absonderungsguts oder der etwa ergänzend benötigten Dokumente zum Zwecke der Verwertung gestützt werden (s u Rn 265f, § 169 Rn 66).193 Aus § 242 BGB iVm dem „Verwertungsrechtsverhältnis“ kann sich zB auch die Verpflichtung ergeben, der Stellung einer bestimmten Ersatzsicherheit zuzustimmen, wenn sich die Verweigerung als Rechtsmissbrauch darstellen würde (§ 172 Rn 174). c) Verwertungsrechtsverhältnis bei Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtig- 113 ten. Fraglich ist, ob das „Verwertungsrechtsverhältnis“ nur die Fälle erfasst, in denen das Gesetz dadurch in die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten eingreift, dass es dessen Verwertungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter überleitet, oder ob auch die Konstellationen, in denen gemäß § 173 I der Absonderungsberechtigte zur Verwertung befugt bleibt, unter der Herrschaft eines solchen insolvenzspezifischen gesetzlichen Schuldverhältnisses stehen. Soweit bisher ein gesetzliches Begleitschuldverhältnis zu den §§ 166ff postuliert wurde, scheint man überwiegend Ersteres anzunehmen,194 dh in den Fällen der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (§ 173 I) würde die vorinsolvenzliche Sicherungsbeziehung auch weiterhin die alleinige rechtliche Grundlage der beiderseitigen Rechte und Pflichten in Bezug auf die Durchführung der Verwertung bilden. Daran ist auch jedenfalls richtig, dass die insolvenzspezifische Modifikation der Sicherungsbeziehung in den nicht von § 166 I, II erfassten Konstellationen sehr moderat ausfällt. So wird insbesondere in die sich aus der Sicherungsbeziehung ergebende Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten nicht eingegriffen, und der Absonderungsberechtigte schuldet grundsätzlich auch keine Kostenbeiträge. Auch im Übrigen richtet sich die Art und Weise der Verwertung grundsätzlich nach den Maßgaben der jeweiligen Sicherungsbeziehung (§ 173 Rn 64ff). Der Bundesgerichtshof hat demgegenüber jedenfalls den „Anspruch aus § 173 II S 2“ 114 (auf Herausgabe des Absonderungsguts an den Verwalter) dem „gesetzlichen Schuldverhältnis, welches durch die Vorschriften über die Verwertung von Absonderungsrechten begründet wird“, zugeordnet.195 Nun entsteht dieser Anspruch erst als Folge des Übergangs des Verwertungsrechts auf den Verwalter; man könnte also argumentieren, diese Konstellation gehöre zur selben Fallgruppe wie die Verwertung nach § 166 I, II. Indessen ist die ganze Existenz des § 173 II ein Ausdruck des Umstands, dass sich auch der selbstverwertungsbefugte Absonderungsberechtigte in die Bedürfnisse der Verfahrensabwicklung einfügen muss und sich jedenfalls nicht beliebig viel Zeit mit der Verwertung lassen darf (vgl § 173 Rn 58). Sie bringt zum Ausdruck, dass der Absonderungsberechtigte auch in den Fällen des § 173 I in das Insolvenzverfahren einbezogen bleibt; es ändert sich ja auch an den durch diese Einbeziehung motivierten Verfahrensrechten des Absonderungsberechtigten nichts. Insofern erlangt die Verwertung von Sicherungsgut im Insolvenzverfahren in allen Fällen unabhängig von der Zuweisung der Verwertungsbefugnis einen insolvenzspezifischen Charakter, und es erscheint die Annahme vorzugswürdig, alle diese Fälle in die Konstruktion des Verwertungsrechtsverhältnisses einzubeziehen.

193 194

Um Letzteres ging es in OLG Stuttgart NZI 2012, 845, 846. OLG Stuttgart NZI 2012, 845, 846; LG Oldenburg BeckRS 2016, 11878 sub I.1.; BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 8; K Schmidt/

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Sinz InsO19 § 166 Rn 3; Berger KTS 2007, 433, 436f; s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8. BGH NZI 2016, 633 Rn 18.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Im Verwertungsrechtsverhältnis hat also nicht nur die Verpflichtung des Absonderungsberechtigten zur Herausgabe des Absonderungsguts (§ 173 Rn 126) und der etwa im Besitz des Absonderungsberechtigten befindlichen Beweisurkunden oder sonstigen zur Rechtsverwirklichung notwendigen Dokumente (§ 173 Rn 129) im Fall des § 173 II seine Wurzel, sondern auch dessen haftungsbewehrte Verpflichtung zu erlösoptimierender und unverzögerter Verwertung des Sicherungsguts (§ 173 Rn 52, 60f, 69ff, 85f) oder zur Gestattung der Ablösung der für die Betriebsfortführung notwendigen, regelwidrig aber unter § 173 I fallenden Sachen und Rechte (§ 173 Rn 56). Ebenso inkorporiert das Verwertungsrechtsverhältnis die ursprünglich im Sicherungsvertrag wurzelnden Ansprüche des Sicherungsgebers – an dessen Stelle nunmehr der für die Masse handelnde Verwalter getreten ist – auf Auskunft und Besichtigung des Sicherungsobjekts (§ 173 Rn 65), auf Auskehr eines etwa erzielten Übererlöses (§ 173 Rn 65, 81) sowie auf Herausgabe von Gegenständen, die der Absonderungsberechtigte wegen Unverwertbarkeit, wegen Erledigung des Sicherungszwecks aufgrund vollständiger Befriedigung (aus anderen Sicherheiten) oder aus anderen Gründen nicht mehr benötigt (§ 173 Rn 65). 2. Die Verwertungsbefugnis des Verwalters als originäre „besondere Verfügungsbefugnis“ a) Verwertungsaufgabe und Verwertungsbefugnis

116

aa) Allgemeine Verwertungsaufgabe und Verwertungspflicht im Einzelfall. Die Verwertungsaufgabe des Verwalters setzt nach § 159 nach der Durchführung des Berichtstermins ein, es sei denn, aus den Beschlüssen der Gläubigerversammlung ergibt sich die Notwendigkeit einer weiteren Betriebsfortführung. Hierbei geht es um das „rechtliche Dürfen“, das „Erlaubtsein“ der Verwertung im Verhältnis vor allem zur Gläubigerschaft, der die massezugehörigen Vermögenswerte haftungsrechtlich zugewiesen sind und denen deshalb nach § 157 das Letztentscheidungsrecht über den Fortgang des Insolvenzverfahrens zusteht (s § 159 Rn 4).

117

Soweit der Verwalter danach zur Verwertung (auch) des Absonderungsguts verpflichtet ist, gilt dies – ebenso wie bei unbelasteten Massegegenständen (§ 159 Rn 47ff, 58) – nur generell, nicht dagegen in jedem Einzelfall. Verspricht die Verwertung keinen Überschuss für die Insolvenzmasse oder ist sie gar mit Risiken oder gar Nachteilen für die Insolvenzmasse verbunden, so kann er, wenn er nicht schon die Übernahme der betreffenden Sache in Besitz und Verwaltung ablehnt (vgl § 148 Rn 67ff), berechtigt sein, von der Verwertung des Absonderungsguts abzusehen. So mag es etwa sein, dass die nach §§ 170, 171 möglichen Abzüge für Feststellungs- und Verwertungskosten nicht ausreichen, um die zu erwartenden realen Feststellungs-, Erhaltungs- und Verwertungskosten abzudecken, und eine Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten über einen höheren Kosteneinbehalt gleichwohl nicht zu erreichen ist. Aufgrund der Aufgabe des Insolvenzverwalters, die Insolvenzmasse vor unnötigen Risiken und Kosten zu bewahren, kann in diesen Fällen sogar eine haftungsbewehrte (§ 60 I) Verpflichtung erwachsen, von der Verwertung abzusehen (und eine der später darzustellenden Möglichkeiten der „Freigabe“ zu wählen, s dazu ausführl Rn 379ff, 465 ff, 483ff).196 196

Vgl (für Immobilien) OLG Düsseldorf ZInsO 2007, 154, 156 m Bespr Küpper InsbürO 2007, 306f; Eckardt AbfallR 2008,

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197, 200ff; Küpper/Heinze ZInsO 2005, 408, 411.

Diederich Eckardt

Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

bb) Begriff der „Verwertung“ iSv §§ 166ff. Zugleich zeigt sich in der Gegenüberstel- 118 lung von § 159 und § 166, dass das Gesetz hier den Begriff der „Verwertung“ trotz des nahen systematischen Zusammenhangs ersichtlich mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet. Denn als Verwertung iSd §§ 166 ff ist jede Handlung anzusehen, die darauf abzielt, in Gestalt eines „Verwertungserlöses“ (§ 170 I S 2) den Substanzwert des Sicherungsgegenstands zu realisieren (s a § 172 Rn 46).197 Die den Absonderungsberechtigten ausschließende Befugnis des Verwalters zur „Verwertung“ des Absonderungsguts erfasst also auch die notwendigen Verfügungen über Umlaufvermögen (§ 266 II HGB) im Rahmen der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des fortgeführten Unternehmens; dies kann gar nicht anders sein, weil die Verwaltungs- und Bewirtschaftungsaufgabe des Verwalters diesen für sich genommen nicht in die Lage versetzen würde, wirksam und unter Aufhebung der Rechte des Gläubigers über Absonderungsgut zu verfügen (s Rn 121). Dieser die „Fortführungs-Verwertung“ einschließende weite Verwertungsbegriff der 119 §§ 166ff unterscheidet sich also von dem auf die „Liquidations-Verwertung“ beschränkten engeren Verwertungsbegriff des § 159 (§ 159 Rn 36, 43): Die notwendigen Verfügungen über Umlaufvermögen (§ 266 II HGB) im Rahmen der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des fortgeführten Unternehmens fallen nicht unter den Begriff der erst nach dem Berichtstermin zulässigen „Verwertung“ iSv § 159, sondern stellen Maßnahmen der „Verwaltung“ des Schuldnervermögens dar, die natürlich von der Verfahrenseröffnung an (und ebenso während des Eröffnungsverfahrens) zulässig und geboten sind. cc) „Allgemeine“ und „besondere“ Verfügungsbefugnis. Von der Verwertungsaufgabe 120 zu unterscheiden ist zunächst die Befugnis des Verwalters, die dingliche und haftungsrechtliche Zuordnung eines Vermögensgegenstands zur Masse zu lösen und in diesem Sinne zugunsten eines Dritten über den Vermögensgegenstand zu verfügen; sie besteht aufgrund des Übergangs der Verfügungsbefugnis auf den Verwalter gemäß § 80 I von der Verfahrenseröffnung an. Hierbei geht es um das „rechtliche Können“ der Verwertung, die Rechtswirksamkeit des Veräußerungsakts; man könnte hier begrifflich von der „allgemeinen Verfügungsbefugnis“ des Verwalters sprechen. Bei Vermögensgegenständen, an denen einem Gläubiger ein Absonderungsrecht zu- 121 steht, genügt die Verfügungsbefugnis aufgrund des § 80 I allerdings auch noch nicht; es bedarf vielmehr noch der dem Absonderungsberechtigten gegenüber durchschlagskräftigen Befugnis, „lastenfrei“ über den Vermögensgegenstand zu verfügen.198 Sofern das Absonderungsrecht in einem beschränkt dinglichen (Befriedigungs-)Recht des Gläubigers besteht wie etwa bei einem (besitzlosen) Pfandrecht, kann der Verwalter zwar in Wahrnehmung der Eigentümerbefugnisse über das Eigentumsrecht verfügen, aber eben an sich nur unter Aufrechterhaltung der dinglichen Belastung; hier bedarf der Verwalter der gesetzlichen Ermächtigung des § 166 I, unter Beseitigung der Belastung zu verfügen. Besteht das Absonderungsrecht in einem treuhänderisch übertragenen Vollrecht wie etwa im Fall der Sicherungsübereignung, muss ihm überhaupt erst die Ermächtigung verschafft werden, wirksam über das Eigentum zu verfügen; auch dies leistet dann § 166 I. Beide Varianten

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BGH NZI 2006, 587 Rn 10; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 21; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 150f; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543.

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S zum Folgenden etwa OLG Hamm 31 U 323/06 juris-Rn 155; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 166 Rn 25; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 21; Berger KTS 2007, 433, 438, 439; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 443; Niesert InVo 1998, 141, 144.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

sind gemeint, wenn hier von der „Verwertungsbefugnis“ des Verwalters die Rede ist; man könnte auch von einer „besonderen Verfügungsbefugnis“ des Verwalters sprechen. 122 Dies ist also gemeint, wenn das Gesetz in § 166 I, II formuliert, der Verwalter „dürfe … verwerten“, oder wenn es in den folgenden Bestimmungen von Gegenständen spricht, zu deren der Verwertung der Verwalter „berechtigt“ sei (§§ 167 I S 1, II S 1, 168 I S 1, 169 S 1, 170 II S 1, 172 I S 1, 173 I, II S 2, 190 III S 1; s a § 313 III S 1 aF und § 127 I S 1 KO), bzw wenn von einem „Verwertungsrecht“ des eigenverwaltenden Schuldners die Rede ist (§ 282 I, II). Auch wenn diese Formulierungen dem Wortlaut nach eher das „rechtliche Dürfen“ oder „Erlaubtsein“ zu betreffen scheinen, steht doch außer Frage, dass die Bestimmungen der § 166 I, II jedenfalls auch eine Ermächtigungsnorm in dem Sinne darstellen, dass dem Verwalter die Rechtsmacht zu vermögensrechtlich wirksamer Veräußerung bzw Einziehung oder sonstiger Verwertung übertragen wird: Es geht um die notwendige rechtliche Befugnis, unter Aufhebung einer zugunsten des Dritten bestehenden dinglichen Belastung oder gar ohne Rücksicht auf das einem Dritten fiduziarisch gewährte Vollrecht über einen Gegenstand zu verfügen. Hierbei handelt sich um eine gesetzliche Verfügungsermächtigung mit den vollen Wirkungen einer rechtsgeschäftlichen Verfügungsermächtigung iSv § 185 I BGB.199 In diesem Verständnis deckt sich der hier verwendete Begriff der „Verwertungsbefugnis“ des Verwalters sowohl mit dem (vom Gesetz u a in §§ 22 I S 1, 24 II, 25 II S 1, 55 II S 1, 346 I, 352 II verwendeten) Begriff der „Verfügungsbefugnis“ als auch mit dem (vom Gesetz in §§ 80 I, 215 II S 1, 259 II S 1, 270 I S 1 verwendeten) gänzlich unscharfen Begriff des „Verfügungsrechts“ („Rechts zu verfügen“) als auch mit dem Begriff „Verfügungsmacht“.200

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b) Die Verwertungsbefugnis nach § 166 I, II als originäre gesetzliche Befugnis. Aus dem Vorgesagten folgt zugleich, dass es sich bei der Verwertungsbefugnis als besonderer Verfügungsbefugnis nicht um eine aus der Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten abgeleitete derivative Befugnis handelt,201 sondern um eine originäre gesetzliche Verwalterkompetenz (wie das Erfüllungswahlrecht nach §§ 103ff oder das Recht zur Ausübung der Insolvenzanfechtung nach §§ 129ff).202 Anders wäre schon gar nicht zu erklären, warum die Verwertungsbefugnis des Verwalters unzweifelhaft auch dann besteht, wenn der

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200

Zutr Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 21; Berger KTS 2007, 433, 437; aA Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 99, mit der Begr, das „Verwertungsrecht“ beschränke sich auf das Insolvenzverfahren; dies gilt aber für die Wirkung der hierauf beruhenden Verfügung des Verwalters gerade nicht. Vgl zu einem übereinstimmenden Verständnis dieser Begriffe v Tuhr, Allgemeiner Teil II/1, S 365ff; Berger Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, 1998, S 10f u passim; Schreiber Jura 2010, 599; s a Simokat Die Verfügungsmacht (2014), S 17f, 205 (der aber anders als hier den Begriff „Verfügungsbefugnis“ dem rechtlichen Dürfen vorbehält, ebenso bereits Seifert Verfügungsfreiheit und rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot [Diss Frankfurt/M 1964], S 64f m Fn 16; für die genau umgekehrte Begriffszuordnung Kohler Das Verfü-

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gungsverbot gemäß § 938 Abs. 2 ZPO im Liegenschaftsrecht [1984], S 11 Fn 47). So aber Berger KTS 2007, 433, 437 (zu § 166 I) u FS Fischer, S 1, 5 (zu § 166 II). OLG Rostock NZI 2008, 431, 433; OLG Hamm BeckRS 2010, 02549 sub F.; Andres/ Leithaus/Leithaus InsO3 § 166 Rn 9; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 23; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 2; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 20; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 120 u NZI 2003, 142, 144; Häcker NZI 2002, 409; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 54, 57; Klasmeyer/ Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083, 1088 Rn 21; Marotzke Mobiliarsicherheiten, S 20; Szalai ZInsO 2009, 1177, 1188; vgl auch BGH NZI 2006, 178 Rn 6 (dem Verwalter durch § 166 II eingeräumte „vorrangige Verfügungs- und Einziehungsbefug-

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Absonderungsberechtigte mangels Pfandreife gar nicht zur Verwertung berechtigt war (Rn 102ff).203 Es entspricht aber auch nicht der „Stoßrichtung“ des § 166, den spezifischen Gehalt der Verfügungsbefugnis des Absonderungsberechtigten zugunsten der Masse fruchtbar zu machen: In den für § 166 paradigmatischen Fällen der Sicherungsübertragung (Sicherungsübereignung und Sicherungszession) ist der Absonderungsberechtigte vermögensrechtlich Vollrechtsinhaber und als solcher ohne weiteres verfügungs- und damit auch „verwertungsbefugt“; es geht hier nicht darum, ihm eine spezifische Verfügungsbefugnis wegzunehmen, sondern darum, eine sich gegen sein dingliches Recht richtende Verfügungsbefugnis zu begründen. Handelt es sich bei dem Sicherungsrecht nicht um das treuhänderisch übertragene Vollrecht, sondern um ein beschränkt dingliches Recht, so gewährt ihm das materielle Kreditsicherungsrecht zu Verwertungszwecken idR eine spezifische Verfügungsbefugnis; diese spezifische Verfügungsbefugnis besteht aber gerade zur Überwindung des Rechts des Sicherungsgebers als des Vollrechtsinhabers, und es kann nicht darum gehen, sie dem Verwalter zu verschaffen – denn die Rechte des Schuldners muss er nicht überwinden, da er sie nach § 80 I selbst wahrnimmt –, vielmehr muss die Überwindung des dinglichen Rechts des Sicherungsnehmers begründet werden. Die Rechtslage ist keine andere, wenn der Verwalter die Befugnis zur Verwertung 124 durch fruchtlosen Ablauf einer nach § 173 II S 1 gesetzten Frist erwirbt. Es handelt sich deshalb nicht etwa um eine eigentlich auf gerichtlicher Zuweisung beruhende Verfügungsbefugnis; vielmehr tritt auch im Fall des § 173 II S 2 eine gesetzliche Verfügungsbefugnis in Kraft, die – aufschiebend bedingt – seit der Verfahrenseröffnung in der Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten angelegt war. Der Unterschied zu § 166 I, II besteht lediglich darin, dass die Verwertungsbefugnis des Verwalters im Fall des § 173 II S 2 nicht sogleich mit der Verfahrenseröffnung aktiviert wird, sondern noch von der gerichtlichen Fristsetzung und dem fruchtlosen Fristablauf abhängt. Es gelten deshalb nicht nur die Rechtsfolgen des § 166 I, II – insbesondere was die Befugnis des Verwalters zu freihändiger Veräußerung angeht –, sondern zumindest im Grundsatz richtigerweise auch die §§ 167ff (s zum Ganzen § 173 Rn 120, 130, 132ff). Wie bereits angedeutet (Rn 123), unterscheidet sich die durch §§ 166 I, II, 173 II S 2 125 begründete Verwertungsbefugnis des Verwalters insofern grundsätzlich von der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (in den Fällen des § 173 I), als dem Absonderungsberechtigten keine spezifisch insolvenzrechtliche Ermächtigung zuteil wird; es wird lediglich klargestellt, dass der Absonderungsberechtigte von seinen materiell-rechtlichen Befugnissen zur Verwertung weiterhin Gebrauch machen darf. Diese Befugnisse können dabei (wie in den Fällen der Sicherungsübertragung) unmittelbar in der Rechtsinhaberschaft wurzeln;204 es können aber auch Verwertungsbefugnisse sein, die (wie etwa beim

203

nis“); BGH NZI 2013, 934 Rn 10 (das Einziehungsrecht nach § 166 II sei „von der Insolvenzordnung besonders verliehen“); BGH NZI 2014, 1044 Rn 19 (Verwalter nimmt „eigenes Verwertungsrecht“ wahr); s andererseits zB BGHZ 154, 72, 78 = NZI 2003, 259; BGH NZI 2004, 137 sub II.3.a.; BGH NZI 2009, 425 Rn 12, wonach die Verfügungs- bzw Einziehungsbefugnis auf den Verwalter „übergeht“. Berger aaO (Fn 201) ist zwar darin recht zu geben, dass sich vom gegenteiligen Standpunkt aus die Behandlung der gepfändeten

204

Sachen besser erklären lässt; notwendig ist sie hierfür aber nicht (Rn 185ff). Auch die Möglichkeit zum „Einstieg“ in Prozesse des Absonderungsberechtigten gegen den Drittschuldner sollte hiervon nicht abhängen (Rn 350ff). Die hier nicht zu diskutierende Prämisse ist, dass die sicherungshalber erfolgende Vollrechtsübertragung weder durch die Verfahrenseröffnung eine „Umwandlung“ erfährt (s § 51 Rn 3 mwN) noch eine „modifizierende Änderung der dinglichen Zuordnung iS einer fiktiven Eigentümerstellung der

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Pfandrecht) ihre Grundlage in den gesetzlichen Verwertungsbefugnissen bei einem beschränkt dinglichen Sicherungsrecht haben. Der bei § 173 I verwendete Begriff der „Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten“ steht insofern als Chiffre für einen je nach Fallgestaltungen sehr verschiedenen Inhalt. c) Konsequenzen für die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten

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aa) Suspendierung der Verfügungs- und Einziehungsbefugnis des Absonderungsberechtigten. Ist danach die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten nicht dadurch geschmälert, dass das Gesetz ihm die Verfügungsbefugnis über Absonderungsgut iSd § 166 I, II gewissermaßen amputiert und dem Verwalter zugewiesen hat, so ist er doch jedenfalls durch § 166 gehindert, hiervon Gebrauch zu machen.205 Denn sinnvoll ist die Zuweisung der Verwertungsbefugnis an den Verwalter nur dann, wenn sie exklusiv ist, also den Absonderungsberechtigten für die Dauer des Insolvenzverfahrens von konkurrierenden Verfügungen ausschließt. Hiervon geht die Gesamtregelung der §§ 167ff aus; insbesondere der Zusammenhang von Verwertungsbefugnis (§ 166 I) und Benutzungsbefugnis (§ 172 I) bei beweglichen Sachen verlöre jeglichen Sinn, wenn der Absonderungsberechtigte die Benutzung für die Zwecke der Betriebsfortführung durch eigene Verwertungsmaßnahmen torpedieren könnte. Es wird also zwar die eigene Verfügungsbefugnis des Absonderungsberechtigten nicht entzogen und auf den Verwalter übertragen, aber sie wird durch die „vorrangige Verfügungs- und Einziehungsbefugnis“206 des Verwalters überlagert und hierdurch suspendiert (s u Rn 287ff [zu § 166 I], Rn 383ff [zu § 166 II], § 173 Rn 120ff).207

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bb) Sachliche Reichweite. Die Suspendierung der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat jedenfalls zur Folge, dass dieser seinerseits nicht mehr haftungsbefreiend – dh unter Aufhebung der Zugehörigkeit des betroffenen Gegenstands zur Insolvenzmasse – über das Absonderungsgut verfügen kann (s Rn 287ff, 383). Dies schließt den Verlust der Rechtsmacht ein, eine zur Sicherheit abgetretene Forderung mit schuldbefreiender Wirkung einzuziehen (Rn 384ff). Soweit nicht zugunsten des involvierten Dritten ein Gutglaubensschutz eingreift (Rn 291f, 397ff), ist die gegen § 166 I, II verstoßende Verfügung des Absonderungsberechtigten deshalb unwirksam. 128 Es fragt sich jedoch, ob diese „Sperrwirkung“ des § 166 I, II dem Absonderungsberechtigten wenigstens die Option belässt, zusammen mit der gesicherten Forderung auch sein dingliches Sicherungsrecht und damit seine „Rechtsstellung als Absonderungsberechtigter“ gewissermaßen als solche und unbeschadet der bestehen bleibenden Beschränkungen durch die vorrangige Verfügungs- und Einziehungsbefugnis des Verwalters auf einen Erwerber zu übertragen. Ein berechtigtes Interesse der Insolvenzmasse, einem solchen Gläubigeraustausch hier die Wirksamkeit zu versagen, ist nicht erkennbar; für die Masse wäre der Wechsel in der Person des Absonderungsberechtigten vielmehr neutral. Es ist dieses Ergebnis aber konstruktiv nicht leicht zu begründen; prima facie steht ihm der Verlust der Verfügungsbefugnis des Absonderungsberechtigten entgegen. Diese Frage wird bisher im

205

Masse“ stattfindet, so aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 709ff. Vgl Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179: „Soweit ein Recht des Verwalters zur Verwertung besteht, ist der absonderungsberechtigte Gläubiger nicht mehr verwertungsberechtigt.“

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BGH NZI 2006, 178 Rn 6. Vgl Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 191, 121 u NZI 2003, 142, 144; Lüke FS Fischer, S 353, 360f; Pape NZI 2000, 301, 302.

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Hinblick auf eine einschlägige Entscheidung des Bundesgerichtshofs208 primär für den Fall der Sicherungszession diskutiert; für sich genommen besteht das Problem aber bei der Verfügung des Absonderungsberechtigten über sein an einer beweglichen Sache bestehendes Sicherungsrecht in völlig gleicher Weise. In Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof ist die Frage zu bejahen.209 Zur Be- 129 gründung für dieses Ergebnis genügt allerdings nicht schon die Feststellung, bei § 166 II handele es sich nicht um ein gesetzliches Verfügungsverbot iSv § 134 BGB.210 Dies trifft zwar zu, denn es handelt sich nicht um eine Bestimmung, die das „rechtliche Dürfen“ des Verfügenden beschränkt, sondern um eine Beschränkung des „rechtlichen Könnens“, dh der Verfügungsbefugnis.211 Dies bedeutet aber nur, dass es der Transformationsnorm des § 134 BGB gar nicht bedarf;212 eine ohne die erforderliche Verfügungsbefugnis vorgenommene Verfügung wäre indessen – wenn auch mit Heilungsmöglichkeit durch Genehmigung gemäß § 185 II BGB (s Rn 293, 408) – in gleicher Weise unwirksam. Die Veräußerung oder Abtretung unter Aufrechterhaltung der Beschränkung durch die 130 Verwertungsbefugnis des Verwalters fällt aber schon gar nicht unter das richtig verstandene Verbot des § 166 I, II. Zwar mag man diese Verfügungen, zumal wenn sie gegen ein Entgelt erfolgen, dem Wortlaut nach als verbotene „Verwertung“ durch den Absonderungsberechtigten ansehen können. Gemeint sind indessen solche Verfügungen, die die haftungsrechtliche Zuordnung des Sicherungsguts zur Insolvenzmasse lösen und durch das hierfür am Markt erzielbare Entgelt den „Substanzwert“ des Sicherungsguts realisieren (vgl § 166 Rn 118, § 172 Rn 46). Solche Verfügungen nimmt der Insolvenzverwalter vor, indem er dem Erwerber bei der Veräußerung der sicherungsabgetretenen Forderung zB an einen Factor die Forderungsinhaberschaft frei von irgendwelchen Beschränkungen verschafft; eine Befugnis gleichen Inhalts kann dem Absonderungsberechtigten folglich nicht mehr zukommen. Eine Befugnis, die Forderung unter Aufrechterhaltung ihrer haftungsrechtlichen Zuordnung zur Insolvenzmasse (und damit unter Aufrechterhaltung der Beschränkung durch die Verwertungsbefugnis des Verwalters) zu veräußern, hat der Verwalter dagegen nicht erlangt; der im Ansatz richtige Topos, dass der Absonderungsberechtigte an Kompetenz einbüßt, was dem Verwalter durch § 166 an Kompetenz übertragen ist (Rn 126),213 spricht daher nicht dagegen, diese „Rest-Verfügungsbefugnis“ dem Absonderungsberechtigten zu belassen.

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BGH NZI 2009, 428 Rn 14ff. Ebenso BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 38; Braun/Dithmar InsO7 § 166 Rn 19; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 14a; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 106a, 109a, § 51 Rn 216a; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 11; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 32; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 91f; wohl auch HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 39; Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 64; einschr Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 718 f: nur antizipierte Verfügung für den Fall der Freigabe oder Verfahrensaufhebung; aA Lüke FS Fischer, S 353, 360f; allgemein für einen Verlust aller Befugnisse des Absonderungsberechtigten zB FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 19; Gundlach/Frenzel/

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Schmidt NZI 2001, 119, 120; Szalai ZInsO 2009, 1177, 1188. So BGH NZI 2009, 428 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 3; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 90f; ebenso insoweit Lüke FS Fischer, S 353, 361 Fn 41; s zu § 166 I auch Berger KTS 2007, 433, 440f; aA Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 166 Rn 18; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8; zu § 166 I auch BK/ Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 64. Vgl zur Begrifflichkeit mwN Simokat Die Verfügungsmacht (2014), S 180ff, 187ff, 205f. Zutr Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 90f. Vgl Szalai ZInsO 2009, 1177, 1188.

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Dies geht konform mit der hier vertretenen Auffassung, wonach die Wirkung des § 166 I, II nicht darin besteht, dem Verwalter die dem Absonderungsberechtigten entzogene Verfügungsbefugnis zu übertragen, sondern eine originäre Verfügungsbefugnis des Verwalters zu begründen, die die an sich bestehen bleibende Verfügungs- bzw Einziehungsbefugnis des Absonderungsberechtigten überlagert und hierdurch suspendiert (Rn 126). Denn damit ist die Vorstellung durchaus vereinbar, dass dem Absonderungsberechtigten die Ausübung seiner Verfügungsbefugnis möglich bleibt, soweit sie die Verwertung durch den Verwalter eben nicht stört. 132 Hierfür spricht auch, dass der Eingriff in die durch Art 14 I S 1 GG geschützte Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten nicht weitergehen darf als nötig.214 Da es bei der hier diskutierten Übertragung des Absonderungsrechts in der Regel darum gehen wird, das Sicherungsgut zusammen mit der gesicherten Forderung zu übertragen (schon weil die getrennte Übertragung bei akzessorischen Sicherungsrechten ausgeschlossen und bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten sicherungsvertraglich verboten ist), würde dem Absonderungsberechtigten mittelbar zugleich die Übertragung seiner gesicherten Forderung untersagt; er wäre also gleich doppelt in seinem Eigentumsrecht betroffen. Ein Verbot von Verfügungen des Absonderungsberechtigten, die die Verwertung durch den Verwalter weder verhindern noch auch nur stören, wäre damit nicht vereinbar. Wechselt nur der Inhaber der zur Sicherheit abgetretenen Forderung, so ist irgendeine Störung der Verwertung nicht zu befürchten; vielmehr bleibt das „Störpotential“ durch den Inhaberwechsel unberührt. Ein Nachteil für die Insolvenzmasse kann hieraus auch im Übrigen nicht erwachsen; insbesondere ist eine Unterdeckungnahme bislang ungesicherter Forderungen des Erwerbers hierdurch nicht zu besorgen, da dies bereits durch § 91 I verhindert würde.215 Von diesem Fall abgesehen steht aber auch § 91 I einer rechtsgeschäftlichen Weiterübertragung des einmal insolvenzfest entstandenen Sicherungsrechts nicht entgegen.216 Es ist also keine Rechtfertigung dafür gegeben, den Absonderungsberechtigten auf die Abtretung seines zukünftigen Anspruchs aus § 170 I S 2 zu beschränken.217 Eine teleologische Interpretation (oder besser: teleologische Reduktion) des an den Absonderungsberechtigten adressierten Verwertungsverbots führt daher zu dem Ergebnis, dass es diesem möglich bleibt, die durch die Verwertungsbefugnis des Verwalters beschränkte Forderung an einen dritten Erwerber weiter zu übertragen. Der Dritte erwirbt dann immerhin die Chance, die Forderung einzuziehen bzw in anderer Weise zu verwerten, wenn sie durch den Verwalter freigegeben wird oder wenn das Insolvenzverfahren beendet wird, ohne dass es zu einer Verwertung der Forderung durch den Verwalter gekommen ist.

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cc) Zeitliche Reichweite. Die Suspendierung der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirkt ex nunc; was der Absonderungsberechtigte schon vor Verfahrenseröffnung erlangt hat, darf er – wenn nicht eine Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 getroffen war (Rn 62) und vorbehaltlich der Insolvenzanfechtung – behalten.218 Dies gilt auch, wenn die Verwertung, wie es insbesondere bei der Forderungseinziehung nach § 166 II häufig der Fall sein wird, bis zur Verfahrens-

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Vgl Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 121 u NZI 2003, 142, 144. Vgl BGH NZI 2008, 304 Rn 11ff; Jaeger/ Windel InsO § 91 Rn 58, 81, 87; Eckardt Liber amicorum Henckel (2015), S 81, 91.

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Vgl BGH NZI 2002, 276; Jaeger/Windel InsO § 91 Rn 81. S a BGH NZI 2009, 428 Rn 16. OLG Düsseldorf NZI 2003, 203; Gottwald/ Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 156; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 582.

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eröffnung nur teilweise Erfolg hatte; es darf der Absonderungsberechtigte die Verwertung in diesem Fall de iure aber nicht fortsetzen.219 Zweckmäßig wird die Übernahme der Verwertung durch den Verwalter in diesem Fall aber meist nicht sein; der Verwalter wird in besonderem Maße in Betracht zu ziehen haben, die weitere Verwertung im Konsens dem Absonderungsberechtigten zu überlassen (§ 170 II, s u Rn 476ff).220 Dieses Hindernis besteht grundsätzlich bis zur Verwertung bzw zur Beendigung des In- 134 solvenzverfahrens fort. Es entfällt aber vorzeitig, wenn der Gegenstand aus der Insolvenzmasse freigegeben wird (Rn 483ff). Es entfällt ebenso, wenn der Verwalter dem Absonderungsberechtigten nach § 170 II die Verwertung „überlässt“; hierdurch überträgt er nicht etwa seine originäre Verwalterkompetenz auf den Absonderungsberechtigten oder lässt diesen für die Masse verwerten,221 sondern er gibt der bei Verfahrenseröffnung bestehenden und seither suspendierten Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten wieder Raum, so dass hiervon in gleicher Weise Gebrauch gemacht werden kann wie in den Fällen des § 173 I (s Rn 476ff, § 170 Rn 138f). d) Die Verwertungsbefugnis als Gegenstand rechtsgeschäftlicher Disposition. Formu- 135 liert wird häufig, die Verwertungsbefugnis des Verwalters sei „zwingend“ und könne deshalb nicht durch Vereinbarung zwischen Schuldner und Sicherungsnehmer abbedungen werden.222 Daran ist richtig, dass der Schuldner natürlich keine Dispositionsbefugnis hinsichtlich der dem Verwalter als solchen gesetzlich eingeräumten Befugnisse haben kann; es kann deshalb auch nicht auf die – hierdurch gegenstandlos werdenden – Abreden ankommen, die der Schuldner als Sicherungsgeber und der Absonderungsberechtigte als Sicherungsnehmer in der Sicherungszweckerklärung (Sicherungsvertrag, -abrede) zur Verwertung getroffen haben. Gleichfalls wirkungslos sind Abreden des Absonderungsberechtigten mit dem Drittschuldner in den Fällen des § 166 II. 223 Disponibel in dem Sinne, dass sie einer Vereinbarung des Verwalters mit dem Abson- 136 derungsberechtigten zugänglich ist, ist die Verwertungsbefugnis aber – in den Grenzen des Insolvenzzwecks – durchaus (§ 80 Rn 259). Verwertungsvereinbarungen zwischen Konkursverwaltern und Absonderungsberechtigten entsprachen bereits zur Geltungszeit der KO der gängigen Praxis.224 Die Neuregelung der Verwertungsbefugnisse des Insolvenzverwalters in § 166 hat hieran nichts geändert. Insbesondere geht von dieser Norm keine Sperrwirkung dahin aus, dass außerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschrift eine – konsensuale – Verwertung durch den Verwalter ausgeschlossen ist. Dies ist auch sinnvoll, da es vielerlei Zweckmäßigkeitsrücksichten geben kann, die die Verwertung durch den an sich nicht verwertungsberechtigten Beteiligten sinnvoll erscheinen lassen können; zudem

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BGH NZI 2002, 599, 600; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 66; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 156; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 582; s speziell zur Fortsetzung einer bereits begonnenen Zwangsvollstreckung auch die Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179. Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 582. So aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1266. BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 1; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 25; HambK/Büchler/

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Scholz InsO6 § 166 Rn 1; KK/Hess InsO § 166 Rn 32; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 2; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 1; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 200. BGH NZI 2009, 312 Rn 3; OLG Rostock NZI 2008, 431, 433. Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178; BGHZ 102, 293, 297 = NJW 1988, 1210; BGHZ 147, 233, 239 = NZI 2001, 357; BGH NZI 2003, 496, 497; Berger FS Fischer, S 1, 2; Lwowski/Tetzlaff FS Fischer, S 365, 367; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 8.

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

kann so dem Umstand begegnet werden, dass tatsächliche oder rechtliche Zweifel über die Person des gesetzlich Verwertungsbefugten die Verwertung zum Nachteil aller Beteiligten erschweren. 137 Der Verwalter kann deshalb, wovon auch § 170 II ausgeht, durch Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten auf die an sich ihm selbst zustehende Verwertungsbefugnis verzichten mit der weiteren Folge, dass die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten wieder „entsperrt“ wird und nur noch der Anspruch auf den Feststellungskostenbeitrag erhalten bleibt (s Rn 476ff, § 170 Rn 138ff, § 173 Rn 46ff). Ebenso kann umgekehrt der Absonderungsberechtigte davon absehen, von seiner durch § 173 I gewährleisteten Verwertungsbefugnis Gebrauch zu machen, und den Verwalter zur Verwertung ermächtigen (Rn 457ff, § 170 Rn 33ff, 166). Dies kann sowohl im Rahmen einer umfassenden Verwertungsvereinbarung (Rn 493ff) als auch in einer isolierten Abrede über die Zuweisung der Verwertungsbefugnis geschehen, aber auch zB in einem Vergleich, sei es außergerichtlich oder in einem zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten geführten Rechtsstreit.225 138 Eine andere Frage ist die der Disposition über die Massezugehörigkeit des betreffenden Gegenstands: Mit der Freigabe des Sicherungsguts an den Schuldner erlischt insoweit der Insolvenzbeschlag (Rn 483ff). Damit erlangt nicht nur der Schuldner die ihm bis dahin entzogene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des betreffenden Gegenstands zurück, vielmehr werden alle Befugnisse des Absonderungsberechtigten, die nach § 166 I, II durch die Verwertungsbefugnis des Verwalters überlagert waren, ex nunc wieder aktiviert; zwischenzeitliche rechtswidrige (weil gegen § 166 I, II verstoßende, s Rn 287ff) Verfügungen des Absonderungsberechtigten über das Sicherungsgut werden hierdurch analog § 185 II BGB geheilt (Rn 288). Die Rechtslage entspricht in diesem Fall der Situation bei Beendigung der Insolvenzverfahrens ohne vorherige Verwertung des Absonderungsguts (Rn 288).

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e) Die Verwertungsbefugnis als deliktisch geschütztes Recht. Die Verwertungsbefugnis des Verwalters stellt der Rechtsprechung des BGH zufolge einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert der Insolvenzmasse dar,226 dessen Verletzung deliktische Ersatzansprüche wegen Schutzgesetzverletzung (§ 823 II BGB) begründet.227 Auszugleichen ist danach insbesondere der durch die unsachgemäße Verwertung seitens des Absonderungsberechtigten womöglich entgangene Mehrerlös;228 in Betracht kommt aber auch der Schaden, der der Masse dadurch entsteht, dass die Betriebsfortführung bzw eine Gesamtveräußerung nicht oder mit geringerem Ertrag stattfinden konnte. 140 Dieser Ansatz zur Begründung von Schadensersatzansprüchen überzeugt freilich nicht. Eine Befugnisnorm wie § 166 ist kein Schutzgesetz iSv § 823 II BGB, das ein bestimmtes Verhalten ge- oder verbietet, sondern wirkt eben durch die Befugnisse, die sie verleiht.

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Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.953, 6.963ff. BGH NZI 2006, 345 Rn 16; BGH NZI 2011, 855 Rn 8; BGH NZI 2012, 667 Rn 28. Die Terminologie des BGH ist insofern nicht einheitlich; vor allem in den ersten Jahren nach Inkrafttreten der InsO bezog der BGH den Topos des „selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswerts der Insolvenzmasse“ noch ausschließlich auf die gesamte

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Rechtsstellung der Masse in Bezug auf Absonderungsgut. So BGH NZI 2004, 137, 138; BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 10; zust BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 43; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 68; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 11; KK/Hess InsO § 166 Rn 85. BGH NZI 2004, 137, 138; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 68.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

Nach der hier vertretenen Auffassung ist diese Konstruktion aber auch nicht notwendig. Nimmt man, wovon auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auszugehen scheint, ein durch die §§ 166ff begründetes gesetzliches Schuldverhältnis an (das „Verwertungsrechtsverhältnis“, Rn 106ff), so lässt sich in diesem Rahmen auch die Pflicht des Absonderungsberechtigten verankern, die Verwertungsbefugnis des Verwalters nicht durch Usurpation der Verwertung zu unterlaufen. Zur Begründung eines Anspruchs auf die Feststellungskostenpauschale und die Um- 141 satzsteuererstattung bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin keines Schadensersatzanspruchs, da diese Ansprüche – nicht aber der Anspruch auf die Verwertungskostenpauschale – auch im Fall einer gegen § 166 I, II verstoßenden Verwertung durch den Absonderungsberechtigten entstehen (Rn 300, § 170 Rn 42ff, § 171 Rn 53). f) Die Verwertungsbefugnis als anfechtungsrechtlich geschützter Vermögenswert. 142 Nach wie vor nicht vollständig geklärt ist, ob und inwieweit der Verlust der Verwertungsbefugnis, wenn er unter den Voraussetzungen der §§ 130ff erfolgt, die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung nach sich zieht. Problematisch ist hierbei namentlich die Konstellation, dass das Sicherungsgut wertausschöpfend zugunsten des Absonderungsberechtigten belastet ist; denn dann fehlt es, was den realisierbaren Substanzwert der Sache angeht, an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung.229 Als Anknüpfungspunkt für die Insolvenzanfechtung kommen daher nur noch die Kostenpauschalen nach §§ 170f und die Verwertungsund Benutzungsbefugnis als solche in Betracht. Nach zutr hM230 führt allerdings der Umstand, dass der Masse durch die vor Verfah- 143 renseröffnung erfolgte Besitzübertragung die gesetzlichen Feststellungs- und Verwertungspauschalen entgangen sind, nicht zu einer restituierbaren Gläubigerbenachteiligung (s § 129 Rn 120 mwN);231 denn die Kostenbeiträge sollen lediglich die Mehrkosten ausgleichen, die durch die tatsächliche Bearbeitung von Absonderungsrechten anfallen. Der Bundesgerichtshof formuliert mit Recht, die Masse habe „keinen Anspruch darauf, das Absonderungsrechte (nur) bestehen bleiben, damit deren Feststellung und Verwertung im Insolvenzverfahren Kosten verursache, die durch Zahlung einer Feststellungs- und Verwertungskostenpauschale nach den §§ 170, 171 InsO ausgeglichen werden müssen.232 Ein „Verfahrensbeitrag“ zur Aufbesserung der Masse wurde als Folge der politischen Diskussion im Anschluss an die Kommissionsvorschläge gerade abgelehnt; dies spiegelt sich nicht nur in den Gesetzesmotiven wieder, die zur Rechtfertigung der Kostenbeiträge lediglich auf

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Vgl mwN nur BGH NZI 2006, 403 Rn20f; BGH NZI 2009, 379 Rn13ff; BGH NZI 2012, 667 Rn 22, 32. BGH NZI 2004, 82, 83; BGH NZI 2004, 137, 138; BGH NZI 2004, 620, 621; BGH NZI 2005, 165, 166; BGH NZI 2007, 394 Rn 30; BGH BeckRS 2011, 20150; BGH NZI 2014, 1046 Rn 11; OLG Düsseldorf NZI 2006, 702, 703; OLG Köln BeckRS 2011, 20187; OLG Frankfurt/M BeckRS 2015, 14365 Rn 58f; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 19; HK/Thole InsO8 § 129 Rn 53; Eckardt ZIP 1999, 1734, 1739f; Obermüller DZWIR 2000, 10, 12; differenzierend (Gläubigerbenachteiligung hinsicht-

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lich tatsächlich anfallenden Feststellungsaufwands, nicht aber hinsichtlich der Verwertungskosten) Jaeger/Henckel InsO § 129 Rn 120; MünchKomm/Kayser InsO3 § 129 Rn 109a, 137; Henckel Kölner Schrift2 S 813, 819 Rn 14. So aber Häsemeyer InsR4 Rn 13.49, 21.20; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2002, 20, 21, NZI 2002, 530, 533 u NZI 2004, 305, 307f; Gundlach/Schmidt NZI 2004, 83, 84f; Gundlach/Schirrmeister NZI 2004, 620, 622f; Smid GS Eckert (2008), S 867, 875; Zeuner NZI 2007, 369. BGH NZI 2004, 82, 83.

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die Unbilligkeit der Belastung der Masse mit den Bearbeitungskosten abstellen,233 sondern auch in § 170 II, der für den Fall, dass der Verwalter dem Absonderungsberechtigten die Verwertung überlässt, folgerichtig den Anspruch der Masse auf die Verwertungskosten entfallen lässt. Dieser Zweck der gesetzlichen Regelung würde mithin vernachlässigt, wenn der Masse trotz des Nichtstattfindens der Verwertung durch den Verwalter eine den Kostenbeiträgen entsprechende Summe im Wege der Anfechtung zufließen würde. 144 Im Ergebnis nichts anderes gilt richtiger Ansicht nach hinsichtlich der durch die Ausübung und Verwertung des Sicherungsrechts zulasten der Masse anfallenden Umsatzsteuer (s § 171 Rn 71); denn der Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer (§ 171 II S 3) entgeht der Masse nach der Rechtsprechung des BGH gerade nicht, sondern besteht analog § 170 II auch dann, wenn der Absonderungsberechtigte selbst die Verwertung vornimmt (Rn 300, § 170 Rn 42ff, § 171 Rn 53). Wozu es unter dieser Prämisse noch einer „hilfsweisen“ Anfechtung bedürfen könnte,234 ist nicht recht erfindlich. 145 Es kann sich der gläubigerbenachteiligende Effekt deshalb nur aus der Vereitelung der Verwertungs- und Benutzungsbefugnis als solcher ergeben. Hierbei handelt es sich in der Diktion des Bundesgerichtshofs um einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert der Insolvenzmasse (Rn 100); eine Rechtshandlung, die der Masse diesen Vermögenswert zugunsten des Absonderungsberechtigten entzieht, benachteiligt deshalb iSv § 129 I die Insolvenzgläubiger. Erfasst wird hiervon zunächst die Konstellation, dass ein Sicherungsgegenstand, der für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung war, infolge des Ausscheidens aus dem Besitz des Schuldners vom Insolvenzverwalter während des Insolvenzverfahrens nicht mehr genutzt werden konnte und kann (§ 129 Rn 120).235 Ferner wird der Fall erfasst, dass der Verwalter durch Gesamtverwertung einen höheren Erlös hätte erzielen können, wenn der anfechtbar weggegebene Sicherungsgegenstand noch Bestandteil der veräußerten Sachgesamtheit gewesen wäre (§ 129 Rn 120). Für beide Fälle muss der Grundsatz, dass die Ausübung eines für sich genommen unanfechtbar bestellten Sicherungsrechts keine restituierbare Gläubigerbenachteiligung darstellt, also eingeschränkt werden. Dies bedeutet aber keinen durchgreifenden sachlichen Einwand gegen das Ergebnis: Der genannte Grundsatz fußt auf dem Umstand, dass der Sicherungsnehmer sich in diesem Fall lediglich vor Verfahrenseröffnung dasjenige nimmt, was ihm der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung ohnehin nicht verweigern könnte. Bis zur Insolvenzrechtsreform konnte dies deshalb nur die völlige Freistellung des zur Selbstverwertung berechtigten Sicherungsnehmers (iSv § 127 II KO, s Rn 23ff) von der Insolvenzanfechtung bedeuten. Seitdem der Sicherungsnehmer sich aber im eröffneten Verfahren gefallen lassen muss, dass der die Verwalter das Absonderungsgut benutzt und verwertet, stellt er sich durch die vorinsolvenzliche „Ausübung“ seiner Sicherheit besser als er nach Verfahrenseröffnung stünde; eben hierdurch benachteiligt die Ausübung zugleich die Insolvenzmasse.

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Allg Begr RegE sub 4.c.ee., BTDrucks 12/2443, S 89, sowie Begr zu § 195 RegE (= § 170 InsO), ebd S 180. So aber BGH NZI 2007, 394 Rn 30f; OLG Köln BeckRS 2011, 20187; HK/Thole InsO8 § 129 Rn 76; MünchKomm/Kayser InsO3 § 129 Rn 109a, 137; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 11.

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FK/Dauernheim InsO9 § 129 Rn 60; MünchKomm/Kayser InsO3 § 129 Rn 137; Eckardt ZIP 1999, 1734, 1740; Häsemeyer InsR4 Rn 13.49, 21.20; Henckel Kölner Schrift2 S 813 Rn 15; Smid WM 1999, 1141, 1154; wohl auch HK/Thole InsO8 § 129 Rn 76, § 130 Rn 10; offen BGH NZI 2012, 667 Rn 29f; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 129 Rn 202; aA Obermüller DZWIR 2000, 10, 11f.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

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Als Anfechtungstatbestand ist jedenfalls § 133 einschlägig, der allerdings eine mitwir- 146 kende Rechtshandlung des Schuldners voraussetzt; ferner kommt § 132 I in Betracht.236 Die von der hM237 primär befürwortete Deckungsanfechtung gemäß §§ 130f scheitert dagegen richtiger Ansicht nach daran, dass der Absonderungsberechtigte hier seine spezifischen Befugnisse als Inhaber eines Sicherungsrechts ausübt und deshalb auch dann, wenn er zugleich Insolvenzgläubiger ist (dh die gesicherte Forderung sich nicht gegen einen Dritten richtet) und deshalb durch die Verwertung auch die gesicherte Insolvenzforderung getilgt werden würde, gerade nicht „als Insolvenzgläubiger“ vorgeht (wie sich etwa auch in der Unanwendbarkeit von §§ 88, 89 zeigt, wenn nur ein bereits bestehendes Sicherungsrecht durchgesetzt wird).238 Auf der Rechtsfolgenseite ist die Anfechtung für den Verwalter interessant durch die 147 Möglichkeit, nachträglich den für die Verwertungsbefugnis nach § 166 I erforderlichen Besitz an der Sache zu erlangen (s Rn 240ff). Nach hM kommt aber auch ein auf Ausgleich der entgangenen Nutzung gerichteter Schadensersatzanspruch gemäß §§ 143 I S 2 InsO, 819 I, 818 IV, 292, 990 II, 286 I S 2, 280 I, II BGB in Betracht. g) Die Verwertungsbefugnis als Gegenstand prozessualen Streits. Berühmt sich der 148 Verwalter zu Unrecht einer Verwertungsbefugnis nach § 166 I, II, so kann der Absonderungsberechtigte ihn analog § 1004 BGB vorbeugend auf Unterlassung der Verwertung in Anspruch nehmen (§ 47 Rn 112, § 48 Rn 62);239 denn hierdurch wird die Gefahr eines rechtswidrigen Eingriffs in sein dingliches Sicherungsrecht begründet. Daneben kann der Absonderungsberechtigte im Wege der positiven (bezogen auf die 149 eigene Verwertungsbefugnis) oder negativen (bezogen auf die Verwertungsbefugnis des Verwalters) Feststellungsklage die Verwertungsbefugnis selbst zum Gegenstand des Rechtsstreits machen; denn hierbei handelt es sich bei der gebotenen extensiven Handhabung um ein feststellungsfähiges „Rechtsverhältnis“ iSv § 256 ZPO. Entsprechendes gilt, wenn umgekehrt der Absonderungsberechtigte Anlass gibt, eine unzutreffende Rechtsberühmung hinsichtlich der Verwertungsbefugnis nach § 173 auszuräumen (s a § 173 Rn 96). Der Streit ist in dem Sinne „Aussonderungsstreit“, als er nach den allgemeinen außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Regeln zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Absonderungsberechtigten auszutragen ist.240 Sehr umstritten, aber richtigerweise zu bejahen ist die Bindung des Verwalters an eine zwischen dem Schuldner und dem Absonderungsberechtigten getroffene Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung (s mwN Vorb §§ 49–52 Rn 24, 26, § 80 Rn 249, § 103 Rn 305). Die Verwertungsbefugnis kann im Rechtsstreit zwischen dem Verwalter und dem Ab- 150 sonderungsberechtigten auch inzidenter von Bedeutung sein, so etwa, wenn der Verwalter

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Jaeger/Henckel InsO § 132 Rn 39; MünchKomm/Kayser InsO3 § 132 Rn 23; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2002, 20, 22f u NZI 2002, 530, 534; skeptisch Eckardt ZIP 1999, 1734, 1741f; Henckel Kölner Schrift2 S 813, 820 Rn 17; s a Thole Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht (2010), S 438. BGH NZI 2006, 403 Rn 13; BGH NZI 2007, 394 Rn 15ff, 25, 30; HK/Thole InsO8 § 129 Rn 76, § 130 Rn 10; MünchKomm/ Kayser InsO3 § 130 Rn 18; K Schmidt/Weinland/Ganter InsO19 § 130 Rn 36; Uhlen-

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bruck/Hirte/Ede InsO14 § 130 Rn 31; Gottwald/Huber InsRHdb5 § 47 Rn 17; Smid FS Reuter, S 1183, 1199f. Eckardt ZIP 1999, 1734, 1740f; Häsemeyer InsR4 Rn 13.49; Henckel Kölner Schrift2 S 813 Rn 17; Paulus WM 2000, 2225, 2227. Zu weit geht aber wohl BAGE 146, 1 = NZI 2014, 167 Rn 35: Unterlassungsklage unmittelbar gegen die Behauptung der Massezugehörigkeit und gegen die Berühmung eines Verwertungsrechts nach § 166. Vgl BGH BeckRS 2010, 17120 Rn 3.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

die Herausgabe des Absonderungsguts begehrt241 oder wenn er die Herausgabe von Dokumenten einklagen muss, die er für die Verwertung benötigt.242 Als Vorfrage beachtlich ist die Verwertungsbefugnis auch dann, wenn der Absonderungsberechtigte die ihm in den §§ 167ff gewährten Ansprüche als Masseverbindlichkeiten gegen den für die Masse prozessierenden Verwalter geltend macht. 151 Der Prozess über die Verwertungsbefugnis ist von einem Rechtsstreit zu unterscheiden, in dem über das Absonderungsrecht als solches gestritten wird („Absonderungsstreit“). Davon ist hier an sich nicht zu handeln, s Vorbem §§ 49–52 Rn 24ff (zum Absonderungsstreit), § 86 Rn 26ff (zur Aufnahme des durch die Verfahrenseröffnung unterbrochenen Absonderungsstreits), § 89 Rn 19, 21ff (zur Vollstreckung des Absonderungsberechtigten). Festzuhalten ist aber, dass die Verwertungsbefugnis des Verwalters ggf zur Erledigung (nachträgliches Unbegründetwerden) des vor Verfahrenseröffnung zwischen Schuldner und Sicherungsnehmer geführten Rechtsstreits führt, weil die begehrte Rechtsfolge, also etwa die Herausgabe des Sicherungsguts an den Sicherungsnehmer zum Zwecke der Verwertung, mit § 166 I, II nicht vereinbar ist; hierauf muss je nach sachlichem Grund der Auseinandersetzung mit einer – mit der Aufnahme zu verbindenden – Klageänderung auf Feststellung des dinglichen Rechts oder mit einer Erledigungserklärung reagiert werden (§ 86 Rn 26f).243 152 Hatte der Absonderungsberechtigte in dieser Konstellation bereits vor Verfahrenseröffnung einen Titel erlangt, so kann der Verwalter der Vollstreckung jedenfalls nach § 767 ZPO entgegentreten (Vorbem §§ 49–52 Rn 37, § 89 Rn 19). Wegen der Umständlichkeit dieses Wegs, die im Hinblick auf den Zweck des § 166, den technisch-organisatorischen Verbund des Schuldnerunternehmens für eine Betriebsfortführung zusammenzuhalten, besonders misslich erscheint, spricht jedoch viel dafür, in diesem Fall zugleich ein spezifisches insolvenzverfahrensrechtliches Vollstreckungsverbot anzunehmen, das seine Grundlage dann in einer entsprechenden Anwendung des § 89 I finden könnte; bei einem Verstoß könnte dann zwanglos die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts entsprechend § 89 III für die einzulegende Erinnerung nach § 766 ZPO eintreten (§ 89 Rn 19).244

153

h) Die Verwertung von Absonderungsgut als zustimmungsbedürftige Rechtshandlung iSv § 160. Die durch § 166 begründete Verwertungsbefugnis des Verwalters verschafft ihm die Rechtsmacht, ohne Rücksicht auf das dingliche Recht des Absonderungsberechtigten wirksam über das Absonderungsgut zu verfügen. Über die im Innenverhältnis uU erforderliche Zustimmung der Gläubigergremien ist damit nichts gesagt; hierfür gelten vielmehr die allgemeinen Regeln. Der Verwalter darf daher vor dem Berichtstermin nicht über das Absonderungsgut verfügen (§§ 158, 159), es sei denn, es ist kein fortführungsfähiges Unternehmen vorhanden (Rn 116ff, 243ff, § 159 Rn 45). Handelt es sich bei dem Absonderungsgut iSv § 160 I, II Nr 1 um einen Gegenstand von besonderer Bedeutung oder um ein Warenlager, so bedarf die Veräußerung zudem der Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung.

241 242

Vgl BGH NZI 2016, 633 Rn 23. OLG Stuttgart NZI 2012, 845, 846.

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S a Smid ZInsO 2001, 433, 436ff. Krit Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 11ff.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

IV. Verwertung beweglicher Sachen (§ 166 I) Nach § 166 I bezieht sich die Verwertungsbefugnis (Rn 116ff) des Verwalters zunächst 154 auf bewegliche Sachen, die der Verwalter in seinem Besitz (Rn 196ff) hat. 1. Erfasste „bewegliche Sachen“ a) Sachen iSv § 90 BGB. § 166 I setzt ein Absonderungsrecht an einer beweglichen Sa- 155 che voraus. Sachen sind alle körperlichen Gegenstände (§ 90 BGB). Auch Computerprogramme, die auf einem Datenträger verkörpert sind, sind Sachen. Tiere sind keine Sachen, werden aber wie solche behandelt (§ 90a S 3 BGB). Verpfändete oder zur Sicherheit übereignete Wertpapiere werden außerhalb des Insol- 156 venzverfahrens wie bewegliche Sachen verwertet.245 Sie fallen deshalb nach zutr hM auch im Insolvenzverfahren je nach Besitzlage unter die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen der §§ 166 I, 173 I;246 auf die Streitfrage, inwiefern diese Bestimmungen auf sonstige Rechte entsprechend angewendet werden können (Rn 415ff), kommt es daher insoweit nicht an.247 Zur Behandlung von globalverbrieften Aktien s Rn 221ff. b) Bewegliche Sachen. „Bewegliche“ Sachen iSv § 166 I sind solche Sachen, die der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen unterliegen. Der sachliche Anwendungsbereich des § 166 I ist insofern komplementär zu dem des § 165, der diejenigen Sachen erfasst, die der Immobiliarvollstreckung unterliegen (§ 165 Rn 7ff). Die vom Grundstück getrennten Erzeugnisse und Bestandteile werden ebenfalls von der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung der Immobilie erfasst (vgl §§ 1120 BGB, 20 II, 146 I ZVG, 865 I ZPO, dazu s § 49 Rn 39ff). Sind Erzeugnisse und Bestandteile vom Grundstück getrennt, aber nicht enthaftet, so kommt alternativ eine Verwertung als bewegliches Vermögen (§ 865 II ZPO) in Betracht. Dagegen werden Scheinbestandteile nach § 95 BGB stets als bewegliches Gut verwertet. Das zum Haftungsverband einer Immobile gehörende schuldnereigene Grundstückszubehör (§ 1120 BGB) ist gemäß § 865 I, II 1 ZPO als unbewegliches Vermögen zu behandeln und in Ermangelung einer rechtzeitigen wirksamen „Enthaftung“ grundsätzlich zusammen mit dem Grundstück zu verwerten (s § 165 Rn 8, 74ff, § 49 Rn 46ff). Jedoch kann der Verwalter die mithaftenden beweglichen Sachen unter den gleichen Voraussetzungen „enthaften“ wie dies außerhalb des Insolvenzverfahrens der Schuldner konnte, dh unter den Voraussetzungen der §§ 1121f BGB (s im Einzelnen Vorbem §§ 49– 52 Rn 48, § 49 Rn 38ff, § 165 Rn 74). Im Verhältnis zu den Grundpfandgläubigern ist § 166 I nicht anwendbar; wohl aber kann § 166 I zusätzlich anwendbar sein, wenn die mithaftende bewegliche Sache einem anderen Gläubiger zur Sicherheit übereignet war (Vorbem §§ 49–52 Rn 48).

245 246

Vgl Wittig FS Kümpel (2003), S 587, 596ff. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 11; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 34f; Berger ZIP 2007, 1533ff u WM 2009, 577ff; Primozic/Voll NZI 2004, 363, 365; Ruzik Finanzmarktintegration, S 519f; Sessig/Fischer ZInsO 2011, 618, 624; offen Tetzlaff ZInsO 2012, 1765f; aA Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 37; Häcker Ab-

247

gesonderte Befriedigung, Rn 448ff; Bitter/ Alles KTS 2013, 113, 117ff, 136; Hirte/Knof WM 2008, 7ff, 49ff; Uhlenbruck ZInsO 2008, 114 f: Unanwendbarkeit des Besitzerfordernisses bei Rechten, selbst wenn sie verbrieft sind. So auch BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 19.

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§ 166 161

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Im Fall der „Doppelsicherung“ – dh wenn dem bereits grundpfandrechtlich gesicherten Gläubiger eine mithaftende (Zubehör-)Sache wirksam und unanfechtbar zusätzlich zur Sicherheit übertragen bzw für diesen gepfändet worden ist – kommt an sich sowohl die Verwertung nach den Regeln über die Verwertung von Immobilien als auch nach den Regeln über die Verwertung sicherungsübereigneter Mobiliarsicherheiten (§§ 166ff) in Betracht; jedoch darf der Verwalter nur dann eine Einzelveräußerung nach § 166 I vornehmen (mit der Folge der Kosten- und Steuerbelastung nach §§ 170f), wenn der Gläubiger dies wünscht bzw damit einverstanden ist (§ 165 Rn 76 mwN). 2. Typischerweise von § 166 I erfasste Absonderungsrechte a) Sicherungsübertragung (§ 51 Nr 1)

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aa) Sicherungseigentum. Die Sicherungsübereignung stellt insofern den paradigmatischen Fall des § 166 I dar, als sie in der Praxis sachenrechtlich meist nach § 930 (iVm § 929 S 1) BGB vollzogen wird, um dem Sicherungsgeber den unmittelbaren Besitz und damit die weitere Verwendung für die Zwecke des Unternehmens zu belassen; naturgemäß liegen in diesen Fällen, sofern sich die Besitzlage bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr ändert, auch die Voraussetzungen des § 166 I vor. 163 Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei sicherungsübereigneten Betriebsmitteln nicht selten um Zubehör des Betriebsgrundstücks (§§ 97, 98 Nr 1 BGB) handeln wird. Für den Fall, dass der Schuldner sowohl Eigentümer der Zubehörsache als auch Eigentümer des Betriebsgrundstücks war, fällt die Zubehörsache dann in den grundpfandrechtlichen Haftungsverband (§ 1120 BGB) und teilt in vollstreckungs- und insolvenzrechtlicher Hinsicht das Schicksal der Immobilie (§§ 20 II, 55 I, 91 I ZVG iVm § 49 InsO); dh die Verwertung vollzieht sich im Wege der Zwangsversteigerung bzw Zwangsverwaltung des Grundstücks (Rn 159ff, § 165 Rn 7ff).

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bb) Verlängerter bzw erweiterter Eigentumsvorbehalt. Von besonderer praktischer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die differenzierende Behandlung des Eigentumsvorbehalts: An Sachen, die der Verwalter zwar im Besitz hat, an denen jedoch ein einfacher Eigentumsvorbehalt des Verkäufers besteht, hat der Gläubiger als Eigentümer ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 (s § 47 Rn 44).248 Dies gilt auch für den vom Lieferanten abgeleiteten Eigentumsvorbehalt des Factors im Rahmen eines echten Factoringvertrags.249 In beiden Fällen sind die §§ 166ff grundsätzlich nicht anwendbar; diskutiert wird aber über eine entsprechende Anwendbarkeit von § 172 (s § 107 Rn 69ff, § 172 Rn 33ff). 165 Das Gleiche gilt beim erweiterten Eigentumsvorbehalt (§ 51 Rn 27ff) sowie beim verlängerten Eigentumsvorbehalt (§ 51 Rn 32ff), solange der Verlängerungs- bzw Erweiterungsfall noch nicht eingetreten ist, dh immer dann, wenn sich das Vorbehaltseigentum noch auf die ursprünglich gelieferte Kaufsache bezieht, weil es nicht zur Verarbeitung oder Veräußerung gekommen ist bzw wenn die Kaufsache keine weiteren Forderungen aus der Geschäftsbeziehung absichern muss. Nach Eintritt des Verlängerungs- bzw Erweiterungs-

248

Vgl dazu zuletzt BGHZ 176, 86 = NZI 2008, 357 Rn 24; BGH NJW 2014, 2358 Rn 13; Jacoby JZ 2008, 1053, 1054f; Prütting FS Leipold (2009), S 429, 430ff; Brinkmann FS Vallender (2015), S 39, 47ff. Anders, wenn der Verkäufer das vorbehaltene Eigentum si-

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cherungsweise an einen eigenen Kreditgeber überträgt: dann Umwandlung in Absonderungsrecht, BGHZ 176, 86 = NZI 2008, 357 Rn 23ff m Anm Roth KTS 2008, 526ff. BGH NZI 2014, 696 Rn 16ff; aA zB Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 731, 1201f.

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falls wird die Rechtslage jedoch der bei der Sicherungsübertragung (§ 51 Nr 1) gleichgeachtet, so dass nunmehr ein Absonderungsrecht besteht und die betreffende Sache oder Weiterveräußerungsforderung nach § 166 I, II verwertet werden kann (§ 47 Rn 49ff, § 51 Rn 28, 32, § 107 Rn 82, 88). Das Gleiche gilt, wenn der Vorbehaltsverkäufer beim einfachen Eigentumsvorbehalt das Eigentum an der Kaufsache unmittelbar auf eine Bank überträgt, die für den Käufer den Erwerb finanziert.250 Auch in diesen Fällen wird sich die Sache in der Regel im Besitz und im technisch-organisatorischen Verbund des Schuldnerunternehmens befunden haben, so dass die Voraussetzungen des § 166 I vorliegen (s Rn 196ff). Zu beachten ist in beiden Fällen, dass hinsichtlich des Kaufvertrags zunächst ein 166 Schwebezustand eintritt, bis der Insolvenzverwalter des Käufers von seinem Erfüllungswahlrecht nach § 103 I Gebrauch gemacht hat; hierfür hat er auch dann, wenn er zur Wahlrechtsausübung aufgefordert worden ist, bis nach dem Berichtstermin Zeit (§ 107 II, s dazu § 107 Rn 61ff). Bis zur Erfüllungsablehnung ist der „Sicherungsfall“ nicht eingetreten; es steht dem Vorbehaltsverkäufer deshalb zunächst weder ein Aussonderungs- noch ein Absonderungsrecht zu, und der Insolvenzverwalter ist aus dem Kaufvertrag zum Besitz und zur Benutzung berechtigt (vgl § 107 Rn 70, § 172 Rn 34). cc) Anwartschaftsrecht. Der Sicherungsübereignung gleichgestellt ist die Sicherungs- 167 übertragung des Anwartschaftsrechts des Eigentumsvorbehaltskäufers; zu dieser kommt es immer dann, wenn von einer „globalen“ Sicherungsübereignung zugleich Gegenstände betroffen sind, die der Schuldner unter Eigentumsvorbehalt gekauft und noch nicht vollständig bezahlt hatte. Diese Konstellation wird häufig dem vieldiskutierten Problem der Verwertungsbefugnis bei Sicherungsübertragung eines „sonstigen Rechts“ zugeordnet; verbreitet wird dann die entsprechende Anwendung des § 166 I vorgeschlagen und als Besonderheit vermerkt, dass die Verwertungsbefugnis hier der Grundregel entsprechend den Besitz des Verwalters an der betreffenden Sache voraussetze.251 Richtigerweise ist dies aber ein unmittelbarer Anwendungsfall des § 166 I; hier findet der etablierte Rechtsgrundsatz Anwendung, dass das Anwartschaftsrecht an einer beweglichen Sache den Rechtsregeln unterliegt, denen das Vollrecht Eigentum unterliegen würde.252 Der Insolvenzverwalter hat also nicht nur die Möglichkeit, den Restkaufpreis zu zahlen und dann das Vollrecht Eigentum zu verwerten (wofür wiederum § 166 I gelten würde, so dass der Sicherungsnehmer zwar ein Absonderungsrecht am Vollrecht Eigentum erwirbt, aber „belastet“ mit der Verwertungsbefugnis des Verwalters), sondern kann auch das Anwartschaftsrecht durch Verkauf verwerten und es dem Käufer überlassen, den Restkaufpreis zu zahlen und damit lastenfreies Volleigentum zu erwerben. dd) Miteigentumsanteil. Für die Sicherungsübertragung (bzw Pfändung oder Verpfän- 168 dung) von Miteigentumsanteilen an beweglichen Sachen stellt sich die Rechtslage ebenso

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BGHZ 176, 86 = NZI 2008, 357 Rn 23ff; BGH NZI 2014, 696 Rn 15; MünchKomm/ Ganter InsO3 § 47 Rn 96b mwN; Roth KTS 2008, 526, 527; einschr aber OLG München ZIP 2015, 283: Aussonderung, wenn der Verkäufer dem Dritten auch die Kaufpreisforderung und die Rechte aus dem Kaufvertrag, insbesondere das Rücktrittsrecht, abgetreten hat.

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Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 39; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 398ff, 463; s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 14. Vorauszusetzen ist allerdings immer, dass tatsächlich das Anwartschaftsrecht selbst verwertet werden soll und nicht das nach Restkaufpreiszahlung entstandene Volleigentum, Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 400ff. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 739f.

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

dar wie für Anwartschaftsrechte: Handelt es sich de iure auch um Rechte, werden sie im Rechtsverkehr doch behandelt wie Sachen; die Verwertungsbefugnis fällt deshalb nicht in analoger,253 sondern wiederum in unmittelbarer Anwendung von § 166 I dem Verwalter zu. b) Treuhandverhältnisse

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aa) Einfache Treuhand. Bei treuhänderischen Rechtsbeziehungen ist zunächst danach zu differenzieren, ob es sich um eine Verwaltungstreuhand (uneigennützige Treuhand) oder um eine Sicherungstreuhand (eigennützige Treuhand) handelt. Bei der Verwaltungstreuhand ist das Treugut haftungsrechtlich dem Treugeber zugeordnet; in der Insolvenz des Treuhänders folgt hieraus ein Aussonderungsrecht des Treugebers, in der Insolvenz des Treugebers erlischt die Treuhandabrede und der Insolvenzverwalter kann das Treugut zur Masse ziehen (§ 47 Rn 61ff, §§ 115f Rn 102, 137). Bei der Sicherungstreuhand, also im hier interessierenden Kontext bei Sicherungseigentum und -zession, erlischt der Treuhandvertrag nicht (§§ 115 Rn 103, 137) und es besteht in der Insolvenz des Treuhänders ein Aussonderungsrecht des Treugebers, sobald die gesicherte Forderung getilgt ist (§ 47 Rn 58 mwN); in der Insolvenz des Treugebers besteht dagegen ein Recht des Treuhänders (Sicherungseigentümers bzw -zessionars) auf abgesonderte Befriedigung (§ 47 Rn 57). Nur der letztgenannte Fall ist deshalb für § 166 I, II relevant.

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bb) Doppelnützige Treuhand. Von einer (typischen) doppelnützigen Treuhand spricht man, wenn das Sicherungsgut nicht unmittelbar an die zu begünstigende Person (insbesondere den einer Sicherung bedürftigen Gläubiger), sondern an einen Treuhänder übertragen wird, der sowohl gegenüber dem zu begünstigenden Dritten gegenüber als auch dem Sicherungsgeber gegenüber durch einen Treuhandvertrag gebunden wird (§ 47 Rn 83ff).254 Dem Treuhänder steht in dieser Konstellation unabhängig von der zugrunde gelegten dogmatischen Konstruktion im Sicherungsfall ein Absonderungsrecht am Treugut zu mit der Folge, dass er – soweit nicht § 166 I, II die Verwertungsbefugnis des Verwalters begründen – das Treugut zugunsten des dritten Begünstigten verwerten darf (§ 47 Rn 85);255 denn

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So aber Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 39; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 416ff, 463; wie hier Gottwald/ Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 162; Marotzke Mobiliarsicherheiten, S 26. Vgl für eine Übersicht zu den dogmatischen Erklärungsvarianten Berger ZInsO 2016, 474, 478f; Bitter ZIP 2015, 2249, 2252ff; Hagebusch/Knittel, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts2 (2013), Kap 16 Rn 140ff; Jacoby FS Kübler, S 309 (mwN in Fn 3); Weitbrecht NZI 2017, 553, 555 mwN. BGHZ 109, 47, 53 = NJW 1990, 45; BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 37ff; BAGE 146, 1 = NZI 2014, 167 Rn 24 (betr CTA für Altersteilzeitguthaben iSv § 8a ATG); MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 381, 389; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 47 Rn 87; Bitter FS Ganter, S 101, 126f; Bork NZI

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1999, 337, 341; Ganter NZI 2013, 769, 773; Hirschberger Die Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung, (2005), S 138f; v Rom Insolvenzsicherung und Jahresabschlussgestaltung (2010), S 195ff, 219; Stadler NZI 2009, 878, 879; Stockhausen/Janssen FS Görg, S 491, 508ff; Thole KTS 2014, 45, 51ff, 59; Undritz ZIP 2012, 1153, 159; Pechartscheck Entgeltansprüche aus Altersteilzeitarbeit in der Arbeitgeberinsolvenz, S 222ff; Rüger Die Doppeltreuhand zur Insolvenzsicherung von Arbeitnehmeransprüchen, S 273ff; Weitbrecht NZI 2017, 553, 554; differenzierend Wilhelm FS Wehr (2012), S 81, 91; iErg auch Berger ZInsO 2016, 474, 478; Jacoby FS Kübler, S 309, 316 (bezogen auf den Anspruch auf Herausgabe des übertragenen Gegenstands bei Ende des Verwaltungstreuhandverhältnisses aus §§ 667, 675 BGB, der

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die von dem Treuhänder vermittelte Sicherungstreuhand zugunsten des Dritten ist in der Insolvenz auch hier ungeachtet der §§ 115f wirksam geblieben.256 Das Verwertungsrecht des Treuhänders geht nicht nach § 166 I auf den Verwalter über, 171 wenn der Schuldner dem Treuhänder im Zuge der Begründung des Treuhandverhältnisses den unmittelbaren Besitz an dem Treugut übertragen hatte.257 Zwar ist dem Schuldner und später dem Verwalter hierdurch der mittelbare Besitz an dem Treugut geblieben; jedoch ist dieser für die Anwendung des§ 166 I nicht ausreichend, wenn gerade der Absonderungsberechtigte unmittelbarer Besitzer ist (Rn 210). Gleiches ist auch dann anzunehmen, wenn der Treuhänder den unmittelbaren Besitz innehat und diesen aufgrund der zweiten Treuhandbeziehung zugleich für den dritten Begünstigten hält.258 Im Übrigen sind hier an die Erfüllung des Besitzerfordernisses die gleichen Maßstäbe anzulegen wie im Zweipersonenverhältnis,259 also etwa an den Besitz bei Wertpapieren (s u Rn 156, 222f). In gleicher Weise wird es für die doppelnützige Treuhand relevant, wenn man – entgegen der hier vertretenen Ansicht (Rn 415ff, 427ff) – § 166 I auf die zur Sicherheit übertragenen sonstigen Vermögensrechte entsprechend anwendet.260 Fehlt es an einer Sicherungs- und Verwertungsabrede und liegt der Treuhandkonstruk- 172 tion ein anderer Zweck zugrunde (atypische doppelnützige Treuhand),261 so sollen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die §§ 115f ebenfalls nicht anwendbar sein.262 Ein Absonderungsrecht des Treuhänders und damit ein Verwertungsrecht besteht aber gerade auch nicht, da es an einem Sicherungszweck mangelt.263 Man wird hier wohl – wenngleich beschränkt auf Sanierungstreuhandkonstruktionen – im Ansatz eine nach § 47 „insolvenzfeste“ mittelbar eigennützige Treuhandposition annehmen müssen; allerdings vorbehaltlich der (im Rahmen der einschlägigen Fristen idR durchgreifenden) Anfechtbarkeit oder des Eingreifens schuldrechtlicher Aufhebungsgründe.264

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dem Begünstigten durch Vertrag zugunsten Dritter zugewendet worden sei und ein Absonderungsrecht nach § 51 Nr 1 Alt 2 begründe). BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 37ff, 43; BAGE 146, 1 = NZI 2014, 167 Rn 47ff, 49; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 389; Bitter FS Ganter, S 101, 127f; Bork NZI 1999, 337, 341; Budde ZInsO 2011, 1369, 1376; Ganter NZI 2013, 769, 772f; Hirschberger Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung, S 38; Pechartscheck Entgeltansprüche aus Altersteilzeitarbeit in der Arbeitgeberinsolvenz, S 201, 207; Rößler BB 2010, 1405, 1411f; Rüger NZI 2012, 488, 491; Thole KTS 2014, 45, 53; Weitbrecht NZI 2017, 553, 556ff; aA MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 116 Rn 25; Berger ZInsO 2016, 474, 478; Jacoby FS Kübler, S 309, 312; Undritz ZIP 2012, 1153, 1159; Wiezer Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten, S 158ff. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 22; Weitbrecht NZI 2017, 553, 558f; s a Jacoby EWiR 2015, 739, 740; für die Anwendung

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von § 166 II hier Berger ZInsO 2016, 474, 479f; Jacoby FS Kübler, S 309, 316. Bitter ZIP 2015, 2249, 2257; Weitbrecht NZI 2017, 553, 559. Weitbrecht NZI 2017, 553, 558f. Weitbrecht NZI 2017, 553, 559f. So in BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 (Mobilcom/Schmid) der Zweck, den Treugeber im Interesse der kreditgebenden Banken von einer Einflussnahme auf die angestrebte Sanierung eines Unternehmens auszuschließen; s zur Einordnung Berger ZInsO 2016, 474, 480; Bitter ZIP 2015, 2249, 2255f. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 39, 43; zust Bitter ZIP 2015, 2249, 2257; Undritz BB 2016, 74, 78; krit Berger ZInsO 2016, 474, 479f; Jacoby EWiR 2015, 739, 740; Mitlehner NZI 2016, 26f. Weitbrecht NZI 2017, 553, 557f. Vgl dazu BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 44; Thole KTS 2014, 45, 62ff; Undritz BB 2016, 74, 77; Weitbrecht NZI 2017, 553, 560; Wilhelm FS Wehr, S 81, 92ff; s a Jacoby FS Kübler, S 309, 315.

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cc) Sicherheiten- und Verwertungspool. Die Bündelung von Absonderungsgut verschiedener Berechtigter in einem Sicherheitenpool – etwa zur Sicherung einer Konsortialfinanzierung, als Lieferantenpool oder als reine Verwertungsgemeinschaft – verschafft den Poolmitgliedern keine weitergehenden Rechte als sie einzeln hatten und vermag deshalb an den Wirksamkeitsvoraussetzungen des Erwerbs der eingebrachten Rechte und den Erfordernissen ihres Nachweises nichts zu ändern, ist unter dieser Prämisse aber unproblematisch zulässig (§ 91 Rn 85).265 Dies gilt auch, wenn hieran Eigentumsvorbehaltslieferanten beteiligt sind; die unterschiedlichen Rechtsfolgen für Aus- und Absonderungsrechte bedingen jedoch die Notwendigkeit einer rechtssicheren Abgrenzung beider Berechtigtengruppen (s a § 47 Rn 90, § 48 Rn 19).266 Ob die Poolbildung vor oder nach Verfahrenseröffnung erfolgt, ist unter der genannten Prämisse ebenfalls unerheblich; ein Einverständnis des Insolvenzverwalters mit der Poolbildung ist in beiden Fällen nicht erforderlich. Eine Poolbildung kann auch Gegenstand eines Insolvenzplans sein.267 174 Ebenso wenig beeinflusst die Kollektivierung der Rechtsdurchsetzung die Art der Verwertung für ein einzelnes Absonderungsgut oder ändert etwas an der Zuweisung der Verwertungsbefugnis (§§ 166 I, II, 173 I); sie hat lediglich zur Folge, dass die Abwicklung auf Seiten der Absonderungsberechtigten nunmehr gebündelt durch bzw mit dem Poolverwalter („Poolführer“) geschieht.268 Angesichts der Vielzahl von Fällen, in denen das Absonderungsgut nach § 166 I, II der Verwertungsbefugnis des Verwalters unterfällt, hat dieser Aspekt für die Absonderungsberechtigten nicht mehr die gleiche Bedeutung wie früher; auch in diesen Fällen bedeutet die Bündelung der Zuständigkeiten aber für beide Seiten eine Erleichterung insbesondere bei der Wahrnehmung der Rechte aus §§ 167, 168;269 so genügt es etwa, die Mitteilung nach § 168 I an den Poolführer zu richten (§ 168 Rn 33). Der Verwalter kann zB auch die Verwertung nach § 170 II dem Poolverwalter überlassen und zur Verwertung des Absonderungsguts Vereinbarungen mit dem Pool treffen.270 Verwertet der Pool, so kommt es für die Frage der Umsatzsteuerpflicht der Lieferung an diesen darauf an, ob der Pool – weil er „nachhaltig“ tätig wird – als Unternehmer im umsatzsteuerrechtlichen Sinn handelt.271 175 In Betracht kommt danach auch die Bildung eines Verwertungspools unter Einschluss des Insolvenzverwalters, um für den Fall eines faktischen Nebeneinanders von Sicherungsgut und unbelastetem Massegut eine aufwändige reale Trennung zu vermeiden und sämt-

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S ferner MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 189ff; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 Vorbem §§ 166–173 Rn 75ff, § 166 Rn 79ff; K Schmidt/Thole InsO19 § 47 Rn 50, § 51 Rn 24ff; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 47 Rn 29, § 49 Rn 18ff; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 44 Rn 21ff; Lwowski/ Fischer/Langenbucher/Merkel/Tetzlaff Kreditsicherung9 § 4 Rn 20ff; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1090ff, 1127ff; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.213ff u FS Lüer (2008), S 415ff; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek/Omlor BankRHdb5 § 97 Rn 56f; Smid Kreditsicherheiten3 § 26 Rn 4ff, 20ff, 29ff u NZI 2000, 505ff; Ganter ZIP 2017, 2277ff; Jonek FS Wellensiek (2011), S 415ff; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2003, 142ff; Rig-

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gert NZI 2000, 525ff; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 298ff, 301; Steinwachs NJW 2008, 2231ff. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1133ff. MünchKomm/Breuer InsO3 § 223 Rn 17; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 44 Rn 41. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 49 Rn 28; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 44 Rn 27, 39; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.249. Vgl Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 63; Berner Sicherheitenpool, S 97f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1127ff. Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 44 Rn 39. S im Einzelnen Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.251; Sölch/Ringleb/Klenk/Treiber UStG § 2 Rn 60ff; de Weerth DB 2008, 1288ff.

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liche Vermögenswerte gemeinsam zu veräußern.272 Bezweifelt wird, ob der Insolvenzverwalter in diesem Fall die Position des Poolverwalters einnehmen darf;273 die gebotene Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters (§ 56 I, s § 56 Rn 42ff) dürfte hierdurch aber nicht gefährdet sein. dd) Asset-backed Securities (ABS). Bei der Konstruktion von Wertpapieren mit einer 176 aus Forderungen bestehenden Deckungsmasse (ABS-Transaktion, Securitization) ist es von großer Bedeutung für die erreichbaren Finanzierungskondiktionen, ob eine insolvenzfeste Struktur geschaffen werden kann, worunter in der Praxis auch und gerade verstanden wird, dass das Verwertungsrecht des Berechtigten unangetastet bleibt.274 Die Insolvenzfestigkeit solcher Verbriefungstransaktionen erfolgt dabei vielfach in der Weise, dass die betroffenen Forderungen an eine Zweckgesellschaft verkauft und abgetreten werden, die sich die benötigten Mittel durch Immissionen von Anleihen am Kapitalmarkt beschafft; dabei muss der Verkauf ebenso wie beim echten Factoring regresslos und unter Übergang des Ausfallrisikos der verbrieften Forderungen auf die Zweckgesellschaft erfolgen, um als „echter Verkauf“ (true sale) anerkannt zu werden.275 Dies verschafft ggf dem Berechtigten (special purpose vehicle, SPV) ein Aussonderungsrecht im Hinblick auf die verbrieften Forderungen und stellt ihn somit von den Beschränkungen der §§ 166ff frei. c) Pfandrecht (§ 50). Anders als bei Forderungen, bei denen das Gesetz zwischen Si- 177 cherungsabtretung und Verpfändung differenziert (zu Pfandrechten an Forderungen und anderen Vermögensrechten s Rn 315ff), fallen bewegliche Sachen, an denen Pfandrechte bestehen, grundsätzlich ebenso unter § 166 I wie zur Sicherheit übereignete Sachen und unterliegen unter den dort genannten Voraussetzungen der Verwertungsbefugnis des Verwalters. Auf die im Einzelfall womöglich diffizile Abgrenzung, etwa bei zur Verfügung oder zum Verbrauch berechtigenden „unregelmäßigen Pfandrechten“,276 kommt es deshalb meist nicht an; sie kann für den Umgang mit § 166 I dann auch unterbleiben. aa) Rechtsgeschäftliche Pfandrechte. Rechtsgeschäftliche Pfandrechte an beweglichen 178 Sachen setzen in Entstehung und Fortbestand grundsätzlich den unmittelbaren Besitz des Pfandgläubigers voraus, vgl §§ 1205, 1253 BGB. Deshalb kann der Verwalter verpfändete Sachen in der Regel nicht selbst verwerten;277 dass er vermöge des pfandrechtlichen Sicherungsverhältnisses mittelbaren Besitz behält, ändert hieran nichts, da es ja gerade der Absonderungsberechtigte ist, der ihm den Besitz mittelt (Rn 210). Aus dem gleichen Grund wird auch in den Fällen des § 1206 BGB (qualifizierter Mitbesitz zusammen mit dem Absonderungsberechtigten) keine Verwertungsbefugnis des Verwalters begründet (Rn 232). Auch bei einem rechtsgeschäftlichen Pfandrecht an beweglichen Sachen sind allerdings Konstellationen denkbar, bei denen der Schuldner bei Verfahrenseröffnung mittelbarer Be-

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MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 203; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 44 Rn 40; Obermüller FS Lüer, S 415, 420; Stürner ZZP 94 (1981), 263, 280; zur Abrechnung s Förster ZInsO 1998, 402ff. Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 44 Rn 40. Vgl Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 71ff; Linkert Asset-backed Securities, S 51f. Vgl Linkert Asset-backed Securities, S 49ff; Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 36ff, 81ff, 159ff, 371ff.

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Sie sind im deutschen Recht trotz erheblicher praktischer Bedeutung im Bereich der Finanzsicherheiten bislang ungeregelt, vgl Ruzik Finanzmarktintegration durch Insolvenzrechtsharmonisierung (2010), S 512ff, 691 (auch zur Einordnung als Verpfändung oder Übereignung). Obermüller WM 1994, 1869, 1873; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 12, 33; ders WM 1999, 1141, 1142.

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sitzer war und deshalb eine Verwertungsbefugnis des Verwalters begründet wurde; dies muss deshalb im Einzelfall mit Sorgfalt geprüft werden.278 Ein solcher Fall kommt etwa bei der Verpfändung von globalverbrieften Aktien in Betracht, bei der der Verpfänder mittelbaren (Eigen-)Besitz zweiter Stufe behält (Rn 222). 179 Das Inventarpfandrecht nach § 2 I des Pachtkreditgesetzes ist ein besitzloses rechtsgeschäftliches Pfandrecht;279 hierfür gilt das zu den besitzlosen gesetzlichen Pfandrechten Ausgeführte (Rn 181).

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bb) Gesetzliche Pfandrechte. Bei beweglichen Sachen, an denen gesetzliche Pfandrechte bestehen, ist folgerichtig danach zu differenzieren, ob der Insolvenzverwalter sie in Besitz nehmen kann.

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(1) Besitzlose gesetzliche Pfandrechte. In der Regel von der Verwertungsbefugnis des Verwalters erfasst sind daher Sachen, an denen besitzlose gesetzliche Pfandrechte bestehen – insbesondere Einbringungspfandrechte wie etwa das des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Mieters (§§ 562, 578 I BGB), des Verpächters an den Früchten und den eigebrachten Sachen des Pächters (§§ 592),280 des Gastwirts an den eingebrachten Sachen des Gastes (§ 704 BGB), des Beförderers von Reisenden auf See am Gepäck (§ 552 HGB), der Seeschiffsgläubiger (§ 597 HGB) und der Binnenschiffsgläubiger (§§ 89, 97, 103 BinnenschiffahrtsG) am Schiff und der Lieferanten von Düngemittel und Saatgut nach dem DüngemittelsicherungsG281 –, sofern der Absonderungsberechtigte sein Pfandrecht noch nicht ausgeübt und die Pfandsache an sich genommen hatte.282 182 Ist der Verwalter zur Verwertung einer dem Vermieter- oder Verpächterpfandrecht unterliegenden Sache befugt, muss sich der Vermieter eine Entfernung der Sache zum Zweck der Verwertung gefallen lassen; das Widerspruchsrecht (§ 562a BGB) und das Verfolgungsrecht (§ 562b BGB) stehen ihm dem die Verwertung betreibenden Verwalter gegenüber nicht zu (§ 50 Rn 49f). Hat der Verwalter eine Sache im Besitz, die vor der Verfahrenseröffnung vom Grundstück oder vom gemieteten Raum entfernt worden war, besteht das Verfolgungsrecht des § 562b II BGB zwar, jedoch wegen § 166 I nicht mehr mit dem Inhalt, dass der Absonderungsberechtigte die Zurückschaffung auf das Grundstück oder in den gemieteten Raum verlangen kann; der Vermieter muss deshalb zur Wahrung der Verfolgungsfrist auf Feststellung seines Pfandrechts oder auf Auskehrung des ihm gebührenden Verwertungserlöses klagen (§ 50 Rn 53).283 183 Unter § 166 I fällt auch das nach § 440 III HGB in den ersten drei Tagen nach der Ablieferung des Frachtguts bestehende Pfandrecht des Frachtführers in der Insolvenz des Empfängers (s § 50 Rn 70).

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Vgl BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 18ff. S hierzu und zum Verhältnis des Inventarpfandrechts zu konkurrierenden Sicherungsrechten Ening Die Insolvenz landwirtschaftlicher Unternehmen (2013), S 72f; Grädler/Zintl AUR 2013, 1ff. Vgl dazu Ening Die Insolvenz landwirtschaftlicher Unternehmen (2013), S 76ff; Stiller ZInsO 2015, 2105ff (v a zu Fällen fehlenden Besitzes). S hierzu und zum Verhältnis des Düngemittel- und Saatgutpfandrechts zu konkurrie-

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renden Sicherungsrechten Ening Die Insolvenz landwirtschaftlicher Unternehmen (2013), S 74ff. Begr zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178; Jaeger/Henckel InsO § 48 Rn 66, § 50 Rn 49f, 63; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 24. AA insoweit Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 937: es genüge die Anmeldung iSv § 28 II.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

(2) Gesetzliche Besitzpfandrechte. Bei den gesetzlichen Besitzpfandrechten – etwa dem 184 des Pächters am Inventar (§ 585 II iVm § 583 BGB), des Werkunternehmers an den vom Besteller zur Leistung des Werks überlassenen Sachen (§ 647 BGB), des Kommissionärs am Kommissionsgut (§ 397 BGB), des Frachtführers am Frachtgut bis zur Ablieferung (§ 440 HGB), des Spediteurs (§ 464 HGB) und des Verfrachters (§ 495 HGB) am Frachtgut, des Lagerhalters am eingelagerten Gut (§ 475b HGB – steht dagegen die Verwertungsbefugnis grundsätzlich dem besitzenden Absonderungsberechtigten zu. cc) Pfändungspfandrecht. Leitet der Gläubiger sein Absonderungsrecht aus einem 185 Pfändungspfandrecht her, so begründet § 166 I die Verwertungsbefugnis des Verwalters, wenn die gepfändete Sache nach § 808 II S 1 ZPO im Gewahrsam des Schuldners belassen worden ist.284 Dies entspricht nicht nur der expliziten Regelungsabsicht des Gesetzgebers,285 sondern auch dem spezifischen Regelungszweck des § 166 I, den bei Verfahrenseröffnung bestehenden funktionellen Zusammenhang der Betriebsmittel zu konservieren; der mit der besonderen Publizität des Pfändungspfandrechts begründete Vorschlag einer teleologische Reduktion des § 166 I im Hinblick auf Pfändungspfandrechte an beweglichen Sachen286 überzeugt deshalb nicht. Umstritten ist, ob der Insolvenzverwalter das Pfandsiegel vom Gerichtsvollzieher ent- 186 fernen lassen muss, um wirksam über die Pfandsache verfügen zu können. Teilweise wird dies mit Hinweis darauf verneint, dass die öffentlich-rechtliche Verstrickung mit der Verfahrenseröffnung ipso iure erlösche287 oder dass die Verwertung durch den Insolvenzverwalter eine nach § 825 ZPO zulässige „andere Verwertungsart“ darstelle und deshalb ungeachtet der bis dahin fortbestehenden (und erst durch die Veräußerung erlöschenden) Verstrickung entweder ohne weiteres288 oder nach antragsgemäßer Zulassung durch das Gericht289 wirksam vollzogen werden könne. Richtigerweise dürfte dagegen anzunehmen sein, dass es hier – ebenso wie etwa im Fall der Rückschlagsperre (§ 88 Rn 61) – aus Rechtssicherheitsgründen der vorherigen Entfernung des Pfandsiegels durch den Gerichtsvollzieher als actus contrarius bedarf.290 Den berechtigten Interessen des Absonderungsberechtigten, dessen Pfändungspfandrecht durch die Entstrickung zwangsläufig erlischt,291 ist dadurch Rechnung zu tragen, dass der Gerichtsvollzieher die Entstrickung erst

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HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 25f; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 39, § 51 Rn 83; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 24; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 8, 22; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 142; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1066; Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 34, § 19 Rn 3; ders ZInsO 2001, 433, 442 (s aber dens WM 1999, 1141, 1144). Vgl Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178. Häsemeyer InsR4 Rn 13.48. Jaeger/Henckel InsO § 51 Rn 83; Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 34, § 19 Rn 19; ders ZInsO 2001, 433, 444f. Andres/Leithaus/Leithaus InsO § 166 Rn 6; Jaeger/Meller-Hannich InsO § 190 Rn 12; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 13; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42

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Rn 142; Berger KTS 2007, 433, 439 m Fn 22. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 24; Bork FS Gaul, S 71, 79f. Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 25; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 39; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 47; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 159 Rn 10; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 444; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1066; vgl auch Gottwald in Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 199; aA Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 22; Berger KTS 2007, 433, 439; Bork FS Gaul, S 71, 79f. So die Kritik von Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 22; Berger KTS 2007, 433, 439; Bork FS Gaul, S 71, 79f.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

vornehmen darf, wenn ihm der Weiterverkauf nachgewiesen wird; so ist sichergestellt, dass sich das Absonderungsrecht im Wege dinglicher Surrogation (§ 170 Rn 77f) zunächst an der Weiterverkaufsforderung und folgeweise am Gelderlös fortsetzt. 187 Weitere Voraussetzungen bestehen aber nicht; insbesondere ist nicht zu verlangen, dass dieses Vorgehen gemäß oder analog § 825 ZPO gerichtlich genehmigt wird: Eine Verwertungsbefugnis gerichtlich zuzusprechen, die dem Verwalter nach § 166 I ohnehin zusteht, erscheint nicht sinnvoll, zumal hier typischerweise weder rechtliche noch tatsächliche Zweifelsfragen auftreten können;292 vielmehr sollte der Gerichtsvollzieher die Entfernung des Pfandsiegels unter den genannten Voraussetzungen von Amts wegen vornehmen müssen. d) Zurückbehaltungsrecht iSv § 51 Nr 2, 3 aa) Zurückbehaltungsrechte mit Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberech-

188 tigten. Soweit Zurückbehaltungsrechte ein insolvenzfestes Absonderungsrecht begründen (s dazu Vorbem §§ 49–52 Rn 41ff, § 51 Rn 50ff),293 sind sie – da ihnen der Situation nach immanent ist, dass der Absonderungsberechtigte und nicht der Verwalter den Besitz an der Sache innehat – jedenfalls keine unmittelbaren Anwendungsfälle einer auf § 166 I gestützten Verwertungsbefugnis des Verwalters. Ohne weiteres unter § 173 I fallen sie aber auch nicht, denn diese Bestimmung gewährleistet zwar für die nicht unter § 166 I fallenden Konstellationen die „Insolvenzfestigkeit“ der Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten, setzt eben dieses materiell-rechtliche Selbstverwertungsrecht des Absonderungsberechtigten aber auch voraus und begründet es nicht (§ 173 Rn 1f). Die Frage muss deshalb immer sein, ob dem Inhaber eines Zurückbehaltungsrechts außer der insolvenzrechtlichen Absonderungsbefugnis auch eine nach materiellem Recht begründete Selbstverwertungsbefugnis zusteht. Dies ist für die bürgerlich-rechtlichen Zurückbehaltungsrechte wegen der durch den Verwalter genehmigten Verwendungen auf die Sache (§ 51 Nr 2) nach § 1003 I S 2, II BGB geregelt für den Fall des § 1000 BGB und für die Zurückbehaltungsrechte nach den hierauf verweisenden Bestimmungen der §§ 292 II, 2022, 2023 BGB,294 ferner nach § 371 I S 1 HGB für die kaufmännischen Zurückbehaltungsrechte nach §§ 369ff HGB (§ 51 Nr 3).295 In diesen Fällen ist also unproblematisch der Anwendungsbereich des § 173 I eröffnet (s a § 173 Rn 35); da der Absonderungsberechtigte für die Ausübung des Verwertungsrechts eines gegen den Verwalter gerichteten Titels bedarf (§ 173 Rn 67f), ist allerdings eine Einigung der Beteiligten über die Modalitäten allemal vorzuziehen. Ohne eine Einigung der Beteiligten erlangt der Verwalter die Verwertungsbefugnis hier nur unter den Voraussetzungen des § 173 II. 292

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HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 26; insoweit zust Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 22; iErg auch Smid Kreditsicherheiten3 § 19 Rn 8; aA Bork FS Gaul, S 71, 80; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 142. S dazu ergänzend Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 22ff (zu § 51 Nr 2), 39ff (zu § 51 Nr 3). BK/Krönert InsO63 § 51 Rn 32; FK/Imberger InsO9 § 51 Rn 90f; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 220; K Schmidt/Thole InsO19 § 51 Rn 29; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 51 Rn 54; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5

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§ 42 Rn 61; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 34f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten3 Rn 1086. BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 27, 31; OLG Köln MDR 1999, 319 m zust Anm Runkel EWiR 1999, 31f; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 41, § 51 Rn 58; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 231; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 51 Rn 54, 56; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 64; Mitlehner Mobiliarsicherheiten3 Rn 1089; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 43.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

bb) Zurückbehaltungsrechte ohne Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsbe- 189 rechtigten. Im Übrigen haben die Inhaber eines Zurückbehaltungsrechts, auch wenn dieses ein insolvenzfestes Absonderungsrecht iSv § 51 Nr 2 vermittelt (zB in den Fällen des § 273 II [iVm Verwendungsersatzansprüchen wie in §§ 102, 304, 459, 539, 590b, 591, 601 II, 670, 675, 683, 693, 850, 972, 1049, 1216, 2381 BGB, § 34 WEG] und im Fall der genehmigten Verwendungen nach § 1003 II Hs 2 BGB, vgl Vorbem §§ 49–52 Rn 41, § 51 Rn 50), nach materiellem Recht keine Selbstverwertungsbefugnis, so dass § 173 I nicht eingreift; denn diese Bestimmung schafft keine spezifisch insolvenzrechtliche Verwertungsbefugnis, sondern setzt eine nach materiellem Recht bestehende Verwertungsbefugnis voraus (§ 173 Rn 1ff). Die hM folgert hieraus, dass – was meist mit einer analogen Anwendung des § 166 I begründet wird – dem Insolvenzverwalter die Verwertungsbefugnis zustehen müsse;296 eine Verpflichtung des Absonderungsberechtigten zur Zahlung von Kostenbeiträgen nach §§ 170, 171 wird gleichwohl meist verneint.297 Daran ist richtig, dass hier an sich eine Verwertungsbefugnis des Verwalters besteht: Sie 190 kann schon aus der von dem Verwalter wahrgenommenen (§ 80 I) Verfügungsbefugnis des Schuldners hergeleitet werden; denn einer besonderen, nur aus § 166 zu gewinnenden Befugnis zu lastenfreier Verfügung bedarf er hier nicht, da mit dem Absonderungsrecht in diesen Fällen keine dingliche Belastung einhergeht. Das nützt aber nichts, wenn der Verwalter die Sache nicht im Besitz hat und diesen wegen des Zurückbehaltungsrechts auch nicht gegen den Willen des Absonderungsberechtigten erlangen kann. Anders als nach früherem Recht, dem eine Beschränkung des Absonderungsberechtigten auf die Teilhabe am Erlös entnommen werden konnte (§ 127 I S 2 KO),298 kennt die InsO keine Bestimmung, die besagt, dass der Verwalter die Sache zum Zwecke der Verwertung herausverlangen darf, ohne dass der Absonderungsberechtigte ihm ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten könnte; § 166 I könnte hier helfen (vgl Rn 265), aber zu seiner entsprechenden Anwendung fehlen hier alle Voraussetzungen, zumal der Absonderungsberechtigte in Fällen wie dem Vorliegenden nach der Herausgabe an den Verwalter in Ermangelung eines dinglichen Rechts an der Sache keinerlei Schutz mehr genießt, wenn sich der Verwalter an der Sache vergreift oder wenn das Verfahren ohne Erlösauskehr beendet wird.299 Es geht auch nicht an, mit der Begründung, dass die InsO das Verwertungsrecht des Verwalters gegenüber der KO erweitern wollte, den § 127 I S 2 KO gewissermaßen in die InsO zu verlängern; denn ob die InsO dieses Ergebnis verlangt, ist gerade das thema probandum. Umgekehrt ist aber auch die Annahme eines spezifisch insolvenzrechtlichen Selbstverwertungsrechts des Gläubigers unangemessen; denn das Gesetz setzt hierfür bei den bürgerlich-rechtlichen Verwendungsersatzansprüchen eindeutig die Genehmigung der Verwendung voraus.

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BK/Krönert InsO63 § 51 Rn 33; FK/Imberger InsO9 § 51 Rn 92; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 51 Rn 48; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 41ff, § 51 Rn 47, 50; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 220; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 62; Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 107; wohl auch K Schmidt/Thole InsO19 § 51 Rn 29; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 51 Rn 54; offen HK/Lohmann InsO8 § 51 Rn 48; aA (Selbstverwertungsrecht des Gläubigers analog §§ 1228ff, 1282 BGB) aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten3 Rn 1087; iErg auch Nerlich/Römermann/Andres InsO33 § 51

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Rn 13 aE; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 31ff, 34; Marotzke Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht3 Rn 2.48. FK/Imberger InsO9 § 51 Rn 91; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 47; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 220; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 62; aA BK/Krönert InsO63 § 51 Rn 33; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 51 Rn 48. S dazu etwa Jaeger/Lent KO8 § 49 Rn 43; Kilger/K Schmidt InsG17 § 49 KO Anm 6. Insofern zutr Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 33f.

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Richtigerweise ist deshalb anzunehmen, dass die InsO kein besonderes Verwertungsrecht eines der Beteiligten kennt und es deshalb insoweit bei der außerinsolvenzlichen Rechtslage bleibt, dh der Verwalter kann das Absonderungsgut – wenn er sich nicht, was allerdings hier wie auch sonst der Regelfall sein wird, mit dem Absonderungsberechtigten über die Modalitäten der Verwertung einigt – nur Zug um Zug gegen Tilgung des Verwendungsersatzanspruchs herausverlangen und dann verwerten. Speziell bei Verwendungsersatzansprüchen erscheint diese Rechtsfolge aber eher hinnehmbar als sonst; denn idR werden diese Ansprüche den Wert des Absonderungsguts nicht aufzehren, und falls doch, wird der Verwalter dem Absonderungsberechtigten analog § 170 II die Verwertung des Absonderungsguts überlassen können (s § 170 Rn 138ff). Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung, wonach bei noch fehlender Verwertungsreife eine Zuweisung der Verwertungsbefugnis durch das Gericht (analog § 173 II S 2, s § 173 Rn 43f) stattfinden kann, würde eine entsprechende Entscheidungskompetenz des Gerichts zudem auch in der vorliegenden Konstellation anzuerkennen sein. 192 Hieraus folgt zugleich, dass die nach der Ablösung des Zurückbehaltungsrechts vorgenommene Verwertung durch den Verwalter an sich unabhängig von den §§ 166ff stattfindet und insbesondere keine Kostenbeiträge gemäß §§ 170, 171 anfallen; vielmehr verwertet der Verwalter sodann ausschließlich für Rechnung der Insolvenzmasse. Für eine entsprechende Anwendung von §§ 170, 171 auf den Ablösebetrag (dh den Betrag des gesicherten Verwendungsersatzanspruchs) fehlt es in diesem Fall an allen methodischen Voraussetzungen einer Analogie. Eine entsprechende Anwendung von §§ 170, 171 bzw von § 170 II findet aber statt, wenn die Beteiligten einvernehmlich über das Verwertungsrecht disponieren und keine abweichende Bestimmung zu den Kosten treffen (§ 170 Rn 33f, 166).

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e) Abgabenrechtliche Sachhaftung (§ 51 Nr 4). Ebenfalls unter § 166 I fällt das durch die abgabenrechtliche Sachhaftung einfuhr- bzw ausfuhrabgaben- oder verbrauchsteuerpflichtiger Waren gemäß § 76 I AO entstehende Absonderungsrecht (§ 51 Nr 4, s § 51 Rn 62).300 Der Verwalter darf die in seinen Besitz gelangte Sache selbst dann verwerten, wenn die Behörde zusätzlich die Beschlagnahme bzw das Verfügungsverbot nach § 76 III AO angeordnet hat (§ 51 Rn 62).

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f) Sonstige Fälle. Zu denken ist ferner an solche Fallkonstellationen, in denen dem Inhaber eines an sich zur Selbstverwertung berechtigten Sicherungsrechts die Verwertung aus besonderen Rechtsgründen verwehrt ist. So kann etwa bei Werkunternehmern der Fall auftreten, dass ihr Pfandrecht sich auf eine Sache bezieht, bei denen Immaterialgüterrechte des Bestellers oder eines Dritten die Verwertung verhindern (§ 50 Rn 67 für „Buchdrucker und Buchbinder“). Sie müssen dann die Verwertung dem Insolvenzverwalter überlassen und haben lediglich entsprechend § 170 I S 2 ein Recht auf Vorzugsbefriedigung aus dem vom Verwalter erzielten Erlös; Kostenbeiträge (§§ 170f) brauchen sie aber auch nicht zu leisten (§ 50 Rn 67). 3. Besitz des Verwalters

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Die Verwertungsbefugnis ist bei beweglichen Sachen nach dem Gesetz daran geknüpft, dass der Insolvenzverwalter „die Sache in seinem Besitz hat“. Die Bestimmung des „Be300

S dazu Kübler/Prütting/Bork/Prütting InsO74 § 51 Rn 36; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 257f; Bähr/Smid InVo 2000, 401,

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407ff; rechtspolitische Kritik bei Hoffmann Prioritätsgrundsatz und Gläubigergleichbehandlung (2016), S 320f.

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sitz“-Begriffs iSv § 166 I bildet nicht nur die Schlüsselfrage für die Verwertung von Mobiliarsicherheiten an Fahrnis, sondern zugleich eine wichtige Prämisse für eine mögliche teleologische Extension der Verwertungsbefugnis im Hinblick auf nichtkörperliche Vermögensrechte (s Rn 415ff). Mit der Auslegung des Besitzbegriffs eng verwoben ist die Frage, welche Auswirkungen es hat, dass der Insolvenzverwalter den Besitz an den massezugehörigen Sachen zunächst gemäß § 148 I ergreifen muss (s dazu gesondert unter Rn 206, 234ff). a) Teleologische Grundlagen. Das Kriterium des Besitzes wurde ausweislich der Gesetzesmaterialien vor allem gewählt, um die „wirtschaftliche Einheit des schuldnerischen Unternehmens“ vor dem Zugriff des Absonderungsberechtigten zu bewahren und so die Chancen für eine zeitweilige oder dauernde Fortführung des Unternehmens zu erhalten (s o Rn 32).301 Dies legt es womöglich nahe, bei der Auslegung des „Besitz“-Begriffs iSv § 166 I primär darauf abzustellen, ob die Sache – jedenfalls soweit sie zu einem bei Verfahrenseröffnung noch existenten Unternehmen gehört – als Teil der das Unternehmen konstituierenden funktionalen Einheit anzusehen ist und deshalb für die weitere Fortführung des Unternehmens benötigt wird.302 Im Hintergrund dieses Interpretationsansatzes steht letztlich die Überlegung, dass § 166 I nicht nur die Verwertungsbefugnis regelt, sondern mittelbar auch die Befugnis, das Absonderungsgut zu benutzen (§ 172 I). Deshalb sei es sinnvoll, die Bestimmung so auszulegen, dass sie eingreife, wenn der Verwalter dieses Nutzungsrechts bedarf, und das ist gerade dann der Fall, wenn die Sache bei der Unternehmensfortführung benötigt wird oder zumindest sinnvoll eingesetzt werden kann. Dieser Interpretationsansatz dominiert seit längerem die Diskussion, vor allem zur Bestimmung der Reichweite des § 166 I bei lediglich mittelbarem Besitz (s u Rn 207ff), aber auch zur Untermauerung der These, es sei das Verwertungsrecht in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auch bei Immaterialgüterrechten und Unternehmensbeteiligungen anzuwenden (s u Rn 415ff). Jüngere Stellungnahmen haben diesen Ansatz aufgegriffen und ihm, um dem Einwand der Rechtsunsicherheit zu begegnen, eine Konturierung durch Fallgruppenbildung beigegeben.303 In einer aktuellen Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof diese Auffassung weitgehend zu eigen gemacht.304 Eine explizite Gegenposition hierzu hat vor allem Berger eingenommen:305 Das Gesetz stelle gerade nicht auf die konkrete Nutzung oder auch nur auf die abstrakte Nutzungsmöglichkeit durch den Schuldner bzw Verwalter ab, sondern etabliere mit dem Besitzerfordernis ein klares und eindeutiges, für Dritte erkennbares Kriterium, um im Interesse der Verkehrssicherheit eine eindeutige Zuordnung der Verfügungsbefugnis zu gewährleisten. Dies verbiete es, zur Ermittlung der Verwertungsbefugnis auf den Einzelfall oder auch nur auf typisierte Fallgruppen abzustellen. Dem kann nur zugestimmt werden. Gewiss verwirklicht methodengerechte objektiv-teleologische Auslegung den „Gesetzesplan“ notfalls auch an den vom Gesetzgeber gewählten Worten vorbei. Nur muss man zur Ermittlung des Gesetzesplans eben auch genau hin301 302

Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178. Vgl insbes Hirte FS Fischer, S 239, 247f; Hirte/Knof WM 2008, 49, 51ff, 53; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 139ff; Uhlenbruck ZInsO 2008, 114ff, 116; s bereits (zur Anwendung auf Vermögensrechte) Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 432ff.

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Vgl insbes Bitter/Alles KTS 2013, 133, 121ff. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 29ff, 33: Maßgeblichkeit der Zugehörigkeit globalverbriefter Aktien zur „wirtschaftlichen Einheit des Unternehmens“ bei an sich unzureichender Besitzbeziehung, s Rn 215, 224ff. Berger WM 2009, 577, 584f u ZInsO 2016, 474, 47; krit insbes Bitter/Alles KTS 2013, 133, 121ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

schauen.306 Dass es dem Gesetz ganz wesentlich darauf ankommt, durch die Zuweisung der Verwertungsbefugnis die Grundlage für die weitere Nutzung des Absonderungsguts innerhalb seiner bisherigen funktionellen Wirtschaftseinheit zu legen (Rn 32), bedeutet nicht, dass es auch dem Regelungsplan des § 166 I entspricht, die Konstellationen, in denen die Zuweisung der Verwertungsbefugnis an den Verwalter im Einzelfall – oder in einer nach abstrakten Kriterien zusammengefassten Mehrheit von Einzelfällen – für die Betriebsfortführung nützlich oder sogar notwendig ist, differenziert und passgenau zu erfassen. Der Plan des Gesetzes besteht vielmehr darin, ein verhältnismäßig einfach festzustellendes Kriterium wie das des zivilrechtlich klar konturierten Besitzes über die Zuweisung der Verwertungs- und Nutzungsbefugnis entscheiden zu lassen (Rn 10). Diesem Kriterium kommt eine typisierende Funktion zu, dh es soll sich dazu eignen, die Fälle, in denen das Absonderungsgut zur „wirtschaftliche Einheit des schuldnerischen Unternehmens“ gehört, in der Hauptsache zutreffend zu erfassen. Alle diese Fälle einer „Betriebsnotwendigkeit“ zu erfassen und nur diese Fälle, ist aber nicht die gesetzgeberische Absicht – wenn sie es gewesen wäre, hätte man das auch genauso in den Normtext geschrieben, wie dies der Regierungsentwurf in § 177 III („Gegenstand, der zur Fortführung des Unternehmens erforderlich ist“) und § 199 I S 1, S 2 („wird … für die Geschäftsführung des Verwalters benötigt“) getan hatte. Dass dies bei § 191 I RegE, dem heutigen § 166 I, nicht geschehen ist, kann nur bedeuten, dass die Gesetzesredakteure das Besitzerfordernis gerade nicht als Chiffre für „Betriebsnotwendigkeit“ verstanden wissen wollen. 200 Auch inhaltlich ist der soeben angesprochene Vorschlag des § 199 I RegE für die Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei § 166 I aussagekräftig: In dieser Bestimmung des Entwurfs war für den Fall, dass Besitz und Betriebsnotwendigkeit ausnahmsweise auseinanderfallen, gerade eine besondere gerichtliche Herausgabeanordnung vorgesehen,307 was für den Fall, dass § 199 RegE Gesetz geworden wäre, natürlich ausgeschlossen hätte, § 166 I in einer Weise zu interpretieren, die den Weg über die Herausgabeanordnung entbehrlich gemacht hätte – nicht nur in dem Sinne, dass es für die Anwendung des § 166 I auf die Betriebsnotwendigkeit im Einzelfall ankommen könnte, sondern auch durch Bildung von abstrakten Fallgruppen typischer Betriebsnotwendigkeit. Darüber, warum der Entwurf hier eine besondere gerichtliche Herausgabeanordnung vorsah und nicht einfach dem heutigen § 166 I eine entsprechend erweiterte Fassung gab, kann kaum ein Zweifel bestehen: Es würde dem Erfordernis, die Verfügungskompetenzen des Verwalters und des Absonderungsberechtigten klar und rechtssicher voneinander abzugrenzen, hiermit ein Bärendienst erwiesen worden sein;308 deshalb sollte es in diesen Fällen der klarstellenden gerichtlichen Entscheidung bedürfen. Und auch der Rechtsausschuss, der diese Bestimmung des Entwurfs wieder strich, verfolgte damit keineswegs die Absicht, die davon betroffenen Fälle nunmehr unter § 166 I (§ 191 I RegE) fallen zu lassen. Dies zeigt – unabhängig von der Überzeugungskraft dieses Arguments – seine Begründung, wonach es ausreiche, dass der Verwalter die Möglichkeit habe, die gesicherte Forderung zu berichtigen und dann nach den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts die Sache herauszuverlangen; denn dar306 307

Das tun – mit gegenteiligem Ergebnis – auch Bitter/Alles KTS 2013, 133, 125ff. Begr zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183: „In Ausnahmefällen kann auch eine mit einem Absonderungsrecht belastete bewegliche Sache, die sich nicht im Besitz des Verwalters befindet, für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners benötigt werden. … In solchen Fällen gibt die neue Vor-

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schrift dem Verwalter die Möglichkeit, über eine Anordnung des Gerichts den Besitz an der Sache zu erlangen.“ S a Gaul ZInsO 2000, 256, 263 einerseits, Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 140 andererseits zu der Frage, wer die Notwendigkeit für die Betriebsfortführung im Streitfall zu beweisen hätte.

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aus geht klar hervor, dass diese Fälle nunmehr bei § 173 I (§ 200 I RegE) anzusiedeln sein würden.309 Der Aspekt der Rechtssicherheit wird hierdurch keineswegs zum Selbstzweck erho- 201 ben:310 Das Erfordernis, die Verfügungskompetenzen des Verwalters und des Absonderungsberechtigten klar und rechtssicher voneinander abzugrenzen, ist für eine effiziente, dh zügige und erlösmaximierende Verwertung absolut unerlässlich; kann der jeweilige Verwerter im Hinblick auf ein vages und unausgeformtes Abgrenzungskriterium keine Gewähr für die eigene Verfügungsbefugnis bieten, wird eine Veräußerung idR scheitern bzw – was aber nicht Sinn der Befugniszuweisung sein kann – nur im Konsens vorgenommen werden können.311 Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob das Unterfangen erfolgversprechend ist, das Kriterium der Betriebsnotwendigkeit durch Fallgruppenbildung näher zu konturieren;312 denn jedenfalls hat es das Gesetz auf diesen Versuch, der selbst für die praktisch häufigsten Konstellationen jahrzehntelange Rechtsungewissheit bedeutet hätte, ersichtlich nicht ankommen lassen wollen. In dem Besitz-Erfordernis verbirgt sich aber auch die Vorstellung, idR demjenigen Be- 202 teiligten die Verwertungskompetenz zuzuweisen, der hiervon ohne die Mitwirkung des jeweils anderen Gebrauch machen kann; hierbei geht es nicht nur darum, eine zügige Verwertung zu ermöglichen, sondern auch um die Vermeidung eines anderenfalls gegebenen Konflikt- und Blockadepotentials. Dies wird – abgesehen von den Fällen, in denen der Absonderungsberechtigte selbst den unmittelbaren Besitz innehat – durch den bürgerlichrechtlichen Besitzbegriff gewährleistet, dem die Zugriffsmöglichkeit immanent ist. Ein im Hinblick auf die Bedürfnisse der Unternehmensfortführung „funktional-teleologisch“ modifiziertes Verständnis der Norm würde dazu führen, dass dieser Effekt entfiele. Es ist nach alledem ein Gesetzeszweck, der den „Durchgriff“ auf die Betriebsnotwen- 203 digkeit der Sache bzw die Zugehörigkeit zu einer schutzwürdigen wirtschaftlichen Einheit zuließe oder sogar verlangte, nicht anzuerkennen. Damit wird aber keiner „rein begrifflichen Argumentation“ das Wort geredet313 – ein Vorwurf, der auch insofern fehlgeht, als gerade der „Besitz“-Begriff wenig Begriffsjuristisches an sich hat. Es wird vielmehr nur verlangt, die Entscheidung des Gesetzes für ein Kriterium zu respektieren, das ohne Zweifel etwas gröber ist, als wenn mit feiner Distinktion Fallgruppen einer schutzwürdigen wirtschaftlichen Einheit aufgestellt würden, das dafür aber den aus Sicht des Gesetzgebers ausschlaggebenden Vorteil hat, durch leichtere Feststellbarkeit, geringere Streitanfälligkeit und insgesamt ein hohes Maß an Rechtssicherheit eine zügige und effiziente Verwertung zu fördern. Dass die schon von der Kommission für Insolvenzrecht vorgeschlagene Anknüpfung an den Besitz (Rn 30) keine Ergebnisse produziert, die die Aufgabe dieses Kriteriums, die Fälle der Zugehörigkeit zu einem wirtschaftlichen Verbund zu identifizieren, nach allgemeiner Auffassung völlig verfehlen, während umgekehrt alle Versuche, den Durchgriff auf die Betriebsnotwendigkeit handhabbar auszugestalten, zu heilloser Meinungsverschie309 310 311

BeschlEmpf BT-RA zu § 199 RegE, BTDrucks 12/7302, S 178. So aber Hirte/Knof WM 2008, 49, 51. Die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs, auf die Bitter/Alles KTS 2013, 133, 123 abstellen, würde allenfalls dann etwas nützen, wenn der Erwerber von Insolvenzware ohne Verletzung einer Erkundigungspflicht davon ausgehen dürfte, dass die Ware unbelastet ist; bei dem üblichen Belastungsgrad wird man dies kaum annehmen können.

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Hierzu s insbes Bitter/Alles KTS 2013, 133, 125ff. So aber Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 14 unter Hinweis auf Uhlenbruck ZInsO 2008, 114, 116, der im Hinblick auf bloß „virtuelle“ Besitzverhältnisse gegen das Abstellen auf „formal zivilrechtliche Grundsätze“ und „formale Rechtspositionen“ plädiert hatte.

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denheit geführt haben, sollte die Entscheidung für den hier vorgeschlagenen restriktiven Ansatz zusätzlich stützen.

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b) Unmittelbarer Besitz. Einigkeit besteht zunächst dahingehend, dass der Verwalter zur Verwertung einer mit einer Absonderungsrecht behafteten Sache berechtigt ist, wenn er sie in seinem unmittelbaren Besitz (§ 854 BGB) hat. Teleologisch motivierte Korrekturen des Inhalts, dass es auch in diesem Fall zusätzlich auf die Betriebsnotwendigkeit ankommen könnte – mit der Folge, dass etwa die bereits ausgemusterten Bestandteile des Betriebsinventars nicht mehr dem Verwertungsrecht des Verwalters unterfielen –, werden soweit ersichtlich nirgends vertreten; nach dem oben (Rn 199ff) Ausgeführten sind solche Korrekturen aber generell nicht angebracht. Allgemein für unproblematisch anwendbar gehalten wird § 166 I deshalb auch für den Fall der Verbraucherinsolvenz iSv § 304, nachdem der Gesetzgeber die hierfür ursprünglich vorgesehene Ausnahmebestimmung des § 313 III – nach der die Verwertungsbefugnis stets dem Absonderungsberechtigten zustand – mit Wirkung zum 1.6.2014 gestrichen hat (Rn 87). 205 Unmittelbarer Besitz liegt nach bürgerlichem Recht auch dann vor, wenn ein Besitzdiener die unmittelbare Sachherrschaft für den Besitzherrn ausübt (§ 855 BGB). Es bestehen keine Bedenken, dies auch für § 166 I ausreichen zu lassen; im Gegenteil wird der bei Verfahrenseröffnung über Besitzdiener ausgeübte Schuldnerbesitz sogar den praktischen Regelfall ausmachen (s a § 148 Rn 62). Die Konstellation, dass der Absonderungsberechtigte selbst Besitzdiener ist, wird in der Praxis wohl nur selten vorkommen; ist er dies bei Verfahrenseröffnung noch (und hat sich also nicht schon vor Verfahrenseröffnung zum Besitzer aufgeschwungen), so kann eine spätere Änderung seiner Willensrichtung die zugunsten des Verwalters entstandene Verwertungsbefugnis nicht mehr beeinflussen (Rn 236). 206 Da der Gesetzgeber schlechthin nicht übersehen haben kann, dass der Verwalter den Besitz an massezugehörigen Sachen nicht ipso iure sofort mit Verfahrenseröffnung erwirbt, sondern ihn (sofern er dies nicht schon als vorläufiger Insolvenzverwalter getan hat) erst tatsächlich ergreifen muss (§ 148 Rn 59ff), ist darüber hinaus anzunehmen, dass der unmittelbare Besitz des Schuldners ausreicht, wenn der Verwalter ihn später von diesem erwirbt (Rn 234).314 Dass der Schuldner auch Besitzdiener des Verwalters sein kann (§ 148 Rn 63), ist deshalb nicht einmal erheblich.315 c) Mittelbarer Besitz

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aa) Grundlagen. Der Rechtsbegriff des Besitzes erfasst nach bürgerlichem Recht unzweifelhaft auch den mittelbaren Besitz (§ 869 BGB: „so ist auch der andere Besitzer“). Die Kommission für Insolvenzrecht, auf die die Anknüpfung des Verwertungsrechts an den Besitz zurückgeht, hatte ohne viel Federlesens den mittelbaren Besitz (§ 868) als ebenfalls ausreichend bezeichnet;316 die Gesetzesmotive zur InsO äußern sich hierzu nicht explizit. Gleichwohl ist heute anerkannt, dass der mittelbare Besitz grundsätzlich geeignet ist, die Rechtsfolgen des § 166 I auszulösen.317

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Bork FS Gaul, S 71, 74ff; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 443; ders Mobiliarsicherheiten S 10f; aA Funk Sicherungsübereignung, S 76. S immerhin Gaul ZInsO 2000, 256, 261. 1. Ber InsRKomm, LS 3.4.8 Abs 1 m Begr S 331f. Bei der Würdigung der Kommissionsvorschläge darf allerdings nicht überse-

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hen werden, dass die Kommission die praktisch wichtigsten Mobiliarsicherheiten ohne weiteres dem Verwertungsrecht des Verwalters unterwerfen wollte und das Besitz-Kriterium des LS 3.4.8 Abs 1 nur für Ausnahmekonstellationen vorgesehen war (s Rn 29). BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 24; BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 31;

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Dass er dies immer tue, nimmt freilich nur eine Minderheit im Schrifttum an.318 Statt- 208 dessen hat sich ein nahezu unübersehbares Spektrum an Vorschlägen etabliert, unter welchen einschränkenden Voraussetzungen auch ein bloß mittelbarer Besitz den Verwalter zur Verwertung berechtigt. So wird – teils mit Mehrfachnennungen – etwa formuliert, der mittelbare Besitz berechtige dann zur Verwertung, wenn der unmittelbare Besitzer, gleichgültig ob dies der Absonderungsberechtigte selbst oder ein Dritter sei, lediglich aufgrund eines von der Masse abgeleiteten obligatorischen Besitzrechts besitze,319 wenn der unmittelbare Besitzer im „Lager“ des Schuldners (und jedenfalls nicht dem des Absonderungsberechtigten) stehe,320 wenn der Schuldner bzw Verwalter der Sache „näher stehe“321 bzw eine „engere“322 oder „bessere“323 Besitzbeziehung zu der Sache aufweise als der Absonderungsberechtigte oder wenn der Schuldner bzw Verwalter in der Lage sei, den Absonderungsberechtigten vom Zugriff auf die Sache auszuschließen.324 Geht es bei den bisher genannten Vorschlägen primär um die Zugriffsmöglichkeit auf die Sache, so setzen andere vorrangig bei dem Zweck des § 166 I an, den wirtschaftlichen Verbund des Schuldnervermögens zusammenzuhalten. Sie wollen den mittelbaren Besitz dann ausreichen lassen, wenn dieser die Möglichkeit zur Nutzung der Sache vermittele,325 wenn der Schuldner einem Dritten den Besitz im normalen Geschäftsgang,326 entsprechend dem „Wesen“ seiner unternehmerischen Tätigkeit„327 oder im Zusammenhang mit der Pflege der Vermögensausstattung328 eingeräumt habe oder wenn der betreffende Gegenstand für die Fortführung und Sanierung des schuldnerischen Geschäftsbetriebs erforderlich sei.329

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BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 20; BGH NZI 2016, 633 Rn 20; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 14; Braun/Dithmar InsO7 § 166 Rn 9; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 17; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 19; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 145ff; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 14ff; Berger ZIP 2007, 1533, 1535 u WM 2009, 577, 584; Bitter/Alles KTS 2013, 133, 134; Bork FS Gaul, S 69, 73ff; B Gaul ZInsO 2000, 256, 261ff; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister NZI 2007, 327, 328; Hirte FS Fischer, S 239, 247; Hirte/Knof WM 2008, 49, 51ff; Kirchhof FS Kümpel, S 289, 291; Lwowski/Tetzlaff FS Fischer, S 365, 376; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 443; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 139ff; Smid WM 1999, 1141, 1142; Uhlenbruck ZInsO 2008, 114, 116; Zahn ZIP 2007, 365, 368; aA in der älteren Literatur etwa Haunschild DZWIR 1999, 60, 61; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 15ff; Jauernig FS Uhlenbruck, S 3, 15; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 242; Pallas Die Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 369. Bork FS Gaul, S 69, 73ff; Foerste InsR6 Rn 384; Jauernig/Berger ZwVInsR23 § 45 Rn 20; Smid WM 1999, 1141, 1142.

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So zB Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 17; s a MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 18. So zB Häsemeyer InsR4 Rn 13.47; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 443 m Fn 66; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger dinglicher Kreditsicherheiten, S 53; Leonhard/Smid/ Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 19; Smid, WM 1999, 1141, 1142. So zB Braun/Dithmar InsO7 § 166 Rn 9; Smid/Leonhardt/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 19; ders Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 12; Bork EWiR 2007, 119, 120. So zB Berger ZIP 2007, 1533, 1535. So zB HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 17; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 15; s a BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 30. So zB Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 581b; Kirchhof FS Kümpel S 289, 291. So zB Hirte/Knof WM 2008, 49, 52f. So zB Braun/Dithmar InsO7 § 166 Rn 9. So zB MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 18; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 17; s a BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 24; BGH NZI 2007, 95 Rn 7f (dazu unten Rn 211ff). So zB Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 17. So zB FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 8; Gaul ZInsO 2000, 256, 261ff; Sessig/Fischer

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Was die jeweils genannten Voraussetzungen angeht, besteht ein weiterer Unterschied in der „Argumentationslast“ und folgeweise der Darlegungs- und Beweislast im Prozess: Während teilweise angenommen wird, dass nur bei unmittelbarem Besitz eine „Regelvermutung“ für die Einbindung in den „technisch-organisatorischen Verbund des Schuldnervermögens“ spreche und diese bei mittelbarem Besitz des besonderen Nachweises – sei es im Einzelfall, sei es bezogen auf die Zugehörigkeit zu bestimmten abstrakt-generell beschriebenen Fallgruppen – bedürfe,330 gehen andere genau umgekehrt vor und sprechen auch dem mittelbaren Besitz eine entsprechende Vermutungswirkung zu, die im Einzelfall bzw für bestimmte Fallgruppen zu widerlegen sei.331 210 Einigkeit besteht immerhin darüber, dass eine Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters an Gegenständen, die sich lediglich in seinem mittelbaren Besitz befinden, keinesfalls gegeben ist, wenn der Absonderungsberechtigte selbst der unmittelbare Besitzer ist.332 Das kann in der Tat nicht anders sein; denn bei den rechtsgeschäftlich begründeten Kreditsicherheiten besteht immer ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen Sicherungsgeber und -nehmer, dh es würde, wenn der so begründete mittelbare Besitz bereits ausreichen würde, auch stets eine Verwertungsbefugnis des Verwalters bestehen, was ersichtlich nicht gewollt ist.

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bb) Mittelbarer Besitz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Bundesgerichtshof hat es in zwei grundlegenden Entscheidungen aus dem Jahr 2006 zunächst vermieden, sich grundsätzlich für eine auf mittelbarem Besitz beruhende Verwertungsbefugnis des Verwalters auszusprechen. Im Urteil vom 16.2.2006333 war ihm das entscheidende Argument für die Bejahung der Verwertungsbefugnis, dass der Insolvenzverwalter Sicherungsgut, das der Schuldner gewerblich einem Dritten gegen Entgelt überlassen habe, regelmäßig sowohl für eine Unternehmensfortführung als auch für eine geordnete Abwicklung benötige; denn wenn die Absonderungsberechtigten auf das Sicherungsgut zugreifen könnten, entfiele die Verpflichtung des Vertragspartners zur Entrichtung des Überlassungsentgelts, was eine Fortführung des Unternehmens behindern könne. Ergänzend argumentierte der Senat, dass die Verwertungsbefugnis des Verwalters besonders nötig sei, wenn die Schuldnerin zusammengesetzte Sachen vermietet habe, die nur teilweise einem Sicherungsgläubiger gehörten. Die Erforderlichkeit des Absonderungsguts für eine „geordnete Abwicklung“ war ein damals neuer Aspekt, und er ist auch neu als gesetzgeberische Zwecksetzung. 212 Im Urteil vom 16.11.2006334 bestätigte der IX. Senat diese Entscheidung und erklärte es ergänzend für unerheblich, dass die Vermietung des Absonderungsguts (hier: ladwirtschaftliche Nutzfahrzeuge) an einen Dritten (zum Zwecke der Weitervermietung durch diesen) an sich nicht zum Unternehmensgegenstand der Schuldnerin gehört habe. Die zeitweilige Reduzierung des Fahrzeugparks liege im Bereich typischer unternehmerischer Disposition und weise damit unmittelbar einen betriebsbezogenen Charakter auf.

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ZInsO 2011, 618, 622; s a Grub in: Henckel/ Kreft, Insolvenzrecht 1998, S 131, 133f. So zB Gaul ZInsO 2000, 256, 263. So zB Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 140; s a Hirte FS Fischer, S 239, 247f. BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 31; BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 22, 24; BGH NZI 2016, 633 Rn 20f; Braun/Dithmar InsO7 § 166 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 17; MünchKomm/Tetzlaff

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InsO3 § 166 Rn 15; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 17; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 443f; Bork InsR7 Rn 254; Lwowski/Tetzlaff FS G Fischer, S 365, 374ff; Mitlehner NZI 2016, 26; ders Mobiliarsicherheiten4 Rn 728, 1057 mwN; aA Zahn ZIP 2007, 365, 367ff mwN. BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 24 („Flowtex“). BGH NZI 2007, 95 Rn 7f.

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Im Urteil vom 5.5.2011335 fasste der IX. Senat seine eigene Rechtsprechung allerdings umstandslos dahin zusammen, der Verwalter sei „zur Verwertung auch solcher Gegenstände befugt, die im mittelbaren Besitz des Schuldners stehen“. Eine grundlegende Neuorientierung nahm der IX. Senat dann aber im Urteil vom 24.9.2015336 vor. Es hieß nunmehr, wenngleich immer noch unter Berufung auf die vorgenannte Entscheidung, der mittelbare Besitz führe lediglich „grundsätzlich“ zur Anwendbarkeit von § 166 I. Der Senat betonte sodann den Sinn und Zweck der Vorschrift, nämlich diejenigen Fälle zu erfassen, in denen die Sache im maßgeblichen Zeitpunkt zur wirtschaftlichen Einheit des Schuldnerunternehmens gehörte, um die vorhandenen Chancen für eine zeitweilige oder dauernde Fortführung des Unternehmens zu erhalten und es dem Verwalter zu ermöglichen, durch eine gemeinsame Verwertung zusammengehöriger, aber für unterschiedliche Gläubiger belasteter Gegenstände einen höheren Verwertungserlös zu erzielen. Im Lichte dieses Normzwecks sei der Anwendungsbereich des § 166 I in den Fällen bloß mittelbaren Besitzes zu beschränken, wobei im Interesse der Rechtssicherheit nach Möglichkeit auf eine typisierende Betrachtung abzustellen sei.337 Bemerkenswert ist das Urteil vom 24.9.2015 aber auch noch aus einem weiteren Grund: Sei die (mittelbare) Besitzbeziehung zur Rechtfertigung der Verwertungsbefugnis des Verwalters an sich unzureichend, weil untergeordnet, so könne sie doch genügen, wenn sie gleichwohl die Zugehörigkeit des Absonderungsguts – konkret: eines Paket globalverbriefter Aktien – zur „wirtschaftlichen Einheit des Unternehmens“ zum Ausdruck bringt.338 Ohne das Erfordernis des bürgerlich-rechtlichen Besitzes (und damit zugleich das Erfordernis, dass es sich im Rechtssinn um eine „Sache“ handelt) schon völlig aufzugeben, ging der Bundesgerichtshof damit einen Schritt in Richtung eines „vergeistigten“ Besitzbegriffs;339 denn es sollte auch nach Ansicht des IX. Senats das teleologische Kriterium der Zugehörigkeit des Absonderungsguts zur „wirtschaftlichen Einheit des Unternehmens“ offenbar geeignet sein, die Defizite bei dem eigentlichen Tatbestandsmerkmal des Besitzes zu kompensieren. In einem obiter dictum im Urteil vom 14.4.2016340 wiederholte der IX. Senat dann noch einmal die wesentlichen Aussagen der vorgenannten Entscheidung, insbesondere die Aussage, eine Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166 I sei dann anzunehmen, wenn die bewegliche Sache im maßgeblichen Zeitpunkt zur wirtschaftlichen Einheit des Schuldnerunternehmens gehöre.

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cc) Einzelfälle. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 2006 und 217 2015 haben zugleich Fallgestaltungen betroffen, die viel diskutiert worden sind und die Schwierigkeiten eines teleologisch modifizierten Besitz-Begriffs illustrieren. (1) Gewerbliche Vermietung oder Leasing. So haben die beiden Entscheidungen des Jah- 218 res 2006 insbesondere eine Diskussion zur Verwertung des an die finanzierende (Factoring-) Bank sicherungsübereigneten Leasingguts in der Insolvenz des Leasinggebers ausgelöst. Der Kern des Streits wird dabei idR in der Frage gesehen, ob das Leasinggut zum technisch-

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BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 31. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 19ff. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 22 unter Hinweis auf Bitter/Alles KTS 2013, 113, 122, 144. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 29f.

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Zutr Berger ZInsO 2016, 474, 476; zum „vergeistigten Besitzbegriff“ vgl insbes Hirte/ Knof WM 2008, 49, 51ff, 53; Uhlenbruck ZInsO 2008, 114ff, 116. BGH NZI 2016, 633 Rn 20.

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organisatorischen Verbund des Schuldnervermögens gehört und damit der Verwertungsbefugnis unterfällt (wie dies der BGH annimmt)341 oder nicht.342 219 Für das Ergebnis des BGH wird geltend gemacht, sowohl bei der gewerblichen Vermietung als auch beim Leasing kennzeichne die Überlassung an Dritte unter Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses das Wesen der unternehmerischen Tätigkeit.343 Der Unternehmenszweck der Leasinggesellschaft bestehe hier gerade darin, Sachen zu vermieten; hierauf sei die Organisation ausgerichtet.344 Aus Sicht des Gläubigers sei es zudem Zufall, ob sich das Sicherungsgut gerade beim Schuldner oder bei einem Dritten befinde.345 Im Hinblick auf den mittelbaren Besitz des Leasingunternehmens stehe der Leasingnehmer zudem in dessen „Lager“, wenn nicht der Absonderungsberechtigte von der Möglichkeit Gebrauch mache, sich vor Verfahrenseröffnung den mittelbaren Besitz des Schuldners abtreten zu lassen.346 220 Die Kritik wendet ein, im Unterschied zu den sicherungsübereigneten Fahrzeugen eines Mietwagenunternehmens seien Leasing-Fahrzeuge gerade nicht dazu bestimmt, nach Ende der Mietzeit wieder in das schuldnerische Unternehmen zurückzugelangen, um dann weitervermietet zu werden; Bestimmungszweck der Leasinggegenstände sei es vielmehr, auf Dauer bei dem Leasingnehmer zu verbleiben.347 Es handele sich auch gerade nicht um Zufall, ob sich das geleaste Fahrzeug beim Schuldner oder bei einer Leasinggesellschaft befinde; es sei beim Leasing vielmehr gerade typischerweise so, dass sich der Gegenstand bei dem Leasingnehmer befinde.348 Deshalb gehöre der Leasinggegenstand gerade nicht zu dem technisch-organisatorischen Verbund des Schuldnervermögens, und damit auch nicht zu dem Verbund, der durch § 166 geschützt werden soll, sondern zu dem Vermögensverbund des Leasingnehmers.349 Die Zuordnung des Leasingnehmers zum Lager des Sicherungsnehmers oder des Schuldners könne dagegen für sich genommen kein Kriterium für die Zuordnung des Verwertungsrechts des Verwalters darstellen, solange sich die Zugehörigkeit zu einem dieser Lager nicht nach dem Gesetzeszweck bestimme, also danach, ob der im mittelbaren Besitz des Verwalters befindliche Gegenstand typischerweise für die Fortführung/Abwicklung des schuldnerischen Betriebes benötigt wird.350

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(2) Globalverbriefte Aktien. Einen intensiv diskutierten Problemfall stellt die Verwertungsbefugnis bei globalverbrieften Aktien dar, die auch Gegenstand des Urteils des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2015 (Rn 215) war. Hier soll es nach hM im Ansatz ebenso wie bei physisch vorhandenen Wertpapieren (Rn 156) auf die Besitzlage ankommen.351 In zweiter Linie soll aber die unabhängig von der Besitzlage zu beurteilende Zugehörigkeit zur „wirtschaftlichen Einheit des Schuldnervermögens“ ausschlaggebend sein (s Rn 196f).352

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BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 24; BGH NZI 2007, 95 Rn 7f; bestätigt in BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 24. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 18; Lwowski/Tetzlaff FS Fischer, S 365, 372; Sinz Kölner Schrift2 S 593 Rn 58; Zahn ZIP 2007, 365, 368. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 17. FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 8. Bork FS Gaul, S 71, 75. Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 443 Fn 66.

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347 348 349 350 351

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Zahn ZIP 2007, 365, 366. Zahn ZIP 2007, 365, 368. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 18; Zahn ZIP 2007, 365, 368. Zahn ZIP 2007, 365, 368. So vor allem Berger ZIP 2007, 1533, 1534; im Ansatz auch BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 19ff; Bitter/Alles KTS 2013, 133, 118; aA Hirte/Knof WM 2008, 49, 54; Uhlenbruck ZInsO 2008, 114, 116. Der BGH aaO tut dies im Rahmen der Subsumtion unter das Besitz-Kriterium des § 166 I; Bitter/Alles aaO bringen sachlich überein-

Diederich Eckardt

Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

(a) Besitzlage bei globalverbrieften Aktien. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegun- 222 gen ist deshalb die besitzrechtliche Lage. Bei Inhaberaktien, die in einer bei einer Wertpapiersammelbank verwahrten Sammelurkunde verbrieft sind, wird die Wertpapiersammelbank unmittelbare (Fremd-)Besitzerin einer jeden von ihr verwahrten Sammelurkunde und vermittelt den beteiligten Depotbanken gleichstufigen Mitbesitz an der Sammelurkunde; die Depotbanken sind deshalb mittelbare (Fremd-)Besitzer erster Stufe und vermitteln ihrerseits dem Aktieninhaber als mittelbarem Eigenbesitzer zweiter Stufe den Besitz.353 Hieran ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass die Aktien „kurzer Hand“ sicherungsübereignet oder verpfändet werden.354 Die Voraussetzungen einer Verwertungsbefugnis nach § 166 I liegen gleichwohl häu- 223 fig nicht vor, da der mittelbare Besitz des Schuldners anerkanntermaßen immer dann nicht ausreicht, wenn der Absonderungsberechtigte selbst den unmittelbaren Besitz ausübt (Rn 210); dem muss der lediglich aus Praktikabilitätsgründen gewählte Fall der Sammelverwah210ung wertungsmäßig gleichstehen.355 Es handelt sich mithin um den Fall, dass die Besitzposition der Insolvenzmasse keine „nähere“ oder „intensivere“ Besitzposition im Verhältnis zum Absonderungsberechtigten darstellt. (b) Zugehörigkeit zur „wirtschaftlichen Einheit des Schuldnervermögens“. Überlagert 224 werden das Kriterium des bürgerlich-rechtlichen Besitzes nach Ansicht des Bundesgerichtshofs und weiterer wichtiger Protagonisten der Diskussion allerdings durch den Aspekt, dass das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters an Gesellschaftsanteilen nur dann bestehen kann, wenn die Aktienbeteiligung im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung „der wirtschaftlichen Einheit des Schuldnervermögens zuzurechnen“ ist.356 Dies kann in doppelter Hinsicht Bedeutung erlangen: Zum einen soll eine für den Verwalter sprechende Besitzlage ausgeblendet werden können, wenn die Unternehmensbeteiligung dieser Anforderung nicht genügt;357 insofern wird also § 166 I teleologisch reduziert.358 Umgekehrt kann bei einer unternehmerisch bedeutsamen Beteiligung aber auch eine im Verhältnis zum Absonderungsberechtigten untergeordnete Besitzposition geeignet sein, die Verwertungsbefugnis aus § 166 I zu begründen;359 dies bedeutet im Verhältnis zu den allgemeinen Grundsätzen zur Anwendung des § 166 I eine teleologische Extension. Die Frage, ob die Aktienbeteiligung im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung der wirt- 225 schaftlichen Einheit des Schuldnervermögens zuzurechnen ist, soll ihrerseits danach zu beantworten sein, ob es sich um eine unternehmerische Beteiligung und nicht um eine bloße

353

354

stimmende Erwägungen bei der Frage unter, ob die Gesellschaftsbeteiligung als „sonstiges Recht“ analog (!) § 166 I vom Verwalter zu verwerten ist. Ob die Ansprüche aus den §§ 7f DepotG bestehen oder eine Auslieferung von einzelnen Wertpapieren wie im Fall der Dauerglobalurkunde nicht verlangt werden kann, ist hierfür unerheblich, vgl mwN BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 15f; Berger WM 2009, 577, 580f; Bitter/Alles KTS 2013, 113, 117f; Brand ZBB 2015, 40ff; Hirte/Knof WM 2008, 7, 11f; s a BGH NJW 1997, 2110, 2111. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 20; Berger ZIP 2007, 1533, 1535, WM 2009, 577,

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578ff u ZInsO 2016, 474f; Bitter/Alles KTS 2013, 133, 118; Brinkmann/Richter WuB 2016, 181, 182; Tresselt DB 2016, 514, 516. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 24ff; Berger ZIP 2007, 1533, 1535 u WM 2009, 577, 584f; Ruzik Finanzmarktintegration, S 521ff; s a Flöther/Bräuer DZWIR 2004, 89, 92; Wimmer ZIP 2004, 1, 3f; krit Hirte/ Knof WM 2008, 49, 54ff. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 29. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 22ff. Vgl Cranshaw jurisPR-HaGesR 4/2016 Anm 3 sub C. III.; Tresselt DB 2016, 514, 517; s a Jacoby EWiR 2015, 739f. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 29ff.

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Vermögensanlage handelt.360 Hierfür wiederum soll es maßgeblich auf die besondere strategische oder finanzielle Bedeutung des Aktienpakets ankommen, die im Einzelfall mit Blick auf die Verwertungsbefugnis zu bewerten361 oder nach typisierender Betrachtung bei Erreichen des kapitalmarktrechtlichen 5 %-Schwellenwerts des § 21 WpHG362 bzw – wie insbesondere der BGH annimmt und damit den rein finanziellen Aspekt wohl die Bedeutung abspricht363 – des bilanzrechtlichen 20 %-Schwellenwerts des § 271 I S 3 HGB364 gegeben sein soll. Liegt die Anteilsquote unter dem Schwellenwert, ist damit eine zum Verwertungsrecht des Verwalters führende Unternehmensbeteiligung nicht ausgeschlossen, falls weitere „Faktoren“ hinzutreten; der BGH nennt hierzu die Konstellation, dass eine über die Beteiligung hinausgehende „Verbindung“ zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft besteht.365 226 Bei Aktien kommt es auf dieser Grundlage also letztlich gar nicht mehr entscheidend auf die Besitzposition an, sondern auf die darin verbrieften Mitgliedschaftsrechte: Soweit diese noch – wie dies bei einer Verpfändung grundsätzlich der Fall ist366 – vom Schuldner auszuüben sind, trägt die strategische Bedeutung schon für sich allein die Zuerkennung einer Verwertungsbefugnis aus § 166 I.367 Folgerichtig macht der BGH von der Zuerkennung der Verwertungsbefugnis bei strategischer Bedeutung wiederum eine Ausnahme, wenn der Schuldner – zB indem er die verpfändete Aktie vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf einen von den Absonderungsberechtigten verschiedenen Sanierungstreuhänder übertragen hat368 – seinen Einfluss auf das Unternehmen verloren hat, weil er die ihm auch nach der Verpfändung verbliebenen Mitgliedschaftsrechte dann nicht mehr ausüben kann (s sogleich Rn 228).369

227

(3) Treuhänderische Rechtsübertragung. Überträgt der Schuldner Sicherungsgut, an dem er mittelbaren Besitz hat, weiter an einen Treuhänder, so verliert er zwar zunächst seine Besitzposition an diesen; jedoch begründet die Treuhandbeziehung ihrerseits ein Besitzmittlungsverhältnis, so dass der Schuldner hierdurch wieder mittelbarer (Eigen-)Besitzer höherer Stufe wird.370 Die treuhänderische Rechtsübertragung ist daher für die Zuordnung der Verwertungsbefugnis grundsätzlich ohne Bedeutung. 228 Die treuhänderische Rechtsübertragung kann jedoch bei Aktienpaketen zur Folge haben, dass der Schuldner die Mitgliedschaftsrechte an der Gesellschaft nicht mehr ausüben kann; in diesem Fall soll, da eine fremdnützige oder auch mehrseitige Treuhandbeziehung

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BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 33; Bitter/Alles KTS 2013, 113, 143ff, 146, 148f; Hirte/Knof WM 2008, 49, 54f; krit MeyerLöwy/Pickerill GmbHR 2016, 953, 955ff. Hirte/Knof WM 2008, 49, 54f. Bitter/Alles KTS 2013, 113, 148ff. Zutr Brinkmann/Richter WuB 2016, 181, 182; s a Jacoby EWiR 2015, 739f; Undritz BB 2016, 74, 75f. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 33; zust Brinkmann/Richter WuB 2016, 181, 182; Cranshaw jurisPR-HaGesR 4/2016 Anm 3 sub C. III.; ebenso bereits Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 439; krit Tresselt DB 2016, 514, 517; skeptisch auch Berger ZInsO 2016, 474, 477. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 33.

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BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 28 mwN. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 30ff; krit Meyer-Löwy/Pickerill GmbHR 2016, 953, 957ff, die auch den wirtschaftlichen Sinn und die Praktikabilität der Verwertung durch den Insolvenzverwalter in Frage stellen. Zur Einordnung s etwa Berger ZInsO 2016, 474, 478ff; vgl dazu ferner oben Rn 169ff. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 34 (iVm Rn 40ff zur fortbestehenden Wirksamkeit einer fremdnützigen oder mehrseitigen Treuhandbeziehung in der Insolvenz); zust Brinkmann/Richter WuB 2016, 181, 182; Tresselt DB 2016, 514, 518; krit Bitter ZIP 2015, 2249, 2257f; Mitlehner NZI 2016, 26f. BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 20 mwN.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

ihre Wirksamkeit durch die Insolvenzeröffnung nicht verliert,371 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch ein an sich gegebenes Verwertungsrecht nach § 166 I entfallen (s a Rn 214f).372 dd) Stellungnahme. Wie in den teleologischen Eingangsüberlegungen schon angedeu- 229 tet (Rn 199ff), verdient ein Normverständnis des § 166 I den Vorzug, das den Willen des Gesetzgebers respektiert, in Gestalt des „Besitz“-Erfordernis ein ersichtlich etwas grobes, aber dafür vergleichsweise einfach und rechtssicher feststellbares Kriterium zur Abgrenzung der beiderseitigen Kompetenzbereiche vorzuschreiben. Dies schließt eine „funktionaltelelogische Interpretation“ – eigentlich: eine telelogisch motivierte Gesetzeskorrektur – aus, die das Gesetz der Sache nach so handhabt, als ob es unmittelbar die Betriebsnotwendigkeit des betreffenden Absonderungsguts zum Abgrenzungskriterium erklärt hätte.373 Vielmehr ist das Gesetz hier beim Wort zu nehmen: Abgrenzungskriterium ist der unmittelbare oder mittelbare Besitz, mit der einzigen Einschränkung, dass der Besitzmittler nicht gerade der Absonderungsberechtigte sein darf. Hierfür spricht auch, dass die Erfahrungen mit dem gegenteiligen Ansatz eines „Durch- 230 griffs“ auf das Kriterium der Zugehörigkeit zur wirtschaftlichen Einheit des Schuldnervermögens kaum als ermutigend bezeichnet werden können: Nach nahezu zwei Jahrzehnten und einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist die Rechtslage etwa in der an sich zu näherer Konturierung gut geeigneten Fallkonstellation verpfändeter Aktienpakete immer noch derart unklar, dass den Beteiligten im Hinblick auf die Haftungsrisiken nur zu konsensualer Abwicklung geraten werden kann.374 Die Lösung ist auch kompatibel mit der Interpretation des § 107 II; dies ist mindestens 231 wünschenswert, da es in beiden Fällen um die Sicherung der Unternehmensfortführung durch Aufrechterhaltung der funktionalen Einheit des Unternehmens geht. Folgt man der in diesem Kommentar vertretenen Lösung (s § 107 Rn 59 mwN), so sollte aber auf der Basis, dass mittelbarer Besitz beim Schuldner als ausreichend anzusehen ist (solange dem Schuldner der Besitz nicht gerade vom Verkäufer gemittelt wird), eine gleichsinnige Interpretation möglich sein. d) Mitbesitz. Da der Mitbesitz zusammen mit einem Dritten ebenfalls die Zugehörig- 232 keit zur Masse dokumentiert, kann auch er die Verwertungsbefugnis des Verwalters begründen.375 Dies gilt auch dann, wenn sich der Verwalter und der Absonderungsberechtigte den Besitz teilen, es sei denn, den Schuldner bzw Verwalter verbindet ein Besitzverhältnis niedrigeren Grades mit der Sache als der absonderungsberechtigte Gläubiger.376 Bilden die Mitbesitzer eine Gesellschaft oder Gemeinschaft, ist nach den allgemeinen 233 Regeln zunächst eine Auseinandersetzung vorzunehmen, § 84.

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BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 40ff mwN; s a dazu Jacoby FS Kübler, S 309ff. BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 31; BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 42ff; zust Bitter ZIP 2015, 2249ff; Tresselt DB 2016, 514, 518f; s a Ganter ZIP 2017, 2277, 2281f; abl Berger ZInsO 2016, 474, 480ff; Meyer-Löwy/Pickerill GmbHR 2016, 953ff; Mitlehner NZI 2016, 26f. Zutr Berger WM 2009, 577, 585; s a Bork EWiR 2007, 119, 120.

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Vgl Berger ZInsO 2016, 474, 477; Mock LMK 377720. BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 8; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 18; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 19; Bork FS Gaul, S 71, 74f. BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 18; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 19; Bork FS Gaul, S 71, 74f.

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

e) Zuordnungssubjekt des Besitzes und maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt

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aa) Grundsatz. Der für die Beurteilung der Besitzlage iSv § 166 I maßgebliche Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.377 Jedoch kann der Gesetzgeber unmöglich gemeint haben, dass der Verwalter bereits zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung den (unmittelbaren oder mittelbaren) „Verwaltungsbesitz“ (s § 148 Rn 10f, 130ff) begründet haben muss;378 denn da der Verwalter den Besitz nicht ipso iure mit Verfahrenseröffnung erwirbt (§ 148 Rn 142ff), würde dies den Anwendungsbereich von § 166 I praktisch auf diejenigen Konstellationen beschränken, in denen der Verwalter den Besitz zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung in seiner vorherigen Eigenschaft als vorläufiger Verwalter bereits selbst inne hatte (§ 148 Rn 14f)379 oder – wie insbesondere im Fall des mittelbaren Besitzes des Schuldners380 – mit Verfahrenseröffnung ipso iure den Besitz erworben hat (§ 148 Rn 62ff). Es muss daher als ausreichend angesehen werden, wenn der Schuldner selbst oder durch Besitzdiener bzw Organe zu diesem Zeitpunkt den Besitz ausgeübt hat und dieser erst später nach § 148 I von dem Verwalter ergriffen worden ist (§ 148 Rn 59ff, 65f).381 In diesem Fall ist der Verwalter nach § 148 I zur Besitzergreifung verpflichtet und haftet für die sorgfältige Erfüllung dieser Amtspflicht sowohl dem Absonderungsberechtigten als auch der Masse gegenüber (§ 148 Rn 21). bb) Besitzerwerb und -verlust während des Verfahrens

235

(1) Nachträglicher Besitzerwerb. Dies bedeutet zunächst, dass die nachträgliche Erlangung der für § 166 I erforderlichen Besitzposition die Verwertungsbefugnis des Verwalters nicht mehr begründen kann. Zwar ist es unter diesem Aspekt unschädlich, wenn der Verwalter eine bei Verfahrenseröffnung bereits bestehende mittelbare Besitzposition dergestalt verstärkt, dass er den unmittelbaren Besitz zur Masse zieht; denn insoweit, wie der mittelbare Besitz für die Anwendung des § 166 I bereits ausreichte (Rn 207ff), lagen die Voraussetzungen der Nutzungs- und Verwertungsbefugnis des Verwalters bei Verfahrenseröffnung eben schon vor. Die erstmalige Begründung einer wenigstens mittelbaren Besitzposition genügt aber grundsätzlich nicht. Dies gilt auch dann, wenn der Absonderungsberechtigte selbst die Sache auf Verlangen des Verwalters an diesen herausgibt, weil er sich rechtsirrig hierzu verpflichtet sieht; ein wirksamer Verzicht des Absonderungsberechtigten

377

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BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 18; HK/ Landfermann InsO8 § 166 Rn 11; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 8; Bitter/Alles KTS 2013, 133, 118; Grundlach/ Frenzel/Schirrmeister NZI 2007, 327, 329; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 8; Lwowski/Tetzlaff FS Fischer, S 365, 374; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 443; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 242; s a BGH NZI 2007, 95 Rn 9; BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 31; BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 29. Vgl Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 137. Vgl Funk Die Sicherungsübereignung, S 76; Obermüller WM 1994, 1869, 1873.

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380 381

BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 18, 23. BGH NZI 2007, 95 Rn 9; BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 31: (unmittelbarer oder mittelbarer) Besitz des Schuldners bei Verfahrenseröffnung; vgl ferner Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 8; Bitter/Alles KTS 2013, 133, 118; Bork FS Gaul, S 71, 73; B Gaul ZInsO 2000, 256, 261; Häsemeyer InsR4 Rn 13.47; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 137f; Sessig/Fischer ZInsO 2011, 618, 621; Uhlenbruck KTS 2008, 91; ähnlich BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 29 aE: es komme darauf an, ob das Sicherungsgut zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung der wirtschaftlichen Einheit des Schuldnervermögens zuzuordnen war.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

auf die eigene Verwertungsbefugnis ist zwar möglich (Rn 457ff, 493ff), aber Auslegungsfrage und in der genannten Fallkonstellation im Zweifel nicht anzunehmen. (2) Nachträglicher Besitzverlust. Umgekehrt endet die Nutzungs- und Verwertungsbe- 236 fugnis des Verwalters nicht dadurch, dass er nach Verfahrenseröffnung den Besitz wieder verliert, ohne dass dies als bewusste Aufgabe der Verwertungsbefugnis (Rn 476ff) ausgelegt werden kann. Unerheblich ist deshalb etwa, wenn es dem Absonderungsberechtigten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelingt, einen Besitzmittler zum „Übertritt“ bzw zur Aufgabe seines bisher zugunsten der Insolvenzmasse bestehenden Besitzmittlungswillens zu bewegen.382 Dies liegt aber richtigerweise nicht erst daran, dass der Absonderungsberechtigte durch einen rechtswidrigen Eingriff in die Befugnisse des Insolvenzverwalters keine Übertragung der Verwertungsbefugnis auf sich selbst bewirken könnte;383 vielmehr ist der „Übertritt des Besitzmittlers“ bzw die erklärte Aufgabe seines bisher zugunsten der Insolvenzmasse bestehenden Besitzmittlungswillens generell nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr erheblich.384 Schon besitzrechtlich unschädlich ist der sich bloß auf der Ebene inneren Willens vollziehende Absprung des Besitzmittlers385 oder Besitzdieners.386 Von vornherein unbeachtlich ist es deshalb auch, wenn der Absonderungsberechtigte 237 sich den Besitz nach Verfahrenseröffnung durch verbotene Eigenmacht verschafft.387 Des Besitzschutzanspruchs, der dem Verwalter in dieser Situation natürlich zusteht, bedarf es nur, um den Verwalter – der gegen den Absonderungsberechtigten nicht aus dem Eröffnungsbeschluss vollstrecken kann (§ 148 Rn 120) – rein tatsächlich in die Lage zu versetzen, von seiner Verwertungsbefugnis Gebrauch zu machen; der Anspruch kann auch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden.388 Zur verbotenen Eigenmacht vor Verfahrenseröffnung s Rn 238. cc) Besitzverlust des Schuldners vor Verfahrenseröffnung (1) Verbotene Eigenmacht. Trat der Besitzverlust in Folge verbotener Eigenmacht 238 schon vor Verfahrenseröffnung ein, so liegt das Besitzerfordernis zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht vor. Nach hM soll der dergestalt ohne Willen des Schuldners bzw vorläufigen Verwalters erlangte Besitz jedoch per se unbeachtlich sein389 bzw einer Verwertung durch den Verwalter jedenfalls dann nicht entgegenstehen, wenn dieser den Besitz mithilfe des Besitzschutzanspruchs (§ 861 BGB) zurückerlangt.390 In der Tat kann das 382

383 384

BGH NZI 2007, 95 Rn 9 (m zust Anm Gundlach/Frenzel S 96) = KTS 2008, 89 (m Anm Uhlenbruck); K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 9; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 18; Ganter ZInsO 2007, 841, 847; Hirte/Knof WM 2008, 49, 54. So aber BGH NZI 2007, 95 Rn 9; zust Ganter FS Wellensiek, S 399, 400. Zutr HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 20; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 7; Bitter/Alles KTS 2013, 113, 150ff; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister NZI 2007, 327, 329; Zahn ZIP 2007, 365, 370f; aA insoweit BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 24 aE; BGH NZI 2007, 95 Rn 9; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 5; Bork, EWiR 2007, 119, 120; Ganter ZInsO

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2007, 841, 847 u FS Wellensiek, S 399, 400; Hirte/Knof WM 2008, 49, 54; s ferner Bömer Besitzmittlungswille und mittelbarer Besitz (2009), insbes S 255ff (fortbestehender Besitzmittlungswille ist generell für mittelbaren Besitz nicht erforderlich). MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 34. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 13. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 27. Vgl LG Leipzig ZInsO 2006, 1003, 1004f (zum Eröffnungsverfahren). MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 27; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 242. Vgl OLG Frankfurt BeckRS 2015, 14364 Rn 48; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 12; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 143;

Diederich Eckardt

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Recht es nicht hinnehmen, wenn die Voraussetzungen der Verwertungsbefugnis durch rechtswidriges Verhalten des Absonderungsberechtigten manipuliert werden. 239 Allerdings muss das Ergebnis mit dem Zweck des § 166 I abgestimmt werden, eine klare und rechtssichere Zuweisung der Verwertungsbefugnis zu bewirken. Es muss deshalb in der Tat bei der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten bleiben, bis der Besitz zurückübertragen oder -erstritten worden ist; bis dahin müssen Dritte, die von dem Absonderungsberechtigten den Sicherungsgegenstand erwerben, auf dessen – durch den Besitzstatus bei Verfahrenseröffnung vermittelte – Verwertungsbefugnis vertrauen können.391 Zur Gewährleistung der gerade hier unerlässlichen Beschleunigung des Verfahrens, aber auch, um eine petitorische Widerklage des Sicherungsnehmers von vornherein auszuschließen,392 wird es sich in aller Regel empfehlen, den Besitzschutzanspruch im Wege der einstweiligen Anordnung geltend zu machen.

240

(2) Anfechtbarer Besitzerwerb. Soweit sich der Besitzverlust durch die Tatbestände der Insolvenzanfechtung erfassen lässt (s Rn 142ff), kann dem Verwalter auch dadurch geholfen werden, dass der anfechtbare Besitzerwerb durch den Gläubiger als „haftungsrechtlich unwirksam“ qualifiziert wird. Er ist dann soweit zur ungestörten Haftungsabwicklung nötig gewissermaßen „auszublenden“; dazu gehört außer der physischen Rückgabe der Sache (§ 143 I S 1) die Unbeachtlichkeit des Umstands, dass der „Besitz“ des Verwalters zum Zweitpunkt der Verfahrenseröffnung realiter noch nicht bestand.393 241 Auch insoweit ist aber ohne die Einschränkung nicht auszukommen, dass es bei der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten bleiben muss, bis der Besitz zurückübertragen oder -erstritten worden ist (s Rn 239 zum Besitzverlust aufgrund verbotener Eigenmacht); bis dahin müssen Dritte, die von dem Absonderungsberechtigten den Sicherungsgegenstand erwerben, auf dessen – durch den Besitzstatus bei Verfahrenseröffnung vermittelte – Verwertungsbefugnis vertrauen können. 242 Praktische Relevanz kann der Rückgewähranspruch hier jedoch nur erlangen, wenn seine Durchsetzung gelingt, solange der Verwalter die betroffenen Gegenstände noch zur Betriebsfortführung einsetzen kann. Dies kann de facto nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geschehen, der auch für den Anfechtungsanspruch auf Rückgewähr eröffnet ist (§ 143 Rn 181); deshalb kann, wenn der Verwalter den Gegenstand dringend für die Betriebsfortführung benötigt, unter entsprechend strengen Voraussetzungen an die Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe des Gegenstands als Leistungsverfügung ergehen.394 4. Durchführung der Verwertung

243

a) Zeitpunkt der Verwertung. Die Rechtsfolgen des § 166 – das Entstehen der Verfügungsbefugnis des Verwalters und die Suspendierung der Befugnisse des Absonderungsberechtigten – treten grundsätzlich mit der Verfahrenseröffnung ein (s aber Rn 234ff zum Be-

391 392 393

Häsemeyer InsR4 Rn 13.47; Eckardt ZIP 1999, 1734, 1744; Smid WM 1999, 1141, 1153. Ebenso iErg OLG Frankfurt/M BeckRS 2015, 14365 Rn 48. Vgl dazu BGHZ 53, 166, 168ff; BGHZ 73, 355, 357. FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 5; K Schmidt/ Sinz InsO19 § 166 Rn 11; Uhlenbruck/Brink-

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mann InsO14 § 166 Rn 11; Bork FS Gaul, S 71, 76; Eckardt ZIP 1999, 1734, 1742f; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2002, 20, 23; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 17; Smid WM 1999, 1141, 1153f. Eckardt ZIP 1999, 1734, 1743.

Diederich Eckardt

Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

urteilungszeitpunkt bei § 166 I). Von diesem Zeitpunkt an hat der Verwalter also im Verhältnis zu den Absonderungsberechtigten die Rechtsmacht zu wirksamer und lastenfreier Verfügung über das Absonderungsgut. Ebenso entsteht zu diesem Zeitpunkt sogleich die Befugnis des Verwalters, das Absonderungsgut – sofern es sich um eine bewegliche Sache handelt – gemäß § 172 I zu benutzen (§ 172 Rn 64). Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die sofortige Verwertung des Absonderungs- 244 guts von der Verwertungsaufgabe des Verwalters gedeckt ist. Für die Befugnisse und Pflichten des Verwalters in Bezug auf die Insolvenzmasse hatten die Ministeriumsentwürfe zunächst eine im Wesentlichen gleichlautende Sonderregelung vorgesehen;395 sie wurde durch den Rechtsausschuss als überflüssig gestrichen.396 Es bleibt deshalb für die unter § 166 I, II fallenden Gegenstände bei den allgemeinen Regeln, dh der Verwalter darf bis zum Berichtstermin grundsätzlich nicht verwerten, muss damit nach dem Berichtstermin aber in der Regel sofort beginnen, wenn nicht die weitere Betriebsfortführung beschlossen worden ist und das Absonderungsgut hierfür benötigt wird (§ 159, s § 159 Rn 37ff, 47ff.397 Zu einer ungesäumten Verwertung nach dem Berichtstermin verpflichtet den Verwalter mittelbar auch § 169, da dem Absonderungsberechtigten ein Zinsanspruch für die Zeit bis zur Verwertung zusteht, und zwar unabhängig davon, ob der Gegenstand für die Masse genutzt wird (§ 169 Rn 49); hieraus erwächst eine der Masse gegenüber bestehende Amtspflicht, keine die Masse belastenden unnötigen Kosten zu verursachen (§ 169 Rn 5).398 Liegen die Voraussetzungen vor, unter denen der Verwalter bereits vor der Entschei- 245 dung der Gläubiger zur Veräußerung von Gegenständen der Insolvenzmasse berechtigt ist, kommt ihm aber auch hierfür die Ermächtigung des § 166 I zugute. Zwar spricht das Gesetz explizit von einer Ermächtigung zur „Verwertung“ und scheint damit an den terminus technicus des § 159 anzuknüpfen, dh die erst nach einer auf Abwicklung gerichteten Entscheidung der Gläubigerschaft zulässige Versilberung des haftenden Vermögens. Es ist jedoch nicht zu rechtfertigen, die Befugnis zur Veräußerung von Umlaufvermögen (§ 266 II HGB) einschließlich der Einziehung der Forderungen aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit (die nicht unter § 159 fällt, s § 159 Rn 41) oder auch die „Notveräußerung“ von Anlagevermögen (die ebenfalls außerhalb der von § 159 gezogenen Grenzen zulässig ist, s § 159 Rn 41) für den geradezu der Regel entsprechenden Fall, dass es sich hierbei um Absonderungsgut handelt, aus dem Anwendungsbereich der §§ 166ff auszuklammern. Vielmehr muss die Verwertung des Umlaufvermögens auch in diesem Fall bruchlos weitergehen können und darf nicht davon abhängig sein, dass der Absonderungsberechtigte dies gestattet.

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Der heutige § 169 enthielt in den Ministeriumsentwürfen (§ 183 DiskE/RefE, § 194 RegE) noch zwei vorangehende Absätze; nach Abs 1 hatte der Verwalter das Absonderungsgut unverzüglich nach dem Berichtstermin zu verwerten, sofern nicht der Gegenstand für eine Fortführung des Unternehmens oder für die Vorbereitung der Veräußerung eines Betriebs oder einer anderen Gesamtheit von Gegenständen benötigt werde; Abs 2 enthielt eine dem § 173 II entsprechende Möglichkeit zur Überleitung der Verwertungsbefugnis auf den Absonderungsberechtigten. BeschlEmpf BT-RA zu § 194 I RegE, BTDrucks 12/7302, S 177.

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BeschlEmpf BT-RA zu § 194 I RegE, BTDrucks 12/7302, S 177; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 5, 12, 17, 20; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 785; Smid Kreditsicherheiten3 § 12 Rn 2, § 16 Rn 27, § 27 Rn 35, 37; abw BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 27 (wie hier aber ders in § 168 Rn 1, § 169 Rn 5); MünchKomm/Görg/Janssen InsO3 § 159 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 19 (wie hier aber ders in § 169 Rn 2, 6, § 173 Rn 15). Vgl insoweit auch K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 14; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 19.

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§ 166 246

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Es hat deshalb der Begriff der „Verwertung“ iSv § 166 I, II nicht denselben Aussagegehalt wie im Fall des § 159. Das ist gesetzessystematisch zweifellos ein Schönheitsfehler, aber hinnehmbar; wollte man dies partout vermeiden, könnte die Abhilfe ohnehin nicht darin bestehen, die Verwertungsbefugnis iSv § 166 ebenfalls erst mit dem Berichtstermin einsetzen zu lassen, vielmehr müsste der Verwertungsbegriff des § 159 durch eine teleologische Reduktion auf die Fälle zurückgeschnitten werden, in denen das Abwarten der Gläubigerentscheidung tatsächlich geboten ist.

247

b) Art der Verwertung. Welche Verwertungsart der Verwalter wählt, entscheidet er nach pflichtgemäßem Ermessen danach, auf welchem Weg er, unter Beachtung der entstehenden Kosten, den höchstmöglichen Erlös bzw Wertzuwachs in realistischer Zeit erzielen kann. In der Regel wird die freihändige Verwertung am vorteilhaftesten sein, da der Zeitund Kostenaufwand gering ist und daher ein höherer Erlös zu erzielen sein wird. Die Informations- und Mitspracherechte des (vorausgesetzermaßen nicht selbst verwertungsbefugten) Absonderungsberechtigten ergeben sich aus §§ 167f. 248 Nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet der Verwalter insbesondere auch darüber, ob die Verwertung durch Einzelverkauf oder durch Gesamtveräußerung einer Mehrheit von Sachen, womöglich in Gestalt der Veräußerung eines Betriebs oder Betriebsteils, vorgenommen wird, oder ob der Verkauf „freihändig“ oder durch Pfandverkauf bzw freiwillige öffentliche Versteigerung oder in anderer Weise erfolgt. Auch die Vereinbarung einer nicht in Geld bestehenden Gegenleistung ist denkbar, soweit hierdurch der Anspruch des Absonderungsberechtigten auf Erlösauskehr (§ 170 I S 2) nicht tangiert wird.399

249

aa) Freihändige Veräußerung. Der Verwalter darf die Sachen durch freihändigen Verkauf veräußern.400 Die Rechtsmacht, dem Erwerber lastenfreies Eigentum zu verschaffen, gibt ihm § 166 I (Rn 121f).401 Die Rechte der Absonderungsberechtigten setzen sich dann am erzielten Erlös fort (Rn 268, § 170 Rn 77ff). Aus dem erzielten Erlös entnimmt der Verwalter die vom Absonderungsberechtigten zu übernehmenden Kosten und befriedigt ihn aus dem Rest, § 170 I. 250 Als freihändige Veräußerung zulässig ist auch die Veräußerung durch ein vom Verwalter beauftragtes spezialisiertes Verwertungsunternehmen oder einen Auktionator (§ 159 Rn 63ff); die hierfür anfallenden Kosten sind sodann berücksichtigungsfähige Verwertungskosten iSv § 171 II S 2 (§ 171 Rn 29 sub „Verwerter“).

251

bb) Verwertung nach den Vorschriften des Pfandverkaufs. Wie schon nach § 127 I S 1 KO ist dem Verwalter auch eine Verwertung im Wege des Pfandverkaufs nach §§ 1228, 1234ff BGB, § 10 PachtKrG möglich (s a § 159 Rn 92);402 da ihm aber – anders als nach früherem Konkursrecht – voraussetzungslos der freihändige Verkauf zu Gebote steht, wird der Weg über den Pfandverkauf nur selten der zweckmäßigste sein. Ein Vorzug des Pfandverkaufs besteht immerhin im gesetzlichen Ausschluss der Gewährleistung (§ 445 BGB); dies vermeidet die Risiken eines vertraglichen Gewährleistungsausschlusses.

399 400 401

Vgl Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 806. Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 244 ff. OLG Hamm BeckRS 2010, 02549 sub F.; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 22; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 7;

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402

Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 25. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 23; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 46ff; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 246f.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

Voraussetzung ist, dass der Pfandverkauf – wenn die Sache keinen Börsen- oder Markt- 252 preis hat (§ 1221 BGB) – im Wege einer öffentlichen Versteigerung iSv 383 III BGB bewirkt wird (§§ 1235, 1221 BGB) und deren Ort und Zeit öffentlich bekannt gemacht werden (§ 1237 BGB). Die Erfüllung der den Schuldner betreffenden Informationspflichten ist entbehrlich, da der Verwalter selbst für das Schuldnervermögen zuständig ist.403 Der Verwalter ist aber auch in diesem Fall nach § 168 I S 1 verpflichtet, den Absonderungsberechtigten über die beabsichtigte Art und Weise der Verwertung zu unterrichten. Pflichten gegenüber einem dritten Verpfänder können hier nicht in Betracht kommen, da es sich dann nicht mehr um eine zur Insolvenzmasse gehörende Sache und folglich nicht mehr um eine dem § 166 I unterfallende Verwertung von Absonderungsgut handeln würde. Die Möglichkeit eines Selbsthilfeverkaufs404 verspricht gegenüber der ohnehin schon 253 zulässigen freihändigen Veräußerung und dem Pfandverkauf keine zusätzlichen Vorteile. cc) Verwertung nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung. Der Insolvenzver- 254 walter kann der hM zufolge wie nach § 127 I S 1 KO auch die Verwertung nach den Vorschriften der ZPO über die Zwangsvollstreckung betreiben (s a § 159 Rn 91).405 Eine vorherige Pfändung ist hierfür nicht notwendig.406 Der Verwalter muss danach einen Gerichtsvollzieher mit der Veräußerung der Sache im Wege der öffentlichen Versteigerung beauftragen, §§ 814, 816 II – IV, 817, 817a, 819ff ZPO. Unter Geltung der KO konnte der Verwalter iVm § 825 ZPO selbst zur Durchführung des freihändigen Verkaufs ermächtigt werden (s Rn 24); dies ist durch § 166 I obsolet geworden. Auch für die Verwertung durch Zwangsvollstreckung gilt, dass sie gegenüber der nunmehr ohne weiteres zulässigen freihändigen Veräußerung außer dem Gewährleistungsausschluss (§ 806 ZPO) keine durchgreifenden Vorzüge aufweist. dd) Übernahme durch die Insolvenzmasse. Für den Verwalter kann es auch von Inte- 255 resse sein, die mit einem Absonderungsrecht belastete Sache gegen Zahlung ihres realisierbaren Werts zur Masse zu ziehen, wenn der Gegenstand etwa für eine längerfristige Betriebsfortführung oder für eine bessere Veräußerung des Unternehmens als Ganzes oder von größeren, zusammenhängenden Teilen von Bedeutung ist (s u Rn 465ff). ee) Verwertung und Übernahme durch den Absonderungsberechtigten (1) Übernahme des Absonderungsguts durch den Absonderungsberechtigten. Eben- 256 falls im Rechtssinne um eine Verwertung durch den Insolvenzverwalter handelt es sich dann, wenn der Absonderungsberechtigte die Sache gegen Anrechnung des realisierbaren Werts zu uneingeschränktem Eigentum übernimmt (s im Einzelnen Rn 481, § 168 Rn 108ff und § 170 Rn 30). Diese Möglichkeit ist – klarstellend – im Gesetz in § 168 III S 1 angesprochen: Der Absonderungsberechtigte kann auf die Mitteilung der Veräußerungsabsicht gemäß § 168 I S 1 auch mit dem Angebot reagieren, die Sache selbst zu übernehmen (§ 168 II, III S 1, s § 168 Rn 108). Geht der Verwalter hierauf ein, so wird mit dem Absonderungsberechtigten ein entsprechender Kaufvertrag geschlossen; der Absonderungsberechtigte hat danach den vereinbarten Übernahmepreis abzüglich der (gesetzlichen oder vereinbar403 404 405

BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 20f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 47. Vgl Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 248ff. BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 20; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 49; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaf-

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tung, S 150; aA Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 24; v Danckelmann Ausund Absonderung, S 274ff; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 250f. S bereits Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 13; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 5.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

ten) Kostenbeiträge und der Umsatzsteuer mit der gesicherten Forderung zu verrechnen und kann die Sache anschließend auf eigene Rechnung veräußern (§ 168 Rn 119ff). 257 Entsprechendes gilt, wenn der Insolvenzverwalter sich mit dem Absonderungsberechtigten sogleich über die „Übernahme“ einigt, ohne zuvor einen anderen Verkäufer gefunden und dies dem Absonderungsberechtigten nach § 168 I S 1 angezeigt zu haben. Denn dieses Vorgehen des Verwalters stellt keineswegs eine Voraussetzung dafür dar, das Absonderungsgut an den Absonderungsberechtigten veräußern zu dürfen (zur Eigenschaft als gewöhnlicher Kauf s § 168 Rn 115). Es muss lediglich der Preis ein marktgerechter sein; hierfür gelten aber keine weitergehenden Anforderungen als bei der Veräußerung an einen Dritten. (2) Überlassung an den Absonderungsberechtigten zur Verwertung im eigenen Na-

258 men. Außerdem kann der Verwalter den Gegenstand nach Maßgabe des § 170 II oder aufgrund einer „Verwertungsvereinbarung“ auch dem Absonderungsberechtigten zur Verwertung überlassen; dieser muss dann gemäß § 171 II S 3 die Feststellungskosten sowie den Umsatzsteuerbetrag aus dem erzielten Verwertungserlös vorab an die Masse abführen (s im Einzelnen Rn 476ff und § 170 Rn 138ff). (3) Veräußerung durch den Absonderungsberechtigten für Rechnung der Insolvenz-

259 masse. Die Verwertung „durch den Insolvenzverwalter“ kann auch darin bestehen, dass der Absonderungsberechtigte die tatsächliche Durchführung der Verwertung für Rechnung der Insolvenzmasse übernimmt (s im Einzelnen Rn 480 und § 170 Rn 29). Der Fall ist mutmaßlich selten, aber jedenfalls ein zulässiger Gegenstand vertraglicher Vereinbarung zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Absonderungsberechtigten. Die §§ 167ff bleiben hierauf an sich anwendbar. Jedoch besteht für ihre Anwendung in der Regel kein praktisches Bedürfnis, da der Absonderungsberechtigte den Verwertungsvorgang selbst steuert und der kompensatorischen Rechte und Ansprüche der §§ 167ff nicht bedarf. ff) Sonstige Verwendung iSv § 172 als „Verwertung“

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(1) Benutzung, Vermietung, Verpachtung. Sachen, an denen eine Verwertungsbefugnis gemäß § 166 I besteht, darf der Verwalter gemäß § 172 I zudem bis zur Verwertung für die Masse benutzen, wenn er den hierdurch entstehenden Wertverlust ausgleicht (s § 172 Rn 66). Eine „Verwertung“ iSv § 166 I stellt die Fruchtziehung durch entgeltliche Vermietung oder Verpachtung des Sicherungsgegenstands oder durch Einräumung eines Nießbrauchs aber nicht dar (§ 172 Rn 46f), so dass hierauf auch §§ 170f nicht anzuwenden sind. Jedoch steht die Benutzung gegen Wertminderungsausgleich (§ 172 I S 2) der Verwertung zumindest insofern gleich, als es sich bei den Ausgleichszahlungen um eine „vorweggenommene Erlösausschüttung“ handelt (§ 170 Rn 24, 103, § 172 Rn 125ff); hierbei sind die Kostenbeiträge der gesicherten Gläubiger nach §§ 170, 171 daher ebenfalls zu berücksichtigen, während Umsatzsteuer nicht anfällt und daher auch nicht zu erstatten ist (s im Einzelnen § 172 Rn 127f). 261 Eine „Verwertung“ kann zudem dann in der Nutzung des Absonderungsguts durch Vermietung, Verpachtung oder Begründung eines Nießbrauchs bestehen, sofern mit der Begründung des Nutzungsverhältnisses eine Vereinbarung darüber einhergeht, dass der Gegenstand am Ende der Nutzungszeit entgeltlich veräußert wird (§ 172 Rn 47).

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(2) Verbindung, Vermischung, Vermengung, Verarbeitung, Verbrauch. An sich ebenfalls keine Akte der Verwertung iSv § 166 I sind Verbindung, Vermischung, Vermengung und Verarbeitung, die dem Verwalter zwar nach § 172 II gestattet sind, aber eben nur unter engen einschränkenden Voraussetzungen; diese Beschränkung darf nicht dadurch umgan-

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gen werden, dass diese Verwendungsformen – was dem Wortlaut nach uU möglich wäre – zugleich unter § 166 I subsumiert werden (s § 172 Rn 139ff). In Gestalt eines „Verwertungserlöses“ fehlt diesen gesetzlichen Eigentumserwerbstatbeständen zudem das kennzeichnende Element einer „Verwertung“.407 Jedoch kann eine rechtsgeschäftliche Veräußerung an einen Dritten zugleich etwa mit 263 einer Verbindung iSv § 946 BGB einhergehen, etwa wenn der das Bauunternehmen des Schuldners fortführende Verwalter das zum Umlaufvermögen gehörende Absonderungsgut in Gestalt von Baumaterialien bei einem Auftraggeber einbaut (s § 172 Rn 142, 146). Der Verbrauch des Absonderungsguts schließlich ist dem Verwalter richtiger Ansicht 264 nach auch aufgrund des § 172 nicht gestattet (s § 172 Rn 82ff); auch dies darf nicht durch Subsumtion des Verbrauchs unter den Verwertungsbegriff des § 166 I umgangen werden. c) Hilfsansprüche zur Ermöglichung der Verwertung durch den Insolvenzverwalter. 265 Auch in den Fällen, in denen der Verwalter den Besitz an der Sache ausübt, genügt es uU nicht, dass der Absonderungsberechtigte die Verwertung durch den Verwalter hinnimmt, vielmehr kann es für die sachgemäße Durchführung der Verwertung der Mitwirkung des Absonderungsberechtigten oder der Herausgabe von Dokumenten, Zubehör oÄ bedürfen. Dies führt, weil und soweit diesen Dokumenten eine bloße Hilfsfunktion zukommt, weder zur Unanwendbarkeit von Abs 1 noch darf der Absonderungsberechtigte durch Zurückbehaltung dieser Dokumente oder sonstige Verweigerung der Mitwirkung in der Lage sein, die dem Verwalter obliegende Verwertung zu verhindern oder zu erschweren. Zwar wäre der Absonderungsberechtigte in einem solchen Fall selbst der Hauptleidtragende, da sich die Verwertung und damit seine eigene Befriedigung hierdurch verzögert; jedoch kann hierdurch – im Hinblick auf einen bei der Verwertung zugunsten der Masse entstehenden Erlösüberschuss sowie allgemein dann, wenn der Absonderungsberechtigte einen für die Benutzung der Sache im Rahmen der Betriebsfortführung erforderlichen Gegenstand zurückhält – auch für die Masse ein Nachteil entstehen. Dies hinnehmen zu müssen, würde beträchtliche Einbußen am gesetzgeberischen Regelungsziel der §§ 166ff mit sich bringen. Es ist deshalb anzunehmen, dass der Absonderungsberechtigte einem unmittelbar im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 106ff) wurzelnden Mitwirkungsanspruch des Insolvenzverwalters unterliegt.408 Ein häufiger praktischer Anwendungsfall dieses Gedankens findet sich im Hinblick auf 266 die typischerweise beim Gläubiger verwahrte Zulassungsbescheinigung Teil II („Fahrzeugbrief“), wenn ein Kfz zur Sicherheit übereignet wurde. Die Verwertung durch den Verwalter wäre ohne den Fahrzeugbrief zwar rechtlich nicht ausgeschlossen, praktisch aber nahezu unmöglich; dem korrespondiert kein anerkennenswertes Interesse an einer Zurückbehaltung des Briefs durch den Absonderungsberechtigten, dessen Anspruch auf Auskehr des Erlöses (§ 170 I S 2) erst nach durchgeführter Verwertung entsteht und überdies durch sein Surrogatsrecht am Erlös (§ 170 Rn 77), durch die Eigenschaft als Masseschuld (§ 170 Rn 92ff) und durch haftungsbewehrte Amtspflichten des Verwalters (§ 170 Rn 118) abgesichert ist.409 Zur Bedeutung bei der Forderungseinziehung nach § 166 II s Rn 381. 407

408

Vgl Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 150; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543. Ähnlich (Mitwirkungsanspruch aus §§ 166ff InsO, 241 II BGB) Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 134; Im Erg ebenso unter Hinweis auf §§ 241 II, 242 BGB etwa OLG Stuttgart NZI 2012, 845, 846; (gegen Vorin-

409

stanz LG Stuttgart 21 O 487/11); zust Birnbreier EWiR 2012, 703f; Cranshaw jurisPRInsR 21/2012 Anm. 2; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 Vorbem §§ 166–173 Rn 71, § 166 Rn 61a. OLG Stuttgart NZI 2012, 845, 846, dazu EWiR 2012, 703 (Birnbreier); Cranshaw jurisPR-InsR 21/2012 Anm. 2.

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d) Ersatzansprüche bei Beschädigung oder Verlust des Absonderungsguts. Wird in das Sicherungsgut in einer Weise eingegriffen, dass ein Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten entsteht, so steht dieser Anspruch nach materiellem Recht ebenso wie das Recht am Sicherungsgut dem Sicherungsnehmer zu;410 das Gleiche gilt für die Versicherungsforderung, wenn der Sicherungsgeber eine Sachversicherung zugunsten des Sicherungsnehmers abgeschlossen hatte (§ 44 I S 1 VVG).411 Ungeklärt ist, wie dieser Fall insolvenzrechtlich abzuwickeln ist. Da sich das weitere Schicksal dieses Anspruchs nach der Sicherungsabrede richtet, muss insoweit § 51 Nr 1 zur Anwendung kommen, dh die weiteren Rechtsfolgen müssen einer Sicherungsabtretung entsprechen (s § 47 Rn 157);412 die Verwertung dieses Anspruchs richtet sich also nach § 166 II (s Rn 335ff). Zur Behandlung des Absonderungsrechts des Geschädigten in der Haftpflichtversicherung (§ 110 VVG) s u Rn 321ff. 5. Rechtsfolgen berechtigter Verwertung durch den Verwalter

268

Weil und soweit die Veräußerung des Absonderungsguts im Hinblick auf § 166 I rechtmäßig ist, setzt sich das Absonderungsrecht im Wege dinglicher Surrogation am eingezogenen Erlös fort (§ 170 Rn 77ff), der gemäß § 170 I S 2 (und nicht gemäß oder analog § 48) nach Abzug der Kostenbeiträge an den Gläubiger auszukehren ist (§ 170 Rn 92ff). 6. Rechtswidrige Verwertung durch den Verwalter a) Fehlende Verwertungsbefugnis

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aa) Unwirksamkeit der Verfügung. Verfügt der Verwalter über bewegliches Absonderungsgut, ohne dass die Voraussetzungen des § 166 I vorliegen, so richtet sich die Wirksamkeit der Verfügung nach den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen; es handelt sich also gewissermaßen um die „gewöhnliche“ Verfügung eines Nichtberechtigten mit ihren „gewöhnlichen“ Rechtsfolgen. Vorbehaltlich der Tatbestände gutgläubigen Erwerbs (Rn 271) erwirbt der Käufer deshalb kein Eigentum, wenn dieses der Masse – wie insbesondere im Fall der Sicherungsübereignung – nicht zustand; ihm können nur die Rechte und Ansprüche übertragen werden, die der Masse im Fall der Erledigung des Sicherungszwecks zustehen. Stand der Masse das Eigentum zu, war dieses aber mit einem dinglichen Recht zugunsten des Absonderungsberechtigten belastet – wie etwa einem besitzlosen gesetzlichen Pfandrecht –, so kann der Käufer zwar das Eigentum erwerben, aber, wiederum vorbehaltlich der Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs (Rn 271), nur belastet mit dem dinglichen Recht des Absonderungsberechtigten. 270 Ein Nichtigkeitsgrund für das Verpflichtungsgeschäft besteht nicht; insbesondere kommt die Anwendung von § 134 BGB insoweit schon im Ansatz nicht in Betracht. In den Fällen, in denen die Subsumtion unter § 166 I zweifelhaft ist, riskiert der Verwalter des-

410

411 412

So zutr die hM, vgl BGH NJW 2017, 2352 Rn 19; Staudinger/Wiegand BGB2016 Anh §§ 929–931 Rn 239ff; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 619ff; einschr BeckOGK/ Klinck BGB2017 § 930 Rn 201; aA zB Lutz/ Schapiro ZIP 2007, 1212, 1217. Ausführl hierzu Hofmann KTS 2015, 55ff. Ebenso MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 312; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 44; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 47

410

Rn 107 aE; Gottwald/Adolphsen InsO5 § 40 Rn 93; differenzierend Hofmann KTS 2015, 55, 56ff, 67ff (nur soweit dem Sicherungsnehmer eine einheitliche Versicherungsforderung in Höhe der gesamten Versicherungsleistung zukommt, dh bei fehlender Akzessorietätsklausel); aA Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 712: der Anspruch falle uneingeschränkt in die Masse.

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halb, die Masse gegenüber dem Käufer auf Schadensersatz statt der Leistung haftbar zu machen; um dies zu vermeiden, muss er an sich eine entsprechende Vorbehaltsklausel in den Vertrag aufnehmen oder, wenn dies von dem potentiellen Käufer nicht akzeptiert wird, die Einwilligung des Absonderungsberechtigten nachweisen. bb) Genehmigung durch den Absonderungsberechtigten. Unmittelbar anwendbar ist 274 auch § 185 II BGB, dh der Absonderungsberechtigte kann der Verfügung des Verwalters durch Genehmigung zur Wirksamkeit verhelfen413 (so wie er ihr auch im Vorhinein nach § 185 I seine Einwilligung erteilen könnte, s Rn 49). Empfehlen wird sich dies freilich nur gegen Vereinbarung einer Ersatzsicherheit, da auch das Ersatzabsonderungsrecht (Rn 276ff) durch die Genehmigung entfällt.414 Fraglich ist, ob die Genehmigung ipso iure dazu führt, dass die §§ 170f anwendbar 275 werden, oder ob die Kostenbeiträge nur nach Maßgabe der der Genehmigung zugrunde liegenden Vereinbarung zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten anfallen. Analog zu der Annahme, der rechtswidrig verwertende Absonderungsberechtigte könne hierdurch nicht die Kostenbeiträge zum Wegfall bringen, spricht hier mehr dafür, die Kostenbeiträge im Fall einer zunächst rechtswidrigen Verwertung des Verwalters nicht ohne weiteres mit der Genehmigung anfallen zu lassen, die primär den Sinn hat, die weitere Abwicklung zu vereinfachen und den Erwerber außen vor zu lassen.415 cc) Gutgläubiger Erwerb. Weiß der Erwerber, dass es sich um Absonderungsgut han- 271 delt, so wird sein guter Glaube an das Vorliegen der Voraussetzungen der Verwertungsbefugnis nach § 166 I nicht geschützt.416 Dies versteht sich, was den bürgerlich-rechtlichen Gutglaubenserwerb angeht, von selbst, da dieser nur den guten Glauben an das Eigentum schützt. Problematisch ist dies für den Gutglaubensschutz nach § 366 I, II HGB (iVm §§ 932, 936 BGB), denn dieser betrifft ja gerade die Verfügungsbefugnis; gedacht ist hierbei zwar an sich an die rechtsgeschäftliche Verfügungsermächtigung, jedoch sollen nach verbreiteter Auffassung auch die Verfügungsbefugnisse der Parteien kraft Amtes sowie die Verwertungsermächtigungen des bürgerlichen und des Handelsrechts erfasst werden.417 Überzeugender erscheint es allerdings, § 366 I, II HGB dahin telelogisch zu korrigieren, dass nur die im Handelsverkehr typische Verfügungsbefugnis Gegenstand des guten Glaubens des Erwerbers sein kann,418 so dass der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis nach § 166 I, II ebenso wenig Schutz genießt wie der gute Glaube daran, dass ein bestimmter Gegenstand von der Verfügungsbefugnis des Verwalters nach § 80 I erfasst wird (s § 80 Rn 23). § 366 I, II HGB (iVm §§ 932, 936 BGB) kann deshalb nur dann einen gutgläubigen (lastenfreien) Erwerb ermöglichen, wenn der Erwerber von einer durch den Absonderungsberechtigten erteilten rechtsgeschäftlichen Ermächtigung des Verwalters zur Veräußerung ausgeht.419 Weiß der Erwerber dagegen nicht, dass es sich um Absonderungsgut handelt, und be- 272 ruht seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit, so kann er von dem Verwalter –

413 414 415 416 417

Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 100. Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 100. Ebenso iErg Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 100. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 4; Berger WM 2009, 577, 585. Baumbach/Hopt/Hopt HGB38 § 366 Rn 5; Heymann/Horn HGB § 366 Rn 15; Röhricht/Graf v Westphalen/Haas/Wagner HGB4 § 366 Rn 11; Schlegelberger/Hefermehl HGB5 § 366 Rn 31.

418

419

Vgl HK/Ruß HGB § 366 Rn 8; Koller/Kindler/Roth/Morck/Koller HGB8 § 366 Rn 4; Oetker/Maultzsch HGB5 § 366 Rn 24f; Staub/Canaris HGB4 § 366 Rn 32f; Canaris HandelsR24 § 27 Rn 14; offen BGHZ 119, 75, 92 = NJW 1992, 2570. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 4.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

ebenso wie er es außerhalb des Insolvenzverfahrens von dem Schuldner könnte – durchaus auch aufgrund der §§ 929, 932 BGB Eigentum erwerben (wenn es sich zB um Sicherungseigentum handelte) bzw nach §§ 936 I S 1, II BGB lastenfreies Eigentum erwerben (wenn es sich zB um ein besitzloses gesetzliches Pfandrecht handelte).420 273 Soweit gutgläubiger Erwerb ausscheidet, kann der Absonderungsberechtigte die Sache bei dem Käufer herausverlangen und selbst verwerten. Der Käufer muss sich dann wegen des Rechtsmangels bei der Masse schadlos halten. Hat die rechtswidrige Verwertung durch den Verwalter einen akzeptablen Erlös erbracht, wird idR aber eine Genehmigung (Rn 274) die zweckmäßigste Lösung darstellen.

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dd) Ersatzabsonderung. Hat der Verwalter die Sache wirksam veräußert, ohne hierzu nach § 166 I berechtigt gewesen zu sein, so entsteht nach ganz hM zugunsten des Absonderungsberechtigten an der Gegenleistungsforderung bzw – soweit und solange der Erlös derart vereinnahmt wird, dass er von der übrigen Masse unterscheidbar ist (§ 48 Rn 80f)421 – an dem Erlös ein Ersatzabsonderungsrecht (Vorbem §§ 49–52 Rn 56).422 Dies bedeutet zugleich, dass die Rechtsfolgen der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 48 zu entnehmen sind (§ 48 Rn 61ff);423 eine dingliche Surrogation findet nach hM in diesem Fall also, anders als bei berechtigter Verwertung (§ 170 Rn 77ff, 82ff), nicht statt.424 277 Die von der hM postulierte analoge Anwendung von § 48 kann danach nur bedeuten, die nach allgemeinem bürgerlichen Recht wegen der Verfügung über das Absonderungsgut gegebenen Ansprüche auf Abtretung des Anspruchs auf die Gegenleistung bzw auf Übertragung der Gegenleistung ebenso wie bei der Ersatzaussonderung im Sinne einer quasidinglichen Haftungspriorität zu verstärken, sie aber zugleich als gleichsam absonderungsrechtliches Element auf den zur Befriedigung des Sicherungsinteresses des Absonderungs-

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 4; Bitter/Alles KTS 2013, 133, 123. Vgl BGHZ 58, 257, 259f; BGH NZI 2006, 170, 171; BGH NJW 1998, 2213; BGH NJW 1998, 2592, 2596; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 176; Nerlich/ Römermann/Andres InsO33 § 48 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 48 Rn 41. BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 70; HK/ Lohmann InsO8 § 48 Rn 8; MünchKomm/ Ganter InsO3 § 48 Rn 30; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 18, § 173 Rn 9; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 5; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 48 Rn 40, § 170 Rn 6; Ganter NZI 2005, 1, 8; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 95f, 101; Gundlach/Frenzel/ Schmidt DZWIR 2001, 441, 445; Hoffmann Prioritätsgrundsatz und Gläubigergleichbehandlung (2016), S 289f. Vgl – in Anlehnung an die Formulierung des BT-RA zur Streichung von § 60 RegE (BTDrucks 12/7302, S 160) – zB BGH NZI 2006, 700 Rn 21; BGH NZI 2006, 587 Rn 12; BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 8; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 213f; Gundlach/Frenzel/Schmidt

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DZWIR 2001, 140, 143; dies DZWIR 2001, 441, 445; dies ZInsO 2001, 537, 538; so unausgesprochen wohl auch Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier/Hohmann InsO3 § 48 Rn 20ff; FK/Imberger InsO9 § 48 Rn 26ff; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 48 Rn 30ff; Kübler/ Prütting/Bork/Prütting InsO74 § 48 Rn 26f; K Schmidt/Thole InsO19 § 48 Rn 25; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 48 Rn 40. So aber insbes Harder KTS 2001, 97, 113f; für eine „haftungsrechtlich-dingliche“ Surrogation Häsemeyer InsR4 Rn 18.70b; s a BGH ZIP 2008, 1638 Rn 10 mit der Aussage, dass die Rechtsstellung des (Ersatz-)Absonderungsberechtigten „einer dinglichen Surrogation gleichkommt“ (unter Hinweis auf Ganter/Bitter, ZIP 2005, 93, 99 li. Sp. unten, die allerdings nur davon gesprochen hatten, die Rechtsfolgen seien „weitgehend“ identisch); aA Stamm KTS 2015, 461, 467 (der seinerseits § 170 I S 2 anwenden will); wohl auch MünchKomm/Ganter InsO3 § 48 Rn 10; Ganter NZI 2005, 1, 2 u NZI 2008, 583, 587; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 441, 445; s a Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 131ff.

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berechtigten erforderlichen Umfang zu beschneiden.425 Weil Ersatzaus- und -absonderung eine Verwertung voraussetzen, die durch den unberechtigten Eingriff in das Aus- bzw Absonderungsrecht insgesamt den Stempel der Rechtswidrigkeit trägt, ist § 48 zugleich zu entnehmen, dass die rechtswidrige Verwertung sofort abgebrochen werden muss; hat der Verwalter die Sache zwar verkauft, den Erlös aber noch nicht eingezogen, ist die Einziehung nicht mehr seine Sache, sondern er muss den Gegenleistungsanspruch an den Berechtigten abtreten und diesem die Verwertung überlassen. Dass die analoge Anwendung von § 48 wohl darauf hinauslaufen muss, den Erlös (ebenso wie einen Schritt vorher den Anspruch auf die Gegenleistung) ohne die im Fall des § 170 I S 2 abzuziehenden Kostenbeiträge verlangen zu können,426 ist im Hinblick auf die Anknüpfung der Kostenbeiträge an die Verwertungsbefugnis des Verwalters (Rn 275, § 170 Rn 36, 42ff) ebenfalls angemessen. Auf ein Bedenken ist freilich hinzuweisen: Nimmt man als Rechtsfolge einer berechtig- 278 ten Verwertung ohnehin ein dingliches Surrogationsrecht am Anspruch auf die Gegenleistung bzw am unterscheidbar vorhandenen Erlös an (so die auch hier vertretene hM, vgl § 170 Rn 77ff, 82ff), so wird der Absonderungsberechtigte durch die Ersatzabsonderungsbefugnis gar nicht besser gestellt als er ohnehin stünde. Es stellt sich im Gegenteil die Frage, ob die Rechtsstellung als Inhaber eines Ersatzabsonderungsrechts nicht zumindest ein dingliches Surrogatsrecht am Erlös vermitteln muss; denn die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten ist im Falle rechtswidriger Veräußerung durch den Verwalter nicht weniger schutzwürdig als bei rechtmäßiger Verwertung und sollte deshalb auch nicht schwächer ausgestaltet sein.427 Ist der Erlös ununterscheidbar in der Masse aufgegangen – so dass ein Ersatzabsonde- 279 rungsrecht nicht entstehen kann (Rn 276) –, so setzt sich das (Ersatz-)Absonderungsrecht in einer Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1, Nr 3 fort (§ 48 Rn 80);428 für deren Erfüllung haftet der Verwalter dem Absonderungsberechtigten nach § 61 (mit der gegenüber § 60 I für den Gläubiger günstigeren Beweislastverteilung).429 ee) Ausgleichsansprüche. Außerdem kann dem Absonderungsberechtigten ein Scha- 280 densersatzanspruch gegen den Verwalter nach § 60 I zustehen, wenn dieser das Absonderungsrecht pflichtwidrig nicht erkannt und beachtet hat (Vor §§ 49–52 Rn 56, § 60 Rn 53ff).430 Der Schaden wird idR dadurch eintreten, dass der Verwalter es in diesem Fall auch versäumt, für die Befriedigung des Ersatzabsonderungsrechts des Gläubigers bzw der an dessen Stelle tretenden Masseverbindlichkeit (Rn 279) Sorge zu tragen und der Abson425 426

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S hierzu und zum Folgenden bereits Eckardt FS Schilken, S 645, 652ff. Dies erscheint zwingend, wird aber nur selten explizit angesprochen, vgl etwa Gundlach/Frenzel/Schmidt, DZWIR 2001, 140, 143 u. ZInsO 2001, 537, 538; unklar insoweit Ganter/Bitter, ZIP 2005, 93, 98. Vgl zu diesem Argument Harder KTS 2001, 97, 106, 114; s a Jaeger/Henckel InsO § 48 Rn 63; abl zu den Folgerungen Gundlach KTS 1997, 553, 563f; Stamm KTS 2015, 461, 468 m Fn 24. MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 176; Nerlich/Römermann/ Andres InsO33 § 48 Rn 17; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 48 Rn 41; Ganter NZI

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2005, 1, 8; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 97; s zur KO BGH ZIP 1982, 447; BGH ZIP 1989, 252, 254. Für die Anwendung von § 60 I auch insoweit aber die hM, vgl LG Berlin ZInsO 2008, 1027; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 60 Rn 41; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 350, 355. BGH NZI 2006, 350 Rn 9; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 70; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 48 Rn 39; MünchKomm/Ganter Vorbem §§ 49–52 Rn 176; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 4; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 60 Rn 39; Ganter FS Wellensiek (2011), S 399; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 97, 102; Gerhardt ZInsO 2000, 574, 581f; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI

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derungsberechtigte in der Situation der Masseunzulänglichkeit mit seinen Ansprüchen ganz oder teilweise ausfällt. Hat der Absonderungsberechtigte entgegen § 28 II (s Rn 112, § 28 Rn 16f) sein Recht nicht oder nicht rechtzeitig angemeldet, so ist der Verwalter allerdings idR entlastet.431 281 Gegen die Masse entstehen nach der hier vertretenen Auffassung primär Ansprüche aus dem „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 106ff). Wer ein solches nicht anerkannt, wird Ausgleichsansprüche des Absonderungsberechtigten aus Verletzung des Sicherungsvertrags, aus Delikt sowie aus einer Pflichtverletzung in dem das jeweilige dingliche Sicherungsrecht betreffenden sachenrechtlichen gesetzlichen Schuldverhältnis in Betracht ziehen müssen.432

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b) Verletzung der §§ 167ff. Streitig ist, ob der ohne Verwertungsbefugnis iSv § 166 vorgenommenen Verwertung durch den Verwalter die Fälle gleichzustellen sind, in denen der Verwalter zwar befugtermaßen selbst verwertet, hierbei aber die Bestimmungen der §§ 167ff – insbesondere die Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 168 I S 1 – verletzt.433 Von Bedeutung ist das nicht nur für das Entstehen eines Ersatzabsonderungsrechts (das sich in seinen Rechtsfolgen nicht sehr von der Erlössurrogation bei rechtmäßiger Verwertung [Rn 268, § 170 Rn 77ff] unterscheidet) und die Kostenbeiträge nach §§ 170f, die gewissermaßen als Sanktion für das verfahrensfehlerhafte Vorgehen des Verwalters entfallen würden (was von den Verfechtern dieser Ansicht gerade als deren rechtspolitischer Vorzug gesehen wird). Vor allem würde dann folgerichtig auch die Verwertungsbefugnis bezüglich des Sicherungsguts – dh im Fall des § 166 II die Einziehungsbefugnis gegenüber dem Drittschuldner – entfallen, was dem betroffenen Dritten (dem Erwerber bzw Drittschuldner) gegenüber erhebliche Probleme des Verkehrsschutzes aufwerfen würde. Es kann in Ermangelung einer einschlägigen expliziten Gesetzesaussage nicht angenommen werden, dass dies vom Gesetz gewollt ist; vielmehr zeigt im Gegenteil die Bestimmung des § 164, dass die Kompetenz des Verwalters nach außen von der Verletzung derartiger interner Pflichten grundsätzlich nicht berührt wird.434 283 Die zweifellos bestehende Schadensersatzhaftung des Verwalters und der Masse (s § 168 Rn 58f für den Fall der Verletzung der Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 168 I) erscheint ohnehin als adäquatere Sanktion im Vergleich zum Wegfall der Kostenbeiträge, deren Höhe in keinerlei Zusammenhang mit der durch die Nichteinhaltung der §§ 167ff ausgelösten Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen steht; dass der Umfang des Schadens uU nur schwer nachweisbar ist,435 rechtfertigt es nicht, durch Wegfall der Kostenbeiträge gewissermaßen einen Mindestschaden zu fingieren.

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2001, 350, 353f; Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, S 379ff. Jaeger/Schilken InsO § 28 Rn 21; HambK/ Schröder InsO6 § 28 Rn 8. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 4. Hierfür LG Bielefeld ZInsO 2014, 612, 615; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 23; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18ff, DZWIR 2001, 140, 143 u ZInsO 2001, 537, 538; vgl auch die Begr zu der nicht realisierten Bestimmung des § 60 RegE (= vom Rechtsausschuss gestrichene Regelung der Ersatzabsonderung), BT-Drucks 12/ 2443, S 126, die in diesem Fall ein Ersatzab-

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sonderungsrecht annehmen wollte; so auch Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 101f; aA aber die hM, vgl HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 11; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 6; MünchKomm/Ganter InsO3 § 48 Rn 30; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 48 Rn 32, § 168 Rn 3; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 175; Berger KTS 2007, 433, 444f; Eckardt FS Schilken, S 645, 655; Ganter NZI 2005, 1, 8; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 129ff. Vgl Berger KTS 2007, 433, 444f. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 23.

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c) Unzweckmäßige Verwertung. Auch wenn der Verwalter verwertungsbefugt ist und 284 die Vorgaben der §§ 167f einhält, kann sich die Verwertung als pflichtwidrig erweisen, weil der Verwalter nicht mit der für einen gewissenhaften Insolvenzverwalter gebotenen Sorgfalt für einen optimalen Erlös sorgt (s allg § 60 Rn 40ff, 53ff, § 159 Rn 49, 60). Er haftet dann aus § 60 I sowohl dem Absonderungsberechtigten gegenüber (soweit dessen nach § 170 I S 2 auszukehrender Erlösanteil deshalb geringer ausfällt) als auch der Masse gegenüber (für anteilig entgangene Kostenpauschalen, für den entgangenen Übererlös, für die erhöhte Ausfallforderung des Absonderungsberechtigten, für den aus der Masse an den Absonderungsberechtigten zu leistenden Ersatz) auf Schadensersatz. Für diese Pflichtverletzung im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 106ff) haftet dem 285 Absonderungsberechtigten gesamtschuldnerisch auch die Masse (Rn 111). Sie nimmt hierfür wiederum gemäß § 60 I bei dem Insolvenzverwalter Regress. d) Umgang mit dem Erlös. Insolvenzspezifische Pflichten, deren Verletzung zu einer 286 Haftung des Verwalters (aus §§ 60 I, 61 S 1) und der Masse (aus dem „Verwertungsrechtsverhältnis“, s Rn 285) gegenüber dem Absonderungsberechtigten führen können, bestehen auch hinsichtlich des Verwertungserlöses, der insbesondere von der sonstigen Masse zu separieren und alsbald an den Absonderungsberechtigten auszukehren ist (s im Einzelnen § 170 Rn 73ff). 7. Verwertung durch den Absonderungsberechtigten im Anwendungsbereich des § 166 I a) Haftungsrechtlich-dingliche Unwirksamkeit der Verfügung. Führt der Absonde- 287 rungsberechtigte die Verwertung durch, ohne nach § 173 I hierzu befugt zu sein – sei es weil eine Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I bestand, sei es weil die nach Gesetz oder Sicherungsvereinbarung statuierten Verwertungsvoraussetzungen nicht vorlagen –, so ist die Verwertung rechtswidrig (§ 173 Rn 85). In diesem Fall ist das Verfügungsgeschäft unwirksam.436 Des Rückgriffs auf § 134 BGB bedarf es hierfür nicht;437 es würde auch die Anwendung des § 134 BGB unangemessen tief in die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten eingreifen, indem sie die Anwendung des § 185 BGB verhindern würde.438 Ebenso wenig wie bei der „Unwirksamkeit“ nach §§ 81 I, S 1, 91 I (und §§ 21 II Nr 2, 288 24, 81) bedeutet die Annahme einer dinglichen Unwirksamkeit freilich, dass der durch die Bedürfnisse der Haftungsverwirklichung begrenzte Zweck der „Unwirksamkeit“ keine Berücksichtigung mehr finden könnte; ebenso wie im Fall der §§ 81, 91 ist die dingliche Unwirksamkeit deshalb eine „haftungsrechtliche“. Dies wirkt sich insbesondere darin aus, dass die Unwirksamkeit heilbar ist: Da die Unwirksamkeit der Verfügung als Folge des § 166 zwar eine dingliche ist, also absolute Wirkung gegenüber jedermann hat, diese dingliche Unwirksamkeit aber nur besteht, soweit und solange der Verfahrenszweck dies zwingend erfordert, entfällt sie entsprechend § 185 II Alt 1 BGB rückwirkend durch Genehmigung (Rn 138, 293, vgl ferner § 81 Rn 17, 27). Ähnliches gilt bei Wegfall des Insolvenzbeschlags, der für den Absonderungsberechtigten zugleich die Wiedergewinnung

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 166 Rn 18; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 19; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 39; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8; Berger KTS 2007, 433, 440. Berger KTS 2007, 433, 440f; aA Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 166

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Rn 13; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8. Zutr Berger KTS 2007, 433, 440f, gegen Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8.

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der Verfügungsbefugnis bedeutet (Konvaleszenz): Gibt der Insolvenzverwalter den betreffenden Gegenstand frei oder wird das Insolvenzverfahren beendet, ohne dass der Gegenstand durch den Insolvenzverwalter verwertet worden ist, so endet der Zustand der Unwirksamkeit ohne weiteres und das betroffene Recht des Erwerbers erstarkt – allerdings mit Wirkung ex nunc – zu voller Wirksamkeit (Konvaleszenz analog § 185 II Alt 2, vgl Rn 138 u § 81 Rn 30f). Mit einer „relativen Unwirksamkeit“ iSv § 135 I BGB ist dieses beschränkende Verständnis von „Unwirksamkeit“ gleichwohl nicht identisch; wohl aber wird hiermit dem Bestreben Rechnung getragen, nicht mehr als notwendig in die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten einzugreifen. 289 Ein Nichtigkeitsgrund für das Verpflichtungsgeschäft besteht jedoch nicht; insbesondere scheidet die Anwendung von § 134 BGB insoweit schon im Ansatz aus.439 In den Fällen, in denen die Subsumtion unter § 166 I in Betracht kommt, riskiert der Absonderungsberechtigte deshalb, sich gegenüber dem Käufer auf Schadensersatz statt der Leistung haftbar zu machen; um dies zu vermeiden, muss er an sich eine entsprechende Vorbehaltsklausel in den Vertrag aufnehmen oder, falls der Käufer sich hierauf nicht einlässt, die Zustimmung des Verwalters nachweisen.

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b) Übereignung unter Aufrechterhaltung der Beschränkung durch § 166 I. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es dem Absonderungsberechtigten allerdings möglich, zusammen mit der gesicherten Forderung auch sein dingliches Sicherungsrecht und damit seine „Rechtsstellung als Absonderungsberechtigter“ gewissermaßen als solche und unbeschadet der bestehen bleibenden Beschränkungen durch § 166 I (Rn 126) auf einen Erwerber zu übertragen (s ausführl Rn 128ff). Vorrangig besteht in den unter § 166 I fallenden Konstellationen freilich stets Anlass zu prüfen, ob der Absonderungsberechtigte überhaupt sachenrechtlich wirksam verfügt hat; insbesondere wird eine Verfügung nach § 931 BGB unter Abtretung des gegen den Schuldner bestehenden Herausgabeanspruchs daran scheitern, dass der Herausgabeanspruch eben durch § 166 I kassiert worden ist.440 Anders als bei Forderungen (Rn 128ff, 395) besteht deshalb bei beweglichen Sachen idR keine Möglichkeit, über die mit dem Absonderungsrecht belastete Sache unter Aufrechterhaltung der Verwertungsbefugnis des Verwalters zu verfügen.441

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c) Gutgläubiger Erwerb. Der durch § 166 I bewirkte Verlust der Verfügungsbefugnis des Absonderungsberechtigten kann nach bürgerlichem Recht nicht durch redlichen Erwerb überwunden werden, soweit sich der gute Glaube auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 166 I bezieht.442 §§ 929, 932 BGB sind hierauf schon dem Tatbestand nach nicht anwendbar, da sie nur den guten Glauben an das Eigentum des Veräußerers schützen. In Betracht kommt aber ein „gutgläubig-lastenfreier“ Erwerb, wenn der Erwerber den Absonderungsberechtigten für den (nicht durch die Sicherungstreuhand beschränkten) Volleigentümer hält.443 Der Fall ist aber selten, da der Absonderungsberechtigte in den unter § 166 I (und nicht unter § 173 I) fallenden Konstellationen idR schon gar nicht über die für die Anwendung der §§ 929, 932 BGB erforderliche Besitzverschaffungsmacht verfügt. 292 Anwendbar sein muss aber auch § 366 I HGB, soweit der Erwerber hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des Absonderungsberechtigten redlich ist. Aus den genannten Gründen ist aber auch dieser Fall in der Praxis selten.

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So aber ohne Begr BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 64. Zutr Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 39.

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Zutr Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 39. Berger KTS 2007, 433, 441. Zutr Berger KTS 2007, 433, 441.

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d) Genehmigung durch den Verwalter. Die gegen § 166 I verstoßende Verfügung des 293 Absonderungsberechtigten ist ferner durch Genehmigung des Verwalters analog § 185 II BGB heilbar.444 In diesem Fall kann der Verwalter den Erlös nach § 816 I S 1 BGB bei dem Absonde- 294 rungsberechtigten kondizieren.445 Der Anspruch beschränkt sich aber praktisch auf den Betrag, der nach Abzug des gemäß § 170 I S 2 dem Absonderungsberechtigten gebührenden Erlösanteils verbleibt; denn der Absonderungsberechtigte muss nichts zahlen, was er sogleich zurückverlangen könnte (§ 242 BGB). In die Masse fließen also nur die Kostenbeiträge (nach der hier vertretenen Auffassung nur die Feststellungskostenpauschale und der Umsatzsteuerersatzbetrag, s sogleich Rn 300) sowie ein etwaiger „Übererlös“ (zum Begriff s § 170 Rn 137). Für den Anfall der Kostenbeiträge und der Umsatzsteuererstattung zugunsten der 295 Masse ist es an sich nicht erforderlich, dass der Verwalter hierüber vor oder nach der Genehmigung mit dem Absonderungsberechtigten eine Einigung erzielt;446 denn diese Ansprüche sind bereits im Moment der rechtswidrigen Verwertung durch den Absonderungsberechtigten entstanden (s sogleich Rn 300) und kommen durch die Genehmigung ungeachtet deren Rückwirkung nicht wieder in Wegfall. Es ist dieser Aspekt also zwar durchaus einer Disposition der Beteiligten zugänglich; in Ermangelung einer solchen ist die Regelrechtsfolge aber der Anfall der Kostenbeiträge und der Umsatzsteuererstattung und nicht deren Wegfall. Solange diese Rechtsfrage allerdings nicht zweifelsfrei geklärt, ist der Verwalter der Masse gegenüber verpflichtet, hier den sichersten Weg zu beschreiten und die Genehmigung nur dann zu erklären, wenn der Absonderungsberechtigte sich zur Zahlung der Feststellungskostenpauschale und der Umsatzsteuererstattung bereit erklärt. e) Ausgleichsansprüche. Auskehr des Erlöses schuldet der bewusst unter Verstoß ge- 296 gen § 166 I verwertende Absonderungsberechtigte zudem aus §§ 687 II, 681 S 2, 667 Alt 2 BGB.447 Aus den genannten Gründen (Rn 294) beschränkt sich auch dieser Anspruch auf den Betrag, der nach Abzug des gemäß § 170 I S 2 dem Absonderungsberechtigten gebührenden Erlösanteils verbleibt.448 Daneben kann der Masse ein Schadensersatzanspruch auf Ausgleich des Mindererlöses 297 zustehen; primäre Anspruchsgrundlage ist das „Verwertungsrechtsverhältnis“ iVm § 280 I BGB (Rn 106ff, § 173 Rn 85). Der durch den Bundesgerichtshof ersonnenen Konstruktion eines Anspruchs aus § 823 II BGB iVm § 166 I als Schutzgesetz (Rn 139) bedarf es deshalb nicht. Ein ersatzfähiger Schaden kann auch darin liegen, dass der Masse die Möglichkeit ent- 298 gangen ist, das Absonderungsgut für die Zwecke der Betriebsfortführung zu benutzen.449 Denn diese Nutzungsmöglichkeit wird der Masse zugleich mit der Gewährung der Verwertungsbefugnis (§ 172 I) zugewiesen; sie stellt sogar einen, wenn nicht den wesentlichen Grund dafür dar, die Verwertungsbefugnis über bewegliche Sachen dem Verwalter zu übertragen (Rn 8ff). Gelingt es, die Verursachung eines Schadens durch den Entzug der Ver-

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BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 65; HK/ Landfermann InsO8 § 166 Rn 39; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 24; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 202; Berger KTS 2007, 433, 441; s a Rn 408 zur gegen § 166 II verstoßenden Verfügung des Gläubigers über Forderungen.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 10; Berger KTS 2007, 433, 441. So aber BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 65. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 9. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 9. Smid GS Eckert (2008), S 867, 895.

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wertungs- und Nutzungsmöglichkeit für einen bestimmten Absonderungsgegenstand nachzuweisen, so muss dieser auch ersatzfähig sein. 299 Hiervon ist im Ansatz der Fall zu unterscheiden, dass der Absonderungsberechtigte zwar an sich zur Verwertung berechtigt war, aber nicht in der Art und Weise, in der die Verwertung tatsächlich vorgenommen wurde; in Betracht kommt unter diesem Aspekt insbesondere eine Verletzung der Verpflichtung zu erlösoptimierender Verwertung (§ 173 Rn 50). Auch in dieser Konstellation kann der Masse ein Schadensersatzanspruch auf Ausgleich des Mindererlöses zustehen; primäre Anspruchsgrundlage ist wiederum das „Verwertungsrechtsverhältnis“ iVm § 280 I BGB (Rn 106ff, § 173 Rn 23ff, 52, 61, 86).

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f) Kostenpauschalen. Liegen die Voraussetzungen des Übergangs der Verwertungsbefugnis nach § 166 an sich vor, so entsteht auch im Fall einer hiergegen verstoßenden Verwertung durch den Absonderungsberechtigten zugunsten der Masse die Feststellungskostenpauschale450 sowie der Anspruch auf Erstattung der anfallenden Umsatzsteuer (s a § 170 Rn 42ff, § 171 Rn 53, § 173 Rn 85), nicht dagegen – in Ermangelung einer eigenen Verwertungshandlung – die Verwertungskostenpauschale.451 8. Verwertung durch den Schuldner

301

Eine nach Verfahrenseröffnung durch den Schuldner vorgenommene Verfügung über Absonderungsgut ist schon mangels eigener Verfügungsbefugnis unwirksam (§ 81 I S 1); die Frage der Verwertungsbefugnis nach §§ 166 I, II, 173 I spielt hierfür keine Rolle. Dies gilt auch für eine allein auf den Schuldner zurückgehende Verfügung, deren letzte Tatbestandsmerkmale erst nach Verfahrenseröffnung eintreten (§ 91 I). 302 Zudem kommt ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 II BGB iVm § 283 I Nr 1 StGB in Betracht.452 Dieser steht zunächst dem Absonderungsberechtigten zu, da ihm in Gestalt des Ausfalls des nach § 170 I S 2 auszukehrenden Betrags ein Einzelschaden erwächst.453 Zu einem Gesamtschaden der Insolvenzgläubiger (§ 92, s § 92 Rn 9) kommt es zunächst insoweit, als in Ermangelung eines Verwertungserlöses auch kein Übererlös erzielt werden konnte.454 Darüber hinaus kann ein Gesamtschaden in Höhe entgangener Kostenbeiträge nach §§ 170f vorliegen, soweit tatsächlich Aufwendungen für die Feststellung und Verwertung des Gegenstands getätigt wurden.455 303 Jedoch kann der Verwalter entsprechend § 185 II BGB die Verfügung und das zugrunde liegende Kausalgeschäft genehmigen.456 Darin liegt zugleich eine eigene Verwertungshandlung seitens des Verwalters, die die Kostenfolge des § 171 auslöst. Schließlich kann der

450

451

452

BGHZ 154, 72, 76, 78 = NZI 2003, 259; BGH NZI 2004, 137 (beide zu § 166 II); BGH NZI 2007, 95 Rn 9 (zu § 166 I); Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 7. BGH NZI 2004, 137, 138; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8; Mönning FS Uhlenbruck, S 238, 252; Zeuner NJW 2007, 2952, 2957. BGH NZI 2014, 1046 Rn 6; zust Lange NZI 2014, 1048; Mitlehner EWiR 2014, 785f; krit Brand ZWH 2015, 33f.

418

453 454 455

456

BGH NZI 2014, 1046 Rn 10. BGH NZI 2014, 1046 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 25a. BGH NZI 2014, 1046 Rn 10f unter Hinweis auf die Begr zu §§ 195, 196 RegE, BTDrucks 12/2443, 180f; Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier/Piekenbrock InsO3 § 92 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 25a. BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 69; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 24.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

Verwalter die Sache unter Berufung auf die Unwirksamkeit nach § 985 BGB herausverlangen und sie selbst verwerten, wenn ihm dies günstiger erscheint.457

V. Verwertung von Forderungen (§ 166 II) 1. Teleologische Grundlagen Die Verwertungsbefugnis im Hinblick auf Forderungen, die der Schuldner einem Gläu- 304 biger vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Sicherheit abgetreten hat, ist in § 166 II ebenfalls dem Insolvenzverwalter zugewiesen. Dies ist, wie die Gesetzesmotive einräumen, „vom Ziel der Erhaltung der Fortführungs- und Veräußerungschancen her nicht zwingend geboten“,458 aber – da der Verwalter ohnehin über die für die Forderungsdurchsetzung erforderlichen Unterlagen und Informationen des Schuldners verfüge, während umgekehrt die Gläubiger aus diesem Grund ohnehin typischerweise auf die Mitwirkung seitens des Verwalters angewiesen seien – aus Sicht des Gesetzgebers von hinreichend überlegener Zweckmäßigkeit, um die gesetzliche Anordnung zu rechtfertigen (s Rn 18). Ein sinnvoller Regelungszweck des § 166 II besteht aber auch darin, Unklarheiten über die Aktivlegitimation zur Forderungseinziehung und damit für die Insolvenzabwicklung insgesamt schädliche „Reibungsverluste“ durch eine Konzentration des Forderungseinzugs beim Insolvenzverwalter schon im Ansatz und für alle Forderungen zu vermeiden (Rn 19). Insofern kann durchaus davon gesprochen werden, dass auch Forderungen in einem weiteren Sinne „fortführungsrelevant“ sind. Eine wesentliche Gemeinsamkeit mit dem Regelungsanliegen des ersten Absatzes be- 305 steht aber darin, dass es dem Gesetzgeber ersichtlich darauf ankam, ein einfach und rechtssicher zu exekutierendes Tatbestandsmerkmal zu schaffen; denn es ist offensichtlich, dass es Konstellationen gibt, auf die die genannten Zweckmäßigkeitsgründe ebenfalls zutreffen (insbesondere bei der Pfändung oder Verpfändung von Forderungen), und dass es umgekehrt Fälle der Sicherungsabtretung gibt, auf die diese Gründe nicht oder nur mit geringem Gewicht zutreffen. Dieses primäre Regelungsanliegen des Gesetzes darf auch hier nicht dadurch vereitelt werden, dass bei der Interpretation auf das gesetzgeberische Motiv einer möglichst zweckmäßigen Forderungsrealisierung „durchgegriffen“ und hieraus unmittelbar die Kriterien für die Gesetzesanwendung abgeleitet werden. Gerade der bei der Forderungseinziehung so wichtigen Klarstellung der Einziehungsbefugnis gegenüber dem Drittschuldner wäre überdies ein Bärendienst erwiesen, wenn unklare und gegenüber dem Drittschuldner nur schwer liquide nachweisbare Tatbestandsvoraussetzungen des § 166 II zu zusätzlicher Rechtsunsicherheit, zu Verzögerungen bei der Forderungsdurchsetzung und womöglich zu vermehrten Hinterlegungen (Rn 332ff) Anlass gäben. 2. Anwendungsbereich a) Sicherungszession aa) Anwendungsbereich des § 51 Nr 1. Voraussetzung ist, dass die abtretbaren For- 306 derungen vor der Verfahrenseröffnung entstanden sind sowie im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch bestehen und dass sie sicherungshalber abgetreten worden sind. Dies

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Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 24.

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Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

erfasst außer der eigentlichen Sicherungs(global)zession (s § 51 Rn 3ff) vor allem die Vorauszession der Weiterveräußerungsforderung im Wege eines verlängerten Eigentumsvorbehalts (s § 51 Rn 32ff). 307 Hiervon zu unterscheiden sind vollwertige Abtretungen etwa im Zuge eines Forderungskaufs, die gemäß § 47 zur Aussonderung, dh zur Forderungsverwertung außerhalb des Insolvenzverfahrens berechtigen. Einen praktisch bedeutsamen Streitfall bildet in diesem Zusammenhang das Schicksal der zedierten Forderung beim Factoring (in der Insolvenz des Anschlusskunden); richtigerweise hat der Factor beim echten Factoring eine zur Aussonderung berechtigende Position, während ihm beim unechten Factoring in der Tat ein Absonderungsrecht zusteht (s § 47 Rn 127).

308

bb) Stille und offengelegte Sicherungszession. Nach teilweise vertretener Ansicht fällt nur die „stille“, dh dem Drittschuldner zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung (noch) nicht angezeigte Sicherungszession unter § 166 II, während es im Fall der offengelegten Sicherungszession ohne weiteres459 oder doch jedenfalls dann, wenn bereits Verwertungsreife eingetreten war und die Einziehungsbefugnis widerrufen wurde,460 beim Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten bleiben soll. Nach hM ist dagegen unerheblich, ob die Abtretung dem Drittschuldner angezeigt wurde.461 309 Die Meinungsverschiedenheit ist nicht zuletzt auf die unterbliebene Verwirklichung der Bestimmung des § 191 II S 1 RegE zurückzuführen, die die Verwertungsbefugnis für diesen Fall bei dem Absonderungsberechtigten belassen wollte, „zur Vermeidung von Verfahrenserschwerungen“ nach Intervention des Rechtsausschusses insoweit aber gerade nicht Gesetz geworden ist, insbesondere aufgrund von Bedenken hinsichtlich der dann notwendigen klaren Bestimmung des Zeitpunktes, bis zu dem die Anzeige nachgeholt werden könnte (s Rn 33). Sieht man darin mehrheitlich ein nahezu zwingendes entstehungsgeschichtliches Argument gegen das negative Offenlegungsmerkmal,462 bewertet die Gegenmeinung das Gebot der Gleichbehandlung mit der (gemäß § 1280 BGB zwingend offenzulegenden) Forderungsverpfändung höher; denn die jeweiligen Überlegungen zur Praktikabilität der Gläubigerverwertung bei offengelegter Sicherungsabtretung und Forderungsverpfändung sowie zur Kostenträchtigkeit der Feststellung der auf beiden Wegen entstandenen Absonderungsrechte unterschieden sich nicht.463 Hieraus lässt sich freilich eher ein (rechtspolitisches) Argument gegen die Verschiedenbehandlung von Sicherungszession und Verpfändung gewinnen als ein Argument dafür, eine unzureichend motivierte Differenzierung dadurch auf die Spitze zu treiben, dass man sie in die künstliche Unterscheidung zwischen

459

460 461

Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 40; Becker DZWIR 2010, 133, 134; s a Rn 317 zur Möglichkeit der Umdeutung in eine Forderungsverpfändung. Mitlehner ZIP 2001, 677, 679; ders Mobiliarsicherheiten4 Rn 735. BGH NZI 2002, 599, 600; BGHZ 154, 72, 77 = NZI 2003, 259; BGH NZI 2005, 384, 385; BGH NZI 2009, 425 Rn 13; BGH NZI 2009, 428 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 63; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 20; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 26; Berger FS Fischer, S 1,

420

462 463

6f; Bork FS Kollhosser, S 57, 69f; Fischer NZI 2003, 281, 284; Gottwald FS Fischer, S 183, 187; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2002, 530, 532; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 219f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 52f; Marotzke Mobiliarsicherheiten, S 22; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 216ff; Obermüller NZI 2003, 416, 417; Pape NZI 2000, 301, 302; Zeuner NJW 2007, 2952, 2956f. S ausführlich BGH NZI 2002, 599, 600. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 39; s a HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 30.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

einzelnen Modalitäten der Sicherungszession gewissermaßen „verlängert“: Dass die Konzentration der Einziehungsbefugnis beim Verwalter die Abwicklung vereinfacht und praktische Schwierigkeiten vermeidet, hätte sich schließlich für die Verpfändung ebenso sagen lassen. Der hM ist deshalb zu folgen; sie entspricht auch dem Postulat eines einfach und rechtssicher handzuhabenden Abgrenzungskriteriums (Rn 305). cc) Zur Bedeutung des Eintritts der Verwertungsreife. Das eben Gesagte gilt auch 310 dann, wenn bereits vor Verfahrenseröffnung zugunsten des Sicherungsnehmers die Verwertungsreife eingetreten war. Gegen die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters wird für diesen Fall zwar geltend gemacht, nach Eintritt der Verwertungsreife und Offenlegung der Zession in Verbindung mit dem Widerruf der Einziehungsbefugnis sei die Forderung nicht mehr dem vom Verwalter zu verwertenden Vermögen (also der Masse) zuzurechnen; in diesem Fall befinde sich in der Masse nicht mehr eine vom Schuldner iSv § 51 nur zur Sicherung übertragene – also noch dem Sicherungszedenten zurechenbare – Forderung, sondern das nicht gebundene Vollrecht.464 Indessen zeigt der Umstand, dass auch in einem solchen Fall ein Verwertungsüberschuss unbestreitbar der Masse gebührt, deutlich, dass die treuhänderische Bindung des Sicherungsguts und damit dessen grundsätzliche Zugehörigkeit zum haftenden Schuldnervermögen fortdauert; dies bedeutet zugleich, dass das Absonderungsrecht auch in dem genannten Fall seine Rechtsnatur beibehält und gerade nicht – worauf dieser Ansatz hinauslaufen würde – zum Aussonderungsrecht mutiert. Dass der Schuldner in der genannten Situation seine Einziehungsbefugnis auf Dauer eingebüßt hat, ist deshalb zwar richtig, für die eigenständige, gerade nicht vom Schuldner abgeleitete Verwertungsbefugnis des Verwalters (Rn 123) aber unerheblich.465 Positivrechtlich spricht zudem gegen die hier abgelehnte Auffassung, dass das Gesetz 311 gerade den Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter für denjenigen Zeitpunkt anordnet, in dem die Verwertungsreife zugunsten des Sicherungsnehmers jedenfalls und spätestens eingetreten wäre, nämlich für den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens; es misst also der eingetretenen Verwertungsreife im Anwendungsbereich des § 166 I, II gerade keine Bedeutung für die Zuweisung der Verwertungsbefugnis mehr bei. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies anders sein sollte, wenn die Verwertungsreife bereits zu einem vor der Verfahrenseröffnung liegenden Zeitpunkt eingetreten war. Es wäre auch mit dem Erfordernis eines klaren und rechtssicheren Abgrenzungskriteriums nicht zu vereinbaren, wenn die Zuweisung der Verwertungsbefugnis im längst eröffneten Insolvenzverfahren noch davon abhängig wäre, dass die Verwertungsreife nicht schon vor Verfahrenseröffnung eingetreten war. Es verfängt deshalb richtiger Ansicht nach nicht, dass der Eintritt der Verwertungsreife 312 außerhalb des Insolvenzverfahrens etwa dazu führt, dass das Widerspruchsrecht des Sicherungsgebers (§ 771 ZPO) gegen die von einem Gläubiger des Sicherungsnehmers betriebene Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut erlischt;466 denn dies betrifft nur die im Insolvenzverfahren ohnehin unzweifelhafte Tatsache, dass eine Verwertung stattfinden soll, und gibt für die Frage, wer verwerten soll, nichts her.

464

Vgl insbes Mitlehner ZIP 2001, 677, 679f; ders Mobiliarsicherheiten4 Rn 705ff, 734ff, 770; ders ZIP 2015, 60, 61; aA HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 33; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 20; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 53f.

465 466

Vgl HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 33; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 20. So aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 735 iVm Rn 372.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

313

Von Bedeutung ist der Eintritt der Verwertungsreife zugunsten des Absonderungsberechtigten allerdings insofern, als seine eigene Verwertungsbefugnis hiervon abhängt (s o Rn 104, § 173 Rn 40ff, 44).

314

dd) Besitz des Verwalters an Beweisurkunden. § 166 II stellt explizit nicht auf den Besitz des Verwalters an etwa vorhandenen Unterlagen und Aufzeichnungen ab, die zur Geltendmachung der Forderung erforderlich sind. Vorgeschlagen wird aber eine analoge Anwendung des Besitzerfordernisses nach § 166 I;467 nur so könne dem gesetzgeberischen Gedanken Rechnung getragen werden, mit § 166 II eine Verwertungsbefugnis des Verwalters auch für Forderungen zu schaffen, da dieser Zugriff auf die zur Feststellung der Forderung und zur Ausräumung von Einreden des Drittschuldners erforderlichen Unterlagen hat. Dies überzeugt indessen nicht.468 Der Praktikabilitätsgedanke war zwar in der Tat ein gesetzgeberisches Motiv für § 166 II; jedoch würde es dem Zweck der Anknüpfungskriterien des § 166, eine rechtssichere und möglichst wenig streitanfällige Zuweisung der Verwertungsbefugnis zu ermöglichen, widersprechen, wenn im Einzelfall auf den Besitz des Verwalters an etwa vorhandenen Unterlagen und Aufzeichnungen abgestellt werden müsste, zumal dann bei einer Mehrzahl von Unterlagen, deren Besitz sich auf die beiden Beteiligten verteilt, wohl abgewogen werden müsste, welchem Beteiligten in qualitativer bzw quantitativer Hinsicht ein Übergewicht zukäme.

315

b) Analoge Anwendung auf Pfandrechte an Forderungen. Indem das Gesetz explizit die Verwertungsbefugnis des Verwalters auf die zur Sicherheit abgetretenen Forderungen beschränkt, schließt es nach ganz hM insbesondere diejenigen Forderungen hiervon aus, an denen ein durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder Zwangsvollstreckung begründetes Pfandrecht (§ 50, s § 50 Rn 25ff) besteht.469 Diese Forderungen – zu denken ist hier insbesondere an Forderungen, die vom AGB-Pfandrecht der Banken erfasst werden470 – kann der Absonderungsberechtigte deshalb nach Eintritt der Verwertungsreife selbst verwerten (während vor Eintritt der Verwertungsreife in entsprechender Anwendung von § 173 II S 2 der Verwalter zur Verwertung berechtigt ist, s Rn 104, § 173 Rn 40ff, 44). Zur Begründung wird insbesondere auf die ausführliche Diskussion des Anwendungsbereichs von § 166 II im Ge467

468 469

Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 46ff; ähnlich OLG Hamm NZI 2002, 50, 51 (aufgehoben durch BGH NZI 2002, 599). BGH NZI 2002, 599; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 156. Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178f; BGH NZI 2002, 599, 600; BGH NZI 2003, 496; BGH NZI 2005, 384, 385; BGH NZI 2012, 319 Rn 34; BGH NZI 2013, 596 Rn 15; BGH NZI 2014, 998 Rn 10; OLG Jena ZInsO 2005, 550, 552; LG Tübingen NZI 2001, 263, 264; AG Karlsruhe ZIP 2009, 143; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 39, § 50 Rn 83; FK/ Wegener InsO9 § 166 Rn 11; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 30; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 21; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 63; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 38; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 30; Häsemeyer InsR4 Rn 13.50; Begiebing Con-

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tractual Trust Arrangement, S 89ff; Berger FS Fischer, S 1, 4f; Grau Realisierung von Absonderungsrechten, S 1012ff; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 489ff; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 54f; Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 62, 88ff, § 9 Rn 12; ders DZWIR 2006, 1, 14; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 99; Bork FS Kollhosser, S 57, 69; Flöther/Bräuer DZWIR 2004, 89, 92; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 123; Keller Einziehung von Außenständen, S 54f; Obermüller WM 1994, 1869, 1873; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 220ff; Pape NZI 2000, 301, 302; Stegmann VersR 2000, 1467, 1470; Szalai ZInsO 2009, 1177, 1184; s a Gottwald in Leipold (Hrsg) Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 199; aA Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 447f. Gottwald in Leipold (Hrsg) Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 199.

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setzgebungsverfahren verwiesen; es fehle deshalb an einer planwidrigen Regelungslücke.471 Da die Wirksamkeit der Forderungsverpfändung regelmäßig die Anzeige der Verpfändung an den Drittschuldner voraussetze (§ 1280 BGB), müsse dieser von vornherein mit einer Inanspruchnahme durch den Absonderungsberechtigten rechnen, so dass ein Einziehungsrecht des Verwalters die praktische Abwicklung nicht vereinfachen würde.472 Dem ist zu folgen. Der Kritik473 ist zwar zuzugeben, dass eine rechtspolitisch überzeugende Begründung für die Privilegierung des Pfandgläubigers, der lediglich Inhaber eines beschränkt dinglichen Rechts ist, gegenüber dem Sicherungszessionar, der sogar Inhaber der Forderung ist, kaum mehr ersichtlich ist, nachdem das Publizitätselement „Anzeige“ als Differenzierungskriterium entfallen ist (s Rn 309). Gleichwohl waltet in dieser Distinktion der Gestaltungswillen des Gesetzgebers, der – weil nicht verfassungswidrig (Rn 46) – auch zu respektieren ist.474 Es kommt daher entscheidend auf die Abgrenzung zwischen Forderungsverpfändung (§ 1280) und offen gelegter Sicherungszession an, die im Einzelfall durchaus einmal Schwierigkeiten bereiten kann.475 Dabei kann die Sicherungsabtretung nicht ohne weiteres in eine Verpfändung umgedeutet werden. Dem stehen die unterschiedlichen Rechtsfolgen – die Sicherungsabtretung bewirkt einen Forderungsverlust beim Schuldner, während er seine Rechtsposition bei der Forderungspfändung gerade nicht endgültig aufgibt – entgegen.476 Die Nichtanwendbarkeit des § 166 II schließt aber natürlich nicht aus, dass der Verwalter die gepfändete oder verpfändete Forderung aufgrund besonderer Ermächtigung durch den Absonderungsberechtigten einziehen kann (s u Rn 458). Eine solche Ermächtigung kann gerade dann erteilt werden, wenn unklar ist, ob die einzuziehende Forderung zur Sicherheit abgetreten oder verpfändet ist, oder wenn aus anderen Gründen nicht sicher entschieden werden kann, ob die Verwertungsbefugnis an der Forderung dem Zessionar oder dem Verwalter zusteht. Der Verwalter darf die ge- oder verpfändeten Forderungen in entsprechender Anwendung des § 173 II S 2 zudem dann einziehen, wenn die Verwertungsreife (Pfandreife) noch nicht eingetreten ist (Rn 104, § 173 Rn 40ff, 44). Dann allerdings muss er den Erlös bis zur Fälligkeit der gesicherten Forderung zugunsten des Absonderungsberechtigten separieren, §§ 191 I, 198 (§ 170 Rn 102, § 173 Rn 41). Immerhin fallen auf diese Weise analog §§ 170f die Feststellungs- und Verwertungskostenbeiträge zugunsten der Insolvenzmasse an (§ 170 Rn 32, § 173 Rn 41).

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c) Sonstige Absonderungsrechte an Forderungen. Ebenso wie bei beweglichen Sachen 320 (s etwa Rn 189ff zu Zurückbehaltungsrechten ohne Selbstverwertungsbefugnis) kann sich bei Absonderungsrechten an Forderungen die Frage der Verwertungsbefugnis stellen, wenn hierzu nicht auf eine kraft materiellen Rechts bestehende Zuweisung zurückgegriffen werden kann. aa) Absonderungsrecht am Freistellungsanspruch gegen die Haftpflichtversicherung 321 (§ 110 VVG). Bereits intensiv diskutiert wird diese Frage für das heute in § 110 VVG477

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S etwa LG Tübingen NZI 2001, 263, 264; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 552f. HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 30. Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 447f. Ausführl insbes Berger FS Fischer, S 1, 4f.

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Treffer MDR 2003, 301, 302; aA Obermüller WM 1994, 1869, 1873 (für die banküblichen Vertragstexte). BGH NZI 2002, 599, 600; BGH NZI 2005, 384, 385; aA HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 32. Entspricht § 157 VVG idF bis 31.12.2007.

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geregelte Absonderungsrecht des Geschädigten am Freistellungsanspruch des insolventen Schädigers/Versicherungsnehmers gegen seine Versicherung in der freiwilligen Haftpflichtversicherung (s Vorbem §§ 49–52 Rn 20ff). Zu Recht lehnt die hM es ab, hier die Verwertungsbefugnis des Geschädigten unmittelbar auf § 173 I zu stützen;478 denn diese Bestimmung begründet keine insolvenzspezifische Verwertungsbefugnis, sondern respektiert lediglich dessen nach materiellem Recht bestehende Verwertungsbefugnis. Stattdessen wird überwiegend darauf rekurriert, dass dem Absonderungsrecht nach § 110 VVG ein gesetzliches Pfandrecht479 oder doch immerhin ein im Insolvenzverfahren „wie ein Pfandrecht“ zu behandelndes Befriedigungsrecht480 an dem Freistellungsanspruch zugrunde liege. Hieraus wird – jedenfalls nach erfolgter Feststellung der Haftpflicht gemäß § 106 S 1 VVG481 – nahezu unbestritten482 ein Einziehungsrecht des Geschädigten iSv § 173 I abgeleitet; dies wird entsprechend der genannten dogmatischen Einordnung zumeist auf eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung von § 1282 I gestützt.483 Dem ist mit der Maßgabe zu folgen, dass die Annahme der Verwertungsbefugnis kraft „Pfandrechtsähnlichkeit“ nicht ohne die erforderliche gründliche Prüfung allein auf das Vorhandensein eines Absonderungsrechts gestützt werden darf; indes liegt eine überzeugende Herleitung mittlerweile vor.484 322 Der Geschädigte kann auf dieser Grundlage den (nach Verfahrenseröffnung nunmehr auf Zahlung gerichteten) Anspruch unmittelbar gegen die Versicherung geltend machen, ohne dass es einer „Freigabe“ des Anspruchs gegen die Versicherung durch den Verwalter bedarf; dessen eigenes Einziehungsrecht ist ipso iure ausgeschlossen.485 Alternativ kann der Geschädigte aber auch gegen den Verwalter vorgehen; er kann dabei nicht nur auf Gestattung der Befriedigung aus dem verpfändeten Recht bzw Duldung der Zwangsvollstreckung klagen,486 sondern nach hM auch auf Zahlung aus der Versicherungsleis-

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So aber K Schmidt/Thole InsO19 § 51 Rn 37; Thole NZI 2011, 41, 44 u NZI 2013, 665, 666, 668; wohl auch MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 236, 238; hiergegen zutr etwa Mitlehner ZIP 2012, 2003, 2004. BGH NJW 1996, 2035, 2036; BGH NJW-RR 2009, 964 Rn 7; BGH NZI 2014, 998 Rn 7, 10; BGH NZI 2016, 603 Rn 12; Bruck/Möller/Koch VVG9 § 110 Rn 6, 14; Thole NZI 2013, 665, 666; referierend Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 51 Rn 63. Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 20; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 67; Mitlehner Mobiliarsicherheiten3 Rn 1017, 1021; Mokhtari VersR 2014, 665, 666; Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG (2016), S 54ff, 65ff. BGH NZI 2014, 998 Rn 10; Prölss/Martin/ Lücke VVG29 § 110 Rn 5; ausführl u teilw abw Thole NZI 2013, 665, 666ff; Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG, S 135. Zu der Frage, wie die gem § 106 S 1 VVG erforderliche Feststellung in der Insolvenz des Versicherungsnehmers erfolgen kann, s Mokhtari VersR 2014, 665, 667ff; Thole NZI 2013, 665, 669ff.

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AA (§ 166 I analog) soweit ersichtlich nur MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 85; Tetzlaff jurisPR-InsR 4/2011 Anm 6. BGH NJW-RR 2004, 829, 830; BGH NZI 2014, 998 Rn 10; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 20f; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 236, 238; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 30, § 173 Rn 4; Bruck/Möller/Koch VVG9 § 110 Rn 8; Prölss/Martin/Lücke VVG29 § 110 Rn 5; Mokhtari VersR 2014, 665, 669; Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG, S 128ff; iErg auch Mitlehner Mobiliarsicherheiten3 Rn 1017, 1021; ders ZIP 2012, 2003f, NZI 2014, 999f u ZIP 2015, 60, 61. Vgl mwN Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG (2016), S 54ff, 65ff. Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG, S 135ff; sogar für eine Verpflichtung zur Freigabe Johannsen r + s 1997, 309, 317, hiergegen Gnauck aaO S 215. BGH NZI 2014, 998 Rn 10; ausf hierzu Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG, S 197ff.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

tung.487 Der vorherigen gesonderten Feststellung der Haftpflicht (§ 106 S 1 VVG) bedarf es in beiden Fällen nicht.488 War zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits ein Rechtsstreit des Geschädigten gegen den Schuldner anhängig, so kann der Geschädigte das nach § 240 ZPO unterbrochene Verfahren gegen den Verwalter aufnehmen (§ 86 I Nr 2), muss aber seinen Klageantrag entsprechend beschränken.489 Anwendbar ist aber auch in diesem Fall das durch § 173 II eröffnete Recht des Verwal- 323 ters, die Einziehungsbefugnis auf sich überzuleiten (§ 173 Rn 88ff).490 In diesem Fall kann – wie immer im Fall des § 173 II S 2 (§ 170 Rn 31, § 173 Rn 137f) – der Verwertungskostenbeitrag sowie, wenn man dem BGH folgt, auch der Feststellungskostenbeitrag zugunsten der Masse in Ansatz gebracht werden; allerdings erfasst dies nicht auch die Kosten der Feststellung der Haftpflicht, sondern nur die der Feststellung und Verwertung des Freistellungs- bzw Zahlungsanspruchs.491 Steht nicht zu erwarten, dass es der Überleitung der Verwertungsbefugnis bedarf, kann 324 der Verwalter den Anspruch gegen die Versicherung auch im Wege der „echten“ Freigabe (s Rn 483ff) aus der Insolvenzmasse entlassen; dies wird sich nicht selten deshalb empfehlen, weil ein Übererlös denknotwendig ausgeschlossen ist und der Verwalter deshalb nichts aus der Verwertung für die Masse erwarten kann, insbesondere, wie gesehen, auch keine Kostenbeiträge.492 Nach einer insbesondere in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, die in § 110 VVG zugleich die Anordnung eines gesetzlichen Pfandrechts des Geschädigten an dieser Forderung sieht (Rn 321), besteht dieses nach der Freigabe fort.493 Der Geschädigte kann und muss das Pfandrecht gegen den Schuldner der Rechtsprechung zufolge in diesem Fall mit einer Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder auf Gestattung der Befriedigung aus dem Pfandrecht geltend machen (§§ 1282 II, 1277 BGB).494 bb) Absonderungsrecht am Entschädigungsanspruch bei der Versicherung für fremde 325 Rechnung (§ 46 S 2 VVG). Nach § 46 S 2 VVG495 hat der Versicherungsnehmer das Recht mithilfe des zurückbehaltenen Versicherungsscheines sich aus der Versicherungsforderung „vor dem Versicherten und dessen Gläubigern“ durch Einziehung der Versicherungsgelder zu befriedigen (§ 51 Rn 59). Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Versicherten ist deshalb der Versicherungsnehmer berechtigt, das Absonderungsrecht selbst zu verwirklichen iSv § 173 I; denn § 46 S 2 VVG gewährt ihm das von § 173 I vorausgesetzte schon nach materiellem Recht bestehende Selbstverwertungsrecht.496 Der Versicherungsnehmer 487

488

489

BGH NZI 2009, 380 Rn 7; BGH NZI 2013, 886 Rn 10, 13; BGH NZI 2016, 603 Rn 12; OLG Hamm BeckRS 2013, 15262; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 238; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 51 Rn 65; Bruck/ Möller/Koch VVG9 § 110 Rn 17; Prölss/ Martin/Lücke VVG29 § 110 Rn 6; Thole NZI 2011, 41, 42f u NZI 2013, 665, 668ff; insoweit abl Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG, S 203ff; Mitlehner ZIP 2012, 2003, 2004f, NZI 2014, 999f, EWiR 2013, 791f u 2016, 539f; Thole NZI 2011, 41, 42f u NZI 2013, 665, 668f. Vgl BGH u OLG Hamm aaO (Fn zuvor); ausführl u teilw abw Thole NZI 2013, 665, 669ff. BGH NZI 2013, 886 Rn 9ff, 13, 15; BGH BeckRS 2016, 16168 Rn 4; BGH BeckRS

490 491 492 493

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2016, 16029 Rn 4; BGH ZInsO 2016, 1852 Rn BGH ZInsO 2016, 2088 Rn 4. Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG, S 137. Gnauck aaO S 138ff. Gnauck aaO S 142ff. Vgl mwN BGH NZI 2009, 380 Rn 7; BGH NZI 2014, 998 Rn 11; BGH NZI 2016, 603 Rn 12; ebenso für die Dauer des Insolvenzverfahrens iErg auch Thole NZI 2013, 665, 666; Gnauck Absonderungsrecht nach § 110 VVG, S 149ff u NZI 2016, 606f. Vgl mwN BGH NZI 2014, 998 Rn 10 aE; BGH NZI 2016, 603 Rn 12 m zust Anm Gnauck. Entspricht § 77 S 2 VVG idF bis 31.12.2007. Jaeger/Henckel InsO § 51 Rn 59; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 233; Prölss/

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

braucht die Einziehung also nicht dem Insolvenzverwalter des Versicherten zu überlassen, sondern muss diesem nur einen Überschuss der Versicherungsgelder ausliefern.

326

cc) Absonderungsrecht am Auseinandersetzungsguthaben (§ 84 I S 2). Fraglich ist die Zuweisung der Verwertungsbefugnis ferner hinsichtlich des Anteils am Auseinandersetzungsguthaben einer Gesellschaft oder Gemeinschaft gemäß § 84 I S 1, an dem der Gemeinschaft ein Absonderungsrecht zusteht (§ 84 I S 2). In den meisten Fällen kommt es hierauf allerdings schon gar nicht an: Im Falle einer mit einer Gesamtabrechnung verbundenen Auseinandersetzung (vgl zB §§ 733 I, 756, 2042 BGB) fließt ohnehin nur der Nettoanteil des Schuldner-Teilhabers in die Masse und es liegt die Bedeutung des Absonderungsrechts gerade in dem Umstand, dass diese Gesamtabrechnung ohne Rücksicht auf die zwischenzeitliche Insolvenz eines der Teilhaber überhaupt stattfinden darf; danach existieren keine Ansprüche mehr, die Gegenstand des Absonderungsrechts der übrigen Mitglieder der Gemeinschaft oder Gesellschaft sein können (vgl § 84 Rn 9 mwN).497 327 Anders ist dies zunächst im Fall der Realteilung; hier könnte sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters ausnahmsweise unmittelbar aus § 166 I ergeben.498 Problematisch ist aber vor allem die Konstellation, dass der Gesellschafts- oder Gemeinschaftsanteil des Schuldners frei veräußerlich ist und auch frei veräußert werden soll; hierauf ist § 166 I allenfalls dann anwendbar, wenn sich das Gemeinschaftsverhältnis auf eine im Besitz des Verwalters befindliche bewegliche Sache bezieht.499 Eine Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten nach § 173 I besteht aber auch nicht,500 da diese nur dann insolvenzrechtlich gewährleistet wird, wenn sie auch außerhalb des Insolvenzverfahrens bestanden hätte (§ 173 Rn 1f, 34ff); das ist hier nicht der Fall. Richtigerweise sollte deshalb dem Verwalter die Verwertungsbefugnis als Ausfluss der von ihm wahrgenommenen Verfügungsbefugnis des Schuldners (§ 80 I) zustehen; einer besonderen, nur aus § 166 zu gewinnenden Befugnis zu lastenfreier Verfügung bedarf er hier nicht, da mit dem Absonderungsrecht keine dingliche Belastung einhergeht.501 Die §§ 167–172 sind auf diesen Sonderfall einer Verwalterverwertung aber richtigerweise entsprechend anwendbar, so dass insbesondere auch die Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 anfallen.502 3. Anforderungen an die abgetretene Forderung

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a) Forderungsgegenstand. Ihrem Inhalt nach wird es sich bei der sicherungsabgetretenen Forderung idR um eine Geldforderung handeln. Weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch aus ihrem Sinn und Zweck ergibt sich indessen, dass dies notwendig der Fall

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Martin/Klimke VVG29 § 46 Rn 20; s a Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 45; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 804ff, 822; aA MünchKomm/Dageförde VVG2 § 46 Rn 3 (kein Absonderungsrecht). BGHZ 170, 206 = NZI 2007, 222 Rn 22; dazu jetzt auch Köster Die Auseinandersetzung einer Gesellschaft oder Gemeinschaft nach § 84 InsO (2011), S 169ff, 170ff mwN. Vgl Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 25; K Schmidt/Sternal InsO19 § 84 Rn 16 aE.

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499

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501 502

Vgl Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 25; K Schmidt/Sternal InsO19 § 84 Rn 16 aE. So aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten3 Rn 1017f iVm Rn 1064; ders ZIP 2015, 60, 61: Verwertungsrechtsbefugnis des Absonderungsberechtigten analog § 1282 BGB iVm § 173 I InsO. Zutr Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 876ff, 879. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 25 bejaht einen Anspruch auf die Kostenbeiträge, meint aber wohl nur die unter § 166 I subsumierbaren Konstellationen.

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§ 166

sein muss;503 vielmehr gelten die hier einschlägigen Zweckmäßigkeitsgründe auch für die Sicherungszession von Sachleistungsforderungen und sonstigen Ansprüchen, und auch der Umstand, dass die von einer Sicherungsglobalzession betroffenen Forderungen anderenfalls nach dem Forderungsinhalt sortiert und unterschiedlich behandelt werden müssten, streitet hier für die Gleichbehandlung. Geschieht die Verwertung durch Einziehung (und nicht zB durch Verkauf), so ist dann zwar noch ein weiterer Verwertungsvorgang erforderlich, bis sich ein verteilungsfähiger Erlös ergibt; dies wäre bei einer Verwertung durch den Absonderungsberechtigten (§ 173 I) aber ebenso und spricht daher nicht entscheidend für das gegenteilige Ergebnis. Es wäre allerdings verfehlt, die Subsumtion von Sachleistungsforderungen unter § 166 329 II davon abhängig zu machen, dass der Leistungsgegenstand „betriebsnotwendig“ ist;504 dies zu tun, hätte im Hinblick auf die dadurch verursachten Abgrenzungsschwierigkeiten nur den Effekt, die Forderungseinziehung oder -verwertung durch den Verwalter unangemessen zu erschweren, da dieses zusätzliche Merkmal dann auch dem Drittschuldner zur vollen Überzeugung nachgewiesen werden müsste, widrigenfalls die Hinterlegung durch diesen drohen würde. Vielmehr gilt auch hier, dass die vor allem auf klare und rechtssichere Abgrenzung abzielende gesetzliche Regelungsabsicht respektiert werden muss. Forderungen und sonstige Rechte, die in Inhaber- oder Orderpapieren verbrieft sind, 330 fallen nicht unter § 166 II, sondern sind nach § 166 I zu verwerten (Rn 156). b) Bestand der Forderung aa) Erfüllung. Was die zur Sicherheit abgetretene Forderung angeht, ist zunächst erfor- 331 derlich, dass sie als solche zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung rechtlich noch besteht. Hatte der Drittschuldner schon vor der Verfahrenseröffnung mit Erfüllungswirkung an den Absonderungsberechtigten geleistet, so kann keine Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters mehr entstehen.505 Bereicherungsrechtliche Ausgleichsforderungen, die aus der Erfüllung folgen könnten, werden von § 166 II nicht erfasst (s dazu Rn 336).506 Ansprüche auf Feststellungs- und Verwertungskostenpauschalen können in diesem Fall nicht mehr entstehen. Bei Eröffnung bereits eingezogene Teilbeträge darf der Absonderungsberechtigte folglich behalten; die weitere Verwertung steht dann aber dem Verwalter zu. bb) Hinterlegung. Hatte der Drittschuldner den Forderungsgegenstand schon vor der 332 Verfahrenseröffnung unter Verzicht auf die Rücknahme für den Schuldner und den Absonderungsberechtigten schuldbefreiend hinterlegt (§ 378 BGB), so war die Forderung hierdurch ebenfalls erloschen und das Hinterlegungssubstrat zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht mehr Massebestandteil; auch § 166 II ist dann hinsichtlich des Forderungsgegenstands nicht mehr anwendbar.507 Der Absonderungsberechtigte kann deshalb von dem Verwalter die Zustimmung zur Auszahlung an sich verlangen und muss nur einen 503

504 505 506 507

Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 204ff, 212ff; Szalai ZInsO 2009, 1177, 1179. So aber Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 593ff, 602ff, 606. BGH NZI 2006, 178 Rn 10. BGH NZI 2006, 178 Rn 10 unter Hinweis auf BGH NZI 2003, 496. BGH NZI 2006, 178 Rn 7ff; BGH NZI 2009, 428 Rn 11; FK/Wegener InsO9 § 166

Rn 12; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 64; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 32; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 29; Ganter FS Wellensiek, S 399, 400f; Gundlach/Frenzel DZWIR 2006, 246f; Heublein EWiR 2006, 375f; krit, aber iErg zust Smid jurisPR-InsR 6/2006 Anm 2; ders Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 16f; aA Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 736.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

etwaigen Überschuss an die Masse auskehren; Ansprüche auf Feststellungs- und Verwertungskostenpauschalen können in diesem Fall wiederum nicht mehr entstehen.508 333 Sofern die Hinterlegung unter Vorbehalt der Rücknahme erfolgte, ist § 379 BGB anzuwenden, wonach der Drittschuldner den Schuldner auf den hinterlegten Betrag verweisen kann; es ändert dieser Umstand aber am Vorliegen einer Sicherungsabtretung nichts, und deshalb auch nicht an der Anwendbarkeit des § 166 II (und der §§ 170f).509 334 Wenn die Hinterlegung erst nach Verfahrenseröffnung erfolgte, wird für den Drittschuldner im Hinblick auf § 166 II idR kein Hinterlegungsgrund iSv § 372 I BGB bestanden haben; es ist deshalb keine Schuldbefreiung (§ 378 BGB) eingetreten und der Verwalter kann von dem Drittschuldner erneute Zahlung verlangen. Alternativ kann der Verwalter die Hinterlegung annehmen und von dem anderen Prätendenten, dem Absonderungsberechtigten, die Zustimmung zur Herausgabe des hinterlegten Betrages an sich verlangen; es fallen dann auch Feststellungs- und Verwertungskosten an.510 Die Möglichkeit der schuldbefreienden Hinterlegung durch den Drittschuldner, der sich über die Person des Einziehungsbefugten im Unklaren befindet, steht aber stets im Raum; sie muss Anlass zu einer Interpretation des § 166 II geben, die dem Drittschuldner zu solcher Unsicherheit möglichst wenig Anlass bietet.

335

c) Surrogate. Im Ansatz kann sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters auch auf Surrogate der zur Sicherheit abgetretenen Forderung beziehen, soweit sich der die Surrogation auslösende Umstand nach Verfahrenseröffnung abgespielt hat und für die nunmehr surrogierte Forderung ursprünglich § 166 II anwendbar war.511 Ist die Surrogation vor Verfahrenseröffnung eingetreten, ist dagegen lediglich zu fragen, ob es sich bei der entstandenen Situation um eine „Sicherungsabtretung“ handelt; wenn die Auslegung der Sicherungsabreden ergibt, dass sich die Sicherungszession ersatzweise auf eine andere Forderung erstreckt,512 so gilt hierfür auch die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 II. 336 Nicht um ein solches Surrogat handelt es sich jedoch bei dem Anspruch aus § 816 II BGB, den der Absonderungsberechtigte gegen einen Dritten erworben hat, der die betroffene Forderung als Nichtberechtigter eingezogen hatte (zB einen nachrangigen Zessionar, an den der Schuldner eine bereits abgetretene Forderung erneut zur Sicherheit abgetreten hatte und an den der Drittschuldner mit befreiender Wirkung geleistet hatte).513 Der bereicherungsrechtliche Anspruch ist, was allein ausschlaggebend ist,514 rechtlich der zedierten Forderung nicht gleichzusetzen, da er weder in einer Sicherungszession wurzelt noch ein Surrogat für die zur Sicherheit abgetretene Forderung darstellt. In diesem Fall bedarf der Verwalter also einer von dem Absonderungsberechtigten – typischerweise im Rahmen 508

509 510 511 512

BGH NZI 2006, 178 Rn 11; zust Ganter FS Wellensiek, S 399, 400f; Gundlach/Frenzel DZWIR 2006, 246f; Heublein EWIR 2006, 375f. Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 19. Ganter FS Wellensiek, S 399, 400f; aA Heublein EWIR 2006, 375, 376. BGH NZI 2003, 496. Vgl OLG Hamburg ZIP 2008, 33 Rn 16ff für den Anspruch auf den Rückkaufswert bei Sicherungsabtretung des Anspruchs auf die Todesfallleistung; zust Fischer WuB VI A § 50 InsO 1.08; Tetzlaff jurisPR-InsR 2/2008 Anm 4.

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513

514

BGH NZI 2003, 496; BGH NZI 2004, 29; BGH NZI 2015, 976 Rn 16; BK/Undritz/ Knof InsO63 § 166 Rn 32; HambK/Büchler/ Scholz InsO6 § 166 Rn 15a; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 29; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 29; Freitag NZI 2014, 862; aA Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 736; s a OLG Brandenburg NZI 2014, 861 (dazu Büchler EWiR 2014, 755f; Freitag NZI 2014, 862f). BGH NZI 2002, 599, 600.

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einer Verwertungsvereinbarung (Rn 493ff) – erteilten Einziehungs- und Prozessführungsermächtigung, um den Bereicherungsanspruch gegen den Dritten durchsetzen zu können; auch ein Anspruch der Masse auf einen Kostenbeitrag kann sich in diesem Fall nur aus der Verwertungsvereinbarung ergeben. Unberührt bleibt freilich die Möglichkeit, die Zahlung an den Scheinzessionar unter dem Aspekt der Insolvenzanfechtung anzugreifen; erfüllt der Scheinzessionar den Anfechtungsanspruch, so entsteht für den Absonderungsberechtigten kein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 an der Forderungssumme, denn der Scheinzessionar leistet nur Wertersatz für die durch Erfüllung erloschene Forderung.515 Nicht anwendbar ist § 166 II aber jedenfalls in den Fällen der Ersatzabsonderung ana- 337 log § 48:516 Verwertet der Verwalter unter den Voraussetzungen des § 166, so liegt ein rechtswidriger Eingriff in die Rechtsstellung des Sicherungsnehmers – der die Voraussetzung für die Annahme einer Ersatzabsonderung bildet – schon gar nicht vor; fehlen diese Voraussetzungen dagegen, so darf der rechtswidrige Eingriff nicht noch mit der Verwertungsbefugnis des Verwalters für die daraus entstandene Forderung auf den Veräußerungserlös „belohnt“ werden. d) Forderungen aus noch zu erfüllenden gegenseitigen Verträgen. Erfasst eine (Glo- 338 bal-)Sicherungszession einen Anspruch aus einem beiderseits noch nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag iSv § 103 I, so fragt sich, ob und ggf wie die Masse davor geschützt werden muss, dass der Vertrag nach erfolgter Wahl der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter mit Mitteln der Insolvenzmasse erfüllt werden muss, das hierdurch bewirkte „Werthaltigwerden“ der Gegenleistungsforderung aber nur dem Absonderungsberechtigten zugutekommt. Nach hM geschieht dies dadurch, dass der durch die Erfüllungswahl ausgelöste „Qualitätssprung“ der Gegenleistungsforderung oder jedenfalls ihr mit Massemitteln bewirktes Werthaltigwerden haftungsrechtlich wie eine Neubegründung der zur Sicherheit abgetretenen Forderung behandelt wird, was zur Unwirksamkeit der Sicherheit gemäß oder analog § 91 führt (s § 103 Rn 22ff, 28ff, 344ff, 349ff, 356ff). Auf dieser Grundlage hat der Sicherungszessionar schon gar kein insolvenzfestes Sicherungsrecht erworben; der Verwalter kann mithin die Gegenleistungsforderung einziehen, ohne dass §§ 166ff Anwendung fänden. Eine alternative Lösung geht dahin, das Sicherungsrecht an sich unangetastet zu lassen, aber den Aufwand der Masse für das Werthaltigmachen in erweiternder Auslegung der §§ 170, 171 von dem Erlös abzuziehen;517 in diesem Fall bleibt es also, soweit eine Sicherungszession betroffen ist, bei der Anwendung des § 166 II. Das Gleiche gilt nach der in diesem Kommentar vertretenen Lösung, wonach lediglich das Werthaltigmachen als solches „haftungsrechtlich unwirksam“ ist; hiernach bleibt es bei der Abgrenzung der Einziehungsbefugnisse bei §§ 166 II, 173 I, jedoch kann der Verwalter gegen den Absonderungsberechtigten einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Auskehr des nach Verfahrenseröffnung durch das Werthaltigmachen erlangten erhöhten Forderungswerts geltend machen (§ 103 Rn 356ff, 364). Zu den – vergleichbaren – Erwägungen bei der Sicherungszession von Gegenleistungsforderungen aus ipso iure zu erfüllenden Dauerschuldverhältnissen iSv § 108 I s § 108 Rn 53f, § 110 Rn 25. 515

516

BGH NZI 2011, 855 Rn 8; OLG Brandenburg NZI 2014, 861f; HambK/Büchler/ Scholz InsO6 § 166 Rn 15a; aA Primozic/ Schwab NZI 2011, 927, 928. Zur systematischen Einordnung der Rechtsfolgen der Ersatzabsonderung vgl die Übersicht bei Eckardt FS Schilken (2015), S 645, 653.

517

Vgl (nur für die Fälle der §§ 166 II, 173 II S 2) Grau Realisierung von Absonderungsrechten, S 65ff (m krit Bespr Windel KTS 2008, 535, 536f); s a von Wilmowsky ZIP 2012, 401, 406ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

4. Einziehung der Forderung durch den Insolvenzverwalter

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a) Gesetzliche Einziehungsermächtigung. Dem Verwalter steht nach § 166 II das umfassende Verwertungsrecht zu. In der Regel erfolgt die Verwertung durch die (in § 166 II ausdrücklich angesprochene) Einziehung der Forderung; der Insolvenzverwalter kann daher ohne weiteres kraft gesetzlicher Einziehungsermächtigung Leistung in die Masse verlangen.518 Leistet der Drittschuldner an den Verwalter, so wird die Forderung damit wirksam erfüllt (§ 362 I BGB). Die Einziehungsbefugnis des Verwalters ist mit Verfahrenseröffnung originär in dessen Person entstanden (Rn 123ff); sie setzt deshalb nicht voraus, dass der Absonderungsberechtigte schon dem Schuldner eine entsprechende Einziehungsermächtigung erteilt und bis zur Verfahrenseröffnung nicht widerrufen hatte. Ebenso wenig ist erforderlich, dass der Absonderungsberechtigte seinerseits bereits zur Verwertung befugt gewesen wäre, weil im Verhältnis zum Schuldner der Sicherungsfall und damit Verwertungsreife eingetreten war (Rn 102ff). Dazu, dass der Eintritt der Verwertungsreife im Verhältnis zum Schuldner aber auch nicht schadet, s Rn 310ff. Zum Zeitpunkt der Verwertung s Rn 243ff. 340 Ebenso wie bei den auf Rechtsgeschäft (§ 185 I BGB) bzw Hoheitsakt (§ 836 I ZPO) beruhenden Einziehungsermächtigungen hat der Verwalter im Fall des § 166 II alle Befugnisse, die Forderung geltend zu machen, also zB den Drittschuldner verzugsbegründend zu mahnen.519 Ist die Fälligkeit der Forderung an eine Kündigung gebunden, so steht das Kündigungsrecht dem Verwalter zu.520 Dies gilt selbst dann, wenn das Kündigungsrecht nach der Sicherungsabrede explizit dem Absonderungsberechtigten zustehen sollte.521 Bei Versicherungsverträgen entsteht mit der Kündigung ein Anspruch auf Auszahlung des Rückkaufwertes, den der Verwalter einziehen oder in sonstiger Weise verwerten kann.522 Bei einem unwiderruflichen Bezugsrecht (zB infolge einer nach § 1 BetrAVG eingetretenen Unverfallbarkeit) kann der Bezugsberechtigte seinen Anspruch jedoch aussondern.523 341 Die Hinweispflichten nach § 168 I werden durch die Einziehung der Forderung durch den Verwalter grundsätzlich nicht ausgelöst (§ 168 Rn 29). Anders ist dies jedoch, wenn der Verwalter sich im Rahmen der Einziehung zu einer vergleichsweisen Reduzierung der Forderung gezwungen sieht, um nicht ausräumbaren tatsächlichen oder rechtlichen Bedenken gegen die Forderung Rechnung zu tragen; in diesem Fall ist dann nach zutreffender Ansicht zumindest eine entsprechende Anwendung des § 168 geboten (§ 168 Rn 30 mwN). 342 Zahlt der Drittschuldner, so entsteht im Wege dinglicher Surrogation ein inhaltsgleiches Absonderungsrecht am Erlös, soweit dieser – auch etwa in Gestalt eines Buchungspostens auf dem (kreditorischen) Verwalterkonto – unterscheidbar in der Masse vorhanden bleibt (Rn 268, § 170 Rn 77ff). Der Verwalter ist zur Separierung des Erlöses verpflichtet (§ 170 Rn 73ff); dies gilt insbesondere dann, wenn im Verhältnis zum Absonderungsberechtigten noch keine Verwertungsreife eingetreten war und die Auszahlung des Verwertungserlöses 518

Vgl nur BGH ZIP 2013, 35 Rn 2; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 36; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 23; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 51; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 27, 32; Berger KTS 2007, 433, 437f u FS Fischer, S 1, 5f; Gottwald FS Fischer, S 183, 187; Häcker NZI 2002, 409; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 57f; Schlegel NZI 2003, 17, 21; Szalai ZInsO 2009, 1177, 1188.

430

519 520 521 522

523

BGH NZI 2003, 496, 498; Berger FS Fischer, S 1, 6. OLG Düsseldorf ZInsO 2006, 1270, 1274f. OLG Hamm ZInsO 2006, 878, 880f. OLG Hamm NZI 2002, 50, 51; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 166 Rn 11; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 29; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 14. BGH NZI 2006, 527 Rn 7ff; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 166 Rn 11; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 30.

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an den Absonderungsberechtigten deshalb nicht zeitnah erfolgen kann (§ 170 Rn 102). Der Drittschuldner, der weiß, dass es sich um eine zur Sicherheit abgetretene Forderung handelt, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, dies dem Verwalter mitzuteilen, damit dieser sich seiner Pflichten bei der Aufbewahrung und Verteilung des Erlöses bewusst wird.524 Die Einziehungsbefugnis des Verwalters ist dispositiv – zwar kann sie (natürlich) nicht 343 durch eine vorinsolvenzliche Vereinbarung von Schuldner und Sicherungsnehmer ausgehebelt werden,525 wohl aber kann der Verwalter hierüber mit dem Absonderungsberechtigten eine Vereinbarung treffen (Rn 476ff, 493ff). b) Prozessuale Fragen aa) Prozessführungsbefugnis für den Einziehungsprozess. Neben der materiell-recht- 344 lichen Verfügungsermächtigung enthält § 166 II die gesetzliche Ermächtigung des Insolvenzverwalters, einen ggf erforderlichen Einziehungsprozess gegen den Drittschuldner im eigenen Namen zu führen.526 Der Verwalter führt den Prozess gegen den Drittschuldner demnach als gesetzlicher Prozessstandschafter für den Absonderungsberechtigten und Forderungsinhaber.527 Ein Interessengegensatz zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten, der der Vorstellung von einer gesetzlichen Prozessstandschaft entgegenstehen könnte,528 besteht nicht, da der Verwalter den Forderungsgegenwert in der Hauptsache zugunsten des Absonderungsberechtigten einzieht, zu dessen Gunsten er den Erlös unverzüglich separieren und an den er diesen auszahlen muss (§ 170 I S 2, s § 170 Rn 73ff. 92ff). Analog zur korrespondierenden Fragestellung für die Verwertungsbefugnis (Rn 123) 345 ist also anzunehmen, dass der Insolvenzverwalter hier keine speziell auf die sicherungsabgetretene Forderung bezogene Prozessführungsbefugnis erlangt, die gewissermaßen neben seine Prozessführungsbefugnis als für die Masse handelnde „Partei kraft Amtes“ (§ 80 Rn 149) tritt; vielmehr fällt die Verwertungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis an sich „in die Masse“ mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter gewissermaßen als „doppelter Prozessstandschafter“ tätig wird (einmal als Person für die Masse, ein weiteres Mal mit der Masse für den Absonderungsberechtigten).529 Entsprechend allgemeinen zivilprozessualen Regeln (für die subjektiven Grenzen der 346 Rechtskraft bei einer den Rechtsinhaber ausschließenden Prozessführungsbefugnis)530 erstreckt sich die materielle Rechtskraft des für oder gegen den Verwalter ergehenden Urteils auf den Absonderungsberechtigten;531 dies erlangt Bedeutung, wenn die Forderung zum Zeitpunkt der (womöglich vorzeitigen) Beendigung des Insolvenzverfahrens nicht bereits eingezogen war und deshalb die Befugnisse des Absonderungsberechtigten wieder aufleben 524 525 526

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Zutr OLG Frankfurt NZI 2013, 186 m Anm Saager. BGH NZI 2009, 312 Rn 3; OLG Rostock NZI 2008, 431, 432f. BGH NZI 2003, 496; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 166 Rn 51; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 27; Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 70; Berger FS Fischer, S 1, 10; Ganter ZIP 2014, 53; Häcker NZI 2002, 409, 410; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 57, 60, 95f; Klinck WM 2006, 417, 419; Schlegel NZI 2003, 17, 18. OLG Dresden ZInsO 2006, 1168, 1170; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166

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Rn 51; Berger FS Fischer, S 1, 10f; Gottwald FS Fischer, S 183, 187; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 95f; aA insoweit Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 70. So wohl Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 70. Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 95f. Vgl MünchKomm/Gottwald ZPO4 § 325 Rn 48ff; Stein/Jonas/Leipold ZPO23 § 325 Rn 56. BGH NZI 2009, 312 Rn 4; Berger FS Fischer, S 1, 10; Ganter ZIP 2014, 53, 54; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 96.

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(Rn 134). Der Absonderungsberechtigte ist prozessual wie materiell-rechtlich auch an einen von dem Verwalter abgeschlossenen Vergleich gebunden (Rn 360ff). Voraussetzung ist jeweils, dass der Verwalter sich im Prozess auf die Ermächtigungsnorm des § 166 II berufen hat.532

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bb) Anhängiger Einziehungsprozess des Schuldners. War zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits ein Einziehungsprozess des Schuldners (als gewillkürter Prozessstandschafter für den Absonderungsberechtigten als Rechtsinhaber) gegen den Drittschuldner anhängig, so würde dieser trotz der Insolvenzeröffnung die Prozessführungsbefugnis nach allgemeinen Grundsätzen an sich nicht verlieren (mit der Folge, dass auch eine Verfahrensunterbrechung gemäß oder analog § 240 S 1 ZPO nicht in Betracht kommt).533 Jedoch stellt bei der Einziehungsklage des Sicherungszedenten die fortbestehende haftungsrechtliche Zuordnung der sicherungsabgetretenen Forderung zur Insolvenzmasse einen Massebezug her, der es ausschließt, dem Schuldner die Prozessführungsbefugnis zu belassen; zugleich entfällt mit der dem Absonderungsberechtigten gegenüber eintretenden „Sperrwirkung“ (Rn 126ff, 383) die Grundlage der von ihm dem Schuldner erteilten gewillkürten Ermächtigung zur Prozessführung. Im Ergebnis ist daher wie im Normalfall eines durch den Schuldner geführten Prozesses anzunehmen, dass der Schuldner die Prozessführungsbefugnis für diesen Prozess an den als „Partei kraft Amtes“ für ihn handelnden Insolvenzverwalter verliert.534 348 Für den zu diesem Zeitpunkt bereits rechtshängig gewordenen Einziehungsprozess über die sicherungsabgetretene Forderung folgt hieraus die Notwendigkeit eines gesetzlichen Parteiwechsels, um die ausschließliche Prozessführung durch den Insolvenzverwalter sicherzustellen. Dieser Parteiwechsel und damit die Überleitung des Prozessrechtsverhältnisses auf den Insolvenzverwalter vollzieht sich nach zutr hM nicht erst als Folge der Prozessaufnahme durch oder gegen den Verwalter, sondern als notwendige Konsequenz des Übergangs der Prozessführungsbefugnis ipso iure bereits im Moment der Insolvenzeröffnung (§ 85 Rn 12).535 349 Als weitere Folge tritt gemäß § 240 S 1 ZPO wiederum ipso iure ein prozessuales Moratorium in Gestalt einer Unterbrechung des Rechtsstreits ein.536 Die Unterbrechung dauert an, bis das Verfahren entweder nach § 85 aufgenommen wird oder aber – sei es durch Beendigung des Insolvenzverfahrens, sei es durch Freigabe der betreffenden Forderung aus

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Vgl (zur Inverzugsetzung) BGH NZI 2003, 496, 498; Berger FS Fischer, S 1, 6. BGH NJW 1989, 1932, 1933; Stein/Jonas/ Jacoby ZPO23 Vorbem § 50 Rn 60; Haas FS Rüßmann (2013), S 537, 542f. Damerius Das Schicksal schwebender Verfahren des Insolvenzschuldners (2007), S 64; Rückert Einwirkung des Insolvenzverfahrens auf schwebende Prozesse (2007), S 67f; Berger FS Fischer, S 1, 12; aA MünchKomm/ Gehrlein ZPO5 § 240 Rn 15; Vollkommer MDR 1998, 1269, 1270 (der aber gleichwohl zur Verfahrensunterbrechung kommt). BGH NJW 1997, 1445; BGH NZI 2009, 169 Rn 16; Gottwald/Eckardt InsRHdb5 § 32 Rn 80, 83 mwN.

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Ebenso BGH NZI 2003, 666, 667; OLG München MDR 2000, 602; Kübler/Prütting/ Bork/Lüke InsO74 § 85 Rn 26; MünchKomm/Schumacher InsO3 Vorbem §§ 85–87 Rn 35; Stein/Jonas/Roth ZPO22 § 240 Rn 7; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 32; Gottwald/Eckardt InsRHdb5 § 32 Rn 105; Berger FS Fischer, S 1, 12; Damerius Das Schicksal schwebender Verfahren des Insolvenzschuldners, S 64; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 96ff; Rückert Einwirkung des Insolvenzverfahrens auf schwebende Prozesse (2007), S 67f; Vollkommer MDR 1998, 1269, 1270; iErg auch Haas FS Rüßmann (2013), S 537, 549 f: ohnehin stets Unterbrechung bei zulässiger Prozessstandschaft.

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der Masse – Schuldner und Absonderungsberechtigter ihre frühere Rechtsstellung wiedererlangen und damit zugleich der gesetzliche Parteiwechsel auf den Verwalter wieder entfällt (Rn 134). Die Aufnahmebefugnis des Verwalters steht außer Frage;537 sie folgt hier ebenfalls unmittelbar aus seiner dem § 166 II zu entnehmenden Prozessführungsbefugnis und ist damit anders als zuvor die gewillkürte Prozessstandschaft des Absonderungsberechtigten nicht mehr aus dessen Befugnissen abgeleitet, sondern ihrer Rechtsnatur nach eigenständig. cc) Anhängiger Einziehungsprozesses des Absonderungsberechtigten. Im umgekehrten 350 Fall eines bei Verfahrenseröffnung bereits anhängigen Einziehungsprozesses des Absonderungsberechtigten gegen den Drittschuldner ist zur Durchsetzung der Verwertungsbefugnis des Verwalters – die durch den Eintritt der Verwertungsreife zugunsten des Absonderungsberechtigten nicht gehindert wird (Rn 310ff) – ebenfalls eine Übernahme des Prozesses durch den Verwalter erforderlich. Zwar wird für diese Konstellation verbreitet eine Fortführung des Prozesses durch den Absonderungsberechtigten als analog § 265 II ZPO prozessführungsbefugter gesetzlicher Prozessstandschafter für den Verwalter (verbunden mit einer Umstellung des Klageantrags auf Leistung in die Masse) vorgeschlagen.538 Diese Rechtsfolge wäre der Vorgabe des § 166 II jedoch unangemessen, zumal ein schutzwürdiges Interesse des Drittschuldners an prozessualer Kontinuität hier nicht durchschlägt;539 die Amtspflichten des Verwalters bieten hier hinreichend Gewähr dafür, dass der Drittschuldner sich keinem unzumutbaren Prozessgegner ausgesetzt sieht. Das immerhin wünschenswerte Ergebnis ist danach, dass der Eintritt des Verwalters in den anhängigen Prozess nicht davon abhängt, ob der Absonderungsberechtigte oder – wie meist – der von ihm ermächtigte Schuldner gegen den Drittschuldner geklagt hatte. Um den Einstieg des Verwalters in den Prozess abzufedern, ist sodann auch eine Pro- 351 zessunterbrechung notwendig. Allerdings „passt“ die hierfür überwiegend540 vorgeschlagene entsprechende Anwendung der §§ 240 S 1 ZPO, 85 InsO nicht auf die vorliegende Konstellation, da der Schuldner bei Verfahrenseröffnung nicht Partei des Prozesses war; nur dann kommt aber, wie es für den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 240 ZPO kennzeichnend ist, ein ipso iure sich vollziehender Eintritt des Verwalters in den Prozess in Frage.541

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MünchKomm/Schumacher InsO3 Vorbem §§ 85–87 Rn 35; Berger FS Fischer, S 1, 12; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 98f; Rückert Einwirkung des Insolvenzverfahrens auf schwebende Prozesse, S 69; iErg auch Vollkommer MDR 1998, 1269, 1271. So Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 49; ders Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 53; UIhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 32; Lüke FS Fischer, S 353, 358; Rückert Einwirkung des Insolvenzverfahrens auf schwebende Prozesse (2007), S 69 Rn 388; abl Berger FS Fischer, S 1, 12; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1031f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 99f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 722. Berger FS Fischer, S 1, 12f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 100.

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HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 36; Berger FS Fischer, S 1, 12f; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1033ff; ders NZI 2002, 409, 410; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 264f; so auch noch Gottwald/Eckardt InsRHdb5 § 32 Rn 105 Fußn 176 aE; abl auch Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 32; Lüke FS Fischer, S 353, 358; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 99ff; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 722. S hierzu Gottwald/Eckardt InsRHdb5 § 32 Rn 83; dies sollte – entgegen der hM, vgl BGH NZI 2010, 298 Rn 8; OLG Rostock ZIP 2004, 1523, 1524 u OLGR 2007, 661; Jaeger/Windel InsO § 85 Rn 13 – auch dann gelten, wenn die Zession überdies nach §§ 129ff anfechtbar war.

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Vorzuziehen ist vielmehr – wie etwa in den vergleichbaren Fällen der §§ 92, 93542 – eine Unterbrechung in entsprechender Anwendung von § 17 I S 1 AnfG.543 Anders als im Regelfall (§ 240 S 2 ZPO) unterbricht insoweit aber nicht stets bereits die Bestellung eines „starken“ bzw zur Prozessführung besonders ermächtigten vorläufigen Insolvenzverwalters den Einziehungsprozess, da die Einziehungs- und Prozessführungsbefugnis für den zur Sicherheit abgetretenen Anspruch grundsätzlich noch nicht mit dessen Bestellung auf den vorläufigen Verwalter übergeht, sondern erst mit Verfahrenseröffnung (s Rn 62ff). Der Eintritt des Insolvenzverwalters in den Prozess erfolgt dann durch Aufnahme entsprechend § 17 I S 2 AnfG. Nimmt der Insolvenzverwalter den Rechtsstreit auf, so übernimmt er den Prozess in derjenigen Lage, in der er sich zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung befand.544 Befindet sich der Rechtsstreit infolge prozessualer Versäumnisse des bisherigen Klägers – zB im Hinblick auf §§ 295, 529 bis 531 ZPO – in einer Lage, die ein Obsiegen im Falle der Fortführung unwahrscheinlich macht, so entspricht es pflichtgemäßem Ermessen, wenn der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ablehnt und eine neue eigene Klage (analog § 17 III S 2 AnfG) erhebt.545 Lehnt der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, um den eingeklagten Anspruch mit einer neuen eigenen Klage geltend zu machen, so kann der anhängige und analog § 17 I S 1 AnfG unterbrochene Rechtsstreit hinsichtlich der Kosten von jeder Partei aufgenommen werden (entsprechend § 17 III S 1 AnfG); das weitere Verfahren folgt dann den Regeln über die Erledigung der Hauptsache.546 Geht die Ablehnung der Aufnahme dagegen mit einer „Freigabe“ der streitbefangenen Forderung an den Absonderungsberechtigten (§ 170 II, s Rn 476ff, § 170 Rn 138ff) einher, so kann der Rechtsstreit durch beide Parteien aufgenommen und mit unveränderten Sachanträgen fortgeführt werden. Tritt der Absonderungsberechtigte der Unterbrechung bzw der Übernahme des Prozesses durch den Verwalter entgegen – etwa indem er die „Freigabe“ (Rn 354) der streitbefangenen Forderung behauptet oder geltend macht, es habe sich nicht um eine zu Sicherungszwecken erfolgte Abtretung gehandelt –, so muss diese Frage im Wege eines prozessualen Zwischenstreits geklärt werden. Für die Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 gelten im Fall eines Einstiegs des Verwalters wiederum keine Besonderheiten, dh der Verwalter erhält beide Kostenbeiträge, wenn er den Einziehungsprozess gegen den Drittschuldner für die Masse fortführt, dagegen nur die Feststellungskostenpauschale, wenn er die Übernahme ablehnt und es dem Absonderungsberechtigten überlässt, den Einziehungsprozess fortzuführen (arg § 170 II);547 daran ändert sich für den zuletzt genannten Fall auch nicht dadurch etwas, dass der Verwalter den Absonderungsberechtigten in der Prozessführung unterstützt (§ 170 Rn 154).548 dd) Streit um das Absonderungsrecht oder die Verwertungsbefugnis. Nicht zu verwechseln ist die ausschließliche Prozessführungsbefugnis des Verwalters, die diesem im 542

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Vgl hierzu BGHZ 82, 209, 216ff = NJW 1982, 883; BGH NJW 2011, 683 Rn 11; KG ZIP 2014, 933; Gottwald/Eckardt InsRHdb5 § 32 Rn 83, 86ff; Jaeger/Müller InsO § 92 Rn 37; Jaeger/Windel InsO § 85 Rn 21f. Überzeugend Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 102. Vgl zu § 17 AnfG etwa MünchKomm/Kirchhof AnfG § 17 Rn 15 mwN; iErg ebenso für §§ 240, 250 ZPO etwa MünchKomm/Stackmann ZPO5 § 240 Rn 36.

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Vgl zu § 17 AnfG etwa MünchKomm/Kirchhof AnfG § 17 Rn 16 mwN. Vgl zu § 17 AnfG etwa MünchKomm/Kirchhof AnfG § 17 Rn 25 mwN. Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1037f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 102. So aber Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1039; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 102.

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Verhältnis zum Drittschuldner zukommt, mit der auch hier selbstverständlichen Befugnis des Absonderungsberechtigten, das aus § 166 II folgende Verwertungsrecht des Verwalters zu bestreiten bzw ein aus § 173 I folgendes eigenes Verwertungsrecht geltend zu machen und hierüber eine Feststellungsklage gegen den Verwalter anhängig zu machen (s o Rn 149). ee) Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen. Eine zwischen dem Schuldner und 358 dem Drittschuldner vor der Insolvenz unanfechtbar549 getroffene Schiedsabrede bindet im Einziehungsprozess auch den Insolvenzverwalter.550 Das Gleiche gilt für Gerichtsstandsvereinbarungen. Dies ist zu unterscheiden von der Frage, ob der Verwalter im Streit mit dem Absonderungsberechtigten (Rn 148ff) an eine zwischen dem Schuldner und dem Absonderungsberechtigten getroffene Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung gebunden ist, s dazu Rn 149 aE. ff) Kosten des Einziehungsprozesses. Muss der Verwalter die zedierte Forderung ge- 359 richtlich einklagen, so fallen die Prozesskosten – soweit sie nicht dem unterlegenen Drittschuldner auferlegt werden (§ 91 ZPO) und bei diesem beigetrieben werden können – entsprechend allgemeinen Regeln der Insolvenzmasse zur Last. Sie können nicht von der erlangten Forderungssumme in Abzug gebracht werden; ebenso wie bei allen anderen Rechtsverfolgungskosten (§ 171 Rn 29) kann hierfür vielmehr nur der Verwertungskostenabzug nach § 171 II in Ansatz gebracht werden, allerdings mit der Erhöhungsoption nach § 171 II S 2 (§ 171 Rn 32ff).551 Ist der Verwalter nicht bereit oder in der Lage, diese Kosten(-risiken) zu tragen, muss er die Forderung dem Gläubiger zur Einziehung überlassen (§ 170 II, s Rn 476ff, § 170 Rn 138ff). c) Vergleich und Verzicht. Die durch § 166 II begründete Verfügungsbefugnis des Ver- 360 walters schließt – ebenso wie in den insofern analogen Fällen der §§ 92f (s mwN § 92 Rn 33, § 93 Rn 52)552 – selbstverständlich die rechtliche Befugnis ein, sich in den Grenzen objektiver Insolvenzzweckmäßigkeit mit dem Drittschuldner über die Forderung außergerichtlich oder gerichtlich zu vergleichen und hierbei auf einen Teil der Forderung zu verzichten.553 Geschieht dies, so bleibt das aufgrund des Vergleichs von dem Drittschuldner Erlangte ungeachtet einer möglichen novierenden Wirkung des Vergleichs – die allenfalls

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Auch die Schiedsvereinbarung als solche kann nach hM der Insolvenzanfechtung unterliegen, vgl BGH ZInsO 2004, 88; Heuser Schiedsgerichtsbarkeit und Mediation im Insolvenzverfahren (2011), S 41ff; aA Berger ZInsO 2009, 1033, 1035f. BGH NZI 2013, 934 Rn 8ff; BGH NZI 2018, 62 Rn 19, 24; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 10; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 12; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 17; KK/Hess InsO § 166 Rn 50; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 20; Dahl/Schmitz NZI 2013, 1059f; s allg § 35 Rn 93, § 80 Rn 249; Heuser Schiedsgerichtsbarkeit und Mediation im Insolvenzverfahren, S 24ff. Vgl nur Obermüller InsR in der Bankpraxis8 Rn 6.751.

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S jetzt auch BGHZ 208, 227 = NZI 2016, 445 Rn 25ff mwN im Anschluss an BAGE 125, 92, 96ff = NZI 2008, 387 Rn 15ff; dazu Jaeger/Müller InsO § 93 Rn 52; krit Hirte/Praß JR 2017, 97ff. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 17; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 67, § 168 Rn 9; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 5; Gessner ZIP 2012, 455, 457f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 60ff; iE auch Klinck WM 2006, 417, 419 (unter Hinweis auf die allg Verfügungsbefugnis des Verwalters aus § 80); ebenso der Sache nach schon BGH NZI 2009, 312 Rn 4; OLG Rostock NZI 2008, 431, 433; aA („Vertrag zulasten Dritter“, der nur mit Zustimmung des Absonderungsberechtigten wirksam sei) Ganter ZIP 2014, 53, 54f; s a K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 3.

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dazu führen könnte, dass die Forderung aus dem Vergleich als dingliches Surrogat der ursprünglichen Forderung (Rn 335) ohne weiteres wieder dem Absonderungsberechtigten zustünde – der „Erlös“ der Forderung iSv § 170 I S 2 und ist an den Absonderungsberechtigten auszukehren.554 361 Die Wirksamkeit des Teilverzichtsvergleichs analog § 1276 I S 1, II BGB an die Zustimmung des Absonderungsberechtigten zu binden (sei es immer oder jedenfalls dann, wenn der nach dem Teilverzicht verbleibende Forderungsrest zur Befriedigung des Absonderungsberechtigten nicht mehr ausreicht),555 würde die Verwertungsbefugnis des Verwalters für diese Verwertungsform demgegenüber ungebührlich einschränken, da der Absonderungsberechtigte zur Wahrung seiner berechtigten Interessen keines weitergehenden Schutzes bedarf als bei einer Verwertung durch Verkauf. Die Bestimmungen der §§ 167ff, insbesondere des § 168 I S 1, III, lassen insofern im Gegenteil die Wertung des Gesetzes erkennen, die Befugnisse des Verwalters gerade nicht durch absolute Wirksamkeitshindernisse einzuschränken, auch nicht zum Schutz des Absonderungsberechtigten vor einer Verschleuderung seines Sicherungsguts. Man wird den Verwalter aber – wenn er diese Frage nicht, was freilich gerade bei Sicherungsglobalzessionen oder bei besonders hohen Forderungen allemal zu empfehlen ist, ohnehin schon in einer Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten im Vorhinein geregelt hat556 – gerade deshalb als verpflichtet ansehen müssen, den Absonderungsberechtigten analog § 168 I S 1 auf den beabsichtigten Vergleich hinzuweisen (s § 168 Rn 30 mwN); dieser hat dann die Möglichkeit, die Forderung selbst zu erwerben (§ 168 III S 1, s § 168 Rn 108ff) oder zumindest die Forderungsdurchsetzung gemäß § 170 II selbst zu übernehmen (s § 170 Rn 138ff). Eine Verletzung dieses Gebots würde die Verwertung aber nicht zu einer unberechtigten iSv § 48 und erst recht nicht unwirksam machen (sondern allenfalls Ersatzpflichten der Masse [§ 168 II] bzw des Verwalters [§ 60] nach sich ziehen, s Rn 282 und § 168 Rn 58ff).557 362 Auch prozessual bindet der von dem Verwalter als gesetzlichen Prozessstandschafter (Rn 344f) abgeschlossene gerichtliche Vergleich den Absonderungsberechtigten, wenn dieser etwa nach einer vorzeitigen Beendigung des Insolvenzverfahrens den Prozess weiterführen möchte;558 denn dem Verwalter kommt sowohl die im Hinblick auf die prozessuale Seite des Prozessvergleichs erforderliche Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand zu (kraft seiner Prozessführungsbefugnis, Rn 344) als auch die für die materiell-rechtliche Seite des Prozessvergleichs erforderliche materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis (kraft sei-

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 67, § 168 Rn 9; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 3; Ganter ZIP 2014, 53, 56ff; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 63; Mitlehner ZIP 2012, 649, 657 in Fn 89; aA Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 158; Gessner ZIP 2012, 455, 457 f: der Absonderungsberechtigte verliere sein Recht, da der Anspruch aus dem Vergleich idR von der Sicherungs(global)zession schon nach deren Inhalt oder jedenfalls aufgrund des § 91 I InsO nicht mehr erfasst werde (womit dem Verwalter der Wille zur Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs unterstellt wird, der ihn unmittelbar gegenüber dem Absonderungsberechtigten schadensersatzpflichtig machen würde!).

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Hierfür Ganter ZIP 2014, 53, 55; aA bereits Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 61. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 2; Mitlehner ZIP 2012, 649, 656f. Vgl HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 6; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 15f; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 3; Berger KTS 2007, 433, 445; Ganter NZI 2005, 1, 8; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 102; aA (unberechtigt) MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 23; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18. AA Ganter ZIP 2014, 53, 54; allgemein Klinck WM 2006, 417, 418ff u NZI 2008, 349, 350ff.

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ner umfassenden Verwertungsbefugnis, Rn 123ff, 339, 372ff).559 Wenn es sich um einen „Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert“ handelt, muss der Insolvenzverwalter für den Vergleich zwar die Zustimmung des Gläubigerausschusses einholen (§ 160 II Nr 3, s § 160 Rn 78); auf die Wirksamkeit des Vergleichs hat es aber grundsätzlich keinen Einfluss, falls dies unterbleibt (§ 164, s § 164 Rn 9). Dass der Verwalter sich in den Grenzen objektiver Insolvenzzweckmäßigkeit wirksam 363 vergleichen kann, ist aber von der Frage zu unterscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen er dies tun darf, ohne damit eine sowohl ihn persönlich als auch die Masse haftbar machende Verletzung seiner im „Verwertungsrechtsverhältnis“ wurzelnden Pflichten zu begehen (s Rn 106ff, § 60 Rn 53ff). Ebenso wie in den Fällen der Einziehungsbefugnis nach §§ 92f (s § 92 Rn 33) wird man annehmen müssen, dass der Verwalter durch einen erkennbar nicht der Prozesslage entsprechenden Teilverzichtsvergleich die von ihm geschuldete Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters verletzt und dem Absonderungsberechtigten ohne weiteres gemäß § 60 I persönlich auf Schadensersatz haftet.560 Ebenso haftet er, wenn er seine analog § 168 I S 1, III anzunehmende Verpflichtung (Rn 361) verletzt, den Absonderungsberechtigten auf den beabsichtigten Vergleich hinzuweisen und ihm anzubieten, die Forderungsdurchsetzung selbst zu übernehmen. Neben die persönliche Haftung des Verwalters tritt in diesen Fällen eine Haftung der Masse (§ 80 Rn 53ff), die ihrerseits den Verwalter ggf persönlich auf Regress sowie auf Schadensersatz in Höhe eines entfallenen Erlösüberschusses in Anspruch nehmen kann (§§ 60 I, 92 S 2). d) Tilgung der sicherungsabgetretenen Forderung durch Aufrechnung. Für die Mög- 364 lichkeit der Tilgung der von § 166 II erfassten Forderung im Wege der Aufrechnung ergibt sich aus der gesetzlichen Einziehungsbefugnis des Verwalters, dass der Kompensationsnexus nunmehr zwischen der Masse und dem Drittschuldner besteht (aA § 94 Rn 90), dh zur Aufrechnung geeignet sind – soweit sich nicht aus den entsprechend anzuwendenden §§ 406f BGB etwas anderes ergibt – nur noch Forderungen des Drittschuldners gegen die Masse und nicht mehr seine Forderungen gegen den Absonderungsberechtigten. Zwar ändert die Einziehungsbefugnis des Verwalters nichts daran, dass der Absonderungsberechtigte Inhaber der sicherungsabgetretenen Forderung ist; hinsichtlich der Forderung und ihres Leistungsgegenstands besteht zudem eine prioritäre haftungsrechtliche Zuweisung zum Absonderungsberechtigten. Gleichwohl erscheint es vorzugswürdig, für die Anwendung des Gegenseitigkeitserfordernisses ebenso wie bei der Einziehung einer gepfändeten und zur Einziehung überwiesenen Forderung561 an die Einziehungsbefugnis anzuknüpfen: Dem Zweck des § 166 II, dem Verwalter diejenigen Befugnisse zu geben, die er im Fall der Unwirksamkeit der Sicherungsabtretung hätte (Rn 19, 304), würde die Versagung der Aufrechnungsmöglichkeit kaum gerecht; deshalb dem Verwalter die Befugnis zu geben, die Aufrechnung gegen eine Verbindlichkeit des Absonderungsberechtigten gegenüber dem Drittschuldner zu erklären,562 erscheint demgegenüber als ein kaum durch § 166 II legitimierter Übergriff in die Rechte des Absonderungsberechtigten.

559

Vgl MünchKomm/Lindacher ZPO4 Vorbem §§ 50ff Rn 54; Zöller/Vollkommer ZPO29 Vorbem § 50 Rn 33; Braun Zivilprozessrecht S 343; Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozeßstandschaft (1992), S 118f; sehr restriktiv Klinck WM 2006, 417, 418ff u NZI 2008, 349, 350ff.

560 561

562

Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 62f. Vgl BeckOK/Riedel ZPO26 § 835 Rn 8, 22.3; MünchKomm/Smid ZPO5 § 835 Rn 11; Musielak/Voit/Becker ZPO14 § 835 Rn 8. So wohl Jaeger/Windel § 94 Rn 91.

Diederich Eckardt

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

aa) Aufrechnung des Drittschuldners

365

(1) Aufrechnung mit einer Forderung gegen die Masse. Der Drittschuldner kann sich gegen die Inanspruchnahme durch den Verwalter nicht durch Aufrechnung mit einer Insolvenzforderung verteidigen, da dem § 96 I Nr 1 entgegensteht; denn die Masse hat die Einziehungsbefugnis erst durch § 166 II und damit im Moment der Verfahrenseröffnung erlangt.563 Fraglich ist allerdings, ob dies auch gilt, wenn die Aufrechnungslage bereits vor der Sicherungszession bestand; richtigerweise müsste hier § 94 iVm einer doppelten Anwendung von § 406 BGB zu dem Ergebnis führen, dass die insolvenzfeste Aufrechnungslage durch die Kombination von Sicherungszession und Rückfall der Verwertungsbefugnis nicht verloren gehen kann. Möglich bleibt aber die Aufrechnung des Drittschuldners mit einer Masseforderung iSv §§ 53, 55.

366

(2) Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Absonderungsberechtigten. Ebenso wenig ist dem Drittschuldner die Aufrechnung mit einer nach Verfahrenseröffnung erworbenen Forderung gegen den Absonderungsberechtigten möglich, da es hierfür richtiger Ansicht nach nunmehr am Gegenseitigkeitserfordernis mangelt (Rn 364). Jedoch kann der Drittschuldner analog § 406 BGB noch mit einer Forderung aufrechnen, die ihm vor Verfahrenseröffnung gegen den Absonderungsberechtigten zustand; denn die einmal entstandene Aufrechnungslage wird durch das später entstandene Verwertungsrecht des Verwalters nicht zerschlagen. Der Verlust der Einziehungsbefugnis des Absonderungsberechtigten kann nicht weitergehende Wirkungen hervorrufen als der Verlust der Forderungsinhaberschaft; ist der Drittschuldner in letzterem Fall nach § 406 BGB in seiner bereits entstandenen Aufrechnungsbefugnis geschützt, so muss er dies auch im Fall des § 166 II sein. Der Drittschuldner kann sich analog § 407 I BGB auch mit einer Aufrechnung verteidigen, die er in der Phase, in der er noch gutgläubig war (Rn 401ff), gegenüber dem Absonderungsberechtigten erklärt hat. 367 Ist die Aufrechnung des Drittschuldners hiernach wirksam, erlangt der Absonderungsberechtigte den „Verwertungserlös“ für die ihm zur Sicherung abgetretene Forderung durch die Befreiung von seiner eigenen Schuld. Ein Anspruch aus § 170 I S 2 kann ihm deshalb nicht mehr zustehen; wohl aber muss er analog § 170 II verpflichtet sein, der Masse die Feststellungskostenpauschale (§ 171 I) zu zahlen sowie die etwa anfallende Umsatzsteuer zu ersetzen (§ 171 II S 3) (vgl § 170 Rn 25 sowie insoweit auch § 94 Rn 91).564

368

bb) Aufrechnung des Absonderungsberechtigten. Dem Absonderungsberechtigten muss durch § 166 II auch die Möglichkeit genommen sein, mit der ihm zur Sicherheit abgetretenen Forderung gegen den Drittschuldner gegen eine Forderung des Drittschuldners gegen sich selbst aufzurechnen.565 Auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage kann es in diesem Fall nicht ankommen. Anders ist dies für den Fall, dass der Drittschuldner aufrechnet (Rn 366).

563

OLG Celle NZI 2008, 434, 435 (bestätigt in BGH NZI 2009, 425 Rn 26); Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 794; Leithaus/Riewe DStR 2010, 2194, 2196; abw der Sache nach KG NZI 2008, 440, 442 (betr Verrechnungsvereinbarung).

438

564 565

So auch KG NZI 2008, 440, 442. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 94 Rn 104, 108.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

cc) Aufrechnung des Verwalters (1) Aufrechnung gegen eine Forderung des Drittschuldners gegen die Masse. Der Ver- 369 walter kann gegenüber dem Drittschuldner jedenfalls die Aufrechnung mit der sicherungsabgetretenen Forderung gegen eine Masseforderung (§ 53) des Drittschuldners erklären (vgl § 94 Rn 60). Auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs566 ist auch die Aufrechnung des Verwalters mit der sicherungsabgetretenen Forderung gegen eine Insolvenzforderung des Drittschuldners nicht per se unwirksam, wenngleich immer auf ihre Insolvenzzweckkonformität zu prüfen (s a § 94 Rn 57ff). Gegenüber dem Absonderungsberechtigten muss die Aufrechnung in beiden Fällen als 370 Realisierung des Nennwerts der sicherungsabgetretenen Forderung betrachtet werden; dieser muss deshalb entsprechend § 170 I S 2 als Erlös an den Absonderungsberechtigten ausgekehrt werden. Während dies im Fall der Aufrechnung gegen eine Masseforderung (§ 53) des Drittschuldners unproblematisch ist, wird die Aufrechnung gegen eine Insolvenzforderung des Drittschuldners aus diesem Grund idR ausscheiden. (2) Aufrechnung gegen eine Forderung des Drittschuldners gegen den Absonderungs- 371 berechtigten. Der Verwalter kann nach der hier vertretenen Auffassung (Rn 364) dagegen nicht gegenüber dem Drittschuldner die Aufrechnung mit einer gegen den Absonderungsberechtigten gerichteten Forderung gegen die sicherungsabgetretene Forderung erklären, da es infolge des Verlusts der Einziehungsbefugnis an der Gegenseitigkeit fehlt. Lässt man die Aufrechnung in dieser Konstellation dagegen zu, erhält der Absonderungsberechtigte wiederum die Befreiung von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Drittschuldner als „Erlös“ (Rn 367) und muss hierauf Kostenbeiträge zahlen (§ 94 Rn 91). 5. Verwertung „in anderer Weise“ Der Insolvenzverwalter ist nicht auf die Einziehung der Forderung beschränkt. Als Al- 372 ternative nennt § 166 II explizit die Möglichkeit, die zur Sicherheit abgetretene Forderung „in anderer Weise“ als durch Einziehung zu verwerten. § 166 II enthält insofern zugleich eine gesetzliche Zuweisung der Befugnis, in anderer Weise als durch Einziehung über die Forderung zu verfügen.567 Die Auswahl zwischen den verschiedenen Verwertungsoptionen trifft der Verwalter 373 nach pflichtgemäßem Ermessen (Rn 247). Er hat hierbei außer der Erlösmaximierung und der zur Realisierung des Forderungswerts voraussichtlich erforderlichen Zeitspanne insbesondere den jeweiligen Arbeits- und Kostenaufwand zu berücksichtigen.568 a) Verkauf der Forderung. Möglich ist deshalb – wie durch die sich allgemein auf „Ge- 374 genstände“ beziehende Bestimmung des § 168 I bestätigt wird (s § 168 Rn 27) – auch die Verwertung durch freihändigen Verkauf, zB an einen Factor („echtes Factoring“).569 Dies

566 567

BGHZ 201, 121 = NZI 2014, 693 Rn 12ff mwN; s a Eckardt ZIP 1995, 257, 263ff. S etwa BGH NZI 2003, 496; BGH ZIP 2013, 35 Rn 2; Berger FS Fischer, S 1, 5, 13; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 159; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 120; Häcker NZI 2002, 409; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 57, 59; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 708, u ZIP 2015, 60, 62; Schlegel NZI 2003, 17, 18.

568

569

Vgl BGH ZIP 2013, 35 Rn 2; s a Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 59, mit unklarem Verweis auf die „Interessen des Sicherungszessionars und der Gesamtgläubigerschaft“. BGHZ 154, 72, 78 = NZI 2003, 259; BGH ZIP 2013, 35 Rn 2; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 39; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 23; MünchKomm/Tetzlaff InsO3

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kommt bei Forderungen insbesondere dann in Betracht, wenn diese mangels Fälligkeit noch nicht eingezogen werden können oder ihre Realisierbarkeit wegen rechtlicher bzw tatsächlicher Bedenken zweifelhaft ist.570 Die Veräußerung erfolgt lastenfrei, dh das Sicherungsrecht des Absonderungsberechtigten erlischt ipso iure durch die Abtretung der Forderung und der Erwerber erlangt das unbeeinträchtigte Vollrecht (s Rn 121, 249 zur Verwertung beweglicher Sachen). 375 Die Befugnis zum Verkauf und zur wirksamen lastenfreien Abtretung erwächst dem Verwalter unmittelbar aus § 166 II; einer Zustimmung des Absonderungsberechtigten analog § 1276 I 1, II BGB bedarf es hierfür auch dann nicht, wenn der Verkauf der Forderung nicht zum vollen Nennwert erfolgen kann und der Erlös deshalb nicht zur vollen Befriedigung des Absonderungsberechtigten ausreicht (s Rn 360f zur Verwertung beweglicher Sachen). Der Schutz des Absonderungsberechtigten vollzieht sich vielmehr auch insoweit allein nach § 168 I, III (s § 168 Rn 27ff); verfährt der Verwalter nicht nach dieser Vorschrift oder begnügt er sich mit einem unvertretbar niedrigen Entgelt, droht ihm – wie bei der Verwertung beweglicher Sachen (Rn 361, 363) – die persönliche Inanspruchnahme nach § 60 I (primär dem Absonderungsberechtigten gegenüber wegen dessen Ausfalls, ggf iVm § 92 S 2 aber auch der Masse gegenüber wegen des entgangenen Erlösüberschusses und folgeweise niedrigerer Kostenpauschalen).571 In extremen Sonderfällen soll der Verkauf im Hinblick auf ein krasses Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung aber insolvenzzweckwidrig und daher nichtig sein können.572

376

b) Inkassozession und Einziehungsermächtigung. Auch gegen die Zulässigkeit der Inkassozession573 und des unechten Factoring als Modalitäten der Forderungseinziehung bestehen bei zur Sicherheit abgetretenen Forderungen ebenso wenig Bedenken wie bei unbelasteten Forderungen (s § 159 Rn 98). 377 In gleicher Weise wird die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Einziehungsermächtigung entsprechend § 185 I BGB von der Verwertungsbefugnis des Verwalters gedeckt (s allg § 159 Rn 99).574

378

c) Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung. Anders als bei Immobilien (§ 165 InsO, §§ 172ff ZVG) und beweglichen Sachen (Rn 254) ist die Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung bei den zur Sicherheit abgetretenen Forderungen weder im Gesetz vorgesehen noch wäre sie sinnvoll; dem Verwalter könnten hierdurch keine Befugnisse verschafft werden, die er nicht schon hätte.575

570 571

572

§ 166 Rn 66; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 31; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 159; Berger FS Fischer, S 1, 13; Ganter ZIP 2013, 53, 54f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 59; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 786; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 252. Berger FS Fischer, S 1, 13. Vgl allg zur Schadensersatzpflicht des Verwalters für Fehler bei der Forderungseinziehung BGH NZI 2009, 771 Rn 12; MünchKomm/Brandes/Schoppmeyer InsO3 § 60 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO63 § 60 Rn 23a. Vgl OLG München WM 2006, 1765 JurisRn 61ff.

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Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 159; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 7, 64. BGH ZIP 2013, 35 Rn 2f bezeichnet dies als „selbstverständlich“; s a OLG Stuttgart DZWIR 2013, 128; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 17; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 21; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 159; Ganter ZIP 2013, 53, 54f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 7, 64. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 55; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 31; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 252.

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§ 166

d) Freigabe. Der Verwalter ist nicht in jedem Einzelfall verpflichtet, eine unter § 166 II 379 fallende Forderung zu verwerten. Er kann sie vielmehr, wenn auch unter Berücksichtigung der Kostenpauschale kein Überschuss zugunsten der Masse zu erwarten ist, in Gemäßheit des § 170 II zugunsten des Absonderungsberechtigten „freigeben“, dh diesem zur Verwertung überlassen (ausführlich hierzu Rn 476ff, § 170 Rn 138ff). Diese Option birgt ein beträchtliches „Drohpotential“ gegenüber den Absonderungsberechtigten, namentlich den Banken, die in der Regel weder die personellen Ressourcen noch irgendein Interesse daran haben, die Forderungseinziehung selbst durchzuführen, und stellt deshalb ein wichtiges taktisches Instrument im Rahmen der Verhandlungen über eine Verwertungsvereinbarung dar, die die Masse angemessener als nach §§ 170f für den Verwertungsaufwand entschädigt. Eine („echte“) Freigabe an den Schuldner (Rn 483ff) mit der Folge, dass die Forderung 380 aus der Masse ausscheidet, wird dagegen in der Regel offensichtlich nicht zweckmäßig sein (und den Verwalter folgeweise nach § 60 zum Schadensersatz verpflichten), da der Masse hierdurch jedenfalls die Feststellungskostenpauschale und die Umsatzsteuererstattung nach § 170 II und ebenso die Chance auf einen Erlösüberschuss entgehen würde und – anders als bei Grundstücken und beweglichen Sachen – mit der Zugehörigkeit von Forderungen zur Insolvenzmasse auch keine Kosten und Risiken verbunden sein können. 6. Hilfsansprüche zur Ermöglichung der Verwertung durch den Insolvenzverwalter Ebenso wie bei der Verwertung beweglicher Sachen (s Rn 265) kann es auch bei der 381 Forderungseinziehung der Mitwirkung des Absonderungsberechtigten bedürfen, der hierzu etwa benötigte Dokumente in seinem Besitz hat; es besteht dann im Verwertungsrechtsverhältnis (Rn 106ff) wiederum ein einklagbarer Anspruch des Verwalters gegen den Absonderungsberechtigten auf Vornahme der benötigten Mitwirkungshandlung. 7. Rechtsfolgen berechtigter Verwertung durch den Verwalter Weil und soweit die Einziehung oder sonstige Verwertung der Forderung durch den 382 Verwalter im Hinblick auf § 166 II rechtmäßig ist, setzt sich das Absonderungsrecht am eingezogenen Erlös fort (§ 170 Rn 77ff), der gemäß § 170 I S 2 (und nicht gemäß oder analog § 48) nach Abzug der Kostenbeiträge an den Gläubiger auszukehren ist (§ 170 Rn 92ff, § 48 Rn 51). 8. Verwertung durch den Absonderungsberechtigten im Anwendungsbereich des § 166 II a) Verlust der Verfügungs- und Einziehungsbefugnis. § 166 II normiert aber nicht nur 383 die Verwertungsbefugnis des Verwalters, sondern zugleich eine umfassende Sperrwirkung zulasten des Absonderungsberechtigten: Dieser ist nach der Verfahrenseröffnung – zum Eröffnungsverfahren s Rn 67 – von der Verwertung ausgeschlossen, da ihm nunmehr die Verfügungs- und Einziehungsbefugnis fehlt;576 sie wird für die Dauer des Verfahrens durch die vorrangige Verfügungs- und Einziehungsbefugnis des Verwalters überlagert und hierdurch

576

BGHZ 154, 72, 78 = NZI 2003, 259; BGH NZI 2006, 178 Rn 6; BGH NZI 2009, 425 Rn 12; BGH NZI 2009, 428 Rn 15; OLG Dresden ZInsO 2006, 1168, 1169f; OLG Celle NZI 2008, 434; LAG Düsseldorf ZInsO 2016, 1804, 1807; Braun/Dithmar

InsO7 § 166 Rn 19, 22; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 38; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 66; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 5; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 27, 32; Berger KTS 2007, 433,

Diederich Eckardt

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suspendiert (Rn 126ff). Denn eine konkurrierende Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten würde die Verwertung durch den Verwalter empfindlich stören; § 173 I belässt dem Absonderungsberechtigten die Verwertungsbefugnis deshalb explizit nur „soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung (der) Forderung berechtigt ist“ und bestätigt damit die Auslegung des § 166 II im Sinne einer zugleich gegen den Absonderungsberechtigten gerichteten Sperrwirkung (Rn 126ff).577 Die Sperrwirkung ist auch nicht davon abhängig, dass der Verwalter von seiner Verwertungsbefugnis nach § 166 II Gebrauch macht; Nichtgebrauch wird den Verwalter idR zwar gegenüber dem Absonderungsberechtigten schadensersatzpflichtig machen (Rn 492), führt aber nicht zum Rückfall der Einziehungsbefugnis an den Absonderungsberechtigten.578

384

b) Verlust der Empfangszuständigkeit. Eine intensive Diskussion ist über die Frage entbrannt, ob der Drittschuldner womöglich ohne eine im Rechtssinne als „Einziehung“ anzusehende Handlung des Absonderungsberechtigten schuldbefreiend an diesen leisten und damit die Forderung tilgen kann oder ob dem Absonderungsberechtigten hierfür die (mit der Einziehungsbefugnis gewöhnlich einhergehende, in besonderen Konstellationen aber von dieser abtrennbare579) Empfangszuständigkeit fehlt. Die damit beschriebene Fallkonstellation erscheint allerdings recht theoretisch: Zwar könnte der Drittschuldner den Forderungsgegenwert ohne weitere Mitwirkung des Absonderungsberechtigten auf dessen ihm bekanntes Bankkonto überweisen; jedoch wird auch dies nur in den seltensten Fällen erfolgen, ohne dass dem eine Zahlungsaufforderung und damit eine Einziehungshandlung des Absonderungsberechtigte voran ging.580 385 In der Sache ist der hM aber jedenfalls darin recht zu geben, dass die schuldtilgende Entgegennahme der geschuldeten Leistung durch den Absonderungsberechtigten ebenfalls durch den Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter ausgeschlossen wird; der Drittschuldner kann daher grundsätzlich nach Verfahrenseröffnung nicht mehr an den Absonderungsberechtigten und Forderungsinhaber, sondern nur noch an den Insolvenzverwalter befreiend leisten (s aber Rn 397ff zum gebotenen Vertrauensschutz).581 Dies wird zwar teilweise bestritten, da der Absonderungsberechtigte nach wie vor Rechtsinhaber und als solcher mangels gegenteiliger gesetzlicher Regelung grundsätzlich empfangszuständig sei, so dass an ihn auch schuldbefreiend geleistet werden könne;582 hierfür wird ua auf das

577 578 579 580 581

436ff; ders FS Fischer, S 1, 6; Gottwald FS Fischer, S 183, 187; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1002; ders NZI 2002, 409ff; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 66f; Lüke FS Fischer, S 353, 356f; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 446f; Pape NZI 2000, 301, 302f. Vgl Allg Begr RegE, BT-Drucks 12/2443, S 87; Begr zu § 191 RegE aaO S 179. Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 70. Vgl Müller-Laube Die Empfangszuständigkeit im Zivilrecht (1978), S 71f. Vgl OLG Celle NZI 2008, 434, dazu Köster EWiR 2008, 631f. So mindestens implizit (weil es sonst nicht auf Vertrauensschutz angekommen wäre) BGH NZI 2009, 425 Rn 15ff, 20; explizit KG ZIP 2001, 2012, 2013; OLG Frankfurt/M BeckRS 2005, 19258; OLG Rostock NZI 2008, 431, 432; OLG Celle NZI 2008,

442

582

434; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 13; HK/ Landfermann InsO8 § 166 Rn 38; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 34; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 155; Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 48f; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 264; Berger FS Fischer, S 1, 6; Gehrlein ZIP 2011, 5, 12; Gottwald FS Fischer, S 183, 187; Gundlach/Frenzel NJW 2009, 2306; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 120; Jahn NZI 2009, 427; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 67ff, 77; Lüke FS Fischer, S 353, 357f; Pape NZI 2000, 301, 302; Szalai ZInsO 2009, 1177, 1186; Treffer MDR 2003, 301, 302; offen noch BGHZ 154, 72, 78 = NZI 2003, 259; BGH NZI 2004, 137f. Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1009ff; ders NZI 2002, 409, 410ff,

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Vorbild des § 354a I S 2 HGB verwiesen.583 Indessen kann nicht angenommen werden, dass das Gesetz seine rechtspolitische Grundentscheidung derart zur Disposition des Drittschuldners stellen wollte, der damit nach seinem freien Belieben die Verwertungsbefugnis des Verwalters – wenn auch nicht unbedingt die daran geknüpften Kostenbeiträge (Rn 409f) – würde aushebeln können.584 § 166 II entzieht dem Absonderungsberechtigten gerade deshalb die Einziehungsbefug- 386 nis hinsichtlich der sicherungsabgetretenen Forderung, um die Verwertungsbefugnis des Verwalters zu sichern. Dieser Gesetzeszweck würde durch die voraussetzungslose Gewährung der Option schuldbefreiender Leistung an den Absonderungsberechtigten beeinträchtigt, ohne dass dies durch schutzwürdige Interessen des Absonderungsberechtigten gerechtfertigt wäre: Zwar fallen die die Verwertungsbefugnis des Verwalters primär motivierenden Zweckmäßigkeitserwägungen im Hinblick auf die Durchsetzung der Forderung (Rn 304) nicht mehr ins Gewicht, wenn der Drittschuldner freiwillig an den Absonderungsberechtigten leistet. Es muss aber zugleich als Zweck der Verwertungsbefugnis des Verwalters angesehen werden, ihm die Möglichkeit zu einer sorgfältigen Prüfung des Sicherungsrechts auf Wirksamkeit und Anfechtbarkeit zu geben;585 dies sollte sinnvollerweise geschehen können, ohne dass der Absonderungsberechtigte den Forderungsgegenwert vereinnahmen und der Masse so überdies hinsichtlich des Erlösüberschusses und der Feststellungskosten das Risiko seiner eigenen Insolvenz aufbürden kann.586 Dass der Verwalter in aller Regel davon absehen kann und wird, die Leistung bei dem Drittschuldner ein weiteres Mal einzufordern, stellt kein Gegenargument dar, mit dem man dem Verwalter diese Option für die Fälle, in denen er sie benötigt, aus der Hand schlagen sollte – eine Verpflichtung, von dieser Option Gebrauch zu machen, besteht ohnehin nicht, im Gegenteil bleibt es dem Verwalter unbenommen, die unzulässige Einziehung zu genehmigen und dadurch wirksam werden zu lassen (Rn 408). Den in der Tat anzuerkennenden und hoch zu gewichtenden schutzwürdigen Interessen 387 des Drittschuldners dagegen lässt sich durch Vertrauensschutztatbestände (Rn 397ff) angemessener und passgenauer – weil eben nur die Gutglaubensfälle erfassend – Rechnung tragen als durch die Annahme einer fortbestehenden Empfangszuständigkeit des Absonderungsberechtigten. Dies spricht für die von der hM präferierte Auslegung des § 166 II im Sinne einer umfassenden Sperrwirkung, die dem Absonderungsberechtigten zugleich die Empfangszuständigkeit nimmt. Dies muss dann auch für den Fall gelten, dass die Empfangszuständigkeit des Abson- 388 derungsberechtigten zugleich auf anderer rechtlicher Grundlage bestand, zB aufgrund von § 354a I S 2 HGB; die Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 II setzt sich also auch in diesem Fall durch.587

583 584 585 586

412f; Obermüller NZI 2003, 416, 417; Schlegel NZI 2003, 17, 18f; Wegmann ZInsO 2008, 1014, 1015. Etwa Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1016; ders NZI 2002, 409, 412f. Vgl OLG Celle NZI 2008, 434; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 10. Vgl BGH NZI 2004, 137, 138. Vgl OLG Celle NZI 2008, 434; Jaeger/Henckel InsO § 51 Rn 13; Szalai ZInsO 2009, 1177, 1186; aA Wegmann ZInsO 2008,

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1014, 1015 unter Hinweis darauf, dass es sich bei den Absonderungsberechtigten überwiegend um Kreditinstitute handele (was aber etwa für die ebenfalls unter § 166 II fallenden verlängerten Eigentumsvorbehalte nicht einmal zutrifft). Zutr Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 711; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 18; aA wohl Gottwald/ Adolphsen InsRHdb5 § 43 Rn 49 aE.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

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Hatte der Drittschuldner nicht schuldbefreiend an den Absonderungsberechtigten geleistet (weil auch Voraussetzungen gutgläubig-schuldbefreiender Leistung [Rn 397ff] nicht vorliegen und der Verwalter die Leistung an den Absonderungsberechtigten auch nicht genehmigt [Rn 408]), so muss er erneut an den Verwalter leisten und versuchen, das an den Absonderungsberechtigten Geleistete bei diesem zu kondizieren. Er trägt dann naturgemäß das Risiko mangelnder Solvenz des Absonderungsberechtigten; dies ist aber auch angemessen, wenn die Vertrauensschutzvoraussetzungen nicht vorliegen.588

390

c) Sonstige Durchsetzungsmaßnahmen. Folge des Verlusts der materiell-rechtlichen Einziehungsbefugnis ist der Wegfall der Kompetenz zu Durchsetzungsmaßnahmen wie etwa einer verzugsbegründenden Mahnung; hierzu ist nach der Verfahrenseröffnung nur noch der Verwalter befugt (s Rn 340). Die Wirkung der bereits vor Verfahrenseröffnung vorgenommenen Durchsetzungsmaßnahmen bleibt aber erhalten und kommt der Einziehung durch den Verwalter (und über den Verwertungserlös mittelbar auch dem Absonderungsberechtigten) zugute.

391

d) Vergleich und Verzicht. Ebenso wie richtigerweise in den Fällen der §§ 92, 93 (s mwN § 92 Rn 27, § 93 Rn 53) und des § 171 II HGB ist zusammen mit der Einziehungsund Verfügungsbefugnis auch die Rechtsmacht des Absonderungsberechtigten suspendiert, sich seinerseits über die Forderung zu vergleichen oder auf sie zu verzichten.

392

e) Prozessführungsbefugnis. Mit der materiell-rechtlichen Einziehungsbefugnis verliert der Absonderungsberechtigte zugleich die Prozessführungsbefugnis für einen Einziehungsprozess gegen den Drittschuldner;589 er bleibt also nicht etwa befugt, den Drittschuldner auf Zahlung in die Masse zu verklagen (zu den Folgen für anhängige Prozesse s Rn 350).590 Auch dies versteht sich nicht von selbst, folgt aber aus dem Zweck des § 166 II, eine zweckmäßige Konzentration der Abwicklungstätigkeit in der Hand des Verwalters zu erreichen, die gefährdet wäre, wenn dem Absonderungsberechtigten zur Ermöglichung eines erfolgreichen Einziehungsprozesses Hilfe geleistet werden müsste. 393 Eine nach Verfahrenseröffnung erhobene Klage des Absonderungsberechtigten gegen den Drittschuldner ist also bereits unzulässig.591 Tritt sie neben eine schon anhängige Klage des Insolvenzverwalters, so kommt eine Verbindung der Verfahren (§ 147 ZPO) in Betracht, um zu einer dem Drittschuldner gegenüber einheitlichen Entscheidung zu gelangen.592 Im umgekehrten Fall ist die „Übernahme“ des anhängigen Einziehungsprozesses durch den Verwalter die vorzugswürdige Lösung (Rn 350ff); kommt es in dieser Konstellation gleichwohl zu doppelter Prozessführung, ist gleichfalls eine Prozessverbindung in Betracht zu ziehen. In beiden Konstellationen kann der Drittschuldner überdies durch eine Streitverkündung nach § 75 S 1 ZPO einen Prätendentenstreit zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten erzwingen.593 394 Der Absonderungsberechtigte kann aber als gewillkürter Prozessstandschafter für den Verwalter gegen den Drittschuldner vorgehen (§ 80 Rn 225).594 Denn da der Verwalter die

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BGH NZI 2009, 425 Rn 25. OLG Dresden ZInsO 2006, 1168, 1169; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 14; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 28; Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 70; Berger FS Fischer, S 1, 10; Ganter ZIP 2014, 53f; Häcker NZI 2002, 409, 410; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 96.

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Berger FS Fischer, S 1, 10; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 96. Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 70; Berger FS Fischer, S 1, 10; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 96. Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 71. Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 72. S a KK/Hess InsO § 166 Rn 138.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

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von § 166 II erfasste Forderung abtreten kann, kann er den Absonderungsberechtigten materiell-rechtlich ebenso wie prozessual zur Einziehung ermächtigen; im Hinblick darauf, dass der Verwalter auch nach § 170 II vorgehen könnte, bestehen zudem keine Bedenken dagegen, dass der Absonderungsberechtigte zunächst Zahlung an sich verlangt und die Kostenbeiträge – einschließlich der Verwertungskosten, sofern diese nicht abbedungen werden – später in die Masse leistet. f) Abtretung. Die Sperrwirkung des § 166 II hindert den Absonderungsberechtigten 395 nach zutreffender hM nicht daran, über die Forderung – natürlich, da ein „gutgläubig-lastenfreier Erwerb“ hier anders als bei beweglichen Sachen evident ausscheidet, unter Aufrechterhaltung der Beschränkung durch die Verwertungsbefugnis des Verwalters – durch Abtretung an einen Dritten zu verfügen (s eingehend Rn 128ff). Dies ermöglicht im Ansatz auch eine Abtretung an den Drittschuldner,595 allerdings 396 ohne dass dies – weil anderenfalls die Verwertungsbefugnis des Verwalters manipulativ ausgehebelt werden könnte – ohne weiteres zur Konfusion und damit zum Erlöschen der Forderung führen kann; vielmehr besteht die um die Einziehungsbefugnis kupierte Forderung in diesem Fall ebenso fort wie das sie überlagernde Verwertungsrecht des Verwalters.596 Eine Gegenausnahme für den Fall der Gutgläubigkeit des Drittschuldners (Rn 401ff) sollte man hier nicht anerkennen;597 denn dies wäre bezogen auf die Verwertungsbefugnis des Verwalters eine Art gutgläubig-lastenfreier Erwerb der Forderung, den es aus übergeordneten konstruktiven Gründen nicht geben kann. g) Vertrauensschutz zugunsten des Drittschuldners aa) Einschlägige Rechtsnormen. Der Drittschuldner wird von der Insolvenz des 397 Schuldners, „seines“ Gläubigers, nicht selten erst mit einiger Verspätung erfahren; womöglich weiß er auch nichts davon, dass es sich bei der ihm durch den Zessionar nachgewiesenen Forderungsabtretung um eine solche handelt, die zu Sicherungszwecken vorgenommen worden war. In beiden Fällen hat der Drittschuldner notwendigerweise zugleich keine positive Kenntnis davon, dass die aus der offengelegten Zession resultierende Einziehungsbefugnis des Absonderungsberechtigten infolge der Insolvenz des Zedenten zwischenzeitlich entfallen ist. Der Nachteil, der dem Drittschuldner aus der ihren Erfüllungszweck verfehlenden Leistung droht – nämlich ein weiteres Mal, nunmehr in die Masse, leisten zu müssen, und mit dem eigenen Bereicherungsanspruch gegen den Absonderungsberechtigten womöglich in dessen Insolvenz auszufallen –, trifft ihn in einem solchen Fall ganz unverdient. Nicht ganz ohne Widerspruch zu erfahren598 nimmt die hM deshalb an, der gutgläu- 398 bige Drittschuldner werde in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der Einziehungsbefugnis des Drittschuldners geschützt, sei es durch die entsprechende Anwendung der die cessio

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BGH NZI 2009, 428 Rn 16ff; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–51 Rn 106a, 109a, § 51 Rn 216a; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 34; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 718. BGH NZI 2009, 428 Rn 14ff mwN; MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 216a; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 34; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 718.

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So aber BGH NZI 2009, 428 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 34. Gegen jeden Gutglaubensschutz Gundlach/ Frenzel NJW 2009, 2306; Gundlach/Frenzel/ Jahn DStR 2008, 1930, 1931; Gundlach/ Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 120; Jahn NZI 2009, 427; Pape NZI 2000, 301, 302; offenbar auch MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 66.

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legis betreffenden §§ 412, 407 I, 408 BGB,599 des § 82 S 1600 oder auch aller dieser Vorschriften im Wege einer Gesamtanalogie.601 Dem ist im Ergebnis schon deshalb zuzustimmen, weil anderenfalls die Auslegung der §§ 166 II, 173 I im Sinne eines unbedingten Wegfalls der Einziehungsbefugnis einschließlich der Empfangszuständigkeit (Rn 383ff) dem Drittschuldner gegenüber ganz unverhältnismäßig wäre. Wertungsmäßig trägt insoweit vor allem die Parallele zum Übergang der Einziehungsbefugnis auf den Pfändungsgläubiger in der Einzelzwangsvollstreckung; auch insoweit fehlt es zwar an einer Vertrauensschutznorm, jedoch steht die entsprechende Anwendung von § 407 I BGB hier ganz außer Zweifel, wenn der Drittschuldner an den Vollstreckungsschuldner zahlt, weil er von der Überweisung keine Kenntnis erlangt hatte.602 399 Aus den zur Beweislast noch zu diskutierenden Gründen (Rn 406) erscheint dabei die Analogie zu § 82 S 1 weniger passend und die entsprechende Anwendung allein der §§ 412, 407 I, 408 BGB vorzugswürdig. Analog zu den bei § 407 I BGB anerkannten Grundsätzen sollte es für die Gutgläubigkeit dann auch auf den Zeitpunkt der Leistungshandlung ankommen und der Drittschuldner deshalb insbesondere nicht als verpflichtet angesehen werden, eine zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung bereits auf dem Weg zum Empfänger befindliche Leistung noch aufzuhalten;603 hierfür spricht auch die Parallele zum Vertrauensschutz des Drittschuldners in der Einzelzwangsvollstreckung.604 400 Nicht einschlägig ist dagegen § 409 I BGB, weil dessen Rechtsfolge, dass an den Zessionar bis zur gemeinschaftlichen (!) Rücknahme der Anzeige (§ 409 II BGB) befreiend geleistet werden kann, mit der Entscheidung des Gesetzgebers, dem Verwalter die Einziehungsbefugnis auch bei offengelegten Zessionen zu gewähren, und der Annahme der dann fehlenden Empfangszuständigkeit des Absonderungsberechtigten unvereinbar wäre.

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bb) Voraussetzungen. Eine gutgläubig-befreiende Leistung des Drittschuldners an den Absonderungsberechtigten (Sicherungszessionar) ist folglich dann ausgeschlossen, wenn dem Drittschuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens positiv bekannt ist und er zugleich positiv weiß, dass die Abtretung lediglich zu Sicherungszwecken erfolgte;605 in

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 166 Rn 18; Braun/Dithmar InsO7 § 166 Rn 27; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 792; Lüke FS Fischer, S 353, 357f; Schlegel NZI 2003, 17, 19. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 34; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 582; Berger FS Fischer, S 1, 7; Gehrlein ZIP 2011, 5, 12; Szalai ZInsO 2009, 1177, 1186. BGH NZI 2009, 425 Rn 15ff, 22; BGH NZI 2009, 428 Rn 18; BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 38; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 40; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 13; HK/ Landfermann InsO8 § 166 Rn 38; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 10, 42; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 21; Becker DZWIR 2010, 133, 135; Gottwald FS Fischer, S 183, 187; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 78ff; wohl auch Smid

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Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 49f, 58, 62 (anders ders in Leonhardt/Smid/Zeuner InsO3 § 166 Rn 48, 51: nur §§ 407f). BGHZ 86, 337, 339 = NJW 1983, 886; BGHZ 105, 358, 359f = NJW 1989, 905; BGH RNotZ 2016, 55 Rn 28; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Schilken Zwangsvollstreckungsrecht12 § 55 Rn 46. Vgl zu § 407 I BGB etwa BGHZ 105, 358, 360; BGH NJW-RR 2004, 1145, 1148; MünchKomm/Roth BGB6 § 407 Rn 6, 21. Hier wird etwa wie bei § 407 I BGB auf den Zeitpunkt der Leistungshandlung abgestellt, vgl BGHZ 105, 358, 359f; Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard/Schilken Zwangsvollstreckungsrecht12 § 55 Rn 46; vgl dazu auch Thole JZ 2010, 50f, der die Parallele bereits für eine restriktive Auslegung des § 82 S 2 fruchtbar macht. So zutr BGH NZI 2009, 425 Rn 21; BGH NZI 2009, 428 Rn 18; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 13; HambK/Büchler/Scholz InsO6

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einem bis zum 30.6.2014 eröffneten Insolvenzverfahren dürfte zusätzlich die positive Kenntnis des Umstands erforderlich gewesen sein, dass es sich nicht um ein Verbraucherinsolvenzverfahren handelte (in dem eine Einziehungsbefugnis des Verwalters nach § 313 III aF nicht bestand).606 Kenntnisse, die in dem Unternehmen des Drittschuldners gemäß dessen organisatori- 402 scher Vorkehrungen an bestimmter Stelle angefallen sind, muss der Drittschuldner sich hierbei analog § 166 I BGB wie eigene zurechnen lassen;607 unschädlich ist es aber – im Hinblick darauf, dass Bösgläubigkeit nur bei positiver Kenntnis eintritt und nicht schon bei fahrlässiger Unkenntnis –, wenn der Drittschuldner es lediglich unterlassen hat, durch geeignete Vorkehrungen sicherzustellen, dass die im Internet allgemein zugänglichen Informationen über Insolvenzeröffnungen in dem Unternehmen zur Kenntnis genommen werden.608 Als ausreichend wird man es demgegenüber ansehen müssen, dass der Insolvenzver- 403 walter dem Drittschuldner die Verfahrenseröffnung und den damit verbundenen Übergang der Einziehungsbefugnis anzeigt;609 dies entspricht wiederum der Handhabung des § 407 I BGB für den Sonderfall, dass die Abtretungsanzeige zwar durch den Zedenten erfolgt (was für sich genommen nicht stets ausreicht), es sich bei diesem aber um eine „besonders vertrauenswürdige Person“ handelt.610 Die Beweislast für den Zugang (§ 130 BGB) dieser Mitteilung trifft den Verwalter; ist der Zugang nachgewiesen, steht damit zwar noch nicht die Kenntnis des Drittschuldners bzw der in seinem Unternehmen hierfür organisatorisch vorgesehenen Mitarbeiter (Rn 407) von dem Inhalt des zugegangenen Schriftstücks fest, begründet hierfür jedoch eine tatsächliche Vermutung, die von dem Drittschuldner ggf erschüttert werden muss.611 Nicht erforderlich ist jedoch, wiederum entsprechend den zu § 407 I BGB anerkannten 404 Grundsätzen,612 dass der Drittschuldner aus diesen ihm bekannten Umständen den zutreffenden rechtlichen Schluss gezogen hat, nicht mehr befreiend an den Absonderungsberechtigten leisten zu können; denn eine Interpretation der Gutglaubensvoraussetzungen, die

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§ 166 Rn 14; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 38; Becker DZWIR 2010, 133, 136; Gehrlein ZIP 2011, 5, 12; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 81f; Kirchhof FS Kümpel, S 289, 295; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 582; nur die Kenntnis von der Verfahrenseröffnung erwähnen Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 17; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 10 (anders in DZWIR 2010, 133, 136); Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 34 (alle sub specie des § 82); im Erg ebenso Berger FS Fischer, S. 1, 7; Lüke FS Fischer, S 353, 357; Schlegel NZI 2003, 17, 19 (alle in Anwendung von § 407 I BGB). HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 38; Becker DZWIR 2010, 135f. Vgl zu § 407 I BGB etwa BGHZ 135, 39, 43ff; MünchKomm/Roth BGB6 § 407 Rn 17 mwN; zu § 82 vgl etwa BGH NZI 2006, 175 Rn 13; BGHZ 182, 85 Rn 16 = NZI 2009,

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680; BGH NZI 2010, 480 Rn 11; Bork DB 2012, 33, 35; Wittmann/Kinzl ZIP 2011, 2232, 2234. So jedenfalls für Großunternehmen in den ersten Jahren nach der Einrichtung von „www.insolvenzbekanntmachungen.de“ BGH NZI 2010, 480 Rn 10; BGH NZI 2011, 18 Rn 25; s a OLG Bremen NZI 2014, 403, 405; Bork DB 2012, 33, 38; weitergehend Brinkmann KTS 2010, 343, 345ff; krit demgegenüber Wittmann/Kinzl ZIP 2011, 2232, 2234. Hiervon geht ersichtlich auch BGH NZI 2009, 425 Rn 22 aus. Vgl BGHZ 102, 68, 74; OLG Bremen NJW 1987, 912; MünchKomm/Roth BGB7 § 407 Rn 17 mwN. BGHZ 135, 39, 42f = NJW 1997, 1775 mwN. BGH LM § 407 BGB Nr 7; MünchKomm/ Roth BGB7 § 407 Rn 14ff.

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nur unfruchtbare Beweisaufnahmen über derartige innere Tatsachen nach sich ziehen würde, kann nicht als sinnvoll angesehen werden.

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cc) Beweislast. Hinsichtlich der Beweislast ist nach der Rechtsprechung des BGH (und unter seiner Prämisse, wonach der Vertrauensschutz auf einer Gesamtanalogie zu §§ 82 InsO, 412, 407 I, 408 BGB beruht), zu differenzieren:613 Hinsichtlich der Kenntnis des Sicherungszwecks der Abtretung sei entsprechend §§ 412, 407 I, 408 BGB stets der Insolvenzverwalter darlegungs- und beweispflichtig. Hinsichtlich der Kenntnis von der Verfahrenseröffnung sei dagegen die Beweislastverteilung des § 82 maßgeblich, dh die Beweislast treffe zwar auch hiernach grundsätzlich den Verwalter, gehe aber entsprechend § 82 S 2 für die nach dem Wirksamwerden der öffentlichen Bekanntmachung erfolgenden Zahlungen auf den Drittschuldner über.614 406 Dies überzeugt indessen nicht. Zwar ist gegen die grundsätzliche Beweispflicht des Insolvenzverwalters nichts zu erinnern. Dagegen ist eine an die öffentliche Bekanntmachung der Verfahrenseröffnung anknüpfende Beweislastumkehr zulasten des Drittschuldners nicht sachangemessen: Nach der Offenlegung der Abtretung ist, gerade auch aus Sicht des Drittschuldners, nur noch der Absonderungsberechtigte (Sicherungszessionar) sein Ansprechpartner; er hat keine Veranlassung mehr, mit Sorgfalt auf eine seinen ursprünglichen Gläubiger (= den Schuldner) betreffende Bekanntmachung zu achten. Die im Vergleich zu § 407 I BGB explizit strengere615 Regelung des § 82 S 2 – sie bürdet dem Drittschuldner ab dem dritten Tag nach der Bekanntmachung der Verfahrenseröffnung im Internet (§ 9 I S 3 InsO iVm §§ 187 II, 188 II, III BGB, § 222 II ZPO)616 den Vollbeweis der fehlenden Kenntnis von der Verfahrenseröffnung zum Zeitpunkt der Leistung auf,617 nach hL618 zudem im Streitfall den Vollbeweis hinsichtlich des im Rechtssinne maßgeblichen Zeitpunkts seiner Leistung619 – ist daher in der vorliegenden Konstellation nicht anzuwenden. Diese Beweislastverteilung ist auch deshalb angemessen, weil – wie der BGH hinsichtlich der Beweislast für die Kenntnis des Sicherungszwecks durchaus erkennt620 – der Insolvenzverwalter die Drittschuldner nach seiner Bestellung auf den Übergang der Einziehungs- und Verwertungsbefugnis hinweisen kann;621 im praktischen Ergebnis muss also der Insolvenzverwal-

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BGH NZI 2009, 425 Rn 22; zust HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 38; Becker DZWIR 2010, 133, 136; Gehrlein ZIP 2011, 5, 12; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 82f; aA aber Gundlach/Frenzel NJW 2009, 2306; Jahn NZI 2009, 427: grds Beweispflicht des Drittschuldners. So zu § 82 S 2 etwa HK/Kayser InsO8 § 82 Rn 22; Jaeger/Windel InsO § 82 Rn 49; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 82 Rn 10; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 82 Rn 15; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 29f. Vgl BGHZ 182, 85, 89f; s a BGHZ 105, 358, 360; BGH NJW-RR 2004, 1145, 1147f; MünchKomm/Roth BGB7 § 407 Rn 6, 21. Vgl BGH NZI 2014, 22 Rn 7 mwN. Beispiel: Eine im Laufe des Donnerstag erfolgte Bekanntmachung erlangt am Samstag 24 Uhr Wirksamkeit, jedoch eine im Laufe des Freitag erfolgte erst mit Ablauf des Montag.

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Jaeger/Windel InsO § 82 Rn 49 mwN. Etwa HK/Kayser InsO8 § 82 Rn 22; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 82 Rn 10; aA insofern Jaeger/Windel InsO § 82 Rn 49 mwN. Als Zeitpunkt der Leistung soll bei Auseinanderfallen von Leistungshandlung und -erfolg nach hM der letzte Zeitpunkt anzusehen sein, zu dem der Drittschuldner den Leistungserfolg noch verhindern konnte (etwa durch Widerruf eines Überweisungsauftrags), vgl mwN BGHZ 182, 85, 88; BGH NZI 2012, 807 Rn 6; Jaeger/Windel InsO § 82 Rn 48; Kayser FS Wellensiek (2011), S 211, 214; Gehrlein WM 2014, 485, 488; Obermüller ZInsO 2010, 8, 18ff; krit Thole JZ 2010, 50ff. BGH NZI 2009, 425 Rn 22. BGH NZI 2009, 425 Rn 22.

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ter sachgerechterweise den Zugang des entsprechenden Informationsschreibens (Rn 403) beweisen. Erst recht gilt überdies hier, was der BGH622 schon zu § 82 S 2 geäußert hat: Hat ein 407 Drittschuldner mit umfangreichem unternehmerischen Zahlungsverkehr zur Erfüllung einer Verbindlichkeit an einen Insolvenzschuldner geleistet, ohne dass er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kannte, hindert ihn die Möglichkeit, diese Information durch eine Einzelabfrage aus dem Internet unter www.insolvenzbekanntmachungen.de zu gewinnen, nach Treu und Glauben nicht daran, sich auf seine Unkenntnis zu berufen. Er ist auch nicht gehalten, sich wegen der Möglichkeit der Internetabfrage beweismäßig für sämtliche Mitarbeiter zu entlasten. h) Heilung der Unwirksamkeit. Liegen die genannten Voraussetzungen schuldbefrei- 408 ender Leistung durch den Drittschuldner nicht vor, so kann der Verwalter die unwirksame Einziehung der Forderung durch den Absonderungsberechtigten gemäß § 185 II BGB genehmigen und so ihre Wirksamkeit herbeiführen (s auch Rn 138 sowie Rn 288, 293 zur Verfügung über bewegliche Sachen).623 Es sollte dies jedenfalls dann geschehen, wenn mit dem Absonderungsberechtigten eine befriedigende Einigung nicht nur über die Feststellungskosten (Rn 409), sondern auch über die Verwertungskosten zustande kommt. Gleiches gilt für eine entgegen § 166 II vorgenommene Verwertung durch Abtretung. Zur Heilung im Fall der Freigabe bzw Verfahrensaufhebung s o Rn 138, 288. i) Rechtsfolgen schuldbefreiender Zahlung des Drittschuldners aa) Ansprüche der Masse wegen der Kostenpauschalen. Wirkt die Zahlung an den Ab- 409 sonderungsberechtigten danach ausnahmsweise schuldbefreiend, kann der Verwalter von diesem nach § 170 II die Feststellungskostenpauschale verlangen.624 Der Anspruch auf Ersatz der Feststellungskosten setzt, wie auch aus § 170 II hervorgeht, eine Verwertung durch den Verwalter nicht voraus; dem liegt die zutreffende Erkenntnis zugrunde, dass der vom Verwalter zu leistende Aufwand für die Prüfung der Massezugehörigkeit des zedierten Rechts und der Insolvenzfestigkeit des Rechtserwerbs durch den Absonderungsberechtigten in diesen Fällen nicht geringer ausfällt oder in geringerem Maße von dem Absonderungsberechtigten veranlasst wäre als im Regelfall.625 Ersatzfähig ist auch eine zulasten der Masse ggf anfallende Umsatzsteuer. Eine Verwertungskostenpauschale entsteht dagegen nicht;626 auch eine konkrete Be- 410 rechnung der trotz der Einziehung durch den Absonderungsberechtigten womöglich be-

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BGH NZI 2010, 480 Rn 13. Unstreitig, s etwa BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 65; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 36; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 10; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 202; Lüke FS Fischer, S 353, 361; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 86. BGHZ 154, 72, 77 = NZI 2003, 259; BGH NZI 2004, 137f; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 20; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 50; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 18; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8; Uhlenbruck/Brink-

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mann, § 171 Rn 7; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 202; Dahl NZI 2004, 615; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1025; Heinze ZInsO 2013, 2401, 2409; Keller Einziehung von Außenständen, S 73f, 83; Lüke FS Fischer, S 353, 357; Smid Kreditsicherheiten3 § 2 Rn 57, § 22 Rn 58ff; ders GS Eckert (2008), S 867, 890; Obermüller NZI 2003, 416, 417; aA noch OLG Stuttgart BeckRS 2003, 05755 Rn 26. Vgl BGHZ 154, 72, 77f = NZI 2003, 259. BGH NZI 2004, 137, 138; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 18; Uhlenbruck/ Brinkmann, § 171 Rn 11; Gottwald/Adolph-

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

reits zulasten der Masse angefallenen Verwertungskosten gemäß § 171 II S 2 ist nicht möglich, vielmehr können derartige Aufwendungen nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 106ff) bei dem Absonderungsberechtigten liquidiert werden.627

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bb) Ansprüche der Masse wegen des Erlöses. Im Übrigen bestehen wegen des Erlöses Ansprüche der Masse gegen den Absonderungsberechtigten aus § 816 II BGB,628 ferner, sofern dem Absonderungsberechtigten die Rechtswidrigkeit der Annahme der Leistung bewusst war, aus §§ 687 II S 1, 681 S 2, 667 BGB,629 sowie aus § 280 I BGB wegen Verletzung der Pflichten des Absonderungsberechtigten aus dem „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 106ff)630 sowie nach hM auch aus § 823 II BGB iVm § 166 II (Rn 139); letztere Ansprüche erlangen dabei vor allem dann Bedeutung, wenn der unberechtigt verwertende Absonderungsberechtigte einen geringeren Erlös erzielt als ihn der Insolvenzverwalter erzielt hätte, und der Mehrbetrag unmittelbar oder mittelbar zu einer Besserstellung der Masse geführt hätte. 412 Der Höhe nach sind der Bereicherungsanspruch und der Anspruch aus Geschäftsanmaßung an sich auf den vollen Erlös gerichtet, reduzieren sich aber unter dem Einfluss von § 242 BGB (dolo agit qui petit quod statim redditurus est) sogleich um den nach § 170 I S 2 an den Absonderungsberechtigten auszukehrenden Betrag;631 die Schadensersatzansprüche sind nach der Differenzmethode von vornherein auf einen entsprechend verminderten Betrag gerichtet. Im praktischen Ergebnis geht es also bei der Verneinung der Empfangszuständigkeit des Absonderungsberechtigten vor allem darum, den Verwalter der Notwendigkeit zu entheben, den Anspruch auf die Kostenpauschalen sowie auf einen etwaigen Erlösüberschuss gegen den Sicherungszessionar geltend zu machen, und der Masse damit zugleich das Risiko einer Insolvenz des Absonderungsberechtigten (in der die genannten Ansprüche lediglich Insolvenzforderungen wären) zu nehmen. 413 Zulasten des rechtswidrig verwertenden Absonderungsberechtigten fällt auch die Feststellungskostenpauschale und der Umsatzsteuerersatzanspruch an; s dazu Rn 409f mwN.

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cc) Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter. Konnte der Drittschuldner aus dem Grund schuldbefreiend an den Absonderungsberechtigten leisten, weil der Verwalter es pflichtwidrig und schuldhaft versäumt hatte, ihn alsbald auf den Übergang der Verwertungsbefugnis hinzuweisen, ist der Verwalter zudem nach § 60 I (iVm § 92 S 2) der Masse zum Ersatz eines etwa entstandenen Schadens verpflichtet; im Gegenzug sind ihm die Ansprüche gegen Drittschuldner und Absonderungsberechtigten abzutreten (§ 255 BGB).

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sen InsRHdb5 § 42 Rn 202; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1026; ders NZI 2002, 409, 412; Keller Einziehung von Außenständen, S 74, 107. Im Ergebnis ebenso Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 166 Rn 8; Becker DZWIR 2003, 337, 340f; aA Leonhardt/Smid/ Zeuner/Smid InsO3 § 166 Rn 50; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1026; Heinze ZInsO 2013, 2401, 2409; Keller Einziehung von Außenständen, S 74, 83f, 107; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 58ff.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 10; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1013; Keller Einziehung von Außenständen, S 83; Lüke FS Fischer, S 353, 357. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 9. Sa Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8 (Verletzung der sicherungsvertraglichen Pflichten); s a BGH NJW 2000, 3777, 3778. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 10; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1013; Keller Einziehung von Außenständen, S 83; Lüke FS Fischer, S 353, 357.

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§ 166

VI. Analoge Anwendung von § 166 I, II auf die Verwertung von sonstigen Rechten? 1. Zuordnung der Verwertung sonstiger Rechte zu §§ 166 I, II, 173 I Unter den durch die InsO neu aufgeworfenen Rechtsfragen ist die der Verwertungs- 415 befugnis bei den „sonstigen“, also nicht in einer Forderung bestehenden unkörperlichen Rechten, an denen ein Gläubiger eine zur Absonderung berechtigende Position erlangt hat, zweifellos eine der umstrittensten. Es geht dabei etwa um selbstgeschaffene oder erworbene Immaterialgüterrechte – Urheberrechte, Marken, Patente, Warenzeichen und Namensrechte –, um Lizenzen und Konzessionen, Gesellschaftsanteile und sonstige Mitgliedschaftsrechte oder auch um Erbanteile, um Software und Internetdomains. Bei Unternehmen der „New Economy“ machen diese nicht selten den Löwenanteil der massezugehörigen Vermögenswerte aus; ganz ohne Bedeutung für die Unternehmensfortführung sind sie praktisch nie. Nicht selten sind auch die zur Sicherheit übereigneten beweglichen Sachen ohne die auf sie bezogenen Herstellungs-, Nutzungs- und Vertriebsrechte nicht oder nur schwer verwertbar. Vermögenswerte, die nicht Gegenstand einer Verfügung sein können, scheiden als Absonderungsgut freilich aus, also immaterielle Vermögenswerte wie das Know-how, Kunden- und Lieferantenbeziehungen, Unternehmensimage sowie getätigter Forschungs- und Entwicklungsaufwand, allgemein auch das „Human Capital“. Diese „sonstigen“ Vermögensrechte fallen dem Wortlaut nach weder gemäß § 166 I 416 („bewegliche Sachen“) noch gemäß § 166 II („Forderungen“) unter die Verwertungsbefugnis des Verwalters, noch fallen sie allerdings dem Gesetzeswortlaut nach unter die Komplementärnorm des § 173 I („einer beweglichen Sache oder einer Forderung“). Lediglich das in § 173 II geregelte „Ersatzverwertungsrecht“ des Verwalters für den Fall, dass der Absonderungsberechtigte die Ausübung seiner Verwertungsbefugnis verzögert, schließt dem Wortlaut („Gegenstand“) nach die sonstigen Rechte ein. Das in § 172 I an die Verwertungsbefugnis des Verwalters geknüpfte Nutzungsrecht bezieht sich aber wiederum ganz explizit ausschließlich auf bewegliche Sachen. Dieser unbefriedigende Befund ist das Ergebnis einer wechselvollen Gesetzgebungsge- 417 schichte (zu ihr s Rn 34ff, 429ff). Nachdem die schon unmittelbar nach dem Inkrafttreten des Gesetzes erhobene Forderung nach gesetzgeberischer Nachbesserung nie zu einem konkreten Gesetzgebungsvorschlag gediehen ist, stellt sich immer noch die Frage, ob ein Verwertungsrecht des Verwalters auf der Grundlage der lex lata begründet werden kann. Dass dies in vielen Fällen sinnvoll wäre, kann dabei kaum fraglich sein. Zweifelhaft (und nach hier vertretener Auffassung [Rn 427ff] zu verneinen) ist aber, ob dies mit korrekter Methodik möglich ist. 2. Diskussionsstand a) Verwertungsrecht des Verwalters analog § 166 I. Verbreitet wird argumentiert, da 418 die weitere Bewirtschaftung der Masse als funktionstüchtige Vermögenseinheit bzw ihre Veräußerung an Dritte ohne die Inanspruchnahme oder Übertragung gewerblicher Schutzrechte nicht durchführbar sei, verlange der Zweck des § 166 I – der Erhalt des technischorganisatorischen Verbundes des Schuldnervermögens (Rn 12, 196) – bei den sonstigen Vermögensrechten in mindestens gleichem Maße wie bei beweglichen Sachen den Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter.632 Zugleich wird der genannte Befund 632

S etwa Berger FS Kirchhof, S 1, 11f; Marotzke ZInsO 2008, 1108, 1113f; ders Mo-

biliarsicherheiten, S 27ff; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 95, 362, 420ff,

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hinsichtlich der fehlenden Regelung der „sonstigen Vermögensrechte“ im Normtext der §§ 166ff als (bewusste oder unbewusste) „planwidrige Regelungslücke“ gewürdigt.633 Dies ermögliche es, dem genannten Gesetzeszweck durch eine analoge Anwendung des § 166 I Rechnung zu tragen, sei es für alle „sonstigen Rechte“,634 sei es speziell für Lizenzen635 bzw gewerbliche Schutzrechte636 und/oder Unternehmensbeteiligungen.637 Ob das Recht zur Sicherheit abgetreten worden ist oder ob es ge- oder verpfändet worden ist, wird dabei für unerheblich gehalten. 419 Unter der entsprechenden Anwendung des § 166 I wird dabei überwiegend verstanden, dass das Besitzerfordernis als ein für die Sicherheiten an unkörperlichen Vermögensrechten inadäquates Kriterium außer Betracht zu bleiben hat.638 An dessen Stelle trete unmittelbar die Zugehörigkeit zur „wirtschaftlichen“ bzw „technisch-organisatorischen“ Einheit des Unternehmens;639 diese offenbare sich bei unkörperlichen Vermögensrechten nicht in der Besitzlage, sondern in der (berechtigten) Nutzung für die Zwecke des Schuldnerunternehmens.640 Teils wird zusätzlich vorausgesetzt, dass das betreffende Recht im konkreten Fall auch nach Verfahrenseröffnung zur Fortführung oder Sanierung des massezugehörigen Unternehmens benötigt wird.641 Mangels Nutzungsmöglichkeit soll eine Verwertungsbefugnis bei einem Immaterialgüterrecht dagegen immer dann ausscheiden, wenn der

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443ff; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 127. Hierzu wird meist auf die umfassende Analyse von Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 262ff, Bezug genommen; s a Stillner Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 260ff. Grundlegend Häcker ZIP 2001, 995, 997ff; ders Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 222ff, 627ff; s ferner BeckOK/Lütcke InsO6 § 166 Rn 44ff; Braun/Dithmar InsO7 § 166 Rn 28; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 35ff; Bitter ZInsO 2015, 1521 u ZIP 2015, 2249, 2252f; Bitter/Alles KTS 2013, 113, 114, 130ff, 142; Brämer, Die Sicherungsabtretung von Markenrechten, S 361ff; Hirte FS Gero Fischer, S 239, 244, 249ff; Hirte/Knof WM 2008, 49, 57; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 127ff, 131f m Fn 631; Szalai ZInsO 2009, 1179ff; Stillner Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 260ff, 287ff, 295ff; Uhlenbruck ZInsO 2008, 114; Undritz BB 2016, 74, 77; Wallner ZInsO 1999, 453ff; Wiedemann Lizenzen und Lizenzverträge in der Insolvenz, Rn 1532ff; wohl auch BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 43; ohne explizite Zuordnung zu einem Absatz des § 166 ebenso HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 20; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 37; Klauze Urheberrechtliche Nutzungsrechte in der Insolvenz, S 226.

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Berger FS Kirchhof, S 1, 11 u FS Wellensiek, S 373, 379 u ZInsO 2013, 569, 578. Vgl Berger ZInsO 2013, 569, 578; einschränkend Mitlehner NZI 2016, 26; ders Mobiliarsicherheiten4 Rn 732 (nur für solche gewerblichen Schutzrechte, die mit vom Verwertungsrecht des Verwalters erfassten beweglichen Sachen untrennbar verbunden sind). Vgl Berger ZIP 2007, 1533ff; ders WM 2009, 577ff; Bitter/Alles KTS 2013, 113f, 138ff; s ferner Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 420ff; Hirte/Knof WM 2008, 49, 55ff; Primozic/Voll NZI 2004, 363ff; Uhlenbruck ZInsO 2008, 114ff. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 37ff; Bitter/Alles KTS 2013, 113, 139ff; Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 449, 1056; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 141ff; aA (Besitzerfordernis für Urkunden und andere Verkörperungen, die die Verwendung des unkörperlichen Gegenstandes erleichtern oder überhaupt erst ermöglichen) Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 46f, 50; Berger ZIP 2007, 1533, 1534. K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 37. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 38; für Maßgeblichkeit der tatsächlichen Nutzung (bei Immaterialgüterrechten) etwa Berger FS Kirchhof, S 1, 12, ZInsO 2013, 569, 578 u ZInsO 2016, 474, 484 m Fn 100. K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 37.

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Schuldner einem Dritten eine ausschließliche unwiderrufliche Lizenz erteilt und dadurch das betreffende Immaterialgüterrecht aus seinem Vermögen ausgeschieden hatte.642 Handelt es sich bei dem Sicherungsgegenstand um eine Unternehmensbeteiligung, so 420 soll für die Annahme einer schützenswerten „wirtschaftlichen Einheit“ auf den Umfang der Beteiligung abgestellt werden;643 hierfür wird vor allem der (auch im Zusammenhang des § 160 II Nr 1 genannte [§ 160 Rn 65]) bilanzrechtliche 20 %-Schwellenwert des § 271 HGB,644 der zur Identifizierung von Gesellschafterdarlehen dienende 10 %-Schwellenwert des § 39 V InsO645 oder – für börsennotierte Papiere unter dem Aspekt der Kursbeeinflussung und des „Paketzuschlags“ sicher am plausibelsten – der kapitalmarktrechtliche 5 %-Schwellenwert des § 21 WpHG646 herangezogen. Als weitere Konsequenz der entsprechenden Anwendung von § 166 I wird von ihren Ver- 421 fechtern – meist unausgesprochen – die entsprechende Anwendung von § 172 I angenommen (§ 172 Rn 53 mwN);647 diese Konsequenz ist insofern nahezu zwingend, als es idR gerade die Nutzungsbefugnis ist, um derentwillen die Analogie zu § 166 I überhaupt in Betracht gezogen wird. Die entsprechende Anwendung der §§ 167–171 versteht sich ebenso von selbst (vgl § 167 Rn 11, § 168 Rn 32, § 169 Rn 40) wie die Unanwendbarkeit des § 173 (vgl § 173 Rn 4, 32f). Eine weitere Konsequenz dieser Auffassung besteht in der Anwendbarkeit von § 21 II S 1 Nr 5 (s dazu Rn 62ff), der das Anordnungsverfahren nur unter der Voraussetzung eröffnet, dass das Verwertungsrecht nach Verfahrenseröffnung dem Verwalter zusteht.648 b) Verwertungsrecht des Verwalters analog § 166 II. Andere plädieren für eine Analo- 422 gie zu § 166 II,649 wobei – soweit die Frage angesprochen wird – meist angenommen wird, dass sich dies nicht nur auf die zur Sicherheit abgetretenen sonstigen Vermögensrechte beziehen soll, sondern auch auf ge- und verpfändete Rechte.650

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Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 39; s de lege ferenda auch Marotzke ZInsO 2008, 1108, 1117. Vgl Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 40; Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 432ff; Bitter/Alles KTS 2013, 113, 145ff; Uhlenbruck ZInsO 2008, 114ff; grds abl insoweit MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 6, 99; Tetzlaff ZInsO 2007, 478, 483; Berger ZIP 2007, 1533ff; Sessig/Fischer ZInsO 2011, 618, 623f. Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 439; (nur) für nicht börsennotierte Unternehmen auch Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 40f; s für den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 166 I – Aktien im Besitz des Verwalters (Rn 221ff) – auch BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 33 m zust Anm Jacoby EWiR 2015, 739f, u Mitlehner NZI 2016, 26. Erwogen, aber letztlich verworfen von Bitter/Alles KTS 2013, 113, 147f. Bitter/Alles KTS 2013, 113, 148ff; ebenso für börsennotierte Unternehmen Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 41.

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Bei Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung in der Insolvenz, S 127ff, 131f m Fn 631, steht dieser Aspekt sogar ganz im Vordergrund. Berger ZInsO 2013, 569, 578. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 166 Rn 17; Braun/Dithmar InsO7 § 166 Rn 28; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 14, § 173 Rn 5; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 35; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 162, 189f; Häsemeyer InsR4 Rn 13.50 aE; Buth/Herrmanns/ Schmidt Restrukturierung4 § 33 Rn 101b; Berger FS Kirchhof, S 1, 11f u ZInsO 2013, 569, 578 (nur für gewerbliche Lizenzen und Nutzungsrechte, mit deren Auswertung der Schuldner bereits begonnen hatte); Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 449f; ders Mobiliarsicherheiten, S 27f (s a dens in HK InsO8 § 108 Rn 15) Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 109ff, 126ff, 228ff, 253ff; s a Bullinger in Wandtke/Bullinger UrhR5 §§ 103, 105, 108 InsO Rn 16 (für Lizenzen). S etwa Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 235ff; aA Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 44.

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Die Argumentation entspricht dabei idR der eben zur entsprechenden Anwendung von § 166 I angeführten. Ergänzend kann vor allem auf die ursprüngliche Absicht der Gesetzesredakteure im BMJ verwiesen werden, die sonstigen Rechte den Forderungen in § 166 II gleichzustellen. Außerdem sei eine unterschiedliche Behandlung von sonstigen Rechten und Forderungen inhaltlich nicht zu rechtfertigen und deshalb verfassungsrechtlich bedenklich.651

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c) Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten gemäß oder analog § 173 I. Überwiegend spricht man sich freilich gegen eine analoge Anwendung des § 166 I, II auf sonstige unkörperliche Vermögensrechte aus.652 Dem liegen vor allem die unten (Rn 427ff) näher ausgeführten methodische Bedenken zugrunde: Wortlaut und Entstehungsgeschichte ließen keinen Raum für eine Analogie; der Gesetzgeber habe sich bewusst entschieden, das Verwertungsrecht des Verwalters auf die im Gesetz angesprochenen Fälle zu beschränken und diesen im Übrigen darauf verwiesen, das für die Betriebsfortführung benötigte Absonderungsgut durch die Ablösung des Absonderungsberechtigten zu erlangen.

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d) Die höchstrichterliche Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hat eine Positionierung in dieser Frage bislang vermieden, zuletzt ganz explizit im Urteil vom 24.9.2015, in dem es um die Verpfändung einer Unternehmensbeteiligung (in Gestalt von globalverbrieften Aktien) ging.653 Eine klare Tendenz lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen; der Umstand, dass der IX. Senat dem Kriterium der „wirtschaftlichen Unternehmenseinheit“ Bedeutung bei der Frage zumisst, ob ein lediglich untergeordneter mittelbarer Besitz an den mit Sachqualität ausgestatteten Aktien zur Verwertung berechtigt (Rn 224ff), trägt nicht die Aussage, dass dieses Kriterium nach Ansicht des Senats geeignet sein könnte, allein die Ausdehnung des § 166 I auf sonstige Vermögensrechte zu rechtfertigen.654 Ebenso wenig eignen sich die im konkreten Fall für Unternehmensbeteiligungen gefundenen Abgren-

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Lüke FS Fischer, S 353, 355f. BAGE 146, 1 = NZI 2014, 167 Rn 71ff [dazu Klemm BetrAV 2014, 15 ff]; AG Karlsruhe ZIP 2009, 143; FK/Wegener InsO9 § 166 Rn 15; Gottwald/Gottwald InsRHdb3 § 42 Rn 108; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 32; HK/Marotzke InsO8 § 108 Rn 15 (s aber dens ZZP 109 (1996), 429, 449f; dens Das neue Insolvenzrecht, S 23ff; dens ZInsO 2008, 1114f, 1117); MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 97, 99; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 173 Rn 1; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 732; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.824; Ballestrem Die Sicherungsübertragung von Patent- und Gebrauchsmusterrechten (2009), Rn 402ff; Beucher/Raitz v. Frenz ZUM 2002, 511, 523; Bork NZI 1999, 337, 342; Decker Geistiges Eigentum als Kreditsicherheit, S 152f; Ganter FS Wellensiek, S 399, 406f; Gundlach/Frenzel/ Schmidt NZI 2001, 119, 123; Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, S 310; Koeh-

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ler/Ludwig, WRP 2006, 1342, 1346; Lwowski/Tetzlaff FS Fischer, S 365, 369 u FS Ganter, S 281ff; Lwowski/Hoes WM 1999, 771, 776 (für Markenrecht); Marrder Filmrechte, S 183f; Meyer-Löwy/Pickerill GmbHR 2016, 953, 955; Plath CR 2006, 217, 220; Pöggeler WRP 2002, 1241, 1242f; Primozic/Voll NZI 2004, 363, 365; H Schmidt WM 2012, 721, 730; Sessig/Fischer ZInsO 2011, 618, 624f; Tabrizi Lizenzen in der Insolvenz, S 138f; Tetzlaff ZInsO 2007, 478, 482; Thole KTS 2014, 45, 61; Tresselt DB 2016, 514, 517f; Wallner ZInsO 1999, 453, 454ff; Warth Marken als Grundlage der Kreditsicherung, S 324; Wuschek ZInsO 2015, 277, 286f; Zehnsdorf Filmnutzungsrechte, S 226f; grundsätzlich ablehnend auch Berger ZIP 2007, 1533, 1535f u WM 2009, 577, 584 (für Unternehmensbeteiligungen). BGHZ 207, 23 = NZI 2016, 21 Rn 19. AA Berger ZInsO 2016, 474, 483f.

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zungskriterien – unternehmerische Beteiligung statt bloßer Finanzanlage (Rn 225f) – zur Verallgemeinerung auf alle sonstigen Vermögensrechte.655 Das Bundesarbeitsgericht hat demgegenüber das Verwertungsrecht des Verwalters in 426 einer gleichfalls aktuellen Entscheidung im Hinblick auf Fondsanteile, die einem Contractual Trust Arrangement unterfielen, eindeutig verneint.656 Das Urteil argumentiert allerdings allein zu § 166 II; das Argument, dass § 173 I ungeachtet seines Wortlauts als Auffangtatbestand auch die sonstigen Rechte erfasse, ist für sich genommen zur Rechtfertigung der hM ebenfalls nicht hinreichend tragfähig. 3. Stellungnahme Der hM (Rn 424) ist zu folgen – nolens volens, denn sie führt zu teils unplausiblen Dis- 427 tinktionen und teils schmerzlichen Einbußen beim Zugriff des Verwalters auf Absonderungsgut im Rahmen von Betriebsfortführung und Gesamtverwertung. Es stellt dies aber „nur“ eine rechtspolitische Fehlleistung des Gesetzgebers dar. Auf der Grundlage des gegenwärtigen geschriebenen Rechts ist eine als Analogie oder (richterliche) Rechtsfortbildung gerechtfertigte Einbeziehung der sonstigen Vermögensrechte in den Anwendungsbereich des § 166 deshalb methodisch nicht korrekt zu begründen.657 Dies gilt zunächst recht offensichtlich für die vorgeschlagene Analogie zu § 166 II, des- 428 sen auf die Forderungseinziehung gemünzte spezifische Zweckbestimmung (Rn 18ff, 304f) auf die drittschuldnerlosen sonstigen Vermögensrechte überhaupt nicht passt.658 Aber auch eine Analogie zu § 166 I scheidet aus; wie im Folgenden in der an dieser Stelle gebotenen Kürze darzustellen sein wird, würde mit ihr keine planwidrige Gesetzeslücke geschlossen, sondern ein sachlich zwar in vielerlei Hinsicht vorzugswürdiger, aber eben doch dem Gesetz nicht abzugewinnender eigener Regelungsplan verwirklicht. a) Zur Bedeutung der Gesetzgebungshistorie. Die Normhistorie ist bereits einleitend 429 (Rn 34ff, 37ff) und im Zusammenhang mit dem Besitzbegriff (Rn 199f) dargestellt worden. Hier ist deshalb lediglich zu rekapitulieren: Dem Diskussionsentwurf zufolge sollten sicherungsabgetretene Rechte explizit der Verwertungsbefugnis des Verwalters unterfallen (§ 181 II DiskE ≈ § 166 II InsO). Der Referentenentwurf und nachfolgend der Regierungsentwurf schlugen aber sogleich die Gegenrichtung ein und beschränkten die Verwertungsbefugnis im Grundsatz auf Forderungen (§§ 181 II RefE, 191 II RegE ≈ § 166 II InsO). Die Begründung hierfür lautete:659 „Rechte, an denen Absonderungsrechte bestehen, unterliegen nur insoweit einem Verwertungsrecht des Verwalters, als dieser nach Absatz 2 zur Einziehung oder sonstigen Verwertung von Forderungen berechtigt ist, die zur Sicherung abgetreten worden sind, …“ Bestätigt wurde diese schon für sich unmissverständliche Aussage durch die Schaffung des nach §§ 188 II RefE, 199 I S 2 RegE auch und gerade für belastete Rechte – die Entwurfsbegründung nennt hier den Fall gewerblicher Schutzrechte, auf die der Verwalter für die Fortführung des Unternehmens angewiesen ist660 – vorge655

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So aber Mitlehner NZI 2016, 26, 27; Undritz BB 2016, 74, 77; skeptisch insoweit Berger ZInsO 2016, 474, 484. BAGE 146, 1 = NZI 2014, 167 Rn 71ff. Zu den insoweit geltenden Anforderungen vgl BVerfGE 128, 193 = NJW 2011, 836 Rn 50ff, 55ff. Vgl etwa BAGE 146, 1 = NZI 2014, 167 Rn 71ff; Berger ZIP 2007, 1533, 1536ff;

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Bitter/Alles KTS 2013, 113, 142; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 372ff; ders ZIP 2001, 995, 997; Stillner Kennzeichenrechte im Insolvenzverfahren, S 260ff. Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178. Begr zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183.

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§ 166

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

schlagenen Anordnungsverfahrens (das schon der DiskE geschaffen, aber im Hinblick auf die insoweit vorgesehene allgemeine Verwertungsbefugnis des Verwalters gerade nicht für sonstige Vermögensrechte zur Verfügung gestellt hatte661); denn dieses Anordnungsverfahren wäre ersichtlich sinnlos gewesen, wenn die sonstigen Vermögensrechte schon unter § 166 subsumiert werden könnten. Dass die „Rechte, an denen Absonderungsrechte bestehen“, in Ermangelung einer solchen Anordnung zum Anwendungsbereich des „unberührt bleibenden“ Verwertungsrechts des Absonderungsberechtigten (§ 199 I RefE/§ 200 I RegE § 173 I InsO) gehören sollten, kann ebenfalls nicht zweifelhaft sein; nach der Entwurfsbegründung stellt diese Bestimmung „klar, daß außerhalb des Bereichs, in dem nach den vorangehenden Vorschriften die Verwertungsbefugnis des Verwalters besteht, der Gläubiger zur Verwertung berechtigt ist.“662 430 Die Frage kann deshalb nur sein, ob die Eingriffe durch den Bundestags-Rechtsausschuss an diesem klaren Befund etwas geändert haben. In Betracht kommt zunächst die Entscheidung des Rechtsausschusses, § 199 des RegE zu streichen.663 Insofern gilt zweifellos, dass sich der Überlegung des Rechtsausschusses, dem Insolvenzgericht das zusätzliche Verfahren nach § 199 des Entwurfs zu ersparen, keine inhaltliche Aussage über die Zuweisung der Verwertungsbefugnis entnehmen lässt. Anders ist dies aber für die ergänzende Erwägung, das vorgesehene Verfahren sei nicht erforderlich, da es genüge, dass der Verwalter die gesicherte Forderung begleichen und dann den nach den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts bestehenden Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsguts geltend machen könne.664 Denn hieraus folgt eben zwingend, dass der Rechtsausschuss von der Vorstellung ausging, ohne das Anordnungsverfahren bliebe in den in § 199 I RegE angesprochenen Konstellationen das Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten unberührt.665 Dass der Rechtsausschuss diesen Gedanken nur für bewegliche Sachen niedergelegt hat und nicht ein zweites Mal für die in § 199 I S 2 RegE angesprochenen „Rechte, an denen Absonderungsrechte bestehen“, kann nicht erheblich sein, weil für diese nichts anderes gelten würde; der Rechtsausschuss hat hier also lediglich davon abgesehen, sich zu wiederholen.666 431 Aus dem zuletzt Gesagten folgt zugleich, dass der Ersetzung des Wortes „Gegenstand“ in § 200 I RegE ≈ § 173 I InsO durch das Wort „Forderung“ durch den Rechtsausschuss nichts Durchgreifendes für das Gegenteil entnommen werden kann. Die Annahme des Rechtsausschusses, diese Norm redaktionell an § 191 II RegE ≈ § 166 II InsO anpassen zu müssen, ist ohne Zweifel ein Fehler. Indessen trägt dieser Eingriff in den Normtext alle Züge eines Redaktionsversehens; hätte der Gesetzgeber in einer derart wichtigen und bekanntermaßen problematischen Frage eine Neuorientierung iS eines ohne Einzelfallanordnung entstehenden Verwertungsrechts des Verwalters vornehmen wollen, hätte er das zweifellos an dieser Stelle explizit zum Ausdruck gebracht.667 Da aber nicht einmal § 173

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Vgl Bork NZI 1999, 337, 342; Gundlach/ Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 123f; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 304, 376ff; Pöggeler WRP 2002, 1241, 1243; Wallner ZInsO 1999, 453, 455ff. Begr zu § 200 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183. Zutr Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 128. Begr BT-RA zu § 199 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 178. Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 123.

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Genau gegenteilig argumentierend Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 36; Bitter/Alles KTS 2013, 113, 141; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 359ff; Hirte FS G Fischer, S 239, 251, die darin den Beweis sehen, dass der Gesetzgeber in Gestalt des Rechtsausschusses versehentlich eine Regelungslücke hinsichtlich der unkörperlichen Rechte geschaffen habe. Vgl Lwowski/Tetzlaff FS Fischer, S 365, 369; anders wiederum Bitter/Alles KTS 2013, 113, 141; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 356; ders ZIP 2001, 995, 998, die

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

II ≈ § 173 II InsO in gleicher Weise geändert wurde, von den heutigen §§ 166, 172 I InsO ganz zu schweigen, kann ausgeschlossen werden, dass dieser Änderung irgendeine konstitutive Regelungsabsicht in Bezug auf „Rechte, an denen Absonderungsrechte bestehen“, zugrunde lag. Umso mehr gilt dies im Hinblick darauf, dass § 200 I RegE ≈ § 173 I InsO im Wesent- 432 lichen eine klarstellende Funktion zukommt (vgl § 173 Rn 1f, 34, Vorbem §§ 49–52 Rn 45); es ändert also auch eine nunmehr etwas zu eng geratene Fassung des § 173 I nichts daran, dass es in Ermangelung einer die Befugnisse des Absonderungsberechtigten überlagernden Kompetenzzuweisung nach § 166 I, II bei den Befugnissen des Absonderungsberechtigten bleibt, die ihm nach der Sicherungsbeziehung zustehen. Dieser Umstand steht zugleich dem Argument entgegen, da die sonstigen Vermögensrechte weder unter § 166 noch unter § 173 I subsumiert werden könnten, sei deren Verwertung überhaupt nicht gesetzlich geregelt, was zugleich methodisch einen gewissen Freiraum für schöpferische Rechtsfortbildung schaffe.668 Denn dass es insoweit bei der außerhalb des Insolvenzverfahrens bestehenden Rechtslage bleibt, würde auch ohne § 173 I gegolten haben; lediglich für den Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter bedarf es der konstitutiven Regelung des § 173 II, die aber die Erweiterung auf „Gegenstände“ ohnehin behalten hat. b) Teleologische Aspekte. Der Gesetzgeber hat sich in § 166 I für die Tatbestands- 433 merkmale „Besitz“ und „bewegliche Sache“ entschieden, um eine möglichst rechtssicher anhand von äußerlichen Kriterien anwendbare Voraussetzung für den ausnahmsweisen Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter aufzustellen. Das Merkmal des Besitzes soll dabei gewissermaßen unwiderleglich indizieren, dass die Sache Bestandteil der schutzwürdigen wirtschaftlichen Unternehmenseinheit ist (s ausführl Rn 199ff). Die Redakteure des RegE gingen dabei davon aus, dass es ein entsprechendes Kriterium für unkörperliche Rechte nicht gebe; sie sahen aber gerade davon ab, für die „Rechte, an denen Absonderungsrechte bestehen“, dann eben unmittelbar auf die Eigenschaft als Bestandteil der schutzwürdigen wirtschaftlichen Unternehmenseinheit oder die Zugehörigkeit zur „technisch-organisatorischen Einheit“ des Unternehmens abzustellen, sondern schlugen in Gestalt des Anordnungsverfahrens nach § 199 I RegE ein gerichtliches Verfahren vor, das diese Frage im Einzelfall geklärt hätte. Dem liegt ersichtlich die Annahme zugrunde, dass es mit dem Rechtssicherheitserfordernis unvereinbar wäre, wenn die Beurteilung der Zugehörigkeit zur schutzwürdigen wirtschaftlichen Einheit allein den Beteiligten überlassen würde, wodurch der effektiven Verwertung letztlich zum Schaden aller ein Bärendienst erwiesen würde (Rn 199ff). Wer sich für die analoge Anwendung des § 166 I auf unkörperliche Rechte auf den Ge- 434 setzeszweck beruft, interpretiert diesen daher falsch: Es geht dem Gesetz hier nicht allein darum, die wirtschaftliche bzw „technisch-organisatorische“ Unternehmenseinheit zusammenzuhalten, sondern mindestens auch darum, dies anhand des relativ einfach zu handhabenden Besitz-Kriteriums zu tun. Auf dieses Anknüpfungselement zu verzichten und statt unter ein Tatbestandsmerkmal unmittelbar unter die tragende motivatorische Überlegung

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darin einen weiteren Beweis dafür sehen, dass der Rechtsausschuss sich irgendwelcher Auswirkungen der Streichung des § 199 RegE auf Rechte, an denen Absonderungsrechte bestehen, nicht bewusst war. So aber Bitter/Alles KTS 2013, 113, 141; Häcker Abgesonderte Befriedigung,

Rn 349ff, 358ff; ders ZIP 2001, 995, 998f; Hirte FS G Fischer, S 239, 250; Lüke FS G Fischer, S 353, 356; wie hier dagegen zB Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 119, 122; Wallner ZInsO 1999, 453, 455.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

zu subsumieren, würde schon der damit bewirkten Rechtsunsicherheit halber der gesetzgeberischen Zwecksetzung gerade widersprechen (s bereits Rn 201ff). Hiergegen verfängt es auch nicht, dass es für einzelne „sonstige Rechte“ wie etwa Unternehmensbeteiligungen durchaus möglich ist, klare (prozentuale) Abgrenzungskriterien zu finden;669 schon die Notwendigkeit, für jede Fallgruppe auf die Suche nach jeweils eigenen derartigen Kriterien zu gehen, zeigt vielmehr, dass hier die dem geltenden Recht zugrunde liegende Regelungsabsicht verfehlt wird. 435 Die durch den Nichtverwirklichung des § 199 RegE entstandene, ohne Zweifel missliche Situation kann daher nur durch den Gesetzgeber aufgelöst werden, der sich insbesondere des geistigen Eigentums nicht nur in diesem Kontext dringend annehmen muss.670 Seine Aufgabe wird dann nicht allein darin bestehen, die schützenswerten Interessen der Masse gegen die verfassungsrechtlich geschützte Position des Absonderungsberechtigten abzuwägen, sondern auch darin, dem Eingriffstatbestand klare Konturen zu verleihen und die Konstellationen, in denen die Verwertung und Benutzung durch den Verwalter für essentiell gehalten wird, überwiegen, in einfach festzustellende Tatbestände zu gießen, um die Effektivität der Verwertung nicht zu gefährden.671 Die (wohl vorzugswürdige) Alternative wäre die Verwirklichung der „Anordnungslösung“ des § 199 I S 2 RegE; indem der Gesetzgeber zwischenzeitlich im Eröffnungsverfahren mit § 21 II S 1 Nr 5 (Rn 62) ein vergleichbares Anordnungsverfahren etabliert hat, bei dem die Betriebsnotwendigkeit des jeweiligen Aus- und Absonderungsguts im Einzelfall geprüft werden muss, hat er die eigenen Einwände, die im Gesetzgebungsverfahren zur InsO hiergegen geltend gemacht worden sind, längst selbst desavouiert. 4. Konsequenzen für die Behandlung sonstiger Vermögensrechte

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Nach der hier vertretenen Auffassung zwingt das Gesetz also, die „sonstigen Vermögensrechte“ der durch § 173 I gewährleisteten Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten zuzuordnen. Der Verwalter muss den Absonderungsberechtigten deshalb „ablösen“ (Rn 465ff, § 173 Rn 56), wenn er das belastete Recht nutzen und verwerten möchte. Nach der hier vertretenen Auffassung darf ihm der Absonderungsberechtigte dies auf sein Angebot hin auch nicht verwehren (Rn 56). 437 Einen gewissen weitergehenden Schutz ermöglicht immerhin das mit Rücksicht auf die beabsichtigte Plansanierung angeordnete gerichtliche Verwertungsmoratorium nach § 233 (Rn 83, § 173 Rn 14ff, 17); damit wird zunächst für diesen wichtigen Fall verhindert, dass der Absonderungsberechtigte durch alsbaldige Verwertung dieser Vermögensrechte eine Plansanierung praktisch unmöglich macht.672 Eine Benutzungsbefugnis des Verwalters gemäß § 172 I ist mit der Aussetzungsanordnung zwar nicht verbunden; jedoch wird der Verwalter auf dieser Basis wesentlich leichter zu einer entsprechenden Vereinbarung – die es ermöglicht, den ansonsten beiden Parteien verloren gehenden Nutzungswert der Sache zu realisieren – mit dem Absonderungsberechtigten gelangen, als wenn er dessen Verwertungshandlungen machtlos zusehen müsste.

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S insbes Bitter/Alles KTS 2013, 113, 144ff u oben Rn 197. S a HK/Marotzke InsO8 § 108 Rn 15, ders ZInsO 2008, 1108, 1112ff, 1117; Berger ZInsO 2013, 569, 577f. S a Decker Geistiges Eigentum als Kreditsicherheit, S 153.

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Der Verwalter kann eine der Anordnung zuwiderhandelnde Verwertung durch den Absonderungsberechtigten notfalls im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verhindern, BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO6 § 233 Rn 12.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

Unberührt bleibt die Möglichkeit, in einigen Fällen auf § 166 I zurückzugreifen, so 438 etwa bei Anwartschaftsrechten (Rn 167) und Miteigentumsanteilen (Rn 168) an beweglichen Sachen sowie bei Gesellschaftsanteilen, die sich über den unmittelbaren oder mittelbaren Besitz an Wertpapieren erfassen lassen (Rn 156, 221ff).

VII. Verwertung von Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts (§ 166 III) 1. Grundgedanken Durch § 166 III werden bestimmte Kreditsicherheiten, die für Geschäfte der Kreditin- 439 stitute auf dem europäischen Finanzbinnenmarkt von besonderer Relevanz sind, explizit der Verwertungsbefugnis des Verwalters entzogen. Ebenso wie mit den überwiegend gleichzeitig geschaffenen Regelungen der §§ 21 II S 2 u S 3, 81 III S 2 (s § 81 Rn 45ff), 96 II (s § 96 Rn 109ff, 122ff), § 104 II Nr 6 (s § 104 Rn 51), 130 I S 2 (s § 130 Rn 152) und § 223 I S 2 trägt das Gesetz damit dem Gebot der Umsetzung zweier EU-Richtlinien Rechnung, der sog Finalitäts-RL673 (in § 166 III Nr 1 und Nr 2) und der sog Finanzsicherheiten-RL674 (in § 166 III Nr 3). In ihrer Gesamtheit sollen diese Regelungen den freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehr im europäischen Finanzbinnenmarkt fördern, indem der Verwertung der erfassten Kreditsicherheiten durch den Absonderungsberechtigten auch im Insolvenzfall keine Hindernisse in den Weg gestellt werden und so zugleich eine potentiell abschreckend wirkende Rahmenbedingung grenzüberschreitender Kreditvergabe aus dem Weg geräumt wird.675 Dass § 166 III damit explizit nicht nur die Privilegierung bestimmter (Finanz-)Sicher- 440 heiten, sondern zugleich die Bevorzugung bestimmter Absonderungsberechtigter (bestimmter Akteure des Finanzbinnenmarkts) beabsichtigt, ist nicht unproblematisch,676 denn auch wenn das Insolvenzrecht keinen expliziten Grundsatz der Gleichbehandlung aller Sicherungsnehmer kennt und nur die gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger regelt, ist der Gesetzgeber nach Art 3 I GG grundsätzlich verpflichtet, die Befriedigungsaussichten von Absonderungsgläubigern gleich zu regeln. Als der danach erforderliche Sachgrund für die Privilegierung der von § 166 III erfassten Absonderungsberechtigten wird in den Richtlinien das Ziel genannt, den Finanzverkehr zu stabilisieren und Rechtssi-

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Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnung in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen, ABl EG 1998, L 166/45 (sog Finalitäts-RL, auch „System-RL“), s hierzu ausführlich Ruzik Finanzmarktintegration, S 150ff; Schlaegel Finanzsicherheiten-Richtlinie, S 40ff. Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten, ABl EG 2002, L 168/43 (sog Finanzsicherheiten-RL), s hierzu ausführlich Ruzik Finanzmarktintegration, S 298ff, speziell zur Umsetzung durch § 166 III insbes S 533ff; Schlaegel Finanzsicherheiten-Richtlinie, S 44ff.

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Erwägungsgrund 3 zur Finanzsicherheiten-RL, s insgesamt Lehmann Finanzinstrumente, S 477ff; Ruzik Finanzmarktintegration, S 146f, 298ff; Schlaegel Finanzsicherheiten-Richtlinie, S 39ff; Obermüller ZIP 2003, 2336ff u ZInsO 2004, 187ff; Kollmann WM 2004, 1012ff. Vgl etwa Ruzik Finanzmarktintegration, S 671ff; Schlaegel Finanzsicherheiten-Richtlinie, S 166f; noch grundsätzlichere Kritik bei Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 62ff; Ehricke ZIP 2003, 1065, 1070ff; Flöther/Bräuer DZWIR 2004, 89ff; Hölzle ZIP 2003, 2144ff; Kieper ZInsO 2003, 1109ff.

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cherheit herbeizuführen.677 Daher wurde das Interesse an „unbürokratischer“678 Erlösverwirklichung für Absonderungsberechtigte aus dem Finanzsektor dem Interesse, das Schuldnervermögen im Verbund zu erhalten, vorgezogen.679 Im Hinblick darauf, dass die von § 166 III betroffenen Finanzsicherheiten nur in eher seltenen Ausnahmekonstellationen von Tatbestand und Regelungszweck des § 166 I, II erfasst werden,680 wird man hiergegen letztlich keine prinzipiellen Einwendungen erheben können.681 2. Regelungshistorie

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§ 166 III wurde durch das Gesetz vom 5.4.2004 zur Umsetzung der Richtlinie 2002/ 47/EG über Finanzsicherheiten682 angefügt. Eine bereits weitgehend inhaltsgleiche Vorgängerregelung der heutigen § 166 III Nrn 1 und 2 war bis 2004 in einem (heute nicht mehr existenten) Satz 2 des § 166 II enthalten. § 166 II S 2 aF war seinerseits durch das Gesetz vom 8.12.1999683 in Umsetzung von Art 9 Abs 1 der Finalitäts-RL in die gerade erst in Kraft getretene InsO eingefügt worden.684 § 166 II S 2 aF hatte sich jedoch nur auf zur Sicherung abgetretene Forderungen bezogen, während die Neufassung der § 166 III Nrn 1 und 2 im Jahr 2004 auch andere Arten von Sicherheiten einbezog; hierdurch wurde die zunächst unzureichende Umsetzung des Art 9 Abs 1 der Finalitäts-RL korrigiert685 (unter Hinweis darauf, dass es Finanzsicherheiten gebe, für die in bestimmten Konstellationen auch im Bankenverkehr die klassische Sicherungsübereignung in Betracht komme686). § 166 III Nr 3 wurde 2004 in Umsetzung von Art 4 der Finanzsicherheiten-RL angefügt.687 Schließlich wurde § 166 III Nr 1 durch das Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19.11.2010 (BaKUG)688 mWv 30.6.2011 dahin modifiziert, dass der Anwendungsbereich auf Betreiber eines Systems nach § 1 XVII KWG ausgedehnt wurde. Mittelbare Änderungen des Anwendungsbereichs von § 166 III haben sich durch Änderung der in Bezug genommenen Vorschriften des § 1 XVI und XVII KWG ergeben; zu nennen ist hier insbesondere die ebenfalls auf das BaKUG zurückgehende Erweiterung von § 1 XVII S 1 KWG um Kreditforderungen der Banken gegen Kreditnehmer außerhalb des Bankensektors (s u Rn 450).

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Erwägungsgründe 3, 9, 10 zur Finalitäts-RL; Erwägungsgründe 3, 5, 17 zur Finanzsicherheiten-RL. Erwägungsgrund 17 zur Finanzsicherheiten-RL. Begr RegE und Gegenäußerung der BReg zur Stellungnahme des BRats, BTDrucks 15/1853, S 16, 33f. Vgl zu § 166 I etwa Ruzik Finanzmarktintegration, S 522f (bzgl sammelverwahrter Wertpapiere komme eine Verwertungsbefugnis des Verwalters mangels [besseren] Besitzes in der Regel nicht in Betracht); s ferner oben Rn 221ff; zu § 166 II s etwa s Ruzik aaO S 284f, 523 (zwar kämen an sich Kontoguthaben und Kreditforderungen als Finanzsicherheiten in Betracht, würden aber in der Regel gerade nicht zur Sicherheit abgetreten).

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Zutr mwN Ruzik Finanzmarktintegration, S 534f, 682ff; abw zB Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 166 Rn 62. BGBl 2004 I, 502. BGBl 1999 I, 2384. § 166 II 2 aF lautete: „Dies gilt nicht, wenn die Forderung an den Teilnehmer eines Systems nach § 96 Abs. 2 Satz 2 oder 3 zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System oder an die Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder an die Europäische Zentralbank abgetreten wurde“. Ruzik Finanzmarktintegration, S 533. Begr RegE, BT-Drucks 15/1853, S 16; Begr RegE, BT-Drucks 14/1539, S 12; s dazu aber Ruzik Finanzmarktintegration, S 521ff. BGBl 2004 I, 502. BGBl 2010 I, 1592, 1609.

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3. Voraussetzungen a) Sicherheiten innerhalb von Transaktionssystemen, Nr 1. § 166 III Nr 1 erfasst Si- 442 cherheiten, die von Betreibern689 oder Teilnehmern an Zahlungs-, Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen iSv § 1 XVI KWG (Clearing- bzw Settlement-Systeme, s a § 96 Rn 107ff) bestellt werden. Hierbei geht es zunächst um Wertpapiere, die dem Sicherungsnehmer – vor allem dem Systembetreiber – verpfändet und aus diesem Anlass auf ein besonderes Pfand-, Dispositions- oder Sicherheitenpool-Depot übertragen werden, das beim Zentralverwahrer (dh in Deutschland der Clearstream Banking AG) für den Sicherungsgeber geführt wird; dieser wird zugleich angewiesen, die Wertpapiere nunmehr für den Sicherungsnehmer zu besitzen.690 Das Instrument der Sicherungsübereignung ist in diesem Zusammenhang dagegen ungebräuchlich.691 Daneben können Bankguthaben oder Kreditforderungen auf ein Konto des Sicherungsnehmers übertragen oder an diesen zur Sicherheit abgetreten bzw verpfändet werden.692 Im Hinblick auf die große Bedeutung, die der Besicherung für die Durchführung von 443 Clearing und Settlement zukommt, hat der europäische Gesetzgeber in Art 9 Abs 1 der Finalitäts-RL vorgeschrieben, dass die den Teilnehmern an einem Clearing- bzw SettlementSystem zustehenden Sicherheiten von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen einen anderen Teilnehmer „nicht berührt“ werden; § 166 III Nr 1 setzt diese Vorgabe um (wie auch § 223 I S 2, wonach diese Sicherheiten durch einen Insolvenzplan nicht angetastet werden dürfen). Trotz des auch zeitlichen Regelungszusammenhangs unterscheidet sich die Bestimmung der Nr 1 von den beiden anderen in § 166 III geregelten Privilegierungen dadurch, dass sie ihrem Zweck nach nicht primär den Schutz des Absonderungsberechtigten im Blick hat, sondern die Funktionsfähigkeit der betroffenen Wertpapierliefer- und -abrechnungssysteme.693 Erfasst werden nur solche Clearing-Systeme, die der Europäischen Wertpapier- und 444 Marktaufsichtsbehörde von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Staates, der der EU oder dem Europäischen Wirtschaftsraum angehört, gemeldet worden sind, § 1 XVI S 1 KWG; ausnahmsweise können auch Systeme aus Drittstaaten anerkannt werden, § 1 XVI S 2 KWG.694 Die Norm bezieht sich zudem lediglich auf solche Sicherheiten, die zur Sicherung von Ansprüchen, die sich aus einem derartigen System ergeben, bestellt worden sind. Letztlich hat die Vorschrift daher nur im Interbankenverkehr Bedeutung, da ausschließlich Kreditinstitute an diesen Systemen teilnehmen können.695 b) Sicherheiten in der Hand einer Zentralbank, Nr 2. Absonderungsrechte in der 445 Hand einer Zentralbank696 sind nach § 166 III Nr 2 privilegiert. Unerheblich ist dabei, woher die Sicherheit stammt und welcher Anspruch durch sie abgedeckt werden soll.697 An-

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In Umsetzung von Art 1 Nr 10 RL 2009/44/EG wurden mWv 30.6.2011 auch die von Systembetreibern gestellten Sicherheiten unter den genannten Voraussetzungen vom Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ausgenommen. Ruzik Finanzmarktintegration, S 283. Ruzik Finanzmarktintegration, S 283. Ruzik Finanzmarktintegration, S 283. Lehmann Finanzinstrumente, S 479, 481. Dazu s Ruzik Finanzmarktintegration, S 205ff, 242f.

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HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 41; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 92; Obermüller ZIP 2003, 2336, 2339. Die früheren Landeszentralbanken sind nunmehr als Hauptverwaltungen unselbständige Verwaltungsuntergliederungen der Deutschen Bundesbank. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 69.

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ders als in § 166 III Nr 1 bedarf es deshalb keines personalen oder sachlichen Bezugs zu einem Abrechnungssystem. Erforderlich ist lediglich, dass die Zentralbank die Absonderungsrechte bereits bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens innehatte.698 Nachträglich kann die Zentralbank die Privilegierung des § 166 III Nr 2 nicht dadurch erreichen, dass sie die Sicherheit von einem Dritten übernimmt, sofern nicht der Rechtsvorgänger selbst eine Zentralbank ist und die Sicherheit im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung innehatte.699 Bei Weitergabe der Sicherheit an einen nicht privilegierten Dritten verfällt dagegen die Begünstigung, die Verwertung richtet sich dann nach § 166 I, II. 446 Abweichend von der durch das Gesetz vom 5.4.2004 abgelösten, bis dahin in § 166 II S 2 aF angesiedelten Vorgängerregelung700 erfasst die Regelung nicht nur zur Sicherheit abgetretene Forderungen, sondern auch andere Arten von Sicherheiten, so zB ein zur Sicherheit übereignetes Wertpapierdepot, das den Regeln über bewegliche Sachen folgt.701

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c) Finanzsicherheiten im engeren Sinne, Nr 3. § 166 III Nr 3 dient der Umsetzung von Art 4 der Finanzsicherheiten-RL und schließt die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters für Finanzsicherheiten iS des § 1 XVII KWG aus.

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aa) Sachlicher Anwendungsbereich. Die nach § 166 III Nr 3 der Verwertungsbefugnis des Verwalters entzogenen Finanzsicherheiten sind in § 1 XVII S 1 KWG legaldefiniert. Erfasst sind daher Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie – seit dem BaKUG v. 29.11.2010 (Rn 441)702 – Kreditforderungen iSv Art 2 Abs 1 lit o Finanzsicherheiten-RL und aus einem Inländer gewährten Darlehen eines Versicherungsunternehmens iSv § 1 I VAG; diese müssen als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung bereitgestellt werden, wobei vorausgesetzt wird, dass die Parteien der Sicherungsbeziehung dem Bankensektor (Rn 451) angehören. Für Sicherungsgeschäfte außerhalb des Interbankenverkehrs wird der Begriff der Finanzsicherheiten in § 1 XVII S 2 und 3 KWG noch weiter eingeschränkt (vgl sogleich Rn 453 zum persönlichen Anwendungsbereich). 449 Für die Auslegung von § 1 XVII KWG kann auf den Anwendungsbereich der Finanzsicherheiten-RL703 zurückgegriffen werden. Finanzsicherheiten sind gemäß Art 1 Abs 4 lit a Finanzsicherheiten-RL Barsicherheiten oder Finanzinstrumente. Barsicherheiten sind auf einem Konto in beliebiger Währung gutgeschriebene Beträge oder vergleichbare Geldforderungen, wie zB Geldmarkt-Sichteinlagen (Art 2 Abs 1 lit d Finanzsicherheiten-RL). Einschlägig können hier zB auch Festgeldkonten oder ähnliche Termineinlagen sein.704 Der Begriff Finanzinstrumente erfasst Aktien und andere, diesen gleichzustellende Wertpapiere, Schuldverschreibungen und sonstige verbriefte und unverbriefte Schuldtitel, die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können, sowie alle anderen üblicherweise gehandelten Ti-

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 69. HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 41; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 70. Sie lautete: „Dies gilt nicht, wenn die Forderung an den Teilnehmer eines Systems nach § 96 Abs. 2 Satz 2 oder 3 zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System oder an die Zentralbank eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder an die Europäische Zentralbank abgetreten wurde“.

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Begr zum RegE des G v 5.4.2004, BTDrucks 15/1853, S 16; Ruzik Finanzmarktintegration, S 519, 534; Wimmer ZIP 2003, 1563, 1565f. S zu dieser Änderung Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 350ff. Vgl zu diesem Ruzik Finanzmarktintegration, S 386ff; Schlaegel FinanzsicherheitenRichtlinie, S 56ff. Wimmer ZInsO 2004, 1, 2.

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tel, die zum Erwerb derartiger Aktien, Schuldverschreibungen oder anderer Wertpapiere berechtigen oder zu einer Barzahlung führen (Art 2 Abs 1 lit e Finanzsicherheiten-RL).705 Vom Begriff der Finanzsicherheit erfasst werden auch derivative Finanzinstrumente, vor allem also Futures und Optionen, soweit sie sich auf die genannten Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente beziehen.706 Sonstige mobile und immobile Gegenstände des Anlageund Umlaufvermögens, also etwa Maschinen, Rohmaterialien, Warenlager oder Forderungen werden dagegen nicht betroffen.707 Ursprünglich nicht erfasst waren Rück- bzw Zinszahlungsansprüche aus einfachen und 450 marktüblichen Darlehen von Banken an natürliche Personen und Unternehmen der Realwirtschaft.708 Seit der Neufassung der Finanzsicherheiten-RL im Jahr 2009 (durch die RL 2009/44/EG) umfasst der Begriff der Finanzsicherheit jedoch auch „Kreditforderungen“ iSv Art 2 Abs 1 lit o Finanzsicherheiten-RL; dies hat § 1 XVII KWG seit der Anpassung durch Gesetz vom 29.11.2010 mWv 30.6.2011 nachvollzogen und dabei von einer optout-Möglichkeit für Kreditforderungen gegen Verbraucher und Kleinunternehmen keinen Gebrauch gemacht.709 Damit ist der Anwendungsbereich des § 1 XVII KWG und folgeweise der hierauf Bezug nehmenden insolvenzrechtlichen Vorschriften wie des § 166 III – ohne dass dies seinerzeit nennenswert thematisiert worden wäre – ganz erheblich ausgedehnt worden. Banken können jetzt also ihre eigenen Kreditforderungen gegen Dritte zur Konstruktion von „insolvenzfest“ mit Forderungen gedeckten Wertpapieren verwenden, ohne hierfür eine mit Aussonderungskraft ausgestattete „true-sale“-Übertragung vornehmen zu müssen.710 bb) Persönlicher Anwendungsbereich. Der persönliche Anwendungsbereich des § 166 451 III Nr 3 ergibt sich aus Art 1 Abs 2 lit a – e Finanzsicherheiten-RL. Hiernach müssen beide Parteien der Sicherungsbeziehung bestimmten Kategorien von Personen oder Gesellschaften angehören. Vertragsparteien können in der Regel nur sein:711 – öffentlich-rechtliche Körperschaften, – Zentralbanken, die Europäische Zentralbank, die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, eine multilaterale Entwicklungsbank, der Internationale Währungsfonds oder die Europäische Investitionsbank, – beaufsichtigte Finanzinstitute einschließlich der Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Versicherungsunternehmen, Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren sowie der Verwaltungsgesellschaften, – zentrale Vertragsparteien, Verrechnungsstellen und Clearingstellen und vergleichbare Einrichtungen, die einer Aufsicht nach dem Recht eines Mitgliedstaates unterliegen und für Terminkontrakt-, Options- und Derivatemärkte fungieren, – juristische Personen des Privatrechts, Personengesellschaften und Einzelkaufleute, sofern die andere Vertragspartei eine Einrichtung nach der vorstehenden Aufzählung ist. 705 706 707

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Hierzu ausführlich Ruzik Finanzmarktintegration, S 369ff. Ruzik Finanzmarktintegration, S 427, 373f; Wimmer ZInsO 2004, 1, 2. Gegenäußerung der BReg zur Stellungnahme des BRats, BT-Drucks 15/1853, S 34; Ruzik Finanzmarktintegration, S 380, 519; Obermüller ZIP 2003, 2336, 2339; Meyer/Rhein NZI 2004, 367, 368. Ruzik Finanzmarktintegration, S 397ff, 402ff; Weber Insolvenzfeste Finanzierung,

709 710 711

S 347ff; Kieper ZInsO 2003, 1109, 1111; Obermüller ZInsO 2004, 187, 189f; Wimmer ZInsO 2004, 1, 2; Zypries ZIP 2004, 51; aA Kollmann WM 2004, 1012, 1015. Vgl Weber Insolvenzfeste Finanzierung, S 350ff. Weber Insolvenzfeste Finanzierung, S 353. Ausführlich zu den einzelnen Kategorien Ruzik Finanzmarktintegration, S 382ff.

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Die Besonderheit verbirgt sich in der letzten Kategorie dieser Aufzählung, indem nach verschiedenen Instituten des Finanzsektors gemäß Art 1 Abs 2e Finanzsicherheiten-RL auch Geschäfte dieser Institute mit sonstigen Unternehmen einbezogen werden, unabhängig davon, ob es sich dabei um juristische Personen, Personengesellschaften oder Einzelkaufleute handelt. Zwar können die Mitgliedstaaten diese Fälle aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehmen (vgl Art 1 Abs 3 Finanzsicherheiten-RL), jedoch hat der deutsche Gesetzgeber bewusst von dieser „opt-out“-Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, um den Finanzplatz Deutschland nicht durch Wettbewerbsnachteile in Gestalt der Verwertungsbefugnisse des Insolvenzverwalters zu belasten.712 Die rechtspolitische Kritik hieran ist mittlerweile weitgehend verstummt, zumal § 166 III Nr 3 – da die Verwertung der hier einschlägigen Sicherheiten im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen der § 166 I, II ohnehin nicht dem Verwalter oblegen hätte (Rn 440 aE) – in der Praxis wohl keine nennenswerten Auswirkungen auf die Gläubigerbefriedigung hat.713 453 Zudem hat der Rechtsausschuss den Begriff der Finanzsicherheiten speziell für Geschäfte außerhalb des Interbankenverkehrs (Art 1 Abs 2 lit e Finanzsicherheiten-RL) dahingehend weiter eingeschränkt, dass die allgemeinen insolvenzrechtlichen Regelungen nur dann nicht greifen, wenn damit Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten iSv § 1 XI KWG, Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten besichert werden (§ 1 XVII S 2 KWG).714 Nicht als Finanzsicherheit gelten überdies als Sicherheit gegebene eigene Anteile oder Anteile an verbundenen Unternehmen iSv § 290 II HGB (§ 1 XVII S 3 KWG).715 Der Gesetzgeber hat insofern teilweise von der in Art 1 Abs 4b Finanzsicherheiten-RL vorgesehenen „opt-out“-Möglichkeit zur Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereiches Gebrauch gemacht und damit auf die Kritik bzgl der Nichtausübung der „opt-out“-Möglichkeit im Hinblick auf Unternehmen, die nicht dem Finanzsektor angehören, mit einem Kompromiss reagiert.716 Der Gesetzgeber beschränkt die Ausnahme jedoch auf Sicherungsgeber, die nicht dem Finanzsektor angehören, obwohl eine solche Eingrenzung der „opt-out“-Möglichkeit in der Richtlinie nicht enthalten ist.717 454 § 1 XVII S 4 KWG ordnet über den Anwendungsbereich der Finanzsicherheiten-RL hinaus an, dass Sicherungsgeber aus Drittstaaten den Sicherungsgebern aus den Mitgliedstaaten der EU gleichstehen, sofern sie im Wesentlichen den in Art 1 Abs 2 lit a bis e Finanzsicherheiten-RL aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen. Diese Regelung beruht auf der Überlegung, dass eine Beschränkung der für

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Bericht des BT-RA zur Umsetzung der Finanzsicherheiten-RL, BT-Drucks 15/2485 S 29; zur Diskussion und zum Kompromiss im Rechtsausschuss s Ruzik Finanzmarktintegration, S 431ff; Zypries ZIP 2004, 51. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 21; HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 46; Ruzik Finanzmarktintegration, S 533; Kollmann WM 2004, 1012, 1022f; Wimmer ZInsO 2004, 1, 3; abl aber Ehricke ZIP 2003, 1065, 1070f; Hölzle ZIP 2003, 2144, 2148. Ausführlich zu den einzelnen Verbindlichkeiten Ruzik Finanzmarktintegration, S 391ff;

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s aber Kollmann WM 2004, 1012, 1015, die im Begriff der maßgeblichen Verbindlichkeit kein Definitionselement der Finanzsicherheit sieht, sondern lediglich ein „Vehikel“ mit untergeordneter Bedeutung. Zum Begriff der „verbundenen Unternehmen“ und zum maßgeblichen Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung s Ruzik Finanzmarktintegration, S 429f. Ruzik Finanzmarktintegration, S 430f, 441f. Ruzik Finanzmarktintegration, S 430.

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den internationalen Bankenverkehr geschaffenen Sondervorschriften auf Institute aus den Mitgliedstaaten der EU nicht gerechtfertigt gewesen wäre.718 4. Rechtsfolge Rechtsfolge des § 166 III ist die Unanwendbarkeit der § 166 I, II, dh die sich aus Gesetz 455 oder Vereinbarung ergebende Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten bleibt auch dann unberührt (§ 173 I), wenn der Verwalter ausnahmsweise einmal Besitz an einem zur Sicherheit übereigneten Wertpapier erlangt haben sollte oder wenn es sich um eine Sicherungszession einer als Finanzsicherheit in Betracht kommenden Forderung handelt. Unanwendbar sind danach auch die die Verwertungsbefugnis des Verwalters voraussetzenden Bestimmungen der §§ 167ff, namentlich das Anfallen von Kostenbeiträgen gemäß §§ 170f; dies ist als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen, im Hinblick auf den Zweck der RL, lediglich den Verwertungsvorgang als solchen besonders zu regeln, aber wohl nicht erforderlich (so dass insoweit wohl eine „überschießende“ Umsetzung der RL vorgenommen wurde).719 Anwendbar ist danach aber § 173 II, so dass sich für den Fall, dass der Absonderungs- 456 berechtigte die Verwertung ungebührlich verzögert, ausnahmsweise doch eine Verwertungsbefugnis des Verwalters ergeben kann; dies ist aber hinzunehmen, da die Ziele der RL nicht gegenüber dem Interesse der Masse am Erhalt des ihr zustehenden Erlösüberschusses vorrangig sind (s im Einzelnen § 173 Rn 88ff).

VIII. Disposition über Verwertungsbefugnisse 1. Verwertungsbefugnis des Verwalters als Folge von Dispositionshandlungen des Absonderungsberechtigten a) Disposition über die Verwertungsbefugnis als solche. Dass der Absonderungsbe- 457 rechtigte in den nicht von § 166 I, II erfassten Fällen zur Verwertung des Sicherungsgutes befugt ist, bedeutet – unbeschadet der sich aus § 190 I S 1 ergebenden Konsequenzen für die Berücksichtigung der Ausfallforderung (s § 190 Rn 13) – nicht, dass er insolvenzrechtlich zur Verwertung verpflichtet ist (§ 173 Rn 58f). Es steht dem Absonderungsberechtigten deshalb frei, eine Verwertungsvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter zu treffen, wonach dieser die Verwertung (evtl nach vorheriger Nutzung) gegen Einbehaltung von Kostenbeiträgen entsprechend §§ 170, 171 vornimmt.720 Insoweit ist § 173 II mit der dort normierten Möglichkeit zur Überleitung der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter nicht als abschließende Regelung zu verstehen.721

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Begr RegE, BT-Drucks 15/1853, S 18; vgl hierzu Ruzik Finanzmarkintegration, S 439f, 689f, der darüber hinaus eine Erstreckung der Regelung auf Sicherungsnehmer aus Drittstaaten befürwortet. Vgl Ruzik Finanzmarktintegration, S 530ff, 535, 692; aA insoweit die Vorstellung des Gesetzgebers, der davon ausging, die RL verlange dies, BT-Drucks 15/1853, S 16; s a Wimmer ZIP 2003, 1563, 1565.

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BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 2; HK/ Landfermann InsO8 § 173 Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 7; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 12; Stiller ZInsO 2015, 2105, 2106; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 5 aE; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 748ff; ders ZIP 2015, 60, 62. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 12.

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Im Prinzip das Gleiche gilt, wenn der nach § 173 I zur Selbstverwertung befugte Absonderungsberechtigte mit dem Verwalter nach Verfahrenseröffnung eine Verwertungsvereinbarung trifft, aufgrund derer der Verwalter – idR gegen einen bestimmten prozentualen oder absoluten Anteil am Erlös – die Verwertung vornimmt. Die Rechtsfolgen einer solchen Abrede sind primär Auslegungsfrage; im Zweifel dürfte anzunehmen sein, dass hier nur die gesetzliche Verwertungsbefugnis des Verwalters außer Streit gestellt und ggf eine von §§ 170f abweichende „Kostenbeteiligung“ geregelt werden soll.722 Möglich ist aber auch, vor allem wenn die Parteien als sicher oder überwiegend wahrscheinlich von einem gesetzlichen Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten nach § 173 I ausgingen, die Auslegung der Abrede als selbständige und alleinige Grundlage der Verwertung durch den Verwalter; dann wird anzunehmen sein, dass der Verwalter die Verwertung auf der Grundlage der hiermit erteilten rechtsgeschäftlichen Ermächtigung (§ 185 I BGB) vornimmt statt auf der Grundlage des § 166 II und deshalb auch Kostenerstattung nur gemäß der Vereinbarung, nicht aber gemäß §§ 170f beanspruchen kann.723 Die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Einziehungsermächtigung an den Verwalter enthält im Zweifel zugleich die prozessuale Ermächtigung, den Einziehungsrechtsstreit gegen den Drittschuldner als gewillkürter Prozessstandschafter für den Absonderungsberechtigten zu führen.724 459 Überlässt der Absonderungsberechtigte dem Verwalter das Absonderungsgut vereinbarungsgemäß zur Verwertung, so sind im Hinblick auf die Feststellungs- und Verwertungskosten nicht ohne weiteres die §§ 170 I, 171 anwendbar. Jedoch kann sich das Entstehen von Kostenbeiträgen – sei es analog zur gesetzlichen Regelung, sei es in größerem oder geringerem Umfang – aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung eben aus dieser Verwertungsvereinbarung ergeben (§ 170 Rn 162ff). Ist nichts ausdrücklich vereinbart, wird diese Vereinbarung im Zweifel dahin auszulegen sein, dass sich das Entstehen von Kostenbeitragsansprüchen nach Grund und Höhe an der gesetzlichen Bestimmung des § 171 ausrichtet.725 460 Bei einer im Interesse der Masse verzögerten Verwertung kann der Absonderungsberechtigte sich Zinsen analog § 169 ausbedingen,726 ebenso für den Fall einer durch die Verwertungsvereinbarung zugelassenen Nutzung durch den Verwalter einen Anspruch auf Ausgleich des Wertverlusts analog § 172. Durchgreifende Bedenken dagegen, den Verwalter durch Abschluss von Verwertungsvereinbarungen Masseverbindlichkeiten iSv § 55 I Nr 1 begründen zu lassen, bestehen nicht;727 insbesondere ist dies nicht insolvenzzweckwidrig (§ 80 Rn 252ff), da die §§ 167–172 im Gegenteil einen gesetzlichen Anhalt für eine angemessene Kompensation des Absonderungsberechtigten für den Fall der Verwertung durch den Verwalter geben. Was die Höhe angeht, wird man dabei einen erheblichen Spielraum der Beteiligten annehmen müssen, den Besonderheiten des Einzelfalls bzgl des entstehenden bzw ersparten Aufwands Rechnung zu tragen.728 461 Einseitig auf die Verwertungsbefugnis verzichten – mit der Folge, dass diese ohne weiteres dem Verwalter zufällt – kann der Absonderungsberechtigte nicht:729 Will der Abson722

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 19 (unter unzutreffender Berufung auf BGH NZI 2008, 370). Vgl BGH NZI 2008, 370 Rn 10; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 51; s a Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 28. Vgl zu dieser Möglichkeit BGH NZI 2008, 370 Rn 10; BK/Undritz/Knof InsO63 § 166 Rn 39; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 51.

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Vgl Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 100f. Vgl Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 5. Vgl Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 750; ders ZIP 2015, 60, 62. Vgl Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 754 m Fn 1411. So aber wohl BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 2.

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derungsberechtigte nicht zugleich auf sein materielles Recht verzichten (Rn 463), ist er nach Gesetz bzw Sicherungsvertrag zu bestmöglicher Verwertung verpflichtet (§ 173 Rn 50, 86); das Unterlassen von Verwertungsanstrengungen in der ausgesprochenen oder unausgesprochenen Erwartung, der Verwalter möge sich dieser Aufgabe annehmen, kann diese Verpflichtung verletzen und den Absonderungsberechtigten schadensersatzpflichtig werden lassen. Weder die genannten Ansprüche des Absonderungsberechtigten noch ein Kostenbeitragsanspruch der Masse entstehen zudem ipso iure allein dadurch, dass der Absonderungsberechtigte dem Verwalter die Sache oder Forderung zur Verwertung überlässt. Vielmehr bedarf es immer einer darauf gerichteten Vereinbarung zwischen den Beteiligten; denn kraft Gesetzes entstehen diese Ansprüche nur dann, wenn auch dem Verwalter kraft Gesetzes die Verwertungsbefugnis zusteht. Soweit nach dem Vorgesagten die Verwertungsbefugnis wirksam auf den Verwalter 462 übergeht, hat dies auch Konsequenzen für die Behandlung der Ausfallforderung: Es ist nunmehr § 190 III anwendbar, dh der Absonderungsberechtigte ist der „Betreibungslast“ ledig; der Verwalter muss also, solange er nicht verwertet, den Ausfall schätzen und die hierauf entfallende Quote zurückbehalten. b) Disposition über das Absonderungsrecht. Von der eben genannten Konstellation, in 463 der der Absonderungsberechtigte lediglich über die Verwertungsbefugnis zugunsten des Verwalters disponiert und sein Absonderungsrecht – dh sein Recht auf vorrangige Befriedigung aus dem Verwertungserlös – behält, ist der Fall zu unterscheiden, dass der Absonderungsberechtigte auf sein Absonderungsrecht als solches verzichten will. Ob dies der Fall ist, ist Auslegungsfrage; sie ist, auch im Hinblick auf die verbreitete Verwendung uneindeutiger Termini wie etwa „Freigabe“, nicht immer leicht zu beantworten (s a § 80 Rn 31, § 166 Rn 379f, 483ff zum umgekehrten Fall der „Freigabe“ durch den Insolvenzverwalter). Ist der Dispositionsakt als Verzicht auf das Sicherungsrecht als solches auszulegen, so kann der Gläubiger (selbstverständlich) nicht mehr verwerten. Will der zur Selbstverwertung berechtigte Absonderungsberechtigte in seiner Eigen- 464 schaft als Insolvenzgläubiger an den Verteilungen teilnehmen, ohne zuvor von seiner Verwertungsbefugnis Gebrauch gemacht und ggf einen Ausfall realisiert zu haben, so muss er nach § 190 I S 1 sogar „auf die abgesonderte Befriedigung verzichten“ (§ 173 Rn 63). Hierfür genügt es entgegen dem missverständlichen Wortlaut der Bestimmung grundsätzlich nicht, dass der Absonderungsberechtigte lediglich für die Dauer des Insolvenzverfahren darauf verzichtet, Befriedigung aus dem Sicherungsrecht zu erhalten; vielmehr muss der Absonderungsberechtigte sein Sicherungsrecht in der nach materiellem Recht jeweils einschlägigen Form endgültig und wirksam aufgeben (s § 52 Rn 24ff, § 190 Rn 13). Bei Pfandrechten genügt hierfür die formlose Erklärung gegenüber dem Verwalter und ggf die Rückgabe der Sache (§§ 1253 I, 1255 BGB); bei einer (ausnahmsweise nicht von § 166 I erfassten) Sicherungsübereignung oder bei der Sicherungsübertragung von Rechten ist dagegen der jeweilige Rückübertragungsakt erforderlich (dessen Voraussetzungen dann ggf durch Auslegung der „Freigabeerklärung“ seitens des Absonderungsberechtigten gefunden werden können). c) „Ablösung“ des Sicherungsrechts. Um den zuletzt genannten Fall der dinglich wirk- 465 samen Aufgabe des Sicherungsrechts handelt es sich auch dann, wenn der Verwalter das Sicherungsrecht durch Zahlung eines angemessenen Ausgleichsbetrags „ablöst“.730 Die Ab-

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Vgl HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 8; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52

Rn 26; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 53ff (Übernahme); Mitlehner ZIP 2015,

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lösung des Sicherungsrechts wird im Zusammenhang der Verwertung von Absonderungsgut häufig für den Fall als Option genannt, dass die gesetzliche Ausgestaltung der Verwertungsbefugnisse nach §§ 166ff den Verwalter im Einzelfall in wirtschaftlich nicht sinnvoller Weise einschränkt. Hierzu gehören etwa die Beschränkungen, denen eine „Benutzung“ durch Verarbeitung, Verbindung, Vermischung und vor allem durch Verbrauch in § 172 unterworfen wird (§ 172 Rn 82ff, 136ff); hierzu gehört aber auch und vor allem der Fall, dass der Verwalter sich für ein betriebswichtiges, aber nicht unter § 166 I, II subsumierbares Sicherungsgut – nach der hier vertretenen Auffassung insbesondere die Sicherungsabtretung oder Verpfändung von Immaterialgüterrechten oder anderen „sonstigen“ Vermögensrechten (§ 166 Rn 463) – die Benutzungs- und Verwertungsbefugnis verschaffen will.

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aa) „Ablösung“ als Zahlung auf die gesicherte Forderung. Nach verbreiteter Auffassung kann die Ablösung in diesen Fällen durch Tilgung der gesicherten Forderung erfolgen (mit der Konsequenz des § 1223 II BGB oder – bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten – eines schuldrechtlichen Freigabeanspruchs).731 Indessen wäre eine Tilgung der gesicherten Forderung häufig keine wirtschaftlich sinnvolle Option: Insbesondere wenn der Nennbetrag der gesicherten Forderung den realisierbaren Wert des Absonderungsguts beträchtlich übersteigt oder wenn es sich um die Globalsicherungsübertragung einer Gesamtheit von Sachen oder Rechten handelt (bei der ein Anspruch auf Freigabe erst entsteht, wenn die erbrachten Tilgungsleistungen insgesamt zu einer ganz erheblichen Übersicherung geführt haben, und selbst in diesem Fall nicht auf Freigabe bestimmter Einzelgegenstände nach Wahl des Sicherungsgebers gerichtet ist), kann der Verwalter nicht darauf hoffen, durch Zahlung einer dem Wert des Absonderungsguts in etwa entsprechenden Summe einen Wegfall der Belastung zu erreichen. 467 Weil und soweit der Absonderungsberechtigte zugleich Insolvenzgläubiger ist, spricht aber vor allem gegen ein Verständnis der „Ablösung“ als Tilgung der gesicherten Forderung, dass der Verwalter Leistungen auf eine Insolvenzforderung, mag sie gesichert sein oder nicht, zwingend nur nach den Vorschriften über das Verteilungsverfahren vornehmen darf (§§ 87, 187ff, s § 52 Rn 21ff, § 87 Rn 3), dh erst nach Feststellung der gesicherten Forderung und nur in Höhe der Quote auf den Ausfall unter Beachtung des § 190.732 Der Verwalter „darf“ also regelmäßig noch gar nicht auf die gesicherte Forderung leisten; tut er es doch, droht an sich für den Fall eines Schadenseintritts sogar die persönliche Haftung nach § 60. Allerdings wird man zugleich annehmen müssen, dass die rechtswidrige Zahlung an den Absonderungsberechtigten nicht ohne weiteres zugleich „insolvenzzweckwidrig“ und deshalb unwirksam ist (mit der Folge, dass sie rückabgewickelt werden müsste); vielmehr dürfte aus dem Umstand, dass dem Absonderungsberechtigten ein insolvenzfestes

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60, 62; ders Mobiliarsicherheiten4 Rn 749f, 1073; s aaO Rn 757f zur Vermeidung von Haftungsrisiken hinsichtlich der Wertbemessung. So HK/Landfermann InsO8 § 166 Rn 24; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 42; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 21; s a BeschlEmpf BT-RA zu §§ 197, 198 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 178, und im Anschluss hieran die offenbar allgM insbesondere für die Fälle einer nach § 172 II an sich unzulässigen Benutzung, s Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 12; FK/Wegener InsO9

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§ 172 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 12f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 42, 53f, § 173 Rn 13, 38; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 7, 17; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 750, 1063; allg auch Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.951. S etwa Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 66f, 85f; Gundlach/ Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 534, 543; vgl auch BGH NZI 2008, 365 Rn 6.

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Recht auf Befriedigung aus der Sache zustand, abzuleiten sein, dass eine Zahlung an den Absonderungsberechtigten hier ausnahmsweise nicht wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes insolvenzzweckwidrig ist. Vorauszusetzen wäre allerdings, dass sich die Zahlung strikt in dem durch den Wert des Sicherungsguts vorgegebenen Rahmen hält. bb) „Ablösung“ als kaufähnliche Ausgleichszahlung. Da eine Tilgung der gesicherten Forderung nach dem eben Gesagten zwar wirksam sein mag, immer aber rechtswidrig bleibt, ist eine Erklärung des „Ablösungs“-Vorgangs vorzugswürdig, die ohne dieses Element auskommt. Zu einer solchen führt die Parallele zu der selbstverständlich gegebenen Möglichkeit, sich das benötigte Gut auf dem Markt „einzukaufen“ und dafür den Preis zu zahlen, dessen es nach den Marktgegebenheiten nun einmal bedarf. Dem entspricht es, wenn der Verwalter einen betriebsnotwendigen Vermögenswert, den er am Markt nicht in adäquater Form findet, wohl aber als Absonderungsgut gewissermaßen im eigenen Haus, stattdessen dem Absonderungsberechtigten „abkauft“, dh von diesem gegen eine Ausgleichszahlung den Verzicht auf das Sicherungsrecht erreicht. Die rechtliche Befugnis hierzu ergibt sich aus § 80 I (wiederum in den Grenzen des „Insolvenzzwecks“, s § 80 Rn 252ff). Im Fall einer solchen Ablösung des Sicherungsrechts handelt es sich nicht mehr im eigentlichen Sinne um abgesonderte Befriedigung;733 allerdings folgt aus dem Umstand, dass dem Absonderungsberechtigten ein insolvenzfestes Recht auf Befriedigung aus der Sache zustand, dass eine Zahlung an den Absonderungsberechtigten hier ausnahmsweise nicht insolvenzzweckwidrig ist, wenn sie sich im hierdurch vorgegebenen Rahmen hält (vgl Rn 467, ferner § 165 Rn 52ff, 117ff zu Verwertungsvereinbarungen bei Immobilien).734 Der Verwalter begründet mit der Vereinbarung über die Zahlung eines Ablösebetrags dann auch zulässigerweise eine Masseschuld iSv § 55 I Nr 1.735 Das Problem an dieser Lösung besteht darin, dass der Absonderungsberechtigte sich zwar in der Regel gerne auf eine angemessene Ausgleichszahlung einlassen wird, hierzu aber, da die InsO – anders als § 12 I GesO736 – dem Verwalter keine explizite gesetzliche „Ablösungsbefugnis“ zubilligt, an sich keineswegs verpflichtet ist, insbesondere wenn er für den Fall der Selbstverwertung eine höhere Erlöserwartung hegt.737 Jedoch wird man annehmen müssen, dass der Absonderungsberechtigte nach § 242 BGB verpflichtet ist, sich auf eine Ablösungsvereinbarung einzulassen, die sein Sicherungsinteresse exakt abdeckt, da er in diesem Fall einen bei der Verwertung erzielten Übererlös ohnehin nicht behalten dürfte (§ 173 Rn 81). Schwieriger ist der Fall zu entscheiden, dass die gesicherte (Rest-)Forderung den realisierbaren Wert des Sicherungsguts übersteigt, dh wenn der Absonderungsberechtigte „untersichert“ ist. Die den Absonderungsberechtigten nach § 242 BGB treffende Verpflichtung, sich auf eine Ablösungsvereinbarung einzulassen, muss in diesem Fall auf den

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 751; ders ZIP 2012, 649, 650, 652, 654 u ZIP 2015, 60, 62 mwN. Vgl auch die zum Anfechtungsrecht allgM, wonach eine Gläubigerbenachteiligung ausscheidet, wenn der Schuldner ein Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst, soweit deren Höhe den Erlös nicht überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei der Verwertung des mit dem Absonderungsrecht be-

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lasteten Gegenstandes hätte erzielen können, BGH NZI 2009, 379 Rn 13 mwN. Vgl Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 750. § 12 I GesO lautete: „Gegenstände, an denen Dritten ein Eigentums- oder Pfandrecht zusteht, sind vom Verwalter an den Berechtigten herauszugeben, wenn er nicht das Pfandrecht durch Zahlung ablöst.“ MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 111.

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Substanzwert bezogen werden; denn eine über den Substanzwert hinausgehende Zahlung an den Absonderungsberechtigten würde diesen wegen seiner Ausfallforderung befriedigen. Insofern ist der Absonderungsberechtigte aber Insolvenzgläubiger, dh Zahlungen an ihn sind verboten und insolvenzzweckwidrig. Dies bringt die Schwierigkeit mit sich, diesen Substanzwert sicher zu bestimmen: Hat die Sache oder das Recht einen Markt- oder Börsenpreis, so ist zweifellos auf diesen abzustellen;738 in allen anderen Fällen besteht aber eine gewisse Unsicherheit, die nur im Konsens der Beteiligten zu beheben ist. Dass man im Fall der „Lästigkeitsprämien“ für nachrangige Grundpfandgläubiger mit Recht einen auf § 242 BGB gestützten Freigabeanspruch verneint (§ 165 Rn 64), bedeutet aber jedenfalls kein Gegenargument; denn anders als der nachrangige Grundpfandgläubiger ist der Mobiliarabsonderungsberechtigte zu zügiger Verwertung gehalten (§ 173 II) und kann deshalb nicht beanspruchen, sein Sicherungsgut auch dann behalten zu können, wenn dessen gegenwärtig realisierbarer Wert dies nicht hergibt.

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cc) Wirtschaftliche Konsequenzen der Ablösung. Wirtschaftliche Nachteile der Ablösung ergeben sich vor allem dadurch, dass sie gewählt wird, wenn die gesetzlichen Befugnisse des Verwalters nach §§ 166ff im Einzelfall keine zweckmäßige Nutzung bzw Verwertung gewährleisten; da dies in der Regel den Beteiligten bewusst ist, beeinträchtigt dieser Umstand die Verhandlungsposition des Verwalters und führt tendenziell zu schlechteren Konditionen bei der Bemessung des Ablösebetrags. 473 Da das Absonderungsrecht durch die „Ablösung“ erlischt und der Verwalter nunmehr einen unbelasteten Massegegenstand verwertet, sind hierauf die §§ 166ff und damit auch die Kostenbeitragspflicht nach §§ 170, 171 nicht mehr anwendbar (§ 170 Rn 38);739 auch dies muss der Verwalter, der die Ablösung beabsichtigt, in seine Abwägungsentscheidung einfließen lassen. 474 Zu beachten ist ferner, dass in dem entgeltlichen Verzicht des Absonderungsberechtigten auf sein Sicherungsrecht eine umsatzsteuerpflichtige Leistung liegen kann.740 2. Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten als Folge von Dispositionshandlungen des Verwalters

475

Der Insolvenzverwalter ist in den in § 166 I, II angesprochenen Fällen zwar ohne Rücksicht auf eine nach materiellem Recht bestehende Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten seinerseits zur Verwertung befugt, hierzu aber nur allgemein und nicht in jedem Einzelfall verpflichtet (Rn 117). Im Einzelfall muss der Verwalter vielmehr mit pflichtgemäßer Sorgfalt prüfen, ob die Verwertung durch ihn selbst die für die Masse optimale Lösung darstellt oder die Vorteile der Verwalterverwertung durch deren Kosten und Risiken überwogen werden. Ist dies nicht der Fall, so wird der Verwalter die nachfolgend angesprochenen Handlungsoptionen zu erwägen haben.

476

a) Disposition über die Verwertungsbefugnis als solche. Zunächst steht es dem Verwalter in den genannten Fällen grundsätzlich frei, auf die Verwertungsbefugnis zu verzichten und den Gegenstand an den Absonderungsberechtigten „freizugeben“. Hierbei handelt es sich um die in § 170 II angesprochene Konstellation, dass der Verwalter das Sicherungsgut „dem Gläubiger zur Verwertung überlässt“ (§ 170 Rn 138ff). Diese auch sog. „un-

738 739

MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 54. Vgl nur Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 165.

470

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 750; de Weerth NZI 2007, 329, 330 mwN.

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Verwertung beweglicher Gegenstände

§ 166

echte Freigabe“ lässt die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse unberührt (anders als die sogleich zu erörternde „echte Freigabe“); deshalb fallen zugunsten der Insolvenzmasse auch die Abzüge für Feststellungskosten (§ 170 Rn 153) sowie Umsatzsteuer (§ 170 Rn 156) und natürlich auch ein Anspruch auf einen eventuellen Übererlös an (§ 170 Rn 151). Eine durchsetzbare Verpflichtung des Absonderungsberechtigten, die Sache an sich zu 477 nehmen und alsbald zu verwerten, ergibt sich hieraus nicht (§ 170 Rn 147ff); jedoch richtet sich die Berücksichtigung der Ausfallforderung in diesem Fall nicht mehr nach § 190 III, sondern nach § 190 I, II (§ 190 Rn 24 aE). Man wird den Verwalter in diesem Fall allerdings für verpflichtet halten müssen, mit der Schlussverteilung nach der Freigabe eine angemessene Zeit zuzuwarten, damit der Absonderungsberechtigte zur Verwertung angemessene Gelegenheit besitzt und den Nachweis des Ausfalls innerhalb der Frist des § 190 II S 3 führen kann (§ 170 Rn 149). Verwertet der Absonderungsberechtigte nicht in angemessener Zeit, kann der Verwalter die Verwertungsbefugnis zudem über einen Antrag nach § 173 II wieder zurückerlangen (§ 170 Rn 152, § 173 Rn 88ff). Eine Variante dieser „unechten Freigabe“ kann sich als Folge einer Verwertungsverein- 478 barung ergeben, mit der der Verwalter und der Absonderungsberechtigte den Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Absonderungsberechtigten regeln (Rn 493ff). Diese konsensuale Freigabevariante wird sich insbesondere dann empfehlen, wenn die Parteien hinsichtlich der Kostenfolgen der Verwertung eine vom Gesetz abweichende Rechtsfolge zu regeln wünschen. Vereinbart werden kann auch, dass der Verwalter die Verwertung nach der „Freigabe“ 479 an den Absonderungsberechtigten in dessen Namen – also als gewillkürter Stellvertreter – tatsächlich durchführt. Dies kann insbesondere dann eine praktische Lösung darstellen, wenn der Verwalter den Kaufvertrag im Hinblick auf Gewährleistungsrisiken nicht für die Masse abschließen will.741 Voraussetzung ist aber der Konsens mit dem Absonderungsberechtigten, der den Verwalter entsprechend bevollmächtigen muss;742 eine gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters, für den Absonderungsberechtigten zu handeln, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Zu den umsatzsteuerlichen Konsequenzen s § 171 Rn 70. b) Verwertung unter Mitwirkung des Absonderungsberechtigten aa) Betrauung des Absonderungsberechtigten mit der Verwertung. In den Fällen der 480 Betrauung des Absonderungsberechtigten mit der Verwertung ist die „Übernahme“ der Sache zur Verwertung durch den Absonderungsberechtigten dagegen für sich genommen noch keine Verwertungshandlung. Verwertet wird die Sache in diesem Fall dadurch, dass der Absonderungsberechtigte sie aufgrund einer (Rück-)Ermächtigung durch den Verwalter (§ 185 I BGB) für Rechnung der Insolvenzmasse veräußert (mit der Folge, dass insbesondere alle Abzüge nach §§ 170, 171 anfallen, s dazu § 170 Rn 29, § 173 Rn 47). bb) Übernahme durch den Absonderungsberechtigten. Echte Verwertungshandlung 481 des Verwalters ist auch die (zuweilen wenig treffend ebenfalls als „Freigabe“ apostrophierte) Übernahme durch den Absonderungsberechtigten iSv § 168 III; sie führt deshalb einerseits dazu, dass auf den Anrechnungspreis die Abzüge nach §§ 170, 171 anfallen (§ 168 Rn 124ff) und hiernach auch der Ausfall iSv § 52 S 2 zu berechnen ist (§ 168 Rn 119), andererseits eine weitere „Verwertung“ nicht mehr stattfindet, wenn der Absonderungsberechtigte den Gegenstand später weiterveräußert (§ 168 Rn 119ff). Nach der hier vertretenen Auffassung (§ 168 Rn 115) handelt es sich um einen echten Kauf durch den

741

Vgl Th B Schmidt ZInsO 2002, 102, 109.

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AA Th B Schmidt aaO.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Absonderungsberechtigten; es bestehen deshalb auch keine Unterschiede zu einer sofortigen Veräußerung an diesen (Rn 257).

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c) Anerkennung der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten. Der Begriff der „(unechten) Freigabe“ bezeichnet im Alltagssprachgebrauch verbreitet auch die Anerkennung der nach § 173 I bestehenden Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten durch den Insolvenzverwalter und die uU erforderliche Herausgabe der Sache an den Absonderungsberechtigten (bzw die Duldung der Inbesitznahme durch diesen). Eine Entlassung aus dem Insolvenzbeschlag wie in dem sogleich zu behandelnden Fall der „echten“ Freigabe ist damit natürlich nicht verbunden; die betroffenen Sachen bleiben Bestandteil der Insolvenzmasse und werden nach Maßgabe des § 173 durch den Absonderungsberechtigten verwertet (s im Einzelnen die Kommentierung zur § 173). d) „Freigabe“ an den Schuldner

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aa) Entlassung aus dem Insolvenzbeschlag („echte Freigabe“). Als Alternative zum Verzicht des Verwalters auf die Verwertungsbefugnis kann dieser das Sicherungsgut auch an den Schuldner freigeben („echte Freigabe“, s ausf § 35 Rn 146ff, § 80 Rn 28ff, § 148 Rn 41ff).743 Als „echte Freigabe“ bezeichnet man die einseitige empfangsbedürftige Erklärung des Insolvenzverwalters gegenüber dem Insolvenzschuldner, mit der dieser ein massezugehöriges, an sich dem Insolvenzbeschlag unterliegendes Recht wieder in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners überführt, der damit wieder uneingeschränkt hierüber verfügen kann. Die Freigabe entlässt das Absonderungsgut also dinglich wirksam aus dem haftenden Vermögen (der Insolvenzmasse), wodurch zugleich alle gesetzlichen bzw sicherungsvertraglichen Pflichten und Befugnisse des Sicherungsnehmers in ihrem außerhalb eines Insolvenzverfahrens gegebenen Umfang wieder aufleben.744 Um eine Verwertungsmaßnahme des Verwalters im eigentlichen Sinne handelt es sich bei einer solchen „echten“ Freigabe nicht; es gelten deshalb auch nicht die Mitteilungs- und Unterrichtungspflichten der §§ 167, 168.745 484 Noch ungeklärt ist, ob und inwieweit der Verwalter für den Fall einer („echten“) Freigabe die Interessen des Absonderungsberechtigten zu wahren hat, also insbesondere daran gehindert ist, dem Schuldner den Besitz an dem Absonderungsgut zu überlassen (mit der möglichen Folge einer missbräuchlichen Verwendung durch den Schuldner). Die Frage ist gleichwohl intrikat: Einerseits handelt es sich bei dem Schuldner um den selbst gewählten Vertragspartner des Gläubigers, und dass der Schuldner den Besitz an dem Absonderungsgegenstand wiedererlangt, führt nur den Zustand herbei, der vor der Verfahrenseröffnung schon bestanden hatte. Andererseits hat der Verwalter dadurch, dass er das Absonderungsgut zunächst in „Besitz und Verwaltung“ (§ 148 I) genommen hat, insoweit eigene Obhutspflichten begründet (s a § 148 Rn 37). Im Hinblick auf die gesteigerten beiderseitigen Rücksichtnahmepflichten im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 106ff) muss der Verwalter deshalb als verpflichtet angesehen werden, im Zuge der Freigabe auftretende erkennbare Risiken für die Interessen des Absonderungsberechtigten zu vermeiden; er darf das

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 25; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 166 Rn 56, § 170 Rn 22; Benckendorff Kölner Schrift3 Kap 43; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 756, 797ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 3 Rn 74; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 19.

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 729, 797. So aber Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 166 Rn 25; Benckendorff Kölner Schrift3 Kap 43 Rn 16.

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Absonderungsgut deshalb weder der Gefahr von Verlust oder Verderb aussetzen noch einem unzuverlässigen Schuldner ausliefern. Das Ergebnis ist kein Vetorecht des Absonderungsberechtigten gegen die („echte“) Freigabe an den Schuldner, aber doch eine Informations- und Wartepflicht des Verwalters. Im Fall einer Freigabe durch den Verwalter liegt es – insbesondere wenn diese auf der 485 Einschätzung beruht, dass die Sache überhaupt keinen nennenswerten Verwertungserlös erwarten lässt – nahe, dass der Absonderungsberechtigte zu der gleichen Einschätzung gelangt und deshalb auf sein Sicherungsrecht verzichtet (§ 52 S 2, s § 52 Rn 24ff), um sodann anteilige Befriedigung für die gesicherte Forderung zu begehren (§ 190 I, s § 190 Rn 13). Tut er dies nicht, kann der Verwalter dem Gläubiger zwar keine gerichtliche Verwertungsfrist (§ 173 II S 1, s § 173 Rn 92ff) setzen lassen – mit der Folge eines Rückfalls der Verwertungsbefugnis –, da dem Verwalter im Verhältnis zum Schuldner keinerlei Befugnisse hinsichtlich des insolvenzfreien Vermögens zukommen; erst recht besteht keine hiervon unabhängige erzwingbare Verpflichtung des Sicherungsnehmers, das Sicherungsgut an sich zu nehmen und zu verwerten.746 Es bleibt jedoch der durch §§ 52 S 2, 190 I ausgeübte Zwang bestehen, das Sicherungsgut zu verwerten und hierdurch (oder durch Verzicht auf das Sicherungsrecht) den Ausfall zu realisieren; denn der Zweck des Ausfallprinzips fordert seine Anwendung unstreitig auch im Fall der Freigabe (§ 52 Rn 9).747 Verwertet nunmehr der Gläubiger (wofür er, da der Gegenstand nicht mehr zur Masse 486 gehört, der klarstellenden Ermächtigung nach § 173 I nicht einmal bedarf748), so fallen zu seinen Lasten natürlich keine Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 an. Allerdings soll die infolge der Verwertung geschuldete Umsatzsteuer nach der Rechtsprechung des BFH auch im Fall einer echten Freigabe noch Masseverbindlichkeit sein; „abgefedert“ wird dies immerhin dadurch, dass dem Verwalter nach der Rechtsprechung des BGH ein Ausgleichsanspruch gegen den Gläubiger analog § 13b I S 1 Nr 2 UStG, §§ 170 II, 171 II S 3 zustehen soll (s im Einzelnen § 171 Rn 52ff, 57, 75, Anh § 155 InsSteuerR Rn 191f). Die durch die Verwertung des Sicherungsguts anfallende Einkommensteuer ist allerdings nicht mehr als Masseverbindlichkeit zu erfüllen.749 bb) Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Auch im Fall der „Freigabe 487 der selbständigen Tätigkeit des Schuldners“ gemäß § 35 II, III endet ab dem Zeitpunkt der konstitutiven Freigabeerklärung (der „Negativerklärung“ iSv § 35 II S 1)750 der Insolvenzbeschlag dauerhaft und grundsätzlich endgültig,751 allerdings unmittelbar lediglich bezogen auf die zukünftigen Einnahmen aus der selbständigen Tätigkeit. Diese Einnahmen fallen mithin nicht mehr in die Insolvenzmasse, sondern stehen dem Schuldner als insol-

746 747

748

749

So aber offenbar Smid Kreditsicherheiten3 § 3 Rn 75. Ebenso nunmehr BGH NZI 2009, 380 Rn 9; MünchKomm/Ganter InsO3 § 52 Rn 10; Nerlich/Römermann/Andres InsO33 § 52 Rn 3; K Schmidt/Thole InsO19 § 52 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 52 Rn 10; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 82; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 800. Unklar insoweit Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 756 einerseits, Rn 799, 808 andererseits. BFHE 241, 233 = NZI 2013, 709 Rn 36f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 800.

750

751

Vgl dazu außer den Kommentaren zu § 35 insbes Bai Die Freigabe im Insolvenzverfahren (2009), S 103ff, 158ff; Gotter Die selbstständige Tätigkeit im Insolvenzverfahren und die Negativerklärung gemäß § 35 II 1 InsO (2015), S 15ff; Kühne Die Insolvenz des selbständig tätigen Schuldners (2013), S 84ff. Vorbehaltlich einer Aufhebung nach § 35 II S 3, die aber nur für die Zukunft wirkt, vgl hierzu BSGE 118, 30 = NZI 2015, 620 Rn 21ff, 28 mwN.

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venzfreies Vermögen zu, freilich unbeschadet der Abführungspflicht auf der Basis eines fiktiv berechneten pfändbaren Einkommens gemäß § 35 II S 2 nach dem Maßstab des § 295 II.752 Damit verbunden ist die Konvaleszenz „an sich“ unwirksamer vorinsolvenzlicher Vorauszessionen hinsichtlich der Einnahmen,753 so dass die Situation eintreten kann, dass einem Insolvenzgläubiger ein Sicherungsrecht an einer nicht massezugehörigen Forderung zusteht; hierauf sind die §§ 166ff ebenso wenig anwendbar wie im Fall eines Sicherungsrechts an insolvenzfreien beweglichen Sachen (Rn 105). 488 Die Freigabe der zum „Altvermögen“ gehörenden Betriebsmittel ist dagegen eine von § 35 II unabhängige Frage;754 hierfür – und damit auch für die daran bestehenden Absonderungsrechte – gilt mithin das eben zur „echten“ Freigabe Ausgeführte (s o Rn 483ff).

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cc) „Erkaufte Freigabe“. Die „erkaufte“ Freigabe an den Schuldner entspricht demgegenüber wirtschaftlich einem freihändigen „Verkauf an den Schuldner“, der – meist mit finanzieller Hilfe Dritter – einen Ablösungsbetrag in mindestens derjenigen Höhe erbringt, der der Insolvenzmasse bei einer freihändigen Verwertung des Absonderungsgegenstands zufließen würde. Diese Variante einer Freigabe ist echte Verwertungshandlung iSv § 166 I; dh der Schuldner erwirbt die Sache nicht nur insolvenzbeschlagsfrei, sondern auch unter Wegfall der dinglichen Belastung, die sich stattdessen in einem Surrogatsrecht am Erlös fortsetzt (Rn 268, § 170 Rn 77ff).

490

dd) Anerkennung der Zugehörigkeit zum insolvenzfreien Schuldnervermögen. Keine Freigabe aus der Insolvenzmasse, sondern lediglich die Anerkennung der ohnehin gegebenen Nichtzugehörigkeit zum haftenden Schuldnervermögen stellt es dar, wenn der Verwalter die fehlende Massezugehörigkeit einer zB nach § 36 insolvenzfreien, gleichwohl aber zunächst nach § 148 I in Besitz genommenen Sache anerkennt und die Sache dem Schuldner herausgibt (s § 148 Rn 39ff). Steht an dieser Sache einem Insolvenzgläubiger ein (Mobiliar-)Sicherungsrecht zu, so bedarf die Verwertungsbefugnis des Gläubigers keiner insolvenzrechtlichen Legitimation; § 173 I, II ist hierauf nicht anwendbar. Auch die weiteren Rechtsfolgen entsprechen denen der „echten Freigabe“(s o Rn 483ff); insbesondere bleibt der durch §§ 52 S 2, 190 I auf den Gläubiger ausgeübte Zwang bestehen, das Sicherungsgut zu verwerten und hierdurch (oder durch Verzicht auf das Sicherungsrecht) den Ausfall zu realisieren.

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e) Anerkennung von Aussonderungsrechten. Ebenfalls keine eigentliche Freigabe ist in dem Fall zu sehen, dass der Verwalter pflichtgemäß (§ 47) die fehlende Massezugehörigkeit einer einem Dritten gehörenden, gleichwohl aber zunächst nach § 148 I in Besitz genommenen Sache anerkennt und die Sache dem dritten Aussonderungsberechtigten herausgibt (s § 148 Rn 46). Steht an dieser Sache einem Insolvenzgläubiger ein (Mobiliar-) Sicherungsrecht zu, so bedarf die Verwertungsbefugnis des Gläubigers keiner insolvenzrechtlichen Legitimation; § 173 I, II ist hierauf nicht anwendbar. Ebenso wenig kann der Gläubiger gezwungen werden, zur Schonung der Insolvenzmasse zunächst auf die Verwer-

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S zur Höhe der Abführungspflicht BGH NZI 2013, 404 Rn 7; BGH NZI 2013, 641 Rn 14; BGH NZI 2013, 797 Rn 11ff, 16ff; BGH NZI 2014, 461 Rn 22. BGH NZI 2013, 641 Rn 20ff; zust Gehrlein ZInsO 2016, 825, 827ff; krit etwa Heinze DZWIR 2013, 385f; Kuleisa ZVI 2015, 85ff; Münzel ZInsO 2014, 761ff.

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Vgl mwN etwa Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 100; Gotter aaO S 16ff, 21ff; Kühne aaO S 112ff; Bai aaO S 140ff; Berger ZInsO 2008, 1101, 1104, 1106; Gehrlein ZInsO 2016, 825, 826f, 829; aA offenbar BGHZ 192, 322 = NZI 2012, 409 Rn 19.

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§ 166

tung der Sicherheit an dem massefremden Gegenstand zurückzugreifen, und auch eine Anrechnung des Erlöses, der bei der Verwertung dieses Gegenstands erzielt wird, auf die auf den Darlehensrückzahlungsanspruch entfallende Insolvenzquote kommt deshalb nicht in Betracht. Demgemäß gilt für diese Konstellation nach allgemeiner Ansicht in entsprechender Anwendung des § 43 der Doppelberücksichtigungsgrundsatz (und nicht das Ausfallprinzip des § 52 S 2, der voraussetzt, dass der haftende Gegenstand zur Insolvenzmasse gehört); ob der Dritte zugleich persönlich mithaftet, ist dafür ohne Belang (§ 43 Rn 22).755 Damit die Haftung der Insolvenzmasse für diese Forderung nicht doppelt in Anspruch genommen wird, ist zum Ausgleich der Mithaftende – hier also der Dritte, der die Sicherheit an der aus der Masse ausgesonderten Sache für die Forderung gegen den Insolvenzschuldner bestellt hat – mit seinem Regressanspruch von der Verfahrensteilnahme ausgeschlossen (§ 44). Bestand allerdings die Mithaftung lediglich für einen Teil der gesicherten Forderung, so soll wiederum nicht der Doppelberücksichtigungsgrundsatz gelten, sondern das Ausfallprinzip: Der Gläubiger, der die Mithaftung durch Zahlung seitens des Dritten oder Verwertung der Sicherheit in vollem Umfang realisiert hat, damit aber noch keine volle Befriedigung der gesicherten Forderung erlangt hat, muss seine Forderungsanmeldung um das Erlangte reduzieren; statt seiner kann der Mithaftende insoweit mit seinem Regressanspruch gegen den Schuldner an dessen Insolvenzverfahren teilnehmen (§ 43 Rn 9, 16ff).756 f) „Entscheidungspflicht“ des Verwalters. Es fragt sich ferner, ob den Verwalter eine 492 haftungsbewehrte Verpflichtung trifft, entweder die Verwertung selbst vorzunehmen oder sie definitiv dem Absonderungsberechtigten zu überlassen – sei es in Gestalt des Verzichts auf die eigene Verwertungsbefugnis bzw der Überlassung zur Verwertung iSv § 170 II, sei es in Gestalt der („echten“) Freigabe an den Schuldner mit der Folge, dass die außerinsolvenzlichen Verwertungsbefugnisse wieder aufleben. Hierauf kommt es insbesondere dann an, wenn das Absonderungsgut – zB durch Verderb beweglicher Sachen oder Verjährung von Forderungen – infolge längeren „Liegenlassens“ an Wert einbüßt. Hier wird es teils für ausreichend gehalten, dass der Verwalter dem Absonderungsberechtigten mitteilt, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen (höhere als der gesetzliche Kostenbeteiligung, Übernahme von Verwertungskosten durch den Absonderungsberechtigten) zur Verwertung berechtigt zu sein.757 Indessen ist dem Absonderungsberechtigten hiermit nicht gedient; es bedarf einer Rechtshandlung, die sein durch § 166 I, II suspendiertes Verwertungsrecht wiederaufleben lässt. Es sollte deshalb dem Verwalter im Rahmen des „Verwertungsrechtsverhältnisses“ (Rn 106ff) die Verpflichtung auferlegt werden, klare Verhältnisse zu schaffen: Will er nicht selbst verwerten, muss er entweder an den Schuldner oder an den Absonderungsberechtigten freigeben; solange er dies nicht wirksam getan hat, treffen ihn selbst haftungsbewehrt (Rn 284) alle Pflichten zu optimaler Verwertung.

755

756

Vgl ferner BGH NJW 1960, 1295, 1296; BGH NZI 2009, 167 Rn 14; BGH ZIP 2011, 180 Rn 7; MünchKomm/Bitter InsO3 § 43 Rn 19f. Vgl ferner BGH NJW 1960, 1295, 1296; BGH ZIP 1997, 372; aA mit guten Gründen Bitter ZInsO 2003, 490ff; ders in MünchKomm InsO3 § 43 Rn 22, 30f; v Olshausen

757

KTS 2005, 403, 415ff. Wurde die Mithaftung des Dritten ihrerseits nur teilweise realisiert, bleibt es allerdings unstreitig bei der Geltung des Doppelberücksichtigungsgrundsatzes, BGH NJW 1960, 1295, 1296. So offenbar Wehdeking FS Pannen (2017), S 745, 751.

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3. Verwertungsvereinbarungen

493

Die dargestellten Dispositionsmöglichkeiten von Absonderungsberechtigtem und Verwalter mit dem Ziel, die Verwertung derjenigen Partei zu überlassen, die hierzu nach dem Gesetz gerade nicht befugt wäre, sind dahin zu verallgemeinern, dass das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 106ff) insgesamt zur Disposition der beiden hieran Beteiligten, also des Absonderungsberechtigten und des Verwalters, steht (s bereits Rn 457ff). Insbesondere ist der Verwalter in den Grenzen des „Insolvenzzwecks“ (§ 80 Rn 252ff) berechtigt, die gesetzlichen Vorgaben der §§ 167ff im Konsens mit dem Absonderungsberechtigten zu derogieren. Solche Verwertungsvereinbarungen sind sogar ausgesprochen ratsam, um die gesetzlichen Vorgaben an die Besonderheiten des Einzelfalls anzupassen und späteren Streit hierüber zu vermeiden. In der Praxis wird hiervon in der Regel Gebrauch gemacht, so dass den Bestimmungen der §§ 167ff mehr die Funktion einer Leitlinie zukommt, an der sich die Beteiligten lose orientieren. 494 Der häufigste Fall einer Verwertungsvereinbarung besteht zweifellos darin, dass der Absonderungsberechtigte mit dem Verwalter nach Verfahrenseröffnung eine Vereinbarung trifft, aufgrund derer der Verwalter das Sicherungsgut gegen einen bestimmten prozentualen oder absoluten Anteil am Erlös verwerten soll. Die Rechtsfolgen einer solchen Abrede sind primär Auslegungsfrage; im Zweifel dürfte zunächst anzunehmen sein, dass hier nur das gesetzliche Verwertungsrecht des Verwalters außer Streit gestellt und ggf eine von §§ 170f abweichende „Kostenbeteiligung“ geregelt werden soll. Möglich ist aber auch, vor allem wenn die Parteien als sicher oder überwiegend wahrscheinlich von einem gesetzlichen Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten nach § 173 I ausgingen, die Auslegung der Abrede als selbständige und alleinige Grundlage der Verwertung durch den Verwalter; dann wird anzunehmen sein, dass der Verwalter auf der Grundlage der hiermit erteilten Ermächtigung verwertet statt auf der Grundlage des § 166 I und deshalb auch Kostenerstattung nur gemäß der Vereinbarung, nicht aber gemäß §§ 170f beanspruchen kann.758 495 Gegenstand einer Verwertungsvereinbarung iwS können aber letztlich alle Inhalte des „Verwertungsrechtsverhältnisses“ (Rn 106ff) sein. So können etwa die Ansprüche des Absonderungsberechtigten nach § 169 S 1 (s § 169 Rn 125) und § 172 I (s § 172 Rn 94ff) nach Grund und Höhe geregelt und auch in einer Pauschale zusammengefasst werden. Es kann aber zB auch eine Form der „Benutzung“ geregelt werden, die das Gesetz an sich nicht vorsieht, wie etwa die verbrauchende Nutzung (§ 172 Rn 82ff), und es kann zur Kompensation zB die Stellung einer Ersatzsicherheit vorgesehen werden (§ 172 Rn 173). 496 Vor allem werden die Kostenbeiträge nach §§ 170 f häufig zum Gegenstand einer Vereinbarung auch dann, wenn die Verwertungsbefugnis als solche nicht abweichend vom Gesetz geregelt werden soll; es ist dies vor allem eine Option für den Verwalter, mit der „Drohung“, anderenfalls von § 170 II Gebrauch zu machen, eine bessere Kostenbeteiligung als die gesetzliche zu erreichen (vgl § 170 Rn 10, 162ff, § 171 Rn 8, 18).

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Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 51.

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Unterrichtung des Gläubigers

§ 167

§ 167 Unterrichtung des Gläubigers (1) Ist der Insolvenzverwalter nach § 166 Abs. 1 zur Verwertung einer beweglichen Sache berechtigt, so hat er dem absonderungsberechtigten Gläubiger auf dessen Verlangen Auskunft über den Zustand der Sache zu erteilen. Anstelle der Auskunft kann er dem Gläubiger gestatten, die Sache zu besichtigen. (2) Ist der Verwalter nach § 166 Abs. 2 zur Einziehung einer Forderung berechtigt, so hat er dem absonderungsberechtigten Gläubiger auf dessen Verlangen Auskunft über die Forderung zu erteilen. Anstelle der Auskunft kann er dem Gläubiger gestatten, Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners zu nehmen. Materialien: DiskE/RefE § 181a; RegE § 192; Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443 S 179. Vorgängerregelungen: Keine Vorgängerregelungen in KO, VglO, GesO. Seit Inkrafttreten der InsO unverändert. Literatur (s auch zu § 166): Adolphsen Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 41; Gundlach/Frenzel/Schmidt Das Auskunftsrecht des § 167 InsO, KTS 2001, 241; dies Die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten im Fall der Verwertung eines Gegenstands gemäß §§ 166ff InsO, ZInsO 2001, 537; Haeffs Der Auskunftsanspruch im Zivilrecht (2010); Häsemeyer Die Behandlung der Klage auf Auskunft im Konkurse, ZZP 80 (1996) 263; Heese Gläubigerinformation in der Insolvenz (2008); Heeseler Auskunfts-/Akteneinsichtsrechte und weitere Informationsmöglichkeiten des Gläubigers im Regelinsolvenzverfahren, ZInsO 2001, 873; Heil Akteneinsicht und Auskunft im Konkurs (1995); Kirchhof M Die Haftung des Insolvenzverwalters gegenüber den Absonderungsberechtigten (2004); Lwowski/Heyn Die Rechtstellung des absonderungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung, WM 1998, 473; Mitlehner Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren4 (2016); Neve Auskunfts- und Rechenschaftspflichten des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren, InsbürO 2017, 231; Oerther Verwertung des mit Absonderungsrechten belasteten Schuldnervermögens in der Insolvenz nach §§ 165ff. InsO (2010); Pallas Die Rechtsstellung der Sicherungsgeber bei der Verwertung des Sicherungseigentums (2003); Rein Auskunftserteilung durch Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht, NJW-Spezial 2012, 597; Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 (2015); ders Voraussetzungen der Berücksichtigung von Absonderungsrechten in dem über das Vermögen des Sicherungsgebers eröffneten Insolvenzverfahren, NZI 2009, 669; Sponagel Informationsrechte des Gläubigers im Insolvenzverfahren (2011); ders Gläubigerinformation im Insolvenzverfahren – Informationspflichten des Insolvenzverwalters gegenüber dem Gläubiger, DZWIR 2011, 270; Thole Gläubigerinformation im Insolvenzverfahren – Akteneinsicht und Auskunftsrecht, ZIP 2012, 1533; Uhlenbruck Das Auskunfts- und Akteneinsichtsrechts im Konkursund Vergleichsverfahren, KTS 1989, 527; Winkler von Mohrenfels Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht (1986).

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Übersicht Rn. I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 1 a) Informationsanspruch des Absonderungsberechtigten . . . . . . 1 b) Verweisung auf Besichtigung bzw Akteneinsicht . . . . . . . . . . . . 3 c) Verhältnis zum allgemeinen Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . 4 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 8 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 11 a) Absonderungsgut bei Verwertungsbefugnis des Verwalters . . . . . . 11 b) Absonderungsgut bei Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . 13 c) Verwertung im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . 15 d) Verwertung von Aussonderungsgut 17 e) Verwertung von Immobilien . . . . 18 f) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . 20 g) Verbraucherinsolvenzverfahren . . 21 II. Auskunftsanspruch (§ 167 I S 1, II S 1) . 22 1. Auskunftsverlangen . . . . . . . . . . 23 2. Auskunftsverpflichteter . . . . . . . . 25 3. Ausgestaltung des Auskunftsanspruchs 27 a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . 27 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . 27 bb) Auskunft über den Zustand beweglicher Sachen (§ 167 I S 1) . . . . . . . . . . 30 cc) Auskunft über Forderungen (§ 167 II S 1) . . . . . . . . . 32 b) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . 33 aa) Information über frühere Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . 33 bb) Verwertung durch den Schuldner oder frühere Verwalter . . . . . . . . . . . 36

c) Form . . . . . . . . . . . . . . . . d) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Interessenabwägung . . . . . . . . . . a) Schutzwürdiges Aufklärungsbedürfnis des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . aa) Schuldloses Informationsdefizit des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . bb) Bestimmte Bezeichnung des Absonderungsguts bzw Nachweis des Absonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . b) Zumutbarkeitserfordernis . . . . . aa) Verhältnis zur Ersetzungsbefugnis gemäß § 167 I S 2, II S 2 . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung . . . . . . . . . . 5. Prozessuale Durchsetzung . . . . . . . 6. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Konsequenzen pflichtwidrig unterbliebener oder fehlerhafter Information . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung des Verwalters und der Masse . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gerichtliche Aufsichtsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtswidrigkeit der Verwertung . III. Verweisung auf Besichtigung bzw Akteneinsicht (§ 167 I S 2, II S 2) . . . . 1. Verhältnis zum Auskunftsanspruch . . 2. Inhalt der ersetzenden Leistung . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Modalitäten der Besichtigung bzw Akteneinsicht . . . . . . . . . . . . c) Einschränkungen aufgrund von Zumutbarkeitserwägungen . . . . 3. Prozessuale Durchsetzung . . . . . . .

Rn. 37 38 39

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Alphabetische Übersicht Abrechnung über Verwertungserlös 7, 23, 31f, 34f Absonderungsberechtigter – Mitwirkungspflicht 43, 47 – schutzwürdiges Auskunftsinteresse 9, 27, 33, 39ff, 45, 47, 50 Akteneinsicht 2f, 22, 26, 29, 34, 46, 48f, 58ff, 65ff, 69ff, 72ff allgemeiner Auskunftsanspruch 4ff Amtsvorgänger des Insolvenzverwalters 25, 36, 44 Anmeldung des Absonderungsguts (iSv § 28 II) 43, 47 Aufsichtsmaßnahmen 63 Auskunftsanspruch – allgemeiner 4ff – Inhalt 27ff Auskunftserteilung – Aufwand 9, 23, 26, 38, 51, 55, 58, 65f, 69 – Bezugszeitpunkt 33ff

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– Form 37 – Frist 38 Auskunftsverlangen 23f – Form 24 – Frist 24 Auskunftsverlangen, Wiederholung 24 Auskunftsverpflichteter 25f Aussonderungsgut 17 Benutzung 1, 31 Berichtspflicht des Insolvenzverwalters 2 Beschaffenheit des Absonderungsguts s Zustand Besichtigung 3, 22, 26, 29, 46, 48f, 58ff, 61, 65ff, 69ff, 72ff Besichtigung bzw Akteneinsicht durch Dritten 62, 73 bewegliche Sachen 11, 19, 22, 30f Bezeichnung des Absonderungsguts 43, 46f Dokumente 45, 71

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Unterrichtung des Gläubigers Drittschuldner 32 Eigenverwaltung 20 Einziehung 16, 32 Erlös s Verwertungserlös Ermessen 28, 37f, 66, 69f Eröffnungsverfahren 15f, 36, 25 Ersatztermin 70 Ersetzungsbefugnis 48f, 56, 61, 66, 68ff, 74 Forderung 5, 11, 16, 22, 32f, 46f Form – Auskunftserteilung 37 – Auskunftsverlangen 24 Fotografie s Kopie Freigabe 12, 36 Frist – Auskunftserteilung 38 – Auskunftsverlangen 24 früherer Insolvenzverwalter s Amtsvorgänger Geheimhaltungsbedürfnis 52, 59, 71, 73 Gestattung der Besichtigung oder Akteneinsicht 22, 29, 48f, 68, 70, 72ff Gläubiger s Absonderungsberechtigter Gläubigerversammlung 2 Haftung – Insolvenzmasse 62 – Insolvenzverwalter 61 Haftungsverband 19 Hilfsperson 34, 36 Immaterialgüterrechte 11 Immobilien 18f Informationsanspruch s Auskunftsanspruch Informationsdefizit 40ff Inhalt des Auskunftsanspruchs 27ff Insolvenzrechtsreform 10 Insolvenzverwalter – Amtsvorgänger s dort – Berichtspflicht 2 – vorläufiger 16f, 25, 36 Interessenabwägung 39ff – Zumutbarkeitserfordernis 48ff Konkursrecht 8ff Kopie 30, 71 Kosten der Auskunft 52, 58ff, 71 Kostenbeiträge (iSv §§ 170f) 58 mangelhafte Informationen 61ff Massezugehörigkeit 12 materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch 4, 15 Mitwirkungspflicht – Absonderungsberechtigter 43, 47 – Schuldner 36, 41, 54 nachwirkende Auskunftspflichten 36

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Nebenpflicht 13f Negativauskunft 36, 54 präparatorischer Informationsanspruch 4ff, 8, 45 prozessuale Durchsetzung 55ff, 74 Rechnungslegung s Abrechnung Reform des Insolvenzrechts 10 Sachstandsanfrage 2 Sachverständiger 60 Sammeltermin 70 Schuldner 12, 16, 20, 25, 36, 41, 51, 54 – Auskunftspflicht 36, 41, 54 schutzwürdiges Auskunftsinteresse des Absonderungsberechtigten 9, 27, 33, 39ff, 45, 47, 50 Sinnlosigkeit der Besichtigung bzw. Akteneinsicht 72 Sonderverbindung 46 sonstige Vermögensrechte 11 systematische Einordnung 4ff Teleologie 1ff Termin 70 Unmöglichkeit 68, 72 Unterlassungsanspruch 57 Unternehmensanteile 11 Unzumutbarkeit 9, 15, 27, 29, 34, 35, 39, 43, 48ff, 58f, 61, 65f, 68, 72, 74 Urkunden s Dokumente Verarbeitung 8f, 31, 36, 44f, 72 Veräußerung 8f, 19, 32, 35ff, 44f, 72 Verbrauch 31, 72 Verbraucherinsolvenzverfahren 21 Vereinbarung über Kosten 59 verhaltener Anspruch 23 Vermieterpfandrecht 44, 46 Verwertungsbefugnis – Absonderungsberechtigter 13f – Insolvenzverwalter 11f Verwertungserlös 7ff, 31ff – Abrechnung s dort Verwertungsrechtsverhältnis 7, 13f, 34, 40, 47, 62, 72 Verwertungsvereinbarung 13 Verzeichnisse (iSv §§ 151ff) 2, 30, 41f Vollstreckung 56 Vorgänger des Insolvenzverwalters s Amtsvorgänger vorläufiger Insolvenzverwalter 16f, 25, 36 Wahlschuld 68 Wertgutachten 30 wiederholtes Auskunftsverlangen 24 Zumutbarkeit s Unzumutbarkeit Zustand des Absonderungsguts 1ff, 5, 12, 27, 30ff, 33ff, 43f

I. Einführung 1. Normzweck a) Informationsanspruch des Absonderungsberechtigten. Die Verwertungsbefugnis 1 nach § 166 I, II schließt die Absonderungsberechtigten von der Verwertung aus und beschränkt sie dadurch in der Realisierung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsrechte (§ 166 Rn 42ff). Mit dem Ziel einer sachgerechten und ausgewogenen InhaltsbeDiederich Eckardt

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stimmung des Eigentumsrechts abgemildert und kompensiert wird dieser Eingriff durch das ihnen zum Schutz vor Verschleuderung in § 168 II eingeräumte Recht, Vorschläge für eine abweichende Verwertung abzugeben (s § 168 Rn 1, 64ff), durch den mit der Zinspflicht nach § 169 erreichten Schutz vor verzögerter Verwertung (§ 169 Rn 1, 40ff) und durch den Schutz vor wertmindernder Benutzung in Gestalt des Anspruchs auf Wertverlustausgleich nach § 172 I S 1 (s § 172 Rn 3, 94ff). Um diese Rechte sinnvoll wahrnehmen zu können, bedarf der Absonderungsberechtigte aktueller Informationen über den Zustand des Absonderungsguts. 2 Diese Informationen lassen sich den nach §§ 151ff von dem Verwalter zu erstellenden Verzeichnissen, in die der Absonderungsberechtigte Einsicht nehmen kann (§ 154 Rn 7, s a Rn 41), nur eingeschränkt entnehmen. Durch die Berichtspflichten des Insolvenzverwalters gegenüber der Gläubigergesamtheit wird das spezifische Informationsinteresse des Absonderungsberechtigten ebenfalls nicht abgedeckt; denn diese Berichtspflicht beschränkt sich auf die Gläubigerversammlung, darüber hinausgehende Sachstandsanfragen muss der Verwalter – unbeschadet des Akteneinsichtsrechts der Verfahrensbeteiligten (§ 4 InsO iVm § 299 ZPO,1 s a § 4 Rn 21 speziell zu Absonderungsberechtigten) – außerhalb einer Gläubigerversammlung regelmäßig nicht beantworten (s § 79 Rn 3).2 Der Absonderungsberechtigte ist aber auch nicht befugt, ohne Zustimmung des Verwalters in dessen Herrschaftsbereich, insbesondere auf dem Betriebsgrundstück, eigene Nachforschungen über den Verbleib und den Zustand des Absonderungsguts anzustellen.3 Die Bestimmungen des § 167 I, II geben dem Absonderungsberechtigten deshalb eine besondere Handhabe, sich diese Informationen bei dem Verwalter zu verschaffen.4 Den Rahmen für die hier zugesprochenen Informationsansprüche bildet das zwischen den Beteiligten bestehende „Verwertungsrechtsverhältnis“ (§ 166 Rn 106 ff), das durch die zu treuen Händen übertragene Rechtsmacht des Verwalters und kompensierende Befugnisse des Absonderungsberechtigte gekennzeichnet ist.

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b) Verweisung auf Besichtigung bzw Akteneinsicht. Nach § 167 I S 2, II S 2 kann der Verwalter den Absonderungsberechtigten „anstelle der Auskunft“ auf die Möglichkeit verweisen, sich selbst vom Zustand der Sachen zu überzeugen bzw selbst die Geschäftsunterlagen einzusehen. Die Gewährung dieser Befugnis dient der notwendigen Entlastung des Verwalters und der Erleichterung seiner Geschäftsführung.5 Sie bringt zugleich den allgemeinen Gedanken zum Ausdruck, dass der Verwalter nicht einseitig den Interessen einzelner Verfahrensbeteiligter den Vorrang geben muss, sondern einem gewissen Interessenaus-

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S hierzu § 4 Rn 18ff; umfassend zuletzt Heese Gläubigerinformation, S 332ff; ferner Graf/Wunsch ZIP 2001, 1800ff; Heeseler ZInsO 2001, 873ff; Thole ZIP 2012, 1533ff. Vgl AG Köln ZInsO 2002, 595; Uhlenbruck/ Pape InsO14 § 4 Rn 30; MünchKomm/Görg/ Janssen InsO3 § 156 Rn 38; Heeseler ZInsO 2001, 873, 877; Sponagel Informationsrechte, S 29, 31; ders DZWIR 2011, 270, 273; Thole ZIP 2012, 1533, 1539. Sponagel Informationsrechte, S 56; s a OLG Köln ZIP 1987, 653, 654.

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Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179; s hierzu und zum Folgenden ferner OLG Stuttgart ZInsO 2010, 2234, 2235 u ZInsO 2012, 2051, 2056; Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/ Flöther InsO74 § 167 Rn 2; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 1; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 539 u KTS 2001, 241, 242; Heeseler ZInsO 2001, 873, 879; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 105; Sponagel Informationsrechte, S 56. Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179.

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gleich verpflichtet ist (vgl § 80 Rn 59). Insgesamt entsteht hierdurch ein abgestuftes Informationsrecht der Absonderungsberechtigten.6 c) Verhältnis zum allgemeinen Auskunftsanspruch. Zur Einordnung des Informations- 4 anspruchs verweisen die Gesetzesmotive auf die bereits nach früherem Recht gegebene Auskunftspflicht des Verwalters gegenüber den Absonderungsberechtigten (s Rn 8); hinsichtlich der von der Verwertungsbefugnis des Verwalters betroffenen Mobiliarsicherheiten würden „einzelne Aspekte“ dieser Auskunftspflicht nunmehr „konkretisiert“.7 Diese Bezugnahme auf das frühere Recht geht jedoch insofern fehl, als die erleichterte Wahrnehmung der gegenüber dem verwertungsbefugten Verwalter bestehenden kompensatorischen Ansprüche und Befugnisse des Absonderungsberechtigten jedenfalls nicht Gegenstand der nach früherem Recht anerkannten Auskunftspflicht war; es hätte dessen auch gar nicht bedurft, denn der Verwalter war nach früherer Rechtslage nur ganz ausnahmsweise originär verwertungsbefugt (§ 166 Rn 23ff). Die insolvenzrechtliche Variante des allgemeinen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruchs, auf die sich die Gesetzesmotive hier beziehen, hatte und hat demgegenüber den ganz anders gelagerten Sinn, dem Absonderungsberechtigten dabei zu helfen, Nachweisschwierigkeiten hinsichtlich des eigenen (Absonderungs-)Rechts zu überwinden; sie ist klassischer „präparatorischer Informationsanspruch“,8 während es bei den in den Motiven angesprochenen Zwecken des Informationsanspruchs nach § 167 primär darum geht, den Absonderungsberechtigten im Verwertungsverfahren „auf Augenhöhe“ mit dem Verwalter zu bringen und ihm zum beiderseitigen Nutzen die Möglichkeit der Mitwirkung bei der Verwertung zu verschaffen.9 Die hierdurch aufgeworfene, bislang nur vereinzelt deutlich angesprochene Ausle- 5 gungsfrage10 ist deshalb, ob die neue Bestimmung des § 167 I, II den präparatorischen „allgemeinen Auskunftsanspruch“ hinsichtlich der Informationsbedürfnisse des Absonderungsberechtigten funktionell inkorporiert hat mit der Folge, dass sie diesen nunmehr verdrängt („weite Auslegung“), oder ob § 167 sich darauf beschränkt, dem als solchen feststehenden Absonderungsberechtigten gewisse zusätzliche Informationsrechte hinsichtlich des eigentlichen Verwertungsvorgangs zu verleihen („enge Auslegung“), was zugleich darauf hinausliefe, dem präparatorischen „allgemeinen Auskunftsanspruch“ seinen angestammten Anwendungsbereich zu belassen. Für beides lassen sich Gründe anführen: Eher für die enge Auslegung spricht nicht allein der Wortlaut vor allem des § 167 I S 1 – der die Eigenschaft als „absonderungsberechtigter Gläubiger“ und die Existenz einer diesem Gläubiger als Sicherheit dienenden Sache, deren „Zustand“ zum Gegenstand des Auskunftsverlangens gemacht wird, vorauszusetzen scheint –, sondern auch der Zusammenhang mit den spezifischen Informationsbedürfnissen, die sich auf die Wahrnehmung der Rechte des Absonderungsberechtigten aus den §§ 168, 169, 172 beziehen. Für die weite Auslegung sprechen dagegen die Gesetzesmotive, indem sie nicht nur die „Konkretisierung“ des all-

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Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 1. Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179. Begriff nach Winkler von Mohrenfels Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht, S 19ff, 30; s dazu Heese Gläubigerinformation, S 393ff, 420ff und passim. In der auf Winkler von Mohrenfels aaO zurückgehenden Terminologie der abgeleiteten

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Informationsleistungsansprüche könnte man insoweit von einem „relatorischen“ (berichtenden) Anspruch sprechen. S insbes Rn 43ff mwN zur Bezeichnung des Absonderungsguts bzw Nachweis des Absonderungsrechts als Voraussetzung des Informationsanspruchs; weiterführend hierzu aber Heese Gläubigerinformation, S 420ff (mit etwas abweichender Stoßrichtung und gegenteiligem Ergebnis).

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gemeinen Auskunftsanspruchs als Aufgabe des § 167 bezeichnen, sondern auch als Anwendungsbeispiel eine Fallkonstellation nennen, in der sich der Absonderungsberechtigte in Unkenntnis darüber befindet, ob zu seinen Gunsten überhaupt Absonderungsgut existiert. Mit dem Gesetzeswortlaut, der von einem „Zustand“ des Absonderungsguts spricht, ist das vereinbar, weil die Existenz der Sache und des Absonderungsrechts hieran gewissermaßen den Grundtatbestand eines „Zustands“ darstellt. Mit vielleicht noch größerem Gewicht für die weite Auslegung sprechen die Abgrenzungsschwierigkeiten, die etwa bei revolvierenden Globalsicherheiten hinsichtlich der Frage entstehen würden, ob das Auskunftsverlangen hinsichtlich des derzeit vorhandenen und von dem Sicherungsrecht erfassten sächlichen Bestands denn den „Zustand“ oder die „Existenz“ von Absonderungsgut betreffen. Erst recht kaum zu trennen ist dies bei Forderungen als Sicherungsgut; hier bliebe für § 167 II nur ein geringer Anwendungsbereich übrig, wollte man alle Aspekte, die die rechtliche Existenz von sicherungsabgetretenen Forderungen betreffen, dem allgemeinen Auskunftsanspruch zuordnen und nicht § 167 II. Die einheitliche Zuordnung dieses Fragenkreises zu § 167 verhindert die anderenfalls drohende schleichende Auseinanderentwicklung von an sich tunlichst gleich zu behandelnden Parallelfragen; mindestens durch die entsprechende Anwendung von § 167 I S 2, II S 2 müsste hier ohnehin ein Gleichlauf hergestellt werden. 6 Die Bestimmung des § 167 übernimmt nach alledem, auch wenn sie an sich keine abschließende Regelung darstellt,11 für die Informationsbedürfnisse in Bezug auf Absonderungsgut auch diejenigen präparatorischen Aufgaben, die früher dem allgemeinen Auskunftsanspruch zugeordnet waren (s weiter Rn 45ff, § 80 Rn 59). Zu ihrer Interpretation kann grundsätzlich auf die zur KO entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.12 Mit § 167 I, II wird aber kein allgemeiner Informationsanspruch für Verfahrensbeteiligte positiviert.13 Eher verallgemeinerungsfähig ist der in § 167 I S 2, II S 2 zum Ausdruck gebrachte Gedanke, dass der Verwalter entsprechend seiner multipolaren Rechtsstellung nicht einseitig den Interessen einzelner Verfahrensbeteiligter den Vorrang geben muss, sondern einem gewissen Interessenausgleich verpflichtet ist (vgl § 80 Rn 59). 7 Auch nach der hier vertretenen Auffassung bleibt aber noch ein Bedürfnis nach einer Rechtsgrundlage für Informationspflichten jenseits des § 167. Ein bedeutsames Beispiel bildet die nach abgeschlossener Verwertung von dem Verwalter geschuldete Rechenschaft über die Art und Weise der Verwertung, den erzielten Erlös und die nach §§ 170, 171 vorgenommenen Abzüge der Bestimmung (§ 170 Rn 67ff). § 167 I, II passen hierauf ersichtlich nicht (Rn 34); die Abrechnungspflicht gehört deshalb zu den im Rahmen des „Verwertungsrechtsverhältnisses“ (§ 166 Rn 106ff) bestehenden Informationspflichten (§§ 241 II, 242 BGB).

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FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 2; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 6; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 3, 23. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 9. AllgM, s etwa OLG Stuttgart ZInsO 2010, 2234, 2235 u ZInsO 2012, 2051, 2056 (ge-

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billigt von BGH ZInsO 2010, 2234, 2235); Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 1; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 4. Zu den Informationspflichten im Insolvenzverfahren s umfassend Heese Gläubigerinformation, passim; Sponagel Informationsrechte, passim; Frege/Nicht ZInsO 2012, 2217ff.

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2. Normhistorie In der KO waren die Informationspflichten des Verwalters gegenüber den Absonde- 8 rungsberechtigten nicht ausdrücklich geregelt. Allerdings war auf der Grundlage eines (aus § 242 BGB abgeleiteten und wohl gewohnheitsrechtlich anerkannten) allgemeinen präparatorischen Auskunftsanspruchs14 eine Informationspflicht auch gegenüber Absonderungsberechtigten dem Grunde nach allgemein anerkannt.15 Formuliert wurde meist, der Verwalter sei anstelle des Schuldners verpflichtet, dem Absonderungsberechtigten Auskunft über den Verbleib, die Verarbeitung, die Weiterveräußerung und den Erlös des Sicherungsguts zu erteilen, soweit der Absonderungsberechtigte nicht selbst über das erforderliche Wissen verfüge, der Verwalter die notwendige Information unschwer geben könne und der Absonderungsberechtigte diese Information benötige, um sich Klarheit über den Bestand und/oder Umfang ihrer Rechte verschaffen zu können. Die Grenze des Auskunftsanspruchs bildete, ihrerseits auf der Grundlage von § 242 9 BGB, die Unzumutbarkeit der Auskunftserteilung, die sich primär aus der Relation zwischen Arbeits- und Zeitaufwand des zur Auskunft verpflichteten Verwalters und den schutzwürdigen Interessen des Auskunft begehrenden Gläubigers bestimmte.16 Dies gelte insbesondere für den Fall, dass bereits vor Verfahrenseröffnung Absonderungsgut veräußert oder verarbeitet worden sei: Aus den Geschäftsunterlagen herauszufinden, an wen das Sicherungsgut veräußert wurde und welche Erlöse dabei im Einzelfall erzielt wurden, sei ein enorm zeitraubendes Unterfangen, das dem Konkursverwalter, der seine Pflichten der Gemeinschuldnerin und allen Gläubigern gegenüber wahrzunehmen hat, nicht zugemutet werden könne. Der Konkursverwalter könne in diesem Fall einen bestehenden Auskunftsanspruch dadurch abwehren, dass er dem Gläubiger die Möglichkeit eröffne, selbst Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu nehmen und sich die Informationen auf diesem Wege zu beschaffen.17 § 167 hat diese Gesetzeslücke zumindest teilweise geschlossen. Die Bestimmung geht, 10 anders als §§ 168, 169, nicht auf einen Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht zurück, die lediglich im Verhältnis zum Schuldner besondere Informationspflichten des Verwalters vorgesehen hatte;18 auch der DiskE verhielt sich hierzu noch nicht. Vom RefE an sahen die Ministeriumsentwürfe eine Bestimmung vor, die zwar erklärtermaßen keine umfassende und abschließende Regelung darstellen sollte, aber immerhin einzelne Aspekte der Informationspflicht gegenüber den Gläubigern mit den von § 166 I, II erfassten Mobiliarsicherheiten konkretisieren sollte (§§ 181a RefE, 192 RegE).19 Daran schließt sich die heu14

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Vgl mwN Winkler von Mohrenfels Abgeleitete Informationsleistungspflichten, S 33ff; s ferner Beckhaus Die Bewältigung von Informationsdefiziten bei der Sachverhaltsaufklärung (2010), S 40ff; Haeffs Der Auskunftsanspruch, S 125ff; Heil Akteneinsicht und Auskunft im Konkurs, S 199ff; Heese Gläubigerinformation, S 394ff. BGHZ 49, 11, 12ff = NJW 1968, 300; BGHZ 70, 86, 88 = NJW 1978, 538; BGH NZI 2000, 422, 425; LG Baden-Baden ZIP 1989, 1003, 1004; Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 15; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 6 Rn 53d; Kilger/K Schmidt InsG17 § 6 KO Anm 4 b; Heeseler ZInsO 2001, 873, 877; krit Häsemeyer ZZP 80 (1967), 263ff mwN in Fn 8ff.

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18 19

Vgl BGHZ 49, 11, 12ff = NJW 1968, 300; BGHZ 70, 86, 89, 91 = NJW 1978, 538; BGH NZI 2000, 422, 425; OLG Celle MDR 1965, 1001; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 6 Rn 53d; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 245f; Kilger KTS 1975, 142, 149f; ausf Heil Akteneinsicht und Auskunft im Konkurs, S 206ff, 236ff; Sponagel Informationsrechte, S 70ff. LG Baden-Baden ZIP 1989, 1003, 1004; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 6 Rn 53d; Mohrbutter NJW 1968, 1627, 1628; s a BGH NZI 2000, 422, 425. 2. Ber InsRKomm LS 3.3.8. Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179.

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§ 167

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

tige Norm unverändert an. Inwieweit damit wirklich alle diejenigen Konstellationen geregelt werden, die früher als Gegenstand des allgemeinen Auskunftsanspruchs angesehen wurden, ist allerdings eine noch weitgehend offene Frage (s o Rn 4ff). 3. Anwendungsbereich

11

a) Absonderungsgut bei Verwertungsbefugnis des Verwalters. Der Informationsanspruch des Absonderungsberechtigten nach § 167 I, II knüpft expressis verbis an die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I bzw § 166 II an. Erfasst und jeweils eigenständig in Abs 1 bzw Abs 2 geregelt werden danach – unter den jeweils aus § 166 zu entnehmenden Voraussetzungen – sowohl bewegliche Sachen (§ 166 I) als auch Forderungen (§ 166 II). Wer entgegen der hier vertretenen Auffassung für die Verwertung von „sonstigen Vermögensrechten“ wie etwa Immaterialgüterrechten oder Unternehmensanteilen die entsprechende Anwendung von § 166 I oder § 166 II postuliert (§ 166 Rn 418ff), muss folgerichtig den Anwendungsbereich von § 167 in gleicher Weise erweitern; da es bei derartigen Vermögensrechten nichts zu besichtigen (§ 167 I S 2) gibt, dürfte hierfür eher eine analoge Anwendung von § 167 II in Betracht kommen, mag auch die Verwertungsbefugnis als solche mit einer Analogie zu § 166 I begründet worden sein.20 Im Anwendungsbereich der EuInsVO bzw des autonomen deutschen Internationalen Insolvenzrechts ist § 167 mit den gleichen Maßgaben unanwendbar wie die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I, II (s § 166 Rn 96ff). 12 Vorausgesetzt wird mit der Verwertungsbefugnis des Verwalters naturgemäß auch die Massezugehörigkeit des Sicherungsgegenstands (§§ 35f, s dazu § 166 Rn 105, 107). Ein Informationsanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Verwalter besteht deshalb nicht (mehr), nachdem der Verwalter das Sicherungsgut aus der Masse freigegeben hat (s § 166 Rn 138, 483ff); es ist dann die Verwertung des Sicherungsguts außerhalb des Insolvenzverfahrens, dh mit dem Schuldner abzuwickeln. Auch wenn damit die Verpflichtung des Verwalters, über den gegenwärtigen Zustand des Sicherungsguts zu informieren, erloschen ist, schuldet der Verwalter noch gewissermaßen retrospektiv Auskunft über die Tatsache der Freigabe als solcher (Rn 36). Hat der Verwalter den Gegenstand hingegen zur Verwertung an den Absonderungsberechtigten „freigegeben“ (§ 170 II), so bleibt zwar die Massezugehörigkeit erhalten; es gilt dann gleichwohl zumindest im Regelfall keine Auskunftspflicht mehr (Rn 13 aE).

13

b) Absonderungsgut bei Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten. Soweit § 166 I, II nicht eingreift, akzeptiert das Insolvenzrecht die nach materiellem Recht in der Regel gegebene Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (§ 173 I, s § 166 Rn 1, 4, § 173 Rn 34). Es besteht dann auch kein Anlass zur Gewährung von Informationsansprüchen des Absonderungsberechtigten; der Verwalter kann idR auch gar keine Informationen geben, da er die Sache in den Fällen des § 173 I vorausgesetztermaßen gar nicht in Besitz hat, und wenn doch, muss er sie dem Absonderungsberechtigten unverzüglich zur Verwertung herausgeben und dieser kann sich selbst ein Bild machen. Bedarf der Absonderungsberechtigte im Einzelfall zu einer ertragreichen Verwertung zusätzlicher Informationen, so wird man den Verwalter gleichwohl entweder aufgrund des entsprechend anzuwendenden § 167 I oder, was vorzuziehen ist, aufgrund einer sich aus §§ 241 II, 242 BGB

20

Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 16, 19.

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Unterrichtung des Gläubigers

§ 167

ergebenden Nebenpflicht des „Verwertungsrechtsverhältnisses“ (§ 166 Rn 106ff) für auskunftsverpflichtet halten müssen. Gleiches gilt, wenn der Verwalter dem Absonderungsberechtigten die Verwertung nach § 170 II oder aufgrund einer Verwertungsvereinbarung überlässt (§ 170 Rn 138ff). Ob dem Absonderungsberechtigten die Informationsansprüche aus § 167 für den Fall 14 erwachsen, dass der Verwalter die Verwertungsbefugnis gemäß § 173 II nachträglich wiedererlangt, ist streitig, richtiger Ansicht nach aber grundsätzlich zu bejahen (§ 173 Rn 132f). Wer anders entscheidet, muss den Verwalter in diesem Fall aber aufgrund einer sich aus §§ 241 II, 242 BGB ergebenden Nebenpflicht des „Verwertungsrechtsverhältnisses“ (§ 166 Rn 106ff) für auskunftsverpflichtet halten. Soweit der Absonderungsberechtigte auf die ihm nach § 173 I zustehende Verwertungsbefugnis verzichtet bzw dem Verwalter die Befugnis zur Verwertung überträgt (§ 185 BGB), ist es primär eine Frage der Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten, in welchem Umfang der Verwalter zur Information verpflichtet sein soll (s allg § 166 Rn 58, § 170 Rn 34); bleiben danach Zweifel, sollte § 167 entsprechend angewendet werden. c) Verwertung im Eröffnungsverfahren. Aus der Abhängigkeit der Informationsan- 15 sprüche von der Verwertungsbefugnis des Verwalters folgt zunächst, dass die Bestimmung grundsätzlich nur im eröffneten Verfahren anwendbar ist, da auch die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I, II nur im eröffneten Verfahren gegeben ist. Eine entsprechende Anwendung des § 167 im Eröffnungsverfahren – mit der Konsequenz, dass bereits im Eröffnungsverfahren durchsetzbare und haftungsrechtlich sanktionierte Informationsrechte gegenüber dem vorläufigen Verwalter bestünden – ist nicht möglich.21 Daran ändert richtiger Ansicht nach auch der Umstand nichts, dass im Eröffnungsverfahren bereits Ansprüche des Absonderungsberechtigten auf laufende Entschädigungszahlungen bestehen können (§ 21 II S 1 Nr 5, s § 172 Rn 19ff) und der vorläufige Verwalter im Ausnahmefall auch Verfügungen über Gegenstände mit Absonderungsrechten vornehmen darf (§ 166 Rn 62ff).22 Denn das „Vorziehen“ der vom Gesetzgeber für das eröffnete Verfahren vorgesehenen Informationsansprüche würde die Erfüllung der spezifischen Aufgaben im Eröffnungsverfahren generell unangemessen beeinträchtigen; es ist deshalb nicht nur im Einzelfall der Auskunftsanspruch wegen Unzumutbarkeit ausgeschlossen,23 sondern bereits das Vorliegen einer die Analogie eröffnenden planwidrigen Regelungslücke. Auch ein allgemeiner materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch für einen individuellen Gläubiger besteht in dieser Verfahrensphase in Anbetracht der übergeordneten Beschleunigungszwecke des Eröffnungsverfahrens nicht.24 Der Gläubiger kann aber nach Verfahrenseröffnung einen Informationsanspruch hin- 16 sichtlich der im Eröffnungsverfahren durch den (starken) vorläufigen Verwalter bzw durch den Schuldner unter Mitwirkung des (schwachen) vorläufigen Verwalters durchgeführten Verwertungsmaßnahmen – insbesondere Forderungseinziehungen – geltend machen (Rn 33ff). Dies gilt auch und gerade dann, wenn der Verwalter mit dem vorläufigen Verwalter nicht personenidentisch ist (Rn 36).

21 22

MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 10. So aber Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 286ff; Sponagel Informationsrechte, S 161ff; Heeseler ZInsO 2001, 873, 881; Schlegel DZWIR 2000, 94, 96 Fn 26.

23 24

So aber Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 288. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 286; aA Sponagel Informationsrechte, S 163; Heeseler ZInsO 2001, 873, 881.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

d) Verwertung von Aussonderungsgut. Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist ebenso wie der des § 166 I, II auf Gegenstände mit Absonderungsrechten beschränkt. Aussonderungsberechtigte sind dagegen nicht von der Verwertungsbefugnis des Verwalters betroffen; ihnen steht dagegen ein Informationsrecht nach § 167 I, II nicht zu,25 sondern nur allgemeine Auskunftsansprüche nach §§ 260, 402, 242 BGB (s § 47 Rn 160 mwN). Denkbar ist aber die entsprechende Anwendbarkeit des § 167 I S 2, II S 2; sie kommt, wenn man darin einen allgemeinen Rechtsgrundsatz niedergelegt findet, für alle Auskunftsansprüche im Insolvenzverfahren in Betracht (§ 80 Rn 59).

18

e) Verwertung von Immobilien. Auf die Verwertung von Grundstücken oder Grundstücksrechten, die sich nach den §§ 49, 165 richtet, ist § 167 weder unmittelbar noch analog anwendbar.26 Es besteht für eine Analogie schon kein Bedürfnis, weil das gerichtliche Zwangsversteigerungs- bzw Zwangsverwaltungsverfahren hinreichende Vorkehrungen für eine angemessene Information der Absonderungsberechtigten sorgt; soweit der Verwalter freihändig über das Grundstück verfügen möchte oder eine „kalte“ Zwangsverwaltung vornimmt, bedarf es ohnehin des Konsenses mit den Absonderungsberechtigten, die in diesem Rahmen zugleich dafür Sorge tragen können, in angemessenem Umfang über die Verhältnisse der Immobilie informiert zu werden (§ 165 Rn 51). 19 Am ehesten kommt eine entsprechende Anwendung im Hinblick auf die freihändige Veräußerung von beweglichen Sachen des Haftungsverbands (§ 1120 BGB) in Betracht, soweit man diese in den Fällen für zulässig hält, dass der Grundpfandgläubiger zugleich im Wege der Sicherungsübereignung oder -zession Rechte an mithaftenden Mobilien erworben hat. Da auch diese Befugnis jedoch nur im Konsens mit dem Absonderungsberechtigten besteht (§ 165 Rn 74), bedarf es der Analogie zu § 167 in diesen Fällen wiederum nicht; es genügt, dass der Absonderungsberechtigte die Möglichkeit hat, den Erhalt der erforderlichen Informationen zur Voraussetzung seiner Zustimmung zu machen.27

20

f) Eigenverwaltung. Im eigenverwalteten Insolvenzverfahren (§§ 270ff) sind die §§ 166–172 mit der Maßgabe anwendbar, dass die Verwertungsbefugnis dem Schuldner selbst zusteht, der sie im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll (§ 282 I S 1, II, s § 166 Rn 75ff). In diesem Fall obliegt es dem eigenverwaltenden Schuldner selbstverständlich in gleichem Umfang wie sonst dem Insolvenzverwalter, den aus § 167 erwachsenen Pflichten nachzukommen.28 S im Übrigen die Erl zu § 282.

21

g) Verbraucherinsolvenzverfahren. Im früheren „Vereinfachten Insolvenzverfahren“ gemäß §§ 311ff aF – dh im Verbraucherinsolvenzverfahren nach dem Scheitern des gerichtlichen Einigungsversuchs – waren die §§ 166–172 nicht anwendbar, vielmehr stand die Verwertungsbefugnis hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände gemäß § 313 III S 1, 2 aF dem Absonderungsberechtigten stets selbst zu (§ 166

25

26

FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 2; K Schmidt/ Sinz InsO19 § 167 Rn 1; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 5; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 149. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 167 Rn 2; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 8; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 1; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 4; Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters,

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27

28

S 327ff; aA Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 167 Rn 5. AA Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, S 321ff; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 446. Vgl FK/Foltis InsO9 § 282 Rn 14; HK/Landfermann InsO8 § 282 Rn 3; MünchKomm/ Tetzlaff/Kern InsO3 § 282 Rn 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 282 Rn 3.

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Unterrichtung des Gläubigers

§ 167

Rn 86). Diese Regelung wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens etc. vom 16.5.2013 für die ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ersatzlos aufgehoben.29 Seither gelten im Verbraucherinsolvenzverfahren folglich keinerlei Besonderheiten mehr; es ist deshalb auch § 167 anwendbar.

II. Auskunftsanspruch (§ 167 I S 1, II S 1) Die gesetzliche Regelung des Informationsanspruchs unterscheidet systematisch nach 22 der Art des Absonderungsguts (bewegliche Sachen in Abs 1, Forderungen in Abs 2). Große Unterschiede bestehen insoweit aber nicht, so dass sich in dieser Hinsicht eine zusammenfassende Darstellung anbietet. Die wesentliche Unterscheidung ist danach die nach dem Inhalt des Informationsanspruchs: primär Unterrichtung durch den Verwalter (jeweils Satz 1, s Rn 23ff), nach dessen Wahl ersatzweise durch Gestattung der Besichtigung oder Akteneinsicht (jeweils Satz 2, s Rn 65ff). 1. Auskunftsverlangen Der Auskunftsanspruch nach § 167 I, II ist ein „verhaltener Anspruch“, dh der Ver- 23 walter schuldet die Auskunftserteilung nur auf Verlangen des Absonderungsberechtigten; eine Verpflichtung zu unaufgeforderter Informationserteilung, wie sie etwa § 666 BGB vorsieht, besteht daher grundsätzlich nicht (s aber Rn 34, § 170 Rn 67ff zur Abrechnungspflicht nach durchgeführter Verwertung). Vor der Verwertung trifft den Verwalter allerdings die Mitteilungspflicht nach § 168 I S 1 (s § 168 Rn 24ff); sie muss mindestens eine Woche vor der beabsichtigten Verwertungsmaßnahme erfolgen (§ 168 Rn 50). Hat der Absonderungsberechtigte die unter § 167 I, II fallenden Informationen bis zur Mitteilung über die Modalitäten der beabsichtigten Verwertung nach § 168 I S 1 nicht verlangt, so wird es sich idR empfehlen, sie dieser Mitteilung unaufgefordert beizufügen; das wird meist keinen bedeutenden Zusatzaufwand bedeuten und vermeidet Rückfragen kurz vor der Verwertung, deren Beantwortung dann Schwierigkeiten bereitet. Unter dem vom Gesetz geforderten „Verlangen“ ist die Abgabe einer ausdrücklichen 24 Erklärung gegenüber dem Verwalter zu verstehen.30 Grundsätzlich kann dabei formlos – also auch per E-Mail oder telefonisch – an den Verwalter herangetreten werden, ohne dass eine bestimmte Frist beachtet werden müsste.31 Ein wiederholtes Auskunftsverlangen ist zulässig, sobald der Zeitablauf eine veränderte Sachlage plausibel erscheinen lässt.32 2. Auskunftsverpflichteter Zur Auskunft verpflichtet ist der zum Zeitpunkt des Zugangs des Auskunftsverlangens 25 aktuell bestellte Insolvenzverwalter. Dessen Auskunftspflicht erstreckt sich nicht nur auf Vorgänge, an denen er selbst oder seine Mitarbeiter beteiligt waren, sondern auch auf In-

29 30

31

Vgl Begr zu RegE Art 1 Nr 40, BR-Drucks 467/12, S 54. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 13. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 167 Rn 3; KK/Hess InsO § 167 Rn 8; Kübler/Prütting/

32

Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 13; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 7; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 167 Rn 6; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 31. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 4.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

formationen über Tatsachen, die sich vor Beginn seiner Amtszeit zugetragen haben, namentlich die auf das Absonderungsgut bezogenen Handlungen eines Amtsvorgängers oder auch des personenverschiedenen vorläufigen Verwalters bzw des Insolvenzschuldners vor Verfahrenseröffnung (Rn 36). 26 Den ehemaligen Verwalter – sei es nach seiner Abwahl oder Entlassung, sei es nach Beendigung des Insolvenzverfahrens – trifft grundsätzlich keine Auskunftspflicht gegenüber dem Absonderungsberechtigten; er hat keinen Zugriff auf die Masse und die darin befindlichen Gegenstände und Unterlagen und kann daher weder sinnvoll Auskunft geben noch ersatzweise die Besichtigung bzw Akteneinsicht ermöglichen. Allenfalls in Ausnahmefällen kann sich ein unmittelbarer Auskunftsanspruch gegen den ehemaligen Verwalter ergeben (§ 242 BGB);33 dies mag etwa der Fall sein, wenn er die Erfüllung eines bereits während des Verfahrens gestellten Auskunftsbegehrens bis zu dessen Einstellung hinausgezögert hatte,34 aber nicht schon deshalb, weil er die erforderliche Auskunft ohne weiteren Zeitaufwand aus der Erinnerung heraus zu erteilen vermag.35 Hiervon zu unterscheiden ist die nachwirkende Amtspflicht des abgewählten oder entlassenen Verwalters zur Auskunftserteilung gegenüber dem Amtsnachfolger, der seinerseits dem Absonderungsberechtigten zur Auskunft verpflichtet sein kann (Rn 36). 3. Ausgestaltung des Auskunftsanspruchs a) Inhalt

27

aa) Allgemeines. Nach dem Wortlaut des § 167 I ist der Verwalter zur Auskunft „über den Zustand der Sache“ bzw „über die Forderung“ verpflichtet. Worüber die Auskunft sich danach im Einzelnen verhalten muss, wird vom Gesetz nicht näher erläutert, sondern richtet sich – notwendigerweise – nach der Eigenart des Absonderungsguts und den sonstigen Umständen des Einzelfalls. Zugleich fließen vielfältige Schutzwürdigkeits- und Zumutbarkeitsaspekte in die Beurteilung ein; sie begrenzen die Auskunftspflicht schon dem Grunde nach (s u Rn 48ff), beeinflussen sie aber auch im Hinblick auf Umfang und Ausgestaltung. 28 Inhalt und Reichweite des Informationsanspruchs sind danach gesetzlich nur in höchst unbestimmter Weise determiniert. Gleichwohl sind sie damit nicht dem pflichtgemäßen Ermessen36 oder gar dem freien Belieben des Verwalters anheimgestellt; die Interpretation der gesetzlichen Vorgabe und die Subsumtion unter das Interpretationsergebnis stellen vielmehr gerichtlich voll überprüfbare Rechtsfragen dar. Leitlinie der Interpretation muss der Zweck der Auskunft sein, dem Absonderungsberechtigten diejenigen Kenntnisse über die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Absonderungsguts zu verschaffen, die er zur Beurteilung der Verwertungsoptionen und zur sinnvollen Wahrnehmung seiner Rechte aus den §§ 168ff benötigt.37

33

34

35

BGH NZI 2004, 209, 211; BGH ZInsO 2010, 2232 Rn 12; Gundlach/Frenzel/ Schmidt KTS 2001, 241, 248; im Ansatz auch OLG Köln ZIP 1982, 1107f (zum allg Auskunftsanspruch). MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 32; s a OLG Köln ZIP 1982, 1107f (zum allg Auskunftsanspruch). So aber OLG Köln ZIP 1982, 1107f (zum allg Auskunftsanspruch).

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37

So aber Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Homann InsO3 § 167 Rn 3; BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 4; FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 7; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 12; Vgl BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 11; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 243; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 475.

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Unterrichtung des Gläubigers

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Der gesetzliche Inhalt und Umfang des Auskunftsanspruch ist nicht schon deshalb un- 29 erheblich, weil der Verwalter die Auskunft verweigern und den Absonderungsberechtigten auf die Besichtigung des Absonderungsguts bzw die Akteneinsicht verweisen kann (§ 167 I S 2, II S 2, s Rn 64ff): Die Möglichkeit, ersatzweise durch Gestattung der Besichtigung oder Akteneinsicht zu erfüllen, setzt voraus, dass dem Absonderungsberechtigten hierdurch äquivalente Informationsmöglichkeiten geboten werden (Rn 68). Ist dies nicht der Fall, so scheitert die ersatzweise Erfüllung und es bleibt dabei, dass der Verwalter diese nur bei Unzumutbarkeit verweigern kann. bb) Auskunft über den Zustand beweglicher Sachen (§ 167 I S 1). Als Inhalt des An- 30 spruchs auf Auskunft über den Zustand beweglicher Sachen schuldet der Verwalter danach die Information über die quantitative und qualitative Beschaffenheit des Absonderungsguts einschließlich seines Erhaltungszustands und Alters.38 Nehmen nach Kenntnis des Verwalters auch Dritte an der Sache Aus- oder Absonderungsrechte in Anspruch, so ist dies ebenfalls mitzuteilen.39 Etwaige Wertgutachten über die Sache sind in Ablichtung herauszugeben oder zur Einsicht zu überlassen.40 Geht es um eine größere Zahl geringwertiger Güter, so kann auch das Masseverzeichnis (§ 151) ausreichen.41 Im Hinblick auf den Wertverlustausgleichsanspruch aus § 172 I ist insbesondere auch 31 darüber Auskunft zu geben, wie die Sache seit der Verfahrenseröffnung bzw ggf seit der Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 benutzt worden ist und zu welcher Wertminderung dies geführt hat.42 Der Verwalter muss ferner darüber Auskunft geben, ob das Absonderungsgut während seiner Amtszeit verarbeitet, vermischt, verbunden oder verbraucht worden ist.43 Mitgeteilt werden muss schließlich, ob die Sache bereits verwertet wurde (Rn 33); die Verpflichtung des Verwalters zur Information über die weiteren Details der durchgeführten Verwertung sind dann aber richtigerweise Gegenstand der spezifischen erlösbezogenen Abrechnungspflicht des Verwalters (§ 170 Rn 67ff) und haben mit § 167 II nichts mehr zu tun (s Rn 34f). Zur Auskunftspflicht über das Schicksal des Absonderungsguts vor der Amtszeit des aktuellen Verwalters s Rn 36. cc) Auskunft über Forderungen (§ 167 II S 1). Zur Unterrichtung des Absonderungs- 32 berechtigten über den „Zustand“ sicherungsabgetretener Forderungen schuldet der Verwalter grundsätzlich die Information über Art und Höhe der zur Sicherheit abgetretenen 38

39 40

Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179; Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 2; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 167 Rn 3; KK/Hess InsO § 167 Rn 11; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 11; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 9; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 7; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 588; Heese Gläubigerinformation, S 410; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 31; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 475; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 243; Sponagel Informationsrechte, S 55ff. FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 11. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 15; aA BeckOK/Lütcke InsO6 § 167 Rn 4; FK/Wegener InsO9 § 167

41

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Rn 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 2; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 244. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 24. BeckOK/Lütcke InsO6 § 167 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 3; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 1; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 7, § 172 Rn 8; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 588; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 281ff. FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 4; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 167 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 11; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 2.

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Forderung, Leistungsort und -zeit, die Person des Drittschuldners, dessen Bonität und die von diesem bereits erhobenen Einwendungen.44 Auch hier sind dem Verwalter bekannte kollidierende Drittrechte mitzuteilen.45 Bei Globalzessionen werden idR Bestandslisten zu übermitteln sein. Der Verwalter muss ferner mitteilen, ob die zur Sicherheit abgetretene Forderung bereits eingezogen wurde (Rn 33); die Verpflichtung des Verwalters zur Information über die weiteren Details der durchgeführten Verwertung sind dann aber richtigerweise Gegenstand der spezifischen erlösbezogenen Abrechnungspflicht des Verwalters (§ 170 Rn 67ff) und haben mit § 167 II nichts mehr zu tun (s Rn 34f). Zur Auskunftspflicht über die Einziehung oder Veräußerung der Forderung vor der Amtszeit des aktuellen Verwalters s Rn 36. b) Maßgeblicher Zeitpunkt

33

aa) Information über frühere Verwertung durch den Verwalter. Im Regelfall bezieht sich das Informationsverlangen auf die gegenwärtigen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des (noch vorhandenen) Absonderungsguts. Im Anschluss an die Gesetzesmotive46 sieht man ganz überwiegend auch Angaben über das Stattfinden und die Bedingungen einer bereits erfolgten Verwertung des Absonderungsguts als Teil der Information „über den Zustand der Sache“ bzw „über die Forderung“ an.47 Darüber hinausgehende Informationen, etwa ob die aus der Verwertung resultierende Forderung bereits durch den Erwerber beglichen worden ist, fallen nach hM nicht unter die Bestimmung des § 167 I, die die Auskunft auf den Zustand der Sache begrenze; zudem fehle es an einem schutzwürdigen Interesse des Absonderungsberechtigten, der diese Informationen zur Wahrnehmung der Rechte aus den §§ 168ff gerade nicht benötigt.48 Nach der Gegenauffassung soll der Informationsanspruch in diesem Fall auf den Verwertungserlös zu beziehen sein;49 nach einigen Vertretern dieser Ansicht soll dies zur Folge haben, dass dem Absonderungsberechtigten entsprechend § 167 II S 2 insoweit die Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere gestattet werden kann.50

44

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Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 3; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 167 Rn 3; HK/ Landfermann InsO8 § 167 Rn 3; Leonhardt/ Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 167 Rn 11; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 25; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 10; Heese Gläubigerinformation, S 411f; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 32; Gottwald FS Fischer, S 183, 188f; Rein NJW-Spezial 2012, 597, 598; Sponagel Informationsrechte, S 58f; aA hinsichtlich der erhobenen Einwendungen BGH NZI 2000, 422, 426 (zum allg Auskunftsanspruch), hinsichtlich der Werthaltigkeit des Anspruchs BeckOK/ Lütcke InsO6 § 167 Rn 5. K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 5. Vgl das Beispiel zum Aufklärungsbedürfnis von Warenlieferanten, Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179 HK/Landfermann InsO8 § 167 Rn 1; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 11;

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48 49

50

K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 7; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 588; Heese Gläubigerinformation, S 410ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 31; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 475; Gottwald FS Fischer, S 183, 189; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 243; Sponagel Informationsrechte, S 56; s a Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 12. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 9; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 167 Rn 3; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 9, § 170 Rn 11; Heese Gläubigerinformation, S 410f; für Herleitung aus dem allgemeinen Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB LG Verden ZInsO 2002, 942, 943. Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 3; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 9 aE.

Diederich Eckardt

Unterrichtung des Gläubigers

§ 167

Demgegenüber ist zunächst festzuhalten, dass § 167 I, II auf die nach abgeschlossener 34 Verwertung geschuldete Rechenschaft über die Art und Weise der Verwertung, den erzielten Erlös und die nach §§ 170, 171 vorgenommenen Abzüge nicht passen: Es darf die Abrechnungspflicht des Verwalters nicht von einem vorherigen Verlangen des Absonderungsberechtigten abhängen (wie dies bei dem verhaltenen Anspruch nach § 167 der Fall ist, Rn 23), und es dürfen auch nicht die für den Auskunftsanspruch nach § 167 geltenden Einschränkungen – insbesondere die Befugnis des Verwalters, den Absonderungsberechtigten auf die Akteneinsicht zu verweisen (Rn 65ff), und das Zumutbarkeitserfordernis (Rn 48ff) – hierauf übertragen werden. Die Abrechnungspflicht gehört zwar ebenso wie die Informationspflicht aus § 167 zu den im Rahmen der durch die Verfahrenseröffnung modifizierten Sicherungsbeziehung, des „Verwertungsrechtsverhältnisses“ (§ 166 Rn 106ff), bestehenden Informationspflichten; sie hat aber einen abweichenden und eigenständigen Gehalt (s § 170 Rn 67ff). Gegenstand dieser spezifischen Rechenschaftspflicht für die durch den Verwalter selbst oder die in seinem Verantwortungsbereich tätigen Hilfspersonen vorgenommenen Verwertungsmaßnahmen sind dann auch Auskünfte zum Zustand der Sache vor der Verwertung. Die Frage kann deshalb nur sein, in welchem Stadium des Verwertungsprozesses die In- 35 formationspflicht aus § 167 durch die strengere Abrechnungspflicht abgelöst wird. Mit dem Argument, dass das Sicherungsgut und damit das Bezugsobjekt der Informationspflicht von diesem Moment an nicht mehr in Natura vorhanden sei, kann auf die Veräußerung des Sicherungsguts abgestellt werden. Dafür, stattdessen die Vereinnahmung des Verwertungserlöses als maßgeblich anzusehen, spricht jedoch entscheidend, dass erst von diesem Augenblick an im Hinblick auf die besondere Gefahr, dass der Erlös in der Masse verschwindet, eine strengere Abrechnungspflicht sachlich gerechtfertigt ist; bis dahin mag es damit sein Bewenden haben, dass der Verwalter nur auf Verlangen und mit einem Zumutbarkeitsvorbehalt über den Stand der Dinge Auskunft geben muss. bb) Verwertung durch den Schuldner oder frühere Verwalter. Ist das Absonderungsgut 36 zum Zeitpunkt des Informationsverlangens nicht mehr vorhanden, ohne dass eine Veräußerung durch den Verwalter und seine Hilfspersonen stattgefunden hat, so kann sich der Verwalter der Auskunftspflicht nicht ohne weiteres unter Hinweis darauf entziehen, das Absonderungsgut müsse vor seiner Bestellung verarbeitet, veräußert oder freigegeben worden sein oder in anderer Weise in Verlust geraten sein. Vielmehr ist der Verwalter in Wahrnehmung seiner Aufgaben verpflichtet, sich umfassend über die Verhältnisse der Insolvenzmasse einschließlich der die Zeit vor Verfahrenseröffnung betreffenden Geschäftsvorfälle zu unterrichten.51 Hierzu stehen ihm nach §§ 97 I S 1, 101 I effektive eigene Informationsrechte gegenüber dem Schuldner zu Gebote. Auch den abgewählten oder entlassenen Vorgänger im Verwalteramt sowie den im Eröffnungsverfahren bestellten (personenverschiedenen) vorläufigen Verwalter treffen entsprechende nachwirkende Auskunftspflichten gegenüber dem aktuellen Verwalter, die über § 58 II, III durchgesetzt werden können.52

51

BGH NZI 2004, 209, 211; BeckOK/Lütcke InsO6 § 167 Rn 7; FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 5; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 167 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 167 Rn 6; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 139; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 14, 17, 21; Heese Gläubigerinformation, S 396f; Smid DZWIR 2009, 397, 403; Sponagel Informationsrechte,

52

S 61f; vgl zum allg Auskunftsanspruch bereits BGHZ 49, 11, 15 = NJW 1968, 300; BGHZ 70, 86, 88 = NJW 1978, 538; BGH NZI 2000, 422, 425; OLG Frankfurt/M ZIP 1986, 104, 105; OLG Celle MDR 1965, 1001; einschr Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 8. BGH NZI 2004, 209, 210f; OLG Frankfurt/M BeckRS 2011, 14586; BeckOK/Lüt-

Diederich Eckardt

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§ 167

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Hat der Verwalter erfolglos alle Möglichkeiten ausgeschöpft, Informationen von dem Schuldner, dem vorläufigen Verwalter oder dem Amtsvorgänger zu erlangen, so hat er dies dem Absonderungsberechtigten mitzuteilen („Negativauskunft“); ein weitergehender Informationsanspruch nach § 167 besteht dann nicht.53

37

c) Form. Bestimmte Formerfordernisse bestehen für die Auskunft nicht. Grundsätzlich steht die Art der Auskunft deshalb im pflichtgemäßen Ermessen des Verwalters, der sich dabei an der Form des Auskunftsbegehrens orientieren kann.54 Die Information muss allerdings stets so verschafft werden, dass der Berechtigte die Auskunft sinnvoll verwenden kann; deshalb, aber auch zur Erleichterung des Nachweises, dass die Auskunftspflicht erfüllt worden ist, wird die Auskunft idR schriftlich (dh Textform iSv § 126b BGB) erfolgen müssen. Soweit vorhanden, hat der Verwalter auch das zur Verwendung bei der Veräußerung vorgesehene schriftliche Informations- und Werbematerial auszuhändigen bzw zugänglich zu machen.55

38

d) Frist. Eine besondere Frist, innerhalb der die Auskunft erteilt worden sein muss, bestimmt das Gesetz nicht; hierüber hat der Verwalter also nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wobei er insbesondere die wirtschaftliche Bedeutung des Absonderungsguts einerseits und den entstehenden Arbeitsaufwand und seine Beanspruchung mit vorrangigen Belangen der Masse anderseits in die Abwägung einstellen muss. Jedoch muss die Auskunft ihren Zweck erfüllen können, dh den Absonderungsberechtigten in die Lage versetzen, von seinen Rechten aus den §§ 168ff Gebrauch zu machen.56 Im Hinblick auf die Rechte des Absonderungsberechtigten aus § 168 muss die Auskunft deshalb so rechtzeitig – etwa zwei bis drei Wochen vor der Verwertung – erfolgen, dass der Absonderungsberechtigte hinreichende Gelegenheit hat, sich ein valides Urteil über die beabsichtigte Verwertung zu bilden. Die Auskunft muss deshalb spätestens zusammen mit dem Hinweis nach § 168 I erfolgen; andererseits sollte die hierfür bestimmte Wochenfrist vor der Verwertung idR auch ausreichen.57 4. Interessenabwägung

39

Auskunftsansprüche werden im allgemeinen Zivilrecht gewährt, weil und soweit die Auskunft durch überwiegende schutzwürdige Interessen des Berechtigten gefordert wird und ihr keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Verpflichteten entgegenste-

53

cke InsO6 § 167 Rn 7; HambK/Büchler/ Scholz InsO6 § 167 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 167 Rn 6; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 7; Rechel ZInsO 2012, 1641, 1647; Sponagel Informationsrechte, S 60ff; skeptisch Amend LMK 2004, 94, 95; Pape EWiR 2004, 349, 350; Uhlenbruck NZI 2004, 212, 213. S a § 148 Rn 129 zur nachwirkenden Amtspflicht des abgewählten bzw entlassenen Verwalters zur Herausgabe aller in seinem Besitz befindlichen massebezogenen Unterlagen. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 6; Leonhardt/Smid/Zeuner/

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54 55 56

57

Smid InsO3 § 167 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 17; aA wohl BGH NZI 2004, 209, 212 (zum allg Auskunftsanspruch). BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 4; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 6. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 10. Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 3; KK/Hess InsO § 167 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 7. AA (zwei bis drei Wochen) KK/Hess InsO § 167 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 7.

Diederich Eckardt

Unterrichtung des Gläubigers

§ 167

hen.58 Für die spezielle Konstellation des um Informationen über das Sicherungsgut nachsuchenden Absonderungsberechtigten kann aus der Existenz des § 167 eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen dieser Voraussetzungen entnommen werden. Jedoch bleibt auch unter dieser Prämisse Raum für den Einwand, dass es im Einzelfall an einem schutzwürdigen Aufklärungsbedürfnis des Absonderungsberechtigten fehle (Rn 40ff) oder die Erteilung der Auskunft dem Verwalter nicht zumutbar sei (Rn 48ff) und deshalb ein überwiegendes schutzwürdiges Auskunftsinteresse des Absonderungsberechtigten nicht bestehe.59 a) Schutzwürdiges Aufklärungsbedürfnis des Absonderungsberechtigten aa) Schuldloses Informationsdefizit des Absonderungsberechtigten. Aus dem auch das 40 „Verwertungsrechtsverhältnis“ beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass das Auskunftsverlangen von einem schutzwürdigen Interesse des Absonderungsberechtigten an der Erteilung der Auskunft durch den Verwalter getragen sein muss.60 An einem solchen schutzwürdigen Auskunftsinteresse des Absonderungsberechtigten kann es fehlen, wenn dieser bereits über die erforderlichen Informationen verfügt oder sie sich unschwer selbst beschaffen kann.61 Unter diesem Aspekt ist insbesondere von Bedeutung, dass die von dem Insolvenzver- 41 walter anzufertigenden Verzeichnisse im Einzelfall bereits einen Teil oder sogar alle verlangten Informationen enthalten können. Gegenstände, die mit einem Absonderungsrecht belastet sind, sind sowohl im Verzeichnis der Massegegenstände gemäß § 151 I (§ 151 Rn 28) als auch im Gläubigerverzeichnis gemäß § 152 I (so explizit § 152 II S 3, dazu s § 152 Rn 10) besonders zu kennzeichnen und zu bewerten (§ 152 II S 3 Hs 2 iVm § 151 II S 2). Zur Erstellung der Verzeichnisse treffen den Verwalter amtswegige Nachforschungspflichten, aber auch besondere Befugnisse insbesondere im Verhältnis zum Schuldner, der unter den Voraussetzungen des § 98 zudem auf Antrag des Verwalters – aber auch eines Absonderungsberechtigten (§ 153 Rn 24) – verpflichtet ist, den Inhalt des Gläubigerverzeichnisses und der Vermögensübersicht in Bezug auf Vollständigkeit und Richtigkeit eidesstattlich zu versichern (s § 152 Rn 18, § 153 Rn 14ff). Absonderungsberechtigte sind nach § 154 ebenfalls zur Einsicht in die in der Geschäftsstelle niedergelegten Verzeichnisse berechtigt, unabhängig davon, ob ihnen der Insolvenzschuldner auch persönlich haftet (§ 154 Rn 7). Sofern eine Siegelung gemäß § 150 S 1 stattgefunden hat, ist der Absonderungsberechtigte nach § 150 S 2 auch zur Einsicht in das Siegelungsprotokoll berechtigt (§ 150 Rn 15). Die Existenz dieser Verzeichnisse erleichtert es zwar einerseits dem Verwalter, die ver- 42 langten Auskünfte zu geben. Sie sind aber im Einzelfall zugleich geeignet, das individuelle Auskunftsverlangen des Absonderungsberechtigten überhaupt zu erübrigen. In der besondere Lage eines Insolvenzverfahrens kann von dem Absonderungsberechtigten verlangt werden, zunächst die ohnehin bestehenden und nicht zuletzt in seinem Interesse von dem Verwalter allgemein zur Verfügung gestellten Informationsquellen auszuschöpfen, bevor er ein individuelles Auskunftsverlangen an den Verwalter richtet. Hat er dies ersichtlich versäumt, wird man es für zulässig halten müssen, dass der Verwalter das Auskunftsverlangen

58 59 60

Vgl mwN Haeffs Der Auskunftsanspruch, S 140ff, 142ff. Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 17. Haeffs Der Auskunftsanspruch, S 140ff mwN („informationelle Notlage des Berechtigten“)

61

Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 6; FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 4; Gundlach/Frenzel/ Schmidt KTS 2001, 241, 242f; s a BGH NZI 2000, 422, 425; LG Baden-Baden ZIP 1989, 1003, 1004 (jew zum allg Auskunftsanspruch).

Diederich Eckardt

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§ 167

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

a limine zurückweist und dem Absonderungsberechtigten anheimstellt, nach Einsicht in die Verzeichnisse ergänzende Auskünfte einzufordern. bb) Bestimmte Bezeichnung des Absonderungsguts bzw Nachweis des Absonderungs-

43 rechts. Die im Gesetz statuierte Verpflichtung zur Auskunftserteilung „über den Zustand der Sache“ bzw „über die Forderung“ setzt nach verbreiteter Auffassung des Weiteren voraus, dass der Absonderungsberechtigte imstande ist, das Absonderungsgut zumindest identifizierbar zu bezeichnen. Ein Auskunftsverlangen zu dem Zweck, mithilfe der begehrten Auskunft überhaupt erst aufzuklären, ob Gegenstände mit Absonderungsrechten zugunsten dieses Gläubigers überhaupt existieren, ist hiernach unzulässig.62 Zur Begründung wird teilweise auf das Erfordernis verwiesen, das Absonderungsrecht nach der Verfahrenseröffnung bei dem Verwalter „anzumelden“ (§ 28 II S 2, s § 28 Rn 2, 13, § 166 Rn 112).63 Angeführt wird aber auch der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz64 sowie ein systematisch wohl bei der Zumutbarkeit der Auskunftserteilung (Rn 48ff) anzusiedelndes allgemeines Rechtsprinzip, wonach der Verwalter nicht verpflichtet sein könne, Nachforschungen „ins Blaue hinein“ vorzunehmen65 bzw einen potentiellen Anspruchsteller und Prozessgegner – auch im Hinblick auf Schadensersatzforderungen gegen die Masse und/ oder den Verwalter persönlich – mit den für den Prozesserfolg notwendigen Kenntnissen und Beweismitteln zu munitionieren.66 44 Wohl nicht ganz kohärent sieht man im Anschluss an die Gesetzesmotive67 andererseits verbreitet auch Angaben über das Stattfinden und die Bedingungen einer bereits erfolgten Veräußerung oder Verarbeitung des Absonderungsguts als Teil der Information über den „Zustand der Sache“ an (s ausführl Rn 33ff mwN). Vielfach will man auch Konzessionen machen, wenn das Erfordernis eines „bestimmten“ Auskunftsverlangens den Gläubiger überfordere. Als Beispiel wird meist auf die Konstellation des Vermieterpfandrechts verwiesen;68 dies ist eine Fallkonstellation, in der der Bundesgerichtshof einen Auskunftsanspruch bejaht hat, mit dem der Gläubiger den gegenwärtigen Bestand des Sicherungsguts gerade erst ermitteln wollte.69 Dass es sich hierbei um einen Sonderfall handeln soll, ist der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aber gerade nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ist der 62

Vgl Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 2; FK/ Wegener InsO9 § 167 Rn 2; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 17; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 1, 6; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 244f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 782; Smid Kreditsicherheiten3 § 16 Rn 2, 14; ders NZI 2009, 669, 670ff; Sponagel Informationsrechte, S 64ff, 69; ders DZWIR 2011, 270, 275; Uhlenbruck NZI 2004, 212, 213; einschränkend (daneben bestehe ein weitergehender allgemeiner Auskunftsanspruch aus § 242 BGB) Heese Gläubigerinformation, S 420ff, 422ff; so wohl auch Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 54; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem § 49–52 Rn 130; vgl ferner BGH NZI 2004, 209, 210 (zum Auskunftsanspruch als „Nebenrecht“ des Absonderungsrechts).

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 782; Smid Kreditsicherheiten3 § 16 Rn 2ff, 14ff; ders NZI 2009, 669, 670ff. Smid Kreditsicherheiten3 § 16 Rn 7ff; ders NZI 2009, 669, 670ff. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 6; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 244f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 783; s a OLG Köln ZIP 1982, 1107 (zum allg Auskunftsanspruch). Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 2; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 2; aA Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 7. Vgl das Beispiel zum Aufklärungsbedürfnis von Warenlieferanten, Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179 BeckOK/Lütcke InsO6 § 167 Rn 3; HK/ Landfermann InsO8 § 167 Rn 2; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 10. BGH NZI 2004, 209.

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Unterrichtung des Gläubigers

§ 167

Bundesgerichtshof mit einer sehr grundsätzlich anmutenden Argumentation dem Einwand entgegengetreten, der Auskunftsanspruch dürfe nicht auf „Pfandrechtsermittlung“ gerichtet sein: Der Verwalter schulde die Auskunft auch dann, wenn nach den dem Absonderungsberechtigten bekannten Umständen ein Absonderungsrecht aufgrund eines Vermieterpfandrechts bestehen könne, und die weitere Frage, ob es wirklich bestehe und ggf in welchem Umfang, von Umständen abhänge, über die nur der Verwalter oder sein Amtsvorgänger Kenntnis habe.70 Nach der hier vertretenen Auffassung ist § 167 weit auszulegen und dient – unter Auf- 45 nahme wesentlicher Regelungsinhalte des „präparatorischen“ allgemeinen Auskunftsanspruchs aus § 242 BGB – gerade auch dazu, Zweifel darüber zu beheben, ob eine früher einmal unzweifelhaft bestellte Sicherheit noch vorhanden (und nicht etwa verarbeitet oder veräußert worden) ist und auf welche konkreten Gegenstände sich eine früher einmal unzweifelhaft bestellte revolvierende Globalsicherheit sich nunmehr bezieht (Rn 5f). Zur Bejahung eines schutzwürdigen Auskunftsverlangens darf dem Absonderungsberechtigten deshalb auch nicht die Mitteilung von Tatsachen abverlangt werden, zu deren Kenntnis er seinerseits die Auskunft nach § 167 I, II benötigt; vielmehr genügt der Absonderungsberechtigte diesem Erfordernis, wenn er die ihm bekannten Tatsachen und die ihm in seiner Verantwortungssphäre unschwer zugänglichen Informationen offenbart und die ggf vorhandenen Dokumente offenlegt.71 Immer wird allerdings – insofern ebenso wie für ein Vorgehen im Wege des allgemeinen 46 Auskunftsanspruchs (Rn 4, 8) – zu fordern sein, dass das Bestehen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den Parteien unstreitig oder bewiesen ist; steht also schon das Bestehen einer Sicherungsbeziehung zwischen dem Prätendenten und dem Schuldner nicht fest, kann auch der Auskunftsanspruch aus § 167 nicht mit Erfolg geltend gemacht werden.72 Ein Informationsanspruch besteht deshalb nur dann, wenn immerhin anfänglich ein wirksames Sicherungsrecht bestellt worden ist; dies hat der Absonderungsberechtigte ggf substantiiert darzulegen und im Bestreitensfall im Prozess zu beweisen. Dies setzt insbesondere voraus, dass auch diejenigen Tatsachen vorgetragen und belegt werden, aus denen sich die Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes (bei Sachen) bzw des Bestimmbarkeitserfordernisses (bei Forderungen) ergibt. Bei antizipierten bzw Global-Sicherungsübertragungen kann dagegen nicht verlangt werden, dass auch die hiervon im weiteren Verlauf erfassten Einzelgegenstände bezeichnet werden; das Gleiche gilt für gesetzliche Sicherheiten wie etwa das Vermieter- und Verpächterpfandrecht, deren Entstehung sich ohne Kenntnis des Absonderungsberechtigten von dem individuellen Entstehungstatbestand vollzieht.73 Dem Verwalter steht es aber frei, die ursprüngliche Wirksamkeit der Sicherheitenbestellung zunächst dahinstehen zu lassen und die Auskunft zu erteilen bzw die Besichtigung zu ermöglichen; auch ohne expliziten Vorbehalt wird darin idR keine ihn später bindende Anerkennung des Absonderungsrechts zu sehen sein. Ist nicht geklärt, wem ein von mehreren Prätendenten in Anspruch genommenes Absonderungsrecht zusteht, kann der Verwalter deshalb allen Prätendenten die Informationen bzw das Besichtigungs- oder Akteneinsichtsrecht in gleicher Weise zukommen lassen.74

70 71 72

BGH NZI 2004, 209, 210; ebenso OLG Frankfurt/M BeckRS 2011, 14586. Vgl Heese Gläubigerinformation, S 417. Vgl Heese Gläubigerinformation, S 423f; s a BGH NZI 2000, 422, 425 (Lieferbeziehung als Sonderverbindung im Hinblick auf verlängerten Eigentumsvorbehalt); BGH NJW

73 74

2007, 3486, 3487 (Unwirksamkeit einer Sicherungsabtretung aufgrund eines Abtretungsverbots). Vgl BGH NZI 2004, 209, 210 m zust Anm Uhlenbruck. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 7.

Diederich Eckardt

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§ 167 47

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Weitergehende Einschränkungen lassen sich insbesondere nicht aus § 28 II herleiten. Nach dieser Vorschrift hat der Gläubiger ein von ihm in Anspruch genommenes Absonderungsrecht nach der Verfahrenseröffnung bei dem Verwalter „anzumelden“ und hierbei den Gegenstand, an dem das Sicherungsrecht beansprucht wird, die Art und der Entstehungsgrund des Sicherungsrechts sowie die gesicherte Forderung zu bezeichnen (§ 28 Rn 2, 13, § 166 Rn 112). Hierdurch wird im Rahmen des „Verwertungsrechtsverhältnisses“ (§ 166 Rn 106ff) eine wichtige Mitwirkungspflicht des Absonderungsberechtigten konstituiert und konkretisiert: Der Verwalter bedarf zur Erfüllung seiner auf das Absonderungsgut bezogenen Pflichten uU der Mitwirkung des Absonderungsberechtigten; dazu gehört es, dass der Gläubiger den Verwalter unverzüglich erst einmal darauf aufmerksam macht, dass an einem bestimmten in der Masse befindlichen Gegenstand bestimmte Drittrechte in Anspruch genommen werden (s § 28 Rn 16). Da der Verwalter darauf vertrauen kann, dass der Absonderungsberechtigte seiner Mitwirkungspflicht nachkommt, muss er „unangemeldete“ Absonderungsrechte nur dann beachten, wenn ihm ihre Existenz aus anderen Quellen bekannt ist; allfällige unvorsätzliche Verletzungen nicht angemeldeter Absonderungsrechte ziehen deshalb in Anwendung des § 28 II S 3 in der Regel keine Schadensersatzfolgen nach sich (§ 28 Rn 20f). § 28 II statuiert nach alledem nur eine spezifische Mitwirkungspflicht des Absonderungsberechtigten, diejenigen Kenntnisse einzubringen, die er bereits hat oder sich unschwer verschaffen kann. Damit werden keine Anforderungen gestellt, die über das hinausgingen, was sich schon aus dem Erfordernis eines schutzwürdigen Aufklärungsbedürfnisses ergibt; solche Informationen können ohnehin nicht zum Gegenstand eines Informationsverlangens nach dieser Vorschrift gemacht werden (Rn 40ff). b) Zumutbarkeitserfordernis

48

aa) Verhältnis zur Ersetzungsbefugnis gemäß § 167 I S 2, II S 2. Unter Geltung der KO war der aus den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften entwickelte Auskunftsanspruch des Absonderungsberechtigten nur gegeben, wenn die Auskunftserteilung dem Verwalter zumutbar war (Rn 9). Auch der Anspruch aus § 167 I S 1 besteht nach hM in Anwendung von § 242 BGB nur in den Grenzen des im konkreten Einzelfall jeweils Zumutbaren.75 Dem wird entgegengehalten, nach Gesetzeswortlaut, Regelungszweck und gesetzgeberischer Regelungsabsicht sei für eine ungeschriebene Zumutbarkeitsgrenze kein Raum; im Gegenteil löse das Gesetz den Interessenwiderstreit gerade durch die Gewährung der Ersetzungsbefugnis gemäß § 167 I S 2, II S 2 (s Rn 65ff) auf.76 Daran ist richtig, dass die Anwendung von § 167 I S 2, II S 2 – die dem Verwalter die Möglichkeit eröffnen, den Auskunftsanspruch durch Gestattung der Besichtigung bzw Akteneinsicht zu erfüllen, und damit das Recht, die Auskunft zu verweigern, gerade nicht von der engeren Voraussetzung der Unzumutbarkeit abhängig machen – eine vorrangige und verdrängende Ausformung des Zumutbarkeitserfordernisses darstellt. Der Verwalter hat deshalb zunächst die Verweisung auf die Besichtigung des Absonderungsguts bzw auf Einsichtnahme in die Bücher und Geschäftspapiere in Betracht zu ziehen; auf die Frage, ob die Auskunftserteilung unzumutbar war, kommt es dann nicht an.

75

Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 17; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 3; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 1; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 149; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241,

496

76

244ff; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 475f; Rein NJW-Spezial 2012, 597, 598; Sponagel Informationsrechte, S 68ff; ders DZWIR 2011, 270, 274f. Heese Gläubigerinformation, S 375 m Fn 708, 412f.

Diederich Eckardt

Unterrichtung des Gläubigers

§ 167

Jedoch setzt die Erfüllung des Auskunftsanspruchs durch Gestattung der Besichtigung 49 bzw Akteneinsicht voraus, dass dem Informationsbedürfnis hierdurch angemessen Rechnung getragen wird (Rn 69). Ist dies nicht der Fall, so ist die Verweigerung der Auskunft nur zulässig, wenn die Auskunftserteilung unzumutbar war.77 Denn die Gewährung der Ersetzungsbefugnis dient nur „zur Erleichterung der Geschäftsführung des Verwalters“78 und soll den Absonderungsberechtigten nicht rechtlos stellen. Im Ergebnis behält also das für den Auskunftsanspruch geltende Zumutbarkeitserfordernis immer dann und zugleich nur dann seine Bedeutung, wenn der Verwalter von der Verweisung auf Besichtigung bzw Akteneinsicht keinen Gebrauch machen kann oder will. bb) Anwendung. Soweit es nach dem Vorgesagten auf die Zumutbarkeit ankommt, 50 können eine Vielzahl von schutzwürdigen Belangen der Insolvenzmasse erheblich sein und gegen die schutzwürdigen Interessen des Absonderungsberechtigten an der Information zur Ausübung seiner Rechte aus §§ 168ff abzuwägen sein. Im Vordergrund steht der Arbeits- und Zeitaufwand des Verwalters.79 Zwar ist der 51 Verwalter in Wahrnehmung seiner Aufgaben gerade verpflichtet, sich umfassend über die Insolvenzmasse einschließlich der die Zeit vor Verfahrenseröffnung betreffenden Geschäftsvorfälle zu unterrichten; hierzu stehen ihm effektive eigene Informationsrechte gegenüber dem Schuldner zu Gebote (Rn 36). Er hat sich deshalb auch über das Bestehen von Absonderungsrechten zu informieren.80 Im Einzelfall kann der Arbeits- und Zeitaufwand aber, abhängig vom Zustand der Masse und der Geschäftsgrundlagen, ein Ausmaß annehmen, dass hierdurch die ordnungsgemäße Durchführung des Insolvenzverfahrens beeinträchtigt würde; dies muss der Verwalter im Interesse der Gläubigergesamtheit nicht hinnehmen.81 Das Gleiche gilt, wenn die Masse im Hinblick auf die durch die Informationsbeschaf- 52 fung verursachten und nicht ersatzfähigen Kosten (Rn 58) unverhältnismäßig belastet wird;82 dies sollte jedenfalls dann angenommen werden, wenn die Kosten die für die Masse generierbare Feststellungspauschale – aus der solche Kosten finanziert werden müssen (Rn 58) – wesentlich überschreiten.83 Berührt die Auskunft Betriebsgeheimnisse, deren Preisgabe die Fortführung des Betriebes oder seine Verwertung gefährden würde, so darf

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78 79

MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 27; strenger Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 15: schon wenn die Besichtigung bzw Akteneinsicht wegen zulässigerweise vom Verwalter gesetzter Grenzen einen geringeren Informationsgehalt habe als die Auskunft. Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann, § 167 Rn 1, 3; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap. 41 Rn 152; Amend LMK 2004, 94, 95; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 245f; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 266; Pallas Die Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 376; Sponagel Informationsrechte, S 70ff; s a BGH NZI 2000, 422, 425 (zum allg Auskunftsanspruch).

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Heese Gläubigerinformation, S 396. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 17; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 152; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 266; Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 376; s a BGH NZI 2000, 422, 425 (zum allg Auskunftsanspruch). Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 17, 19; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 1, 3; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 152; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 245f; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 476; s a BGH NZI 2000, 422, 425 (zum allg Auskunftsanspruch). AA MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 19: nur bei Überschreitung des Verwertungserlöses bzw der gesicherten Forderung.

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sie ebenfalls verweigert werden;84 in Betracht kommt aber die Ausräumung dieses Hindernisses durch Einschaltung eines zur Geheimhaltung verpflichteten Dritten (s a Rn 73).85 53 Das Tatbestandsmerkmal der Zumutbarkeit weist auch eine zeitliche Komponente auf, indem der Absonderungsberechtigte die Auskunft nicht zur „Unzeit“ verlangen darf, also insbesondere nicht unmittelbar nach Verfahrenseröffnung, da dem Verwalter eine der Art und dem Umfang der Insolvenzmasse angemessene Einarbeitungs- und Prüfungszeit zuzugestehen ist.86 54 Dagegen handelt es sich nicht um einen Fall der Unzumutbarkeit, wenn der Verwalter trotz pflichtgemäßen Bemühens aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sinnvoll Auskunft zu erteilen, etwa wenn die Buchführung mangelhaft und der Mitwirkungsanspruch gegen den Schuldner nicht durchsetzbar ist. In diesem Fall wird der Auskunftsanspruch bereits durch die negative Auskunft erfüllt, dass entsprechende Informationen weder vorliegen noch beschafft werden können (Rn 36). 5. Prozessuale Durchsetzung

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Der Absonderungsberechtigte erlangt gegen den Verwalter gemäß § 167 I, II einen durchsetzbaren Anspruch auf richtige und vollständige Auskunft.87 Streitigkeiten hierüber werden nicht vor dem Insolvenzgericht (s aber Rn 63), sondern im ordentlichen Rechtsweg ausgetragen.88 Der Absonderungsberechtigte kann den als Partei kraft Amtes für die Masse handelnden Verwalter auf Erteilung der Auskunft verklagen und sich insbesondere auch der Stufenklage nach § 254 ZPO bedienen. Der Streitwert sowie ggf die Beschwer richten sich in diesem Fall nach dem für die Erteilung der Information erforderlichen Aufwand; hierbei sind, was den persönlichen Arbeitsaufwand des Verwalters angeht, die für Zeugen geltenden Entschädigungssätze des JVEG maßgeblich.89 56 Wird der Verwalter zur Auskunft verurteilt und übt später die Ersetzungsbefugnis (Rn 65ff) aus, so kann er dies der Vollstreckung aus dem Auskunftstitel entgegenhalten, erforderlichenfalls durch Vollstreckungsgegenklage.90 57 Der Absonderungsberechtigte kann unter den Voraussetzungen eines (vorbeugenden) Unterlassungsanspruchs auch verlangen, dass der Verwalter es unterlässt, Absonderungsgut vor der Erteilung der verlangten Auskunft iSv § 167 zu verwerten.91

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 22; BeckOK/Lütcke InsO6 § 167 Rn 6; Braun/Dithmar InsO7 § 167 Rn 6, 10; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 3. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 22. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 6; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 243; aA Heese Gläubigerinformation, S 412f, mit der Begr, der Verwalter müsse notfalls Dritte mit der Beschaffung der erforderlichen Informationen beauftragen. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 13.

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 167 Rn 6; BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 10; HK/ Landfermann InsO8 § 167 Rn 7; KK/Hess InsO § 167 Rn 18; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 3; s a OLG Frankfurt BeckRS 2011, 05530. OLG Saarbrücken NZI 2016, 491, 492f (100–150 € für einen anwaltlichen Insolvenzverwalter). Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 477; s a LG Baden-Baden ZIP 1989, 1003, 1004 (zum allg Auskunftsanspruch). OLG Frankfurt/M BeckRS 2011, 14586.

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6. Kosten Für die durch die Auskunftserteilung bzw die Ermöglichung der Besichtigung oder Ak- 58 teneinsicht entstehenden Kosten steht dem Verwalter grundsätzlich kein Anspruch auf Aufwendungsersatz zu.92 Dies gilt an sich auch dann, wenn der Verwalter einen besonders hohen Aufwand betreiben muss;93 allerdings wird es dann nicht selten an der Zumutbarkeit (Rn 51f) fehlen. Die Kosten fallen daher der Masse zur Last; sie sind Teil der gemäß § 171 I pauschal abgegoltenen Feststellungskosten.94 Die Kosten der Auskunft bestimmen auch den Streitwert der auf die Auskunftserteilung gerichteten Klage (s Rn 55). Vereinbarungen zwischen dem Verwalter und dem Absonderungsberechtigten über die 59 Erstattung bestimmter Kosten sind möglich95 und insbesondere für den Fall sinnvoll, dass die Erteilung der Auskunft aufwendig ist und die Besichtigung bzw die Akteneinsicht zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen nicht gestattet werden kann (s Rn 73). Der Absonderungsberechtigte räumt dann durch das Zugestehen eines Kostenerstattungsanspruchs der Masse den Einwand der Unzumutbarkeit (Rn 48ff, 73) aus. Die dem Absonderungsberechtigten bei der Wahrnehmung seines Informationsrechts 60 entstehenden Kosten – also etwa das Entgelt für einen zur Akteneinsicht eingeschalteten Sachverständigen oder die Reisekosten im Fall einer Besichtigung – muss dieser stets selbst tragen.96 7. Konsequenzen pflichtwidrig unterbliebener oder fehlerhafter Information a) Haftung des Verwalters und der Masse. Dem Absonderungsberechtigten steht auf- 61 grund seines Auskunftsverlangens ein Rechtsanspruch auf richtige und vollständige Information über diejenigen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Absonderungsguts zu, von denen er zur Beurteilung der Verwertungsoptionen und zur sinnvollen Wahrnehmung seiner Rechte aus den §§ 168ff Kenntnis haben muss (Rn 28). Die Erfüllung dieses Anspruchs ist eine insolvenzspezifische Pflicht des Verwalters iSv § 60, so dass dieser für die Folgen einer schuldhaft nicht, falsch oder unvollständig erteilten Auskunft persönlich einzustehen hat.97 Ein ersatzfähiger Schaden kann dem Absonderungsberechtigten aufgrund der fehlenden oder fehlerhaften Information durch den Verwalter insbesondere da-

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BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 7; FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 167 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 18, 23; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 3; K Schmidt/ Sinz InsO19 § 167 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 12; Heese Gläubigerinformation, S 425f; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 29; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 249 u ZInsO 2001, 537, 539; s zur KO bereits BGH ZIP 1983, 839f; OLG Karlsruhe ZIP 1981, 257 (zum allg Auskunftsanspruch). Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 19, 23; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 476f. BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 18, 23; Ner-

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lich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 3 aE; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 12; Heeseler ZInsO 2001, 873, 880. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 23; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 249. FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 10; K Schmidt/ Sinz InsO19 § 167 Rn 5; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 12; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 246f. OLG Frankfurt BeckRS 2011, 05530; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 12; FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 11; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 13; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 247; ausführlich Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, S 292ff.

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durch entstehen, dass er nicht in der Lage war, seine Rechte aus § 168 auszuüben. Hat der Verwalter die Auskunft verweigert, ohne von der Ersetzungsbefugnis Gebrauch zu machen, oder hat er auf das Auskunftsverlangen nicht reagiert, so kann er sich allerdings durch den Nachweis entlasten, dass der Schaden in gleicher Weise eingetreten wäre, wenn er den Absonderungsberechtigten auf Besichtigung bzw Akteneinsicht verwiesen hätte, oder dass er die Auskunft bzw die Besichtigung oder Akteneinsicht wegen Unzumutbarkeit verweigern durfte (rechtmäßiges Alternativverhalten98). 62 Liegen die Voraussetzungen einer persönlichen Haftung des Verwalters vor, so haftet die Masse wegen einer Pflichtverletzung im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (§ 166 Rn 106ff), §§ 280 I BGB iVm § 31 BGB analog iVm § 55 I Nr 1 InsO gesamtschuldnerisch neben dem Verwalter.

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b) Gerichtliche Aufsichtsmaßnahmen. Streitig ist, ob der Verwalter im Wege der Aufsicht (§ 58) durch das Insolvenzgericht angewiesen werden kann, die nach § 167 geschuldeten Auskünfte zu erteilen.99 Richtigerweise ist zu differenzieren: Es ist nicht die Sache des Insolvenzgerichts, einen Streit zwischen dem Verwalter und dem Absonderungsberechtigten darüber zu entscheiden, ob im Einzelfall die Voraussetzungen eines Informationsanspruchs des Absonderungsberechtigten gegeben sind. Leugnet oder ignoriert der Verwalter dagegen grundsätzlich seine Auskunftspflicht nach § 167 oder sind seine Weigerungsgründe offensichtlich nur vorgeschoben, ist es hier wie sonst auch die Aufgabe des Gerichts, den Verwalter zu ordnungsgemäßer Pflichterfüllung anzuhalten. Dies gilt gerade auch im Hinblick darauf, dass eine gerichtliche Geltendmachung des Auskunftsanspruchs durch den Absonderungsberechtigten häufig aus Zeitgründen keinen Erfolg verspricht und deshalb von dem Berechtigten gar nicht in Betracht gezogen wird.

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c) Rechtswidrigkeit der Verwertung. Da § 167 dem Absonderungsberechtigten die Wahrnehmung seiner Rechte erleichtern soll, wird verbreitet angenommen, dass unzureichende und nicht erteilte Auskünfte zur Rechtswidrigkeit der Verwertung durch den Verwalter führen; nach der hier vertretenen Auffassung ist das aber nicht der Fall (§ 166 Rn 282f mwN).

III. Verweisung auf Besichtigung bzw Akteneinsicht (§ 167 I S 2, II S 2) 1. Verhältnis zum Auskunftsanspruch

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Die Bestimmungen der § 167 I S 2, II S 2 gewähren dem Verwalter die Möglichkeit, anstelle der Leistung der Auskunft zu gestatten, dass der Absonderungsberechtigte die Sache besichtigt bzw Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners (Akteneinsicht) nimmt. Schon unter der Herrschaft der KO war anerkannt, dass der Verwalter den Absonderungsberechtigten auf die Einsicht in die Geschäftsunterlagen verweisen konnte.100 Vo-

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Vgl BGH NZI 2011, 602 Rn 47; K Schmidt/ Thole InsO19 § 60 Rn 41; Nerlich/Römermann/Rein InsO33 § 60 Rn 66. Bejahend FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 9; HambK/Frind InsO6 § 58 Rn 6; HK/Riedel InsO8 § 58 Rn 5; MünchKomm/Graeber InsO3 § 58 Rn 24; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 58 Rn 49; Gundlach/Frenzel/

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Schmidt KTS 2001, 241, 243; Naumann Kölner Schrift2 S 431, 446 Rn 39; aA Jaeger/ Gerhardt InsO § 58 Rn 12; KK/Hess InsO § 167 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 58 Rn 14; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO33 § 58 Rn 12. BGH NZI 2000, 422, 425; LG Baden-Baden ZIP 1989, 1003, 1004; Mohrbutter KTS

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rausgesetzt wurde seinerzeit jedoch, dass die Auskunftserteilung dem Verwalter unter Berücksichtigung des Arbeits- und Zeitaufwands unzumutbar war, was dieser darzulegen hatte.101 Dazu sollte es nicht genügen, dass der Verwalter pauschal auf den unzureichenden Zustand der Buchführung des Schuldnerunternehmens hinwies und dem Auskunftsberechtigten anheim gab, die vorhandenen Unterlagen selbst zu sichten. Im Hinblick auf seine Aufgabe, den Bestand der Masse festzustellen, müsse er vielmehr alles, was er an Unterlagen vorfinde, prüfen und notfalls so weit wie möglich in einen brauchbaren Zustand bringen. Wenn er geltend machen wolle, dies reiche als Grundlage für die ihm abverlangte Auskunft nicht aus, müsse er die konkreten Umstände vortragen, aus denen sich das ergeben soll.102 In § 167 sieht das Gesetz diese Einschränkung dagegen nicht mehr vor. Um ihm die Ge- 66 schäftsführung zu erleichtern,103 wird dem Verwalter vielmehr eine an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa)104 gewährt, dh die Befugnis, den Informationsanspruch statt durch Auskunft dadurch zu erfüllen (§ 364 II BGB), dass er dem Absonderungsberechtigten die Besichtigung bzw Akteneinsicht gestattet.105 Der Verwalter kann den Absonderungsberechtigten deshalb auf die Besichtigung bzw Akteneinsicht verweisen, ohne die Unzumutbarkeit der Auskunftserteilung nachweisen zu müssen; ob er auch die Auskunft mit vertretbarem Arbeits- und Zeitaufwand hätte erteilen können, ist an sich unerheblich.106 Man wird freilich annehmen müssen, dass der Verwalter aufgrund seiner Amtsstellung nach pflichtgemäßem Ermessen über das Auskunftsverlangen entscheiden muss, nicht – wie im Normalfall einer zivilrechtlichen Ersetzungsbefugnis – nach vollkommen freiem Belieben; grundlos oder willkürlich darf die Auskunft deshalb nicht verweigert und der Absonderungsberechtigte auf die Besichtigung bzw Akteneinsicht verwiesen werden.107 Ein unmittelbar auf Besichtigung bzw Akteneinsicht gerichteter Anspruch des Abson- 67 derungsberechtigten besteht dagegen nicht. Der Absonderungsberechtigte kann also die Besichtigung bzw Akteneinsicht nicht verlangen, wenn der Verwalter zur ordnungsgemäßen Erteilung der Auskunft bereit ist;108 er kann deshalb auch seine Klage nur auf Auskunft richten, nicht auf Besichtigung oder Akteneinsicht (Rn 74). Der Verwalter ist jedoch

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1968, 103, 104; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 6 Rn 53d; s a BGHZ 70, 86, 91 = NJW 1978, 538. So jedenfalls BGHZ 70, 86, 91 = NJW 1978, 538; BGH NZI 2000, 422, 425 (wodurch die Qualifikation als „Ersetzungsbefugnis“ allerdings nicht unerheblich relativiert wurde). BGH NZI 2000, 422, 425 Begr zu § 192 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179. Vgl hierzu Hahn Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis (2011), S 40ff, 57ff Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 167 Rn 5; BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 6; Braun/ Dithmar InsO7 § 167 Rn 2; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 26, 29; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 9, 11; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 169; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 150;

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Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 539 u KTS 2001, 241, 246f; Lwowski/ Heyn WM 1998, 473, 476; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 783; Sponagel Informationsrechte, S 80ff. BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 6; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 11; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 246. Unklar (freies Ermessen„) insoweit Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 9; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 246; wohl auch Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 12. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 167 Rn 5; KK/Hess InsO § 167 Rn 15; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 26; K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 9.

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zur Verweigerung der Auskunft nur dann berechtigt, wenn er dem Absonderungsberechtigten ersatzweise die Besichtigung bzw Akteneinsicht gestattet.109 68 Kann die Erteilung der Auskunft wegen Unzumutbarkeit verweigert werden (Rn 43ff), so besteht für die ersatzweise Erfüllung des Auskunftsanspruchs durch Gestattung der Besichtigung bzw Akteneinsicht aus der Perspektive des Verwalters an sich kein Bedürfnis; denn wenn im Fall einer Ersetzungsbefugnis des Schuldners schon der Primäranspruch nicht durchgesetzt werden kann, braucht sich der Schuldner keine Gedanken zu machen, wie er diesen Anspruch durch Leistung an Erfüllungs statt zum Erlöschen bringen kann. Diese Vorstellung scheint auch dem Wortlaut der Vorschrift zugrunde zu liegen, wonach die Besichtigung bzw Akteneinsicht „anstelle“ der geschuldeten Auskunft gestattet werden kann und also entbehrlich zu sein scheint, wenn ohnehin schon kein durchsetzbarer Anspruch (mehr) besteht. Dagegen spricht indessen schon, dass die Ersetzungsbefugnis nach der Rechtsprechung zur KO (Rn 65) die Unzumutbarkeit der Auskunftserteilung sogar gerade voraussetzte; es besteht kein Anlass zu der Annahme, der Gesetzgeber habe mit dem Verzicht auf dieses Erfordernis gleich zum gegenteiligen Extrem übergehen wollen. Es hieße dies auch, das Kind mit dem Bade auszuschütten: Eine Entlastung des Verwalters von der Auskunftspflicht wäre für den Fall, dass zwar die Auskunft, nicht aber Besichtigung bzw Akteneinsicht unmöglich oder unzumutbar ist, nicht gerechtfertigt, eben weil noch eine ihn gerade nicht unzumutbar belastende Variante der Informationserteilung existiert.110 Es handelt sich also in dieser Hinsicht bei § 167 I S 2, II S 2 um eine der Wahlschuld (mit Schuldnerwahlrecht) angenäherte Variante der Ersetzungsbefugnis. 2. Inhalt der ersetzenden Leistung

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a) Allgemeines. Für die ersatzweise Erfüllung des Auskunftsanspruchs durch Besichtigung bzw Akteneinsicht gilt ebenso wie für den Auskunftsanspruch selbst (Rn 28), dass die Ausgestaltung der Besichtigung bzw Akteneinsicht nicht dem Ermessen des Verwalters anheimgestellt ist, sondern der durch Auslegung zu ermittelnden gesetzlichen Vorgabe entsprechen muss. Ebenso wie für den Auskunftsanspruch gilt aber auch hier, dass diese gesetzliche Vorgabe sehr unbestimmt ist. Leitlinie bei ihrer Interpretation muss der Zweck der ersatzweisen Erfüllung durch Besichtigung bzw Akteneinsicht sein, dem Absonderungsberechtigten in einer der Auskunft möglichst gleichwertigen, mindestens aber in einer ihrem Zweck angemessenen Weise diejenigen Kenntnisse zu verschaffen, die er zur Beurteilung der Verwertungsoptionen und zur Wahrnehmung seiner Rechte aus den §§ 168ff benötigt. In der Regel wird es hierfür erforderlich sein, dass der Verwalter dem Absonderungsberechtigten bei der Durchführung der Besichtigung bzw Akteneinsicht behilflich ist, etwa indem das Absonderungsgut freigeräumt und beiseite gestellt und dem Absonderungsberechtigten der Weg dorthin gewiesen wird oder indem einschlägige Aktenbestandteile herausgesucht und bereitgestellt werden; hierzu ist der Verwalter, wenn er sich für die Ausübung des Ersetzungsbefugnis entscheidet, dann auch verpflichtet, und muss den dabei entstehenden Aufwand bei seiner Entscheidung für die Ausübung der Ersetzungsbefugnis ins Kalkül ziehen.

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 26; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 477; Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 377.

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Vgl Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 377.

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b) Modalitäten der Besichtigung bzw Akteneinsicht. Gestattet der Verwalter anstelle 70 der Auskunft dem Absonderungsberechtigten die Besichtigung der Sache bzw die Akteneinsicht, so muss er dem Absonderungsberechtigten oder einem von ihm benannten Vertreter Zugang zu der Sache bzw zu den Büchern und Geschäftsunterlagen gewähren, soweit dies zur Feststellung des Absonderungsrechts erforderlich ist. Ort und Zeit der Besichtigung bzw Akteneinsicht legt er nach pflichtgemäßem Ermessen fest;111 dies können auch ein oder mehrere „Sammeltermine“ für eine Mehrheit von Absonderungsberechtigten sein. Endet der Zeitraum, den der Verwalter hiernach zur Besichtigung festgesetzt hat, so erlischt grundsätzlich der Anspruch des Absonderungsberechtigten auf Information, und zwar unabhängig davon, ob er die Gelegenheit zur Besichtigung tatsächlich wahrgenommen hat. Allerdings wird man annehmen müssen, dass die Gestattung der Besichtigung bzw Akteneinsicht nur dann einen angemessenen und erfüllungstauglichen Ersatz für die Auskunft darstellt, wenn der Verwalter schon bei der Terminierung auf die berechtigten Belange des Absonderungsberechtigten Rücksicht nimmt112 und ihm – soweit hierdurch nicht die geordnete Insolvenzabwicklung gefährdet wird – im Verhinderungsfall einen Ersatztermin nennt.113 Der Verwalter kann dem Absonderungsberechtigten auch dadurch entgegenkommen, dass er mit Rücksicht auf die (Termin-)Schwierigkeiten bei der Durchführung der Besichtigung die Ausübung seiner Ersetzungsbefugnis (Rn 65ff) rückgängig macht und dem Absonderungsberechtigten die verlangte Auskunft erteilt; verpflichtet hierzu ist er aber nicht, da anderenfalls die mit der Einführung der Ersetzungsbefugnis bezweckte Erleichterung der Geschäftsführung hinfällig wäre. Einen Anspruch darauf, Unterlagen mitzunehmen, hat der Absonderungsberechtigte 71 nicht.114 Soweit dies für eine angemessene Informationserlangung erforderlich ist, kann der Absonderungsberechtigte grundsätzlich beanspruchen, auf eigene Kosten (Rn 58) Fotografien des Absonderungsgegenstands oder Kopien von einschlägigen Dokumenten herzustellen.115 Allerdings wird dies idR die Frage nach einem schutzwürdigen Geheimhaltungsbedürfnis aufwerfen. Der Absonderungsberechtigte muss deshalb zuvor die explizite Genehmigung des Verwalters einholen; dieser kann sie verweigern, soweit hierdurch gewichtige Belange des Unternehmens und damit der Masse gefährdet werden (Rn 72f). c) Einschränkungen aufgrund von Zumutbarkeitserwägungen. Ist die Besichtigung 72 bzw Akteneinsicht unzumutbar (Rn 48ff), so kann sie nach verbreiteter Auffassung ihrerseits verweigert werden.116 Das ist jedoch mindestens unpräzise formuliert, denn ein durchsetzbarer Anspruch des Absonderungsberechtigten auf die Besichtigung bzw Akteneinsicht besteht ohnehin nicht (Rn 67); die Frage ist vielmehr, ob der Verwalter den Auskunftsanspruch auch dann noch durch Gestattung der Besichtigung bzw Akteneinsicht er-

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 29; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 9; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 246. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 167 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 26; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 12. Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 26; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 12.

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KK/Hess InsO § 167 Rn 18. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 22; BK/Breutigam InsO63 § 167 Rn 6; KK/Hess InsO § 167 Rn 18; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 27; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 14, 20; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 31. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 26; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 11; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 539; Lwowski/Heyn WM 1998,473, 475f.

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füllen kann, wenn er die Besichtigung bzw Akteneinsicht zum Schutz von legitimen Interessen der Masse nur mit Einschränkungen gewähren will. Dies wird man grundsätzlich verneinen müssen: Zwar ist dem Absonderungsberechtigten aufgrund des auch das Verwertungsrechtsverhältnis beherrschenden Grundsatzes von Treu und Glauben an sich eine gewisse Rücksichtnahme auf legitime Belange der Masse zuzumuten. Einen ohne weiteres erfüllungstauglichen Ersatz stellt die Besichtigung oder Akteneinsicht aber nur dar, wenn sie dem Informationsbedarf des Absonderungsberechtigten trotz der Einschränkungen immer noch angemessen Rechnung trägt. Ist das nicht der Fall, muss der Verwalter zunächst in Betracht ziehen, die verbleibenden Informationsdefizite durch ergänzende Auskünfte iSv § 167 I S 1, II S 1 zu schließen; insofern kann der Verwalter den Informationsanspruch des Absonderungsberechtigten also auch durch eine Kombination von (Teil-)Auskünften und eingeschränkter Besichtigung bzw Akteneinsicht erfüllen.117 Kann auch dies nicht geschehen, so muss sich der Absonderungsberechtigte diese Einschränkungen nur bieten lassen, wenn die Auskunft wegen Unzumutbarkeit auch gänzlich hätte verweigert werden können (Rn 48ff). Das Gleiche gilt, wenn die Besichtigung bzw Akteneinsicht unmöglich oder sinnlos ist, zB weil das Absonderungsgut bestand, veräußert, verarbeitet, verbraucht, zerstört oder abhandengekommen ist. 73 Besondere Bedeutung hat in diesem Kontext wiederum (s bereits Rn 52, 71) die Frage, ob die ersatzweise gewährte Besichtigung oder Akteneinsicht schon deswegen ungeeignet ist, den Auskunftsanspruch zu erfüllen, weil der Verwalter die Gestattung im Hinblick auf Geheimhaltungsbedürfnisse des schuldnerischen Unternehmens mit Einschränkungen versieht. In der Regel wird dies zu verneinen sein, da auch dem Absonderungsberechtigten ein gewisses Maß an Rücksichtnahme auf gewichtige Belange der Masse zuzumuten ist.118 Ersatzweise wird aber idR die Besichtigung oder Akteneinsicht durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten gestattet werden müssen.119 Der Umstand, dass aufgrund der Vielzahl von Absonderungsberechtigten, die Auskunft verlangen und auf die Besichtigung bzw Akteneinsicht verwiesen werden müssen, eine geordnete und zügige Abwicklung beeinträchtigt wird, genügt zur Beschneidung des Informationsanspruchs des Absonderungsberechtigten jedoch nicht;120 ggf muss es dann bei der Auskunftserteilung verbleiben.

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Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 16, 20; Andres/Leithaus/ Leithaus InsO3 § 167 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 167 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 26, 30; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 13, 21; aA Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 9. Vgl Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 167 Rn 5; FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 8; HK/ Landfermann InsO8 § 167 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 27, 30; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 14; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 3, 11; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001,

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241, 245; Heese Gläubigerinformation, S 342, 397ff; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 475ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 31f. FK/Wegener InsO9 § 167 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 30; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 167 Rn 20; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 167 Rn 11; Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 246; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 477; s a BGH NZI 2000, 422, 425 (zum allg Auskunftsanspruch). So aber Gundlach/Frenzel/Schmidt KTS 2001, 241, 246.

Diederich Eckardt

Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

3. Prozessuale Durchsetzung Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zur prozessualen Behandlung von Ansprü- 74 chen mit Ersetzungsbefugnis des Schuldners121 kann die Klage des Absonderungsberechtigten nur auf Auskunft (§ 167 I S 1, II S 1) gerichtet sein, nicht unmittelbar auf Gestattung der Besichtigung bzw Akteneinsicht (§ 167 I S 2, II S 2).122 Dies gilt richtiger Ansicht nach auch dann noch, wenn der Verwalter die Auskunft wegen Unzumutbarkeit verweigert hat.123 Denn die Ersetzungsbefugnis gibt dem Schuldner nur das Recht, mit der Ersatzleistung zu erfüllen (§ 364 II BGB); der Schuldner kann keine rechtsgeschäftliche Erklärung abgeben, mit der er den Schuldinhalt ändert.124

§ 168 Mitteilung der Veräußerungsabsicht (1) Bevor der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 berechtigt ist, an einen Dritten veräußert, hat er dem absonderungsberechtigten Gläubiger mitzuteilen, auf welche Weise der Gegenstand veräußert werden soll. Er hat dem Gläubiger Gelegenheit zu geben, binnen einer Woche auf eine andere, für den Gläubiger günstigere Möglichkeit der Verwertung des Gegenstands hinzuweisen. (2) Erfolgt ein solcher Hinweis innerhalb der Wochenfrist oder rechtzeitig vor der Veräußerung, so hat der Verwalter die vom Gläubiger genannte Verwertungsmöglichkeit wahrzunehmen oder den Gläubiger so zu stellen, wie wenn er sie wahrgenommen hätte. (3) Die andere Verwertungsmöglichkeit kann auch darin bestehen, daß der Gläubiger den Gegenstand selbst übernimmt. Günstiger ist eine Verwertungsmöglichkeit auch dann, wenn Kosten eingespart werden. Materialien: DiskE/RefE § 182; RegE § 193; Begr zu § 193 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179; BeschlEmpf BT-RA zu § 193 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 71f, 176f. Vorgängerregelungen: Keine Vorgängerregelungen in KO, VglO, GesO. Seit Inkrafttreten der InsO unverändert. Literatur (s. auch zu § 166): App Zur Mitteilung der Veräußerungsabsicht des Insolvenzverwalters an die absonderungsberechtigte Gemeinde, KKZ 2004, 240; Berner Sicherheitenpools der Lieferanten und Banken im Insolvenzverfahren (2006); Foerste Die Bürgenhaftung in Fällen des § 168 Abs. 3 InsO, NZI 2006, 275; ders Gewinne des Gläubigers bei Unter-Wert-Erwerb von Sicherungsgut, ZBB 2009, 285; Adolphsen Die Rechtstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3

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Vgl BeckOK/Bacher ZPO25 § 260 Rn 13; MünchKomm/Becker-Eberhard ZPO4 § 260 Rn 24. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 23; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 18; aA wohl Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 38; unklar (Klage auf Besichtigung bzw Akteneinsicht „subsidiär“) K Schmidt/Sinz InsO19 § 167 Rn 6.

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So aber MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 167 Rn 18; wohl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 167 Rn 23. Vgl mwN etwa Samhat Die Abgrenzung der Wahlschuld von der elektiven Konkurrenz nach dem BGB (2012), S 11; aA Hahn Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis (2011), S 115ff.

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§ 168

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

(2009), Kap 41; Ganter Die Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten im Lichte der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH, ZInsO 2007, 841; ders Besondere Haftungsrisiken des Insolvenzverwalters bei der Verwertung von Sicherungsgut, FS Wellensiek (2011), S 399; Gundlach/ Frenzel/Schmidt Die Mitteilungspflicht des § 168 InsO, DZWIR 2001, 18; dies Die Rechtstellung des Absonderungsberechtigten im Fall der Verwertung eines Gegenstands gemäß §§ 168ff InsO, ZInsO 2001, 537; Haas/Scholl Hinweispflicht und Hinweisrecht auf alternative Verwertungsmöglichkeiten gemäß § 168 InsO, NZI 2002, 642; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Ausgewählte Probleme bei der Verwertung von Mobiliarsicherheiten, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2 (2000), S 1083; Lwowski/ Heyn Die Rechtstellung des absonderungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung, WM 1998, 473; Mitlehner Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren4 (2016); Obermüller Kostenbeiträge und Ausgleichsansprüche bei Verwertung von Mobiliarsicherheiten, NZI 2003, 416; Ries Der Wunsch des Gläubigers nach Eigenverwertung, ZInsO 2007, 62; Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 (2015); ders Zur Verwertung von Absonderungsgut im Rahmen einer übertragenden Sanierung, DZWIR 2003, 392; ders Voraussetzungen der Berücksichtigung von Absonderungsrechten in dem über das Vermögen des Sicherungsgebers eröffneten Insolvenzverfahren, NZI 2009, 669; Sponagel Informationsrechte des Gläubigers im Insolvenzverfahren (2011); Tetzlaff Rechte des Vermieters in der Insolvenz des Mieters, NZI 2006, 87; Wegmann Ansprüche der Bank bei ungünstiger oder verzögerter Verwertung durch den Insolvenzverwalter: Gläubigeransprüche gegen die Insolvenzmasse oder den Insolvenzverwalter, Bank-Praktiker 2009, 86; Zimmermann Rechtsposition, Handlungsalternativen und Kostenbeiträge der absonderungsberechtigten Bank im Rahmen der InsO, NZI 1998, 57; Zipperer Das Vermieterpfandrecht, ein Fallstrick bei der Unternehmensfortführung?, NZI 2005, 538.

Übersicht I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . a) Verwertung im eröffneten Insolvenzverfahren . . . . . . . . . b) Veräußerung „im ordentlichen Geschäftsgang“ im Rahmen einer Betriebsfortführung . . . . . . . . c) Verwertung von Mobiliarabsonderungsgut . . . . . . . . . . . . . . aa) Aussonderungsgut . . . . . . bb) Immobiliarabsonderung . . . d) Verwertung durch den Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . e) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . f) Verbraucherinsolvenzverfahren . . II. Mitteilungs-, Belehrungs- und Wartepflicht des Insolvenzverwalters (§ 168 I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verpflichtung zur Mitteilung der Verwertungsabsicht (§ 168 I S 1) . . . a) Veräußerung eines Gegenstands an einen Dritten . . . . . . . . . . aa) Veräußerung beweglicher Sachen . . . . . . . . . . . . . bb) Veräußerung und Einziehung von Forderungen . . . . . . . cc) Veräußerung sonstiger Vermögensrechte . . . . . . . dd) Maßnahmen iSv § 172 . . . . b) Adressat . . . . . . . . . . . . . . c) Form . . . . . . . . . . . . . . . . d) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . .

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Rn. 1 1 4 7 8

9 16 16 17 19 21 22

23 24 24 25 27 32 33 34 37 38 42

Rn. f) Verpflichtung zu erneuter Mitteilung . . . . . . . . . . . . . g) Besonderheiten bei der Veräußerung von Sach- bzw Rechtsgesamtheiten 2. Warte- und Belehrungspflicht (§ 168 I S 2) . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . a) Erfüllung der Mitteilungs- und Wartepflicht . . . . . . . . . . . . aa) Ansprüche des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . (1) Nachteilsausgleich (§ 168 II Alt 2) . . . . . . (2) Schadensersatz wegen Unterwertverkaufs . . . . (3) Erlösauskehr (§ 170 I S 2) bb) Ansprüche der Masse gegen den Verwalter . . . . . . . . . b) Verletzung der Mitteilungs- und Wartepflicht . . . . . . . . . . . . aa) Ansprüche des Absonderungsberechtigten gegen den Verwalter persönlich . . . . . . . bb) Ansprüche des Absonderungsberechtigten gegen die Masse . cc) Ansprüche der Masse gegen den Verwalter . . . . . . . . . III. Alternativer Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten (§ 168 II) . . 1. Hinweis des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . a) Hinweisrecht . . . . . . . . . . . . b) Inhaltliche Anforderungen . . . . . c) Günstigere Verwertungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

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44 47 50 52 52 52 52 53 55 57 58

58 59 63 64 65 65 70 73

Mitteilung der Veräußerungsabsicht

d) Form . . . . . . . . . . . . . . . . e) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Länge . . . . . . . . . . . . . bb) Berechnung . . . . . . . . . . cc) Rechtzeitigkeit des Vorschlags f) Unterbleiben eines rechtzeitigen Vorschlags . . . . . . . . . . . . . 2. Befolgen des Hinweises (§ 168 II Alt 1) . . . . . . . . . . . . . a) Ansprüche des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . b) Haftung des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . c) Haftung des Verwalters gegenüber der Masse . . . . . . . . . . . . . . 3. Nichtbefolgen des Hinweises (§ 168 II Alt 2) . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . b) Anspruch auf Nachteilsausgleich . aa) Anspruchsvoraussetzungen . . bb) Masseverbindlichkeit . . . . . cc) Anrechnung auf die gesicherte Forderung . . . . . . . . . . . dd) Kostenbeiträge und Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . c) Weitere Ersatzansprüche . . . . . . aa) Anspruch des Absonderungsberechtigten gegen den Verwalter persönlich . . . . . . . bb) Anspruch des Absonderungsberechtigten gegen die Insolvenzmasse . . . . . . . . cc) Anspruch der Insolvenzmasse gegen den Verwalter persönlich 4. Alternativvorschlag bei Vorhandensein mehrerer Absonderungsberechtigter . IV. Übernahme durch den Absonderungsberechtigten (§ 168 III S 1) . . . . . . . .

Rn. 80 81 81 83 84 87 89 89 90 91 92 92 93 93 97 98 100 102

102

104 105 106 108

§ 168

1. Übernahmeangebot . . . . . . . . . . 2. Günstigere Verwertungsmöglichkeit . 3. Annahme des Übernahmeangebots . . a) Kaufvertrag und Übereignung . . . b) Erbringung des Kaufpreises . . . . c) Weiterveräußerung und Mehrerlös . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis zu mithaftenden Sicherungsgebern . . . . . . . d) Kostenbeiträge . . . . . . . . . . . e) Haftung des Verwalters gegenüber der Insolvenzmasse . . . . . . . . . 4. Ablehnung des Angebots und anderweitige Veräußerung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . b) Ersatzansprüche des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . aa) Anspruch gegen die Masse auf Nachteilsausgleich (§ 168 II Alt 2) . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit . . . . . . (2) Differenz zum angebotenen Übernahmepreis als ersatzfähiger Nachteil . . . . . . (3) Entgangener Weiterveräußerungsgewinn als ersatzfähiger Nachteil . . . . bb) Persönliche Verwalterhaftung (§ 60) . . . . . . . . . . . . . c) Ersatzansprüche der Masse gegen den Verwalter . . . . . . . . . . . . 5. Übernahme bei Vorhandensein mehrerer Absonderungsberechtigter . a) Mehrheit von Übernahmeangeboten b) Übernahmeangebot eines nachrangigen Absonderungsberechtigten

Rn. 109 111 113 113 117 119 119 122 124 127

128 128 129

129 129

130

134 137 138 139 139 142

Alphabetische Übersicht Ablehnung des Übernahmeangebots des Absonderungsberechtigten 128ff Adressat der Mitteilung des Insolvenzverwalters 34ff alternativer Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten 64ff, 87f Annahme des Übernahmeangebots des Absonderungsberechtigten 113ff Aufrechnung 55, 124, 130, 131, 117 Ausfall des Absonderungsberechtigten 57, 91, 105, 110, 118f, 130, 132, 134 Aussonderungsgut 11, 16 Belehrungspflicht des Insolvenzverwalters 23, 51 Benutzung des Absonderungsguts 10, 12, 33, 68 Betriebsfortführung 9ff bewegliche Sachen 25f Beweislast 37, 53, 80, 86, 96 Bürge 122f Eigenverwaltung 21

Eintrittsrecht des Absonderungsberechtigten 2, 4ff, 13, 25, 47, 109, 112, 120, 135 Einziehung 29ff entgangener Weiterveräußerungsgewinn 134ff Erlös s Verwertungserlös erneute Mitteilung des Insolvenzverwalters 44ff Ersatzansprüche des Absonderungsberechtigten, gegen Verwalter 102f Forderungen 27ff Form – Hinweis des Absonderungsberechtigten 80 – Mitteilung des Insolvenzverwalters 37 Frist, Hinweis des Absonderungsberechtigten 81ff Geldforderung 28 Gesamtheit von Sachen oder Rechten 47ff Günstigkeitsvergleich 6, 31, 38, 68, 70, 74, 76ff, 106, 110f, 114, 140 Haftung – Absonderungsberechtigter 90

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

– Insolvenzmasse 104 – Insolvenzverwalter 34, 58, 63, 69, 78, 91, 96, 105, 123, 127, 137f, 141 Hinweis des Absonderungsberechtigten 56ff – Anforderungen 70ff – Befolgen 89ff – Form 80 – Frist 81ff – günstigere Verwertungsmöglichkeit 73ff – Hinweisrecht 65ff – kein Alternativvorschlag 87f – Nichtbefolgen 92ff Immobilien 17f, 26 Inhalt der Mitteilung des Insolvenzverwalters 38ff Insolvenzquote 57, 91 Kaufpreiszahlung 117f Kaufvertrag 42, 50, 52, 85, 109, 113ff Konkursrecht 4ff Kostenbeiträge iSv §§ 170f 39, 60, 74, 100, 111, 117f, 124ff Masseverbindlichkeit 55, 59ff, 75, 95, 97, 104, 129 Mehrheit von Absonderungsberechtigten 4, 24, 35f, 56, 95, 106, 139f Mindesterlös 3, 66, 95, 132 Mitteilungspflicht des Insolvenzverwalters 24ff – Adressat 34ff – erneute Mitteilung 44ff – Form 37 – Gesamtheit von Sachen oder Rechten 47ff – Inhalt 38ff – Zeitpunkt 42f Mobiliarabsonderungsgut 16ff nachrangiger Absonderungsberechtigter 35, 106f, 142 Nachteilsausgleich – Anrechnung 98f – Anspruch des Absonderungsberechtigten 52, 93ff – Berechnung 129ff – Kosten 100 – Masseverbindlichkeit 97 Notverkauf 15 Pfandreife s Verwertungsreife Quote s Insolvenzquote Reform des Insolvenzrechts 4ff

Sachgesamtheit 3ff, 47ff, 55f, 66, 93, 95, 132 Schadensersatz s Haftung Selbsteintrittsrecht des Absonderungsberechtigten s Eintrittsrecht sonstige Vermögensrechte 32 Tilgungsreihenfolge 98 Übereignung 25, 113, 116 Überlassung zur Verwertung (iSv § 170 II) 2f, 19, 121, 113, 124 Übernahme durch den Absonderungsberechtigten 108ff – Ablehnung 128ff – Angebot 109f – Annahme 113ff – Kaufvertrag 113ff – Mehrheit von Absonderungsberechtigten 139ff – Übereignung 116 – Verwertungsmöglichkeit 111f Umsatzsteuer 101f, 126, 129 Unterwertverkauf 34, 53ff, 69, 87, 89, 94, 102ff, 123, 127 Verarbeitung 10, 33, 68 Veräußerung – bewegliche Sachen 25f – Forderungen 27ff – sonstige Vermögensrechte 32 Veräußerung im ordentlichen Geschäftsgang 3, 9ff Verbraucherinsolvenzverfahren 22 Verrechnung s Aufrechnung Versteigerung 5, 25, 133 Verwertungserlös, Auskehr 55ff Verwertungsrechtsverhältnis 59, 90, 104 Verwertungsreife 99 Verwertungsvereinbarung 2f, 11f, 19, 32, 121, 132 Wartepflicht des Insolvenzverwalters 23, 50f, 58ff Weiterveräußerung durch den Absonderungsberechtigten 119ff – Haftung 127 – Kostenbeiträge 124ff – Verhältnis zu Mitsicherungsgebern 122ff Wertverlustausgleich (iSv § 172 I) 97, 100 Zinsen 98f Zinsentschädigung (iSv § 169) 89, 97ff

I. Einführung 1. Normzweck

1

Die in § 166 I, II angeordnete Übertragung der Verwertungsbefugnis über besitzlose Mobiliarsicherheiten auf den Insolvenzverwalter birgt auch Risiken für eine im Interesse sowohl des Absonderungsberechtigten als auch der Masse „optimale“ Verwertung: Dem Verwalter können im Einzelfall die bei dem Absonderungsberechtigten vorhandenen besonderen Marktkenntnisse fehlen; es kann ihm im Hinblick auf die eher geringen Vorteile, die die Masse und er selbst aus der Übernahme der Verwertung ziehen, an der Motivation fehlen, intensive Bemühung zu einer bestmöglichen Verwertung zu entfalten. Mit dem in § 168 II statuierten, durch einen verschuldensunabhängigen Nachteilsausgleichsanspruch abgesicherten Vorschlagsrecht des Absonderungsberechtigten und der unterstützenden Informationspflicht des Verwalters gemäß § 168 I bezieht das Gesetz den Absonderungsbe-

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

rechtigten deshalb in die Verwertung ein. Mit dem Ziel einer bestmöglichen Verwertung sollen auf diese Weise die Erfahrungen, Kenntnisse und Beziehungen des Verwalters und des Absonderungsberechtigten gebündelt werden.1 § 168 dient insofern zugleich dazu, den durch § 166 vorgenommenen Eingriff in die Befugnisse des Absonderungsberechtigten verhältnismäßig und damit verfassungskonform auszugestalten (s § 166 Rn 42). Im Kleinen kehrt hier der die Verwertung insgesamt kennzeichnende „Wettbewerb um die beste Verwertungsart“2 wieder. Von dem während des gesamten Reformprozesses vorgesehenen Selbsteintrittsrecht 2 des Absonderungsberechtigten (Rn 4ff) – das diesem ein durchsetzbares Recht darauf gewährt hätte, das Absonderungsgut zu den mitgeteilten Konditionen selbst zu erwerben und sodann eine Verwertung auf eigene Rechnung vorzunehmen – ist im Gesetz nur oder immerhin die Klarstellung übrig geblieben, dass ein Übernahmeangebot des Absonderungsberechtigten nicht anders zu behandeln ist als das durch den Absonderungsberechtigten offenbarte Kaufangebot eines Dritten (§ 168 III S 1, s Rn 6, 108ff). Kommt es zu einer Einigung über den Erwerb durch den Absonderungsberechtigten, so kann dieser hiernach nach Belieben mit der Sache verfahren, sie insbesondere auf eigene Rechnung veräußern und einen den Übernahmepreis übersteigenden Erlös ohne Anrechnung auf die gesicherte Forderung selbst vereinnahmen (Rn 119ff); dies unterscheidet die Übernahme von der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten aufgrund des § 170 II bzw auf der Grundlage einer bloßen Verwertungsvereinbarung (§ 166 Rn 135ff, 457ff, § 170 Rn 141). Da das Übernahmeangebot und mit ihm zugleich die Möglichkeit einer gewinnbringenden Weiterveräußerung durch den verschuldensunabhängigen Nachteilsausgleichsanspruch abgesichert ist (Rn 129ff), handelt es sich hierbei um ein überaus durchschlagskräftiges Instrument des Absonderungsberechtigten. Mit der Anerkennung der Übernahme durch den Absonderungsberechtigten setzt der Gesetzgeber sich über den auf der Hand liegenden Einwand hinweg, dass die Möglichkeit, mit dem Absonderungsgut einen über das Sicherungsinteresse hinausgehenden Gewinn zu erwirtschaften, mit kreditsicherungsrechtlichen Grundprinzipien nicht gut vereinbar ist; dies ist rechtspolitisch zweifellos diskutabel, de lege lata aber jedenfalls hinzunehmen (Rn 120). Die Anforderungen des § 168 können die Insolvenzabwicklung mit durchaus relevan- 3 ten praktischen Umsetzungsschwierigkeiten belasten, zumindest haben sie einen beachtlichen Lästigkeitswert (s insbes Rn 9ff zur Veräußerung von Absonderungsgut im ordentlichen Geschäftsgang, Rn 47ff, 55ff, 66, 95, 132 zur Veräußerung von Sachgesamtheiten). Wohl nicht zuletzt deshalb hat die gesetzlich ausgeformte Einbeziehung des Absonderungsberechtigten in der vom Konsens der Beteiligten geprägten Verwertungspraxis (§ 166 Rn 493) nur geringe Bedeutung erlangt. Meist wird der Absonderungsberechtigte, insbesondere bei funktionierender Arbeitsbeziehung zum Verwalter, ausdrücklich oder stillschweigend auf die Information über einzelne Verwertungsmaßnahmen verzichten und lediglich global über geplante Verwertungsmaßnahmen unterrichtet zu werden wünschen. Selbst von der in der Literatur empfohlenen Möglichkeit, dem Verwalter durch eine im Vorhinein getroffene Rahmenvereinbarung zwar die Mitteilungen nach § 168 I zu erlassen, ihn aber doch durch Festschreibung von Mindesterlösen – deren nicht genehmigte Unter-

1

Vgl hierzu und zum Folgenden Begr zu § 183 RegE, BT-Drucks 12/2243 S 179; ferner etwa BGH NZI 2010, 525 Rn 3; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 1ff; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 1; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 1; Uhlen-

2

bruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 2; Haas/ Scholl NZI 2002, 642; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 477; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 243. BT-Drucks 12/2443, S 76, 78, 92.

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§ 168

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

schreitung den Verwalter zum Schadensersatz (§ 60) verpflichten würde – schuldrechtlich zu binden,3 wird offenbar nur selten Gebrauch gemacht. Hat der Absonderungsberechtigte besondere, dem Verwalter fehlende Marktkenntnisse oder aus anderen Gründen überlegene Verwertungsmöglichkeiten, wird dies idR vorweg besprochen und zum Anlass genommen, diesem iSv § 170 II die Verwertung zu überlassen (Rn 19, 121, § 170 Rn 138ff). 2. Normhistorie

4

Nachdem KO und GesO für die (Ausnahme-)Fälle einer Verwertungsbefugnis des Verwalters keine Regelung eines Eintritts- oder Mitspracherechts des Absonderungsberechtigten kannten, schien der Reformprozess zunächst unangefochten auf ein echtes Eintrittsrecht des Gläubigers hinauszulaufen. Der Regelungsvorschlag der Kommission für Insolvenzrecht plädierte mit der Begründung für ein solches Eintrittsrecht, es gelte der Gefahr zu begegnen, dass die neugeschaffene Verwertungsbefugnis des Verwalters zu einem geringeren Erlös führe als die nach bisherigem Recht bestehende Verwertungsbefugnis des Gläubigers.4 Für den Fall, dass von der geplanten Veräußerung mehrere Absonderungsberechtigte betroffen waren – sei es an ein und demselben Gegenstand oder an den Einzelgegenständen einer en bloc veräußerten Sachgesamtheit –, sollten diese das Absonderungsgut (nur) gemeinsam erwerben können.5 Für die Absonderungsberechtigten, die von dem Selbsteintrittsrecht keinen Gebrauch machen wollten, sollte der vom Verwalter genannte Veräußerungspreis „verbindlich werden“, dh nicht mehr als zu niedrig in Frage gestellt werden können.6 Die Veräußerung des Betriebs oder eines Betriebsteils sollte von alledem gänzlich ausgenommen bleiben. 7 5 Auch die Ministeriumsentwürfe bis hin zum RegE hielten an dem Konzept eines Selbsteintrittsrechts fest (§ 182 DiskE/RefE, § 193 RegE).8 Jedoch wurde über den Fall der Veräußerung des Betriebs oder eines Betriebsteils hinaus der Kreis der Ausnahmen von dem Selbsteintrittsrecht erweitert auf Sachgesamtheiten generell, auf Veräußerungen im Rahmen der laufenden Geschäfte bei der Unternehmensfortführung sowie auf Veräußerungen im Wege öffentlicher Versteigerung. In diesen Ausnahmefällen sahen alle Entwürfe bereits ein durch einen Anspruch auf Nachteilsausgleich abgesichertes Initiativrecht des Absonderungsberechtigten ähnlich dem heutigen Gesetzeszustand vor, seit dem RefE zudem die Klarstellung, dass das Übernahmeangebot des Absonderungsberechtigten nicht anders zu behandeln sei als das Kaufangebot eines Dritten.9 6 Die heutige Fassung des § 168 geht erst auf die Beschlussempfehlung des BundestagsRechtsausschusses zurück.10 Das Selbsteintrittsrecht des absonderungsberechtigten Gläubigers wurde fallengelassen; stattdessen wurde aber das zuvor lediglich für die Ausnahmefälle vorgesehene Initiativrecht des Absonderungsberechtigten einschließlich der Absiche-

3

4 5

Vgl etwa Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Homann InsO3 § 168 Rn 6; Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 2; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 44; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 754; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 589. 1. BerInsRKomm LS 3.3.5 Abs 1, Abs 2 m Begr S 317. 1. BerInsRKomm LS 3.3.5 Abs 2 S 2, Abs 4 S 1, Abs 5 m Begr S 317f.

6 7 8

9 10

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1. BerInsRKomm LS 3.3.5 Abs 3 m Begr S 317. 1. BerInsRKomm LS 3.3.5 Abs 4 m Begr S 318. Krit etwa (zum RefE) Gottwald in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 200f; Stürner in: Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts, S 51. S zuletzt § 193 II, III RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179. BT-Drucks 12/7303 S 176f.

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

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rung durch den Anspruch auf Nachteilsausgleich verallgemeinert. Darüber hinaus wurde die Frist für den Gläubigerhinweis auf eine alternative Verwertungsmöglichkeit präzisiert sowie die weitere Klarstellung eingefügt, dass für den Günstigkeitsvergleich auch die Kosten zu berücksichtigen sind. 3. Anwendungsbereich Die Informations- und Mitwirkungsrechte des Absonderungsberechtigten nach § 168 7 knüpfen expressis verbis an die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I, II an; sie bezieht sich auf die von diesen Vorschriften erfassten Mobiliarsicherheiten (s Rn 25ff). Im Anwendungsbereich der EuInsVO bzw des autonomen deutschen Internationalen Insolvenzrechts ist § 168 danach mit den gleichen Maßgaben unanwendbar wie die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 (s § 166 Rn 96ff). a) Verwertung im eröffneten Insolvenzverfahren. Hieraus folgt zunächst, dass die Be- 8 stimmung grundsätzlich nur im eröffneten Verfahren anwendbar ist, da auch die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166, II nur im eröffneten Verfahren gegeben ist. Eine entsprechende Anwendung des § 168 im Eröffnungsverfahren – mit der Konsequenz, dass bereits im Eröffnungsverfahren durchsetzbare und haftungsrechtlich sanktionierte Informations- und Mitwirkungsrechte gegenüber dem vorläufigen Verwalter bestünden – kommt an sich weder methodisch in Frage noch ist sie erforderlich, wenn man Verwertungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung für grundsätzlich unzulässig hält (s § 166 Rn 62ff). Wer dies anders sieht und für die extensive Zulassung von Verwertungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren plädiert, hat demgegenüber durchaus Anlass, eine entsprechende Anwendung des § 168 in Betracht zu ziehen; denn praktische Schwierigkeiten werden sich hieraus im Hinblick auf die Kürze der Hinweisfrist gemäß § 168 II kaum einmal ergeben. b) Veräußerung „im ordentlichen Geschäftsgang“ im Rahmen einer Betriebsfortführung. Fraglich ist, ob sich § 168 auch auf Veräußerungen erstreckt, deren Stattfinden zum 9 gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eines fortgeführten Schuldnerunternehmens, insbesondere eines Handelsgeschäfts, gehört. Evident ist, dass hierfür eine praktikable Lösung gefunden muss, die jedenfalls in der Regel nicht darin bestehen kann, das in § 168 vorgeschriebene Verfahren auf die Vielzahl von Geschäftsvorfällen anzuwenden, die die Betriebsfortführung mit sich bringt. Noch weitgehend ungeklärt ist freilich, wie weit in diesem Rahmen eine restriktive Handhabung des § 168 gehen könnte und wie sie zu begründen ist. Aus dem Umstand, dass die im Rahmen der Bewirtschaftung der Insolvenzmasse erfol- 10 gende Verwendung des Absonderungsguts iSv § 172 – also die Benutzung (§ 172 I) sowie die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung (§ 172 II) – nicht unter § 168 fällt (Rn 33, § 172 Rn 89f), wird verbreitet gefolgert, dies müsse bei einer im Rahmen der Bewirtschaftung der Insolvenzmasse erfolgenden Veräußerung „im ordentlichen Geschäftsgang“ ebenso sein. Im Wege einer teleologischen Reduktion der Vorschrift sei § 168 deshalb nicht auf den üblichen Warenabsatz im Rahmen einer Betriebsfortführung anzuwenden.11 Et-

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 3; Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 15; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 6, § 172 Rn 10; offen K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 2; unklar

Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 4 einerseits, Rn 8 aE andererseits; aA HK/ Landfermann InsO8 § 168 Rn 4; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 4; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 7;

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was anderes gelte lediglich für den „Sonder-“ oder „Ausverkauf“, sofern er insolvenzbedingt und nicht branchentypisch sei.12 Hierzu ist zunächst zu bemerken, dass die Frage in den Fällen einer Betriebsfortführung nicht immer von praktischer Relevanz ist, da die Lieferbeziehungen mit dem Verwalter fortgesetzt werden; in diesem Rahmen wird es idR zu einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung kommen, dass auch die vor Verfahrenseröffnung gelieferten Waren – bei denen es sich ohnehin überwiegend um Aussonderungs- und nicht um Absonderungsgut handelt (§ 166 Rn 164f) – im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs zu den üblichen Konditionen weiterveräußert werden dürfen und dass die im Wege des verlängerten Eigentumsvorhalts vorausabgetretenen Kaufpreisforderungen durch den Verwalter eingezogen werden dürfen.13 Dann aber beruht die Befugnis des Verwalters, lastenfrei über das Sicherungsgut zu verfügen, nicht auf der gesetzlichen Ermächtigung des § 166 I, II, sondern auf rechtsgeschäftlicher Ermächtigung; hierauf sind die §§ 167ff nicht anwendbar (s § 166 Rn 493). Nach der Vereinbarung richten sich dann auch die Rahmenbedingungen einer Veräußerung durch den Verwalter einschließlich der Informationspflichten und eines evtl „Monitoring“ durch den Warenkreditgeber. Kommt es nicht zu einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten, so bedarf der Verwalter, da er nach der Verfahrenseröffnung nicht länger auf die früher mit dem Schuldner vereinbarten Veräußerungsermächtigungen zurückgreifen kann, zu einer wirksamen und lastenfreien Veräußerung – unbeschadet der Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs (§ 166 Rn 271f) – der gesetzlichen Verfügungsbefugnis des § 166 I (§ 166 Rn 121). Der wesentlichen Prämisse der o a Auffassung, dass es sich nämlich bei der Veräußerung „im ordentlichen Geschäftsgang“ im Rahmen einer Betriebsfortführung nicht eigentlich um eine Verwertung iSv § 166 I handele (sondern womöglich um eine Variante der nach § 172 I erlaubten Benutzung, s ausführlich § 172 Rn 40ff), kann deshalb schon aus dem Grund nicht gefolgt werden, dass es bei dieser Betrachtung schon an der Befugnis des Verwalters fehlen würde, sachenrechtlich wirksam über das Sicherungsgut zu verfügen. Gegen die Herausnahme der Veräußerung im Rahmen der laufenden Geschäfte bei der Fortführung des Unternehmens aus dem Anwendungsbereich des § 168 lässt sich zudem anführen, dass genau diese Konstellation in den Entwürfen (zuletzt § 193 II Nr 1 RegE) explizit als einer der Fälle genannt war, in denen anstelle des als Grundsatz vorgesehenen Selbsteintrittsrechts des Gläubigers (§ 193 I RegE) eine Hinweispflicht des Verwalters (§ 193 III RegE) Platz greifen sollte; dies muss auch dann noch gelten, nachdem diese Hinweispflicht in der Gesetz gewordenen Fassung des § 168 verallgemeinert worden ist. Hieraus folgt, dass neben § 166 I, II auch § 168 an sich auf die Veräußerung „im ordentlichen Geschäftsgang“ im Rahmen einer Betriebsfortführung anwendbar ist und die Frage vielmehr dahin formuliert werden muss, wie für diese Fälle eine praktikable Interpretation und Anwendung der Norm aussehen könnte. Richtigerweise ist danach zu differenzieren: Sofern der Warenabsatz generell zu den gleichen Konditionen erfolgt wie vor der Verfahrenseröffnung, sollte es als ausreichend angesehen werden, wenn dies – falls es sich nicht nach den öffentlichen Bekundungen des

MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 19 aE, 44; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 19; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 647; wohl auch BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 8; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 24; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 38.

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Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 15; s a Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 4. S zur Empfehlung, eine solche Vereinbarung abzuschließen, zB auch MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 35; Klasmeyer/Elsner/ Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 38; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 753f.

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

Verwalters von selbst versteht – dem Absonderungsberechtigten pauschal mitgeteilt wird;14 es ist also, anders als im Normalfall (Rn 70ff), nicht erforderlich, dass dem Absonderungsberechtigten die Verwertungskonditionen für einzelne Gegenstände konkret mitgeteilt werden. Soweit die Betriebsfortführung Elemente des Abverkaufs aufnimmt, insbesondere in Gestalt pauschaler Rabatte auf die üblichen Preise, ist es dagegen immer erforderlich, andererseits aber auch ausreichend, dies den Absonderungsberechtigten in ebenfalls pauschaler Form zur Kenntnis zu bringen;15 hier dürfte es als ausreichend zu erachten sein, dass der Verwalter dem Absonderungsberechtigten mitteilt, in bestimmten Zeiträumen Rabattaktionen in einer näher bezeichneten Größenordnung zu beabsichtigen. Einer ergänzenden teleologischen Reduktion des § 168 für „Notverkäufe“ verderbli- 15 cher oder raschem Preisverfall unterliegender Waren, wie sie ebenfalls verbreitet vorgeschlagen wird,16 dürfte es danach in weitem Umfang nicht mehr bedürfen, weil es bereits zu den üblichen Konditionen des Warenabsatzes gehört, in solchen Fällen Rabatte einzuräumen. Sofern dies im Einzelfall nicht ausreichen sollte, ist § 168 in der Tat teleologisch zu korrigieren, allerdings nicht in der Weise, dass schon auf die Mitteilung verzichtet kann, sondern primär durch Statuierung einer kürzeren als der in § 168 I S 2 vorgesehenen Wochenfrist.17 Nur in Extremfällen darf auf die mit der Mitteilung verbundene Fristsetzung verzichtet werden und sofort veräußert werden. c) Verwertung von Mobiliarabsonderungsgut aa) Aussonderungsgut. Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist ebenso wie der 16 des § 166 auf Gegenstände mit Absonderungsrechten beschränkt (s u Rn 25ff). Im Hinblick auf Aussonderungsgut, insbesondere auf Vorbehaltsware, besteht schon gar keine Verwertungsbefugnis des Verwalters. Sofern der Aussonderungsberechtigte dem Verwalter die Befugnis zur Verwertung des Aussonderungsguts überträgt (§ 185 BGB), ist es Sache der Vereinbarung und ihrer Interpretation, in welchem Umfang der Verwalter zur Information über die geplante Veräußerung verpflichtet ist. bb) Immobiliarabsonderung. Auf die Verwertung von Grundstücken oder Grund- 17 stücksrechten, die sich nach den §§ 49, 165 richtet, ist § 168 weder unmittelbar noch analog anwendbar;18 es besteht insofern schon kein Bedürfnis für die Statuierung eines gesetzlichen Mitwirkungsrechts, weil der Verwalter ohnehin nur im Konsens mit den Grundpfandgläubigern freihändig lastenfrei über das Grundstück verfügen kann (§ 165 Rn 51). Entsprechendes gilt im Hinblick auf die freihändige Veräußerung von beweglichen Sa- 18 chen des Haftungsverbands (§ 1120 BGB): Sofern man diese überhaupt für zulässig hält, wenn der Grundpfandgläubiger zugleich im Wege der Sicherungsübereignung oder -zes-

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Vgl HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 44; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 21 u ZInsO 2001, 537, 539; Klasmeyer/ Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 38. Zutr HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 44. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 3; FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 4; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168

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Rn 2; KK/Hess InsO § 168 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 11; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 4; einschr Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 14. Zutr Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 14. FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 4; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 4; Haas/ Scholl NZI 2002, 642; aA Leonhardt/Smid/ Zeuner/Smid InsO3 § 168 Rn 1.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

sion Rechte an mithaftenden Mobilien erworben hat, bedarf es auch hierfür jedenfalls des Konsenses mit dem Absonderungsberechtigten (§ 165 Rn 74); es genügt daher, dass der Absonderungsberechtigte die Möglichkeit hat, seine Vorstellungen vor der Erteilung seiner Zustimmung einzubringen.19

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d) Verwertung durch den Absonderungsberechtigten. Der nach § 173 I selbst zur Verwertung berechtigte Absonderungsberechtigte ist nicht in gewissermaßen „umgekehrtanaloger“ Anwendung des § 168 verpflichtet, seinerseits den Verwalter von der geplanten Veräußerung zu unterrichten (§ 173 Rn 55). Gleiches gilt, wenn der Verwalter dem Absonderungsberechtigten die Verwertung nach § 170 II oder aufgrund einer Verwertungsvereinbarung überlässt (§ 170 Rn 150). 20 Ob dem Absonderungsberechtigten die Rechte aus § 168 für den Fall erwachsen, dass der Verwalter die Verwertungsbefugnis gemäß § 173 II S 2 erlangt, ist streitig, richtiger Ansicht nach aber grundsätzlich zu bejahen (§ 173 Rn 134). Sofern der Absonderungsberechtigte auf die ihm nach § 173 I zustehende Verwertungsbefugnis verzichtet bzw dem Verwalter eine Veräußerungsermächtigung erteilt (§ 185 I BGB), ist es primär eine Frage der Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten, in welchem Umfang der Verwalter zur Information über die geplante Veräußerung verpflichtet sein soll; bleiben danach Zweifel, sollte § 168 entsprechend angewendet werden.

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e) Eigenverwaltung. Im eigenverwalteten Insolvenzverfahren (§§ 270ff) sind die §§ 166–172 mit der Maßgabe anwendbar, dass die Verwertungsbefugnis dem Schuldner selbst zusteht, der sie im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll (§ 282 I S 1, II, s § 166 Rn 75ff). In diesem Fall obliegt es dem eigenverwaltenden Schuldner selbstverständlich in gleichem Umfang wie sonst dem Insolvenzverwalter, den aus § 168 erwachsenen Pflichten nachzukommen.20 S im Übrigen die Erl zu § 282.

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f) Verbraucherinsolvenzverfahren. Im früheren „Vereinfachten Insolvenzverfahren“ gemäß §§ 311ff aF – dh im Verbraucherinsolvenzverfahren nach dem Scheitern des gerichtlichen Einigungsversuchs – waren die §§ 166–172 nicht anwendbar, vielmehr stand die Verwertungsbefugnis hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände gemäß § 313 III S 1, 2 aF dem Absonderungsberechtigten stets selbst zu (§ 166 Rn 86). Diese Regelung wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens etc. vom 16.5.2013 für die ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ersatzlos aufgehoben.21 Seither gelten im Verbraucherinsolvenzverfahren folglich keinerlei Besonderheiten mehr.

II. Mitteilungs-, Belehrungs- und Wartepflicht des Insolvenzverwalters (§ 168 I) 23

§ 168 räumt dem Absonderungsberechtigten das Recht ein, aufgrund eines entsprechenden Hinweises durch den Verwalter auf die Verwertung des Sicherungsgutes Einfluss zu nehmen. Voraussetzung für eine sinnvolle Einflussnahme ist dabei die Mitteilung durch

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Ebenso iErg FK/Wegener InsO9 § 168 Fn 4; Haas/Scholl NZI 2002, 642 Rn 4. Vgl FK/Foltis InsO9 § 282 Rn 14; HK/Landfermann InsO8 § 282 Rn 3; MünchKomm/ Tetzlaff/Kern InsO3 § 282 Rn 17; Uhlen-

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bruck/Zipperer InsO14 § 282 Rn 3; Huhn Die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren (2003), Rn 768ff. Vgl Begr zu RegE Art 1 Nr 40, BR-Drucks 467/12, S 54.

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

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den Verwalter über die beabsichtigten Verwertungsmaßnahmen (Rn 24ff). Ergänzt wird diese Mitteilungspflicht durch eine Belehrungs- und Wartepflicht (Rn 50f). 1. Verpflichtung zur Mitteilung der Verwertungsabsicht (§ 168 I S 1) a) Veräußerung eines Gegenstands an einen Dritten. Beabsichtigt der Verwalter die 24 Veräußerung eines Gegenstands an einen Dritten, so muss er den Absonderungsberechtigten zuvor über die Art und Weise der Veräußerung informieren. Die Veräußerung an den Absonderungsberechtigten selbst wird naturgemäß nicht erfasst, da hier kein Informationsbedürfnis besteht (was nicht ausschließt, dass das Absonderungsgut iSv § 168 III S 1 an den Absonderungsberechtigten veräußert wird, nachdem zunächst eine Veräußerung an einen Dritten ins Auge gefasst war [Rn 108ff]). Wenn der Verwalter den Gegenstand an einen von mehreren Absonderungsberechtigten veräußern will, ist § 168 I S 1 aber hinsichtlich der übrigen Absonderungsberechtigten anzuwenden.22 aa) Veräußerung beweglicher Sachen. Unzweifelhaft erfasst ist zunächst die Veräuße- 25 rung beweglicher Sachen durch Verkauf und Übereignung. Hierunter fällt auch die freiwillige öffentliche Versteigerung durch den Verwalter bzw einen von diesem beauftragten Versteigerer.23 Aus dem Gesetzestext und den Materialien ergibt sich nichts anderes. Vielmehr greift der Sinn und Zweck der Norm, dem Absonderungsberechtigten ein Korrelat für die Übertragung der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter zu geben, auch bei öffentlichen Versteigerungen, insbesondere da der Verwalter andernfalls die Möglichkeit hätte, den Absonderungsberechtigten schutzlos zu stellen. Auch ein Blick auf die Entstehungsgeschichte stützt dieses Ergebnis: Gegen die Herausnahme der Veräußerung im Rahmen der laufenden Geschäfte bei der Fortführung des Unternehmens aus dem Anwendungsbereich des § 168 lässt sich zudem anführen, dass genau diese Konstellation in den Entwürfen (zuletzt § 193 II Nr 3 RegE) explizit als einer der Fälle genannt war, in denen anstelle des als Grundsatz vorgesehenen Selbsteintrittsrechts des Gläubigers (§ 193 I RegE) eine Hinweispflicht des Verwalters (§ 193 III RegE) Platz greifen sollte; dies muss auch dann noch gelten, nachdem diese Hinweispflicht in der Gesetz gewordenen Fassung des § 168 verallgemeinert worden ist.24 Muss der Verwalter nach alledem dem Absonderungsberechtigten von der geplanten Verwertung durch Versteigerung Mitteilung machen, so gilt dies doch nur für die Verwertungsform als solche, nicht aber – was die Verwertungsform gleich wieder praktisch undurchführbar werden ließe – für konkrete Gebote.25 Macht der Absonderungsberechtigte daraufhin einen alternativen Verwertungsvorschlag, dem der Verwalter nicht folgen will, so muss er den Auktionator anweisen, das Mindestgebot nicht unterhalb des Angebots des Absonderungsberechtigten anzusetzen.26 S zur Anwendung von § 168 II im Fall der Versteigerung weiter Rn 133.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 5; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 4. OLG Celle NZI 2004, 265f; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 2; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 2; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 2; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 4; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 20ff.

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OLG Celle NZI 2004, 265, 266; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 788. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 5; Sponagel Informationsrechte, S 87. OLG Celle NZI 2004, 265, 266; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 13; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 32.

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Da die Mitteilungspflicht nur im Falle einer Veräußerung von Gegenständen entsteht, die der Verwertung nach § 166 unterliegen, muss der Verwalter den Absonderungsberechtigten bei der Verwertung von Immobilien, die nach § 165 verwertet werden, nicht informieren. Gleiches gilt für die Verwertung beweglicher Gegenstände, die zum Haftungsverband der Hypothek iSv § 1120 BGB gehören (Rn 17f).

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bb) Veräußerung und Einziehung von Forderungen. Nach Wortlaut – „Gegenstand“ als Oberbegriff für Sachen und Rechte – und Normzweck erfasst § 168 I S 1 grundsätzlich auch die Veräußerung von Forderungen;27 hier ist ein Alternativangebot mit verbesserten Konditionen nicht minder denkbar als bei beweglichen Sachen. Dem entspricht es, dass § 168 I S 1 auf die gesamte Bestimmung des § 166 verweist und nicht etwa nur auf § 166 I. Erfasst wird danach jedenfalls die Verwertung einer sicherungsabgetretenen Forderung durch Verkauf, zB an einen Factor (§ 166 Rn 374).28 28 Wird durch den Verkauf einer Geldforderung ausnahmsweise der Nominalwert der Forderung erlöst, bedarf es der Mitteilung des Verwalters jedoch nicht.29 § 168 I ist insofern teleologisch zu reduzieren: In diesem Fall ist der Absonderungsberechtigte nicht schutzbedürftig, da eine Verwertung mit einem höheren Erlös praktisch nicht in Betracht kommt. 29 Aus dem gleichen Grund löst die Einziehung einer sicherungsabgetretenen Forderung die Hinweispflichten des § 168 I nicht aus.30 Dem für dieses Ergebnis meist angeführten Wortlaut „Veräußerung“31 kann hierbei zwar allenfalls geringes Gewicht beigemessen werden, da zugleich die nach § 166 erfolgende „Verwertung“ durch den Verwalter als Anwendungsbereich der Bestimmung angesprochen ist und grundsätzlich alle Verwertungsvarianten in gleicher Weise dem „Wettbewerb der Verwertungsformen“ (Rn 1) unterliegen sollen; auch bei der Forderungseinziehung ist zudem unmittelbar das Erlösinteresse des Absonderungsberechtigten involviert. Entscheidend ist aber wiederum, dass eine günstigere Verwertung als die Einziehung der Forderung zum Nominalwert nicht möglich ist, so dass der Schutzzweck der Vorschrift in diesen Fällen nicht berührt ist.32

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BGH ZIP 2013, 35 Rn 2; Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 2; FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 8; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 4; Gundlach/Frenzel/ Schmidt DZWIR 2001, 18, 19; Leonhardt/ Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 168 Rn 1; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 6; Haas/ Scholl NZI 2002, 642; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 59. Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 2; FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 3; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 3; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 6; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 786; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 163; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 153. Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 2; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 120; Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, Rn 366; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4

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Rn 786; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 20. Dies ist im Grundsatz unstreitig, vgl nur BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 5; FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/ Flöther InsO74 § 168 Rn 3; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 168 Rn 5; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 786; Gundlach/ Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 20; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 40f. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 2; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 2; Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 2; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 40; aA insoweit Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 19f. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 5; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 20.

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

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Anders ist dies jedoch, wenn der Verwalter sich im Rahmen der Einziehung zu einer 30 vergleichsweisen Reduzierung der Forderung gezwungen sieht, um nicht ausräumbaren tatsächlichen oder rechtlichen Bedenken gegen die Forderung Rechnung zu tragen – hier mag es durchaus Meinungsverschiedenheiten zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten über die Angemessenheit einer solchen Maßnahme oder über den Umfang des hinzunehmenden Nachlasses geben, die den Absonderungsberechtigten als schutzwürdig und seine Mitwirkung nach Maßgabe des § 168 als sinnvoll erscheinen lassen. In diesem Fall ist dann nach zutreffender Ansicht zumindest eine entsprechende Anwendung des § 168 geboten (s a § 166 Rn 361).33 Für den Fall der Erteilung einer Einziehungsermächtigung an einen Dritten folgt hieraus, dass diese mit der Maßgabe versehen werden muss, einen Vergleich erst nach interner Zustimmung des Verwalters abzuschließen (der dann seinerseits die Anhörung des Absonderungsberechtigten nach § 168 gewährleisten muss). Noch wenig diskutiert ist die Frage, ob Entsprechendes zu gelten hat, wenn die ge- 31 wählte Form der Einziehung besondere Kosten verursacht.34 Richtigerweise sollte dieser Fall nicht anders behandelt werden als der vorherige: Das Gesetz zeigt in § 168 III S 2, dass die Reduzierung der Verwertungskosten einen für die „Günstigkeitsbeurteilung“ relevanten Aspekt darstellt (Rn 74). Dann sollte das Gesetz für eine relevante Fallgruppe wie die der Forderungseinziehung aber auch dahin interpretiert werden, dass dieser Aspekt nicht praktisch leerläuft. Vor der Beauftragung eines Inkassounternehmens, das für seine Bemühungen eine die Höhe der Kostenpauschale überschreitende prozentuale Provision erhält, muss deshalb das Verfahren nach § 168 durchlaufen werden. cc) Veräußerung sonstiger Vermögensrechte. Sofern man entgegen der hier vertretenen 32 Auffassung (§ 166 Rn 427ff) auch bei Absonderungsrechten an „sonstigen Vermögensrechten“ wie etwa Immaterialgüterrechten oder Unternehmensanteilen eine Verwertungsbefugnis des Verwalters entsprechend § 166 I, II annimmt, muss auf die hierauf beruhende Veräußerung solcher Vermögenswerte durch den Verwalter unzweifelhaft auch die Mitteilungspflicht aus § 168 Anwendung finden.35 Verwertet der Verwalter dagegen solche Vermögensrechte aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten, so ist es primär eine Frage der Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten, in welchem Umfang der Verwalter zur Information über die geplante Veräußerung verpflichtet sein soll; bleiben danach Zweifel, sollte § 168 entsprechend angewendet werden. dd) Maßnahmen iSv § 172. Beabsichtigt der Verwalter anstelle einer sofortigen Veräu- 33 ßerung des Absonderungsguts eine Benutzung iSv § 172 I oder eine Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung iSv § 172 II, so ist § 168 nicht anwendbar, da es sich hierbei ge33

BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 6; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 2; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 3; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 19; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 61, 120f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 786, 791; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 1044f; aA FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 3; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 2; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 2; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 40f; s ferner Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168

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Rn 2; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 2; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 9f; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 5; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 19f: Einbeziehung des Absonderungsberechtigten zur Verminderung des Haftungsrisikos idR ratsam, aber nicht obligatorisch. Bejahend Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 153; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 163. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 5.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

rade nicht um eine „Verwertung“ iSv §§ 166–171 handelt (s ausführl § 172 Rn 89f). Dies bedeutet aber nicht, dass sich die Veräußerung von Absonderungsgut, wenn sie im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des fortgeführten Schuldnerunternehmens geschieht, durch Umqualifizierung zur „Nutzung“ dem Anwendungsbereich des § 168 entziehen ließe (s o Rn 10, § 172 Rn 40ff).

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b) Adressat. Adressat der Mitteilung des Verwalters ist der Absonderungsberechtigte. Ist der Absonderungsberechtigte im Inland nicht erreichbar, kann die Mitteilung analog § 10 unterbleiben.36 Dem Schuldner muss keine Mitteilung gemacht werden; unterbreitet er von sich aus einen alternativen Veräußerungsvorschlag, so führt dies nicht zur Anwendung des § 168 II, kann aber eine Haftung wegen pflichtwidrigen Unterwertverkaufs (Rn 58, 102) auslösen.37 Das Gleiche gilt im Hinblick auf einzelne Insolvenzgläubiger. 35 Bestehen an einem Gegenstand mehrere Absonderungsrechte, so sind stets alle betroffenen Absonderungsberechtigten zu informieren;38 hiervon diejenigen Absonderungsberechtigten auszunehmen, deren Recht aussichtslos nachrangig ist,39 besteht im Hinblick auf die Geringfügigkeit des Zusatzaufwands und den potentiellen Nutzen eines sinnvollen Alternativangebots keine Veranlassung. Schließen sich mehrere Absonderungsberechtigte in einem Sicherheiten- oder Verwertungspool (§ 166 Rn 173) zusammen, so ist die Mitteilung an den Poolführer ausreichend.40 Zu den Folgen divergierender Alternativvorschläge s u Rn 106f. 36 Ist die Wirksamkeit eines geltend gemachten Absonderungsrechts streitig oder reklamieren mehrere Prätendenten ein Sicherungsrecht exklusiv für sich, so muss der Verwalter sämtliche Prätendenten, deren Rechtsposition nicht offenkundig unbegründet ist, auf die anstehende Veräußerung hinweisen.41 Ansprüche aus § 168 II kann aber (natürlich) nur geltend machen, wer sein Recht nachweisen kann.

37

c) Form. Bei der Mitteilung handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung.42 Eine bestimmte Form ist für die Mitteilung nicht vorgesehen; sie sollte jedoch schriftlich erfolgen (dh Textform iSv § 126b BGB), um den Zugang (§ 130 BGB analog), für den der Verwalter beweisbelastet ist, und den genauen Inhalt der Mitteilung nachweisen zu können.43

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d) Inhalt. Auch wenn außer Frage steht, dass der Verwalter nicht lediglich allgemein über seine Verwertungsabsicht informieren muss – diese wird sich im Hinblick auf § 159 idR von selbst verstehen –, sondern grundsätzlich nur über ein konkret beabsichtigtes Geschäft, bedarf der Klärung, wie detailliert die Mitteilung hierüber sein muss. Im Hinblick auf die Zielrichtung des § 168 muss der zu veräußernde Gegenstand zunächst so konkret 36

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 11; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 8. Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 384ff. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 18; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 9; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643. So Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, Rn 371. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 9.

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41 42

43

Vgl Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 9. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 20; aA (Willenserklärung) Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 24. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 18; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643; Sponagel Informationsrechte, S 86f; für Schriftformerfordernis wohl Graf-Schlicker/Castrup InsO4 § 168 Rn 2.

Diederich Eckardt

Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

bezeichnet werden, dass dem Absonderungsberechtigten dessen Identifizierung möglich ist.44 Sodann müssen vor allem die Modalitäten der beabsichtigten Veräußerung derart detailliert beschrieben werden, dass der Absonderungsberechtigte die Wirtschaftlichkeit der gewählten Verwertung abschätzen und mit sonstigen Verwertungsmöglichkeiten vergleichen kann, um ggf einen alternativen Verwertungsvorschlag unterbreiten zu können.45 Insofern besteht also ein Zusammenhang mit den Anforderungen an den alternativen Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten, und beide müssen sich letztlich an den für den Günstigkeitsvergleich maßgeblichen Kriterien orientieren. Dies wiederum bedeutet vor allem, dass diejenigen Aspekte genannt werden müssen, die aus der Perspektive des Absonderungsberechtigten für die Beurteilung der Günstigkeit maßgeblich sind; denn hierauf kommt es nach § 168 II in erster Linie an (Rn 73). Nähere Auskünfte zum Absonderungsgut selbst sind dagegen nicht Gegenstand der Hinweispflicht nach § 168 I, sondern gehören zur Informationspflicht nach § 167; je nach den Umständen kommt aber eine gemeinschaftliche Erfüllung der Verwalterpflichten aus §§ 167, 168 I in Betracht (s § 167 Rn 23). 39 Danach muss die Mitteilung idR Angaben zu folgenden Aspekten enthalten: – zum Gegenstand, dessen Verwertung beabsichtigt ist, – zur Art der Verwertungsmaßnahme, – zum Zeitpunkt der Verwertungsmaßnahme, beim Verkauf ggf differenziert nach Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Erfüllung, – zur Höhe des erwarteten Verwertungserlöses, – ggf zur Höhe des auf den Adressaten entfallenden Anteils (Rn 48), – zu den Zahlungsmodalitäten, insbesondere zur Fälligkeit des Kaufpreises, – die zu erwartenden tatsächlichen Verwertungskosten, soweit sie nach § 171 II S 2 konkret zu berücksichtigen sind,46 – zu den preis- und entscheidungsrelevanten Nebenabreden, etwa zum Erfüllungsort oder zur Gewährleistung,47 sowie – zur Möglichkeit, binnen Wochenfrist eine günstigere Verwertungsalternative zu benennen (Rn 51). Die Person des in Aussicht genommenen Käufers muss grundsätzlich nicht mitgeteilt 40 werden, da dies für die Beurteilung der Frage, ob eine günstigere Verwertungsmöglichkeit besteht, unerheblich ist.48 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Zahlungsfähigkeit oder

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46

Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 4; Ehlenz 2003, 165, 166. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 16f; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 8; Ehlenz ZInsO 2003, 165, 166; Gundlach/ Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 21; Haas/Scholl NZI 2002, 642f; Lwowski/ Heyn WM 1998, 473, 478; aA (Angaben zur Verwertungsform und zum Kaufpreis genügen) Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 6; s a LG Hildesheim DZWIR 2003, 389 zum vorläufigen Verwalter. FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 17; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 4; aA offenbar (die genauen tatsächlichen Kosten) AG

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Duisburg ZInsO 2003, 190, 191; Braun/ Dithmar InsO7 § 168 Rn 2; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 8; Ehlenz ZInsO 2003, 165, 166; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 21 u ZInsO 2011, 537, 539. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 17; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 23. HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 8; aA BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 8; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 7; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 23.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Seriosität des künftigen Erwerbers im Einzelfall erhebliche Kriterien sind;49 dies betrifft etwa den Fall, dass eine Vorleistungspflicht des Verwalters vereinbart ist. Unschädlich ist es unter diesem Aspekt deshalb auch, wenn bei einem Handelsgeschäft der Warenverkauf – sei es im Rahmen der fortgeführten gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, sei es als Abverkauf – lediglich pauschal angekündigt wird. 41 Nach dem Vorgesagten sind, wenn die Mitteilungspflicht ihren Zweck erfüllen soll, ungeachtet aller Praktikabilitätsrücksichten grundsätzlich durchaus strenge Anforderungen geboten, wenn nicht der Verwalter – was natürlich allemal vorzuziehen ist – mit dem Absonderungsberechtigten eine abweichende Handhabung ausdrücklich vereinbart. Bei der Veräußerung von Waren im laufenden Geschäftsbetrieb genügt jedoch eine pauschale Mitteilung (Rn 14, 15). Bei „Notverkauf“ verderblicher Ware oder wegen Preisverfalls kann die Mitteilungspflicht im Extremfall sogar ganz entfallen (Rn 15).

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e) Zeitpunkt. Die Mitteilungspflicht des § 168 I S 1 entsteht, „bevor der Insolvenzverwalter … (das Absonderungsgut) an einen Dritten veräußert“.50 Unter „Veräußerung“ ist im Fall des Verkaufs der Abschluss des schuldrechtlichen Kaufvertrags zu verstehen; denn nach dem Abschluss eines bindenden Kaufvertrags würde der alternative Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten nur noch auf Kosten einer Schadensersatzpflicht der Masse umsetzbar sein, was nicht im Sinne des Gesetzes sein kann. 43 Da der Absonderungsberechtigte nach dem Gesetz ferner wenigstens eine Woche Zeit haben muss, auf eine Verwertungsalternative hinzuweisen (§ 168 II), muss die Mitteilung des Verwalters mindestens eine Woche vor dem geplanten Vertragsabschluss erfolgen. Im Interesse einer zügigen Verfahrensabwicklung ist jedoch eine möglichst frühzeitige Information anzustreben. Der Verwalter sollte daher den Absonderungsberechtigten informieren, sobald die oben (Rn 39) genannten Konditionen des beabsichtigten Vertrags feststehen und der Absonderungsberechtigte infolgedessen die Wirtschaftlichkeit der geplanten Veräußerung beurteilen kann.51 Stellt man an die Detailliertheit der Mitteilung, wie hier vertreten, relativ strenge Anforderungen, wird sie idR erst dann erfolgen können, wenn die Verhandlungen mit dem Kaufinteressenten im Wesentlichen abgeschlossen sind.

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f) Verpflichtung zu erneuter Mitteilung. Verbessert sich das mitgeteilte Kaufangebot nachträglich oder ergibt sich aufgrund von Hinweisen Dritter oder eigener Bemühungen des Verwalters ein höheres Kaufangebot eines weiteren Interessenten, so ist der Verwalter grundsätzlich nicht zu einer erneuten Mitteilung – die eine weitere einwöchige Reaktionsfrist für den Absonderungsberechtigten auslösen würde – verpflichtet.52 Verwertungsvorgänge bilden typischerweise einen fließenden Prozess, so dass der Absonderungsberechtigte stets damit rechnen muss, dass sich auf der Nachfrageseite kurzfristig Veränderungen ergeben. Der Absonderungsberechtigte erleidet zudem gerade keinen Nachteil, wenn der

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Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 21; vgl a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 21. Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643 Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 3; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643. Zutr LG Neubrandenburg ZInsO 2006, 381, 382; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 29f; FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 9; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 5; Kübler/Prütting/

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Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 20; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 17, 46; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 11; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 42 Rn 165; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 786; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643; aA KK/ Hess InsO § 168 Rn 18 (anders Rn 24); Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, Rn 373

Diederich Eckardt

Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

Verwalter eine Verwertungsoption wahrnimmt, die sogar einen höheren Erlös verspricht.53 Auch die Absicht des Gesetzes, eine Verfahrensverzögerung zu verhindern, steht der Gewährung einer erneuten Äußerungsfrist entgegen.54 Informiert der Verwalter den Absonderungsberechtigten allerdings aus eigenem Antrieb über das erhöhte Angebot, so läuft auch erneut die Wochenfrist und es treten die gleichen Rechtsfolgen ein wie nach der ersten Mitteilung. Das Vorgesagte gilt nach ganz hM auch im Fall eines Übernahmeangebots iSv § 168 III 45 S 1.55 Argumentiert wird hierzu meist, die Mitteilungspflicht solle dem Absonderungsberechtigten nicht ermöglichen, mit dem interessierten Dritten in einen „Bieterwettstreit“ einzutreten mit dem Ziel, die Sache möglichst günstig selbst zu erwerben; dies würde der gebotenen Beschleunigung der Verwertung zuwiderlaufen.56 Dem ist im Ergebnis wiederum zu folgen. Allerdings spielt die drohende Verzögerung der Verwertung hier in der Regel eine geringere Rolle, da der Absonderungsberechtigte keinen neuen Kaufinteressenten suchen muss, sondern nur selbst über eine Erhöhung seines Angebots nachdenken muss; ratsam dürfte es deshalb meist sein, den Absonderungsberechtigten über die geänderten Umstände zu informieren. Wenn der Verwalter hierzu aber verpflichtet wäre, würde der Absonderungsberechtigte immer nur ein exakt gleichhohes Übernahmeangebot angeben und auf die Benennung von alternativen Kaufinteressenten gleich gänzlich verzichten (um den Mehrerlös selbst einzustreichen); dies kann nicht im Sinne des Regelungszwecks von § 168 sein. Stellt sich dagegen während der Wochenfrist heraus, dass sich das Angebot des Kauf- 46 interessenten verschlechtert oder dass der Verwalter, nachdem sich das erste Kaufangebot zerschlagen hat, auf das schlechtere Angebot eines anderen Interessenten verwiesen ist, so ist der Verwalter zu einer erneuten Mitteilung verpflichtet.57 Denn in diesem Fall ist es sinnvoll, dass der Absonderungsberechtigte, der mit dem ursprünglichen Verwertungsvorschlag einverstanden war und sich deshalb nicht um eine günstigere Verwertungsalternative gekümmert hat, hierzu noch einmal Gelegenheit erhält. g) Besonderheiten bei der Veräußerung von Sach- bzw Rechtsgesamtheiten. Soll Ab- 47 sonderungsgut als Teil einer Sach- bzw Rechtsgesamtheit verwertet werden, insbesondere eines Betriebs bzw Betriebsteils oder eines Warenlagers, die nur zT mit Absonderungsrechten belastet ist oder an der Sicherungsrechte verschiedener Gläubiger bestehen, so hat der Verwalter nicht nur den erwarteten Gesamtkaufpreis, sondern auch den sich hiernach ergebenden Kaufpreisanteil des jeweiligen Sicherungsobjekts zu ermitteln und dem betroffenen Absonderungsberechtigten nach § 168 I S 1 mitzuteilen.58 Diese Konstellation war

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Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 11. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 20; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643. BGH NZI 2010, 525 Rn 3; OLG Karlsruhe NZI 2008, 747; LG Neubrandenburg ZInsO 2006, 381, 382; LG Freiburg ZInsO 2008, 676, 677; BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 10f; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 31; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 4; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 46; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 6; Ganter FS Wellensiek, S 399, 410ff; Gundlach/Frenzel NZI 2008, 526 u NZI 2010, 526f; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister

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58

DStR 2006, 1188, 1189; Gundlach/Frenzel/ Jahn DStR 2008, 1930, 1932; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643; aA Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 11. BGH NZI 2010, 525 Rn 3. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 11; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 21; Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 383. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 20; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 8, 12; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5

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schon in den Entwürfen (zuletzt § 193 II Nr 2 RegE) explizit als einer der Fälle genannt, in denen anstelle des als Grundsatz vorgesehenen Selbsteintrittsrechts des Gläubigers (§ 193 I RegE) eine Hinweispflicht des Verwalters (§ 193 III RegE) Platz greifen sollte; dies muss auch dann noch gelten, nachdem diese Hinweispflicht in der Gesetz gewordenen Fassung des § 168 verallgemeinert worden ist. 48 Im Rahmen der Mitteilung nach § 168 I S 1 muss nur der erwartete Erlösanteil des jeweiligen Adressaten der Mitteilung angegeben werden, nicht auch die Erlösanteile anderer Absonderungsberechtigter.59 Denn diese Angabe genügt dem Absonderungsberechtigten, um für das eigene Absonderungsgut einen Alternativvorschlag unterbreiten zu können (Rn 66). Im Rahmen der bei der Erlösverteilung vorzunehmenden Abrechnung (§ 170 Rn 67ff) sind aber auch die Erlösanteile der anderen Berechtigten anzugeben, damit jeder Absonderungsberechtigte die Angemessenheit des ihm selbst zugewiesenen Anteils überprüfen kann. 49 Zur Bindungswirkung einer solchen Mitteilung des Verwalters über den erwarteten Erlösanteil des Absonderungsberechtigten s u Rn 5531. Zum Anspruch auf Nachteilsausgleich s u Rn 93ff. 2. Warte- und Belehrungspflicht (§ 168 I S 2)

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Nach dem Gesetz hat der Verwalter dem Absonderungsberechtigten „Gelegenheit zu geben, binnen einer Woche auf eine andere, für den Gläubiger günstigere Möglichkeit der Verwertung des Gegenstands hinzuweisen.“ Daraus folgt zunächst die Verpflichtung des Verwalters, alle nicht ohne weiteres revidierbaren Verwertungsschritte bis zum Fristablauf aufzuschieben, insbesondere also mit dem Abschluss eines verbindlichen Kaufvertrags zu warten. 51 Nach hM impliziert dies zugleich eine Belehrungspflicht: Die Mitteilung des Verwalters an den Absonderungsberechtigten über die beabsichtigte Veräußerung habe auch einen Hinweis auf die Möglichkeit zu enthalten, binnen einer Woche eine ihm günstigere Verwertungsmöglichkeit zu benennen.60 Dem ist mit der Begründung widersprochen worden, dem Absonderungsberechtigten sei zuzumuten, sich selbst über seine Rechte zu informieren; den Verwalter treffe keine Pflicht, den Absonderungsberechtigten rechtlich zu beraten.61 Daran ist richtig, dass eine Belehrung des Absonderungsberechtigten in der Praxis meist entbehrlich sein wird, weil diesem seine Rechte aus § 168 ersichtlich bekannt sind. Indem das Gesetz dem Verwalter aber nicht lediglich ein Unterlassen der Veräußerung für die Dauer der Wartefrist abverlangt, sondern ihn zu einem positiven Tun verpflichtet („Gelegenheit geben“), ist anzunehmen, dass der Verwalter dem Absonderungsberechtigten er-

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§ 42 Rn 163; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 786; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 21; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643; Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, Rn 369f. AA wohl diejenigen Autoren, die von einer Verpflichtung zur Angabe der „Erlösverteilung an die einzelnen Gläubiger“ sprechen, vgl etwa FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168

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Rn 17; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1092 Rn 36. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 10; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643; Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, Rn 366; s a BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 8 („soll“). Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 21; zust Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 380 m Fn 796.

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

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kennbar machen muss, dass die geplante Veräußerung noch durch einen günstigeren Alternativvorschlag verhindert werden kann. 3. Rechtsfolgen a) Erfüllung der Mitteilungs- und Wartepflicht aa) Ansprüche des Absonderungsberechtigten (1) Nachteilsausgleich (§ 168 II Alt 2). Äußert sich der Absonderungsberechtigte auf 52 die ordnungsgemäße Mitteilung hin nicht oder nicht rechtzeitig, so ist der Verwalter berechtigt, das Sicherungsgut in der beabsichtigten Art und Weise zu verwerten, ohne dass zugunsten des Absonderungsberechtigten ein Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 168 II (Rn 93ff) ausgelöst wird;62 denn der verschuldensunabhängige Nachteilsausgleichsanspruch ist nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes eindeutig auf die Fälle beschränkt, in denen der Verwalter einem Hinweis des Absonderungsberechtigten nicht nachkommt. (2) Schadensersatz wegen Unterwertverkaufs. Weitgehend ungeklärt ist aber, ob der 53 Absonderungsberechtigte auch darüber hinaus in diesem Fall mit dem Vorbringen eines Unterwertverkaufs nicht mehr durchdringt, dh auch keine Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter (Rn 58) oder gegen die Masse (Rn 59) mehr geltend machen kann. Denn dieser Ausschluss des Einwands der Veräußerung unter Wert ist im Gesetz – anders als noch nach § 193 I S 3 RegE – nicht mehr ausdrücklich geregelt, und es dürfte aus methodischen Gründen kaum angehen, das geltende Recht so anzuwenden, als ob die im Gesetzgebungsverfahren gestrichene Vorschrift Gesetz geworden wäre;63 der Umkehrschluss aus § 168 II64 ergibt eben nur, dass kein Nachteilsausgleich verlangt werden kann (Rn 52), und sagt nichts zum Ausschluss des Schadensersatzanspruchs. Jedoch ist anzunehmen, dass das Gesetz dem Absonderungsberechtigten mit § 168 II nicht nur ein Initiativrecht geben, sondern durchaus eine gewisse Mitwirkungsobliegenheit auferlegen und ihm nicht ein „Dulden und Liquidieren“ ermöglichen will. Es stellt deshalb eine analog § 254 BGB beachtliche Verletzung dieser Mitwirkungsobliegenheit dar, wenn der Absonderungsberechtigte auf eigene naheliegende Nachforschungen verzichtet oder gar vorhandene Kenntnisse über günstigere Verwertungsoptionen zurückhält, um im Nachhinein Ersatzansprüche geltend zu machen. Mit einer bloßen beweisrechtlichen Vermutung für den fehlenden Unterwertverkauf65 wäre dem Verwalter dagegen kaum gedient; denn die Beweislast für das Vorliegen eines Unterwertverkaufs und das Verschulden des Verwalters trägt der Absonderungsberechtigte ohnehin (Rn 58). Der auf die Verletzung einer Mitwirkungsobliegenheit gestützte Ausschluss des Ein- 54 wands der Veräußerung unter Wert setzt dann allerdings voraus, dass der Absonderungs62

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 15; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 34. So aber Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 10; BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 26; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 540; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 34; Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 383; ebenso iErg (sub specie des § 242 BGB) Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 479; Zim-

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mermann NZI 1998, 57, 61; aA HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 16; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 11; widersprüchlich Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 2 einerseits, Rn 24 andererseits. Hiermit argumentiert etwa Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 34. So HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 16; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 11.

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berechtigte innerhalb der Wochenfrist positive Kenntnis von der günstigeren Verwertungsoption erlangt hat oder seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit (§ 277 BGB analog) beruhte.66 Ist dies nicht der Fall und lässt der Verwalter Verwertungsoptionen aus, die für ihn auch ohne einen entsprechenden Hinweis des Absonderungsberechtigten auf der Hand liegen mussten, so bleiben die Ersatzansprüche des Absonderungsberechtigten unberührt. Wollte man den Ausschluss des Einwands der Veräußerung unter Wert demgegenüber rein objektiv an die Nichtvorlage eines Alternativvorschlags knüpfen, wäre die Wochenfrist bei weitem zu kurz bemessen; denn der Absonderungsberechtigte hat gar nicht die Möglichkeit, in dieser Zeit eine umfassende Marktanalyse vorzunehmen.

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(3) Erlösauskehr (§ 170 I S 2). Noch ungeklärt ist die Bindungswirkung der Mitteilung des Verwalters über den erwarteten Erlösanteil des Absonderungsberechtigten, wenn das Absonderungsgut als Teil einer Sachgesamtheit, insbesondere eines Betriebs bzw Betriebsteils oder eines Warenlagers verwertet wird, die nur zT mit Absonderungsrechten belastet ist oder an der Sicherungsrechte verschiedener Gläubiger bestehen. Hier ließe sich argumentieren, der Verwalter müsse nach § 242 BGB gehindert sein, im Rahmen der Erlösauskehr (§ 170 I S 2, s § 170 Rn 111ff) hinter den nach § 168 I S 1 mitgeteilten Betrag zurückzugehen; denn er habe durch die Bekanntgabe dieses Betrags den Absonderungsberechtigten davon abgehalten, sich iSv § 168 I S 2 um ein günstigeres Alternativangebot zu bemühen. In gleicher Weise könnte der Absonderungsberechtigte umgekehrt nach Treu und Glauben daran gehindert sein, einen größeren Erlösanteil geltend zu machen, wenn er auf die Mitteilung geschwiegen hat: Hätte er ein günstiges Alternativangebot – sei es für die Sachgesamtheit als solche, sei es für sein eigenes Absonderungsgut – namhaft gemacht, so hätte der Verwalter Anlass gehabt, die Veräußerung an den ersten Interessenten zu hinterfragen und ggf nachzuverhandeln; ist dies unterblieben, so durfte der Verwalter womöglich darauf vertrauen, dass der auf das einzelne Absonderungsgut entfallende Verrechnungspreis nicht mehr in Frage gestellt werden würde. 56 Indessen würde hierdurch, so praktisch dieses Ergebnis auch wäre, der Schutzzweck der Mitteilungspflicht wohl überdehnt: Es geht in dieser Verfahrensphase noch nicht um die Erlösverteilung, sondern um die bestmögliche Verwertung; allein hierdurch rechtfertigt sich etwa die kurze Äußerungsfrist. Es sollte deshalb der „Wettbewerb über die bestmögliche Verwertung“ nicht mit eventuellen Meinungsverschiedenheiten über die angemessene Erlösverteilung belastet werden; dies wäre aber unvermeidlich, würde man der Mitteilung des Verwalters und dem Schweigen des Absonderungsberechtigte bereits Bindungswirkungen für die Erlösverteilung beimessen. Dies gilt umso mehr, als der Anteil am Erlös im Fall einer Mehrheit von involvierten Absonderungsberechtigten nur auf Kosten der Mitberechtigten vergrößerbar wäre; die hieraus resultierenden Probleme sind in der „Verwertungsphase“ des Insolvenzverfahrens noch nicht sinnvoll auflösbar. Denkbar wäre allenfalls ein späterer Schadensersatzanspruch des Absonderungsberechtigten gegen die Masse sowie gegen den Verwalter persönlich (Rn 58f), wenn der Verwalter den Anteil des Absonderungsberechtigten schuldhaft falsch berechnet und ihn hierdurch von erlösmehrenden Alternativvorschlägen abgehalten hat; die Hürden dürften hierbei aber hoch sein.

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Ebenso sub specie des § 242 BGB Lwowski/ Heyn WM 1998, 473, 479; Zimmermann NZI 1998, 57, 61; aA wohl Andres/Leithaus/ Leithaus InsO3 § 168 Rn 10; BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 26; MünchKomm/Tetz-

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laff InsO3 § 168 Rn 21; Gundlach/Frenzel/ Schmidt ZInsO 2001, 537, 540; Klasmeyer/ Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 34.

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

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bb) Ansprüche der Masse gegen den Verwalter. Gänzlich unberührt durch die Nicht- 57 vorlage eines Alternativvorschlags seitens des Absonderungsberechtigten bleibt ein evtl Schadensersatzanspruch der Masse gegenüber dem Verwalter gemäß § 60 I (Rn 63, § 166 Rn 284).67 Denn die Pflichten des Verwalters zu bestmöglicher Verwertung bestehen auch der Masse gegenüber und ganz unabhängig von den Pflichten gegenüber dem Absonderungsberechtigten; es entlastet den Verwalter der Masse gegenüber deshalb auch nicht, wenn der Absonderungsberechtigt es versäumt, seinen Mitwirkungsobliegenheiten zu genügen. Soweit der Mehrerlös noch an den Absonderungsberechtigten auszukehren gewesen wäre (§ 170 I S 2), beschränkt sich der der Masse entstandene und ersatzfähige Schaden allerdings auf die entgangenen anteiligen Kostenbeiträge und die auf die höhere Ausfallforderung zu zahlende Quote (Rn 91). b) Verletzung der Mitteilungs- und Wartepflicht aa) Ansprüche des Absonderungsberechtigten gegen den Verwalter persönlich. Ver- 58 letzt der Verwalter die Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 168 I, so macht er sich uU dem Absonderungsberechtigten gegenüber gemäß § 60 persönlich schadensersatzpflichtig.68 Die Voraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs liegen jedenfalls dann vor, wenn der Absonderungsberechtigte nachweisen kann, dass er eine realisierbare, günstigere Verwertungsalternative genannt hätte.69 Der Verwalter ist dem Absonderungsberechtigten aber auch unabhängig hiervon zum Schadensersatz nach § 60 verpflichtet, wenn er schuldhaft seine Verpflichtung zu optimaler Verwertung des Sicherungsgegenstands versäumt (§ 166 Rn 284).70 Beide Ansprüche setzen idR voraus, dass der Gläubiger sein Absonderungsrecht nach § 28 II angemeldet hatte;71 fehlt es hieran, muss der Gläubiger nachweisen, dass das Absonderungsrecht dem Verwalter aus anderen Quellen positiv bekannt war. bb) Ansprüche des Absonderungsberechtigten gegen die Masse. Für die Verletzung der 59 Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 168 I haftet nicht nur dieser persönlich, sondern nach §§ 55 I Nr 1 Alt 1 InsO, 280 I BGB iVm dem „Verwertungsrechtsverhältnis“ neben ihm gesamtschuldnerisch auch die Insolvenzmasse (§ 55 Rn 19, § 166 Rn 106ff, 285). Der Anspruch setzt ebenso wie der Anspruch gegen den Verwalter persönlich (Rn 58) voraus, dass der Gläubiger sein Absonderungsrecht nach § 28 II angemeldet hatte oder dieses dem Verwalter aus anderen Quellen positiv bekannt war; zudem bedarf es des Nachweises, dass der Verwalter schuldhaft die optimale Verwertung des Sicherungsgegenstands versäumt hat. Dagegen wird die Veräußerung durch den Verwalter durch die Verletzung der Mittei- 60 lungs- und Wartepflicht nach zutreffender hM nicht insgesamt rechtswidrig in dem Sinn,

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Vgl BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 35; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 11; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 25. OLG Celle ZInsO 2004, 42; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 21f; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 3; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 50ff; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 16; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 3, 24f; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 163; Berger KTS 2007, 433, 445; Haas/Scholl

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NZI 2002, 642, 647; Gundlach/Frenzel/ Schmidt ZInsO 2001, 537, 540. OLG Celle ZInsO 2004, 42; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 168 Rn 24f; Haas/ Scholl NZI 2002, 642, 647. OLG Celle ZInsO 2004, 42; OLG Oldenburg ZInsO 2014, 304; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 50; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 24. Vgl Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 788 (allerdings zur Konstellation des § 168 II, in der der Absonderungsberechtigte idR sein Recht geltend gemacht hat).

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§ 168

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

dass die Rechtsfolgen der Ersatzabsonderung entsprechend § 48 eintreten würden (§ 166 Rn 282f); richtiger Ansicht nach bleibt trotz des Verstoßes deshalb auch der Anspruch der Masse gegen den Absonderungsberechtigten auf Zahlung der Kostenbeiträge gemäß §§ 170, 171 unberührt (§ 166 Rn 282f). 61 Ebenso wenig erwirbt der Absonderungsberechtigte in diesem Fall den gegen die Masse gerichteten verschuldensunabhängigen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 168 II Alt 2;72 denn dieser Anspruch wird explizit nur für den Fall gewährt, dass der Verwalter einem günstigeren Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten nicht entspricht (Rn 93), nicht aber für den Fall einer Verletzung der Mitteilungs- und Wartepflicht aus § 168 I. 62 Ein quasinegatorischer Unterlassungsanspruch des Absonderungsberechtigten gegen den (insofern für die Masse handelnden) Verwalter wegen drohender rechtswidriger Beeinträchtigung seines dinglichen Rechts (etwa des Sicherungseigentums) erwächst aus der Verletzung der Mitteilungs- und Wartepflicht gleichfalls nicht;73 denn da der Verwalter einem günstigeren Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten ohnehin nicht entsprechen muss (Rn 92), darf der Absonderungsberechtigte die Verwertung bei fehlender Mitteilung ebenso wenig verhindern können wie er dies nach erfolgter Mitteilung und eigenem Alternativvorschlag könnte.

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cc) Ansprüche der Masse gegen den Verwalter. Daneben bestehen wiederum Schadensersatzansprüche der Masse gegenüber dem Verwalter gemäß § 60. Zum Umfang gilt zunächst das Rn 57 Gesagte; hinzukommen kann in diesem Fall ein Regressanspruch hinsichtlich der ggf von der Masse an den Absonderungsberechtigten zu erbringenden Schadensersatzleistung (s o Rn 59).

III. Alternativer Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten (§ 168 II) 64

Unterbreitet der Absonderungsberechtigte vor der Veräußerung einen Vorschlag für eine günstigere Verwertungsmöglichkeit, so hat der Verwalter diese Veräußerungsmöglichkeit wahrzunehmen oder dem Gläubiger für den entstandenen Nachteil Ersatz zu leisten (§ 168 II). Dem Absonderungsberechtigten wird damit im Interesse der Erlösoptimierung ein Initiativrecht an die Hand gegeben; in Gestalt des begleitenden Anspruchs auf Nachteilsausgleich wird dieses zugleich mit der notwendigen Durchschlagskraft versehen. 1. Hinweis des Absonderungsberechtigten

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a) Hinweisrecht. Das Recht des Absonderungsberechtigten, durch einen Hinweis auf günstigere Verwertungsalternativen auf die Verwertung durch den Verwalter Einfluss zu nehmen, soll die Entziehung der Verwertungsbefugnis kompensieren und eine für den Absonderungsberechtigten nachteilige Verwertung verhindern (Rn 1). Es kann daher nicht dadurch vereitelt werden, dass der Verwalter die Mitteilung nach § 168 I S 1 unterlässt.

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FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 13; s a HK/ Landfermann InsO8 § 168 Rn 6. OLG Oldenburg ZInsO 2014, 304; HK/ Landfermann InsO8 § 168 Rn 6; Leonhardt/ Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 168 Rn 9; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 16; Haas/

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Scholl NZI 2002, 642, 647; s a OLG Celle ZInsO 2004, 42 (keine einstweilige Verfügung auf Herausgabe an einen Sequester); aA OLG Frankfurt BeckRS 2011, 14586; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 23.

Diederich Eckardt

Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

Dass der Verwalter den Absonderungsberechtigten ordnungsgemäß über eine geplante Veräußerung unterrichtet hatte, ist deshalb nicht Voraussetzung für das Vorschlagsrecht des Absonderungsberechtigten und folgeweise auch nicht für seinen Anspruch auf Nachteilsausgleich; der Absonderungsberechtigte kann also auch „ins Blaue hinein“ einen eigenen Verwertungsvorschlag unterbreiten, auf den dann § 168 II Anwendung findet. Bezieht sich die Mitteilung des Verwalters auf die Veräußerung von Absonderungsgut als Teil einer Sachgesamtheit, insbesondere eines Betriebs bzw Betriebsteils oder eines Warenlagers, so muss der Absonderungsberechtigte keinen Hinweis auf eine alternative Veräußerungsoption für die Sachgesamtheit in toto geben, sondern kann sich darauf beschränken, einen Alternativvorschlag für das ihm selbst haftende Absonderungsgut zu unterbreiten.74 Er kann hierdurch erreichen, dass der von dem alternativen Interessenten gebotene Preis im Wege des Nachteilsausgleichs gemäß § 168 II Alt 2 gewissermaßen als „Mindesterlös“ fixiert wird (Rn 95). Einen Sonderfall des „Hinweises auf eine andere Verwertungsmöglichkeit“ iSv § 168 I S 2, II mit teils abweichenden Rechtsfolgen regelt das Gesetz in § 168 III S 1 in Gestalt des Übernahmeangebots des Absonderungsberechtigten (s u Rn 108ff). Bei dem Alternativvorschlag des Absonderungsberechtigten muss es sich um eine „Verwertung“ handeln. Hierfür gelten die gleichen Kriterien wie im Hinblick auf die Mitteilungspflicht des Verwalters, dh eine Benutzung iSv § 172 I oder eine Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung iSv § 172 II können nicht (bzw jedenfalls nicht mit den Rechtsfolgen aus § 168 II) vorgeschlagen werden, da es sich hierbei gerade nicht um eine „Verwertung“ iSv §§ 166–171 handelt (s o Rn 33).75 Ein sinnvoller Günstigkeitsvergleich zwischen derartigen Bewirtschaftungsmaßnahmen und einer vom Verwalter vorgeschlagenen zeitnahen Veräußerung ist auch kaum denkbar. Anderen Personen als dem Absonderungsberechtigten, etwa dem Schuldner oder einzelnen Insolvenzgläubigern, steht kein Hinweisrecht iSv § 168 II zu. Unterbreiten sie von sich aus einen substantiierten günstigeren Veräußerungsvorschlag, so kann dessen grundloses Übergehen durch den Verwalter zwar keinen Anspruch auf Nachteilsausgleich, wohl aber eine Haftung wegen pflichtwidrigen Unterwertverkaufs auslösen (Rn 102). Denn der Verwalter ist grundsätzlich verpflichtet, allen aussichtsreich erscheinenden Verwertungschancen nachzugehen, mag er hiervon durch eigene Nachforschungen oder eben durch Hinweise Dritter erfahren haben.

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b) Inhaltliche Anforderungen. Die inhaltlichen Anforderungen, die an den Vorschlag 70 des Absonderungsberechtigten zu stellen sind, sind im Gesetz ebenso wenig geregelt wie die Anforderungen an den Günstigkeitsvergleich (Rn 73ff). Zwischen beiden Aspekten besteht jedoch insofern ein Zusammenhang, als sich die Umstände, die in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen sind, jedenfalls im Wesentlichen aus dem Gläubigervorschlag ergeben müssen, um dem Verwalter diesen Vergleich ohne weiteres zu ermöglichen;76 denn der Beschleunigungszweck, der in der Kürze der Wochenfrist zum Ausdruck kommt,

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BGH ZIP 2013, 1927 Rn 4; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 13, 32f; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 36; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 168 Rn 15, 23; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 589; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 246; s bereits Begr zu § 193 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179.

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AA auch insoweit Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 26f. Vgl, auch zum Folgenden, etwa BK/Undritz/ Fiebig InsO63 § 168 Rn 12; KK/Hess InsO § 168 Rn 19ff; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 9; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 14f, 30; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 25; Uhlen-

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

schließt es aus, dass die für die Beurteilung der Günstigkeitsfrage wesentlichen Details erst nach dem Vorschlag in zeit- und arbeitsaufwendiger Korrespondenz zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten bzw Drittinteressenten geklärt werden. 71 Daraus ergibt sich zugleich, dass es sich jedenfalls idR um eine konkrete Interessensbekundung eines konkret benannten Interessenten handeln muss. Auf bloße Vermutungen, Schätzpreise und allgemeine Behauptungen zur Marktlage muss der Verwalter, um einen unnötigen finanziellen und zeitlichen Aufwand zu vermeiden, nicht eingehen.77 Der Gesetzgeber wollte dem Verwalter neben dem ohnehin zusätzlichen Aufwand nicht auch das Risiko eines Mindererlöses durch Verfahrensverzögerungen auferlegen.78 Auch die Person des Interessenten kann nicht offenbleiben,79 schon um dem Verwalter die unverzügliche Kontaktaufnahme zu ermöglichen, aber auch um ihm eine Einschätzung der Seriosität der Offerte zu erlauben. Substantiierte Angaben zu allen Vertragsdetails wird man allerdings, wiederum schon im Hinblick auf die Kürze der Wochenfrist, von dem Absonderungsberechtigten nicht verlangen können;80 vielmehr muss es ausreichen, wenn das Angebot so detailliert wiedergegeben ist, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Insolvenzverwalter (§ 60 I S 2) diesem Angebot schon im Interesse der Masse nachgehen müsste. 72 Von dem Erfordernis, in dem Hinweis des Absonderungsberechtigten eine konkrete Interessensbekundung dem wesentlichen Inhalt nach wiederzugeben, ist die Frage zu unterscheiden, ob bereits ein verbindliches Kaufangebot vorliegen und ggf nachgewiesen werden muss. Dies ist schon nach dem Gesetzeswortlaut („Hinweis“) zu verneinen; der Umstand, dass kein Angebot vorliegen muss, welches bereits auf alle Details eines denkbaren Kaufvertrags eingeht (Rn 71), schließt es gleichfalls aus, die Bereitschaft des Interessenten zur Eingehung einer einseitigen Bindung zu verlangen. Folgeweise hat es aber auch keinen Sinn, die Vorlage einer unterzeichneten Interessensbekundung des alternativen Kaufaspiranten vorauszusetzen.

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c) Günstigere Verwertungsmöglichkeit. Auf den alternativen Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten muss der Verwalter jedenfalls dann nicht eingehen, ohne Nachteile befürchten zu müssen, wenn dieser keine „für den Gläubiger günstigere Möglichkeit der Verwertung“ darstellt. Nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift muss die Verwertungsalternative jedenfalls für den Absonderungsberechtigten günstiger sein;81 Vorteile, die eines der beiden Angebote ausschließlich für die Masse mit sich bringt, sind also nach dem Gesetz unerheblich. 74 Wann eine Verwertungsmöglichkeit „günstiger“ ist, ist im Gesetz nur insofern geregelt, als klargestellt wird, dass auch die Kosten in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen sind (§ 168 III S 2). Hierzu ist zu beachten, dass die Verwertungskosten aus der maßgeblichen

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bruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 14, 21; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 163, 166; Bork FS Leipold, S 361, 362; Haas/ Scholl NZI 2002, 642, 643; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 478; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 244. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 14, 21; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 478; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 644. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 14, 21; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 478. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 17; Braun/Dithmar InsO7

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§ 168 Rn 5; FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 6; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 5b. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 14f; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 644; weitergehend wohl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Homann InsO3 § 168 Rn 16; s a Jauernig/ Berger ZwV-InsR23 § 45 Rn 25: „substantiierter Hinweis, also fast ein Nachweis“. FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 25; Haas/ Scholl NZI 2002, 642, 645.

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

Gläubigerperspektive nur insofern von Belang sind, als sie dem Absonderungsberechtigten nach § 171 II in Rechnung gestellt werden können.82 Im Übrigen kommt es danach jedenfalls auf solche Umstände an, die sich unmittelbar auf den an den Absonderungsberechtigten auszuzahlenden Erlös (§ 170 I S 2) auswirken – also den Kaufpreis nebst Abzügen und Beigaben, die Fälligkeit des Kaufpreises83 oder die Bonität des Kaufinteressenten.84 Beachtlich müssen aber auch diejenigen Modalitäten der Vertragsabwicklung sein, die 75 sich immerhin mittelbar auf den Absonderungsberechtigten auswirken wie der Erfüllungsort, Möglichkeiten des Erwerbers, sich vom Vertrag zu lösen, die Ausgestaltung des Gefahrübergangs und vor allem die Regelungen zu Haftungs- und Gewährleistungsfragen.85 Insbesondere letzterer Aspekt ist von großer praktischer Bedeutung: Die Verwertung von Massegegenständen durch Verkauf kann nach allgemeinen Grundsätzen Gewährleistungsansprüche gegen die Insolvenzmasse auslösen, die der Verwalter nach § 55 I Nr 1 Alt 1 als Masseschuld befriedigen muss (§ 159 Rn 87); dies gilt auch im Fall des Verkaufs von Absonderungsgut, so dass der Verwalter hier sogar in besonderem Maße bestrebt sein muss, die Gewährleistung auszuschließen, da die Masse an dem Verwertungserlös nur in Höhe der Kostenbeiträge partizipiert. Auch ein Gewährleistungsausschluss käme aber nicht nur der Masse zugute, sondern wäre mittelbar zugleich für den Absonderungsberechtigten „günstiger“; denn sofern die Masse im Nachhinein auf Gewährleistung in Anspruch genommen wird, ist der Absonderungsberechtigte bereicherungsrechtlich zur Rückzahlung des erhaltenen Erlösanteils verpflichtet (§ 170 Rn 134). Die „Günstigkeit“ des Alternativvorschlags für den Absonderungsberechtigten sollte 76 sich aber jedenfalls aus solchen Umständen ergeben müssen, die mit dem Ziel des Insolvenzverfahrens, der optimalen Haftungsverwirklichung, in Zusammenhang stehen.86 Dass der Absonderungsberechtigte etwa die Veräußerung an einen bestimmten Kaufinteressenten wünscht, um die mit diesem bestehende eigene Geschäftsbeziehung zu fördern, erfüllt diese Anforderung nicht; auf diesen der insolvenzmäßigen Haftungsverwirklichung fernliegenden Zweck muss sich der Verwalter deshalb nicht einlassen. Auch ideelle Motive des Absonderungsberechtigten können aus diesem Grund keine Berücksichtigung finden.87 Für den Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 168 II Alt 2 nicht zu berücksichtigen 77 ist es auch, wenn der Absonderungsberechtigte Defizite des Alternativangebots durch eigene Anstrengungen ausräumt, etwa hinsichtlich der Bonität des Interessenten durch eine persönliche Bürgschaft oder hinsichtlich der Gewährleistung durch eine Freistellungserklärung.88 Denn der Gläubiger erleidet keinen ausgleichsfähigen Nachteil, wenn ein „günsti-

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Ebenso wohl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 22; aA offenbar MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 24; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 478. Zu vergleichen sind also ggf die abgezinsten Erlöse, vgl BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 16f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 27. Berner Sicherheitenpool, S 97; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 787. FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 7; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 26; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 17ff; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 29; Haas/Scholl NZI

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2002, 642, 646; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 787; aA (nur „erlöserhöhende Faktoren“) wohl Kübler/Prütting/Bork/ Flöther InsO74 § 168 Rn 8. Vgl FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 26; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 20f; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 29; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 645. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 26. So aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 787.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

ges“ Angebot abgelehnt wird, dessen Günstigkeit er selbst durch eigene Aufwendungen hätte herbeiführen müssen. Der Masse gegenüber ist der Verwalter allerdings gleichwohl verpflichtet, einem solchen Angebot den Vorrang zu geben; denn insofern kommt es nicht auf die Vorteilhaftigkeit für den Gläubiger an, sondern auf die Vorteile für die Masse. 78 Das Ergebnis des Günstigkeitsvergleichs ergibt sich sodann aus einer Gesamtschau aller nach dem Vorgesagten relevanten Umstände.89 Diese ist von dem Verwalter mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters (§ 60 I S 2) vorzunehmen. Je nach Gewichtung sind hierbei gleichwohl durchaus unterschiedliche Ergebnisse denkbar, so dass es im Hinblick auf die persönliche Verwalterhaftung aus § 60 (Rn 89, 102) der Zuerkennung eines gewissen Beurteilungsspielraums des Verwalters bedarf,90 will man nicht die Verwertung durch den Verwalter mit unkalkulierbaren finanziellen Risiken für diesen persönlich belasten; diese würden den Verwalter womöglich veranlassen, in allen nicht völlig offensichtlichen Fällen dem Vorschlag des Absonderungsberechtigten zu folgen, was einer stringenten Verwertung sicher nicht zuträglich wäre. Zugleich dürfen insofern nur die zum Zeitpunkt der Veräußerung dem Verwalter bekannten und erkennbaren Umstände berücksichtigt werden. Im Hinblick auf die spätere Beurteilung der Günstigkeitsfrage durch das Gericht im Prozess über den Nachteilsausgleich gemäß § 168 II Alt 2 gilt beides nicht; insofern ist die Günstigkeitsfrage vielmehr rein objektiv aus der ex-postSicht des Gerichts zu beantworten (Rn 96). 79 Führt der Alternativvorschlag des Absonderungsberechtigten nicht zu einem für diesen günstigeren, sondern lediglich zu einem gleich günstigen Ergebnis, so muss der Verwalter dem Alternativvorschlag weder entsprechen noch – mangels Nachteils – dem Absonderungsberechtigten einen Nachteilsausgleich zahlen. Es gibt dann die Günstigkeit aus Massesicht den Ausschlag; spricht diese – etwa im Hinblick auf Kosten, die im Verhältnis zum Absonderungsberechtigten außer Ansatz bleiben (Rn 74) – für die ursprünglich mitgeteilte Verwertungsmaßnahme, ist der Verwalter der Masse gegenüber sogar verpflichtet, diese durchzuführen und den Gläubigervorschlag zurückzuweisen. Nur wenn, was eher theoretisch erscheint, beide Vorschläge in jeder Hinsicht identische Konsequenzen zeigen, mag es angemessen sein, aus prinzipiellen Erwägungen dem Vorschlag des Absonderungsberechtigten als der „an sich verwertungsbefugten“ Partei den Vorrang einzuräumen.

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d) Form. Bei dem Gläubigerhinweis handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung.91 Eine bestimmte Form ist für die Mitteilung nicht vorgesehen, sie sollte jedoch schriftlich erfolgen, um den Zugang (§ 130 BGB analog), für den der Verwalter beweisbelastet ist, nachweisen zu können.92 e) Frist

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aa) Länge. Für die Anhörung des Absonderungsberechtigten statuiert das Gesetz eine Wochenfrist, innerhalb derer der Absonderungsberechtigte zu der Mitteilung Stellung neh-

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K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 8; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 24; s a MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 26. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 18; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 8. AA (Willenserklärung) BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 14; Braun/Dithmar InsO7

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§ 168 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 10; Klasmeyer/Elsner/ Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 31. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 18; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 21; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 643.

Diederich Eckardt

Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

men und alternative Verwertungsvorschläge unterbreiten kann (§ 168 I S 2, II). Im Fall von „Notverkäufen“ verderblicher oder raschem Preisverfall unterliegender Waren kann aber ausnahmsweise eine kürzere Frist gesetzt werden, die den besonderen Umständen Rechnung trägt (Rn 15, 41). Unproblematisch ist das Setzen einer längeren Frist, da hierdurch keine schutzwürdi- 82 gen Interessen des Absonderungsberechtigten verletzt werden. Erfolgt die Mitteilung zur „Unzeit“, so dass dem Absonderungsberechtigten die Nachforschung nach einer günstigeren Verwertungsoption nicht zuzumuten ist (§ 242 BGB), kann der Verwalter sogar verpflichtet sein, eine längere Frist zu setzen.93 bb) Berechnung. Für die Berechnung der Wochenfrist gelten die §§ 186ff BGB. 83 Grundsätzlich beginnt der Fristenlauf analog § 130 BGB mit dem Zugang der Mitteilung des Verwalters bei dem Absonderungsberechtigten.94 Ebenso wie die Setzung einer längeren Frist muss aber auch die ausdrückliche Festlegung eines späteren Fristbeginns durch den Verwalter möglich sein.95 cc) Rechtzeitigkeit des Vorschlags. Ist bis zum Fristablauf kein alternativer Verwer- 84 tungsvorschlag des Absonderungsberechtigten eingegangen, darf der Verwalter die dem Absonderungsberechtigten angezeigte Verwertungsoption wahrnehmen (Rn 87). Jedoch handelt es sich bei der Wochenfrist nicht um eine Ausschlussfrist. Der Verwalter hat daher auch Vorschläge zu berücksichtigen, die nach Fristablauf, aber doch noch rechtzeitig vor der Veräußerung eingegangen sind, § 168 II.96 „Rechtzeitig“ ist der verspätete Hinweis dann, wenn es dem Verwalter unter Berück- 85 sichtigung der Abwicklungsmodalitäten und des konkreten Geschäfts noch möglich ist, die beabsichtigte Veräußerung aufzugeben bzw abzubrechen, ohne dass der Masse bzw ihm persönlich daraus Nachteile erwachsen.97 Der spätestmögliche Zeitpunkt ist danach im Fall der Verwertung durch Verkauf grundsätzlich der Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses, da hierdurch bereits eine – im Fall der Nichterfüllung zum Schadensersatz verpflichtende – Bindung eingetreten ist.98 In der Regel wird der maßgebliche Zeitpunkt aber früher anzusetzen sein, denn dem Verwalter muss hinreichend Zeit verbleiben, den Vorschlag sorgfältig zu prüfen, bevor er seinen eigenen Verwertungsvorschlag womöglich irreversibel aufgibt.99 Feste Zeitangaben sind hierbei nicht möglich, zumal dem Verwalter bei einem hochpreisigen Absonderungsgut und/oder einem sehr erheblichen günstigeren Alternativvorschlag

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Vgl BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 13. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 20; KK/ Hess InsO § 168 Rn 16; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 10; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 10; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 478. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 10; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 478. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 21; FK/ Wegener InsO9 § 168 Rn 5; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 6; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 168 Rn 13; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 168 Rn 20; Gottwald/ Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 164; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 539;

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Haas/Scholl NZI 2002, 642, 644; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 25; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 478; Zimmermann NZI 1998, 57, 61. Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 19; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 13; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 20; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 644; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 478; Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 380. Vgl FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 10; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 19; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 20.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

auch eher abverlangt werden kann, dieses kurzfristig und unter Hintanstellung anderer Aufgaben mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen, als dies bei lediglich geringen wirtschaftlichen Auswirkungen des Alternativvorschlags der Fall wäre. 86 Für die Rechtzeitigkeit des Hinweises trägt der Absonderungsberechtigte, wenn er einen Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 168 II geltend machen will (Rn 93), die Beweislast.100 Daher ist dem Absonderungsberechtigten, auch wenn § 168 keine bestimmte Form für den Hinweis vorsieht, ein schriftliches Vorgehen anzuraten (dh Textform iSv § 126b BGB, s a Rn 80). Zum erforderlichen Inhalt des Vorschlags s Rn 70ff.

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f) Unterbleiben eines rechtzeitigen Vorschlags. Geht kein rechtzeitiger Alternativvorschlag ein, so darf der Verwalter die beabsichtigten Verwertungsmaßnahmen durchführen (s o Rn 53ff zu den Konsequenzen für den Einwand des Unterwertverkaufs). Das Schweigen des absonderungsberechtigten Gläubigers genügt also; eine ausdrückliche Erklärung, keinen Hinweis auf eine günstigere Verwertungsmöglichkeit geben zu wollen, ist nicht erforderlich. Auf ein Verschulden des Absonderungsberechtigten an der Verspätung kommt es nicht an; eine Wiedereinsetzung analog § 233 ZPO ist ausgeschlossen.101 88 Jedoch ist der Verwalter mit Fristablauf nicht zu einer sofortigen Verwertung verpflichtet, vielmehr kann er weiter nach günstigeren Verwertungsmöglichkeiten Ausschau halten und diese ggf wahrnehmen.102 Zu einem erneuten Hinweis an den Absonderungsberechtigten ist er grundsätzlich nicht verpflichtet; anders ist dies nur dann, wenn sich die Verwertungschance, die dem ersten Hinweis zugrunde lag, nicht realisieren ließ und die nunmehr verfolgte Verwertungsoption einen geringeren Erlös erwarten lässt als diejenige, über die der Verwalter den Absonderungsberechtigten informiert hatte (s o Rn 44ff). 2. Befolgen des Hinweises (§ 168 II Alt 1)

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a) Ansprüche des Absonderungsberechtigten. Nimmt der Verwalter die vom Absonderungsberechtigten vorgeschlagene Verwertungsalternative wahr, so ist diesem später ein Schadensersatzanspruch wegen Unterwertverkaufs in gleichem Umfang abgeschnitten wie für den Fall, dass er auf den Hinweis nach § 168 I S 1 nicht reagiert hat, nämlich nur dann, wenn er wusste oder grob fahrlässig verkannte, dass es bessere Verwertungsmöglichkeiten gegeben hätte. Ist dies nicht der Fall und lässt der Verwalter Verwertungsoptionen aus, die für ihn auch ohne einen entsprechenden Hinweis des Absonderungsberechtigten auf der Hand liegen mussten, so bleiben die Ersatzansprüche des Absonderungsberechtigten unberührt (Rn 53). Soweit sich dadurch, dass der Verwalter dem Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten folgt, die Verwertung länger hinauszögert als dies nach dem ursprünglichen Vorschlag des Verwalters der Fall gewesen wäre, kann hierfür kein Zinsausgleich nach § 169 gefordert werden (§ 242 BGB, s § 169 Rn 65 mwN).103

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b) Haftung des Absonderungsberechtigten. Eine eigene Schadensersatzverpflichtung des Absonderungsberechtigten gegenüber der Masse dafür, dass der Vertrag mit dem von

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BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 23; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 20. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 22; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 168 Rn 5; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 16; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 20.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 17. AA MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 33; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 33.

Diederich Eckardt

Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

ihm vorgeschlagenen Interessenten zustande kommt und mit dem erwarteten „günstigeren“ Ergebnis durchgeführt werden kann, ist dagegen nicht anzuerkennen, selbst wenn für den Absonderungsberechtigten erkennbar war, dass dies nicht der Fall sein würde.104 Zwar können den Absonderungsberechtigten aus dem „Verwertungsrechtsverhältnis“ (§ 166 Rn 106ff) durchaus haftungsbewehrte Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten treffen. Eine solche Rechtspflicht kann in der Mitwirkungsobliegenheit (Rn 53) nach § 168 I S 2, II aber nicht gesehen werden, zumal es einer dem Gesetzeszweck zuwiderlaufenden Abschreckung gleichkäme, den Absonderungsberechtigten für die Folgen eines fehlerhaften Hinweises haftbar zu machen. Unbeschadet der besonderen Haftungsvoraussetzungen nach § 826 BGB haftet der Absonderungsberechtigte deshalb grundsätzlich nicht, wenn sich die aufgrund seines Hinweises wahrgenommene Verwertungsmöglichkeit nicht realisiert und der vom Verwalter vorgeschlagene Interessent inzwischen abgesprungen ist. c) Haftung des Verwalters gegenüber der Masse. Der Insolvenzmasse gegenüber ent- 91 lastet es den Verwalter jedoch nicht, wenn der Absonderungsberechtigte seine Mitwirkungsobliegenheiten gewissermaßen schlechterfüllt; denn die Pflichten des Verwalters zu bestmöglicher Verwertung bestehen auch der Masse gegenüber und ganz unabhängig von den Pflichten gegenüber dem Absonderungsberechtigten. Folgt der Verwalter dem alternativen Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten und lässt deshalb Verwertungsoptionen aus, die für ihn auch ohne einen entsprechenden Hinweis des Absonderungsberechtigten auf der Hand liegen mussten, so haftet er der Masse aus § 60.105 Das Gleiche gilt, wenn sich die auf den Hinweis des Absonderungsberechtigten wahrgenommene Verwertungsmöglichkeit nicht realisiert und der vom Verwalter vorgeschlagene Interessent inzwischen abgesprungen ist. Soweit der bei pflichtgemäßer Sorgfalt erzielbare Mehrerlös noch an den Absonderungsberechtigten auszukehren gewesen wäre (§ 170 I S 2), beschränkt sich der der Masse entstandene und ersatzfähige Schaden allerdings auf die entgangenen anteiligen Kostenbeiträge und die auf die höhere Ausfallforderung zu zahlende Quote (Rn 57). 3. Nichtbefolgen des Hinweises (§ 168 II Alt 2) a) Zulässigkeit. Weist der Absonderungsberechtigte den Verwalter rechtzeitig auf eine 92 günstigere Möglichkeit hin, so ist der Verwalter zwar gehalten, diese günstigere Möglichkeit wahrzunehmen, § 168 II Alt 1. Er kann nach seiner Wahl aber auch die von ihm selbst beabsichtigte Verwertungsmaßnahme vornehmen, § 168 II Alt 2. Somit begründet das Gesetz in Gestalt der Hinweismöglichkeit keinen durchsetzbaren Anspruch des Absonderungsberechtigten auf ein bestimmtes Vorgehen des Verwalters;106 der Absonderungsberechtigte kann hierauf deshalb auch nicht zB im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einwirken (Rn 62). Das Übergehen des Gläubigervorschlags hat aber uU beachtliche wirt-

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So aber HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 6 (Haftung für Pflichtverletzung in einer rechtsgeschäftsähnlichen Sonderbeziehung iSv § 311 II Nr 3 BGB). MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 22, 46; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 25; Ganter FS Wellensiek, S 399, 409. OLG Celle ZInsO 2004, 42; OLG Oldenburg ZInsO 2014, 304f; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/

Flöther InsO74 § 168 Rn 13; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 22; Ganter FS Wellensiek, S 399, 409; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 540; Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 967; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 32; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 647.

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schaftliche Konsequenzen: Nimmt der Verwalter die anderweitige Verwertungsmöglichkeit nicht wahr, obwohl sie günstiger ist, und erzielt er bei der anderweitigen Verwertung einen geringeren Erlös, macht er sowohl die Masse gegenüber dem Absonderungsberechtigten haftbar (Rn 104) als auch uU sich selbst gegenüber der Masse und dem Gläubiger (Rn 102, 105). b) Anspruch auf Nachteilsausgleich

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aa) Anspruchsvoraussetzungen. Beachtet der Verwalter den rechtzeitig eingegangenen Vorschlag des Absonderungsberechtigten nicht, so ist dieser nach § 168 II Alt 2 so zu stellen, wie er stünde, wenn die von ihm vorgeschlagene Verwertungsalternative wahrgenommen worden wäre, dh er ist verschuldensunabhängig aus der Masse zu entschädigen. Hierbei handelt es sich nicht um einen Schadensersatz wegen rechtswidrigen Verwalterhandelns, da der Verwalter sich durch das Nichtverfolgen des Gläubigerhinweises gerade nicht rechtswidrig verhalten hat;107 dies hat er vor allem dann nicht, wenn er es im Interesse bestmöglicher Masseverwertung vorgezogen hat, den Absonderungsgegenstand im Rahmen einer übertragenden Sanierung oder in anderer Weise als Teil einer Sachgesamtheit zu veräußern. Gleichwohl wird damit in das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht des Absonderungsberechtigten eingegriffen, das Sicherungsgut so zu verwerten, dass hierbei das für ihn selbst bestmögliche Ergebnis erzielt wird. Hierfür bedarf es einer Kompensation, die diesen Nachteil ausgleicht; eben dies leistet der Anspruch aus § 168 II Alt 2. 94 Voraussetzung des Anspruchs ist, dass dem Absonderungsberechtigten infolge der Verwirklichung des Verwertungsvorschlags des Verwalters ein Nachteil entsteht, dh eine Differenz zwischen dem tatsächlich erzielten Verwertungserlös und dem Erlös, der durch die Verwertung nach dem Gläubigervorschlag erzielt worden wäre.108 Ungenutzte günstigere Verwertungsmöglichkeiten, die der Absonderungsberechtigte nicht vorgeschlagen hatte, bleiben für den Anspruch aus § 168 II Alt 2 als Bezugspunkt außer Betracht;109 sie können uU aber einen Schadensersatzanspruch des Absonderungsberechtigten wegen pflichtwidrigen Unterwertverkaufs rechtfertigen (Rn 102). 95 Hat der Absonderungsberechtigte nach der Mitteilung des Verwalters, der zufolge sein Absonderungsgut als Teil einer Sachgesamtheit, insbesondere eines Betriebs bzw Betriebsteils veräußert werden soll, einen Alternativvorschlag ausschließlich für das ihm selbst haftende Absonderungsgut unterbreitet, so kann er im Wege des Nachteilsausgleichs den Differenzbetrag zwischen dem bei der Erlösverteilung auf ihn entfallenden Anteil und dem von dem alternativen Interessenten gebotenen Kaufpreis liquidieren.110 Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise wird also der von dem alternativen Interessenten gebotene Preis im Wege des Nachteilsausgleichs gemäß § 168 II Alt 2 gewissermaßen als „Mindesterlös“ fixiert (de iure handelt es sich bei dem Anspruch auf Nachteilsausgleich allerdings um eine selbständig neben dem Anspruch auf Erlösauskehr stehende Masseverbindlichkeit, s

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OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053. BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 33; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 34. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 33; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 36. BGH ZIP 2013, 1927 Rn 4; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 13, 32f; FK/Wegener

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InsO9 § 168 Rn 10; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 9; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 11; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 36; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 15, 23; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 589; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 246; s bereits Begr zu § 193 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179.

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Rn 97, § 170 Rn 112). Zum Nachteilsausgleichsanspruch bei Vorhandensein mehrerer Absonderungsberechtigter s o Rn 107. Die Beweislast für die tatsächlichen Umstände, auf die sich die Beurteilung des Alter- 96 nativvorschlags als in dem genannten Sinne „günstiger“ stützt, insbesondere also dafür, dass die vom Verwalter nicht wahrgenommene Verwertungsmöglichkeit tatsächlich bestand und einen höheren Erlös eingebracht hätte, trägt der Gläubiger.111 Allerdings ist der Vergleichserlös immer bloß hypothetisch und nicht im eigentlichen Sinne beweisbar; im Streitfall kann und muss das Gericht daher zu einer Schätzung nach § 287 ZPO greifen.112 Zuvor hat das Gericht aber alle ex post zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen;113 dafür, wie bei der persönlichen Verwalterhaftung (Rn 102) nur die zum Zeitpunkt der Veräußerung dem Verwalter bekannten und erkennbaren Umstände zu berücksichtigen, besteht kein Anlass,114 da es hier gerade nicht um die Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung geht (Rn 93), sondern um den Ausgleich einer rein objektiv zu ermittelnden Vermögensdifferenz. In dem praktisch wohl häufigsten Fall, nämlich wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass das von dem Absonderungsberechtigten vorgelegte Alternativangebot nur zum Schein abgegeben war oder wegen späterer Insolvenz des Drittinteressenten gar nicht realisierbar gewesen wäre, geht dies ohnehin zugunsten der Insolvenzmasse; zugleich zeigt diese Konstellation, dass die Nichtberücksichtigung solcher späteren Entwicklungen zu ganz unerträglichen Ergebnissen führen würde. bb) Masseverbindlichkeit. Der Erlösverlust- oder Nachteilsausgleichsanspruch ist nicht, 97 wie das dingliche Befriedigungsrecht am Absonderungsgut (§ 170 Rn 77ff), durch ein dingliches Surrogatsrecht am Verwertungserlös gesichert und fällt auch nicht unter § 170 I S 2;115 er ist – wie der Anspruch auf die Zinsentschädigung nach § 169 (§ 169 Rn 101 und auf Wertverlustausgleich nach § 172 I S 1 [§ 172 Rn 122]) – gleichwohl Masseverbindlichkeit iSv § 55 I Nr 1.116 Der Verwalter hat diesen Anspruch von Amts wegen unverzüglich zu erfüllen; aufgrund dieser gesetzlichen Verpflichtung des Verwalters ist eine Aufforderung durch den Absonderungsberechtigten nicht notwendig. Zahlt der Verwalter nicht freiwillig, kann der Absonderungsberechtigte die Zahlung des Ausgleichsbetrags auf dem Zivilrechtsweg durchsetzen. cc) Anrechnung auf die gesicherte Forderung. Ebenso wie die nach § 172 I geleisteten 98 Ausgleichszahlungen (§ 172 Rn 125) ist der Nachteilsausgleich nach § 168 II Alt 2 als „vorweggenommene Erlösausschüttung“ auf die gesicherte Forderung anzurechnen. Die Zahlungen tilgen – entsprechend der Tilgungsreihenfolge bei Zahlungen aus dem Verwer-

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Begr zu § 193 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 19; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 9; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 20. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 34; s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 52 (zur persönlichen Verwalterhaftung). Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 37. So aber BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 33; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 646; wohl auch MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 34.

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So aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 717, 788 (nach dessen Auffassung dies in der Situation des § 208 zur einer Masseverbindlichkeit mit Rang vor den Verbindlichkeiten des § 209 I Nr 3 führt, s dazu § 170 Rn 80, 83); s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 40. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 11; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 14; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 168 Rn 11; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 35; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 42; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 22.

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tungserlös (§ 170 Rn 120ff) und wiederum ebenso wie im Fall des § 172 I (§ 172 Rn 126) – zunächst die Kosten, dann die aufgelaufenen, noch nicht gemäß § 169 S 1 oder S 2 beglichenen Zinsen und zuletzt die Hauptschuld; denn wenn sich die Befriedigungsaussichten infolge der Nichtwahrnehmung des Gläubigervorschlags vermindern, muss auch in diesem Fall primär sichergestellt werden, dass hierunter nicht die nach § 39 zurückgesetzten Nebenforderungen zu leiden haben. 99 Hieraus folgt zugleich, dass der Ausgleichsanspruch der Höhe nach auf das Sicherungsinteresse des absonderungsberechtigten Gläubigers (Hauptforderung, Zinsen und Kosten) begrenzt ist;117 denn ein Mehrerlös, der realisiert worden wäre, wenn die Verwertung dem Gläubigerhinweis entsprechend erfolgt wäre, hätte der Insolvenzmasse zugestanden. In die Berechnung sind etwaige bereits erhaltene Entschädigungszahlungen nach den §§ 169, 172 I einzubeziehen.118 War zugunsten des Absonderungsberechtigten ausnahmsweise noch keine Verwertungsreife (Pfandreife, s § 41 Rn 10ff, § 166 Rn 102ff, § 173 Rn 40ff) eingetreten, so darf eine Auszahlung an ihn noch nicht erfolgen. Der Nachteilsausgleichsbetrag ist in diesem Fall bis zum Eintritt der Verwertungsreife zugunsten des Absonderungsberechtigten zurückzulegen, wobei auf haftungsrechtlich wirksame Separierung von der übrigen Insolvenzmasse zu achten ist (§ 170 Rn 73, 102).

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dd) Kostenbeiträge und Umsatzsteuer. Auf den Nachteilsausgleichsanspruch sind keine Kostenbeiträge iSv §§ 170, 171 zu zahlen;119 jedoch ist bei der Bemessung des ausgleichspflichtigen Nachteils zu berücksichtigen, dass der Absonderungsberechtigte, wenn der Verwalter den günstigeren Verwertungsvorschlag verwirklicht hatte, auf den Mehrerlös Kostenbeiträge hätte entrichten müssen. Im praktischen Ergebnis ist deshalb – ebenso wie für den Wertverlustausgleich nach § 172 I (§ 172 Rn 127ff) – der Anspruch auf Ausgleich der Differenz zwischen dem tatsächlichen Erlös und dem fiktiven Mehrerlös sofort um die hierauf entfallenden Kostenbeiträge zu kürzen. 101 Da der Nachteilsausgleich kein Lieferungsentgelt darstellt, sondern eben eine Ersatzleistung für den entgangenen Mehrerlös (Rn 93f), unterliegt er auch nicht der Umsatzsteuer. c) Weitere Ersatzansprüche

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aa) Anspruch des Absonderungsberechtigten gegen den Verwalter persönlich. Neben dem Anspruch aus § 168 II gegen die Insolvenzmasse steht dem Absonderungsberechtigten auch ein Anspruch aus § 60 gegen den Verwalter zu, wenn der Verwalter die vorgeschlagene, günstigere Verwertungsalternative schuldhaft nicht wahrgenommen und das Absonderungsgut deshalb unter Wert veräußert hat.120 Die Crux eines solchen Anspruchs liegt allerdings im Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere des Verschuldens (§ 60 I S 2). 103 Falls die Masse später nicht ausreicht, um den Absonderungsberechtigten nach §§ 168 II Alt 2, 55 I Nr 1 (Rn 97) zu entschädigen, haftet diesem der Verwalter zudem aus § 61

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 1; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 540. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 9; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 34; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 38.

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So aber offenbar Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 13. OLG Celle ZInsO 2004, 42; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 21f; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 50, 52; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 24; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 102; Lwowski/ Heyn WM 1998, 473, 479.

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S 1;121 Tatbestandsvoraussetzung und Bezugspunkt des (insofern gesetzlich vermuteten, § 61 S 2) Verschuldensvorwurfs ist hierbei nicht der Unterwertverkauf, sondern die Begründung einer Masseverbindlichkeit bei vorhersehbarer Unfähigkeit, diesen aus der Masse vollständig zu befriedigen. bb) Anspruch des Absonderungsberechtigten gegen die Insolvenzmasse. Für den schuld- 104 haften Unterwertverkauf (Rn 53) haftet neben dem Verwalter persönlich (Rn 102) auch die Insolvenzmasse (§ 280 I BGB iVm § 55 I Nr 1 InsO); es handelt sich um eine Pflichtverletzung im Verwertungsrechtsverhältnis (s § 166 Rn 106ff). Neben dem ohnehin gegebenen verschuldensunabhängigen Anspruch gegen die Masse auf Nachteilsausgleich gemäß § 168 II Alt 2 (Rn 93) hat der Schadensersatzanspruch in diesem Fall aber keine praktische Bedeutung. cc) Anspruch der Insolvenzmasse gegen den Verwalter persönlich. Der Insolvenzmasse 105 kann wegen des Übergehens eines günstigeren Alternativvorschlags des Absonderungsberechtigten wiederum ein Schadensersatzanspruch aus § 60 gegen den Verwalter zustehen (den ggf ein Sonderverwalter geltend machen muss § 92 S 2).122 Ein ersatzfähiger Schaden ist der Masse zum einen deswegen entstanden, weil ihr die in diesem Fall eintretende Erhöhung der Kostenbeiträge und die Verminderung der Ausfallforderung zugutegekommen wären. Zum anderen kann ein ersatzfähiger Schaden der Masse in der Nachteilsausgleichsverpflichtung gegenüber dem Absonderungsberechtigten liegen. Es fehlt aber natürlich unter beiden Aspekten an der Pflichtwidrigkeit des Verwalterhandelns, wenn der Verwalter den Vorschlag des Absonderungsberechtigten gerade deshalb übergangen hat, um eine günstige Gesamtverwertung vornehmen zu können (Rn 92). 4. Alternativvorschlag bei Vorhandensein mehrerer Absonderungsberechtigter Unterbreiten mehrere Inhaber von Absonderungsrechten an demselben Gegenstand ei- 106 nen eigenen alternativen Verwertungsvorschlag, so gelten die Rechtsfolgen des § 168 II jedenfalls für den günstigsten Vorschlag, mag er auch von einem nachrangigen Absonderungsberechtigten gekommen sein. Denn die konkurrierenden Verwertungsvorschläge sind im Verhältnis zueinander ebenso zu behandeln wie ein durch den Verwalter eingeholter verbesserter Verwertungsvorschlag eines Dritten (Rn 44); der günstigste Vorschlag setzt sich also durch, ohne dass das Anhörungsverfahren noch einmal durchlaufen werden müsste.123 Im Falle mehrerer für die Gläubiger gleich günstiger Alternativvorschläge entscheidet wiederum die Günstigkeit aus Sicht der Insolvenzmasse, hilfsweise der Rang der Absonderungsrechte.124

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HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 11. Vgl etwa BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 34f; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 11; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 24; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 166; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 479; Zimmermann NZI 1998, 57, 61; Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 382; aA Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 51: Anspruch des einzelnen Insolvenzgläubigers.

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BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 18; aA Kirchhof Haftung des Insolvenzverwalters, Rn 372; wohl auch MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 24; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 15. AA (Poolbildung oder Freigabe) BK/Undritz/ Fiebig InsO63 § 168 Rn 18; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 24; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 168 Rn 15.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Danach steht also jedenfalls demjenigen Absonderungsberechtigten, der den günstigsten Vorschlag unterbreitet hat, ein Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 168 II Alt 2 zu. Bei dessen Bemessung ist freilich zu berücksichtigen, ob dem betreffenden Absonderungsberechtigten ein Mehrerlös überhaupt zugestanden hätte; denn soweit dieser Absonderungsberechtigte aufgrund seines Nachrangs ohnehin nicht zum Zuge gekommen wäre, kann ihm auch kein ersatzfähiger Nachteil entstanden sein. Insoweit kann dann aber dem vorrangigen Absonderungsberechtigten, der ebenfalls erfolglos einen im Vergleich zum Vorschlag des Verwalters günstigeren (aber eben nicht den günstigsten) Alternativvorschlag unterbreitet hatte, ein Anspruch auf Nachteilsausgleich zustehen; denn die Voraussetzungen des § 168 II Alt 2 liegen im Hinblick auf seinen Vorschlag ebenfalls vor, und die Gesamtsumme des aus der Masse auszugleichenden Nachteils erhöht sich hierdurch nicht. Hatte der erstrangige Absonderungsberechtigte keinen eigenen Vorschlag gemacht, kann ihm § 168 II Alt 2 allerdings nicht zugutekommen – wohl aber uU ein Schadensersatzanspruch aus § 60 (Rn 102) – und es muss, soweit der Mehrerlös an diesen Absonderungsberechtigten auszuzahlen gewesen wäre, überhaupt kein Nachteilsausgleich gezahlt werden. Zur Vorgehensweise bei mehrfachen Übernahmeangeboten iSv § 168 III S 1 s u Rn 139ff.

IV. Übernahme durch den Absonderungsberechtigten (§ 168 III S 1) 108

Einen Sonderfall der „anderen Verwertungsmöglichkeit“ iSv § 168 I S 2, II regelt das Gesetz in § 168 III S 1 in Gestalt der Übernahme des Absonderungsgegenstands durch den Gläubiger. Hierfür gelten die im Folgenden behandelten Besonderheiten, im Übrigen aber die gleichen Regeln wie für den Hinweis auf eine günstigere Verwertungsmöglichkeit durch Veräußerung an einen anderen Kaufinteressenten (s o Rn 64ff). 1. Übernahmeangebot

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Die „Übernahme“ des Absonderungsguts iSv § 168 III S 1 war in den Reformentwürfen bis hin zu § 193 RegE als echtes „Eintrittsrecht des Gläubigers“ ausgestaltet, aufgrund dessen der Verwalter verpflichtet sein sollte, dem Absonderungsberechtigten den Gegenstand zu den Bedingungen anzubieten, die er mit dem Dritten ausgehandelt hatte (Rn 4ff). Nach der Gesetz gewordenen Regelung stellt die „Übernahme“ des Absonderungsguts aufgrund eines gleichzeitig unterbreiteten Kaufangebots nur noch eine „andere Verwertungsmöglichkeit“ dar, auf die der Absonderungsberechtigte hinweisen kann; daraus folgt, dass der Verwalter das Angebot des Absonderungsberechtigten nicht annehmen muss, sondern – ebenso wie im Fall des Hinweises auf das Angebot eines Dritten – berechtigt bleibt, den Gegenstand anderweitig zu verwerten.125 Von einem „Selbsteintritts-Recht“126 sollte man deshalb heute jedenfalls nicht mehr sprechen; da der Absonderungsberechtigte auch nicht in den von dem Verwalter beabsichtigten Vertrag „eintritt“, sondern aufgrund eines eigenen, gleichwertigen oder günstigeren Alternativangebots einen eigenen Kaufvertrag abschließt (Rn 113ff), könnte man eher von einem Kaufangebot sprechen. In Anlehnung an 125

Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 18; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 32; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 168; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 155; Bork FS Leipold, S 361, 362; Ganter FS Wellensiek, S 399, 409; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO

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2001, 537, 540f; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 93. So zB Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 13f; Paulus ZIP 2016, 1657, 1660; Zimmermann NZI 1998, 57, 61; hiergegen zB auch Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 26; Gundlach/Frenzel DZWIR 2006, 123, 124.

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die wenig aussagekräftige, aber nun einmal positivierte gesetzliche Terminologie wird hier der Begriff „Übernahmeangebot“ verwendet. Das Übernahmeangebot muss als alternativer Verwertungsvorschlag iSv § 168 I S 2, II 110 den gleichen Anforderungen genügen wie der Hinweis auf das Kaufangebot eines Drittinteressenten (s o Rn 70ff), dh es muss insbesondere so detailliert gehalten sein, dass es ohne größere Nachfragen für den dem Verwalter anschließend obliegenden Günstigkeitsvergleich geeignet ist. Ebenso wenig wie ein von dem Absonderungsberechtigten vorgeschlagener Drittinteressent muss sich der Absonderungsberechtigte dabei auf exakt die gleichen Konditionen einlassen, wie sie im von dem Verwalter mitgeteilten Verwertungsvorschlag enthalten waren;127 er kann durchaus eigene Bedingungen aufnehmen, die dann in einer Gesamtschau dem Vergleich mit dem vorgelegten Verwertungsvorschlag standhalten müssen. Hinsichtlich der finanzwirksamen Nebenabreden sind der Phantasie des Absonderungsberechtigten dabei keine prinzipiellen Grenzen gesetzt; zulässig ist es deshalb etwa, wenn der Absonderungsberechtigte auf die Anmeldung seines Ausfalls zur Tabelle verzichtet.128 2. Günstigere Verwertungsmöglichkeit Nach dem Gesetzeswortlaut scheint es für den „Günstigkeitsvergleich“ beim Übernah- 111 meangebot ebenso wie beim Angebot eines Drittinteressenten darauf anzukommen, ob dieses „für den Gläubiger günstiger“ ist (s o Rn 73). Dies kann jedoch nicht richtig sein: Für den Absonderungsberechtigten günstiger ist die Übernahme dann, wenn sein Übernahmepreis niedriger ist als der von dem Verwalter mitgeteilte Verkaufspreis – denn auch wenn er den Übernahmepreis mit seinem Erlösauskehranspruch aus § 170 I S 2 verrechnen kann (Rn 117), muss er doch auf den Übernahmepreis die Kostenbeiträge aus §§ 170, 171 an die Masse abführen und sich diesen auf die gesicherte Insolvenzforderung anrechnen lassen; für den Absonderungsberechtigten unschlagbar günstig wäre deshalb immer ein Übernahmepreis von 0,01 €. Sinnvoll interpretiert kann also das Günstigkeitserfordernis hier nur bedeuten, dass sich das Übernahmeangebot des Absonderungsberechtigten dann durchsetzt, wenn der Übernahmepreis höher (und damit letztlich für die Masse günstiger) ist als der von dem Verwalter mitgeteilte Verkaufspreis; dabei müssen im Sinne einer Gesamtschau alle relevanten Nebenabreden ebenso berücksichtigt werden wie beim Alternativangebot eines Dritten (s Rn 75). Dieses Zwischenergebnis bedarf allerdings in einem Detail noch der Korrektur: Das 112 Übernahmeangebot des Absonderungsberechtigten nach § 168 III S 1 tritt an die Stelle des in den Gesetzesentwürfen ursprünglich vorgesehenen Selbsteintrittsrechts, indem eine für wichtige Sonderfälle vorgesehene Ausnahme vom Selbsteintrittsrecht verallgemeinert wurde (s o Rn 109). Der Regelungszweck dieser Ausnahme bestand darin, dem Verwalter das Entscheidungsrecht über den Eintritt des Absonderungsberechtigten zu überlassen; nicht aber sollte dies etwas daran ändern, dass der Eintritt des Absonderungsberechtigten – nunmehr also: die „Übernahme“ iSv § 168 III S 1 – ggf zu den gleichen Bedingungen erfolgen sollte, wie sie in dem von dem Verwalter mitgeteilten Veräußerungsvorschlag vorgesehen waren. Der Absonderungsberechtigte muss dem Verwalter also keine besseren

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So aber zumindest verbaliter Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 19; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 16; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 13; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168

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Rn 16; wie hier wohl FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 8; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 7. Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 39; Ganter FS Wellensiek, S 399, 408.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Konditionen anbieten als der Verwalter mitgeteilt hat, sondern nur (wiederum: in der Gesamtschau) gleichwertige Konditionen.129 Hiergegen kann auch nicht eingewendet werden, in einem solchen Fall könne ohnehin kein gemäß § 168 II Alt 2 auszugleichender Nachteil entstehen;130 denn dieser Nachteil liegt im Fall des übergangenen Übernahmeangebots richtiger Ansicht nach ohnehin nicht in der Differenz zwischen dem vom Verwalter mitgeteilten Veräußerungspreis und dem gebotenen Übernahmepreis, sondern in dem entgangenen Weiterveräußerungsgewinn (Rn 134ff) 3. Annahme des Übernahmeangebots

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a) Kaufvertrag und Übereignung. Die Rechtsnatur der in § 168 III S 1 bezeichneten „Übernahme“ durch den Absonderungsberechtigten ist unklar. Um eine (gegen Entgelt vorgenommene) Freigabe des Absonderungsguts durch den Verwalter handelt es sich hier nicht; denn eine („echte“) Freigabe würde das Sicherungsgut doch nur unter Fortbestehen der Sicherungstreuhand in die Verfügungsgewalt des Schuldners zurückgeben (s § 166 Rn 483ff) und dem Absonderungsberechtigten also gerade nicht die begehrte Möglichkeit verschaffen, das Absonderungsgut auf gänzlich eigene Rechnung zu verwerten, und ebenso wenig ist eine „unechte Freigabe“ iS einer bloßen Überlassung zur Verwertung wie in § 170 II hier gewollt. 114 Ebenso wenig dürfte es mit dem Parteiwillen und der Interessenlage vereinbar sein, darin eine (dem Umfang nach auf den Betrag des Übernahmepreises beschränkte) Annahme des Sicherungsguts an Erfüllungs Statt für die gesicherte Insolvenzforderung zu sehen; denn der Absonderungsberechtigte bietet dem Verwalter – um den Günstigkeitsvergleich zu ermöglichen (Rn 111) – nicht nur einen bestimmten fiktiven Übernahmepreis an, sondern unterbreitet ein Angebot, das in einer Gesamtwürdigung aller Aspekte einem Vergleich mit dem vom Verwalter mitgeteilten Kaufangebot standhalten muss. Dem entspricht es, dass die ganz hM von der Entstehung einer selbständigen Forderung der Masse auf Zahlung eines „Übernahmepreises“ bzw „Kaufpreises“ ausgeht, die sodann mit der Forderung des Absonderungsberechtigten auf Erlösauskehr (§ 170 I S 2) aufgerechnet werden kann; erst hierdurch erlischt dann auch die gesicherte Insolvenzforderung (§ 170 Rn 114). 115 Angesichts dessen wird die „Übernahme“ durch den Absonderungsberechtigten in der Literatur als „kaufähnliches Rechtsgeschäft“ bezeichnet.131 Warum die Vereinbarung nur „kaufähnlich“ sein soll, ist indessen nicht überzeugend dargetan. Richtigerweise handelt es sich um einen echten Kaufvertrag,132 mit der Folge, dass insbesondere die kaufrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen gelten, falls das Absonderungsgut einen Sachmangel aufweist. Will der Verwalter sich von diesem Risiko freizeichnen, muss er dies gegenüber dem

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 8; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 25; HambKomm/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 16; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 16; aA HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 12; Ganter FS Wellensiek, S 399, 408f; nach MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 39, handelt es sich um ein „Scheinproblem“.

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HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 12 Fn 25; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 39; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 16. BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 22; Foerste NZI 2006, 275; s a Ries ZInsO 2007, 62, 63 (nicht spezifizierter „Eigenerwerb gegen Wertanrechnung“). Wellensiek/Flitsch FS Ganter (2010), S 63, 71 sprechen bildlich von einem „Debt-Equity-Swap auf der Ebene der Einzelassets“. Ringstmeier BGHReport 2006, 128f.

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§ 168

Absonderungsberechtigten in gleicher Weise zum Inhalt des Vertrags machen wie er dies im Verhältnis zu einem dritten Erwerber tun müsste (s § 159 Rn 87). Handelt es sich um Absonderungsgut, an dem der Absonderungsberechtigte bislang 116 kein Eigentum erworben hatte (also etwa um Sachen, an denen zugunsten des Absonderungsberechtigten ein besitzloses Pfandrecht bestand), so wird der Kaufvertrag durch Übereignung nach §§ 929ff BGB vollzogen. War der Absonderungsberechtigte bereits Sicherungseigentümer, so bedarf es keines dinglichen Übertragungsakts: Durch den Abschluss des Kaufvertrags wird zugleich die sicherungsvertragliche Causa seines Rechtserwerbs beseitigt und mit ihr die bisherige haftungsrechtliche Zuordnung des Absonderungsguts zur Insolvenzmasse;133 der bisherige Absonderungsberechtigte kann aus seinem jetzt nicht mehr durch die §§ 166ff bzw durch sicherungsvertragliche Bindungen beschränkten Eigentum vorgehen und aus § 985 BGB (sowie aus dem Kaufvertrag) die Herausgabe der Sache verlangen. Zugleich ist damit die Grundlage dafür gelegt, dass der Gläubiger das bisherige Absonderungsgut auf Dauer behalten oder auch auf eigene Rechnung verwerten darf, ohne einen Übererlös an die Masse herausgeben zu müssen (Rn 119). b) Erbringung des Kaufpreises. Aus dem Kaufvertrag ist der Absonderungsberechtigte 117 verpflichtet, den mit dem Verwalter vereinbarten Kaufpreis (Übernahmepreis) in die Masse zu entrichten. Zugleich erwirbt er gemäß § 170 I S 2 einen – um die Abzüge aus §§ 170, 171 verminderten (Rn 124) – Anspruch auf Auskehrung des Veräußerungserlöses aus der bewirkten Verwertung. Diese Ansprüche können beiderseits durch Aufrechnung getilgt werden (s § 170 Rn 131), so dass, sofern sich nicht ein Übererlös ergibt, praktisch nur ein Geldbetrag in Höhe der Kostenbeiträge (Rn 124) an die Masse gezahlt werden muss.134 Dadurch wird zugleich in entsprechender Höhe die gesicherte (Insolvenz-)Forderung getilgt (§ 170 Rn 114).135 Kosten, die ihm bei der Übernahme entstanden sind, darf der Absonderungsberechtigte nicht vom Kaufpreis abziehen.136 Befriedigt die Anrechnung des Übernahmepreises den Absonderungsberechtigten nicht 118 vollständig, so bleibt er nach § 52 S 2 mit seiner Ausfallforderung Insolvenzgläubiger.137 Maßgeblich für die Berechnung des Ausfalls ist wiederum der um die Abzüge aus §§ 170, 171 verminderte Anspruch auf Auskehrung des mit dem Übernahmepreis identischen Verwertungserlöses (Rn 117). c) Weiterveräußerung und Mehrerlös aa) Grundsatz. Erwirbt der Absonderungsberechtigte den Gegenstand iSv § 168 III S 1 119 selbst, so kann er die Sache nach eigenem Belieben (§ 903 BGB) entweder auf Dauer selbst behalten oder auf eigene Rechnung verwerten. Im letzteren Fall trägt er nach zutr hM allein das Risiko eines Mindererlöses, darf auf der anderen Seite aber auch einen etwaigen Mehrerlös allein vereinnahmen, muss ihn also nicht an die Masse abführen und sich auch

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Vgl Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 796. FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 8; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 12; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 40; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 28; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 17, § 170 Rn 12; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 168; s a Begr zu § 193 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179.

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Missverständlich insoweit Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 168 Rn 17; durch § 96 Nr 2 ausgeschlossen ist nur die Verrechnung des massezugehörigen Kaufpreisanspruchs gegen ungesicherte (!) Insolvenzforderungen (s a FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 8). HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 14; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 168. Begr zu § 193 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179, und zu § 195 RegE aaO S 180f.

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nicht auf seine Ausfallforderung (§§ 52 S 2, 190) anrechnen lassen.138 Die hieran in der Literatur geäußerte Kritik139 geht an dem Umstand vorbei, dass der Absonderungsberechtigte nach der gesetzlichen Ausgestaltung mit der „Übernahme“ das Absonderungsgut wie ein dritter Erwerber kauft (Rn 113) und damit die sicherungsvertragliche Causa seiner Rechtsposition beseitigt; damit entfällt aber zugleich die bisherige haftungsrechtliche Zuordnung des Absonderungsguts zur Insolvenzmasse und mit ihr das aus dem Sicherungsvertrag folgende „Bereicherungsverbot“, dh die Beschränkung des Gläubigers auf das Sicherungsinteresse. Der Gläubiger ist also nicht mehr bloßer Inhaber eines Befriedigungsrechts oder treuhänderischer Rechtsinhaber, sondern gänzlich unbeschränkter Vollrechtsinhaber; als solcher ist ihm deshalb das Recht zur gewinnbringenden Weiterveräußerung zugewiesen. 120 Der Kritik ist freilich zuzugeben, dass eine so verstandene Übernahme des Absonderungsberechtigten mit kreditsicherungsrechtlichen Grundprinzipien nicht gut vereinbar ist; denn die Möglichkeit, mit dem Absonderungsgut einen über das Sicherungsinteresse hinausgehenden Gewinn zu erwirtschaften, ist dem Sicherungsnehmer an sich keineswegs zugewiesen.140 De lege lata ist dies aber jedenfalls hinzunehmen. Im Gesetzgebungsverfahren war in den Ministeriumsentwürfen stets explizit die Zuweisung des Weiterveräußerungsgewinns an den Absonderungsberechtigten hervorgehoben worden;141 dies betraf ersichtlich beide Varianten der „Übernahme“, dh sowohl das echte „Selbsteintrittsrecht“ (§ 193 I RegE) als auch das für wichtige Sonderfälle vorgesehene „Übernahmeangebot mit Nachteilsausgleich“ (§ 193 II, III RegE). Mit der Beschränkung und Verallgemeinerung der letztgenannten Variante verfolgte der Gesetzgeber ersichtlich nicht die Absicht, den Selbsteintritt dieser seiner wirtschaftlichen Bedeutung zu entkleiden; denn dies hätte doch wohl in der Begründung des Rechtsauschusses hervorgehoben werden müssen. 121 Dies hat letztlich zur Folge, dass der Gläubiger, wenn er eine günstigere Verwertungsmöglichkeit sieht, regelmäßig versuchen wird, nach § 168 III S 1 vorzugehen (statt die Verwertung nach § 170 II oder auf der Grundlage einer Verwertungsvereinbarung zu übernehmen), um den Mehrerlös anrechnungsfrei selbst vereinnahmen zu können. Der Verwalter wiederum muss dies ebenfalls ins Kalkül ziehen, bevor er sich entscheidet, das Angebot des Absonderungsberechtigten nach § 168 III S 1 anzunehmen und nicht auf der Grundlage dieses oder eines verbesserten Angebots an den Dritten zu veräußern (oder nach § 170 II bzw auf der Grundlage einer Verwertungsvereinbarung die Verwertungsbefugnis auf den

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Begr zu § 193 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179; BGHZ 165, 28, 32 = NZI 2006, 32 Rn 9; OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 168 Rn 12; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 27; BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 22; FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 8; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 15; Jaeger/Henckel InsO § 52 Rn 17; Leonhardt/Smid/Zeuner/ Smid InsO3 § 168 Rn 15; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 42; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 52 Rn 13, § 168 Rn 17; Flitsch/Wegener/Weis/Flitsch Sicherheitenverwertung3 Rn 1371; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 840; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 27; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 155; Foerste NZI 2006, 275;

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Gundlach/Frenzel DZWIR 2006, 123, 124; Haas/Scholl NZI 2002, 642, 644; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 § 1083 Rn 33; Ringstmeier BGHReport 2006, 128f; Streit/Büchler BB 2006, 66, 67. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 28ff. Zur Zulässigkeit des (abrechnungspflichtigen) Verfalls bzw Selbsteintritts bei der Sicherungsübereignung s mwN BGH NJW 1980, 226, 227; OLG Hamm OLGR 1999, 317; MünchKomm/Quack BGB7 Anh §§ 929–936 Rn 51; Foerste ZBB 2009, 285, 292ff. S zuletzt Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 179.

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Absonderungsberechtigten zu übertragen). Ein Mittel, den Absonderungsberechtigten zur Preisgabe des weiteren Interessenten zu veranlassen, steht ihm aber nicht zu Gebote. Im Hinblick auf den Regelungszweck des § 168 (Rn 1) ist diese Ausgestaltung misslich und sollte de lege ferenda überdacht werden. bb) Verhältnis zu mithaftenden Sicherungsgebern. Jedenfalls im Verhältnis zu einem 122 für dieselbe Forderung einstandspflichtigen Bürgen muss sich der Gläubiger aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Mehrerlös anrechnen lassen, weil die Übernahmevereinbarung bewirkt habe, dass die Hauptforderung nicht um den höheren Weiterveräußerungserlös gemindert worden sei.142 Der Bundesgerichtshof argumentiert, in der Übernahmevereinbarung nach § 168 III S 1 liege zugleich eine Vereinbarung iSv § 767 I S 3 BGB, durch die die potentielle Haftung des Bürgen verschärft werde; eine solche Vereinbarung entfalte deshalb keine Wirkung zulasten des Bürgen. Zugleich wird auf die nach § 776 S 1 BGB gegenüber den Drittsicherungsgebern privilegierte Rechtsstellung des Bürgen verwiesen.143 Dies überzeugt jedoch nicht.144 Die Verwertung durch den Verwalter – und um eine 123 solche handelt es sich im Fall der Übernahme nach § 168 III S 1 (Rn 124, § 170 Rn 30) – kann dem womöglich durch §§ 767 I S 3, 776 S 1 BGB zu erfassenden Unterwertverkauf durch den Gläubiger nicht gleichgesetzt werden: Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters gehört gewissermaßen zur gesetzlichen Inhaltsbestimmung besitzloser Mobiliarsicherheiten; im Hinblick auf dessen Amtspflicht zu bestmöglicher Verwertung trifft das Gesetz damit zugleich eine gewisse Vorsorge gegen Verschleuderung und sorgt mit der persönlichen Verwalterhaftung für eine wirksame Sanktion. Abgesehen von den Fällen kollusiver Manipulation zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten muss der Bürge die Ergebnisse der Verwertungstätigkeit des Verwalters deshalb ebenso hinnehmen wie er dies im Fall der Verwertung durch Veräußerung an einen Dritten tun muss. Selbst auf der Grundlage der Gegenauffassung ist es zudem allenfalls cum grano salis richtig, auf den konkreten Weiterveräußerungserlös abzustellen: Ein Unterwertverkauf an den Absonderungsberechtigten kann nur durch das Zurückbleiben des Übernahmepreises gegenüber dem Marktwert identifiziert werden; der von dem Gläubiger erzielte Weiterveräußerungserlös ist deshalb lediglich als Indiz für den Marktwert beachtlich, nicht aber bestimmt er unmittelbar den von dem Bürgen nicht mehr hinzunehmenden Nachteil. Erzielt der Absonderungsberechtigte aufgrund eigener Geschäftstüchtigkeit einen über dem Marktpreis liegenden Erlös, muss dieser ihm auf jeden Fall anrechnungsfrei gebühren. d) Kostenbeiträge. Da die Übernahme des Absonderungsberechtigten eine Verwertung 124 durch den Verwalter darstellt (und keine Überlassung zur Verwertung an den Absonderungsberechtigten iSv § 170 II), ist der Absonderungsberechtigte – auch im Fall einer Ver-

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BGHZ 165, 28 = NZI 2006, 32 Rn 15ff; BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 22; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 42; K Schmidt/Thole InsO19 § 52 Rn 5; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 581b; Gundlach/Frenzel DZWIR 2006, 123, 124; Ringstmeier BGHReport 2006, 128f; Streit/Büchler BB 2006, 66, 67. Zur entsprechenden Anwendung des § 776 S 1 BGB auf andere Kreditsicherheiten s aber

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MünchKomm/Habersack BGB6 § 776 Rn 3 mwN. Vgl, auch zum Folgenden, Foerste NZI 2006, 275ff; ders ZBB 2009, 285, 297f (dort auch zu dem – mE nicht überzeugenden – Vorschlag einer haftungsbewehrten Pflicht des Verwalters, den Bürgen zur Abgabe eines eigenen höheren Angebots aufzufordern).

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rechnung – verpflichtet, die Kostenbeiträge nach den §§ 170, 171 an den Verwalter abzuführen.145 Der Abzug betrifft im Ansatz Feststellungs- und Verwertungskosten gleichermaßen (und nicht, wie im Fall des § 170 II, lediglich die Feststellungskosten);146 dies ist aber auch sachgerecht, weil der Verwalter mit den dem Hinweis nach § 168 I vorausgehenden Bemühungen bereits einen Teil des Verwertungsaufwands erbracht hatte. Zudem wird so vermieden, diesen Fall von der sofortigen Veräußerung an den Absonderungsberechtigten unterscheiden zu müssen. Immerhin wird nicht selten eine Reduzierung der Kostenpauschale nach § 171 II Platz greifen, weil und soweit die Veräußerung an den Absonderungsberechtigten die Verwertungskosten erheblich minimiert hat (s § 171 Rn 36). Selbstverständlich ebenfalls nicht ausgeschlossen sind Dispositionen von Verwalter und Absonderungsberechtigten über die Höhe der Kostenpauschalen (s allg § 170 Rn 162).147 125 Der Absonderungsberechtigte ist nicht berechtigt, die ihm entstandenen Kosten für die Feststellung des Gegenstandes, seine Erhaltung und Durchführung der Verwertung von dem an den Verwalter zu zahlenden Kaufpreis abzuziehen.148 Denn der Absonderungsberechtigte wird in diesem Fall einem dritten Erwerber gleichgestellt; ein solcher dürfte seine Kosten ebenfalls nicht von dem vereinbarten Kaufpreis abziehen. 126 Da die Übernahme des Sicherungsgegenstands durch den Absonderungsberechtigten auch umsatzsteuerrechtlich wie eine Veräußerung an einen Dritten zu behandeln ist, sind die Kostenbeiträge gemäß § 171 II S 3 einschließlich der auf den Übernahmepreis anfallenden Umsatzsteuer an den Verwalter abzuführen (s Anh InsSteuerR Rn 185).149 Der Sicherungsnehmer erhält vom Verwalter eine Rechnung, die im Grundsatz einen Vorsteuerabzug ermöglicht. Umsatzsteuer auf die Kostenbeiträge fällt nicht an (s § 171 Rn 86ff).150

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e) Haftung des Verwalters gegenüber der Insolvenzmasse. Der Verwalter haftet der Insolvenzmasse wiederum für die sorgfältige Prüfung (§ 60 I S 2), dass das Übernahmeangebot des Absonderungsberechtigten tatschlich die günstigste Verwertungsalternative darstellte (Rn 89). Eine gewinnbringende Weiterveräußerung durch den Absonderungsberechtigten legt dabei natürlich in besonderem Maße einen pflichtwidrigen Unterwertverkauf durch den Verwalter nahe.

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BGHZ 165, 28 = NZI 2006, 32 Rn 9ff; BK/ Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 26; Braun/ Dithmar InsO7 § 168 Rn 8, §§ 170, 171 Rn 9; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 168 Rn 7, § 170 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 14, § 170 Rn 17; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 168 Rn 15, § 170 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 41; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 14, § 170 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 18, § 170 Rn 19; Flitsch/Wegener/ Weis/Flitsch Sicherheitenverwertung3 Rn 1367ff; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 168; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 840; Ganter ZInsO 2007, 847; Gundlach/Frenzel DZWIR 2006, 123; Haas/ Scholl NZI 2002, 642, 644; Ringstmeier BGHReport 2006, 128f; aA Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 489.

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AA Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 32. S a Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 277f; Gundlach/Frenzel DZWIR 2006, 123f. HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 14; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 13; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 18; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 168; aA noch Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 477. OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053; HK/ Landfermann InsO8 § 168 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 41; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 233; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 13f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 840; Maus ZIP 2001, 339, 340; s a BGH ZIP 2013, 1927 Rn 5. OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 01582.

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4. Ablehnung des Angebots und anderweitige Veräußerung durch den Verwalter a) Zulässigkeit. Die „Übernahme“ des Absonderungsguts nach § 168 III S 1 stellt nach 128 dem Gesetz nur noch eine „andere Verwertungsmöglichkeit“ dar, auf die der Absonderungsberechtigte hinweisen kann; daraus folgt, dass der Verwalter das Angebot des Absonderungsberechtigten nicht annehmen muss, sondern – ebenso wie im Fall des Hinweises auf das Angebot eines Dritten – berechtigt bleibt, den Gegenstand anderweitig zu verwerten (Rn 92).151 b) Ersatzansprüche des Absonderungsberechtigten aa) Anspruch gegen die Masse auf Nachteilsausgleich (§ 168 II Alt 2) (1) Anwendbarkeit. Nimmt der Verwalter das Übernahmeangebot des Absonderungs- 129 berechtigten nicht an, so erhält der Absonderungsberechtigte grundsätzlich einen Ausgleichsanspruch nach § 168 II Alt 2;152 dieser ist wiederum Masseschuld gemäß § 55 I Nr 1 (Rn 97). Auch bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist die angebotene Übernahme so zu behandeln wie eine vorgeschlagene Verwertung durch Veräußerung an einen Dritten, dh der Verwalter muss den Absonderungsberechtigten so stellen, wie er vermögensmäßig gestanden hätte, wenn er die angebotene Verwertungsmöglichkeit (Erwerb des Absonderungsguts durch den Absonderungsberechtigten) wahrgenommen hätte. Dies gilt insbesondere auch für die Berücksichtigung der Umsatzsteuer und die grundsätzliche Unbeachtlichkeit des (hypothetischen) Verwendungs- und Verwertungsrisikos hinsichtlich der Gegenstände im Fall der angebotenen Übernahme durch den Gläubiger.153 (2) Differenz zum angebotenen Übernahmepreis als ersatzfähiger Nachteil. In der Li- 130 teratur findet sich der Hinweis, der Ausgleichsanspruch bestehe häufig deshalb nicht, weil der Absonderungsberechtigte den Gegenstand zu den gleichen Bedingungen übernommen hätte, wie sie der vom Verwalter vorgeschlagenen Verwertung zugrunde lagen (Rn 112); dann aber entstehe ihm kein Nachteil.154 Diese Aussage ist für sich genommen richtig, übergeht aber den Umstand, dass dem Absonderungsberechtigten auch dann kein Nachteil entsteht, wenn sein Angebot höher ist als das des Dritten; denn der Absonderungsberechtigte finanziert den Mehrerlös in diesem Fall vollständig aus eigener Tasche (durch Verrechnung mit dem eigenen Erlösanspruch [Rn 117]). Bei Lichte betrachtet wäre es deshalb sogar genau umgekehrt von Nachteil für den Absonderungsberechtigten, wenn der Verwalter dessen höheres Angebot annähme, denn er würde auch dadurch keinerlei Auszahlungsanspruch erwerben (er müsste ja auch einen höheren Übernahmepreis entrichten), sondern nur auf einen höheren Erlös die Kostenbeiträge entrichten und eine niedrigere Ausfallforderung (Rn 118) in Kauf nehmen. In den auf einen höheren Erlös zu entrichtenden Kostenbeiträgen und der größeren Minderung der Ausfallforderung liegt also zwar ein entgangener wirtschaftlicher Vorteil für die Insolvenzmasse (weswegen der Verwalter der Masse gegenüber sehr wohl pflichtwidrig handelt und uU nach § 60 zum Ersatz verpflich151

Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 18; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 32; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 168; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 155; Bork FS Leipold, S 361, 362; Ganter FS Wellensiek, S 399, 409; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 540f; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 93.

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OLG Celle NZI 2004, 265f; OLG Karlsruhe NZI 2008, 747, 748; OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 39; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 16. OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 39; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 16.

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tet ist [Rn 105], wenn er das höhere Angebot des Absonderungsberechtigten nicht wahrnimmt), aber gerade kein relevanter wirtschaftlicher Nachteil des Absonderungsberechtigten.155 131 Eine überzeugende Begründung dafür, den dargestellten Aspekt einer Kompensation des Erlösnachteils durch die Ersparnis beim Übernahmepreis gewissermaßen „auszublenden“,156 ist nicht erkennbar. Es handelt sich hierbei nicht um voneinander trennbare Aspekte; vielmehr könnte der Absonderungsberechtigte unter keinen Umständen einen Mehrerlös erhalten, den er nicht zuvor (bei beiderseits tatsächlicher Leistungserbringung) bzw gleichzeitig (im Normalfall der Verrechnung des Übernahmepreises mit dem Anspruch aus § 170 I S 2, s Rn 117) aus seinem vorhandenen Vermögen finanziert hätte. Das gegenteilige Ergebnis ist deshalb allenfalls durch das Bemühen erklärbar, dem Anspruch auf Nachteilsausgleich entsprechend der dem Gesetz erkennbar zugrunde liegenden Vorstellung auch im Fall des Übernahmeangebots einen Anwendungsbereich zu verschaffen; indessen kann diesem Anliegen weitaus überzeugender dadurch Rechnung getragen werden, dass die Differenz zwischen Übernahmepreis und Marktwert (bzw erzielbarem Weiterveräußerungsgewinn) als ersatzfähiger Nachteil anerkannt wird (Rn 134ff). 132 Es trifft nach dem Vorgesagten folglich auch nicht zu, dass der Absonderungsberechtigte für den Fall, dass die vom Verwalter vorgeschlagene Verwertungsform eine Betriebsveräußerung oder eine sonstige Veräußerung als Bestandteil einer Sachgesamtheit darstellt, imstande wäre, sich durch Abgabe eines Übernahmeangebots einen bestimmten „Mindesterlös“ zu sichern.157 Vom wirtschaftlichen Ergebnis her kann dies auch gar nicht anders sein: Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass der Absonderungsberechtigte ein nahezu beliebig hohes Angebot abgeben könnte, ohne damit für den ohnehin unwahrscheinlichen Fall, dass der Verwalter die Betriebs- oder en-bloc-Veräußerung zugunsten des Übernahmeangebots des Absonderungsberechtigten aufgibt, mehr zu riskieren als geringfügige Einbußen bei den zu zahlenden Kostenbeiträgen und der Ausfallforderung (Rn 130). Irgendeine Handhabe dagegen wäre nicht erkennbar, denn die „mangelnde Ernstlichkeit“ könnte man diesem Vorgehen ganz sicher nicht absprechen.158 Einen „Mindesterlös“ kann der Absonderungsberechtigte sich also nur dadurch sichern, dass er ein entsprechendes Angebot eines Dritten nachweist oder mit dem Verwalter eine Vereinbarung trifft, dass bei der Gesamtveräußerung ein bestimmter Mindesterlösanteil für den Absonderungsberechtigten festgeschrieben wird. 133 Aus dem gleichen Grund kann der Absonderungsberechtigte den Verwalter, der eine Versteigerung des Absonderungsguts beabsichtigt (Rn 25), durch die Abgabe eines Übernahmeangebots zwar nötigen, den gebotenen Übernahmepreis als Mindestgebot festzulegen;159 denn für den Fall, dass die Versteigerung einen niedrigeren Erlös erbringt, würde er

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AA OLG Celle NZI 2004, 265, 266f; OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053 (bestätigt von BGH ZIP 2013, 1927); Ganter FS Wellensiek, S 399, 409; Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 14. So aber der Sache nach OLG Celle NZI 2004, 265, 266; OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053. So aber OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053 (bestätigt von BGH ZIP 2013, 1927); Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 24; Uhlenbruck/Brinkmann

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InsO14 § 168 Rn 23; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 246. So aber der Ansatz von OLG Oldenburg BeckRS 2013, 14053. Insofern zutr OLG Celle NZI 2004, 265, 266; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 24; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 34; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 32; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 13.

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Mitteilung der Veräußerungsabsicht

§ 168

sich anderenfalls der Masse gegenüber haftbar machen (Rn 105). Zu einem Anspruch auf Nachteilsausgleich in Höhe der Differenz zwischen dem gebotenen Übernahmepreis und dem tatsächlichen Erlös kann das Übernahmeangebot auch in dieser Konstellation jedoch nicht verhelfen.160 (3) Entgangener Weiterveräußerungsgewinn als ersatzfähiger Nachteil. Ein relevanter 134 wirtschaftlicher Nachteil des Absonderungsberechtigten kann sich also nur daraus ergeben, dass er das Absonderungsgut nicht zu Eigentum erhalten hat; hierdurch ist ihm ein Nachteil in Höhe der Differenz zwischen dem von ihm ggf zu zahlenden Übernahmepreis und dem Marktwert des Absonderungsguts entstanden. Praktisch würde dies meist darauf hinauslaufen, mithilfe eines konkreten Kaufangebots eines Dritten einen entgangenen Weiterveräußerungsgewinn (vgl § 252 S 1 BGB) zu liquidieren (wenngleich unter Abzug der Kostenbeitragserhöhung und des Vermögensnachteils aufgrund der niedrigeren Ausfallforderung, die sich aufgrund des höheren Erlöses ergeben hätten); die Nachweisanforderungen dürften hierbei, da §§ 252 S 2 BGB, 287 ZPO161 nicht viel helfen, allerdings eine hohe Hürde darstellen. Es fragt sich allerdings, ob dieses „Erfüllungsinteresse“ des Absonderungsberechtigten 135 rechtlich geschützt wird.162 Dagegen könnte sprechen, dass § 168 II Alt 2 darauf beschränkt wäre, einen aus der Differenz zwischen gebotenem und realisiertem Erlös entstehenden finanziellen Nachteil auszugleichen; immerhin ist dies der einzige Aspekt, unter dem im Fall des nicht realisierten Alternativangebots eines Dritten ein Nachteilsausgleich in Betracht kommt (Rn 94). Dem Gesetzeswortlaut („den Gläubiger so zu stellen, wie wenn er sie wahrgenommen hätte“) ist eine solche Beschränkung indessen nicht zu entnehmen. Zudem tritt das Übernahmeangebot des Absonderungsberechtigten nach § 168 III S 1 an die Stelle des in den Gesetzesentwürfen ursprünglich vorgesehenen Selbsteintrittsrechts, indem eine für wichtige Sonderfälle vorgesehene Ausnahme vom Selbsteintrittsrecht verallgemeinert wurde (s o Rn 6). Der Regelungszweck dieser Ausnahme bestand darin, dem Verwalter das Entscheidungsrecht über den Eintritt des Absonderungsberechtigten zu überlassen; nicht aber sollte dies etwas daran ändern, dass der Absonderungsberechtigte durch seinen Selbsteintritt – nunmehr also: die „Übernahme“ iSv § 168 III S 1 – eine Differenz zwischen dem Übernahmepreis und einem etwaigen Weiterveräußerungserlös zu eigenen Gunsten realisieren konnte (Rn 119ff), so dass ein „Erfüllungsinteresse“ des Absonderungsberechtigten nach wie vor gegeben ist. Schließlich geht das Gesetz ersichtlich davon aus, dass auch im Fall des nicht realisierten Übernahmeangebots ein Anspruch auf Nachteilsausgleich entsteht; da die Differenz des tatsächlichen Erlöses zum angebotenen Übernahmepreis keinen ersatzfähigen Nachteil darstellt, bedarf es also des Abstellens auf den entgangenen Weiterveräußerungsgewinn, um diesem Anliegen des Gesetzgebers zu entsprechen und zu verhindern, dass der Nachteilsausgleichsanspruch im Fall des § 168 III S 1 praktisch leerliefe. Da der Verwalter den von ihm selbst vorgeschlagenen Interessenten zudem veranlassen kann, das Gebot zu erhöhen, ohne erneut bei dem Absonderungsberechtigten rückfragen zu müssen (Rn 44), ist zudem eine gewisse Vorsorge getroffen, dass

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So aber OLG Celle NZI 2004, 265, 266; HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 34; K Schmidt/Sinz InsO19 § 168 Rn 13. S dazu etwa MünchKomm/Oetker BGB7 § 252 Rn 30ff. Abl Braun/Dithmar InsO7 § 168 Rn 11; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 22

(zu § 168 II); ebenso zur Haftung des Verwalters gegenüber dem Absonderungsberechtigten aus § 60 OLG Karlsruhe NZI 2008, 747, 748 (bestätigt von BGH NZI 2010, 525); BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 21; Heuking EWiR 2009, 277, 278.

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der Absonderungsberechtigte das Übernahmeangebot so niedrig ausfallen lässt wie gerade eben möglich (dh in der gleichen Höhe wie das von dem Verwalter mitgeteilte Angebot). 136 Unbefriedigend an der Subsumtion des entgangenen Gewinns unter § 168 II Alt 2 ist allerdings, dass das Gesetz mit der Möglichkeit der Übernahme dann einen gewichtigen Anreiz für den Absonderungsberechtigten setzt, eine ihm bekannte günstigere Verwertungsoption nicht mittels Hinweises an den Verwalter weiter zu reichen, sondern diese zunächst geheim zu halten und den bei Ausnutzung der anderweitigen Verwertungsmöglichkeit entstehenden Mehrerlös nach einer Übernahme iSv § 168 III S 1 selbst zu vereinnahmen. Mit der dem § 168 jedenfalls auch zugrunde liegenden Absicht, durch Optimierung des Verwertungsvorgangs den Verwertungserlös zum gemeinsamen Vorteil von Masse und Absonderungsberechtigten zu erhöhen, ist dies nur schlecht vereinbar. Der Gesetzgeber sollte hier eine klare Entscheidung zwischen den Interessen des Absonderungsberechtigten und denen der Masse treffen.

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bb) Persönliche Verwalterhaftung (§ 60). Für die auf die persönliche Verwalterhaftung gemäß § 60 gestützten Ersatzansprüche des Absonderungsberechtigten und ebenso für die diesbezügliche Haftung der Masse für das Verwalterhandeln gilt im Grundsatz das zum Alternativangebot eines Dritten Ausgeführte (Rn 102f). Jedoch kann ein ersatzfähiger Schaden ebenso wie ein „Nachteil“ iSv § 168 II Alt 2 (Rn 94) nur in einem dem Absonderungsberechtigten entgangenen Weiterveräußerungsgewinn iSv § 252 BGB liegen.

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c) Ersatzansprüche der Masse gegen den Verwalter. Auch die Masse kann idR Ersatzansprüche gegen den Verwalter gemäß § 60 wegen Übergehens eines höheren Übernahmeangebots des Absonderungsberechtigten geltend machen (s o Rn 105). 5. Übernahme bei Vorhandensein mehrerer Absonderungsberechtigter

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a) Mehrheit von Übernahmeangeboten. Noch völlig ungeklärt ist die Konstellation, dass mehrere Inhaber von Absonderungsrechten an demselben Gegenstand ein eigenes und jeweils in dem dargelegten Sinne günstigeres Übernahmeangebot (Rn 111) unterbreiten. Hier ist zunächst die Frage zu beantworten, ob der Verwalter, wenn er nicht an seinem ursprünglichen Verwertungsvorschlag festhalten will, an alle Übernahmewilligen als Mitberechtigte veräußern muss oder ob er verpflichtet ist, das Absonderungsgut an den Bieter mit dem höchsten (dh für die Masse günstigsten) Angebot oder auch an den bestrangigen der Bieter zu veräußern. Denn hiervon abhängig sind auch die Konsequenzen für den Nachteilsausgleichsanspruch bei Übergehen der Übernahmeangebote sehr verschiedene: Da die Masse nicht verpflichtet sein kann, mehreren Personen Nachteilsausgleich zu leisten, wenn nur einer von ihnen hätte zum Zuge kommen können, müsste den Übernahmewilligen im ersten Fall dann auch nur ein gemeinschaftlicher und wohl nach Köpfen aufzuteilender Nachteilsausgleichsanspruch zustehen; wenn dagegen ein Vorrang eines der Bieter bestand, so dürfte ausschließlich diesem ein Anspruch auf Nachteilsausgleich zustehen. 140 Am ehesten systemgerecht erscheint es danach, die Rechtsfolgen des § 168 II nur für das günstigste Übernahmeangebot eintreten zu lassen;163 die „Günstigkeit“ ist dabei auch insofern aus der Masseperspektive zu beurteilen (Rn 111ff). Für diese Lösung spricht insbesondere, dass sie die Absonderungsberechtigten motivieren würde, höhere Gebote vor-

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Ebenso wohl Haas/Scholl NZI 2002, 642, 645.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

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zulegen, um den Bieterwettstreit zu gewinnen. Es ist deshalb der Verwalter gehalten, das Absonderungsgut – wenn er nicht an seinem ursprünglichen Verwertungsvorschlag festhalten will – an den Absonderungsberechtigten mit dem höchsten Übernahmegebot zu veräußern; übergeht er dessen Gebot zugunsten seines ursprünglichen Verwertungsvorschlags, so schuldet er diesem Absonderungsberechtigten und nur diesem den Nachteilsausgleich nach § 168 II Alt 2, der nach der hier vertretenen Auffassung auf Ersatz des entgangenen Weiterveräußerungsgewinns gerichtet ist (Rn 134ff). Im Falle mehrerer gleich günstiger Übernahmeangebote sollte der Rang der Absonderungsrechte entscheiden.164 Der Anspruch auf Nachteilsausgleich besteht nach der Systematik und dem Sinn des 141 Gesetzes nur dann, wenn der Verwalter den Alternativvorschlag oder das Übernahmeangebot eines Absonderungsberechtigten zugunsten des von ihm selbst unterbreiteten ungünstigeren Verwertungsvorschlags übergeht, und nicht auch dann, wenn er sich im Verhältnis zweier Gläubigervorschläge zueinander für den ungünstigeren Vorschlag entscheidet. Eine extensive Interpretation, die auch den letzteren Fall erfasst, würde das Haftungsrisiko zulasten der Masse unangemessen erhöhen; insofern sollte deshalb eine Haftung nur nach der ein Verschulden voraussetzenden Bestimmung des § 60 möglich sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn man einen nach § 168 II Alt 2 ersatzfähigen Nachteil im Fall des übergangenen Übernahmeangebots entsprechend der hier vertretenen Auffassung nur in Gestalt des entgangenen Weiterveräußerungsgewinns für möglich hält (Rn 134ff). b) Übernahmeangebot eines nachrangigen Absonderungsberechtigten. Unterbreitet 142 im Fall einer Mehrheit von Absonderungsberechtigten an demselben Gegenstand nur ein nachrangiger Absonderungsberechtigter einen Alternativvorschlag in Gestalt eines Übernahmeangebots, so kann der Verwalter dem entsprechen, ohne an die anderen Berechtigten Nachteilsausgleich zahlen zu müssen; denn § 168 II Alt 2 knüpft diesen Anspruch an die Voraussetzung, dass der Anspruchsteller selbst der Hinweisgeber ist. Das übergangene Übernahmeangebot eines nachrangigen Absonderungsberechtigten kann allerdings insoweit nicht zu einem Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 168 II Alt 2 führen, wie der von ihm zu zahlende Übernahmepreis ausschließlich zur Befriedigung eines vorrangigen Absonderungsberechtigten zu verwenden gewesen wäre; diesen Betrag zzgl der auf den Übernahmepreis zu entrichtenden Kostenbeiträge (Rn 100) muss der übernahmewillige Absonderungsberechtigte sich also von dem ersatzfähigen Weiterveräußerungsgewinn (Rn 134ff) abziehen lassen.

§ 169 Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung Solange ein Gegenstand, zu dessen Verwertung der Insolvenzverwalter nach § 166 berechtigt ist, nicht verwertet wird, sind dem Gläubiger vom Berichtstermin an laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen. Ist der Gläubiger schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Grund einer Anordnung nach § 21 an der Verwertung des Gegenstands gehindert worden, so sind die geschuldeten Zinsen spätestens von dem Zeitpunkt an zu zahlen, der drei Monate nach dieser Anordnung liegt. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit nach der Höhe der Forderung sowie dem Wert und der sonstigen Be-

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Haas/Scholl NZI 2002, 642, 645.

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lastung des Gegenstands nicht mit einer Befriedigung des Gläubigers aus dem Verwertungserlös zu rechnen ist. Materialien: 1. BerInsRKomm; DiskE/RefE § 183; RegE § 194; Begr zu § 194 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180; BeschlEmpf BT-RA zu § 194 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 72f, 177. Vorgängerregelungen: Keine Vorgängerregelungen in KO, VglO, GesO. Seit Inkrafttreten der InsO unverändert. Literatur (s ergänzend zu § 166): Adolphsen Die Rechtstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 41; Bilgery Die Stellung der Banken als Sicherungsgläubiger im neuen Insolvenzrecht, FS Bayer (1998), S 9; Bork Insolvenz des Leasingnehmers und Sicherungsanordnung gem. § 21 II 1 Nr.5 InsO, NZI 2012, 590; Büchler Aussonderungsstopp im Insolvenzeröffnungsverfahren und insolvenzrechtliche Einordnung des laufenden Nutzungsentgelts, ZInsO 2008, 719; Foerste Der Umgang des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Sicherungsrechten im Spannungsfeld von Vertragsfreiheit und Unternehmensfortführung, in: Heinrich (Hrsg) Wirkungsvolle Gestaltung von Arbeitsbedingungen als Weichenstellung für Restrukturierung, Sanierung und Insolvenz, Symposion Insolvenz- und Arbeitsrecht (2007), S 81; Ganter Sicherungsmaßnahmen gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten im Insolvenzeröffnungsverfahren – Ein Beitrag zum Verständnis des neuen § 21 II 1 Nr. 5 InsO, NZI 2007, 549; ders Besondere Haftungsrisiken des Insolvenzverwalters bei der Verwertung von Sicherungsgut, FS Wellensiek (2011), S 399; Gomille Die Zuweisung der Nutzungen aus der zur Sicherheit übertragenen Sache, WM 2010, 1207; Gundlach/Frenzel/Jahn Die Absonderungsfähigkeit von Zinsforderungen, die nach Insolvenzeröffnung entstehen – zugleich ein Beitrag zu § 169 InsO, ZInsO 2009, 467; Gundlach/Frenzel/Schmidt, Die Rechtstellung des Absonderungsberechtigten im Fall der Verwertung eines Gegenstands gemäß §§ 166ff InsO, ZInsO 2001, 537; Gundlach/Schirrmeister Die aus- und absonderungsfähigen Gegenstände in der vorläufigen Verwaltung, NZI 2010, 176; Grub Probleme der Verwertung von Mobilien nach neuem Recht, in: Henckel/Kreft (Hrsg), Insolvenzrecht 1998, S 131; Grub Die Macht der Banken in der Insolvenz, DZWIR 1999, 133; ders Die Zinspflicht nach § 169 InsO – eine wirtschaftlich und rechtlich unsinnige Regelung, DZWIR 2002, 441; Häsemeyer Die Regelung der Masseverbindlichkeiten, der Masseunzulänglichkeit und des Kostenvorschusses, in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 101; Hellmich Zur Zinszahlungspflicht des Insolvenzverwalters nach § 169 InsO, ZInsO 2005, 678; Heublein Die Ausgleichsansprüche des Aussonderungsberechtigten bei Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO, ZIP 2009, 11; Landfermann Die Rechtstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im künftigen Insolvenzverfahren, KTS 1987, 381; Lwowski/Heyn Die Rechtstellung des absonderungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung, WM 1998, 473; Kirchhof Probleme bei der Einbeziehung von Aussonderungsrechten in das Insolvenzeröffnungsverfahren, ZInsO 2007, 227; Marotzke Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 109 (1996) 429; Marschke Das Einziehungs- und Verwertungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO in der insolvenzrechtlichen Praxis, ReWir 20/2014, 1; Mitlehner Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren4 (2016); ders Verwertung sicherungszedierter Forderungen durch den Insolvenzverwalter, ZIP 2001, 677; Mönning Verwertung und Nutzung von Gegenständen mit Absonderungsrechten, FS Uhlenbruck (2000), S 239; Obermüller Kostenbeiträge und Ausgleichansprüche bei Verwertung von Mobiliarsicherheiten, NZI 2003, 416; Sinz/Hiebert § 21 II Nr. 5 InsO – Nutzung ohne Gegenleistung zulässig?, ZInsO 2011, 798; Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 (2015); Weigelt Sicherungsanordnungen gegenüber aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO (2010); Wegmann Ansprüche der Bank bei ungünstiger oder verzögerter Verwertung durch den Insolvenzverwalter: Gläubigeransprüche gegen die Insolvenzmasse oder den Insolvenzverwalter, Bank-Praktiker 2009, 86; Wiche-Wendler Einziehungs- und Verwertungsverbot nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO – Ein Überblick über die praktische Anwendung der Norm, ZInsO 2011, 1530.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

§ 169

Übersicht I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . a) § 169 S 1 . . . . . . . . . . . . . . b) § 169 S 2 . . . . . . . . . . . . . . c) § 169 S 3 . . . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 3. Systematische Einordnung . . . . . . 4. Verhältnis zu § 172 . . . . . . . . . . 5. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . a) Eröffnungsverfahren . . . . . . . . b) Aussonderungsgut . . . . . . . . . c) Verwertung von Immobilien . . . . d) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . e) Insolvenzplanverfahren . . . . . . aa) Zulässige Planregelungen . . . bb) Verwertungsmoratorium . . . f) Verbraucherinsolvenzverfahren . . g) Sicherheiten zugunsten von Massegläubigern . . . . . . . . . . . . . h) Internationales Insolvenzrecht . . . II. Zinsentschädigung für die Zeit nach dem Berichtstermin (§ 169 S 1) . . . . . 1. Voraussetzungen 40 a) Verwertungsbefugnis des Verwalters . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 166 I, II . . . . . bb) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 173 I, II S 2 . . . cc) Verwertungsbefugnis aufgrund Dispositionsakts des Absonderungsberechtigten . . dd) Disposition des Verwalters über seine Verwertungsbefugnis . . . . . . . . . . . . b) Verzögerung der Verwertung . . . c) Verschuldensunabhängigkeit . . . d) Teleologische Korrekturen . . . . . aa) Unterbleiben der Verwertung aus „insolvenzspezifischen Gründen“ . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . cc) Mangelnde Anmeldung des Absonderungsrechts . . . . . dd) Mangelnde Verwertungsreife .

Rn. 1 1 1 6 7 8 11 18 20 20 22 24 28 29 29 30 32 35 36 40

40 40 42

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53 59 63 64

Rn. ee) Verzögerung auf Veranlassung des Absonderungsberechtigten 65 2. Laufende Zahlungen . . . . . . . . . . 67 a) Höhe der Verzinsung . . . . . . . . 67 aa) Diskussionsstand . . . . . . . 67 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . 70 b) Bemessungsgrundlage . . . . . . . 73 aa) Veräußerungserlös (§ 169 S 3) 73 bb) Prognose . . . . . . . . . . . . 74 cc) Nachträgliche Berechnung . . 76 dd) Korrektur der Prognose . . . . 77 ee) Anpassung der laufenden Zahlungen . . . . . . . . . . . 83 ff) Beweislast . . . . . . . . . . . 84 c) Entschädigungszeitraum . . . . . . 86 aa) Beginn (Karenzzeit) . . . . . . 86 bb) Ende des Entschädigungszeitraums . . . . . . . . . . . . . 89 (1) Erlösauskehr . . . . . . . 89 (2) Gleichgestellte Ausgleichszahlungen . . . . . . . . . 91 (3) Ende der schuldrechtlichen Zinspflicht . . . . . . . . . 92 (4) Rückfall der Verwertungsbefugnis an den Gläubiger 93 (5) Unverwertbarkeit . . . . . 96 d) Zahlungsintervall . . . . . . . . .97 e) Masseverbindlichkeit . . . . . . .101 f) Verhältnis zur gesicherten (Zins-)Forderung . . . . . . . . . .105 3. Folgen von Pflichtverletzungen des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . 109 III. Zinsentschädigung für die Zeit vor dem Berichtstermin (§ 169 S 2) . . . . . . . . 113 1. Bedeutung des § 169 S 2 im eröffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Anwendung des § 169 S 2 im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . 117 a) Verbot der Ausübung von Sicherungsrechten . . . . . . . . . 117 b) Verbot der Geltendmachung von Aussonderungsrechten . . . . . . . 120 IV. Abhängigkeit der Zinsentschädigung vom Verwertungserlös (§ 169 S 3) . . . . 123 V. Abweichende Vereinbarungen . . . . . . 125

Alphabetische Übersicht Absonderungsberechtigter, Verwertungsbefugnis 42ff Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 6, 13f, 16, 18, 21, 23, 27, 34, 114, 116ff, 120, 122 Anpassung der laufenden Zahlungen 83 Anrechnung s Verrechnung Aufrechnung 81 Auskehr des Verwertungserlöses s dort Aussetzung der Verwertung 2, 30f, 38f, 9 Aussonderungsgut 14, 16, 18, 22f, 120ff, 124 Bemessungsgrundlage von Zahlungen 19, 62, 73ff, 76, 80, 84, 124f

– Beweislast 84ff – nachträgliche Berechnung 76 – Prognose 74f, 77ff – Veräußerungserlös 73 – Zahlungsanpassung 83 Berichtstermin 1ff, 6, 10, 18, 22, 24, 33, 51, 55, 59, 62, 74, 86ff, 100, 113, 116 – fiktiver 33 – Verbraucherinsolvenzverfahren 33 – Zeitraum danach 113ff – Zeitraum davor 40ff

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

bewegliche Sachen 40 Beweislast 57f, 76, 84ff, 96, 124 Disposition – Rechtsfolgen des § 169 125f – Verwertungsbefugnis 45f, 47ff Doppelsicherung 26 Eigenverwaltung 28 Entschädigungszeitraum 4, 6, 33, 51f, 54, 56, 64f, 81, 85ff, 113 – Ende 89ff – Karenzzeit 86ff Erlös s Verwertungserlös Ermessen – Gericht 24, 116 – Insolvenzverwalter 99 Eröffnungsverfahren 6, 9, 12, 16, 18, 20f, 23f, 27, 34, 114ff, 119f, 122 – Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 s dort EuInsVO 31, 36ff, 56 fiktiver Berichtsterminzeitpunkt 33 Forderungen 40 Freigabe 47f, 57f, 93, 96 Gesamtheit 56, 75, 126 gesetzlicher Zinsanspruch 11, 14, 37, 59f, 67ff, 98, 121 Gläubiger s Absonderungsberechtigter Haftung des Insolvenzverwalters 2, 10, 47, 79, 82, 89, 104, 110 Immobilien 12, 24ff, 31, 40 Insolvenzplan 29ff, 56 – Verwertungsmoratorium 30f insolvenzspezifischer Verzögerungsgrund 31, 37, 47, 51ff, 65, 74 Insolvenzverwalter – Pflichtverletzung 109ff – Haftung s dort Internationales Insolvenzrecht 36ff Intervall s Zahlungsintervall Karenzzeit 4, 6, 33, 43, 59, 86ff, 113, 119ff laufende Zahlungen 67ff – Bemessungsgrundlage 73ff – Entschädigungszeitraum 86ff – gesicherte (Zins-)Forderung 105ff – Masseverbindlichkeit 101ff – Verzinsungshöhe 67ff – Zahlungsintervall 97ff Leasing 27, 54, 121, 126 Masseunzulänglichkeit 35, 103f, 109 Masseverbindlichkeit 3, 11f, 35, 47f, 70, 99, 101, 103f, 106, 109, 121f, 119 Miete 27, 121 Nutzungsausfallentschädigung 16

Pfandreife s Verwertungsreife Plan s Insolvenzplan Prognose 74ff Sachgesamtheit s Gesamtheit schuldrechtlicher Zinsanspruch 3, 11ff, 24, 86, 92, 101, 106ff Sicherheiten 35 Sicherungsanordnung s Anordnung sonstige Vermögensrechte 40 sonstige Verwendungen 18f systematische Einordnung 11ff, 16 teleologische Korrektur 5, 47, 51f, 53ff, 60, 87, 124 Tilgungsreihenfolge 3, 19, 106ff Übererlös 5 Überlassung an den Absonderungsberechtigten iSv § 170 II 5, 47f, 58ff, 85, 93, 96, 103f Unverwertbarkeit 76, 96, 124 Verbraucherinsolvenzverfahren 32ff, 87 Verrechnung 106f, 81, 108 Verschulden 52ff Verschuldensunabhängigkeit – insolvenzspezifische Gründe 53ff – mangelnde Anmeldung 63 – mangelnde Verwertungsreife 64 – Verzögerung 65ff Verwalter s Insolvenzverwalter Verwertungsbefugnis 20, 28, 32f, 35f, 40ff, 53, 59, 61, 85, 93, 95, 115, 117 Verwertungserlös 1, 3, 7f, 15f, 19, 25, 35, 38, 49ff, 53, 56, 64f, 70f, 73, 75ff, 80, 82, 84ff, 89f, 99ff, 105ff, 120, 123f – Auskehr 1, 15, 49, 53, 64, 70, 89, 100, 108 Verwertungsmoratorium s Aussetzung der Verwertung Verwertungsrechtsverhältnis 17, 66, 125 Verwertungsreife 44, 64, 97 Verwertungsvereinbarung 46f, 59ff, 97, 125f Verzögerungsbegriff 51 vorläufiger Insolvenzverwalter s Eröffnungsverfahren Wertlosigkeit s Unverwertbarkeit Zahlungsintervall 97 Zeitraum s Entschädigungszeitraum Zinsentschädigung – nach Berichtstermin 40ff – vor Berichtstermin 113ff – mangelnde Verwertungsreife 44, 64 – Sicherungsrechte 117ff – teleologische Korrektur 53 – Verschuldensunabhängigkeit 52 – Verwertungsbefugnis 40ff – Verzögerung 49ff – Voraussetzungen 40ff

I. Einführung 1. Normzweck

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a) § 169 S 1. Der Übergang der Verwertungs- und Benutzungsbefugnis auf den Verwalter (§§ 166, 172) bringt es mit sich, dass der absonderungsberechtigte Gläubiger auf den ihm zustehenden Verwertungserlös (§ 170 I S 2) im Interesse der Gläubigergesamtheit

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uU geraume Zeit warten muss. Mit der Bestimmung des § 169 bezweckt das Gesetz, den unvermeidlichen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten (§ 166 Rn 5, 42ff) so auszugestalten, dass dessen berechtigte Interessen nicht über Gebühr beeinträchtigt werden:1 Das Gesetz unterstellt, dass der Absonderungsberechtigte das Sicherungsgut bei Ausübung seines Selbstverwertungsrechts alsbald nach Verfahrenseröffnung – in der bis zum Berichtstermin üblicherweise vergehenden Zeitspanne – hätte verwerten können (Rn 4). Verzögert sich im Vergleich hierzu die Verwertung durch den Verwalter und folgeweise die Erlösauskehr an den Absonderungsberechtigten, so sollen die bei dem Absonderungsberechtigten durch den Liquiditätsentzug entstehenden wirtschaftlichen Nachteile kompensiert werden, indem ihm ein gegen die Masse durchsetzbarer Anspruch auf laufende Zinszahlungen gewährt wird.2 Zugleich wird hiermit nach der Vorstellung des Gesetzgebers ein Element einer marktkonformen Insolvenzabwicklung verwirklicht, indem dem Verwalter für die Möglichkeit, das Absonderungsgut zu nutzen, ein marktgerechter Preis abverlangt wird; dies soll die Externalisierung betrieblicher Kosten und damit Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis der insolventen zu gesunden Unternehmen verhindern.3 Ein Nebenzweck der Bestimmung besteht dabei sicherlich auch darin, den Verwalter zu 2 schleuniger Verwertung anzuhalten, weil und soweit die im Berichtstermin getroffenen Beschlüsse der Gläubigerschaft hierfür die Voraussetzungen geschaffen haben (§ 159, s § 159 Rn 33f);4 insofern ergänzt die Zinszahlungspflicht der Masse nach § 169 die Haftung des Verwalters und der Masse wegen schuldhafter Verletzung der Verwertungspflicht (s u Rn 110). Indessen kommt es für das Bestehen des Masseanspruchs aus § 169 nicht darauf an, dass der Verwalter seiner Verwertungspflicht zuwiderhandelt; vielmehr geht es im Gegenteil primär um die vollkommen pflichtgemäße und rechtmäßige Aussetzung der Verwertung zum Zwecke der nach § 172 I zulässigen Weiterbenutzung des Absonderungsguts, insbesondere im Rahmen der von der Gläubigerschaft beschlossenen Betriebsfortführung. Das rechtspolitische Bedürfnis für die Regelung des § 169 ist dabei allerdings weniger 3 dringend, als es zunächst den Anschein hat: Immerhin wird der schuldrechtliche Zinsanspruch des absonderungsberechtigten Gläubigers so gut wie immer von dem dinglichen Sicherungsrecht mitgesichert und partizipiert dann auch an dem insolvenzfesten Befriedigungsrecht gemäß § 170 I S 2 (Rn 8, § 170 Rn 121ff); die für den Fall der Identität von persönlichem Schuldner und Sicherungsgeber angeordnete Abstufung der während des Verfahrens laufenden Zinsen zur nachrangigen Insolvenzforderung (§ 39 I Nr 1) kommt daher für dinglich gesicherte Ansprüche grundsätzlich5 gar nicht zum Tragen (§ 39 Rn 13,

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Vgl hierzu und zum Folgenden etwa BGHZ 154, 72, 85f = NZI 2003, 259; BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 13; BGH NZI 2008, 542 Rn 19; BGH NZI 2011, 247 Rn 13; Hellmich ZInsO 2005, 678ff; Heublein ZIP 2009, 11, 13; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 479; Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 453; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 264; v Wilmowsky KTS 2012, 489, 490; krit Gottwald in Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 197, 207; Häsemeyer ebd S 101, 103. Vgl Begr zu § 194 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180, iVm Begr zu § 188 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 176f.

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Vgl Allg Begr RegE sub A. 4. c. aa., BTDrucks 12/2443, S 86 r. Sp.; ebd sub A. 3. c. dd., BT-Drucks 12/2443, S 88 r. Sp.; s a Landfermann KTS 1987, 381, 405f. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 2; K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 2; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 479; Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 453; Wehdeking FS Pannen (2017), S 745, 746. Eine Ausnahme soll nach hM bei Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen iSv § 39 I Nr 5 gelten; diese begründeten vielmehr von vornherein kein Absonderungsrecht (BGHZ 179, 278 = ZIP 2009, 471 Rn 17 (zur Rechtslage

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§ 52 Rn 15),6 auch nicht für die Zeit vor dem Berichtstermin.7 Eines Zinsanspruchs mit der Rechtsqualität einer Masseverbindlichkeit bedarf der Gläubiger deshalb an sich nur insoweit, als der Wert der Sicherheit bei lange verzögerter Verwertung durch die anwachsenden Zinsen aufgezehrt zu werden droht, mit dem Ergebnis, dass der Anspruch auf das Kapital ganz oder teilweise ungesichert bleibt (s § 170 Rn 121ff zur Tilgungsreihenfolge entsprechend § 367 I BGB). Auch wenn dies bei hinreichender „Übersicherung“ des Gläubigers im Einzelfall keine reale Gefahr darstellt, ist es für den Absonderungsberechtigten zudem immer noch von Nachteil, auf seinen Erlösanteil – in dem sich dann auch die Zinsen wiederfinden – bis zum Abschluss der Verwertung warten zu müssen; ein gegen die Masse durchsetzbarer Anspruch auf laufende Zahlungen bringt insofern früher die zur Zwischenfinanzierung womöglich dringend benötigte Liquidität.8 4 Die Verpflichtung zu laufenden Zinszahlungen aus der Masse setzt zudem – anders als der Anspruch auf Wertverlustausgleich gemäß § 172 I S 1 (§ 172 Rn 115) – erst nach einer Karenzzeit ein; dies ist nach Satz 1 der Bestimmung im Regelfall der Zeitraum bis zum Berichtstermin (der nicht später als drei Monate nach der Verfahrenseröffnung stattfinden darf, § 29 I Nr 1). Es ist dies das, was von ursprünglich weitergehenden Überlegungen im frühen Reformprozess (Rn 8) übrig geblieben ist: Dem Absonderungsberechtigten wird zugemutet, sich für den Fall, dass seine Sicherheit den hierauf entfallenden Zinsanspruch nicht abdeckt, eine gewisse Zeit lang entschädigungslos mit der Verzögerung der Verwertung abzufinden; dies wird einerseits durch das objektive Bedürfnis des Verwalters und der Gläubigerorgane legitimiert, sich erst einmal zu sortieren – was dann auch den Absonderungsberechtigten zugutekommt –, anderseits aber auch dadurch, dass der Absonderungsberechtigte seinerseits eine gewisse Zeit für die Verwertung benötigt hätte.9 Mit der Wahl des Berichtstermins als zeitlichem Anknüpfungspunkt suggeriert der Gesetzgeber einen sachlichen Zusammenhang zwischen der Länge der Karenzzeit mit der im Berichtstermin zu treffenden Entscheidung der Gläubigerschaft über den Fortgang des Verfahrens (§ 157)

vor dem MoMiG); OLG Schleswig NJW 2012, 2738, 2740; Jaeger/Henckel InsO § 39 Rn 44, § 52 Rn 5, § 135 Rn 10; Altmeppen NZG 2013, 441ff: Hölzle ZIP 2013, 1992, 1997; Spliedt ZIP 2009, 149, 153; aA Bitter ZIP 2013, 1497, 1502f u ZIP 2013, 1998, 2000; Marotzke ZInsO 2013, 641, 649; Mylich ZHR 176 (2012), 547, 556ff u ZIP 2013, 2444, 2446, 2448ff; Thole NZI 2013, 742f; ebenso für Sicherungsrechte, deren Bestellung länger als 10 Jahre vor dem Eröffnungsantrag (§ 135 I Nr 1) zurückreicht, auch BGHZ 198, 64 = ZIP 2013, 1579 Rn 14). Die hierfür vorgetragenen Argumente überzeugen indessen durchweg nicht. Insbesondere steht der Geltendmachung der Sicherheit nicht schon deshalb eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag entgegen, weil sich durch den insolvenzrechtlichen Nachrang der Sicherungszweck erledigt hat; im Gegenteil wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Sicherungszweck gerade aktuell. Allerdings unterliegt die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens für einen Zeit-

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raum von 10 Jahren vor dem Eröffnungsantrag der Anfechtung gemäß § 135 I Nr 1. So jetzt auch BGH NZI 2008, 542 Rn 8ff; BGH ZIP 2008, 2276 Rn 6; BGH NZI 2011, 247 Rn 12; s ferner etwa MünchKomm/ Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 59; Commandeur NZG 2008, 826; Dahl NJW 2008, 3066f; Hopfenbeck InsbürO 2010, 345ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 43; s a Begr zu § 188 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 177 (in Bezug genommen in der Begr zu § 194 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180); aA Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2009, 467ff; Gundlach/Müller DZWiR 2011, 285ff. Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 4; Funk Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz (1996), S 90f. Vgl BGH NZI 2008, 542 Rn 20; Funk Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz (1996), S 90f. Begr zu § 188 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 176f (in Bezug genommen in der Begr zu § 194 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180).

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

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und dem davon ggf abhängigen Einsetzen der Verwertungspflicht des Verwalters (§ 159).10 Dies führt jedoch in die Irre, denn der Anspruch auf Zinsentschädigung soll unzweifelhaft auch dann spätestens (Rn 113) mit dem Ende des Berichtstermins entstehen, wenn die Gläubiger im Berichtstermin für Betriebsfortführung und Sanierung gestimmt haben. Es wäre deshalb rechtspolitisch einleuchtender, wenn die Karenzzeit von der zufälligen Terminierung des Berichtstermins unabhängig wäre (und wie im Fall des § 169 S 2 stets drei Monate betrüge). Den Verwalter setzt die Verpflichtung zu laufenden Zinszahlungen aus der Masse unter 5 einen beträchtlichen Zeitdruck,11 muss er doch für jeden Monat der Verwertungsverzögerung mindestens den wirtschaftlichen Wert, den der Absonderungsberechtigte durch § 169 zulasten der Masse gewinnt, in Gestalt eines Ertrags aus der Benutzung des Absonderungsgegenstands (nach Abzug der nach § 172 I S 1 zu leistenden Ausgleichszahlungen) oder eines höheren Übererlöses (§ 170 Rn 137, 151) wieder erwirtschaften; hierfür hat er der Masse nach Maßgabe des § 60 einzustehen. Ist dies nicht gewährleistet, so wird der Verwalter versuchen müssen, die Rechtsfolgen des § 169 im Konsens mit dem Absonderungsberechtigten abzubedingen (Rn 125f); gelingt dies nicht, muss der Verwalter nach § 170 II vorgehen und dem Absonderungsberechtigten das Verwertungsrecht zurückübertragen (s § 170 Rn 138ff). Fraglich ist, ob es bei dieser Option sein Bewenden haben muss oder ob es einer teleologischen Reduktion der Bestimmung bedarf, um in denjenigen Fällen, in denen sich eine Verwertung durch den Absonderungsberechtigten aus den gleichen Gründen verzögert hätte, eine „Überkompensation“ zugunsten des Absonderungsberechtigten auszuschließen (Rn 51, 53ff). b) § 169 S 2. Für den Fall, dass das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren eine Si- 6 cherungsanordnung erlässt, die den Absonderungsberechtigten an der Verwertung hindert, werden – im Hinblick auf die in Unternehmensinsolvenzverfahren mit fortgeführtem Betrieb typische Dauer des Eröffnungsverfahrens von etwa drei Monaten (s § 22 Rn 56ff, 136 zur Insolvenzgeld-Vorfinanzierung) – bis zum Berichtstermin nicht selten fünf bis sechs Monate vergehen. Die rechtspolitischen Erwägungen, aufgrund derer dem Absonderungsberechtigten ein Karenzzeitraum bis zum Berichtstermin zugemutet werden kann (Rn 4), tragen nach Auffassung des Gesetzgebers aber nur bis zu einer Dauer von drei Monaten. Aus diesem Grund beschränkt das Gesetz die Dauer der Karenzzeit für den genannten Fall auf höchstens drei Monate.12 Erhebliche praktische Bedeutung erlangt dies, seitdem mit der Einfügung des § 21 II S 1 Nr 5 durch das InsVereinfG zum 1.7.2007 die Häufigkeit solcher den Absonderungsberechtigten beschränkenden Anordnungen stark zugenommen hat. c) § 169 S 3. Eine Rechtfertigung für einen privilegierten Anspruch auf laufende Zah- 7 lungen aus der Masse besteht nur dann, wenn der Absonderungsberechtigte bei der Verwertung mit einer Teilhabe am Erlös (§ 170 I S 2) rechnen kann. Ist dies nicht der Fall, weil

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So auch BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 13; BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 32f; s ferner etwa Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 2, 6; Wehdeking FS Pannen (2017), S 745, 746; krit Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 27. Krit hierzu etwa Grub DZWIR 2002, 441, 443f; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 453; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 41; s a

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Gottwald in Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 197, 202. Begr zu § 188 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 177 (in Bezug genommen in der Begr zu § 194 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180); krit (für sechsmonatige Frist) Gottwald in Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch (1991), S 197, 202.

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das Sicherungsgut keinen nennenswerten Erlös erwarten lässt oder weil der Absonderungsberechtigte im Hinblick auf vorrangige Belastungen an dem zu erwartenden Erlös voraussichtlich nicht partizipieren wird, erleidet er durch die Verzögerung der Verwertung keinen Nachteil, der durch laufende Zinszahlung aus der Masse kompensiert werden müsste.13 § 169 S 3 bestimmt deshalb folgerichtig, dass der Zinsanspruch nach dem zu erwartenden Erlösanteil des Absonderungsberechtigten zu berechnen ist; damit lässt das Gesetz – wenngleich im Normtext nur undeutlich ausgedrückt – zugleich erkennen, dass es der Sache nach der (zukünftige) Erlösanspruch selbst ist, dessen Verzinsung angeordnet wird. 2. Normhistorie

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Das Konkursrecht enthielt für die Fälle, in denen ausnahmsweise ein Verwertungsrecht des Verwalters bestand (§ 127 I KO, s dazu § 166 Rn 23ff), keine dem § 169 vergleichbare Regelung; allerdings entsprach es schon unter der Herrschaft der KO der hM, dass sich der Absonderungsberechtigte, soweit die Zinsen nach der Sicherungsvereinbarung von dem Sicherungsrecht gedeckt wurden und der Verwertungserlös dies hergab, auch für die während des Verfahrens entstehenden Zinsforderungen vorrangig aus dem Erlös befriedigen konnte.14 Die Kommission für Insolvenzrecht sah demgegenüber einen vollständigen Zinsstopp der gesicherten Forderung während des Verfahrens vor, wobei die Zinsforderung auch nicht aus dem Verwertungserlös des Sicherungsgegenstands gedeckt werden können sollte.15 9 Die Ministeriumsentwürfe argumentierten demgegenüber mit der Notwendigkeit, marktwidrige Verfahrensergebnisse und Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis der insolventen zu gesunden Unternehmen zu verhindern; deshalb müsse die den Absonderungsberechtigten vorenthaltene Verwertung des Sicherungsguts, insbesondere die ihnen vorenthaltene Liquidität, mit einem marktgerechten Preis versehen werden. Die Absonderungsberechtigten seien für die Beschränkung des Individualzugriffs deshalb nach spätestens drei Monaten durch laufende Zinszahlungen voll zu entschädigen.16 Aus diesem Grund sahen die Ministeriumsentwürfe von Anfang an eine den heutigen § 169 S 1, 3 entsprechende, in Wortlaut und Begründung an den neugeschaffenen § 30e I ZVG (§ 178 DiskE/RefE, § 188 I S 1, III RegE) angelehnte Zinszahlungspflicht der Masse vor (§ 183 III S 1, 2 DiskE/RefE, § 194 III S 1, 3 RegE); die Berücksichtigung des Verwertungsmoratoriums im Eröffnungsverfahren (heute § 169 S 2) trat erst im RegE hinzu (§ 194 III S 2 RegE in Anlehnung an § 188 I S 2 RegE). 10 Thematisch über die heutige Gesetzesfassung hinausgehend hatten die Ministeriumsentwürfe in den ersten beiden Absätzen der Bestimmung zudem noch explizit vorgeschrieben, dass der Verwalter das Sicherungsgut nach dem Berichtstermin unverzüglich zu verwerten habe, sofern nicht der Gegenstand für eine Fortführung oder Veräußerung des

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Begr zu § 188 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 177 (in Bezug genommen in der Begr zu § 194 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180). RGZ 92, 181, 186; BGH NJW 1956, 1594; BGHZ 134, 195, 197ff = NJW 1997, 522; Jaeger/Henckel KO9 § 4 Rn 15; Jaeger/ Lent KO8 § 63 Anm 2a; Kilger/K Schmidt InsG17 § 63 KO Anm 1; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 63 Rn 1a; Walter KTS 1983, 179, 181.

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1. Ber InsRKomm LS 1.1.5 Abs 3 lit a mit Begr S 97f; s a die Begr zu LS 3.3.6, S 319; dazu krit Landfermann KTS 1987, 381, 405f; Rümker in: Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 135, 140. Allg Begr RegE sub A.4.c.aa., BT-Drucks 12/2443, S 86.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

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Betriebs benötigt werde (§ 183 I DiskE/RefE, § 194 I RegE); auf Antrag des Gläubigers sollte das Insolvenzgericht dem Verwalter zudem – gewissermaßen in Umkehrung des heute in § 173 II geregelten Tatbestands – eine Frist zur Verwertung setzen können, nach deren Ablauf das Verwertungsrecht des Verwalters erloschen wäre (§ 183 II DiskE/RefE, § 194 II RegE). Jedoch wurde sowohl die Hervorhebung der Verwertungspflicht als auch das Initiativrecht des Absonderungsberechtigten durch den Bundestags-Rechtsausschuss im Hinblick auf die ohnehin in § 159 enthaltene Verpflichtung des Verwalters zu einer unverzüglichen Verwertung, die durch die Haftung des Verwalters nach § 60 bereits hinreichend abgesichert sei, gestrichen.17 3. Systematische Einordnung Zur Verwirklichung des rechtspolitischen Anliegens, dem absonderungsberechtigten 11 Gläubiger für seinen schuldrechtlichen Zinsanspruch zu einer gegen die Insolvenzmasse durchsetzbaren Masseverbindlichkeit iSv § 53 zu verhelfen und ihn dadurch für die entgangene Möglichkeit zur Kapitalnutzung zu entschädigen (Rn 1), stehen dem Gesetzgeber konstruktiv zwei verschiedene Optionen zu Gebote: Er kann zum einen den idR vorhandenen schuldrechtlichen Zinsanspruch, der im Insolvenzverfahren an sich lediglich eine nachrangige Insolvenzforderung darstellt (Rn 3), zur Masseverbindlichkeit iSv § 53 „aufwerten“.18 Alternativ kann er aber auch einen eigenständigen gesetzlichen Zinsanspruch begründen, der im Verfahren mit der Rechtsqualität einer Masseverbindlichkeit iSv §§ 53, 55 Nr 1 Alt 2 neu entsteht.19 Im Anschluss an den Bundesgerichtshof wird zur Erklärung des § 169 heute zu Recht 12 überwiegend das zuletzt genannte Modell bevorzugt, obwohl es sich im Gesetzeswortlaut kaum wiederfindet. Im Gegenteil „klingen“ sowohl § 169 S 1 („die geschuldeten Zinsen“) als auch § 169 S 3 („die Höhe der Forderung“) danach, dass es hier um die Zinsen der gesicherten Kreditforderung gehen soll. Auch die Parallelbestimmungen für die einstweilige Einstellung der Immobiliarvollstreckung, dh § 30e I ZVG für das Insolvenz- bzw Insolvenzeröffnungsverfahren (wo es „die geschuldeten Zinsen binnen zwei Wochen nach Eintritt der Fälligkeit“ heißt) und § 30a III ZVG für die Einstellung außerhalb eines Insolvenzverfahrens (bei der die Zahlungspflicht sogar ganz unmissverständlich auf die „während der Einstellung fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen“ bezogen wird), lassen eher darauf schließen, dass hier lediglich ein „Qualitätssprung“ der schuldrechtlichen Zinsverbindlichkeit von der nachrangigen Insolvenzforderung zur Masseverbindlichkeit angeordnet wird. Mit einigem Gewicht für die hM sprechen demgegenüber verschiedene Wendungen in 13 den Gesetzesmotiven: So heißt es zu § 169, es werde „ein Anspruch auf laufende Zinszah-

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BeschlEmpf BT-RA zu § 194 RegE, BTDrucks 12/7302 S 177. So die Interpretation des § 169 durch MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 29; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 19, 22; Becker DZWIR 2002, 300, 301 sub I.3., 4.; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 265; v Wilmowsky KTS 2012, 489, 490f; s ferner Jaeger/Henckel InsO § 55 Rn 103 (mit der Abweichung, dass der Anspruch auf Verzögerungszinsen „aufgewertet“ wird); grds

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auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 169 Rn 4 („jedenfalls dann, wenn sich ein Anspruch aus dem Rechtsverhältnis ergibt“). Für diese Interpretation des § 169 die hM, vgl etwa BGH NZI 2008, 542 Rn 19f; BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 14; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 23; Bork NZI 2012, 590, 592; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 817.

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lung aus der Insolvenzmasse zuerkannt“,20 und auch die Gesetzesmotive zum 2007 eingefügten § 21 II S 1 Nr 5 geben die dort in Bezug genommene Bestimmung des § 169 S 2 dahin wieder, hier werde eine „Zinszahlungspflicht … vorgesehen“.21 Widersprüchlich formulieren dagegen die Motive zum heutigen § 30e ZVG:22 Zu Abs 1 heißt es, auf die Zinsen, die der Gläubiger „aufgrund seines Rechtsverhältnisses mit dem Schuldner beanspruchen“ könne, werde (lediglich) „für die Höhe der Zinsen“ und (lediglich) „aus Gründen der Praktikabilität; dagegen impliziert die Erläuterung zu Abs 3, es sei die Zinszahlung ggf nur „für eine Teilforderung anzuordnen“, dass eben eine Verzinsung der gesicherten Forderung angeordnet werden soll. 14 Entscheidend für die Erklärung des § 169 als eigenständigen gesetzlichen Zinsanspruch spricht unter diesen Umständen, dass es ihrer bedarf, wenn es keinen schuldrechtlichen Zinsanspruch gegen die Masse gibt, der von der Insolvenz- zur Masseforderung „aufgewertet“ werden könnte. Dies ist im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 169 zum einen dann der Fall, wenn im Rechtsverhältnis zum Schuldner keine Zinsen ausbedungen waren; hier besteht – wie der Bundesgerichtshof zu Recht annimmt – ein unabweisbares Bedürfnis, zumindest einen Zinsanspruch in gesetzlicher Höhe zu gewähren (Rn 68, 71). Noch deutlicher ist die Notwendigkeit zur Gewährung eines eigenständigen Zinsanspruchs, wenn sich die gesicherte persönliche Forderung des Absonderungsberechtigten gegen einen Dritten richtet (vgl § 52 Rn 7, § 166 Rn 102), denn dann gibt es keine der „Aufwertung“ zugängliche Insolvenzforderung; gleichwohl ist es ganz unverzichtbar, dem Absonderungsberechtigten auch in diesem Fall Kompensation für die erlittene Verzögerung zu gewähren (Rn 71). Will man den Anspruch aus § 169 nicht davon abhängig machen, dass der schuldrechtliche Zinsanspruch nach dem Sicherungsvertrag ebenfalls von der dinglichen Sicherheit gedeckt wird (Rn 71), kommt man ebenfalls nicht an der Annahme der Eigenständigkeit des Anspruchs aus § 169 vorbei. Nicht ohne Bedeutung ist schließlich, dass nur die Konstruktion eines eigenständigen gesetzlichen Zinsanspruchs es ermöglicht, eine „gespaltene“ systematische Einordnung des einheitlich gesetzlich geregelten Anspruchs gemäß § 21 II S 1 Nr 5 iVm § 169 S 2 zu vermeiden; denn bei den hiervon in gleicher Weise erfassten Aussonderungsrechten gibt es häufig keinen schuldrechtlichen Anspruch auf ein wiederkehrendes Entgelt, dessen Aufwertung zum Masseanspruch in Betracht käme (s Rn 121). 15 Dass es sich bei dem Anspruch auf laufende Zinszahlung aus der Masse nicht um den „aufgewerteten“ schuldrechtlichen Zinsanspruch handelt, zeigt sich schließlich auch an § 169 S 3, wonach der Zinsanspruch nach dem zu erwartenden Erlösanteil des Absonderungsberechtigten zu berechnen ist (Rn 7, 123f). Der Sache nach handelt es sich bei § 169 also um eine Verzinsung des (zukünftigen) Anspruchs auf Erlösauskehr iSv § 170 I S 2.23 16 Will man dies, wie es der Bundesgerichtshof in mehreren jüngeren Entscheidungen getan hat, eine „Nutzungsausfallentschädigung in Form von Zinsen“ nennen,24 darf der Begriff „Nutzungsausfallentschädigung“, was die Anwendung auf Absonderungsrechte an-

20 21 22

23

Begr zu § 194 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180. Begr zu Art 1 Nr 6 InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16. Begr zu § 188 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 177 (in Bezug genommen in der Begr zu § 194 RegE aaO S 180). Treffend Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 817 Fn 1560.

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24

Vgl (jeweils zu § 21 II S 1 Nr 5 iVm § 169 S 2) BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 14, 26, 28, 43f; BGH NZI 2012, 369 Rn 11, 17, 21ff, 25ff; BGH NZI 2016, 946 Rn 7f; s a BVerfG NZI 2012, 617 Rn 1, 17, 25; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Sander InsO3 § 21 Rn 51; BK/Beth/Blersch InsO63 § 21 Rn 86ff; FK/Schmerbach InsO9 § 21 Rn 364f; KK/ Hess InsO § 21 Rn 205ff, 213; Uhlenbruck/

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

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geht, deshalb nicht auf den Sicherungsgegenstand bezogen werden:25 Es geht nicht darum, den Absonderungsberechtigten dafür zu entschädigen, dass er den Sicherungsgegenstand nicht selbst nutzen kann – hierzu wäre er materiell-rechtlich auch gar nicht befugt26 –, sondern die „Entschädigung“ bezieht sich auf die Möglichkeit, das aus dem Verwertungserlös an ihn zurückfließende Kapital zu nutzen.27 Den Inhalt einer Entschädigung für die entgangene Nutzung der Sache selbst kann § 169 (Satz 2) dagegen nur oder immerhin insoweit annehmen, als im Eröffnungsverfahren die entsprechende Anwendung der Bestimmung auf Aussonderungsrechte in Rede steht (§ 21 II S 1 Nr 5, s u Rn 121). Der Anspruch auf laufende Zinszahlung aus der Masse wurzelt danach also nicht in 17 der Kreditbeziehung, mag er auch in dieser einen Anhaltspunkt für die Zinshöhe finden. Ebenso wie die übrigen Ansprüche aus den §§ 167ff findet er seine Grundlage vielmehr im „Verwertungsrechtsverhältnis“, also der durch das Gesetz in den §§ 166–173 insolvenzspezifisch modifizierten Sicherungsbeziehung (§ 166 Rn 106ff). Konkurrieren können Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter persönlich sowie gegen die Masse wegen Verletzung der gleichfalls im Verwertungsrechtsverhältnis anzusiedelnden Verpflichtung zu unverzüglicher Verwertung (Rn 109ff). Ansprüche auf allgemeiner bürgerlich-rechtlicher Grundlage sind hierdurch jedoch ausgeschlossen.28 4. Verhältnis zu § 172 Die Pflicht zur laufenden Zinszahlung aus § 169 tritt kumulativ neben die sich aus 18 § 172 I S 1 ergebende Verpflichtung des Verwalters, einen durch die Benutzung des Sicherungsguts entstandenen Wertverlust durch laufende Zahlungen auszugleichen (s § 172 Rn 75, 87, 132). Der Absonderungsberechtigte kann also grundsätzlich sowohl den vollen Ausgleich wegen Wertverlusts als auch die volle Zinszahlung aus der Masse nach § 169 verlangen; dass die Zinsentschädigung gemäß § 169 S 1 die gewöhnliche Abnutzung der betreffenden Sachen mit abdeckt – wie dies der Bundesgerichtshof für das Aussonderungsverbot im Eröffnungsverfahren (§ 21 II S 1 Nr 5 iVm § 169 S 2, s Rn 120) entschieden hat –, gilt im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 169, dh bezogen allein auf Absonderungsrechte, gerade nicht (§ 172 Rn 133). Parallel bestehen diese Pflichten aber erst ab dem Berichtstermin, da die Zinspflicht iSv § 169 nur für die Zeit danach (bzw nach Ablauf von drei Monaten nach der Anordnung der Sicherungsmaßnahme) besteht (Rn 86). Der Zinsanspruch nach § 169 wird allerdings insofern durch die Ausgleichszahlungen 19 nach § 172 I S 1 beeinflusst, als er sich anhand des Wertes des Absonderungsguts berechnet, der nach der nutzungsbedingten und nach § 172 I S 1 ausgeglichenen Wertminderung noch verbleibt (§ 172 Rn 132); denn die Wertausgleichszahlungen sind auf dem Anspruch

25 26

Vallender InsO14 § 21 Rn 38k; Bork NZI 2012, 590, 591ff; Frege InsVZ 2010, 81f; Ganter WuB VI A § 21 InsO 1.12; Gehrlein ZInsO 2016, 483, 484f; Huber LMK 2012, 333462; Kübler/Prütting/Bork/Blankenburg InsO74 § 21 Rn 228ff spricht von „Nutzungsentschädigung“. Zutr K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 11. BGH NZI 2014, 1023 Rn 23; Stiller ZInsO 2015, 2105, 2107; s allgemein zur Nutzungsziehungsbefugnis eines Sicherungseigentümers auch BGH NJW 1980, 226 und BGH NJW 2007, 216 Rn 17ff (dazu etwa

27

28

Gomille WM 2010, 1207ff; v Olshausen ZIP 2007, 1145ff; Lutz/Schapiro ZIP 2008, 1212ff); mindestens missverständlich insoweit die Allg Begr zum RegE sub 3.a.gg., BTDrucks 12/2443, S 79. Vgl Allg Begr zum RegE sub A. 3. c. dd., BTDrucks 12/2443, S 88 r. Sp.: der Insolvenzmasse solle nicht gestattet werden, die im Sicherungsgut gebundene Liquidität den Sicherungsgläubigern entschädigungslos vorzuenthalten. Vgl Smid Kreditsicherheiten3 § 3 Rn 77, § 18 Rn 51ff.

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des Absonderungsberechtigten in gleicher Weise anzurechnen wie eine Befriedigung aus dem Erlös (§ 172 Rn 125). Eine ständige, laufend nach § 172 I S 1 ausgeglichene Wertminderung des Sicherungsguts während des Verfahrens ist mithin als ebenfalls laufende Veränderung der Bemessungsgrundlage bei der Berechnung der Zinsen zu berücksichtigen (Rn 80). Zu beachten ist aber, dass die Ausgleichszahlungen nach § 172 I S 1 – entsprechend der Tilgungsreihenfolge bei Zahlungen aus dem Verwertungserlös (§ 170 Rn 121ff) – zunächst die Kosten, dann die aufgelaufenen, noch nicht durch laufende Zahlungen gemäß § 169 getilgte Zinsen (Rn 106) und erst zuletzt die Hauptschuld tilgen (§ 172 Rn 126). 5. Anwendungsbereich

20

a) Eröffnungsverfahren. Im Eröffnungsverfahren ist § 169 an sich nicht anwendbar; die Bestimmung knüpft an die Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 I an, die ihrerseits erst mit Verfahrenseröffnung entsteht (Rn 40, § 166 Rn 62ff). 21 Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens (InsVereinfG) am 1.7.2007 eröffnet jedoch § 21 II S 1 Nr 5 dem Gericht die Möglichkeit anzuordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden, vom Absonderungsberechtigten nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 S 2 und 3 gelten in diesem Fall entsprechend (s u Rn 117ff).

22

b) Aussonderungsgut. Im eröffneten Insolvenzverfahren ist § 169 auf Aussonderungsgut unzweifelhaft nicht anwendbar;29 denn da der Verwalter nicht befugt ist, diese Gegenstände zu verwerten, kann auch kein Ausgleichsanspruch wegen verzögerter Verwertung bestehen. Was speziell den (einfachen) Eigentumsvorbehalt angeht, mutet das Gesetz dem Verkäufer nach § 107 II S 1 ebenfalls zu, bis zum Berichtstermin ohne Zinsausgleich abwarten zu müssen; danach muss der Verwalter, sofern er nicht Erfüllung wählt, die Sache aber ohne Verzug herausgeben (§ 47 S 1), anderenfalls drohen Ansprüche aus §§ 987 I, 990 I BGB (§ 103 Rn 294, § 107 Rn 71, § 172 Rn 35).30 23 Im Eröffnungsverfahren sind § 169 S 2, 3 dagegen kraft gesetzlicher Verweisung in den Fällen einer Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 auf Aussonderungsgut entsprechend anzuwenden (s u Rn 120ff).

24

c) Verwertung von Immobilien. Nicht anwendbar ist § 169 für die Verwertung von Immobilien (Rn 40). Allerdings verpflichten die §§ 30e I, 153b II ZVG das Gericht, zugunsten des Gläubigers eine dem § 169 entsprechende Ausgleichzahlung aus der Masse anzuordnen, wenn die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung auf Antrag des Insolvenzverwalters nach §§ 30d, 153b I ZVG eingestellt wird (Vorb § 49 Rn 62, 64). Im Fall der Einstellung der Zwangsversteigerung müssen dem betreibenden Gläubiger für die Zeit nach dem Berichtstermin laufend die geschuldeten Zinsen binnen zwei Wochen nach Eintritt der Fälligkeit gezahlt werden. Wird die Einstellung im Insolvenzeröffnungsverfahren angeordnet (§ 30d IV ZVG), so hat das Gericht ein Ermessen hinsichtlich der Festlegung des Anfangszeitpunkts der Zinszahlungen; sie sind jedoch gemäß § 30e I S 2 ZVG spätestens von dem Zeitpunkt an anzuordnen, der drei Monate nach der ersten einstwei-

29

K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 3.

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30

Eine analoge Anwendbarkeit von § 169 erwägt gleichwohl Pape Kölner Schrift3 Kap 13 Rn 54.

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ligen Einstellung liegt. Streitig ist, ob die schuldrechtlichen oder die – typischerweise weitaus höheren – dinglichen Zinsen maßgeblich sein sollen; nach hM sind die schuldrechtlichen Zinsen aus der Masse zu entrichten, da die Zinsentschädigung Grundpfandgläubiger auch hier für die entgangene Kapitalnutzung kompensieren solle, nicht aber dazu diene, ihm auf Kosten der Insolvenzgläubiger vorzeitig Befriedigung zu verschaffen.31 Eine Verpflichtung zu laufenden Zinszahlungen aus der Masse besteht nach § 30e III 25 ZVG – in Parallele zu § 169 S 3 (Rn 7, 123) – nicht, wenn der Gläubiger aufgrund seines Nachrangs keine Befriedigung aus dem Versteigerungserlös zu erwarten hatte. Welcher Teil der Grundpfandrechte durch den mutmaßlichen Versteigerungserlös nicht mehr gedeckt ist, soll – wenn möglich, unter Berücksichtigung des nach § 74 V ZVG festgesetzten Verkehrswerts (dann 70 % hiervon) – in Ermangelung einer Einigung der Beteiligten im Rahmen der Auflagenanordnung durch das Vollstreckungsgericht zu schätzen sein; das Ergebnis ist nach hM abschließend und auch dann nicht mehr zu korrigieren, wenn später tatsächlich ein höherer Erlös erzielt wird.32 Für den Fall der „Doppelsicherung“, dh wenn sich der bereits grundpfandrechtlich ge- 26 sicherte Gläubiger eine mithaftende (Zubehör-)Sache wirksam und unanfechtbar zusätzlich hat zur Sicherheit übertragen lassen bzw diese hat pfänden lassen, kommt an sich sowohl die Verwertung nach den Regeln über die Verwertung von Immobilien als auch nach den Regeln über die Verwertung sicherungsübereigneter Mobiliarsicherheiten (§§ 166ff) in Betracht. Hier darf der Verwalter nur dann eine Einzelveräußerung nach § 166 I vornehmen – mit der Folge der Anwendbarkeit des § 169 –, wenn der Gläubiger dies ausdrücklich wünscht bzw billigt (§ 165 Rn 76). Im Eröffnungsverfahren soll die Anordnung gemäß § 21 II S 1 Nr 5 allerdings auch in 27 Bezug auf (gemietete, gepachtete, geleaste) Immobilien ergehen können;33 es besteht dann ein Zahlungsanspruch gemäß § 21 II S 1 Nr 5 iVm § 169 S 2 (s Rn 120). d) Eigenverwaltung. Im eigenverwalteten Insolvenzverfahren (§§ 270ff) sind die 28 §§ 166–172 mit der Maßgabe anwendbar, dass die Verwertungsbefugnis dem Schuldner selbst zusteht, der sie im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll (§ 282 I S 1, II, s § 166 Rn 75ff). Es gilt deshalb die Verpflichtung zu laufenden Zinszahlungen aus der Masse selbstverständlich in gleichem Umfang wie im Normalverfahren.34 S im Übrigen die Erl zu § 282.

31

32

LG Göttingen NZI 2000, 186f; LG Stade Rpfleger 2002, 472; Kübler/Prütting/Bork/ Flöther InsO74 § 165 Rn 37f; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 104f; Jungmann Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz (2004), Rn 220ff; Mönning/Zimmermann NZI 2008, 134, 136f; Pape ZInsO 1999, 398, 399; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 522; aA Böttcher/Böttcher ZVG6 § 30e Rn 4, 8; Depré/Popp ZVG § 30e Rn 6; Stöber ZVG21 § 30e Rn 2.2; Dassler/Schiffhauer/ Hintzen ZVG16 § 30e Rn 6f; Eickmann ZfIR 1999, 81, 83; Hintzen Rpfleger 1999, 256, 260; ders ZInsO 2004, 713, 720f. Vgl zum Ganzen Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 165 Rn 39; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 109; Stöber ZVG21 § 30e

33

34

Rn 4; Mönning/Zimmermann NZI 2008, 134, 136; Jungmann Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz (2004), Rn 240. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 7a; BeckOK/Meyer InsO6 § 21 Rn 116; Braun/ Böhm InsO7 § 21 Rn 61; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38; Ganter NZI 2007, 549, 555; Kirchhof ZInsO 2007, 227, 229f; zweifelnd MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 100. FK/Foltis InsO9 § 282 Rn 14; HK/Landfermann InsO8 § 282 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff/Kern InsO3 § 282 Rn 17; Uhlenbruck/ Zipperer InsO14 § 282 Rn 3; Huhn Die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren (2003), Rn 768ff; Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 § 21 Rn 40.

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e) Insolvenzplanverfahren

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aa) Zulässige Planregelungen. Ein Insolvenzplan kann sich – ausgenommen die in § 223 I S 2 angesprochenen Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts – auch auf die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten auswirken (§ 223 II), auch indem die in §§ 166–173 geregelten Modalitäten der Verwertung modifiziert werden (§ 166 Rn 79ff). Zulasten des Absonderungsberechtigten kann deshalb – etwa durch Verzicht, Herabsetzung und/oder Stundung – in den Zinsanspruch und auch in dessen Privilegierung nach § 169 S 1 eingegriffen werden.35

30

bb) Verwertungsmoratorium. Soweit die Durchführung eines vorgelegten und vom Insolvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des Schuldners oder des Verwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen (s Erl zu § 233); dies gilt nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist oder wenn der Verwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung die Fortsetzung der Verwertung beantragt (§ 233 S 2). Hiervon ist auch die dem Verwalter durch § 166 übertragene Befugnis zur Verwertung von Absonderungsgut betroffen (§ 166 Rn 83ff). 31 Auf die sich hierdurch ergebende Verzögerung der Verwertung bleibt § 169 anwendbar;36 denn auf ein Verschulden des Verwalters an der Verzögerung, an dem es in diesem Fall natürlich fehlen würde, kommt es nicht an (Rn 52). Auch die gesetzliche Regelung in parallelen Konstellationen – Aussetzung der Immobiliarvollstreckung (§ 30d I S 1 Nr 3, II iVm § 30e I S 1 ZVG, s Rn 24), Aussetzung der Verwertung auf Antrag des Verwalters im Hauptinsolvenzverfahren nach der EuInsVO (Art 46 I S 2 EuInsVO iVm Art 102c § 16 EGInsO) –, für die explizit die laufenden Ausgleichszahlungen aus der Masse vorgesehen ist, spricht dafür, die Verzögerung hier zulasten der Masse gehen zu lassen. Der Umstand, dass nach § 233 S 1 eine Abwägung vorzunehmen ist zwischen dem Interesse des Planaufstellers an einer Planumsetzung und etwaigen Nachteilen für die übrigen Verfahrensbeteiligten, rechtfertigt das gegenteilige Ergebnis nicht, da hierbei das individuelle Interesse des Absonderungsberechtigten gerade keine Berücksichtigung finden kann; zudem erlangt die Masse hierdurch die Möglichkeit, das Absonderungsgut während dieser Zeit zu benutzen (§ 172 I S 1, s § 172 Rn 26). Die Anordnung des Gerichts nach § 233 S 1 muss daher als „insolvenzspezifischer“ Verzögerungsgrund iS der u a Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgefasst werden.37

32

f) Verbraucherinsolvenzverfahren. Im früheren „Vereinfachten Insolvenzverfahren“ gemäß §§ 311ff aF – dh im Verbraucherinsolvenzverfahren nach dem Scheitern des gerichtlichen Einigungsversuchs – waren die §§ 166–172 nicht anwendbar, vielmehr stand die Verwertungsbefugnis hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände gemäß § 313 III S 1, 2 aF dem Absonderungsberechtigten stets selbst zu (§ 166 Rn 86). Diese Regelung wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungs-

35 36

HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; MünchKomm/ Breuer InsO3 § 223 Rn 21. Zutr BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO2 § 233 Rn 9; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 4; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 11, 21; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 27;

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37

Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.1133; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 822 Fn 1567; aA BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 8; K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 5; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 9. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 11.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

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verfahrens etc. vom 16.5.2013 für die ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ersatzlos aufgehoben.38 Seither gelten im Verbraucherinsolvenzverfahren für die Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten keine Besonderheiten mehr (§ 166 Rn 87); es ist deshalb auch § 169 anwendbar.39 Dass der Schuldner – wie meist – zu keinem Zeitpunkt einen Betrieb geführt hatte bzw dieser (Klein-)Betrieb schon vor oder kurz nach Verfahrenseröffnung eingestellt worden ist, ist für die Anwendbarkeit des § 169 ebenfalls unerheblich (Rn 87). Zu beachten ist für Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmern 33 aber, dass in Anwendung von § 29 II S 2 idR kein Berichtstermin stattfindet (§ 156 Rn 8). Dies hat zur Folge, dass die nach § 159 an sich erst nach dem Berichtstermin einsetzende Verwertungsbefugnis und -verpflichtung des Verwalters im Insolvenzverfahren von Verbrauchern und Kleinstunternehmern bereits unmittelbar mit Verfahrenseröffnung einsetzt (§ 159 Rn 11). Im Hinblick darauf, dass die Gesetzeshistorie einen Zusammenhang zwischen der Verpflichtung zu laufenden Zinszahlungen und der Verwertungsbefugnis und -verpflichtung des Verwalters nahelegen (Rn 4), könnte dies dafür sprechen, die Zinspflicht in diesem Fall sogleich mit Verfahrenseröffnung eintreten zu lassen. Damit würde jedoch der Umstand vernachlässigt, dass dem Gesetzgeber – wie nicht zuletzt aus § 169 S 2 hervorgeht – an sich eine generelle Karenzzeit von drei Monaten angemessen erschien, und in § 169 S 1 auch deshalb auf den Berichtstermin abgestellt wurde, weil dieser idR etwa drei Monate nach Verfahrenseröffnung stattfindet (vgl § 29 I Nr 1). Es erscheint deshalb die Annahme vorzugswürdig, dass der Entschädigungszeitraum auch in Ermangelung eines Berichtstermins analog § 169 S 2 erst drei Monate nach Verfahrenseröffnung beginnt. Verzichtet das Gericht dagegen auf eine Anordnung nach § 29 II S 2 und bestimmt stattdessen im schriftlichen Verfahren (§ 5 II S 1) einen „fiktiven Berichtsterminszeitpunkt“ (§ 156 Rn 8), so sollte dieser Zeitpunkt auch für die Anwendung des § 169 S 1 zugrunde gelegt werden. Die Pflicht zur Zinszahlung nach § 169 S 2 ist in Verbraucherinsolvenzverfahren aller- 34 dings seltener relevant, da Anordnungen nach § 21 II S 1 Nr 5, die den Gläubiger an der Verwertung des Sicherungsguts im Eröffnungsverfahren hindern, hier nicht zu erwarten sind. Immerhin kommt nach § 306 II S 1 iVm § 21 II Nr 3 ein Vollstreckungsverbot gegen den Absonderungsberechtigten in Betracht;40 in diesem Fall muss auch § 169 S 2 anwendbar sein. g) Sicherheiten zugunsten von Massegläubigern. Insolvenzfeste dingliche Sicherheiten 35 können richtiger Ansicht nach auch zugunsten von Massegläubigern wirksam begründet werden; sie gewähren ein auch noch in der Situation der Masseinsuffizienz bestandskräftiges Recht auf vorrangige Befriedigung aus dem Verwertungserlös und dispensieren insofern von der Gleichbehandlungspflicht nach § 209 I Nr 3. Auf solche Sicherungsrechte sind die §§ 166ff grundsätzlich weder unmittelbar noch analog anwendbar, auch nicht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit iSv § 208. Vielmehr richtet sich die Verwertungsbefugnis nach den sicherungsvertraglichen bzw gesetzlichen Bestimmungen; danach steht idR dem Sicherungsnehmer die Verwertungsbefugnis zu (§ 166 Rn 93ff, § 173 Rn 34ff), ein Entschädigungsanspruch nach § 169 kann also nicht entstehen. h) Internationales Insolvenzrecht. Ist das Absonderungsgut nicht im Insolvenzeröff- 36 nungsstaat belegen, so richtet sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach dem In-

38

Vgl Begr zu RegE Art 1 Nr 40, BR-Drucks 467/12, S 54.

39 40

Schmidt Privatinsolvenz4 § 3 Rn 84. Uhlenbruck/Sternal KO14 § 306 Rn 48.

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ternationalen Insolvenzrecht. Im Anwendungsbereich der EuInsVO werden die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits bestehenden dinglichen (Sicherungs-)Rechte von einem ausländischen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers „nicht berührt“ (Art 7 I EuInsVO = Art 5 I EuInsVO 2000). Dies bedeutet im Hinblick auf die im Ausland belegenen Sicherheiten in einem deutschen Insolvenzverfahren ebenso wie umgekehrt für die in Deutschland belegenen Sicherheiten bei ausländischem Insolvenzverfahren insbesondere, dass ein Verwertungsrecht des Verwalters nach § 166 I, II nicht besteht und demgemäß auch § 169 nicht anwendbar ist. Die gleiche Rechtslage besteht nach § 351 I im Anwendungsbereich des autonomen deutschen Internationalen Insolvenzrechts (s zum Ganzen § 166 Rn 96ff mwN). 37 Wird im Belegenheitsstaat ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet, so gilt insofern jedoch unproblematisch dessen Insolvenzstatut, im Falle eines in Deutschland eröffneten Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahrens also die §§ 166–173 (§ 166 Rn 97). In diesem Fall kann aber gemäß Art 46 EuInsVO (= Art 33 EuInsVO 2000) auf Antrag des Verwalters eines Hauptinsolvenzverfahrens die Verwertung des Absonderungsguts im Sekundärinsolvenzverfahren ausgesetzt werden (§ 166 Rn 97). In diesem Fall sind dem Absonderungsberechtigten gemäß Art 102c § 16 EGInsO (entsprechend Art 102 § 10 EGInsO für die EuInsVO 2000) laufend die geschuldeten Zinsen – dh die zwischen Gläubiger und Schuldner vertraglich vereinbarten Zinsen oder die gesetzlichen Verzugszinsen41 – aus der Insolvenzmasse zu zahlen.42 Auf der Grundlage der hM handelt es sich hierbei also um einen gesetzlich anerkannten „insolvenzspezifischen Verzögerungsgrund“ (Rn 53ff). 38 Die Zahlungspflicht setzt – wie nach § 169, jedoch von Art 46 EuInsVO zulässigerweise abweichend43 – keine sie konstitutiv anordnende Entscheidung des Gerichts voraus; vielmehr entsteht der Anspruch ipso iure. Sie beginnt mit dem Erlass des Beschlusses, durch den die Aussetzung der Verwertung angeordnet wird; sie endet zu dem Zeitpunkt, zu dem die Verwertung wieder zulässig wird oder zu dem sie faktisch vorgenommen wird (also nicht, wie nach § 169 [Rn 89], erst mit der Erlösausschüttung an den Absonderungsberechtigten).44 39 Schuldner des Zahlungsanspruchs ist richtiger Ansicht nach die Insolvenzmasse des Hauptinsolvenzverfahrens (denn nach Art 46 I S 2 EuInsVO 2015, der durch Art 102c § 16 EGInsO umgesetzt werden soll, schuldet der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens die „angemessenen Maßnahmen“ zum Schutz der Interessen der Gläubiger des Sekundärinsolvenzverfahrens);45 insofern hat die Bestimmung auch durchaus eigenständige Bedeutung

41 42

43

BT-Drucks 15/16, S 17 (zu Art 102 § 10 EGInsO). Vgl dazu HK/Stephan InsO8 Art 102 § 10 EGInsO Rn 1ff; MünchKomm/Thole InsO3 Art 102 § 10 EGInsO Rn 1ff; MünchKomm/ Kindler BGB6 Art 102 § 10 EGInsO Rn 1ff; Beck NZI 2006, 609ff; Ehricke ZInsO 2004, 633ff; Vallender FS Kreft (2004), S 565ff; s ferner Begr RegE Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts, BTDrucks 15/16, S 17. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Gruber/Schulz InsO3 Art 102 § 10 EGInsO Rn 5; BK/Pannen InsO63 Art 102 § 10 EGInsO Rn 4; zwei-

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felnd FK/Wenner/Schuster InsO9 Art 102c § 16 EGInsO Rn 1. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Gruber/Schulz InsO3 Art 102 § 10 EGInsO Rn 4; BK/Pannen InsO63 Art 102 § 10 EGInsO Rn 5; FK/ Wenner/Schuster InsO9 Art 102c § 16 EGInsO Rn 5; HK/Stephan InsO8 Art 102 § 10 EGInsO Rn 5; wohl auch MünchKomm/Thole BGB6 Art 102 § 10 EGInsO Rn 6. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Gruber/Schulz InsO3 Art 102 § 10 EGInsO Rn 4; BK/Pannen InsO63 Art 102 § 10 EGInsO Rn 4; Braun/Delzant InsO7 Art. 46 EuInsVO 2017

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

§ 169

neben dem nach Art 4 EuInsVO ohnehin anwendbaren § 169,46 der folglich nur noch subsidiär eingreift. Entsprechendes gilt nach Art 102c § 24 EGInsO für die Aussetzung nach §§ 60 I lit b, 72 II lit e EuInsVO 2015.47 Die weiteren Modalitäten der Zinspflicht richten sich jeweils nach den zu § 169 entwickelten Maßstäben.48

II. Zinsentschädigung für die Zeit nach dem Berichtstermin (§ 169 S 1) 1. Voraussetzungen a) Verwertungsbefugnis des Verwalters aa) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 166 I, II. § 169 S 1 gewährt einen Anspruch 40 auf laufende Zinszahlung aus der Masse für den Fall, dass der Verwalter einen Gegenstand nicht verwertet, zu dessen Verwertung er nach § 166 I, II berechtigt ist. Wie auch im Rahmen des § 168 (s § 168 Rn 27ff) unterfallen dem Oberbegriff „Gegenstand“ sowohl bewegliche Sachen iSv § 166 I als auch – ungeachtet der für die Forderungseinziehung kennzeichnenden Anwendungsprobleme (Rn 55) – Forderungen iSv § 166 II.49 Wer entgegen der in diesem Kommentar vertretenen Auffassung darüber hinaus die Verwertung von „sonstigen Vermögensrechten“ wie etwa Immaterialgüterrechten oder Unternehmensanteilen unter § 166 I, II subsumiert (§ 166 Rn 415ff), muss folgerichtig auch den Anwendungsbereich von § 169 entsprechend erweiternd interpretieren.50 Für die Verwertung von Immobilien gelten aber nur §§ 30e I, 153b ZVG (Rn 24). Vorausgesetzt wird mit der Verwertungsbefugnis des Verwalters naturgemäß auch die 41 Massezugehörigkeit des Sicherungsgegenstands (§§ 35f, s dazu § 166 Rn 105). bb) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 173 I, II S 2. Soweit § 166 I, II nicht eingreift, 42 akzeptiert das Insolvenzrecht die nach materiellem Recht in der Regel gegebene Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (§ 173 I, s § 166 Rn 1ff, § 173 Rn 34); es besteht dann auch kein Anlass zur Gewährung von aus der Masse zu zahlenden Zinsansprüchen.51 Streitig ist die Anwendbarkeit des § 169 S 1 aber in denjenigen Fällen, in denen der an 43 sich nach § 173 I zur Selbstverwertung befugte Absonderungsberechtigte die Verwertung verzögert hat und die Verwertungsbefugnis nach Ablauf einer Frist auf den Verwalter übergegangen ist (§ 173 II S 2).52 Nach der hier vertretenen Auffassung (§ 173 Rn 132ff) müssen die kompensatorischen Regelungen der §§ 167–169 und damit auch der Zinsanspruch für den Fall, dass der Verwalter nun seinerseits die Verwertung verzögert, grundsätzlich er-

46 47 48

Rn 11; FK/Wenner/Schuster InsO9 Art 102c § 16 EGInsO Rn 7; HK/Schulz InsO8 Art 33 EuInsVO Rn 10; HK/Stephan InsO8 Art 102 § 10 EGInsO Rn 5; aA MünchKomm/Thole InsO3 Art 102 § 10 EGInsO Rn 7; Paulus EuInsVO4 Art 33 EuInsVO (1346/2000) Rn 16. AA (konsequent) MünchKomm/Thole InsO3 Art 102 § 10 EGInsO Rn 3. S a MünchKomm/Reinhart InsO3 Art 72 VO (EG) 2015/848 Rn 18. BT-Drucks 15/16, S 17 (zu Art 102 § 10 EGInsO).

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LG Stendal ZIP 2002, 765, 768; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 2; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 3; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 5. Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 5 („unkörperliche Gegenstände“). AA soweit ersichtlich nur Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 5 (für den Fall einer Verzögerung der Verwertung im Interesse der Masse). Bejahend HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 6; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

halten bleiben. Allerdings ist bei der Anwendung des § 169 S 1 zu berücksichtigen, dass der Absonderungsberechtigte bis zum Ablauf der vom Insolvenzgericht nach § 173 II bestimmten Frist nicht an der Verwertung gehindert war; insoweit können ihm also auch keine Zinsen zustehen.53 Zudem muss auch in diesem Fall sinngemäß die vom Gesetzgeber für erforderlich erachtete Karenzzeit (Rn 4, 86) zur Geltung kommen; deshalb kann die Zinspflicht erst nach dem Ablauf dreier Monate nach dem Ende der gerichtlich bestimmten Verwertungsfrist beginnen.54 44 Das Gleiche gilt in den Fällen, in denen an sich der Absonderungsberechtigte nach § 173 I zur Verwertung befugt wäre, hiervon aber mangels Pfandreife noch keinen Gebrauch machen kann. Nach der hier vertretenen, weitgehend mit der hM übereinstimmenden Auffassung muss das Insolvenzgericht in diesen Fällen in analoger Anwendung von § 173 II dem Verwalter explizit die Verwertungsbefugnis übertragen (§ 173 Rn 40ff). Es gilt deshalb auch das Gleiche wie in den Fällen des § 173 II S 2, was die Anwendbarkeit der §§ 167–172 angeht.

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cc) Verwertungsbefugnis aufgrund Dispositionsakts des Absonderungsberechtigten. Gibt der Absonderungsberechtigte sein Recht auf – insbesondere gegen eine Ablösezahlung (§ 166 Rn 465ff) –, so ist der Verwalter an keinerlei Maßgaben der §§ 167ff mehr gebunden und kann die betreffende Sache deshalb auch uneingeschränkt benutzen. 46 Überträgt der Absonderungsberechtigte dagegen nur seine an sich durch § 173 I gewährleistete Verwertungsbefugnis auf den Verwalter, so ist auch die Anwendbarkeit der §§ 167ff zunächst eine Frage des Inhalts der zugrunde liegenden Vereinbarung bzw deren Auslegung (§ 166 Rn 457ff, § 170 Rn 34). Im Zweifel wird jedoch anzunehmen sein, dass der Absonderungsberechtigte seine Verwertungsbefugnis mit der Maßgabe überträgt, dass die zu seinem Schutz bestimmten Regelungen der §§ 167–169 ebenso Anwendung finden sollen wie andererseits die der Insolvenzmasse zugutekommenden Regelungen der §§ 170– 172 (s a § 170 Rn 34 zu den Kostenbeiträgen).

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dd) Disposition des Verwalters über seine Verwertungsbefugnis. Da das Entstehen von Masseverbindlichkeiten nach § 169 die Verwertungsbefugnis des Verwalters voraussetzt, kommt diese Rechtsfolge nicht in Betracht, wenn der Verwalter die Verwertungsbefugnis an den Absonderungsberechtigten (zurück-)übertragen hat. Dies kann im Konsens durch eine mit dem Absonderungsberechtigten geschlossene „Verwertungsvereinbarung“ geschehen (§ 166 Rn 478), richtiger Ansicht nach aber auch durch einseitigen Dispositionsakt des Verwalters in Gestalt der „Überlassung zur Verwertung“ iSv § 170 II (s § 170 Rn 138ff, 147ff). Diese „Freigabe“ an den Absonderungsberechtigten stellt deshalb eine taugliche

InsO3 § 173 Rn 8; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 198; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 772, 819; Schlichting/Graser NZI 2000, 206, 208; einschränkend BK/ Breutigam InsO63 § 169 Rn 1, § 173 Rn 14 (nur für den Fall, dass der Verwalter die Verwertung verzögert); aA Andres/Leithaus/ Leithaus InsO3 § 173 Rn 14; BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 12; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 6; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 169 Rn 5, § 173 Rn 34; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 22; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 19; wider-

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sprüchlich MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 7 vs § 173 Rn 27; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 169 Rn 3 vs § 173 Rn 16. Zutr Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 772, 819; anders HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 6: ab Besitzerlangung durch den Verwalter. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 819; anders HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 6: erneute Anwendung der nach § 173 II S 1 gesetzten Frist.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

§ 169

Option dar, das Entstehen von Masseverbindlichkeiten nach § 169 zu verhindern, wenn die Verwertung durch den Verwalter unter Berücksichtigung der Zinszahlungen per saldo für die Masse wirtschaftlich nachteilig zu werden droht; sie kann sich zu einer nach § 60 haftungsbewehrten Verpflichtung des Verwalters verdichten (§ 170 Rn 144). Die von der hM vorgenommene teleologische Korrektur des § 169, wonach nur die aus „insolvenzspezifischen Gründen“ eingetretene Verzögerung der Verwertung den Entschädigungsanspruch des § 169 nach sich zieht, reduziert dieses Haftungsrisiko aber beträchtlich (s u Rn 53ff mwN). Im Ergebnis das Gleiche gilt, wenn der Verwalter nicht lediglich die Verwertungsbefug- 48 nis auf den Absonderungsberechtigten überträgt, sondern über die Massezugehörigkeit des Sicherungsguts disponiert, dh das Sicherungsgut aus der Masse freigibt (s § 166 Rn 483); es ist dann die Verwertung des Sicherungsguts außerhalb des Insolvenzverfahrens abzuwickeln. Die Freigabe an den Schuldner stellt deshalb ebenso wie die „Freigabe“ an den Absonderungsberechtigten iSv § 170 II eine taugliche Option dar, um das Entstehen von Masseverbindlichkeiten nach § 169 zu verhindern. b) Verzögerung der Verwertung. Nach seiner amtlichen Überschrift bezweckt § 169 49 den „Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung“. Das Gesetz nimmt also die Perspektive des Absonderungsberechtigten ein, der auf die Auskehr des ihm zustehenden Erlöses (§ 170 I S 2) warten muss; dagegen wird, anders als im Fall des Wertverlustausgleichs nach § 172 I (s § 172 Rn 73ff), nicht darauf abgestellt, ob der Gegenstand vom Verwalter tatsächlich genutzt wird.55 Dementsprechend ist der Begriff der „Verwertung“ auch unter dem Aspekt des § 169 50 vom Verwertungserlös her zu interpretieren: Als Verwertung ist nur eine Handlung anzusehen, die darauf abzielt, in Gestalt eines „Verwertungserlöses“ den Substanzwert des Sicherungsgegenstands zu realisieren (s a § 166 Rn 118, § 172 Rn 46f).56 Maßnahmen der Benutzung iSv § 172 I sind deshalb keine „Verwertungs“-Maßnahmen; sie führen, auch wenn sie einen Ertrag generieren, nicht zu einem der Ausschüttung an den Absonderungsberechtigten unterliegenden Erlös iSv § 170 I S 2 und berühren nicht die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsentschädigung nach § 169. Unter einer „Verzögerung“ der Verwertung, wie sie in der amtlichen Überschrift ange- 51 sprochen ist, versteht das Gesetz lediglich, dass das Absonderungsgut nach dem Berichtstermin „nicht verwertet wird“; normiert ist also gewissermaßen ein „absoluter Verzögerungsbegriff“. Im Umgang mit der Norm ist indessen von Beginn an in Zweifel gezogen worden, ob ein „relativer Verzögerungsbegriff“ dem Zweck der Norm nicht besser Rechnung tragen würde; auf dieser Grundlage wäre etwa danach zu fragen, ob die Verwertung durch den Verwalter einen längeren Zeitraum in Anspruch genommen hat als dies bei einer hypothetischen Verwertung durch den Absonderungsberechtigten der Fall gewesen wäre, insbesondere weil der Verwalter eine sich objektiv bietende, einen angemessenen Erlös versprechende Gelegenheit zur Verwertung ungenutzt gelassen hat.57 Damit wird eine teleo55

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 5; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 145; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 4. BGH NZI 2006, 587 Rn 10; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 21; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 150f; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543; s a Klinck KTS 2007, 37, 41.

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Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 12, 14f; Becker DZWIR 2002, 300, 303 sub II.4.; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 145; Grub in Henckel/ Kreft (Hrsg), Insolvenzrecht 1998, S 131, 141; ders DZWIR 2002, 441, 442f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 822ff; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 264f.

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logische Korrektur der Vorschrift vorgeschlagen; sie verfolgt denselben Zweck wie das mittlerweile durch den Bundesgerichtshof ins Spiel gebrachte Einschränkungskriterium der „insolvenzspezifischen Verzögerungsgründe“ (Rn 53ff) und kommt – mit nahezu identischer Argumentation – auch zu weitgehend übereinstimmenden Ergebnissen. Die Auseinandersetzung hiermit soll deshalb zusammenhängend unter dem heute mehrheitlich verwendeten Label der „insolvenzspezifischen Verzögerungsgründe“ erfolgen (s u Rn 59ff).

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c) Verschuldensunabhängigkeit. Indem das Gesetz die Zinspflicht rein objektiv daran knüpft, dass das Absonderungsgut „nicht verwertet wird“, verzichtet es zugleich auf weitere Erfordernisse. Ob der Verwalter die Verzögerung pflichtwidrig verursacht hat, also länger als einen nach den Umständen angemessenen Zeitraum mit der Verwertung zugewartet hat, ist deshalb unerheblich;58 dies entspricht zugleich dem Zweck der Vorschrift, dem Absonderungsberechtigten gerade für die unvermeidlichen Begleiterscheinungen der Schaffung einer Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Verwalters Kompensation zu gewähren. Allerdings führt die von der hM vorgenommene teleologische Reduktion der Vorschrift, wonach ein Unterbleiben der Verwertung aus „insolvenzspezifischen Gründen“ gefordert wird (Rn 53ff), ebenfalls zum Ausscheiden der Mehrheit der relevanten Fallkonstellationen, die über ein Verschuldenserfordernis ausgeschieden werden könnten. Eine schuldhafte Pflichtverletzung kann zudem einen Schadensersatzanspruch sowohl gegen den Verwalter persönlich (§ 60) als auch gegen die Masse begründen (Rn 110f). d) Teleologische Korrekturen

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aa) Unterbleiben der Verwertung aus „insolvenzspezifischen Gründen“. Die Verschuldensunabhängigkeit der Zinspflicht (Rn 52) sowie der Umstand, dass die Zinspflicht nicht schon durch ernstliche Verwertungsbemühungen des Verwalters, sondern erst durch deren Erfolg und die anschließende Erlösauskehr an den Gläubiger zu einem Ende gebracht werden kann (Rn 89), lassen nach hM ein unabweisbares Bedürfnis für eine telelogische Korrektur des § 169 S 1 entstehen: Vorauszusetzen sei immer, dass die Verzögerung auf insolvenzspezifischen Gründen beruhe; dies sei insbesondere nicht der Fall, wenn und solange objektive Verwertungshindernisse bestünden, die in übereinstimmender Weise einer Verwertung durch den Absonderungsberechtigten entgegen gestanden hätten.59 Argumentiert wird vor allem, § 169 bezwecke lediglich die Kompensation des Absonderungsberechtigten für die mit dem Verlust der Verwertungsbefugnis verbundenen Nachteile, nicht aber – wie § 169 S 3 zeige – eine Einstandspflicht für die Werthaltigkeit des Sicherungsguts; hätte

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BGHZ 154, 72, 86 = NZI 2003, 259; BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 13; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 6; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 20; K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 6; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 4; Becker DZWIR 2002, 300, 303; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 542, 547; Hellmich ZInsO 2005, 678, 679ff; aA BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 6 (Zahlungspflicht nur, wenn der Verwalter nicht unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern verwertet habe). BGHZ 154, 72, 86f = NZI 2003, 259; BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 14f; BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 10ff;

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Braun/Dithmar InsO7 § 169 Rn 10ff; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 3; KK/Hess InsO § 169 Rn 19; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 4; K Schmidt/ Sinz InsO19 § 169 Rn 6f; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 4; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 160; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 124; Hölzle/Geßner ZIP 2009, 1641, 1646f; Obermüller NZI 2003, 416, 418; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 274; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 110; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 48; Zipperer KTS 2006, 167, 180.

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§ 169

der Absonderungsberechtigte aber selbst nicht früher als der Verwalter verwerten können, so bestünden keine spezifisch auf den Übergang der Verwertungsbefugnis zurückzuführenden Nachteile.60 Methodisch handelt es sich hierbei um eine teleologische Reduktion des § 169 S 1 (und ebenso des S 2).61 Ausgeschieden werden durch das Kriterium der insolvenzspezifischen Gründe etwa die 54 Fälle, in denen die Verzögerung darauf beruht, dass sich aus Gründen, die in der Beschaffenheit des Sicherungsguts ihre Ursache haben, für einen längeren Zeitraum kein Käufer für eine bewegliche Sache findet.62 In Betracht kommen insoweit bestehende nachteilige Beschaffenheitsmerkmale wie Alter und Abnutzung, aber auch die fehlende Marktgängigkeit aufgrund sehr spezifischer Leistungsmerkmale.63 Soweit der Verwalter nach § 166 I zur Verwertung von beweglichem Absonderungsgut berechtigt ist, das sich lediglich im mittelbaren Besitz des Schuldners befand (§ 166 Rn 207ff), wird das der Besitzmittlung zugrunde liegende schuldrechtliche Verhältnis – also etwa der Miet-, Pacht- oder Leasingvertrag – häufig einer alsbaldigen Verwertung entgegenstehen; dies bewirkt dann ebenfalls ein „nicht-insolvenzspezifisches“ Verwertungshindernis.64 Besondere praktische Relevanz erlangt dieses Kriterium auch für die Verwertung siche- 55 rungsabgetretener Forderungen durch Einziehung, wenn die Forderung gegen einen leistungsunwilligen oder -unfähigen Drittschuldner erst nach langwierigen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren realisiert werden kann:65 Unter Hinweis darauf, dass der Absonderungsberechtigte nach § 169 S 3 nicht nur das Risiko der Uneinbringlichkeit, sondern auch das Risiko von Zahlungsverzögerungen bei der Geltendmachung der zedierten Forderungen durch die Masse tragen müsse, wird dem Absonderungsberechtigen eine Verzinsung erst ab dem Tag nach dem Zahlungseingang beim Verwalter zugebilligt, sofern sich dieser vom Berichtstermin an ordnungsgemäß um den Forderungseinzug bemüht habe. Ob dies auch dann gilt, wenn der Drittschuldner seinerseits Zinsen wegen der verspäteten Leistung entrichtet, und ob der Verwalter den Absonderungsberechtigten bei der Durchsetzung von Verzugszinsansprüchen gegen den Drittschuldner unterstützten muss, lässt der BGH offen.66 Dagegen ist ein „insolvenzspezifischer“ Verzögerungsgrund gegeben, wenn der Ver- 56 walter den Gegenstand im Rahmen der Betriebsfortführung für die Masse nutzt67 oder wenn er Verwertungsoptionen bewusst auslässt, um später – insbesondere durch eine günstige Gesamtveräußerung des Betriebs oder einer Sicherheitengesamtheit – einen höheren Erlös zu erzielen.68 Eine insolvenzspezifische Ursache hat die Verzögerung auch während des Zeitraums, in dem der Verwalter den Anforderungen des § 168 genügt (Rn 65), infolge

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BGHZ 154, 72, 86f = NZI 2003, 259; BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 14f. Zipperer KTS 2006, 167, 180. So in BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342. BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 16. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 12; Hölzle/Geßner ZIP 2009, 1641, 1646f; nicht erwähnt ist dieser Aspekt allerdings in BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342. Vgl BGHZ 154, 72, 86f = NZI 2003, 259; s ferner etwa Braun/Dithmar InsO7 § 169 Rn 8; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 15; Mitlehner ZIP 2001, 677, 680 u Mobiliarsicherheiten4 Rn 823.

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BGHZ 154, 72, 87f = NZI 2003, 259. AllgM, vgl nur HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 4; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 169 Rn 13. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 4; aA Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 12 (für den Fall, dass auch der Gläubiger selbst noch zugewartet hätte, um eine günstigere Gelegenheit abzupassen); Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 823 (keine Verpflichtung zur „Verschleuderung“, nur um der Zinspflicht zu entgehen).

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anfänglicher Überlastung untätig bleibt69 oder durch gerichtliche Anordnung im Insolvenzplanverfahren (§ 233 S 1, s Rn 31) oder auf Antrag des Verwalters des ausländischen Hauptinsolvenzverfahrens (Art 46 EuInsVO, s Rn 37) an der Verwertung gehindert ist. 57 Das Nichtvorliegen insolvenzspezifischer Gründe für die Verzögerung ist der hM zufolge im Streitfall an sich von dem Verwalter zu beweisen;70 dies wird wiederum aus der Rechtslage bei § 169 S 3 (Rn 84f) gefolgert. Ob dies dadurch erleichtert wird, dass den Absonderungsberechtigten generell eine sekundäre Darlegungslast für die eigene frühere Verwertungsmöglichkeit trifft (wie im Fall der Freigabe, s Rn 58), ist bislang nicht entschieden; folgerichtig wäre es jedenfalls. 71 Zumindest soll dem Verwalter hierbei immerhin eine Beweiserleichterung iSv § 287 ZPO zugutekommen, so dass das Gericht für den Fall, dass eine vollständige Aufklärung scheitert, nach freier Überzeugung entscheidet, ob und in welchem Umfang eine Verzögerung der Verwertung auf insolvenzspezifischen oder nicht insolvenzspezifischen Ursachen beruht.72 58 Die Möglichkeit einer Freigabe an den Absonderungsberechtigten zur Verwertung (§ 170 II, s Rn 47, § 170 Rn 138ff) beeinflusst die Verpflichtung zu laufenden Zinszahlungen aus der Masse hiernach an sich nicht. Verzögert der Verwalter die Freigabe, so führt dies nach hM nur dann zur Zinspflicht, wenn dem Absonderungsberechtigten bei unverzüglicher Freigabe eine frühere Verwertung möglich gewesen wäre.73 Jedoch treffe den Absonderungsberechtigten – unbeschadet der Beweislast des Verwalters für das Nichtvorliegen insolvenzspezifischer Verzögerungsgründe (Rn 57) – eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der von ihm nach der Freigabe entfalteten Verwertungsbemühungen; genüge er dieser Anforderung, so sei davon auszugehen, dass eine frühere Überlassung des Absonderungsguts auch zu einer früheren Verwertung geführt hätte.74

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bb) Kritik. Die dargestellte hM überzeugt nicht.75 In dem Umstand, dass die Zinszahlungspflicht erst mit dem Berichtstermin (§ 169 S 1) bzw mit dem Ablauf der dreimonatigen Karenzzeit (§ 169 S 2) beginnt, ist die Tatsache, dass der Absonderungsberechtigte ebenfalls eine gewisse Zeit für die Verwertung benötigt hätte, vom Gesetz bereits in pauschalisierter Form berücksichtigt.76 Für den Fall, dass dies im Einzelfall nicht genügt, stellt das Gesetz in § 170 II die Option zur Verfügung, die Verwertungsbefugnis – richtiger Ansicht nach sogar durch einseitige Erklärung (§ 170 Rn 147ff) – auf den Absonderungsberechtigten zurück zu übertragen; hierdurch endet zugleich die Zinspflicht nach § 169 (Rn 47). In einer Verwertungsvereinbarung kann überdies ein Ausschluss oder eine Modi69 70

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HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 11; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 13. BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 41; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 160; Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 § 21 Rn 50; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 124; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 111. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 4; aA MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 24 (unter unzutreffendem Hinweis auf BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342). BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 4; Zipperer KTS 2006, 167, 181.

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BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 13ff, 16f. BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 16f. Vgl hierzu und zum Folgenden eingehend HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 9f; Hellmich ZInsO 2005, 678, 679ff; restriktiv auch FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 3f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 25; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 542. Vgl HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 9; s dazu auch die Begr zu § 188 RegE [= § 30e ZVG], BT-Drucks 12/2443, S 177, in Bezug genommen in der Begr zu § 194 RegE [§ 169 InsO], BT-Drucks 12/2443, S 180: zu berücksichtigen sei, „dass die Durchsetzung von Rechten … stets mit einem gewissen Zeitaufwand verbunden sei“.

Diederich Eckardt

Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

§ 169

fizierung der gesetzlichen Zinspflicht geregelt werden (Rn 125f); hierauf wird sich der Absonderungsberechtigte in den von der hM ins Auge gefassten Fällen idR einlassen, wenn er durch eine Rückübertragung der Verwertungsbefugnis außer dem Verwertungskostenbeitrag nach § 171 II S 1, 2 (an dessen Stelle überdies die bei ihm selbst anfallenden Verwertungs- und Transaktionskosten in Ansatz zu bringen wären) nichts zu gewinnen hätte. Kommt diese Vereinbarung dagegen nicht zustande, weil der Absonderungsberechtigte sich in der Lage sieht, die Verwertung schneller bzw ertragreicher durchzuführen als von dem Verwalter in Aussicht gestellt, so ist es nicht gerechtfertigt, ihm diese Chance zu nehmen, ohne dem Verwalter die dafür gesetzlich vorgesehene Kompensation aufzuerlegen. Die Frage ist deshalb nicht, ob es sachlich angemessen ist, die Masse auch bei einer 60 nicht insolvenzspezifisch veranlassten Verzögerung Zinsen zahlen zu lassen; dies ist unbestreitbar nicht der Fall, aber auch nicht der springende Punkt. Methodenrichtig kommt die von der hM vorgenommene teleologische Korrektur des Gesetzes vielmehr nur dann in Betracht, wenn es einen den eigenen Regelungsplan vereitelnden Missgriff des Gesetzgebers darstellen würde, den Verwalter in den einschlägigen Konstellationen auf den Abschluss einer Verwertungsvereinbarung und notfalls die „Freigabe“ nach § 170 II zu verweisen. Dies kann nur verneint werden.77 Da der Verwalter das betroffene Absonderungsgut vorausgesetztermaßen nicht mehr für die Betriebsfortführung oder andere Massezwecke benötigt, werden die Interessen der Masse durch dieses Ansinnen keineswegs ungebührlich beeinträchtigt. Zwar geht der Masse der Verwertungskostenbeitrag verloren; jedoch ist die Pauschale des § 171 II S 1 bei schwieriger und langwieriger Verwertung ohnehin unangemessen niedrig mit der Folge, dass der Verwalter die Durchführung der Verwertung nur dann gegenüber der Masse rechtfertigen kann, wenn ihm der Absonderungsberechtigte in einer Verwertungsvereinbarung – in der dann auch der Ausschluss oder die Modifizierung der gesetzlichen Zinspflicht geregelt werden könnte – eine höhere Kostenbeteiligung zugesteht. Das Vorgesagte sollte auch dann Geltung beanspruchen, wenn bestimmten Verwer- 61 tungsformen einstweilen rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen, also etwa die mangelnde Fälligkeit sicherungsabgetretener Forderungen oder das Bestehen langfristig wirksamer Gebrauchsüberlassungsverhältnisse bei beweglichen Sachen. In diesen Fällen ist die Verwertung nicht an sich ausgeschlossen, sondern eben nur bestimmte Verwertungsformen; andere Verwertungsformen – etwa der Verkauf der betagten Forderung – bleiben unproblematisch möglich, wenngleich idR verbunden mit Abschlägen. Hierüber ist der Absonderungsberechtigte ohnehin nach § 168 I zu informieren; er mag dann das Absonderungsgut übernehmen (§ 168 III), sich die Verwertungsbefugnis übertragen lassen (§ 170 II) oder einer Vereinbarung zustimmen, die dem Verwalter den zeitlichen Spielraum lässt, ohne den Druck durch die Zinspflicht die bestmögliche Verwertung zu wählen. Auch in dieser Konstellation erscheint es deshalb entbehrlich, dem Verwalter durch einschränkende Handhabung des § 169 die Möglichkeit zu einseitigem Handeln zu geben. Dass es gleichwohl unbezweifelbar rechtspolitisch diskutabel wäre, die Zinspflicht an 62 das Auslassen objektiv bestehender Verwertungschancen anzuknüpfen, bedeutet zudem nicht, dass sich das Ergebnis der hM auch auf der Grundlage der lex lata methodisch überzeugend legitimieren lässt.78 Die hM gestaltet § 169 S 1 und S 2 grundlegend um, indem im

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Vgl auch BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 23f dazu, dass die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten häufig bessere Erlöse erbringe als die Verwertung durch den Verwalter (gegen BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 16).

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S hierzu und zum Folgenden wiederum HK/ Landfermann InsO8 § 169 Rn 9f; Hellmich ZInsO 2005, 678, 679ff.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

praktischen Ergebnis an die Stelle der klaren gesetzlichen Tatbestände für Beginn und Ende der Zinspflicht die tatbestandlich vage und konfliktträchtige Aussage gesetzt wird, es komme zusätzlich auf einen Vergleich mit den fiktiven Verwertungsmöglichkeiten des Absonderungsberechtigten an; dies widerspricht der für die §§ 166ff insgesamt kennzeichnenden gesetzgeberischen Regelungsabsicht, unter Inkaufnahme gewisser Einbußen an Einzelfallgerechtigkeit an rechtssichere und einfach zu handhabende Voraussetzungen anzuknüpfen. Auf § 169 S 3 lässt sich hierfür gerade nicht rekurrieren; diese Bestimmung regelt die Bemessungsgrundlage für die Zinshöhe, nicht den Beginn der Zinspflicht. Missachtet wird hierbei überdies der vom Gesetzgeber bezweckte Gleichlauf mit § 30e I ZVG, wo das Gericht die Auflage zur Zinszahlung ab dem Berichtstermin bereits bei der Einstellung der Versteigerung anzuordnen hat, ohne hierbei berücksichtigen zu können, dass mit einer erfolgreichen Versteigerung zu diesem Zeitpunkt noch nicht gerechnet werden kann.

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cc) Mangelnde Anmeldung des Absonderungsrechts. Jedoch müssen die Rechtsfolgen nach § 169 auch nach der hier vertretenen Auffassung ausgeschlossen sein, wenn der Absonderungsberechtigte es entgegen § 28 II schuldhaft unterlassen hat, sein Recht gegenüber dem Verwalter geltend zu machen, und der Verwalter auch nicht auf andere Weise positive Kenntnis von dem Absonderungsrecht erlangt hatte. Dies kann mit § 28 II S 3 begründet werden;79 es ist aber auch die Zinspflicht ihrem Sinn nach hier nicht gerechtfertigt, da dieser voraussetzt, dass der Verwalter überhaupt weiß, dass es sich um haftungsrechtlich primär dem Gläubiger zugewiesenes Gut handelt und er deshalb gehalten ist, sich mit der Verwertung zu sputen oder eben Zinsen zu zahlen.

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dd) Mangelnde Verwertungsreife. Selbstverständliche Voraussetzung der Zinspflicht ist zudem die Verwertungsreife für den Absonderungsberechtigten (Pfandreife, s Rn 44, § 41 Rn 10ff, § 170 Rn 102, § 173 Rn 40). Ist diese – ausnahmsweise – nicht bereits mit der Verfahrenseröffnung eingetreten, etwa weil sich die gesicherte Forderung gegen einen Dritten richtet oder weil es sich um einen monatlich entstehenden Rentenanspruch handelt, so kann der Verwalter das Absonderungsgut zwar nach § 166 I, II verwerten (§ 166 Rn 102ff), der Absonderungsberechtigte jedoch noch keinen Anspruch auf Erlösauskehr geltend machen (§ 170 Rn 102). Ein Entschädigungsanspruch nach § 169 S 1, 2 entsteht für den Zeitraum bis zum Eintritt der Verwertungsreife deshalb nicht;80 es sind also für den Fall, dass die Verwertungsreife zugunsten des Absonderungsberechtigten später eintritt, auch keine Zinsen aus der Masse nachzuentrichten. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage für die Zinspflicht also von der Rechtslage für den Anspruch auf Wertverlustausgleich nach § 172 I S 1, der auch für die Zeit fehlender Verwertungsreife entsteht, jedoch bis zum Eintritt der Verwertungsreife nicht laufend ausgezahlt wird (§ 172 Rn 126).

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ee) Verzögerung auf Veranlassung des Absonderungsberechtigten. Unstreitig zinspflichtig – weil iS der hM auf „insolvenzspezifischer“ Ursache beruhend – ist die Verzögerung auch während des Zeitraums, den der Verwalter benötigt, um den gesetzlichen Anforderungen des § 168 I zu genügen.81 Soweit sich dadurch, dass der Verwalter dem Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten folgt (§ 168 II), die Verwertung länger hinauszö-

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 821; aA Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 § 16 Rn 27 (nur der Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter persönlich sei ausgeschlossen).

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HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 10; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 12; Mitlehner ZIP 2001, 676, 680 u Mobiliarsicherheiten4 Rn 820. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 13.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

§ 169

gert als dies nach dem ursprünglichen Vorschlag des Verwalters der Fall gewesen wäre, kann hierfür aber richtigerweise kein Zinsausgleich nach § 169 S 1 gefordert werden (§ 242 BGB, s a § 168 Rn 89).82 Mit einer Zinspflicht würde anderenfalls für den Absonderungsberechtigten ein Fehlanreiz gesetzt, Alternativvorschläge mit „Verschleppungstendenz“ zu unterbreiten, dh eine Besserstellung nicht aufgrund des womöglich geringfügigen Mehrerlöses, sondern aufgrund der nach § 169 fälligen Zinszahlungen aus der Masse zu erreichen; dies kann vom Gesetz nicht gewollt sein. Da sich dem auch nicht dadurch begegnen ließe, dass die Zinspflicht in den Günstigkeitsvergleich einbezogen wird – denn dieser ist aus Sicht des Absonderungsberechtigten vorzunehmen (§ 168 Rn 73) –, kommt insofern also nur eine Einschränkung der Zinspflicht in Betracht. Der gleiche Gedanke greift ein, wenn der Verwalter den Absonderungsberechtigten mit der Verwertung im Namen bzw auf Rechnung der Masse beauftragt und dieser sodann mit der Verwertung zögert.83 Die Zinsentschädigung muss darüber hinaus in gleicher Weise gemäß § 242 BGB ent- 66 fallen, wenn der Gläubiger durch pflichtwidriges Handeln eine Verwertung verzögert;84 dies ist etwa der Fall, wenn der Absonderungsberechtigte es versäumt, die zur Veräußerung eines Kfz erforderliche Zulassungsbescheinigung II herauszugeben.85 Denn den Absonderungsberechtigten treffen im Rahmen des Verwertungsrechtsverhältnisses (§ 166 Rn 106ff) eigene Mitwirkungspflichten; verletzt er diese schuldhaft, so darf dies nicht zu seinem Vorteil gereichen. Bei beiderseitiger Verantwortlichkeit für die Verzögerung kommt auch eine Minderung des Entschädigungsanspruchs analog § 254 BGB in Betracht.86 2. Laufende Zahlungen a) Höhe der Verzinsung aa) Diskussionsstand. Für die Höhe der Verzinsung ist nach hM in erster Linie das un- 67 gestörte Rechtsverhältnis zwischen Absonderungsberechtigten und Schuldner maßgeblich. Gemeint ist damit die Kreditbeziehung; enthält diese eine Vereinbarung über die Zinshöhe, so soll dieser Zinssatz immer dann maßgeblich sein, wenn er mindestens dem gesetzlichen Zinssatz entspricht (4 % gemäß § 246 BGB),87 dh auch dann, wenn der vereinbarte Zinssatz deutlich höher ist als der gesetzliche Zinssatz.88

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85 86 87

AA MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 33; einschr Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 33: nur soweit der Verwalter deshalb eine im Interesse des Absonderungsberechtigten an sich vorzugswürdige frühere Verwertungsoption ungenutzt lässt. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 17, 32. BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 7f; Tetzlaff DZWIR 2003, 453, 455. So in OLG Stuttgart NZI 2012, 845. Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 8; s a BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 13. OLG Frankfurt BeckRS 2015, 13596 sub II.8.; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 169 Rn 5; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 7; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 5; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169

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Rn 7; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 33; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 19, 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 5; Gundlach/Frenzel/ Schmidt ZInsO 2001, 537, 542; Hellmich, ZInsO 2005, 678, 681; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 265; Riggert Die Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 105; obiter wohl auch BGHZ 166, 215, 227 = NZI 2006, 342 Rn 31; aA Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 818; s a Jaeger/Henckel InsO § 55 Rn 103 (nur Verzögerungszinsen). Vgl für einen Vertragszins von 13,5 % explizit OLG Frankfurt BeckRS 2015, 13596 sub II.8. (womöglich gebilligt durch den BGH, vgl BeckRS 2015, 13588 Rn 1).

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Ist der vereinbarte Darlehenszins niedriger als der gesetzliche Zinssatz oder werden nach dem Darlehensvertrag überhaupt keine Zinsen als Hauptleistung (§ 488 I S 2 BGB) geschuldet, so ist im Rahmen des § 169 nach hM gleichwohl der gesetzliche Zinssatz von 4 % (§ 246 BGB) als Mindestzins zu zahlen.89 69 Der erhöhte Verzugszinssatz nach § 288 BGB (5 % über dem Basiszins iSv § 247 BGB) kommt – obgleich die Gesetzesmotive insoweit Gegenteiliges nahelegen90 – zumindest nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht zur Anwendung.91 Argumentiert wird vor allem, dass das den erhöhten Verzugszinssätzen immanente Sanktionselement der verschuldensunabhängigen Entschädigung nach § 169 inadäquat sei und zudem geeignet sei, den Verwalter sachwidrig von einer Aufschiebung der Verwertung im Interesse einer Betriebsfortführung oder Gesamtveräußerung abzuhalten. Schließlich sei der Gesetzgeber der InsO von der damals geltenden Fassung des § 288 BGB und mithin von einem gesetzlichen Verzugszinssatz iHv ebenfalls 4 % ausgegangen.92

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bb) Stellungnahme. Eine Entscheidung der zahlreichen Streitfragen hat insbesondere den Umstand in den Blick zu nehmen, dass für eine Ausrichtung der Zinshöhe an den Darlehenszinsen kaum ein legitimer Grund besteht: Bei dem Zinsanspruch aus § 169 handelt es sich um eine ihrer Rechtsnatur nach eigenständige Entschädigung des Absonderungsberechtigten für die Verzögerung der Erlösauskehr; ihrem Zweck nach antizipiert die Regelung eine Verzinsung des Anspruchs aus § 170 I S 2 (Rn 1, 7). Dieser Anspruch ist folglich nicht identisch mit dem – lediglich zur Masseverbindlichkeit aufgewerteten – Anspruch auf die Darlehenszinsen (Rn 11ff). Er wurzelt nicht in dem vorinsolvenzlichen Tun des Insolvenzschuldners, sondern in den nachinsolvenzlichen Modalitäten der Verfahrensabwicklung durch den Insolvenzverwalter. Die Gewährung von Verzugszinsen mit der Qualität einer Masseschuld entbehrt daher, soweit sie nicht an die schuldhafte Verzögerung der Erlösauskehr durch den Verwalter anknüpft (§ 170 Rn 100), jeder sachlichen Rechtfertigung. Aber auch die Fortschreibung hoher vertraglicher Zinssätze, auf die sich der Schuldner einlassen musste, um überhaupt noch Kredit zu erhalten, ist kaum angemessen; die Masse schuldet nicht deshalb laufend Zinsen, weil sie nach § 103 I in die Darlehensbeziehung eintritt, sondern weil der Verwalter im Interesse der Gläubigergesamtheit die Verwertung und damit die Erlösauskehr herausschiebt.

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BGHZ 166, 215, 227 = NZI 2006, 342 Rn 31; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 169 Rn 5; Braun/Dithmar InsO7 § 169 Rn 13; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 5; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 7; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 5; für Einbeziehung des § 352 HGB (gesetzlicher Zinssatz von 5 %) Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 7; BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 6; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 19; einschr (nur) bei fehlender Zinsabrede) BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 17; ganz abl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 32. Begr zu § 188 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 177 (in Bezug genommen in der Begr zu § 194 RegE ebd S 180).

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BGHZ 166, 215, 227 = NZI 2006, 342 Rn 30f; zust Braun/Dithmar InsO7 § 169 Rn 13; aA insoweit die hL, vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 169 Rn 5; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 7; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 5; KK/Hess InsO § 169 Rn 18; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 32; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 169 Rn 19, 24; iErg ebenso Jaeger/Henckel InsO § 55 Rn 103 (stets Verzögerungszinsen); mit Einschränkungen auch HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 15, 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 5 (nur, wenn die Verzugsvoraussetzungen bei Verfahrenseröffnung bereits vorlagen); Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 6 (für vereinbarten Verzugszins). BGHZ 166, 215, 227 = NZI 2006, 342 Rn 31.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

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Umgekehrt ist es nicht zu rechtfertigen, dem Absonderungsberechtigten für die uU 71 lange Dauer der Verwertungsverzögerung jegliche angemessenen Zinszahlungen vorzuenthalten, wenn er sich keine oder nur geringe Darlehenszinsen ausbedungen hat. Die hierfür maßgeblichen Ursachen – etwa die kurze Darlehenslaufzeit oder persönliche Beziehungen zwischen Schuldner und Kreditgeber – haben sich spätestens mit der Verfahrenseröffnung erledigt und stehen mit der Vorenthaltung des Verwertungserlöses durch den Verwalter in keinerlei Zusammenhang. Auch wenn sich die gesicherte persönliche Forderung des Absonderungsberechtigten gegen einen Dritten richtet (vgl § 52 Rn 7, § 166 Rn 102) oder nach dem Sicherungsvertrag von der dinglichen Sicherheit nicht gedeckt wird,93 ist es ganz unverzichtbar, dem Absonderungsberechtigten Kompensation für die erlittene Verzögerung zu gewähren; für die Anknüpfung an die Darlehenszinsen fehlt in diesen Fällen aber jede innere Rechtfertigung. Allein sachangemessen ist nach alledem die eigenständige Bemessung des nach § 169 72 geschuldeten Zinssatzes; hierfür kommt – da die Verwertungsverzögerung kein Handelsgeschäft iSv §§ 352, 355 HGB darstellt – nur der gesetzliche Zinssatz nach § 246 BGB (4 %) in Betracht. An diesem Ergebnis ist in praktischer Hinsicht zweifellos problematisch, dass der gesetzliche Zinssatz derart niedrig bemessen ist und, anders als § 288 iVm § 247 BGB, auf das Auf und Ab der Marktzinsen keine Rücksicht nimmt; der Zweck des § 169, dem Absonderungsberechtigten eine Möglichkeit zu bieten, sich anderweitig Liquidität zu verschaffen, wird hierdurch je nach den Marktgegebenheiten uU deutlich verfehlt.94 Methodisch wird der Rechtsanwender hier überdies vor die nie angenehme Wahl zwischen der Orientierung an der objektiven gesetzlichen Teleologie und der Befolgung der Gesetzesmotive gestellt; denn letztere verweisen hier recht eindeutig auf den „aus Gründen der Praktikabilität“ zu übernehmenden jeweiligen Kreditzins.95 Als einzig kohärente Lösung erscheint gleichwohl die Annahme vorzugswürdig, dass der Anspruch stets in gesetzlicher Höhe iSv § 246 BGB (4 %) besteht;96 dies entspricht weitgehend – mit Ausnahme der Konstellation eines höheren Vertragszinses, zu der es bislang an einer klaren Stellungnahme fehlt – der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. b) Bemessungsgrundlage aa) Veräußerungserlös (§ 169 S 3). Zur Bemessungsgrundlage für den Zinsanspruch 73 wird häufig formuliert, die Berechnung richte sich an sich nach der Höhe der zu sichernden Forderung; sofern jedoch nach den Umständen nur eine anteilige Befriedigung des Absonderungsberechtigten aus dem Verwertungserlös erwartet werden könne, seien in Anwendung des § 169 S 3 auch die Zinsen nur anteilig zu tilgen.97 Diese Formulierung kann sich auf den Wortlaut des § 169 S 3 berufen – entscheidend ist danach die Höhe der gesicherten Forderung, der durch die Verwertung realisierbare Wert des Sicherungsguts sowie das Be-

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Dies ist im Regelfall anders (Rn 3), jedoch hängt der Anspruch aus § 169 nach allgemeiner Ansicht hiervon nicht ab, Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 20; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 265. Vgl HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 17; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 32; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 123. Begr zu § 188 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 177 (in Bezug genommen in der Begr zu § 194 RegE ebd S 180).

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Ebenso iErg Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 817f. Vgl etwa Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 169 Rn 5; Andres/Leithaus/ Leithaus InsO3 § 169 Rn 7; BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 9; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 9; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 12; Hellmich ZInsO 2005, 678, 682; Lwowski/Heyn WM 1997, 473, 480.

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stehen sonstiger Belastungen – und führt auch nicht zu unzutreffenden Ergebnissen, geht aber wiederum an dem Umstand vorbei, dass durch § 169 seinem Sinn nach nicht die gesicherte Forderung verzinst wird, sondern mit einem seiner Rechtsnatur nach eigenständigen Entschädigungsanspruch die Vorenthaltung des Verwertungserlös kompensiert wird (Rn 7, 70ff).98 Richtigerweise sollte deshalb formuliert werden, dass die Zinsen eben deshalb auf den Betrag des voraussichtlichen Erlösanteils des Absonderungsberechtigten zu beziehen sind, weil es der Sache nach um eine antizipierte Verzinsung des Erlösanspruchs aus § 170 I S 2 geht.

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bb) Prognose. Über die Höhe der laufenden Zahlungen und damit auch über die Werthaltigkeit der Sicherung muss der Verwalter entscheiden, wenn die Verpflichtung zur Zinszahlung einsetzt, idR also am Tag des Berichtstermins;99 sofern man der Ansicht folgt, dass die Zinspflicht suspendiert ist, solange der Verwertung „nicht-insolvenzspezifische“ Hindernisse entgegenstehen (Rn 53ff), ist ein entsprechend späterer Zeitpunkt maßgeblich.100 75 Welchen Erlösanteil der Absonderungsberechtigte erhalten wird, kann zu diesem Zeitpunkt nur aufgrund einer Prognose („zu rechnen ist“) bestimmt werden. Soweit vorhanden, ist hierfür auf die eingeholten Wertgutachten (§ 151 Rn 53ff) zurückzugreifen; hilfsweise orientiert der Verwalter an dem von ihm selbst geschätzten und in den Verzeichnissen nach §§ 151ff dokumentierten Marktwert (vgl § 151 Rn 13f, 38ff, 43ff).101 Ist beabsichtigt, das Sicherungsgut im Rahmen einer Veräußerung des fortgeführten Betriebs oder einer anderen Sachgesamtheit zu veräußern, so ist der zu erwartende Gesamtpreis zu schätzen und der auf den Absonderungsberechtigten entfallende Erlösanteil nach allgemeinen Grundsätzen (§ 170 Rn 107ff) zu berechnen.102 Zu berücksichtigen sind immer auch die nach §§ 170, 171 ansatzfähigen Feststellungs- und Verwertungskosten einschließlich der Umsatzsteuer;103 es sind daher von dem zu erwartenden Bruttoerlös idR 25 % in Abzug zu bringen.

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cc) Nachträgliche Berechnung. Verneint der Verwalter seine Verpflichtung zu laufenden Zinszahlungen – sei es im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 169 S 1, sei es weil er das Sicherungsgut für wertlos bzw unverwertbar erachtet –, oder unterbleiben diese grundlos, so kann der Absonderungsberechtigte die Masse auch im Nachhinein noch außergerichtlich und gerichtlich auf Zahlung in Anspruch nehmen (§§ 53, 55 I Nr 1, s Rn 101f); denn die Zinsverbindlichkeit erlischt (natürlich) nicht mit dem Ende des jeweiligen Zeitabschnitts, sondern sammelt sich an. Weil und soweit dann bereits feststeht, ob und ggf mit welchem Erlös eine Verwertung möglich war, kann sinnvollerweise weder angenommen werden, dass der Verwalter selbst oder das Gericht an die ursprüngliche Entscheidung des Verwalters, nichts zu bezahlen, gebunden ist, noch wäre es eine sinnvolle

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BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 15; Braun/ Dithmar InsO7 § 169 Rn 9; K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 9; Heublein ZIP 2009, 11, 13. Vgl HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 40. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 46.

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Braun/Dithmar InsO7 § 169 Rn 14; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 6; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 40. AA offenbar MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 40 (bei Betriebsfortführung seien die im Verwertungsgutachten ausgewiesenen Fortführungswerte maßgebend). Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 40.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

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Gesetzesinterpretation, wenn der Verwalter oder das Gericht nunmehr einen ex-anteStandpunkt einnehmen und Prognosen auf längst falsifizierter Tatsachengrundlage anstellen müsste; auch die Beweislast des Verwalters für die fehlende Werthaltigkeit des Sicherungsguts (Rn 57, 84) würde bei einer solchen Herangehensweise keinen Sinn ergeben. Als Bemessungsgrundlage für den Zinsanspruch ist deshalb der tatsächliche Verwertungserlös zugrunde zu legen; hat sich herausgestellt, dass das Absonderungsgut wertlos bzw unverwertbar war, entfällt ein Anspruch auf Zinsentschädigung. dd) Korrektur der Prognose. Hat der Verwalter aufgrund einer Prognose des zu erwartenden Verwertungserlöses laufende Zahlungen geleistet (Rn 75) und stellt sich nach der Verwertung heraus, dass die Schätzung des Verwertungserlöses durch den Verwalter zu niedrig oder zu hoch war, so stellt sich die Frage, ob die Berechnungsgrundlagen zu korrigieren sind, mit der Folge entsprechender Nach- oder Rückzahlungsansprüche der einen oder anderen Seite. Sie wird überwiegend dahin beantwortet, dass grundsätzlich kein nachträglicher Ausgleich stattfinde; entscheidend für die Zinszahlung sei vielmehr ausschließlich die ursprüngliche Prognose des Verwalters.104 Eine nachträgliche Korrektur könne nur dann erfolgen, wenn dies zwischen dem Absonderungsberechtigten und dem Verwalter besonders vereinbart worden sei.105 Diese Auffassung überzeugt indessen nicht.106 Wie gesehen, muss eine nachträgliche Berechnung aufgrund der zum Entscheidungszeitpunkt zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen jedenfalls dann erfolgen, wenn überhaupt erst im Nachhinein über den Zinsanspruch entschieden wird (Rn 76). Ist dies aber so, wenn der Verwalter überhaupt nichts gezahlt hat, so kann auch dessen Entscheidung, immerhin etwas zu zahlen, keine Bindungswirkung zukommen; ein Leistungsbestimmungsrecht – und sei es mit der Billigkeitseinschränkung des § 315 BGB – ist dem Verwalter hier eindeutig nicht übertragen. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage auch von der des § 30e III ZVG, wo man mit guten Gründen eine Bindung an die einmal getroffene Bestimmung annimmt (Rn 25); es ist dort eben nicht der Verpflichtete, der die Bestimmung vornimmt (dh der Verwalter), sondern das Gericht, das im Zuge der Anordnung der Ausgleichspflicht zugleich deren Höhe festlegt (§ 30e I S 1 ZVG). Dass nach dem Gesetzeswortlaut eine Prognose stattfinden muss (Rn 75), steht dem nicht entgegen: Dieses prognostische Element hat insofern seinen Sinn, als es die haftungsbewehrte Amtspflicht (§ 60) des Verwalters begrenzt, laufende Zinszahlungen aus der Masse zu leisten; hierbei kann der Verwalter schlechterdings keine anderen zukünftigen Tatsachen berücksichtigen als diejenigen, mit denen zum jeweiligen Zeitpunkt „zu rechnen ist“. Eine Aussage darüber, ob das auf der Prognose beruhende Ergebnis bindend ist oder im Rahmen einer Endabrechnung revidiert werden kann und muss, ist damit nicht verbunden. Für den Fall, dass das Absonderungsgut von dem Verwalter im Rahmen der Betriebsfortführung wertmindernd benutzt wird, muss eine Korrektur meist schon deshalb gesche-

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 6; BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 9; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 6; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 14; K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 12; Hellmich ZInsO 2005, 678, 682. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 6; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 14;

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K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 10; Hellmich ZInsO 2005, 678, 682. So auch BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 16; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 38; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 48; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 826

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hen, weil die die Bemessungsgrundlage verändernden Zahlungen nach § 172 I S 1 berücksichtigt werden müssen (Rn 19): Da die nach § 172 I S 1 geschuldeten laufenden Ausgleichszahlungen für benutzungsbedingte Wertminderung als vorweggenommene Erlösausschüttungen anzusehen sind, sind sie ohne weiteres auf die gesicherte Forderung anzurechnen und mindern deshalb nicht nur den Anspruch nach § 170 I S 2, sondern auch die nach § 169 geschuldeten Zinszahlungen (§ 170 Rn 103, § 172 Rn 125). Unabdingbar ist eine Korrektur auch dann, wenn durch Teilverwertungen bereits Erlöse anfallen und ausgezahlt werden107 oder wenn sich der realisierbare Wert des Absonderungsguts nach der Prognose vermindert oder ganz entfällt, sei es durch äußere Einwirkungen oder aufgrund zunächst unerkannter Mängel. 81 Soweit nach dem Vorgesagten eine Korrektur stattfindet, muss der Verwalter, wenn er zu wenig bezahlt hat, ggf – gestützt unmittelbar auf § 169 – Nachzahlungen leisten. Der Gläubiger, der zu hohe laufende Zinszahlungen empfangen hat, ist demgemäß auf bereicherungsrechtlicher Grundlage (§ 812 I S 2 Alt 2 BGB) zur Rückzahlung verpflichtet; hiergegen kann er sich auch nicht durch Aufrechnung mit Insolvenzforderungen verteidigen (§ 96 I Nr 1).108 Um die ordnungsgemäße Insolvenzabwicklung nicht über Gebühr zu belasten, sollte die Verpflichtung zu Nach- bzw Rückzahlungen aber erst im Rahmen einer Gesamtabrechnung wirksam werden und nicht schon, sei es durch Zahlung oder durch Verrechnung, während des laufenden Entschädigungszeitraums (§ 242 BGB).109 82 Die Frage der Korrekturmöglichkeit ist von der ihrerseits umstrittenen Frage zu trennen, wie eine gerade auf die Verzögerung zurückzuführende Erlösminderung – etwa aufgrund zwischenzeitlich veränderter Marktbedingungen – zu berücksichtigen ist. Nach der hier vertretenen Auffassung wird dieser verzögerungsbedingte Nachteil nicht von § 169 erfasst, sondern ausschließlich von den einschlägigen Tatbeständen der Haftung für pflichtwidriges Verwalterhandeln (Rn 59ff, 110f).

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ee) Anpassung der laufenden Zahlungen. Folgerichtig muss der Verwalter die laufenden Zahlungen (Rn 97) für die Zukunft anpassen, sobald die ursprüngliche Schätzung als fehlerhaft erkannt ist oder aufgrund nachträglicher Veränderungen der Korrektur bedarf.110 Irgendeine Bindungswirkung der ursprünglichen Schätzung besteht insofern auch für den Verwalter nicht; es kommt also nicht darauf an, ob sich die der Schätzung zugrunde liegenden Tatsachen nachträglich geändert haben, ob dem Verwalter nachträglich zusätzliche (alte) Tatsachen bekannt werden oder ob dem Verwalter aus anderen Gründen die Unrichtigkeit der ursprünglichen Schätzung bekannt wird. Denn den Verwalter trifft die Amtspflicht, die laufenden Zahlungen in der „richtig“ berechneten Höhe zu leisten; dies gilt nicht nur für die erste Rate, sondern auch für alle folgenden. Eine Verpflichtung zu regelmäßiger Überprüfung der Schätzungsgrundlage trifft den Verwalter aber nicht; er muss also die auf der Hand liegenden Umstände berücksichtigen.111

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ff) Beweislast. Für die Bemessungsgrundlage ist an sich der Absonderungsberechtigte beweisbelastet, da es sich um eine Voraussetzung seines Anspruchs handelt. Soweit es sich

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BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 15; s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 4. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 48, 50. AA wohl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 48. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 169 Rn 11; BeckOK/Lütcke InsO6

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§ 169 Rn 15; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 6; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 47f; aA HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 13 Fn 20. AA wohl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 48 (Verpflichtung zu fortwährender Aktualisierung der Schätzung).

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jedoch um die Tatsache der fehlenden Werthaltigkeit der Sicherheit handelt, geht aus der Ausgestaltung des § 169 S 3 als Ausnahmevorschrift hervor, dass die Darlegungs- und Beweislast insofern den Verwalter trifft.112 Ein praktisches Problem stellt dies in der Regel nicht dar, da der Verwalter, wenn er die Verwertung vornimmt, ohnehin über die Höhe des Erlöses und der Abzüge abzurechnen hat (§ 170 Rn 67ff); da über die Zinszahlungen richtiger Ansicht nach erst im Rahmen einer „Endabrechnung“ abschließend entschieden wird, ist ihm diese Beweisführung auch ohne weiteres möglich und zumutbar. Anders ist dies, wenn die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten vorgenom- 85 men worden ist, nachdem ihm die Verwertungsbefugnis gemäß § 170 II zurückübertragen worden ist. Er muss in diesem Fall seinerseits über den Erlös abrechnen (§ 170 Rn 150); im Hinblick auf den Zinsanspruch aus § 169 – der für den Zeitraum vor der Rückübertragung nach wie vor in Betracht kommt (Rn 94) – ist deshalb kein anderes Ergebnis denkbar, als ihm auch die Beweislast für dessen Höhe aufzuerlegen. Da es bei § 169 um die Verzinsung des (zukünftigen) Erlösanspruchs geht (Rn 7), wäre auch sachlich kaum erklärbar, warum eine Vermutung dafür sprechen sollte, dass der Verwertungserlös ausreicht, um die gesicherte Forderung nebst Zinsen zu decken. c) Entschädigungszeitraum aa) Beginn (Karenzzeit). Nach § 169 S 1 besteht die spezifische Verpflichtung zur lau- 86 fenden Zinszahlung aus der Masse „vom Berichtstermin an“; sie beginnt also gemäß § 187 I BGB am Tag nach dem Berichtstermin. Der Zeitraum von der Verfahrenseröffnung bis zum Tag des Berichtstermins bildet also – vorbehaltlich der Regelung des Satzes 2 (Rn 113ff) – eine entschädigungsfreie Karenzzeit (Rn 4); unberührt bleibt freilich auch für diesen Zeitraum der schuldrechtliche Zinsanspruch, der als nachrangige Insolvenzforderung zwar nicht aus der Masse zu erfüllen ist, wohl aber – weil und soweit das Sicherungsgut nach der Sicherungsabrede dafür haftete – nach der Verwertung aus dem Erlös befriedigt werden muss (Rn 3).113 Die Darlegungs- und Beweislast für den Tag des Berichtstermins trifft im Prozess über die Zinsentschädigung (Rn 102) den Absonderungsberechtigten. Fehlt es an einem entsprechenden Vortrag, ist im Hinblick auf § 29 I Nr 1 zu vermuten, dass der Berichtstermin am letzten Tag der zwingenden dreimonatigen Einberufungsfrist stattgefunden hat.114 Wird der Berichtstermin ohne Gläubigerbeschluss vertagt, so endet er im Rechtssinne erst mit dem Tag des Fortsetzungstermins; dieser Folgeterminstag muss deshalb, sofern damit nicht die Drei-Monats-Grenze überschritten wird (Rn 88), auch für die Anwendung des § 169 S 1 maßgeblich sein (§ 156 Rn 29). Fraglich ist, ob der Berichtstermin auch dann maßgeblich sein soll, wenn der Schuldner 87 überhaupt keinen Betrieb geführt hatte oder wenn der schuldnerische Betrieb bereits bei Verfahrenseröffnung eingestellt oder veräußert worden war oder jedenfalls vor dem Berichtstermin eingestellt oder veräußert worden ist; denn dies führt in teleologischer Korrektur des § 159 dazu, dass die Verwertungspflicht des Verwalters sogleich einsetzt, ohne dass der Berichtstermin abgewartet werden muss (§ 159 Rn 45). Dafür, die Karenzzeit in diesen Fällen entsprechend kürzer zu bemessen bzw entfallen zu lassen, könnte sich die Erwägung ins Feld führen lassen, dass die Wahl des Berichtstermins als Endtermin der Ka-

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BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 10; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 41. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 25; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 28;

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Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 6; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 145. AA BGHZ 154, 72, 84 = NZI 2003, 259 (sechs Wochen entsprechend der Sollfrist des § 29 I Nr 1).

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renzzeit nach den Gesetzesmotiven im Zusammenhang mit der damit im Regelfall einsetzenden Verwertungspflicht steht. Indessen hat die Karenzzeit zugleich den Zweck, pauschal den Zeitraum auszusparen, der für die Feststellung des Absonderungsrechts und die Sondierung der Verwertungsmöglichkeiten unabweisbar ist und der auch im Falle einer Verwertung durch den Absonderungsberechtigten hätte eingeplant werden müssen. Die Rechtslage unterscheidet sich insofern auch von der bei § 107 II, wo man die teleologische Korrektur überwiegend befürwortet (§ 107 Rn 64 mwN); dort ist indessen teleologisch allein der Aspekt maßgeblich, dass der Verwalter erst nach der Entscheidung für oder gegen eine Betriebsfortführung sinnvoll über die Ausübung des Wahlrechts entscheiden kann. Die Existenz eines Unternehmens, über dessen Sanierung im Berichtstermin befunden werden soll, ist für die Anwendung des § 169 deshalb unerheblich. Aus dem gleichen Grund sollte eine (dreimonatige) Karenzzeit auch dann zugrunde gelegt werden, wenn – wie idR in den Insolvenzverfahren über das Vermögen von Verbrauchern und Kleinstunternehmern (§§ 5 II S 1, 29 II S 2, s § 156 Rn 8) – ein Berichtstermin überhaupt nicht stattfindet (s o Rn 33). 88 Wird die Anberaumung des Berichtstermins über den nach § 29 I Nr 1 an sich zwingend vorgeschriebenen Zeitraum von drei Monaten hinaus verzögert, so würde sich der Beginn des Entschädigungszeitraums nach dem Gesetzeswortlaut an sich ebenfalls nach hinten verschieben und dadurch eine Karenzzeit von mehr als drei Monaten entstehen. Um dies zu vermeiden, muss der Entschädigungszeitraum spätestens mit Ablauf der Dreimonatsfrist beginnen.115 Dies folgt aus der gesetzgeberischen Wertung, die sich aus einer Zusammenschau von § 169 S 2 und § 29 I Nr 1 ergibt: Letztgenannte Norm sieht vor, dass der Berichtstermin spätestens binnen drei Monaten nach Verfahrenseröffnung stattzufinden hat; zugleich knüpft § 169 den Beginn der Zinspflicht an den Berichtstermin an. Damit beabsichtigte der Gesetzgeber folglich, dem Verwalter höchstens eine Karenzzeit von drei Monaten einzuräumen.116 bb) Ende des Entschädigungszeitraums

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(1) Erlösauskehr. Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung, wonach die Zinspflicht nicht schon deshalb ruht oder erlischt, weil der Verwalter die sich bietenden Verwertungsmöglichkeiten in gleicher Weise wahrnimmt, wie dies auch dem Absonderungsberechtigten möglich gewesen wäre (Rn 59ff), kann die Zinspflicht grundsätzlich erst dann ihr Ende finden, wenn das Absonderungsgut erfolgreich verwertet worden ist (vgl § 169 S 1: „solange ein Gegenstand … nicht verwertet ist“). Maßgeblich ist danach nicht schon die Vereinnahmung des Verwertungserlöses durch den Verwalter (mit der weiteren Folge, dass für eine Verzögerung der Erlösauskehr nur eine Haftung nach Verschuldensgrundsätzen in Betracht käme [vgl dazu § 170 Rn 100f]),117 sondern erst die Ausschüttung des Erlöses an den Absonderungsberechtigten (§ 170 I S 2) als Abschluss des Gesamtvorgangs der Verwertung.118 Dass das Gesetz in der systematisch mit § 169 zusam-

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 15; Hellmich ZInsO 2005, 678, 679. Vgl BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 33; K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 4; Gehrlein ZInsO 2016, 483, 484. So aber LG Stendal ZIP 2002, 765, 766ff; LG Köln ZIP 2003, 2313, 2314; Gundlach/ Frenzel DStR 2002, 1776; Runkel EWiR 2002, 587f; widersprüchlich Nerlich/

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Römermann/Becker InsO33 169 Rn 4, § 170 Rn 16 (Einbeziehung der verzögerten Erlösauskehr in den Entschädigungszeitraum des § 169 nur dann, wenn auch die Verwertungshandlung verspätet war) vs § 169 Rn 31. Zutr BGHZ 154, 72, 88 = NZI 2003, 259; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 13596 sub II.7.; LG Hechingen DZWIR 2002, 480,

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menhängenden Bestimmung des § 170 I begrifflich klar zwischen der „Verwertung“ (S 1) und der Befriedigung des Absonderungsberechtigten aus dem Erlös (S 2) unterscheidet, spricht nicht zwingend für ein früheres Ende der Zinszahlungspflicht. Nach dem Sinn und Zweck des § 169, verschuldensunabhängig alle Nachteile auszugleichen, die der Absonderungsberechtigte dadurch erleidet, dass er nicht alsbald verwerten kann (Rn 1), muss im Kontext dieser Vorschrift vielmehr auf den Liquiditätszufluss bei dem Absonderungsberechtigten abgestellt werden.119 Der Entschädigungszeitraum endet deshalb mit Ablauf desjenigen Tages, an dem der 90 Absonderungsberechtigte die volle Verfügungsmacht über seinen Erlösanteil erlangt hat;120 dem steht in den Fällen des § 168 III der Tag gleich, an dem der Absonderungsberechtigte den Gegenstand zu Eigentum erhalten hat.121 (2) Gleichgestellte Ausgleichszahlungen. Erhält der Absonderungsberechtigte Aus- 91 gleichszahlungen nach § 172 I S 1, so sind diese auf die gesicherte Forderung anzurechnen (Rn 19, § 172 Rn 125, 132); folglich endet der Entschädigungszeitraum, soweit die gesicherte Forderung mit der Summe aller Ausgleichszahlungen getilgt ist.122 Entsprechendes gilt, wenn der Absonderungsberechtigte nach § 168 II Alt 2 Nachteilsausgleich erhält (s § 168 Rn 98f)123 oder wenn er das Sicherungsgut nach § 168 III übernimmt (Rn 90, § 168 Rn 117). (3) Ende der schuldrechtlichen Zinspflicht. Dagegen findet die Zinsentschädigungs- 92 pflicht nicht schon dann ipso iure ihr Ende, wenn die Zinsverbindlichkeit nach den Vereinbarungen zwischen dem Gläubiger und dem persönlichen Schuldner endet.124 Denn da die Zinspflicht richtiger Ansicht nach nicht an den schuldrechtlichen Zinsanspruch des Gläubigers anknüpft, sondern der Rechtsnatur nach eigenständig ist (Rn 11ff) und auch dann besteht, wenn keine Zinsen vereinbart sind (Rn 68, 71), wird sie auch von einem Endtermin oder nachträglichen Wegfall der vereinbarten Darlehenszinsen nicht berührt. (4) Rückfall der Verwertungsbefugnis an den Gläubiger. Da die Verpflichtung zur 93 Zinszahlung aus der Masse an die Massezugehörigkeit des Sicherungsguts sowie an die Verwertungsbefugnis des Verwalters geknüpft ist, erlischt sie jedenfalls für die Zukunft, wenn eine dieser Voraussetzungen wegfällt. Der Verwalter kann sich also sowohl durch echte Freigabe an den Schuldner als auch durch „unechte Freigabe“ an den Absonderungsberechtigten iSv § 170 II seiner Zahlungspflicht entledigen (Rn 47, 59). Entfallen kann die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach der Rechtsprechung auch dadurch, dass zB der (die Anwendung des § 166 I rechtfertigende [§ 166 Rn 207ff]) mittelbare Besitz verloren

482; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 8; BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 20; Braun/Dithmar InsO7 § 169 Rn 13; FK/ Wegener InsO9 § 169 Rn 3; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 20; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 169 Rn 9; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 20; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 37; Becker DZWIR 2002, 300 sub II.4., 9; v Danckelmann Ausund Absonderung, S 289; Hellmich ZInsO 2005, 678, 681; Obermüller NZI 2003, 416, 418; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 115.

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BGHZ 154, 72, 88 = NZI 2003, 259; HK/ Landfermann InsO8 § 169 Rn 20; Hellmich ZInsO 2005, 678, 681. Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 31. Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 31. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 35. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 36. So aber Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 169 Rn 12; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 33.

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geht, indem der unmittelbare Besitzer den ursprünglich zugunsten des Insolvenzverwalters bestehenden Besitzmittlungswillen später dadurch aufgegeben hat, dass er Eigenbesitz ergriffen hat oder den Sicherungsgeber als Oberbesitzer anerkennt.125 94 Fraglich ist aber, ob diese Ereignisse in dem Sinne zurückwirken, dass sie die Zahlungspflicht auch für vergangene Zeiträume entfallen lassen, während derer ihre Voraussetzungen an sich vorlagen. Richtigerweise ist dies zu verneinen:126 Entscheidend ist, dass der Absonderungsberechtigte zunächst an der Verwertung gehindert war und hierdurch den Zinsnachteil erlitten hat, den § 169 ausgleichen soll; dieser Nachteil kann nicht rückwirkend in Wegfall geraten. 95 Für den Fall, dass der Absonderungsberechtigte das Sicherungsgut nach der Freigabe nur mit weiterer Verzögerung verwerten kann, weil der Verwalter gute und zunächst nicht wiederkehrende Verwertungsmöglichkeiten ausgelassen hat, soll die Zinspflicht den Rückfall der Verwertungsbefugnis an den Gläubiger sogar überdauern können.127 Dies überzeugt nicht, weil § 169 voraussetzt, dass dem Gläubiger während der Zeit, für die die Zinszahlungen geltend gemacht werden, die Verwertungsbefugnis fehlte. Es kann der Zinsschaden, ein Verschulden des Verwalters vorausgesetzt, deshalb nur oder immerhin nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen (Rn 110f) gegen den Verwalter bzw gegen die Masse geltend gemacht werden.

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(5) Unverwertbarkeit. Erweist sich der Absonderungsgegenstand nach Beginn der Zinspflicht als unverwertbar, so muss der Verwalter das Sicherungsgut aus der Masse freigeben (Rn 93) oder dem Absonderungsberechtigten nach § 170 II überlassen, um so die Zinspflicht zu beenden.128 De iure bedarf es dessen an sich zwar nicht, da in diesem Fall schon gemäß § 169 S 3 keine Zahlungen zu leisten sind (Rn 73). Allerdings riskiert der Verwalter, den ungeachtet aller Beweiserleichterungen (§ 287 ZPO) letztlich ihm selbst obliegenden Beweis für die Voraussetzungen des § 169 S 3 (Rn 57) nicht erbringen zu können. Es ist deshalb in der Tat die (echte oder unechte) Freigabe angezeigt; sodann muss der Gläubiger selbst erfolgreich verwerten, um von der in der Rechtsprechung aufgestellten Vermutung zu profitieren, dass die Freigabe schon früher mit dem gleichen Ergebnis möglich gewesen wäre (Rn 58).

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d) Zahlungsintervall. Nach § 169 S 2 müssen die Zinszahlungen „laufend“ erfolgen, dürfen also nicht bis zur Verwertung aufgeschoben werden (s aber Rn 64 zum Vorgehen bei fehlender Verwertungsreife);129 vielmehr hat der Verwalter den Zinsanspruch ohne besondere Aufforderung durch den Absonderungsberechtigten von Amts wegen unverzüglich zu erfüllen.130 Das Gesetz schreibt allerdings kein konkretes Zahlungsintervall vor, so dass jedenfalls Raum für eine konsensuale Festlegung unter den Beteiligten bleibt (Rn 125);131 eine solche Vereinbarung ist natürlich stets zweckmäßig.

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BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 27. BGHZ 166, 215 = NZI 2006, 342 Rn 27. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 32. BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 8; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 3; HambK/Büchler/ Scholz InsO6 § 169 Rn 2. Braun/Dithmar InsO7 § 169 Rn 13; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 38; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 10; Hellmich ZInsO 2005, 678, 682.

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 39; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 11. AllgM, vgl nur BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 39; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 10.

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Eine Fortschreibung der vor Verfahrenseröffnung vereinbarten Fälligkeitstermine für 98 die Darlehenszinsen wird hiervon aber nicht getragen:132 Auf der Grundlage der vom Bundesgerichtshof verfochtenen und auch hier vertretenen Auffassung, dass es sich bei dem Anspruch auf Zinsentschädigung um einen eigenständigen gesetzlichen Anspruch und nicht um den zur Masseforderung aufgewerteten Anspruch auf Darlehenszinsen (Rn 11ff) handelt, besteht auch kein Anlass, deren Fälligkeitstermine fortzuschreiben; dass das Gesetz nach hM zur Zinshöhe auf den vereinbarten Darlehenszins verweist (Rn 67), bedeutet nicht, dass Gleiches für die Fälligkeitstermine gelten muss. Zudem macht das Gesetz mit dem zusätzlichen und anderenfalls überflüssigen Merkmal „laufend“ deutlich, dass die Zahlungen hier in kürzerer Frequenz erfolgen sollen; dies entspricht zugleich dem Gesetzeszweck, dem Absonderungsberechtigten für den ausbleibenden Zufluss liquidier Mittel eine Zwischenfinanzierung zu ermöglichen. Da § 169 keinen konkreten Schaden des Absonderungsberechtigten ausgleicht, ist auch unerheblich, in welchen Abständen der Gläubiger für seine Zwischenfinanzierung Zinsen zu leisten hat.133 Fehlt eine Absprache, sollten die Zahlungen aus Gläubigerschutzgründen wie die Aus- 99 gleichszahlungen nach § 172 (s § 172 Rn 121) in der Regel monatlich erfolgen müssen.134 Dies ist zum einen erforderlich, um dem Absonderungsberechtigten die womöglich dringend benötigte Liquidität nicht länger als erforderlich vorzuenthalten;135 es bedeutet aber auch das Auflaufenlassen rückständiger Masseverbindlichkeiten (Rn 101) für den Absonderungsberechtigten das Risiko einer Masseinsuffizienz, gegen das er diesem Fall, anders hinsichtlich des Erlöses (§ 170 Rn 77ff), nicht mehr gesichert wäre.136 Es ist dies jedenfalls eine Rechtsfrage; ein eigentlicher Ermessensspielraum des Verwalters besteht insoweit nicht.137 Soweit die Erlösauskehr (Rn 89) zeitnah – dh im Abstand von bis zu zwei Monaten – 100 nach dem Berichtstermin bzw dem nach § 169 S 2 einschlägigen Termin erfolgt, können die geschuldeten Zinsen regelmäßig in die Abrechnung des Verwertungserlöses einberechnet werden, so dass zwischen dem Termin und der Abrechnung keine weiteren Zahlungen vorgenommen werden müssen.138 e) Masseverbindlichkeit. Der Anspruch auf Zinsentschädigung ist nicht, wie das Be- 101 friedigungsrecht wegen der gesicherten Forderung (§ 170 Rn 77ff), durch ein dingliches Surrogatsrecht am Verwertungserlös gesichert und fällt auch nicht unter § 170 I S 2;139 er ist gleichwohl Masseverbindlichkeit iSv § 55 I Nr 1 (§ 55 Rn 103).140 Der Verwalter darf den Zinsanspruch aus § 169 deshalb – anders als den laufenden schuldrechtlichen Zinsanspruch, der lediglich eine (nachrangige) Insolvenzforderung bildet (Rn 3) – ohne besondere 132

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So aber BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 19; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 38; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 10; Mönning FS Uhlenbruck S 239, 265. AA Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 39. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 169 Rn 13; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 8; BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 3; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 22; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 35; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 10; aA (bis zu einem Jahr) Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 38; Mönning FS Uhlenbruck S 239, 265.

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HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 10. BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 19; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 35. So aber HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 22. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 14. So aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 717, 826 (nach dessen Auffassung dies in der Situation des § 208 zur einer Masseverbindlichkeit mit Rang vor den Verbindlichkeiten des § 209 I Nr 3 führt, s dazu § 170 Rn 80, 83). BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 13; Braun/ Dithmar InsO7 § 169 Rn 15; HK/Landfer-

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Aufforderung, Anmeldung oder Feststellung aus der Masse erfüllen und muss dies auch unverzüglich tun (Rn 97). Nach allgemeinen Grundsätzen kann die Masse auch in Verzug gesetzt werden und dann zur Zahlung von Verzugsschadensersatz – allerdings entsprechend § 289 BGB nicht in Form von Zinsen – verpflichtet sein (§§ 280 I, II, 286 BGB).141 102 Unterlässt es der Verwalter, die Zinszahlung an die Absonderungsberechtigten zu veranlassen, so können diese ihren Anspruch als Massegläubiger klageweise vor den ordentlichen Gerichten geltend machen (§ 53). Erlangt der Absonderungsberechtigte einen Vollstreckungstitel gegen den Verwalter, greift die Vollstreckungsschranke des § 90 nicht ein, da der Verwalter die Verwertung des Absonderungsguts bewusst unterlassen hat und daher eine den Fällen des § 90 II zumindest vergleichbare Situation vorliegt (vgl § 90 Rn 7). 103 Auch im Fall der Masseunzulänglichkeit müssen die laufenden Zinszahlungen als „Neumasseverbindlichkeiten“ iSv § 209 I Nr 2 in voller Höhe geleistet werden. Der Verwalter darf nicht davon ausgehen, dass ihm mit Absonderungsrechten belastete Gegenstände ohne Kompensation von den Gläubigern zur Verfügung gestellt werden.142 Können die laufenden Zahlungen aus der Masse nicht mehr erbracht werden, so ist der Verwalter verpflichtet, umgehend die Verwertung des Sicherungsgutes zu betreiben, um so den aus der Verzögerung der Verwertung resultierenden Schaden für die Absonderungsberechtigten zu minimieren, oder den Gegenstand nach § 170 II zur Verwertung an den Absonderungsberechtigten freizugeben.143 104 Rückständige Zinszahlungen sind im Fall der Masseunzulänglichkeit dagegen „Altmasseverbindlichkeiten“ iSv § 209 I Nr 3; sie sind ggf anteilig aus der Masse zu befriedigen. Fällt der Absonderungsberechtigte deshalb mit seinem Anspruch ganz oder teilweise aus, so kommt eine Haftung des Verwalters nach § 61 in Betracht.144 Haftungsgrund ist die Verzögerung der Verwertung ohne sorgfältige Vergewisserung, ob die Insolvenzmasse absehbar zur Befriedigung des Masseanspruchs auf Zinsentschädigung ausreichen wird; es handelt sich deshalb um eine iSv § 61 S 1 auf einer „Rechtshandlung“ des Verwalters beruhende und nicht um eine oktroyierte Masseverbindlichkeit (s Rn 102 zu parallelen Frage bei § 90). Der Verwalter muss also, bevor er sich zu einem Aufschub der Verwertung entschließt, zunächst sorgfältig (§ 60 I S 2) prüfen, ob hierdurch ein Anspruch auf Zinsentschädigung begründet wird; sodann muss der Verwalter sich, wiederum sorgfältig, vergewissern, dass die zur Befriedigung dieses Anspruchs notwendige Liquidität für die Dauer des beabsichtigten Aufschubs gewährleistet ist; hierfür muss er sich im Streitfall entlasten (§ 61 S 2). Ist eine ausgleichpflichtige Verzögerung zu erwarten, die unter Berücksichtigung der Verteilungsregeln des § 209 nicht mehr sicher aus der Masse befriedigt werden kann, muss der Verwalter unverzüglich verwerten oder das Absonderungsgut nach § 170 II „freigeben“ (Rn 93ff).

105

f) Verhältnis zur gesicherten (Zins-)Forderung Zinszahlungen für verzögerte Verwertung nach § 169 sind nicht auf die gesicherte Hauptforderung und damit auf den Anspruch aus § 170 I S 2 anzurechnen (§ 170 Rn 104). Dies ergibt sich schon aus dem Zweck des Anspruchs auf Zinsentschädigung, der gerade die Vorenthaltung des Verwertungserlöses kompensieren soll (Rn 1).

mann InsO8 § 169 Rn 24; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 14f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 39; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 40; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 11, 15; Smid Kreditsicherheiten3 § 21 Rn 39.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 40. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 39. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 39. Für die Anwendung von § 60 dagegen MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 39.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

§ 169

Geboten ist aber eine Anrechnung auf den Zinsanspruch. Bei der Begründung ist zu dif- 106 ferenzieren: Wer die Rechtsfolge des § 169 darin sieht, den schuldrechtlichen Zinsanspruch von der (nachrangigen) Insolvenzforderung zur Masseverbindlichkeit „aufzuwerten“ (Rn 11), hat kein Problem mit der Tilgungswirkung der auf der Grundlage von § 169 erfolgenden Zinszahlungen; sie sind ohne weiteres auf den gesicherten Zinsanspruch anzurechnen, der seine Identität durch die Aufwertung zur Masseverbindlichkeit nicht verändert hat.145 Zum gleichen Ergebnis muss aber auch kommen, wer in der § 169 S 1 eine eigenständige Anspruchsgrundlage sieht (Rn 12ff); denn der Anspruch nach § 169 S 1 und der vertragliche Anspruch auf Darlehenszinsen betreffen jedenfalls das gleiche Interesse und können deshalb nicht kumulativ geltend gemacht werden.146 Im Hinblick darauf, dass der Erlös nach zutreffender hM in Anwendung von § 367 BGB zunächst auf die Kosten und danach auf die Zinsen und die Hauptforderung anzurechnen ist (§ 170 Rn 121ff), bedeutet dies praktisch eine Entlastung zugunsten der Tilgung der Hauptforderung, weil die aus dem Erlös zu befriedigende Forderung auf den Darlehenszins durch die vorherige laufende Zahlung der Zinsentschädigung nach § 169 ganz oder teilweise erfüllt worden ist.147 Die Anrechnung auf den schuldrechtlichen Zinsanspruch muss auch dann erfolgen, 107 wenn das Sicherungsgut nach dem Sicherungsvertrag nicht auch für die Zinsen haftet; dieser Umstand ist für das Bestehen des Anspruchs aus § 169 unerheblich (Rn 71), darf aber nicht dazu führen, dass der Absonderungsberechtigte für dasselbe Interesse (Rn 106) doppelt entschädigt wird. Dies gilt auch dann, wenn der schuldrechtliche Zinsanspruch (ebenso wie die gesicherte Hauptforderung) gegen einen Dritten richtet; es wird dann – vorbehaltlich eines Regressanspruchs aus dem Innenverhältnis – zunächst der persönliche Schuldner entlastet. Ist schließlich ein schuldrechtlicher Zinsanspruch überhaupt nicht vereinbart (was einem Zinsanspruch aus § 169 nach zutreffender Ansicht nicht entgegensteht, s Rn 68, 71), so hat es mit der Tilgung des Anspruchs aus § 169 sein Bewenden und darüber hinausgehende Anrechnungen erfolgen nicht. Problematisch ist allerdings der Fall, dass der Anspruch aus § 169 nicht durch laufende 108 Zahlungen erfüllt worden ist, sondern erst geltend gemacht wird, nachdem das Absonderungsgut verwertet und der Erlös an den Absonderungsberechtigten ausgekehrt worden ist. Da der Absonderungsberechtigte idR keine Schuld daran trägt, dass der Verwalter die Zinsen nicht „laufend“ gezahlt hat, sollte die durch die Erlösauskehr eingetretene Tilgung des schuldrechtlichen Zinsanspruchs nicht zu seinen Lasten gehen dürfen; es muss also der Anspruch aus § 169 unberührt bleiben und das zu seiner Erfüllung Geleistete oder Beigetriebene auf die Hauptforderung verrechnet werden. 3. Folgen von Pflichtverletzungen des Verwalters Wenn der Verwalter keine laufenden Zinsen zahlt und den Absonderungsberechtigten 109 im Fall späterer Masseunzulänglichkeit auf die Befriedigung als Altmasseverbindlichkeit verweisen muss (§ 209 I Nr 3), kann das pflichtwidrige Unterlassen des Verwalters einen Schadensersatzanspruch nach § 61 auslösen (Rn 104).

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BeckOK/Lütcke InsO6 § 169 Rn 19; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 37; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 11; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 480; s a KK/ Hess InsO § 169 Rn 10. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 10a.

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BGH NZI 2008, 542 Rn 20; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 25; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 10a; Funk Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz (1996), S 90.

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Hiervon abzugrenzen ist die persönliche Haftung des Verwalters für die pflichtwidrig verzögerte Verwertung nach § 60;148 sie kann zu seiner gesamtschuldnerischen Haftung neben der Haftung der Masse aus § 169 führen, aber auch zu einem Regressanspruch der Masse (Rn 5). 111 Übersteigt der Schaden des Absonderungsberechtigten den kumulierten nach § 169 zu zahlenden Zinsbetrag, haftet die Masse neben dem Verwalter auf Schadensersatz aus dem „Verwertungsrechtsverhältnis“ (iVm §§ 31, 280 I BGB, 55 I Nr 1 InsO, s § 166 Rn 106ff). 112 In besonderen Fällen können daneben auch gerichtliche Aufsichtsmaßnahmen nach § 58 in Betracht kommen.149 Es ist zwar nicht die Sache des Insolvenzgerichts, einen Streit zwischen dem Verwalter und dem Absonderungsberechtigten über die Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs zu entscheiden (Rn 102). Leugnet oder ignoriert der Verwalter aber grundsätzlich seine Zinszahlungspflicht oder sind seine Weigerungsgründe offensichtlich vorgeschoben, ist es hier wie sonst auch die Aufgabe des Gerichts, den Verwalter zu ordnungsgemäßer Pflichterfüllung anzuhalten.

III. Zinsentschädigung für die Zeit vor dem Berichtstermin (§ 169 S 2) 1. Bedeutung des § 169 S 2 im eröffneten Verfahren

113

Für den Zeitraum bis zum Berichtstermin stehen dem Absonderungsberechtigten grundsätzlich keine Zinsen aus der Masse zu (Karenzzeit). Anders ist dies nach Satz 2 der Vorschrift dann, wenn der Gläubiger bereits vor Verfahrenseröffnung durch eine Anordnung des Insolvenzgerichts nach § 21 an der Verwertung des Sicherungsguts gehindert wurde: Da die rechtspolitischen Erwägungen, aufgrund derer dem Absonderungsberechtigten ein Karenzzeitraum bis zum Berichtstermin zugemutet werden kann (Rn 4), nach Auffassung des Gesetzgebers nur bis zu einer Dauer von drei Monaten tragen, beschränkt das Gesetz die Dauer der Karenzzeit für den genannten Fall auf höchstens drei Monate. 114 Seit der Einfügung des § 21 II S 1 Nr 5 zum 1.7.2007 erfasst § 169 S 2 primär die gerichtlichen Anordnungen nach dieser Vorschrift (s dazu Rn 117ff).150 Die Anordnung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung (§ 21 S 1 II Nr 3) kann im Einzelfall nach wie vor ebenfalls ein relevantes Durchsetzungshindernis darstellen;151 jedoch wird etwa die Einziehung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung durch ein derartiges Vollstreckungsverbot nicht gehindert.152 Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 II S 1 Nr 1) genügt auch bei gleichzeitiger Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbots (§ 21 II S 1 Nr 2) nicht.153

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LG Stendal ZIP 2002, 765, 767; FK/Wegener InsO9 § 169 Rn 1; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 20; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 2; Hellmich ZInsO 2005, 678, 680; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 479. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 15. KG NZI 2009, 114; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 26; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 8.

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 3; FK/Schmerbach InsO9 § 21 Rn 297; HambK/ Schröder InsO6 § 21 Rn 56; HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 4; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 25; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 7; s a Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 161; aA Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 8. BGHZ 157, 72, 84f = NZI 2003, 259. So aber HK/Rüntz InsO8 § 21 Rn 37; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 25.

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

§ 169

Anspruchsberechtigt sind im Fall des § 169 S 2 nur diejenigen Absonderungsberechtig- 115 ten, gegen die sich die gerichtliche Anordnung konkret richtet.154 Sie müssen jeweils darlegen, dass sie das Sicherungsgut ohne die gerichtliche Anordnung bereits im Eröffnungsverfahren verwertet hätten. Daran fehlt es beispielsweise bei einer fortbestehenden vertraglichen Verwertungsbefugnis zugunsten des Verwalters.155 Allzu strenge Anforderungen sind an die Darlegung allerdings nicht zu stellen. In einem solchen Fall beginnt die Verzinsungspflicht gemäß § 169 S 2 unabhängig vom 116 Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung drei Monate nach der gerichtlichen Anordnung. Die Berechnung der Frist richtet sich nach §§ 187 I, 188 II, III BGB, § 222 ZPO.156 § 169 S 2 ist ipso iure anwendbar, wenn das Insolvenzgericht eine Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 erlassen hat; ein Ermessen ist dem Gericht insoweit nicht eingeräumt.157 Die rechtliche Möglichkeit, einen früheren Beginn der Verpflichtung anzuordnen, hat das Insolvenzgericht nicht; auch die gesetzliche Formulierung „spätestens“ eröffnet keinen Raum für eine diesbezügliche Ermessensentscheidung des Insolvenzgerichts, sondern soll lediglich den Fall erfassen, dass der Berichtstermin bereits vor Ablauf der Dreimonatsfrist stattfindet.158 Ist die beschränkende Anordnung zu Beginn des Eröffnungsverfahrens ergangen und hat dieses sodann (mindestens) drei Monate gedauert, beginnt der Entschädigungszeitraum mithin bereits mit der Verfahrenseröffnung. 2. Anwendung des § 169 S 2 im Eröffnungsverfahren a) Verbot der Ausübung von Sicherungsrechten. Im Eröffnungsverfahren ist § 169 117 auch auf Absonderungsgut an sich nicht anwendbar; die Bestimmung knüpft an die Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 I an, die ihrerseits erst mit Verfahrenseröffnung entsteht (Rn 40 f, § 166 Rn 62, 133). Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens (InsVereinfG) am 1.7.2007 eröffnet jedoch § 21 II S 1 Nr 5 dem Gericht die Möglichkeit anzuordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden, vom Absonderungsberechtigten nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind.159 Hierfür bedarf es eines begründeten Antrags des vorläufigen Insolvenzverwalters (gleich mit welcher Rechtsmacht ausgestattet), der die betroffenen Gegenstände konkretisiert und individualisiert bezeichnet; eine pauschale Anordnung des Insolvenzgerichts ist wegen der erheblichen Eingriffsintensität der Anordnung unzulässig.160

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 4; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 26. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 169 Rn 4. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 26; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 28. BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 27. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 5, 19; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 26; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 542; Heublein ZIP 2009, 11, 15; Wei-

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gelt Sicherungsanordnungen, S 89; aA HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 7a; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 12; Büchler ZInsO 2008, 719; Sinz/Hiebert ZInsO 2011, 798, 799. S hierzu Weigelt Sicherungsanordnungen, S 18ff (zur Rechtslage bis 2007), 24ff (zur Entstehungsgeschichte des § 21 II S 1 Nr 5). Vgl BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 19, 22; BGH NZI 2012, 369 Rn 10; BGHZ 194, 1 = NZI 2012, 841 Rn 18; Braun/Böhm InsO7 § 21 Rn 68; Nerlich/Römermann/ Mönning InsO33 § 21 Rn 221.

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§ 169 Satz 2 und 3 gelten in diesem Fall entsprechend, dh nach Ablauf von drei Monaten seit der gerichtlichen Anordnung161 hat der Absonderungsberechtigte ohne weiteres Anspruch auf die laufende Zahlung einer Zinsentschädigung.162 Ein durch die Benutzung eingetretener Wertverlust ist zudem ebenfalls durch laufende Zahlungen auszugleichen (§ 21 II S 1 Nr 5 S 1 Hs 2); allerdings soll der Wertverlustausgleich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der gewöhnlichen Abnutzung des Sicherungsguts nur stattfinden, soweit nicht parallel der Anspruch aus § 169 S 2 besteht (abl dazu § 172 Rn 21 mwN). 119 Die Regelung bietet an sich die Grundlage für die Durchsetzung der Ansprüche des Absonderungsberechtigten auf laufende Zinszahlungen während des Eröffnungsverfahrens sowie – mit der Qualität einer Masseschuld163 – ggf auch darüber hinaus. Die in § 169 S 2 angeordnete dreimonatige Karenzzeit (Rn 113) führt allerdings im Hinblick auf die regelmäßig drei Monate nicht überschreitende Dauer des Eröffnungsverfahrens dazu, dass ein durchsetzbarer Anspruch auf laufende Zinszahlung für den Zeitraum des Eröffnungsverfahrens meist nicht besteht (sondern nur die unberührt bleibende, im Eröffnungsverfahren jedoch nicht durchsetzbare spätere Insolvenzforderung auf Zahlung der vereinbarten Darlehenszinsen);164 die rechtliche Kompetenz, ein früheres Einsetzen der Zinszahlungspflicht anzuordnen, kommt dem Insolvenzgericht nicht zu (Rn 116). Immerhin müssen die laufenden Zahlungen aus der Insolvenzmasse in diesem Fall in Anwendung von § 169 S 2 sogleich nach Verfahrenseröffnung aufgenommen werden (Rn 116).

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b) Verbot der Geltendmachung von Aussonderungsrechten. Auf Gegenstände, an denen im eröffneten Verfahren Aussonderungsrechte bestehen, sind § 169 S 2, 3 kraft gesetzlicher Verweisung in den Fällen einer Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 im Eröffnungsverfahren ebenfalls entsprechend anzuwenden. Der Anspruch setzt nach den Gesetzesmotiven ebenfalls eine „längere Vorenthaltung“ des Aussonderungsguts voraus;165 es gilt deshalb nach hM ohne weiteres und ohne die Möglichkeit einer abweichenden Anordnung des Insolvenzgerichts die dreimonatige Karenzzeit des § 169 S 2.166 Vorenthalten wird hier allerdings das Absonderungsgut selbst und nicht der Verwertungserlös; auf die bei Absonderungsgut grundsätzlich unzulässige Verwertung kann also nicht einmal fiktiv abgestellt werden.

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S hierzu BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 28ff; BGH NZI 2012, 369 Rn 11; KG ZIP 2009, 137; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 690; Büchler ZInsO 2008, 719, 720; Ganter NZI 2007, 549, 553; Heublein ZIP 2009, 11, 13f; Kirchhof ZInsO 2007, 227, 230; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 88f. Es handelt sich hierbei entsprechend dem in Rn 11ff Ausgeführten nicht um den „aufgewerteten“ ursprünglichen Zinsanspruch, sondern um einen eigenständigen gesetzlichen Anspruch (aA BK/Beth/Blersch InsO63 § 21 Rn 87; v Wilmowsky KTS 2012, 489, 490f; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 88); für die Höhe gilt das Rn 67ff Ausgeführte. Dies ist unabhängig davon, ob es sich um einen „starken“ vorläufigen Verwalter handelt, vgl mwN BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 26, 40; BGH NZI 2012, 369 Rn 25;

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HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69e; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38k; Ganter NZI 2007, 549, 551; Gehrlein ZInsO 2016, 483, 485; weitergehend Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 698: sogar „vorrangige“ Masseverbindlichkeiten (s dazu § 170 Rn 80); einschr Büchler ZInsO 2008, 719, 721 u InsVZ 2010, 283, 285; Pape FS Fischer (2008), S 427, 441, 444; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 91ff: nur bei entsprechender gerichtlicher Anordnung. Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38k; Büchler ZInsO 2008, 719, 720; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 96. RegE InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16. BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 26ff; OLG Braunschweig ZInsO 2011, 1895, 1897; HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69e; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21

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Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung

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In Ermangelung eines vereinbarten oder gesetzlich angeordneten Zinsanspruchs ist hier 121 freilich der Inhalt des Anspruchs aus § 169 S 2 problematisch;167 die Gesetzesmotive verweisen ebenso pauschal wie kryptisch auf die „ursprünglich vereinbarte bzw gesetzlich vorgesehene Gegenleistung“.168 Nach hM richtet sich der Anspruch bei den auf Nutzungsgewährung gerichteten Vertragsverhältnissen auf die laufende Zahlung der vereinbarten Gegenleistung (Miete, Pacht, Leasingrate);169 fehlt es an einem vereinbarten Nutzungsentgelt – also etwa bei Austauschverträgen (zB Kauf unter Eigentumsvorbehalt) –, so ist ein fiktives marktübliches Nutzungsentgelt anzusetzen.170 Ebenso wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 169 (Rn 11ff) stellt sich auch hier die Frage, ob lediglich eine ohnehin bestehende Insolvenzforderung auf das Nutzungsentgelt zur Masseverbindlichkeit aufgewertet wird oder ob es sich um einen eigenständigen gesetzlichen Entschädigungsanspruch handelt; richtigerweise gilt Letzteres. Das Gesetz verweist außerdem noch auf § 169 S 3; da das Aussonderungsgut indessen nicht verwertet, sondern herausgegeben wird, hat die Verweisung für Aussonderungsrechte keinen sinnvollen Regelungsgehalt und läuft leer.171 Der Anspruch aus § 21 II S 1 Nr 5 iVm § 169 S 2 ist, soweit er nicht durch laufende 122 Zahlungen während des Eröffnungsverfahrens erfüllt wird, nach Verfahrenseröffnung ebenfalls als Masseverbindlichkeit iSv § 55 II zu befriedigen, da die Anordnung der Sicherungsmaßnahme einer Einzelermächtigung entspricht.172 Im Hinblick darauf, dass das Eröffnungsverfahren nur ganz ausnahmsweise länger währt als die dreimonatige Karenzzeit und eine „Fortwirkung“ in das eröffnete Verfahren bei Aussonderungsrechten nicht möglich ist (Rn 22), ist die praktische Bedeutung der Verweisung auf § 169 S 2 für Aussonderungsrechte gleichwohl gering.173 Immerhin ist ein durch die Benutzung eingetretener Wertverlust ebenfalls durch laufende Zahlungen auszugleichen (§ 21 II S 1 Nr 5 S 1 Hs 2); dass der Wertverlustausgleich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsicht-

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Rn 101; Ganter NZI 2007, 549, 553; Heublein ZIP 2009, 11, 15; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 141ff; Zipperer ZVI 2008, 47, 48; s a BVerfG NZI 2012, 617ff; aA HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 7a; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 12; Büchler ZInsO 2008, 718, 719f; Sinz/Hiebert ZInsO 2011, 798, 799. Vgl Bork NZI 2012, 590, 592ff; Büchler ZInsO 2008, 719ff; Ganter NZI 2007, 549, 553; Heublein ZIP 2009, 11, 14; Kirchhof ZInsO 2007, 227, 230; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 133ff; Wiche-Wendler ZInsO 2011, 1530, 1532. RegE InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16. Vgl KG NZI 2009, 114, 115; OLG Braunschweig ZInsO 2011, 1895, 1897; BK/ Beth/Blersch InsO63 § 21 Rn 87; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 7a; Schröder ebd § 21 Rn 69e; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 101; K Schmidt/Sinz InsO19 § 169 Rn 12f; Bork NZI 2012, 590, 592ff; Büchler ZInsO 2008, 719, 720; Ganter NZI 2007, 549, 555; Heublein ZIP 2009, 11, 13f; Pape FS Fischer, S 427, 441; Weigelt

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Sicherungsanordnungen, S 138ff; s a BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 29; BGH NZI 2012, 369 Rn 16; aA HK/Rüntz InsO6 § 21 Rn 48 (ohne den Amortisationsanteil). BK/Beth/Blersch InsO63 § 21 Rn 87; HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69e; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38k; Ganter NZI 2008, 549, 553; iErg ebenso Heublein ZIP 2009, 11, 13, 14f. BK/Beth/Blersch InsO63 § 21 Rn 88; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 7a; Ganter NZI 2007, 549, 553; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 143f. BGH NZI 2012, 369 Rn 25f; BK/Beth/ Blersch InsO63 § 21 Rn 86; HambK/Schröder InsO6 § 21 Rn 69k; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 101; Heublein ZIP 2009, 11, 13f; Pape FS Fischer, S 427, 441; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 144f; Zipperer ZVI 2008, 47, 48. Zutr HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 169 Rn 7a; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 145.

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lich der gewöhnlichen Abnutzung des Sicherungsguts nur stattfindet, soweit nicht parallel der Anspruch auf Zinsentschädigung aus § 169 S 2 besteht (§ 172 Rn 21, 38), ist im Hinblick auf die Karenzzeit nur ausnahmsweise erheblich.

IV. Abhängigkeit der Zinsentschädigung vom Verwertungserlös (§ 169 S 3) 123

Der Anspruch auf laufende Zinszahlung aus der Masse ist gemäß § 169 S 3 ausgeschlossen, soweit nach der Höhe der Forderung sowie dem Wert und der sonstigen Belastung des Gegenstands nicht mit einer Befriedigung des Absonderungsberechtigten aus dem Verwertungserlös zu rechnen ist. Dies ist der Fall, wenn das Absonderungsrecht des Gläubigers aufgrund anderer vorrangiger Belastungen des Sicherungsguts wirtschaftlich wertlos ist oder wenn der Absonderungsberechtigte „untersichert“ ist, die Sicherheit im Verhältnis zur Forderung also zu gering bemessen ist.174 Hintergrund der Regelung ist nach hM der Gedanke, dass der Absonderungsberechtigte nur insoweit schützenswert ist, als er aufgrund der Verwertung durch den Verwalter einen Nachteil erleidet; wäre er aber bei der Erlösverteilung (§ 170 I S 2) mit einem Teil der Forderung ausgefallen, so ist es nicht gerechtfertigt, ihm eine Verzinsung in der nominellen Höhe der gesicherten Forderung zuzugestehen. Nach der hier vertretenen Auffassung bringt § 169 S 3 demgegenüber zum Ausdruck, dass es sich bei § 169 der Sache nach um eine (antizipierte) Verzinsung des Erlösanspruchs gemäß § 170 I S 2 handelt (s bereits Rn 7, 73). 124 Die praktischen Konsequenzen des § 169 S 3 sind in dieser Kommentierung bereits bei den einschlägigen Einzelfragen des Anspruchs aus § 169 S 1 angesprochen worden. Vor allem geht es dabei um den (zu erwartenden) Erlösanspruch des Absonderungsberechtigten als Bemessungsgrundlage für die Zinsentschädigung (Rn 73) und die insoweit bestehende Darlegungs- und Beweislast (Rn 84f); Bedeutung hat § 169 S 3 aber auch bei der Begründung der teleologischen Korrektur des § 169 für den Fall objektiver Verwertungsschwierigkeiten (Rn 53ff) und die insoweit bestehende Darlegungs- und Beweislast (Rn 57) sowie den Ausschluss der Zinsentschädigung bei Unverwertbarkeit des Sicherungsguts (Rn 96). Auf Aussonderungsgut ist § 169 S 3 unanwendbar (Rn 121).

V. Abweichende Vereinbarungen 125

§ 169 ist kein zwingendes Recht in dem Sinne, dass es abweichenden Vereinbarungen von Verwalter und Absonderungsberechtigten Grenzen setzen würde. Vielmehr unterliegt das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (§ 166 Rn 106ff) auch insoweit in den Grenzen des Insolvenzzwecks der einvernehmlichen Disposition der Beteiligten. Vereinbarungen über die Höhe und Dauer der Zinszahlungen aus der Masse, die zwischen dem Verwalter und dem Absonderungsberechtigten getroffen werden, sind deshalb zulässig und genießen dann Vorrang vor den gesetzlichen Regelungen.175 Sie sind sogar ausgesprochen ratsam, um insbesondere den Umstand zu berücksichtigen, dass auch der Absonderungsberechtigte längere Zeit für die Verwertung benötigt hätte, und späteren Streit hierüber zu vermeiden (Rn 53ff); ebenso kann und sollte verabredet werden, wie im Nachhinein den all-

174 175

MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 40; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 12. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 10; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 3;

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Nouvertné BKR 2013, 414, 418; aA soweit ersichtlich nur Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 160; Bilgery FS Bayer, S 9, 31.

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Verteilung des Erlöses

§ 170

fälligen Veränderungen der Bemessungsgrundlage Rechnung getragen werden kann (s Rn 77ff). In der Praxis wird hiervon in der Regel Gebrauch gemacht, so dass der Bestimmung des 126 § 169 mehr die Funktion einer Leitlinie zukommt, an der sich die Beteiligten lose orientieren. Beruht die Verzögerung der Verwertung auf einer Benutzung iSv § 172 I S 1, so werden häufig „Pauschaltarife“ – etwa unter Orientierung an den marktüblichen Leasingraten – zur Abgeltung beider Entschädigungsansprüche vereinbart (vgl § 172 Rn 106); auch hiergegen sind keine prinzipiellen Einwände zu erheben. Zulässig und zweckmäßig sind auch Vereinbarung über die pauschale Abgeltung der Ansprüche aus §§ 169, 172 für Gesamtheiten von Absonderungsgegenständen.176

§ 170 Verteilung des Erlöses (1) Nach der Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung durch den Insolvenzverwalter sind aus dem Verwertungserlös die Kosten der Feststellung und der Verwertung des Gegenstands vorweg für die Insolvenzmasse zu entnehmen. Aus dem verbleibenden Betrag ist unverzüglich der absonderungsberechtigte Gläubiger zu befriedigen. (2) Überläßt der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 berechtigt ist, dem Gläubiger zur Verwertung, so hat dieser aus dem von ihm erzielten Verwertungserlös einen Betrag in Höhe der Kosten der Feststellung sowie des Umsatzsteuerbetrages (§ 171 Abs. 2 Satz 3) vorweg an die Masse abzuführen. Materialien: DiskE/RefE § 184; RegE § 195; Begr zu § 195 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180f; BeschlEmpf BT-RA zu § 195 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 73, 176. Vorgängerregelungen: Keine Vorgängerregelungen in KO, VglO, GesO. Seit Inkrafttreten der InsO unverändert. Literatur (s. ergänzend zu § 166): Adolphsen Die Rechtstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 41; Crezelius Erlösverteilung bei Veräußerung von Sicherungsgut im Konkurs, NJW 1981, 383; Dahl Die Behandlung der Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 InsO bei Übersicherung des Sicherungsgläubigers unter besonderer Berücksichtigung des Sicherheitenpools, NZI 2004, 615; Eckardt Surrogationsfragen bei der Verwertung von Sicherungsgut im Insolvenzverfahren, FS Schilken (2015), S 645; Ehlenz Zum Umfang der Verwertungskosten iSv § 171 InsO, ZInsO 2003, 165; Flitsch/Wegener/Weis (Hrsg) Praktikerhandbuch Sicherheitenverwertung3 (2014); Foerste Der Umgang des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Sicherungsrechten im Spannungsfeld von Vertragsfreiheit und Unternehmensführung, in: Heinrich (Hrsg), Wirkungsvolle Gestaltung von Arbeitsbedingungen als Weichenstellung für Restrukturierung, Sanierung und Insolvenz, Symposium Insolvenzund Arbeitsrecht 2007 (2008), S 81; Förster Die Verwertung von Grundbesitz im Insolvenzverfahren und die Kostenpauschalen, ZInsO 2002, 864; ders Zum Umfang der Verwertungskosten iSv § 171 InsO, ZInsO 2003, 169; Ganter Besondere Haftungsrisiken des Insolvenzverwalters bei der Verwertung von Sicherungsgut, FS Wellensiek (2011), S 399; ders Der Anspruch des Absonderungsberechtigten auf Auskehr des Verwertungserlöses nach § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO, ZInsO 2016, 2119;

176

Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 753.

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Ganter/Bitter Rechtsfolgen berechtigter und unberechtigter Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten durch den Insolvenzverwalter, ZIP 2005, 93; Grau Realisierung von Absonderungsrechten an Forderungen aus nicht erfüllten Verträgen (2006); Grub Die Macht der Banken in der Insolvenz, DZWIR 1999, 133; Güther/Kohly Typische Probleme bei der Feststellung und Verwertung von Lebensversicherungsverträgen in der Unternehmensinsolvenz, ZIP 2006, 1229; Gundlach/Frenzel/ Schmidt Der Anwendungsbereich der §§ 170, 171 InsO, DZWIR 2001, 140; dies Die Vereinbarung eines Kostenbeitrags zugunsten der Masse zwischen Vorbehaltsverkäufer und Insolvenzverwalter, DZWIR 2001, 277; dies Die Einflussnahme auf die Kostenbeteiligungspflicht eines Absonderungsberechtigten gem. §§ 170, 171 InsO, NZI 2002, 530; dies Die Anwendbarkeit der §§ 170, 171 InsO bei der Verwertung von Lebensversicherungen durch den Sicherungsnehmer, ZInsO 2002, 352; Haunschild Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters und Kostenbeiträge der Gläubiger nach §§ 165ff InsO, DZWIR 1999, 60; Heeseler Kompensation der Kostenbeiträge gem. §§ 170, 171 InsO durch den Verwertungserlös, ZInsO 2002, 924; Heeseler/Neu Der Übererlös bei der Verwertung von Sicherungsgut – wie ist er vom Insolvenzverwalter abzurechnen? InsbürO 2015, 178; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten im Absonderungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Verwertungsprobleme (1994); Humbeck Kosten der Verwertung des Vorratsvermögens bei Unternehmensfortführung, DZWIR 2003, 283; Janca Der Lebensversicherungsvertrag im Insolvenzverfahren, ZInsO 2003, 449; Jungclaus/Keller Die Aufrechnung des Insolvenzverwalters gegen den Anspruch des Gläubigers aus § 170 Abs. 1 S. 2 InsO, KTS 2010, 149; Kirchhof Masseverwertung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter, ZInsO 1999, 436; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Ausgewählte Probleme bei der Verwertung von Mobiliarsicherheiten, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2 (2000), S 1083; Klinck Die Tilgungsbestimmung in der Insolvenz, ZIP 2015, 859; Kuhmann/Gerbers Massebeiträge im Antragsverfahren: Nur für den Einzug von zur Sicherheit abgetretenen Forderungen? ZInsO 2004, 1179; Landfermann Die Rechtstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im künftigen Insolvenzverfahren, KTS 1987, 381; Lütcke Leistungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters nach Verwertung des Vermieterpfandrechts, NZI 2012, 262; ders Kein Tilgungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters bei Auskehr des Erlöses aus der Verwertung mit Vermieterpfandrecht belasteter Gegenstände, NZI 2014, 1035; Lwowski/Heyn Die Rechtstellung des absonderungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung, WM 1998, 473; Marotzke Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 109 (1996), 429; Mitlehner Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Kreditsicherungsrechte an Immobilien, Sachen, Rechten und Forderungen, ZIP 2015, 60; ders Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren4 (2016); Obermüller Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform auf Kreditgeschäft und Kreditsicherheiten – Teil II – WM 1994, 1869; ders Die Verrechnung von Sicherheitenerlösen in der Insolvenz des Kreditnehmers, ZInsO 2000, 83; ders Verwertung von Mobiliarsicherheiten im Insolvenzantragsverfahren, DZWIR 2000, 10; ders Kostenbeiträge und Ausgleichsansprüche bei Verwertung von Mobiliarsicherheiten, NZI 2003, 416; ders Die Verrechnung von Tilgungen im Insolvenzverfahren, NZI 2011, 663; Onusseit Erneut: Die Bemessungsgrundlage für die Kostenpauschale des § 171 InsO, ZInsO 2007, 247; Ries Der Wunsch des Absonderungsgläubigers nach Eigenverwertung, ZInsO 2007, 62; Rümker Die kreditwirtschaftlichen Aspekte der neuen Insolvenzordnung, in Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts (1989), S 135; Schlichting/Graser Die Befugnisse des Insolvenzverwalters gegenüber den besitzenden Pfandrechtsgläubigern, NZI 2000, 206; Schmidt S H Verjährung von Ansprüchen gegen den Insolvenzverwalter auf Auskehr der Sicherungserlöses, ZInsO 2005, 422; Serick Amputation mit rostigem Messer – Stand der Mobiliarsicherheiten heute, FLF 1983, 10; ders Zum Stand der „Amputation“ der Mobiliarsicherheiten in der Insolvenzrechtsreformkommission, FLF 1983, 144; ders Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform (1987) = Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, Bd VI (1987), §§ 81, 82; ders Mobiliarsicherheiten im Diskussionsentwurf zur Reform des Insolvenzrechts – Möglichkeiten der Enteignung von Vorbehaltslieferanten zum Nulltarif, ZIP 1989, 409; Seuffert Verfassungsrechtliche Fragen zu den Reformvorschlägen der Kommission für Insolvenzrecht, ZIP 1986, 1157; Stern Insolvenzrechtsreform und verfassungsrechtlicher Schutz der Mobiliarsicherungsgläubiger, FS Helmrich (1994), S 737; Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 (2015); Stamm Der Sündenfall des § 48 InsO und die verbotene Frucht der Ersatzabsonderung, KTS 2015, 461; Weigelt Sicherungsanordnungen gegenüber aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO (2010); Weis Kostenpauschalen für die Insolvenzmasse bei Verwertung von Lebensversicherungen, ZInsO 2002, 170; Weis/Ristelhuber Die Verwertung von Grundbesitz im Insolvenzverfahren und die Kostenpauschalen, ZInsO 2002, 859; Wellensiek Die Aufgaben des Insolvenzverwalters nach der Insolvenzord-

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nung, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2 (2000), S 403; Zimmer Das Tilgungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters bei Erlösauskehr nach Verwertung von Absonderungsgut, ZInsO 2010, 1261.

Übersicht Rn. I. Einführung zu den §§ 170, 171 . . . . . 1 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normzweck 3 a) Kostenverursachungsprinzip . . . 3 b) Pauschalierung . . . . . . . . . . . 5 c) Absicherbarkeit der Kostenbeiträge 7 d) Kein distributiver Gehalt . . . . . 8 e) Erleichterung von Verwertungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . 10 3. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 11 4. Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . 18 II. Anwendungsbereich der §§ 170, 171 . . 21 1. Begriff der Verwertung . . . . . . . . 22 a) Entgeltliche Veräußerung . . . . . 22 b) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . 25 2. Verwertung durch den Verwalter . . . 27 a) Anwendbarkeit von § 170 I iVm § 171 . . . . . . . . . 28 aa) Verwertung aufgrund des § 166 I, II . . . . . . . . . . . 28 (1) Regelfall . . . . . . . . . . 28 (2) Verwertung durch den Absonderungsberechtigten im Auftrag des Verwalters 29 (3) Übernahme des Absonderungsguts durch den Absonderungsberechtigten 30 bb) Verwertung aufgrund des § 173 II S 2 . . . . . . . . . . 31 cc) Verwertung bei fehlender Pfandreife . . . . . . . . . . . 32 dd) Verwertung aufgrund Dispositionsakts des Absonderungsberechtigten . . . . 33 (1) Verwertungsvereinbarung 33 (2) Verzicht des Absonderungsberechtigten auf die Verwertungsbefugnis . . . 34 (3) Aufgabe des Absonderungsrechts . . . . . . . . 35 b) Unanwendbarkeit von §§ 170, 171 36 aa) Unberechtigte Verwertung durch den Verwalter . . . . . 36 bb) Verwertung unter Verletzung der §§ 167ff . . . . . . . . . . 37 cc) Verwertung nach Ablösung der Sicherheit . . . . . . . . . 38 3. Verwertung durch den Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Anwendbarkeit von § 170 II . . . 40 aa) („Unechte“) Freigabe an den Absonderungsberechtigten . . 40 bb) Umsatzsteuer auslösende berechtigte Verwertung durch den Absonderungsberechtigten 41

Rn. cc) Unberechtigte Verwertung durch den Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . b) Unanwendbarkeit von § 170 II . . aa) Berechtigte Verwertung durch den Absonderungsberechtigten (§ 173 I) . . . . . . . . . . . . bb) Ausübung der Sicherheit vor Verfahrenseröffnung . . . . . cc) (Echte) Freigabe an den Schuldner . . . . . . . . . . . 4. Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . 5. Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . 6. Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . 7. Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . 8. Immobiliarabsonderungsrechte . . . . 9. Sicherheiten zugunsten von Massegläubigern . . . . . . . . . . . . . . . 10.Internationales Insolvenzrecht . . . . III. Verwertung durch den Verwalter (§ 170 I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Behandlung des Verwertungserlöses . a) Feststellung des Erlöses . . . . . . b) Einbehaltung der Kostenbeiträge und der Umsatzsteuer . . . . . . . c) Abrechnungs- und Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslage am Erlös . . . . . . . . . . a) Separierungspflicht . . . . . . . . . b) Surrogatsrecht am Erlös . . . . . . aa) Diskussionsstand . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . cc) Absonderungsrecht am Erlös und Zahlungsanspruch . . . . c) Surrogation bei rechtswidriger Verwertung . . . . . . . . . . . . . 3. Auszahlungsanspruch gemäß § 170 I S 2 . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlungsanspruch als Masseverbindlichkeit . . . . . . . . . . . b) Verpflichtung zu unverzüglicher Erlösauskehr . . . . . . . . . . . . c) Verwertungsreife . . . . . . . . . . d) Anrechnung von Zahlungen nach §§ 169, 172 . . . . . . . . . . . . e) Mehrfachbelastung . . . . . . . . . f) Verwertung von Sach- bzw Rechtsgesamtheiten . . . . . . . . g) Fälligkeit und Vorschuss . . . . . . h) Verjährung . . . . . . . . . . . . . i) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verrechnung auf die gesicherte Forderung . . . . . . . . . . . . . . . a) Tilgungsreihenfolge . . . . . . . . aa) Zinsen und Kosten . . . . . .

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42 47

47 48 49 51 54 55 56 57 59 60 61 62 62 66 67 73 73 77 77 82 85 90 92 92 97 102 103 105 107 114 116 118 120 121 121

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bb)Forderungsmehrheit . . . . . . . b) Aufrechnung . . . . . . . . . . . c) Gewährleistung und Regress . . 5. Mehr- bzw Übererlös . . . . . . . . IV. Verwertung durch den Absonderungsberechtigten (§ 170 II) . . . . . . . . . 1. Systematische Einordnung . . . . . 2. Zweckmäßigkeit . . . . . . . . . . . 3. Einseitige oder konsensuale „Überlassung“? . . . . . . . . . . . . . . . 4. Durchführung der Verwertung . . .

. . . .

Rn. 125 128 134 136

. 138 . 138 . 144 . 147 . 150

Rn. 5. Vorwegabführung der Feststellungskosten und der Umsatzsteuer . . . . a) Feststellungskosten . . . . . . . . b) Verwertungskosten . . . . . . . . c) Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . d) Durchsetzung . . . . . . . . . . . V. Verwertungsvereinbarungen . . . . . . 1. Dispositionen über die Höhe der Kostenbeiträge . . . . . . . . . . . . 2. Verwertungsvereinbarungen iwS . .

. . . . . .

153 153 154 156 158 162

. 162 . 166

Alphabetische Übersicht Abrechnungspflicht 10, 67ff, 97, 99, 108, 110, 134, 137, 164, 95 Anspruch auf Erlösauskehr 92ff – Aufrechnung 128ff – Fälligkeit 114 – Haftung 118f – Masseverbindlichkeit 92ff – Mehrfachbelastung 105f – Sach- und Rechtsgesamtheiten 107ff – unverzügliche Befriedigung 97ff – Verjährung 116 – Verwertungsreife 102 – Vorschuss 115 – Zahlungsanrechnung 103f Aufrechnung – Anspruch auf Erlösauskehr 128ff – Anspruch auf Kostenbeiträge 161 – gesicherte Forderung 128ff – zur Sicherheit abgetretene Forderung 25 – Zins- und Kostenansprüche 133 Ausfall 13, 87, 113, 120, 122, 149, 161 Benutzung iSv § 172 I 24, 62, 80, 84, 100, 103, 144 Disposition über die Verwertungsbefugnis – Absonderungsberechtigter 33ff, 162f, 167 – Insolvenzverwalter 138ff Doppelsicherung 58 Eigenverwaltung 54 Erhaltungskosten 6, 16, 55 Erlös s Anspruch auf Auskehr, Verwertungserlös Eröffnungsverfahren 51ff EuInsVO 60 Fälligkeit 114 Feststellung des Verwertungserlöses 62ff Feststellungskosten 1f, 5f, 15, 18, 20, 25, 31, 40, 42f, 54, 57, 68, 138, 140, 146, 151, 153, 158 Forderung, gesicherte s dort Freigabe, echte 40, 49f, 142, 146 Freigabe, unechte s Überlassung Gesamtheit von Sachen bzw Rechten 67, 95, 99, 107ff, 112 gesicherte Forderung 120ff – Aufrechnung 128ff – Tilgungsreihenfolge 121ff Gewährleistung 134f Haftung, Insolvenzverwalter 38, 63, 71, 73, 101, 106, 118f, 124, 134

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Hinweis des Absonderungsberechtigten (iSv § 168 II) 112, 19f, 37ff, 48ff, 66, 97f, 105, 114f, 136f, 144, 148, 158, 162ff, 166 Immobiliarabsonderungsrechte 57 Informationspflicht 67 Insolvenzplan 55 Insolvenzverwalter, Haftung s dort Internationales Insolvenzrecht 60 Konkursrecht 11ff konsensuale Überlassung 147f Kostenbeiträge – Abführung durch den Absonderungsberechtigten 153ff – Absicherbarkeit 7 – Einbehaltung durch den Verwalter 66 – Höhe aufgrund Vereinbarung 162ff Kostenverursachungsprinzip 3f Massegläubiger, Sicherheiten zugunsten von 59, 76 Masseunzulänglichkeit 59, 75, 80, 82f, 87, 89, 94, 96, 126, 135, 106, 59, 74 Masseverbindlichkeit 25, 79, 81, 87, 92ff, 112, 123, 125f, 132 Mehrerlös 73, 107, 136 Mehrfachbelastung 105f Mitteilung des Verwalters iSv § 168 I 37, 111 Pauschalierung 5f Pfandreife s Verwertungsreife Plan s Insolvenzplan Regress 134f Sach- bzw Rechtsgesamtheit s Gesamtheit Separierung des Verwertungserlöses 23, 61, 66, 73ff, 77, 85f, 99, 102, 118, 137 Sicherheitseinbehalt 135 Sonderkonto 74f Surrogation, dingliche (am Erlös) 77ff, 82ff, 85ff, 90ff, 92, 96, 151 Tilgungsreihenfolge 121ff Übererlös 29, 113, 137f, 141, 146, 151 Überlassung (iSv § 170 II) 40, 115, 138ff, 144ff Übernahme des Absonderungsguts (iSv § 168 III) 30, 49, 113, 132, 141, 151 Übersicherung 7, 13, 19, 105, 136 Umsatzsteuer 1f, 7, 13, 17ff, 23f, 27, 29f, 37, 39ff, 44, 46, 50, 53f, 56, 61, 64, 66, 69, 72, 74, 92, 105, 114, 136ff, 140, 144ff, 151, 153ff unverzügliche Erlösauskehr 97ff

Diederich Eckardt

Verteilung des Erlöses Verbraucherinsolvenzverfahren 56 Vereinbarung über Höhe der Kostenbeiträge 162ff Verfassungsmäßigkeit 18ff Verjährung 116f, 127 Verwertung durch Absonderungsberechtigten 39ff, 138ff – berechtigte 47 – Umsatzsteuer 41 – unberechtigte 42ff – unechte Freigabe s Überlassung Verwertung durch den Insolvenzverwalter 27ff, 61ff – Aufrechnung 25f – Begriff 22ff – Dispositionsakt 33ff – im Fall des § 173 II 31 – im Fall des § 170 II 150ff – rechtswidrige 36f, 90f Verwertungsbefugnis – Absonderungsberechtigter 6, 39, 44, 47ff

§ 170

– Insolvenzverwalter nach § 173 II 31, 56, 149, 152 Verwertungserlös 62ff – Anspruch auf Auskehr s dort – Abrechnungs- und Informationspflicht 67ff – Feststellung 62ff – Separierung 73ff – Surrogation 77ff Verwertungskosten 1f, 5, 7ff, 18, 20, 25, 30f, 38, 42ff, 54, 65, 68ff, 105, 114, 144, 154f, 163f Verwertungsrechtsverhältnis 67, 73, 119, 162f, 167 Verwertungsreife 32, 102 Verwertungsvereinbarungen 10, 162ff Verzugszins 100 Vorschuss 115, 157, 159 Wertverlustausgleich iSv § 172 I s Benutzung Zahlungen, Anrechnung 103f Zinsen (gesicherte Forderung) 104, 117, 121ff, 133 Zinsentschädigung iSv § 169 100, 103f, 149

I. Einführung zu den §§ 170, 171 1. Überblick § 170 regelt wichtige Modalitäten der Verwertung von Absonderungsgut durch den In- 1 solvenzverwalter (§ 166 I, II): Zum einen wird klarstellend der Anspruch des Absonderungsberechtigten auf bevorzugte Bedienung aus dem Verwertungserlös angesprochen (§ 170 I S 2), vor allem aber wird der Insolvenzmasse ein Anspruch auf Erstattung der durch die Feststellung und Verwertung des Absonderungsguts entstandenen Kosten gewährt (§ 170 I S 1). Da das Gesetz das Entstehen von Kostenerstattungsansprüchen an die Verwertungsbefugnis knüpft und nicht an die tatsächliche Vornahme von Verwertungshandlungen, werden die Kostenerstattungsansprüche der Masse auch dann gewährt, wenn der Verwalter auf die ihm an sich zustehende Verwertungsbefugnis verzichtet und der Absonderungsberechtigte die Verwertung daraufhin selbst vornimmt (§ 170 II); in diesem Fall entstehen allerdings die Verwertungskosten mit Ausnahme der Umsatzsteuer von vornherein beim Absonderungsberechtigten, so dass dieser der Masse nur die Erstattung von Feststellungskosten und Umsatzsteuer schuldet. § 171 ergänzt § 170, indem die Bestimmung die erstattungsfähigen Kosten definiert 2 und die Kostenbeiträge der Höhe nach festlegt und pauschaliert. Dabei stellt die Pauschale von 4 % für die Feststellungskosten eine feste Größe dar und ist unabhängig von der Höhe der tatsächlich entstandenen Kosten aufzubringen (§ 171 I), während bei den Verwertungskosten von der Pauschale abgewichen werden kann (§ 171 II S 1, 2). Systematisch als Sonderfall der Verwertungskosten angesprochen, wird dem Absonderungsberechtigten zudem eine Erstattungspflicht hinsichtlich der durch den Verwertungsvorgang ggf ausgelösten Umsatzsteuer auferlegt (§ 171 II S 3). § 171 ist allerdings dispositiv; in der Praxis wird von der hierdurch eröffneten Möglichkeit, durch (Verwertungs-)Vereinbarung höhere oder niedrigere Pauschalen oder auch eine konkrete Kostenberechnung festzulegen, rege Gebrauch gemacht (s a Rn 162ff, § 171 Rn 8, 18).

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2. Normzweck

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a) Kostenverursachungsprinzip. Die dem Absonderungsberechtigten auferlegten Kostenbeiträge sollen verhindern, dass „bestimmte Aufwendungen des Insolvenzverwalters allein den gesicherten Gläubigern zugutekommen, aber zulasten der ungesicherten Gläubiger aus der Insolvenzmasse finanziert werden“.1 Den gesetzlichen Bestimmungen liegt damit ein „Kostenverursachungsprinzip“ in dem Sinne zugrunde, dass einem Auseinanderfallen der Vorteile und Kosten der Sicherheitenverwertung entgegengewirkt werden soll.2 Hierdurch wird mittelbar zugleich eine Entlastung der Insolvenzmasse und folgeweise eine Erhöhung der Befriedigungschancen der ungesicherten Gläubiger bezweckt und erreicht,3 aber eben nur zur Kompensation der anfallenden Kosten und nicht als darüber hinausgehender Selbstzweck (s a Rn 8). 4 Ökonomisch besteht der Zweck der Kostenbeiträge dabei in der Internalisierung eines negativen externen Effekts, der anderenfalls darin bestehen würde, dass der Insolvenzmasse durch die auf den Verwalter übertragene Verwertung Kosten entstehen, die der Absonderungsberechtigte an sich hätte selbst tragen müssen.4 Derartige aus Sicht des Gläubigers externe Effekte würden die Gefahr nach sich ziehen, dass ein Gläubiger sich auch solche Sicherheiten bestellen lässt, deren Sicherungskraft außer Verhältnis zu den Kosten der späteren Realisierung des Sicherungsrechts steht. Demgegenüber besteht also die Aufgabe der Kostenbeiträge der Idee nach darin, dafür zu sorgen, dass diese Kosten in die Kalkulation des Gläubigers einfließen (was allerdings zugleich nahegelegt hätte, einer die Kostentragung vermeidenden Übersicherung die insolvenzrechtliche Wirksamkeit abzusprechen, s u Rn 7).

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b) Pauschalierung. Dabei hat sich der Gesetzgeber aus Praktikabilitätserwägungen für die Festsetzung von Pauschalen entschieden, zum einen um die Kostenbelastung für den Absonderungsberechtigten kalkulierbar zu machen, zum anderen aber auch, um zeitraubenden und ihrerseits kostenintensiven Auseinandersetzungen über die Höhe der tatsächlich entstandenen Mehraufwendungen vorzubeugen und das Verfahren zu beschleunigen.5 Dass eine starre Pauschale auch ihre Schattenseiten hat, liegt auf der Hand und ist insbesondere an der Feststellungskostenpauschale gemäß § 171 I schon vielfach kritisiert worden; zugleich wird aber anhand der Verwertungskostenpauschale deutlich, dass umgekehrt bei einer „flexiblen Pauschale“ die Gefahr besteht, den angestrebten Vereinfachungs- und Entlastungseffekt zu verfehlen. 6 Als „pauschalisierend“ kann man dabei auch den Ansatz des Gesetzgebers bezeichnen, einen Feststellungskostenbeitrag nur in den Fällen des § 166 I, II vorzusehen (§ 170 I, II); denn auch in den Fällen, in denen die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten unangetastet bleibt (§ 173 I), treffen den Verwalter kaum geringere Prüfungspflichten.6

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Allg Begr RegE, BT-Drucks 12/2443, S 89. Vgl Begr zu § 195 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180; BGH NZI 2004, 32, 33; BGH NZI 2004, 137, 138; BGH NZI 2005, 165, 166; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 128; Drukarczyk ZIP 1987, 205, 216; Huth Kreditsicherungsrecht, S 106ff; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 36; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 480; Ries ZInsO 2007, 62, 63; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 1.

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Allg Begr RegE, BT-Drucks 12/2443, S 89; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 128; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 480. Vgl etwa Drukarczyk ZIP 1989, 341, 346; Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz (1999), S 356. Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181. Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 249.

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Ebenso liegt der im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens erfolgten Streichung des zunächst vorgesehenen Erhaltungskostenbeitrags (Rn 16, § 171 Rn 18) eine pauschalisierende Betrachtungsweise zugrunde; denn dass es Fälle in nicht unwesentlicher Zahl gibt, in denen erhebliche Erhaltungskosten anfallen, ist auch dem Gesetzgeber nicht entgangen. c) Absicherbarkeit der Kostenbeiträge. Die anfallenden Kostenbeiträge beeinträchti- 7 gen für sich genommen naturgemäß die Befriedigungsaussichten des gesicherten Gläubigers. Diesen Effekt kann der Gläubiger jedoch antizipieren und durch Übersicherung – gemessen an der nominellen Höhe der gesicherten Forderung – vermeiden, sei es dadurch, dass er von Anfang an für eine ausreichende, dh die Kostenbeiträge und die Umsatzsteuer einschließende Bemessung der Sicherheit sorgt oder, wenn die im Vermögen des Schuldners hierfür verfügbaren Sicherheiten dazu nicht ausreichen, die Höhe des Kreditbetrags entsprechend anpasst. Denn die Einbeziehung von nach Verfahrenseröffnung entstehenden Kosten in die Deckung durch das Sicherungsgut ist prinzipiell unproblematisch (Vorbem §§ 49–52 Rn 17), und der Gesetzgeber hat bewusst davon Abstand genommen, dies speziell für die Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 durch positive Regelung auszuschließen;7 unstreitig stehen einer entsprechenden Übersicherung deshalb keine Hindernisse im Wege.8 Dieser Aspekt ist zugleich in die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Ausmaß einer zulässigen Übersicherung eingearbeitet.9 Gelingt es dem Gläubiger – was allerdings keineswegs selbstverständlich ist –, seinen Wunsch nach dementsprechender Übersicherung auch praktisch durchzusetzen, bleibt er also entgegen dem primären Reformziel von einem „Verursachungsbeitrag“ zu den Feststellungs- und Verwertungskosten sogar vollständig verschont.10 d) Kein distributiver Gehalt. In der reduzierten Gestalt, in der der ursprüngliche 8 Gedanke eines „Verfahrensbeitrags“ der Inhaber publizitätsloser Mobiliarsicherheiten

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Allg Begr RegE sub IV.c.ee., BT-Drucks 12/1443, S 89, Begr zu § 195 RegE, BTDrucks 12/2443, S 180f; s dazu auch Landfermann KTS 1987, 381, 405. Vgl etwa BK/Breutigam InsO63 § 170 Rn 2; HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 19f; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 35; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 1; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 137ff; Dahl NZI 2004, 615ff; rechtspolitische Kritik etwa bei Gottwald in: Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 205. Vgl zur nachträglichen Übersicherung BGHZ (GSZ) 137, 212, 229, 235 = NJW 1998, 671 juris-Rn 71, 94f: Bei Sicherheiten ohne nennenswertes Bewertungsrisiko ist der Sicherungsnehmer erst dann in unzulässigem Maße übersichert (mit der Folge eines ermessensunabhängigen Freigabeanspruchs), wenn der Wert des Sicherungsguts den (Rest-)Betrag der gesicherten Forderung zzgl einer Pauschale von 10 % für Feststellungs-, Verwertungs- und Rechtsverfolgungskosten

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sowie ggf zzgl der anfallenden Umsatzsteuer übersteigt; besteht dagegen – wie in aller Regel – ein Bewertungsrisiko, beträgt der Zuschlag sogar 50 % (arg § 237 S 1 BGB) und enthält dann bereits die Feststellungs-, Verwertungs- und Rechtsverfolgungskosten, aber wiederum noch nicht die ggf anfallende Umsatzsteuer. Zur Nichtigkeit wegen anfänglicher Übersicherung haben sich ähnlich klare Wertgrenzen noch nicht herausgebildet, sie liegen aber jedenfalls höher, vgl Tetzlaff ZIP 2003, 1826, 1828ff mwN. Zum Ganzen s etwa Rombach Die anfängliche und nachträgliche Übersicherung bei revolvierenden Globalsicherheiten (2001), S 107ff. Vgl nur BGH NZI 2018, 174 Rn 33 mwN; krit hierzu etwa Funk Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S 125ff; Gottwald in Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 205f; Grub in Heckel/Kreft (Hrsg), Insolvenzrecht 1998, S 131, 138; Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 456.

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(Rn 12) letztlich im Gesetz verwirklicht worden ist, manifestiert sich zugleich die Grundentscheidung des Gesetzgebers gegen verteilungspolitisch motivierte Eingriffe des Insolvenzrechts in Kreditsicherheiten (Rn 13ff).11 Ein – durch legitimatorische Defizite der publizitätslosen Mobiliarsicherheiten motiviertes – Prinzip abstrakter Masseanreicherung zugunsten der ungesicherten Gläubiger liegt der Statuierung der Kostenbeitragspflicht demnach gerade nicht zugrunde.12 Auch wenn die Pauschalierung der Feststellungs- und Verwertungskosten im Einzelfall zu einer Überkompensation der tatsächlich angefallenen Kosten und somit im Ergebnis zu einer gewissen Masseanreicherung führen kann, kann der Sinn der Zuweisung des Verwertungsbefugnis deshalb nicht darin gesehen werden, diesen Effekt geradezu absichtsvoll herbeizuführen; die Überkompensation wird als unvermeidbare Nebenwirkung der aus Praktikabilitätsgründen erforderlichen Pauschalierung hingenommen, ohne dass sich daraus aber ein schutzwürdiges Interesse der Insolvenzmasse an einer entsprechenden Masseanreicherung ergibt.13 9 Dem entspricht es, dass der „Verlust“ der Kostenbeiträge durch eine im Übrigen unter den Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung vorgenommene, die Verwertung durch den Verwalter vereitelnde Rechtshandlung nicht zu einer restituierbaren Gläubigerbenachteiligung führt (§ 129 Rn 120, § 166 Rn 143). Der Bundesgerichtshof formuliert, die Masse habe „keinen Anspruch darauf, das Absonderungsrechte (nur) bestehen bleiben, damit deren Feststellung und Verwertung im Insolvenzverfahren Kosten verursache, die durch Zahlung einer Feststellungs- und Verwertungskostenpauschale nach den §§ 170, 171 InsO ausgeglichen werden müssen.14 Das Gleiche gilt richtiger Ansicht nach im Grundsatz auch für deliktische Schadensersatzansprüche in Höhe der entgangenen Kostenbeiträge wegen Beiseiteschaffens, Beschädigung oder Zerstörung des Absonderungsguts oder wegen Verletzung des Verwertungsrechts des Verwalters (§ 166 Rn 139ff).15

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e) Erleichterung von Verwertungsvereinbarungen. Auch dem Gesetzgeber war bewusst, dass die gesetzliche Vorgabe der §§ 170, 171 in vielen Fällen des „Feintunings“ durch Verwertungsvereinbarungen (s Rn 162ff, § 171 Rn 8, 18, § 166 Rn 493ff) bedürfen würde.16 Solche Vereinbarungen waren schon immer üblich; etabliert war zudem bereits vor Inkrafttreten der InsO eine Beteiligung des Absonderungsberechtigten an den Verwertungskosten.17 Dadurch, dass die Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Verwalters nach reformiertem Recht gesetzlich festgeschrieben ist und keines Aushandelns mehr be-

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Eine distributive Zielsetzung des Kostenbeitrags klingt zwar in den Materialien zum InsO-Vereinfachungsgesetz vom 13.4.2007 an (BR-Drucks 549/06, S 15: Durch den Kostenbeitrag des gesicherten Gläubigers könne „eine Anreicherung der Masse realisiert werden“); ein Paradigmenwechsel kann jedoch in dieser beiläufigen und wohl eher als Redaktionsversehen zu qualifizierenden Äußerung nicht gesehen werden (anders Foerste in Heinrich (Hrsg), Symposium Insolvenz- und Arbeitsrecht 2007, S 81, 83f). AllgBegr RegE, BT-Drucks 12/2443, S 86; s a BGH NZI 2002, 599, 600; Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht, S 241; Landfermann KTS 1987, 381, 397; Schlegel NZI 2003, 17, 19; bezweifelt etwa von Lwowski/

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Tetzlaff FS Fischer, S 365, 367; Uhlenbruck FS Vieregge, S 883, 897; Zimmermann NZI 1998, 57, 61. Vgl Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 324. BGH NZI 2004, 82, 83; s a BGH NZI 2005, 165f; BGH NZI 2007, 394 Rn 30 (dort auch dazu, dass für die Umsatzsteuer etwas anderes gilt); OLG Frankfurt/M BeckRS 2015, 14364 Rn 58f. BGH NZI 2014, 1046 Rn 11. Begr zu § 191 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 178. Vgl Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 127; Grub in: Henckel/Kreft, Insolvenzrecht 1998, S 131, 137; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 240.

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darf, sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Verhandlungsposition des Verwalters verbessert werden;18 die Verwalterseite beklagte freilich von Anfang an die nachteilige psychologische Wirkung der niedrigen gesetzlichen Pauschalen.19 Heute kann konstatiert werden, dass die Abrechnung von Feststellungs- und Verwertungskosten nach wie vor idR im Konsens von Verwalter und Absonderungsberechtigten stattfindet, wobei für bewegliche Sachen eine Abweichung von den Pauschalen – sei es nach oben oder unten – offenbar nur schwer durchzusetzen ist, während sich für das Forderungsinkasso sehr unterschiedliche und kaum mehr an die gesetzliche Vorgabe angelehnte Modelle abstrakter und konkreter Kostenberechnung etabliert haben. 3. Normhistorie Zu Beginn der Rechtsentwicklung, an deren Ende die heutigen „Beiträge“ der Abson- 11 derungsberechtigten zu den Feststellungs- und Verwertungskosten stehen sollten, stand die rechtspolitische Kritik an der Auszehrung der Konkursmassen durch publizitätslose Mobiliarsicherheiten, die spätestens seit den 1970er Jahren als Hauptursache für den weitgehenden Funktionsverlust des Konkursrechts wahrgenommen wurde.20 Der Umstand, dass die Prüfung und Bearbeitung von Absonderungsrechten und Eigentumsvorbehalten – seinerzeit ganz ungeachtet der Durchführung der eigentlichen Verwertung, die die KO in der Regel dem Absonderungsberechtigten zugestand (s § 166 Rn 23ff) – einen erheblichen (und nach hM zumindest de iure21 grundsätzlich nicht auf den Gläubiger abwälzbaren22) Aufwand zulasten der Konkursmasse verursachte, war dabei kein unwesentlicher Aspekt; im Vordergrund stand aber die Annahme, dass es zur Anreicherung der Konkursmassen einer Umverteilung von Vermögen zulasten der Mobiliarsicherungsgläubiger und zugunsten der ungesicherten Gläubiger bedürfe und dass die legitimatorischen Defizite der publizitätslosen Mobiliarsicherheiten jedenfalls im Grundsatz geeignet seien, solche Eingriffe zu rechtfertigen (s § 166 Rn 27ff mwN). Nachdem der 51. Deutsche Juristentag im Jahr 1976 und daran anschließend die Ein- 12 setzung der Kommission für Insolvenzrecht eine gewisse Weichenstellung zugunsten einer „insolvenzrechtlichen Lösung“ des Problems der publizitätslosen Mobiliarsicherheiten gebracht hatte (§ 166 Rn 28), stand zunächst der bereits auf dem 51. DJT vorgetragene Vorschlag Henckels23 im Zentrum der Diskussion. Dem „Henckel-Modell“ zufolge sollten die Inhaber publizitätsloser Mobiliarsicherheiten zu bevorrechtigten Insolvenzgläubigern

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Vgl hierzu auch Begr zu § 191 RegE, BTDrucks 12/2443, S 178. Grub in: Henckel/Kreft, Insolvenzrecht 1998, S 131, 137. Repräsentativ Kilger KTS 1975, 142, 148f; Hanisch ZZP 90 (1977), 1, 3, 10, 20) „Hypertrophie der Sicherungsrechte“ als Hauptschuldige am „Konkurs des Konkurses“; s hierzu und zum Folgenden rückblickend Balz ZIP 1988, 273ff; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 32ff; Koenen Bankrechtliche Aspekte der Insolvenzrechtsreform (1987), S 6ff, 87ff; Chr Müller Die Haftungsverwirklichung nach der Insolvenzordnung als Steuerungsinstrument des Mobiliarkreditsicherungsrechts (2005), S 50ff.

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Dazu, dass eine konsensuale Kostenüberwälzung auf den Absonderungsberechtigten in der Praxis schon vor dem Inkrafttreten der InsO üblich war, s zuvor Rn 10 mwN. Vgl mwN OLG Stuttgart ZIP 1980, 528, 529 u ZIP 1981, 252, 253; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 43 Rn 70aff, § 127 Rn 16b; Gottwald/Gottwald InsRHdb1 § 44 Rn 78; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 175ff, 182ff; aA LG Bayreuth KTS 1972, 269; LG Stuttgart KTS 1980, 421, 422f; LG Hamburg ZIP 1981, 1238; Kilger KO15 § 43 Anm 3 b cc; Lüke KTS 1988, 421ff. Vgl Henckel Verhandlungen des 51. DJT, Bd II (1976), S 8ff, insbes 26f, 30; ders FS 100 Jahre KO (1977), S 169, 171ff; ders in

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„neuer Art“ abgestuft werden. Als solche sollten sie zur Deckung bestimmter vorrangiger Verbindlichkeiten (insbes der Masseverbindlichkeiten und der bevorrechtigten Insolvenzforderungen der Arbeitnehmer) nach dem Verhältnis des Verwertungserlöses des Sicherungsgutes – abzüglich eines eventuellen Erlösüberschusses – zu dem gesamten Verwertungserlös der Konkursmasse anteilig beitragen. 13 Nach teils heftiger rechtspolitischer Kritik am „Henckel-Modell“ – man diagnostizierte ein „erschreckendes Ausmaß rechtlicher und wirtschaftlicher Entwertung“ und sah die Mobiliarsicherheiten „mit rostigem Messer amputiert“, gar „in ihrer materiellen Existenzberechtigung außerhalb der Insolvenz zerstört“ und dadurch „gemordet in der vollen Pracht ihrer Entfaltung“24 – übernahm die Kommission für Insolvenzrecht daraus zwar die Analyse, wonach ein wesentlicher Grund für den Funktionsverlust des Konkursrechts in den Mobiliarsicherheiten lag,25 und die hierdurch motivierte Abstufung der Absonderungsberechtigten zu bevorrechtigten Insolvenzgläubigern. Im Anschluss an den Vorschlag Kilgers,26 der bereits auf dem 51. DJT mehrheitliche Zustimmung gefunden hatte, entschied sich die Kommission aber nur noch für ein „Kostenbeteiligungsmodell“ in Gestalt eines pauschalen Verfahrensbeitrags, der als Abschlag vom Verwertungserlös iHv 25 %27 berechnet wurde und die ggf anfallende Umsatzsteuer bereits enthalten sollte.28 Ausweislich der Begründung sollte der Verfahrensbeitrag zum einen die Insolvenzmasse von den durch die Abwicklung der publizitätslosen Mobiliarsicherheiten entstehenden Kosten entlasten, zum anderen aber auch den ungesicherten Gläubigern einen gewissen Ausgleich dafür verschaffen, dass ihre Befriedigungsaussichten durch die Anerkennung publizitätsloser Mobiliarsicherheiten überhaupt reduziert waren.29 Dem Absonderungsberechtigten sollte es nicht ermöglicht werden, den Verfahrensbeitrag durch eine ausreichende Bemessung der Sicherheit aufzufangen; auch im Falle einer Übersicherung sollte der Absonderungsberechtigte aus dem Verwertungserlös nur einen Betrag erhalten, der dem um den Verfahrensbeitrag verminderten Forderungsbetrag entspräche.30 Allerdings sollte der Verfahrensbeitrag ggf als Teil der Ausfallforderung mit der Insolvenzquote bedient werden können.31 14 Auch von den Vorstellungen der Kommission für Insolvenzrecht ist in den dann folgenden und bis zur Gesetzesfassung weitgehend unverändert gebliebenen Ministeriumsent-

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Immenga (Hrsg), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980), S 183ff; ders ZIP 1981, 1296, 1300f; dazu etwa Drukarczik Unternehmen und Insolvenz, S 200ff; Drukarczik/Duttle ZIP 1984, 280ff; Serick FLF 1983, 10ff (dazu Henckel FLF 1983, 91ff u wiederum Serick FLF 1983, 144ff); ders Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform § 81 II. So vor allem Serick FLF 1983, 10ff; ders Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, § 81 III, § 82 IV, V; s zur Kritik an den Kommissionsvorschlägen ferner etwa Dorndorf ZIP 1984, 523ff; Dorndorf/Frank ZIP 1985, 65ff; Drukarczik Unternehmen und Insolvenz (1987), S 207ff; ders ZIP 1987, 205, 213ff; Duttle Ökonomische Analyse dinglicher Sicherheiten (1986), S 135ff; Seuffert ZIP 1986, 1157ff; referierend Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 189ff mwN.

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1. BerInsRKomm, S 14–19; s a Landfermann KTS 1987, 381, 392. Kilger Verhandlungen des 51. DJT, Bd II (1976), S 33ff, 45. Nach den Vorstellungen einer Minderheit in der Kommission konnte dieser auch niedriger ausfallen (15 % bzw 20%). Im Fall der Reorganisation oder eines Zwangsvergleichs sollte die Kürzung mit Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit der Absonderungsberechtigten bis zu 50 % betragen können, vgl 1. BerInsRKomm LS 2.2.17, 2.4.4.6, 2.4.4.7, 2. BerInsRKomm LS 5.6, 5.8, 9.8. Vgl 1. BerInsRKomm, LS 3.3.2, 3.3.3. Abs 2 m Begr S 312ff; s dazu etwa Drobnig ZGR 1986, 252, 264ff. 1. BerInsRKomm, Begr zu LS 3.3.2, S 312ff. 1. BerInsRKomm, LS 3.3.2 S 3, dazu Begr S 314f. 1. BerInsRKomm, LS 3.3.4, dazu Begr S 31.

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würfen nur wenig erhalten geblieben.32 Insbesondere war eine „Vermögensumverteilung“ von den gesicherten auf die ungesicherten Gläubiger mit der damaligen Bundesregierung nicht zu machen.33 Die Ministeriumsentwürfe entschieden sich deshalb bekanntermaßen (s § 166 Rn 31ff) von Anfang an für die Beibehaltung des besonderen Status eines Absonderungsberechtigten und nahmen auch von einem allgemeinen Verfahrensbeitrag Abstand; akzeptabel erschien allein ein abgeschwächtes Kostenbeteiligungsmodell.34 Es wurde anerkannt, dass die Bearbeitung und Verwertung von Absonderungsrechten einen erheblichen Teil der Verwaltertätigkeit ausmachte, ohne dass die Teilungsmasse entsprechend anwuchs. Es wurde jedoch allgemein als unbillig empfunden, dass diese Kosten nicht von den absonderungsberechtigten Gläubigern getragen, sondern aus der Masse erbracht wurden, was letztlich die Quote der ungesicherten Gläubiger schmälerte.35 Im Gesetz verwirklicht wurde der Vorschlag des Bundestags-Rechtsausschusses, wo- 15 nach den absonderungsberechtigten Gläubigern lediglich die Kosten der Feststellung und Verwertung des Sicherungsguts auferlegt werden sollen.36 Zugleich entschied sich der Gesetzgeber aus Praktikabilitätsgründen letztlich für die Einführung von Pauschalen und zumindest im Grundsatz gegen eine Berechnung der entstehenden Kosten im Einzelfall.37 Was die Höhe der Pauschalen angeht, hatten die Feststellungskosten nach den Ministeriumsentwürfen (§ 185 I DiskE/RefE, § 196 RegE) noch mit 6 % pauschaliert werden sollen. Die sich daraus ergebende Gesamt-Kostenbelastung der Absonderungsberechtigten von 11 % erschien der parlamentarischen Mehrheit aber „unerträglich“ hoch; die Feststellungskostenpauschale wurde deshalb nochmals auf nunmehr 4 % gesenkt.38 Gleichzeitig wurde davon abgesehen, diese Pauschale zugleich mit dem Etikett einer Beteiligung der Absonderungsberechtigten an den allgemeinen Verfahrenskosten zu versehen. Über die spätere Gesetzesfassung hinaus war in §§ 195 I S 1, 196 II RegE noch vorge- 16 sehen gewesen, dass auch diejenigen tatsächlich entstandenen Kosten erstattet werden sollten, die zur „Erhaltung oder nötigen Verbesserung des Gegenstands auch im Interesse des absonderungsberechtigter Gläubigers“ erforderlich waren.39 Die Erstattungsfähigkeit dieser Erhaltungskosten wurde jedoch im Rechtsausschuss ebenfalls gestrichen; dies wurde damit begründet, dass das Insolvenzgericht von den zu erwartenden Streitigkeiten über die Höhe dieser Kosten zu entlasten sei, ferner mit dem gebotenen Schutz des Absonderungs-

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Vgl zur Beurteilung des Gesetzes aus der Entstehungszeit etwa Bilgery FS Bayer, S 9ff; Burger/Schellberg ZBw 65 (1995), 411ff; dies Die AG 1995, 57ff; Funk Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz (1996), S 74ff; Grub in: Insolvenzrecht 1998, S 131ff; Marotzke ZZP 109 (1996), 429ff; unverändert krit aber Obermüller, WM 1994, 1828/1869, 1874: „schwerwiegender Eingriff in die Mobiliarsicherungsrechte“. Vgl AllgBegr RegE, BT-Drucks 12/2443, S 86; Engelhard ZIP 1986, 1287, 1288f; Gottwald in Leipold (Hrsg), Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 205; Landfermann KTS 1987, 381, 402ff; Rümker in Kübler (Hrsg), Neuordnung des Insolvenzrechts, S 135, 142f; s dazu ex post BGH NZI 2004, 82, 83; Pöggeler FS Nörr (2003), S 739, 759f.

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Vgl §§ 184f DiskE/RefE, §§ 195f RegE; dazu ausführlich Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 198ff, 204ff mwN. Begr zu § 195 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180. BeschlEmpf BT-RA zu §§ 195, 196 RegE, BT-Drucks 12/7302 S 177. Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181. BeschlEmpf BT-RA zu § 195 RegE, BTDrucks 12/7302 S 177. Im Wesentlichen ebenso §§ 184 I S 1, 185 II DiskE/RefE, wobei die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen erst seit dem RefE gefordert wurde, s dazu Begr zu § 196 RegE, BTDrucks 12/2443, S 181.

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§ 170

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

berechtigten vor kostspieligen Maßnahmen des Verwalters zur Erhaltung des Absonderungsguts.40 Der Rechtsausschuss äußerte allerdings die Erwartung, dass die Frage, wer welche Kosten übernimmt, in der Praxis im Rahmen von Verwertungsvereinbarungen geregelt werde.41 17 Weitgehend unstreitig war in allen Stadien der Insolvenzrechtsreform immerhin die Abwälzung der durch Verwertungsmaßnahmen des Verwalters bei der Insolvenzmasse anfallenden Umsatzsteuer.42 Streitig blieb insoweit allerdings die Konstellation des § 173 I; der Antrag, anstelle der heutigen §§ 170 II, 171 II S 3 eine Bestimmung einzuführen, der zufolge jedwede zulasten der Insolvenzmasse anfallende Umsatzsteuer vorab aus dem Erlös erstattet werden sollte, setzte sich im Bundestags-Rechtsausschuss nicht durch, da eine weitere Kostenbelastung der Absonderungsberechtigten vermieden werden sollte.43 4. Verfassungsmäßigkeit

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Die zeitweilig sehr vehemente verfassungsrechtliche Kritik an einem „Kostenbeitrag“ der Absonderungsberechtigten bezog sich immer vor allem auf den ursprünglichen Ansatz eines Beitrags zu den allgemeinen Verfahrenskosten zur Überwindung der Massearmut bzw zur Besserstellung ungesicherter Insolvenzgläubiger.44 Prinzipielle Bedenken gegen die Abwälzung von Feststellungs-, Erhaltungs- und Verwertungskosten sowie der Umsatzsteuer wurden dagegen kaum geäußert, weil der Gläubiger diese verursacht habe bzw sie auch hätte tragen müssen, wenn er die Sache selbst verwertet hätte;45 jedoch sei die Pauschalierung dem Grunde und der Höhe nach unangemessen.46 Insbesondere gegen die Feststellungskostenpauschale wird geltend gemacht, sie sei bei höheren Werten und leichter Feststellbarkeit weit übersetzt.47 19 Die Auferlegung von Kosten, die der Absonderungsberechtigte durch sein Sicherungsrecht selbst verursacht hat, ist nach zutreffender hM indessen als Inhalts- und Schrankenbestimmung iSv Art 14 I S 2 GG jedenfalls bedenkenfrei.48 Die Kostenbeiträge erhöhen die Chancen, dass das Insolvenzverfahren überhaupt durchgeführt werden kann; im Hinblick auf die Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens kommt dies ganz wesentlich auch der

40 41 42

43 44

45

Vgl BeschlEmpf BT-TA zu § 195 RegE, BTDrucks 12/7302, S 177. Vgl BeschlEmpf BT-TA zu § 195 RegE, BTDrucks 12/7302, S 177. Vgl mwN ausführlich Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 210ff (zur Rechtslage vor der Reform), 226ff (zu den Reformarbeiten). BeschlEmpf BT-RA zu § 195 RegE, BTDrucks 12/7302 S 178. Vgl Landfermann KTS 1987, 331, 402ff; Seuffert ZIP 1986, 1157, 1163; Stern FS Helmrich, S 737, 751; s weiter Rn 16 mwN in Fn 33. S etwa Dorndorf ZIP 1984, 523, 524; Serick Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, § 81 III 3 b; Seuffert ZIP 1986, 1157, 1163f; Stern FS Helmrich, S 737, 751ff.

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S etwa Obermüller WM 1994, 1869, 1873; Seuffert ZIP 1986, 1157, 1163; Stern FS Helmrich, S 737, 750ff, 754; Basty Die Interessen der Gläubiger in einem künftigen Sanierungs-/Reorganisationsverfahren (1988), S 128ff. Stürner Die Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger vor einer Insolvenz der Hypothekenbank (1998), S 77; Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 74; Linkert Asset-backed-Securities, S 51; Obermüller FS Kreft, S 427, 440. Vgl etwa Baum KTS 1989, 553, 567ff, 574f, 579ff; Hilgers Besitzlose Mobiliarsicherheiten, S 233ff, 240ff, 248ff; Landfermann KTS 1987, 381, 402ff; Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht, S 238ff; Chr Müller Haftungsverwirklichung, S 50ff; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 274ff.

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Verteilung des Erlöses

§ 170

Gruppe der Gläubiger publizitätsloser Mobiliarsicherheiten zugute, die anderenfalls dem Risiko ausgesetzt wären, ihre Rechte in der regellosen Abwicklung einer masselosen Insolvenz nicht angemessen zur Geltung bringen zu können. Vor allem aber führt der Umstand, dass die Absonderungsberechtigten nunmehr eine Belastung durch die Kostenbeiträge und die Umsatzsteuer durch eine entsprechende Übersicherung im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend vermeiden können (Rn 7), zu einer nahezu vollständigen Marginalisierung der ursprünglichen Idee eines Verfahrensbeitrags. Tendenziell kompensiert werden die materiellen Einbußen der Absonderungsberechtigten durch die Kostenbeiträge zudem durch deren Einbeziehung in die Willensbildung der Insolvenzgläubigerschaft: Damit partizipieren sie zugleich in vollem Umfang an der Stärkung der Gläubigerautonomie durch die Insolvenzordnung – ein Umstand, der im Hinblick auf die Dominanz der Banken in den Entscheidungsgremien der Gläubiger (in denen sie nach dem vollem Betrag ihrer gesicherten Forderung mitstimmen können, § 76 II) nicht unbeträchtliche Bedenken aufwirft. Das Gleiche gilt für die aus Gründen der Praktikabilität gerechtfertigte Pauschalierung 20 der Verwertungskosten bzw die Beschränkung auf erhebliche Unter- bzw Überschreitungen des Pauschalprozentsatzes bei den Verwertungskosten.49 Die Pauschalierung der Kostenbeiträge führt angesichts der schon im Regierungsentwurf50 hervorgehobenen „Streubreite“ zwischen ca 1–2 und fast 50 % des Werts der Sicherheiten dazu, dass der Abzug in sehr vielen Fällen entweder deutlich zu hoch (zulasten der Zessionare einzelner hoher Forderungen) oder deutlich zu niedrig (bei den aufwendig zu bearbeiteten Globalzessionen und verlängerten Eigentumsvorbehalten) ist.51 Dass hierbei, insbesondere bei der Feststellungskostenpauschale, im Einzelfall eine Überkompensation zugunsten der Masse eintreten kann,52 liegt geradezu in der Natur von Pauschalen.

II. Anwendungsbereich der §§ 170, 171 § 170 regelt zwei Fälle: Absatz 1 der Norm bezieht sich auf die Verwertung einer be- 21 weglichen Sache oder einer Forderung durch den Insolvenzverwalter, Absatz 2 auf die Verwertung durch den Gläubiger nach Überlassung des Gegenstands zur Verwertung durch den Verwalter. Unausgesprochene, weil selbstverständliche Prämisse ist in beiden Fällen, dass die Sache mit einem Absonderungsrecht belastet war. Ist dies, wie insbesondere bei dem die Aussonderungsbefugnis (§ 47) begründenden einfachen Eigentumsvorbehalt (und in den Verlängerungs- und Erweiterungsfällen, soweit die ursprüngliche gelieferte Vorbehaltssache noch vorhanden ist), nicht der Fall, so steht dem Verwalter nicht nur schon gar kein Verwertungsrecht zu, vielmehr muss eine Verwertung überhaupt nicht stattfinden (§ 47 Rn 5ff, § 166 Rn 164f).

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Baum KTS 1989, 553, 574; Lepa Insolvenzordnung und Verfassungsrecht, S 241. Allg Begr RegE, BT-Drucks 12/2443, S 89. Vgl dazu Becker DZWIR 2002, 467, 469; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 250ff, 267; s bereits Kilger KTS 1975, 142, 148ff; Drukarczyk ZIP 1989, 341, 346.

52

Bei der Einziehung sehr hoher und rechtlich typischerweise unproblematischer Einzelforderungen wie etwa von Lebensversicherungsforderungen wird es häufig zu einer Überkompensation kommen, vgl BGH NJW-RR 2004, 340, 342; OLG Düsseldorf NZI 2006, 702, 704; Smid WM 2004, 2373, 2380.

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§ 170

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

1. Begriff der Verwertung

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a) Entgeltliche Veräußerung. Begrifflich liegt eine Verwertung immer dann vor, wenn eine Maßnahme des Verwalters einen „Erlös“ produziert, dh darauf gerichtet ist, den Substanzwert des Absonderungsguts in Geld umzusetzen (s a § 166 Rn 118, § 172 Rn 46).53 Dies erfasst primär die entgeltliche Veräußerung. Um eine Verwertung handelt es sich aber zB auch dann, wenn ein finanziertes Kfz gegen Erstattung des Restwerts an den Hersteller/ Lieferanten zurückgegeben wird.54 23 Um eine Verwertung iSv §§ 166ff und damit iSv §§ 170, 171 handelt es sich auch dann, wenn der Verwalter im Rahmen des fortgesetzten gewöhnlichen Geschäftsbetriebs Gegenstände des Umlaufvermögens (§ 266 II HGB) veräußert oder Kundenforderungen einzieht.55 Dies ergibt sich für den Regelfall schon daraus, dass der Verwalter auch in diesen Fällen der gesetzlichen Befugnisnorm des § 166 I, II bedarf, um die Veräußerung bzw Einziehung in gegen den Absonderungsberechtigten wirksamer Form vornehmen zu können; denn die rechtsgeschäftlichen Weiterveräußerung- und Einziehungsermächtigungen erlöschen spätestens mit Verfahrenseröffnung (§ 51 Rn 33ff, § 166 Rn 48). Es wäre aber auch der gesetzlichen Regelungsabsicht ganz unangemessen, wenn ein wesentlicher Teil des Mobiliarabsonderungsguts auf diese Weise aus dem Anwendungsbereich der §§ 166ff und damit der §§ 170, 171 ausgeklammert würde; denn damit würde die mit der Reform verfolgte Absicht, die Kosten der Verwertung und die Umsatzsteuer auf denjenigen Beteiligten abzuwälzen, dem die Verwertung wirtschaftlich zugutekommt (Rn 3ff), konterkariert. Zur Separierungspflicht hinsichtlich der Erlöse aus solchen Verwertungshandlungen s u Rn 73. 24 Die Benutzung gegen Wertminderungsausgleich (§ 172 I S 2) steht der Verwertung zumindest insofern gleich, als es sich bei den Ausgleichszahlungen um eine „vorweggenommene Erlösausschüttung“ handelt;56 hierbei sind die Kostenbeiträge der gesicherten Gläubiger nach §§ 170, 171 daher ebenfalls zu berücksichtigen, während Umsatzsteuer nicht anfällt und daher auch nicht zu erstatten ist (s im Einzelnen § 172 Rn 125). Verbindung, Vermischung und Verarbeitung sind für sich genommen noch keine Verwertung, da sie nur zulässig sind, wenn die Sicherheit fortbesteht (§ 172 I S 2, s § 172 Rn 156ff); erst die Verwertung der so entstandenen „Ersatzsicherheit“ löst dann die Folgen der §§ 170, 171 aus (s § 172 Rn 169).57

25

b) Aufrechnung. Soweit der Verwalter eine iSv § 166 II zur Sicherheit abgetretene Forderung „durch Aufrechnung verwertet“ – sei es, dass er selbst die Aufrechnung gegen eine zugunsten des Drittschuldners bestehende Verbindlichkeit erklärt, sei es, dass der Dritt-

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54 55

BGH NZI 2006, 587 Rn 10; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 21; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 150f; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543. OLG Düsseldorf ZInsO 2010, 770, 771; zust HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 19. AA der Sache nach Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 4, § 170 Rn 4, § 172 Rn 10; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 161ff, 200f; v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 274; s dazu ausführl § 172 Rn 40ff.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 26; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 12; Mönning FS Uhlenbruck, S 249, 263f; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 56f; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 161ff, 264ff; aA BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 11; ebenso noch MünchKomm/Lwowski InsO1 § 172 Rn 38 (in späteren Aufl nicht behandelt). Vgl Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 140, 141f.

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Verteilung des Erlöses

§ 170

schuldner dies tut – (s im Einzelnen § 166 Rn 364ff), kommen der Masse die Kostenbeiträge nach allgemeinen Grundsätzen zu; dh die Feststellungskostenpauschale fällt stets an, Verwertungskosten idR nur nach Maßgabe des § 171 II S 2 (§ 94 Rn 91). Die konkrete Abwicklung hängt dann davon ab, gegen wen die durch die Aufrechnung getilgte Forderung gerichtet war: Ist die Masse durch die Aufrechnung von einer Masseverbindlichkeit (§ 55) befreit worden, so hat sie den Wert dieser Befreiung als „Erlös“ iSv § 170 I S 2 an den Absonderungsberechtigten herauszugeben und behält dann hiervon die Kostenbeiträge ein (§ 166 Rn 367, 371). Hält man dagegen aufgrund des § 166 II zugleich oder stattdessen eine Aufrechnung des Verwalters mit einer Forderung des Drittschuldners gegen den Absonderungsberechtigten für zulässig (§ 166 Rn 371) oder rechnet der Drittschuldner zulässigerweise mit einer Forderung auf, die ihm vor Verfahrenseröffnung gegen den Absonderungsberechtigten zustand (§ 166 Rn 366), so hat dieser den „Erlös“ in Gestalt seiner Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber dem Drittschuldner bereits erhalten und muss die anfallenden Kostenbeiträge in die Masse erstatten (§ 94 Rn 91, § 166 Rn 367, 371). Von beiden Konstellationen sind wiederum zwei andere Fragestellungen mit Aufrech- 26 nungsbezug zu unterscheiden: Problematisch ist zum einen, inwieweit der Verwalter mit einem Gegenanspruch der Masse gegen den Anspruch des Absonderungsberechtigten auf Erlösauskehr aus § 170 I S 2 aufrechnen kann; dies ist nach zutr hM nur eingeschränkt der Fall (s u Rn 128ff). Zum anderen ist fraglich, inwieweit ein nach § 170 II entstandener Anspruch der Masse auf Kostenbeiträge durch Aufrechnung des Absonderungsberechtigten getilgt werden kann (s u Rn 161). 2. Verwertung durch den Verwalter § 170 I S 1 regelt die Beitragspflicht des Absonderungsberechtigten in den Fällen einer 27 Verwertung durch den Insolvenzverwalter. Im Folgenden wird ein Überblick über die hiervon erfassten Fallgestaltungen gegeben. Die Frage, in welchen Fällen zulasten der Insolvenzmasse Umsatzsteuer anfällt und ebenfalls auf den Absonderungsberechtigten abgewälzt werden kann, wird hier ausgeklammert und zusammenhängend in der Kommentierung zu § 171 Rn 44ff behandelt. a) Anwendbarkeit von § 170 I iVm § 171 aa) Verwertung aufgrund des § 166 I, II (1) Regelfall. Für die Anwendbarkeit von § 170 I iVm § 171 ist entscheidend, ob ein 28 Gegenstand – eine bewegliche Sache oder eine Forderung – verwertet wird, der der Regelung des § 166 I, II unterfällt, die die Verwertungsbefugnis in den dort bezeichneten Fällen konstitutiv dem Verwalter zuweist. Zwar bezieht sich § 170 I anders als § 170 II nicht ausdrücklich auf eine Verwertung nach § 166, jedoch lässt die systematische Stellung des § 170 I angesichts der vor- und nachfolgenden Normen erkennen, dass Gegenstand der Regelung eine Verwertung nach § 166 sein muss.58 Schließlich machen auch die Gesetzesmotive deutlich, dass der Gesetzgeber gerade diejenigen Gegenstände erfassen wollte, die der Verwertungsbefugnis nach § 166 I, II unterliegen.59

58

Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 2f.

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Begr zu § 195 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180.

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(2) Verwertung durch den Absonderungsberechtigten im Auftrag des Verwalters. Keinen Besonderheiten unterliegt insoweit auch die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten im Auftrag des Verwalters für Rechnung der Insolvenzmasse: Sie ist gewöhnliche Verwalterverwertung, dh es fallen die Kostenpauschalen nebst Umsatzsteuer an (§ 166 Rn 480, § 173 Rn 47). Umgekehrt kann der Absonderungsberechtigte in diesem Fall die ihm entstandenen Aufwendungen ersetzt verlangen (§ 670 BGB). Im Ergebnis kehrt der Absonderungsberechtigte in diesem Fall nach Verrechnung aller gegenseitigen Ansprüche also nur die um die ersatzfähigen Aufwendungen verminderten Kostenbeiträge, die Umsatzsteuer sowie einen etwaigen Übererlös an den Verwalter aus (§ 667 Alt 2 BGB).

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(3) Übernahme des Absonderungsguts durch den Absonderungsberechtigten. Auch wenn der Absonderungsberechtigte das Sicherungsgut – sei es nach Maßgabe des § 168 II, III S 1 (§ 168 Rn 108), sei es sogleich ohne vorherige Verkaufsbemühungen des Verwalters (§ 166 Rn 257) – unter Anrechnung auf die gesicherte Forderung selbst erwirbt, handelt es sich nach zutr hM gleichwohl um einen Fall der Verwalterverwertung, dh es fallen die Kostenpauschalen nebst Umsatzsteuer an (§ 166 Rn 256, § 168 Rn 124ff mwN). Der Absonderungsberechtigte ist – auch im Fall einer Verrechnung – verpflichtet, den Kostenbeitrag nach den §§ 170, 171 an den Verwalter abzuführen; er wird hierbei allerdings in der Regel von einer konkreten Berechnung des Verwertungskostenbeitrags gemäß § 171 II S 3 profitieren, da die der Masse tatsächlich entstandenen Verwertungskosten weniger als die Hälfte der Pauschale ausmachen.

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bb) Verwertung aufgrund des § 173 II S 2. Nach dem Gesetz ist der Verwalter „zur Verwertung berechtigt“, wenn das Insolvenzgericht auf seinen Antrag bei an sich gegebener Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten eine wirksame Verwertungsfrist gesetzt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist (§ 173 II S 2). Hat der Verwalter in diesem Fall selbst verwertet, ist er unstreitig zumindest berechtigt, entsprechend § 171 II die Verwertungskosten einzubehalten; nach zutr hM gilt dies aber auch für die Feststellungskostenpauschale (§ 173 Rn 138 mwN).

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cc) Verwertung bei fehlender Pfandreife. In den an sich der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (§ 173 I) unterliegenden Konstellationen kann der Verwalter zur Verwertung berechtigt sein, wenn der Absonderungsberechtigte mangels Verwertungsreife (Pfandreife) noch nicht zur Verwertung schreiten darf (§ 173 Rn 40ff). Macht der Verwalter hiervon Gebrauch, so kann er die Kosten der Feststellung und der Verwertung der Forderung vorab für die Masse entnehmen (§ 173 Rn 41). dd) Verwertung aufgrund Dispositionsakts des Absonderungsberechtigten

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(1) Verwertungsvereinbarung. Der Verwalter kann die Verwertung auch aufgrund einer Vereinbarung mit dem an sich verwertungsbefugten Absonderungsberechtigten vornehmen (§ 166 Rn 457ff). Geschieht dies, so sind hierauf die §§ 170 I S 1, 171 an sich nicht anwendbar; vielmehr richtet sich der Anspruch des Absonderungsberechtigten auf Auskehr des Erlöses ebenso wie umgekehrt der Anspruch der Masse auf Vergütung oder Kostenerstattung nach der getroffenen Vereinbarung (s u Rn 166).

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(2) Verzicht des Absonderungsberechtigten auf die Verwertungsbefugnis. Ein einseitiger Verzicht des Absonderungsberechtigten auf die ihm nach materiellem Recht zustehende und durch § 173 I gewährleistete Selbstverwertungsbefugnis mit der Folge, dass der Verwalter ohne weiteres zur Verwertung befugt und vor allem verpflichtet ist, ist richtigerweise nicht anzuerkennen (§ 166 Rn 461). Jedoch liegt in dem „Verzicht“ des Absonderungsberechtigten und dessen ausdrücklicher oder konkludenter Annahme durch den Ver-

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walter eine konkludente Verwertungsvereinbarung iS der vorstehenden Ausführungen. Das Ergebnis ist im Zweifel wiederum die Geltung der §§ 170 I S 1, 171 hinsichtlich der Kostenbeteiligung des Absonderungsberechtigten. (3) Aufgabe des Absonderungsrechts. Gibt der Absonderungsberechtigte nicht nur die 35 Verwertungsbefugnis, sondern sein dingliches Recht auf – insbesondere gegen eine Ablösezahlung (§ 166 Rn 465) –, so ist der Verwalter an keinerlei Maßgaben der §§ 167ff mehr gebunden. Die Frage einer Anwendbarkeit der §§ 170, 171 stellt sich in diesem Fall erst gar nicht; denn der Erlös steht in diesem Fall ohnehin uneingeschränkt der Masse zu. b) Unanwendbarkeit von §§ 170, 171 aa) Unberechtigte Verwertung durch den Verwalter. Verwertet der Verwalter, obwohl 36 ihm keine Verwertungsbefugnis nach § 166 zusteht, so sind die Regelungen der §§ 170, 171 nicht anwendbar. Es greift vielmehr § 48, dh dem Absonderungsberechtigten steht im Wege der Ersatzabsonderung der volle Bruttoerlös ohne Abzüge zu (§ 166 Rn 276ff). bb) Verwertung unter Verletzung der §§ 167ff. Der ohne Verwertungsbefugnis iSv 37 § 166 vorgenommenen Verwertung durch den Verwalter sind die Fälle nicht gleichzustellen, in denen der Verwalter zwar im Einklang mit § 166 selbst verwertet, hierbei aber die Bestimmungen der §§ 167ff – insbesondere die Mitteilungspflicht nach § 168 I S 1 (§ 168 Rn 23ff) – verletzt (§ 166 Rn 282). In diesen Fällen macht der Verwalter sich selbst und die Masse also uU schadensersatzpflichtig (§ 168 Rn 58ff, § 166 Rn 283); er bleibt aber berechtigt, von dem erzielten Erlös die nach allgemeinen Grundsätzen berechneten Kostenbeiträge einschließlich der Umsatzsteuer einzubehalten. cc) Verwertung nach Ablösung der Sicherheit. Verwertet der Verwalter das Sicherungs- 38 gut, nachdem er den Absonderungsberechtigten im Konsens „abgelöst“ hat, so liegt eine Verwertung iS der §§ 166ff nicht mehr vor; denn das Absonderungsrecht ist durch die Ablösung untergegangen (§ 166 Rn 473). Kostenbeiträge fallen in einem solchen Fall nicht mehr an. Es ist ggf Sache des Verwalters, im Rahmen der Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten, aufgrund derer dieser sich für befriedigt erklärt, eine angemessene Berücksichtigung der unvermeidlichen Verwertungskosten zu erreichen; hierauf Bedacht zu nehmen, gehört zu den haftungsbewehrten Pflichten des Verwalters (§ 60 I).

3. Verwertung durch den Absonderungsberechtigten Macht der Absonderungsberechtigte in den Fällen des § 173 I von seiner Verwertungs- 39 befugnis Gebrauch, so fallen zu seinen Lasten keine Kostenbeiträge iSv § 171 an (§ 173 Rn 77). Die Bestimmung des § 170 II zeigt jedoch, dass das Gesetz auch in den Fällen einer Verwertung durch den Absonderungsberechtigten eine Kostenbeitragspflicht uU für sachgerecht hält. Im Folgenden wird ein Überblick über die hiervon erfassten Fallgestaltungen gegeben. Die Frage, in welchen Fällen zulasten der Insolvenzmasse Umsatzsteuer anfällt und ebenfalls auf den Absonderungsberechtigten abgewälzt werden kann, wird hier ausgeklammert und zusammenhängend in der Kommentierung zu § 171 Rn 71ff behandelt. a) Anwendbarkeit von § 170 II aa) („Unechte“) Freigabe an den Absonderungsberechtigten. Der unmittelbare An- 40 wendungsbereich von § 170 II betrifft die („unechte“ oder „modifizierte“) Freigabe des Sicherungsguts an den Absonderungsberechtigten (s u Rn 138ff). Vorausgesetzt wird, dass „an sich“ eine derjenigen Konstellationen vorliegt, in denen nach § 166 I, II die VerwerDiederich Eckardt

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tungsbefugnis dem Verwalter zusteht.60 Anders als bei der „echten“ Freigabe (s u Rn 49) disponiert der Verwalter hierbei nicht über die Zugehörigkeit des Sicherungsguts zu Insolvenzmasse, sondern lediglich über die Verwertungsbefugnis als solche (s u Rn 138). Die Rechtsfolge besteht ua in einer Beitragspflicht des Absonderungsberechtigten hinsichtlich der Feststellungskosten und einer Erstattungspflicht hinsichtlich der Umsatzsteuer (s im Einzelnen Rn 153ff). bb) Umsatzsteuer auslösende berechtigte Verwertung durch den Absonderungsberech-

41 tigten. Hat der Absonderungsberechtigte vor Verfahrenseröffnung den Besitz an der Sache erlangt und diese nach Verfahrenseröffnung verwertet, so entsteht nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs eine Umsatzsteuerschuld zulasten der Insolvenzmasse, dh als Masseschuld iSv § 55 I Nr 2 (s § 171 Rn 71). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Insolvenzmasse in diesem Fall analog §§ 170 II, 171 II S 3 die Erstattung der von ihr an das Finanzamt zu zahlenden Umsatzsteuer verlangen (§ 171 Rn 58, 72). Kostenbeiträge fallen aber auch hiernach nicht an (§ 173 Rn 77).

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cc) Unberechtigte Verwertung durch den Absonderungsberechtigten. In den Fällen der Verwertungsbefugnis des Verwalters hinsichtlich einer beweglichen Sache (§ 166 I) darf es dem Absonderungsberechtigten durch eine unbefugte Verwertung nicht möglich sein, sich der Feststellungskostenpflicht nach §§ 170 I S 1, 171 I und der Verpflichtung zur Erstattung der Umsatzsteuer nach §§ 170 I S 1, 171 II S 3 zu entziehen; diese Verpflichtungen entstehen deshalb auch dann, wenn der Absonderungsberechtigte unbefugt selbst verwertet (§ 166 Rn 300, § 171 Rn 53, § 173 Rn 85). Da ihn die Verwertungskosten hier allerdings ohnehin unmittelbar treffen, entfällt der Verwertungskostenbeitrag nach §§ 170 I S 1, 171 II. Der Fall ist allerdings selten, da der Verwalter in den Fällen des § 166 I vorausgesetztermaßen im Besitz der Sache ist. 43 Häufiger ist der Fall der gegen § 166 II verstoßenden und deshalb schon „dem Grunde nach“ unberechtigten Forderungseinziehung durch den Absonderungsberechtigten: Wirkt die Zahlung an den Absonderungsberechtigten ausnahmsweise schuldbefreiend, kann der Verwalter von diesem analog §§ 170f zumindest die Feststellungskostenpauschale verlangen (s § 166 Rn 410f). 44 Unklar ist, ob es sich hierbei methodisch um eine analoge Anwendung von § 170 I S 1 oder § 170 II handelt. Der Bundesgerichtshof sieht darin offenbar eine unmittelbare Anwendung von § 170 I S 1;61 er führt aus, letztlich genüge es im vorliegenden Zusammenhang, dass der Verwalter von Rechts wegen für den Forderungseinzug nach Insolvenzeröffnung zuständig sei, denn damit sei er an der „Verwertung“ iSv § 170 beteiligt. Indessen würde diese Aussage zu beiden Absätzen des § 170 passen; diese unterscheiden sich aber insofern, als die Erstattung von Verwertungskosten nach § 170 I grundsätzlich möglich ist, im Fall des § 170 II dagegen nicht. Überzeugender erscheint es, hierin eine entsprechende Anwendung von § 170 II zu sehen.62 Die Schaffung dieser Bestimmung zeigt, dass dem Gesetz eine in der bloßen Existenz der Verwertungsbefugnis bestehende „Beteiligung“ des Verwalters an der Verwertung für die Entstehung von Kostenbeitragspflichten nicht ausreicht (denn dann bedürfte es des § 170 II nicht), und sie zeigt, dass es dem Gesetz für die 60 61

BGH NZI 2007, 394 Rn 14; OLG Stuttgart BeckRS 2003, 05755 Rn 26. BGHZ 154, 72 = NZI 2003, 259 meint im letzten Satz sub III.1.d., einer Analogie bedürfe es nicht; dass der Senat im unmittelbar folgenden ersten Satz sub III.1.d. eine ent-

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sprechende Anwendung des § 170 II bejaht, bezieht sich deshalb wohl nur auf die technische Ausgestaltung als Zahlungspflicht des Absonderungsberechtigten. Ebenso Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 8. Ebenso K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 14.

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Fälle, in denen der Verwalter die Verwertung tatsächlich nicht vornimmt, wichtig ist, das Nichtentstehen von Verwertungskostenbeiträgen ausdrücklich auszusprechen (statt sich nur darauf zu verlassen, dass eine Anwendung von § 171 II S 2 hier schon zum gleichen Ergebnis führen werde).63 Der Umstand, dass in diesen Fällen die von §§ 170, 171 vorausgesetzte Verwertungsbefugnis des Verwalters tatsächlich besteht, erleichtert allerdings methodisch die Analogie im Vergleich zu den Fällen, in denen der Absonderungsberechtigte unter den Voraussetzungen des § 173 I selbst verwertet (s § 171 Rn 54ff zur entsprechenden Anwendung von §§ 170 II, 171 II S 3 hinsichtlich der Umsatzsteuererstattung nach „vereitelter“ Verwertungsbefugnis des Verwalters). In zeitlicher Hinsicht ist für die Frage, ob es sich um eine gegen § 166 I, II verstoßende 45 Verwertung durch den Absonderungsberechtigten handelt, auf den Abschluss der Verwertung abzustellen:64 Gelingt es dem Absonderungsberechtigten, die Verwertung rechtzeitig bis zur Verfahrenseröffnung abzuschließen, so hat er jedenfalls den unmittelbaren Anfall der Kostenbeiträge vermieden; denn deren Entstehen ist im Grundsatz an die Verwertungsbefugnis des Verwalters geknüpft. Abgeschlossen ist die Verwertung im vorliegenden Zusammenhang nicht erst mit Geldeingang; es genügt vielmehr, dass der Absonderungsberechtigte das seinerseits Notwendige für die erfolgreiche Verwertung getan hatte.65 War die Verwertung vor Verfahrenseröffnung bereits abgeschlossen und unterfiel da- 46 her nicht mehr den §§ 166ff, so können die der Insolvenzmasse entgangenen Kostenbeiträge auch nicht auf dem Umweg über die Insolvenzanfechtung liquidiert werden (Rn 9, 48, 52, § 166 Rn 143). Anders ist dies an sich hinsichtlich der zulasten der Masse ggf angefallenen Umsatzsteuer; jedoch besteht nach der Rechtsprechung in diesem Fall ebenfalls ein vorrangig heranzuziehender Erstattungsanspruch analog §§ 170 II, 171 II S 3 (§ 166 Rn 144, § 171 Rn 54ff). b) Unanwendbarkeit von § 170 II aa) Berechtigte Verwertung durch den Absonderungsberechtigten (§ 173 I). Unan- 47 wendbar ist § 170 II natürlich zunächst dann, wenn der Absonderungsberechtigte nach § 173 I berechtigtermaßen selbst verwertet; eine Kostenbeitragspflicht besteht in diesem Fall nicht (Rn 39, § 173 Rn 77). bb) Ausübung der Sicherheit vor Verfahrenseröffnung. Eine nach § 173 I berechtigte 48 Verwertung durch den Absonderungsberechtigten liegt auch dann vor, wenn der Absonderungsberechtigte deren Voraussetzungen ganz bewusst geschaffen hat, indem er sich in der kritischen Phase vor Verfahrenseröffnung in den Besitz des Absonderungsguts gesetzt hat.66 Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Verwertung bereits Eröffnungsantrag gestellt war.67 In diesem Fall besteht also keine Kostenbeitragspflicht; der Verwalter kann die entgangenen Kostenbeiträge auch nicht im Wege der Insolvenzanfechtung geltend machen (Rn 9, 46, 52, § 166 Rn 143). cc) (Echte) Freigabe an den Schuldner. Die Kostenbeiträge nach § 170 fallen auch 49 dann nicht an, wenn der Verwalter den Gegenstand freigibt (§ 80 Rn 28ff), den Insolvenz-

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Für die Nichtgewährung von Verwertungskostenpauschalen in Ermangelung eines aus der Masse zu deckenden Verwertungskostenaufwands auch BGH NZI 2004, 137, 138. BGH NZI 2004, 137, 138; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 6.

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OLG Hamm NZI 2002, 50, 51; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 6. K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 13. BGH NZI 2004, 137, 138; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 6.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

beschlag also löst und das Absonderungsgut in die Verfügungsgewalt des Schuldners übergibt. In diesem Fall kann der gesicherte Gläubiger den Gegenstand also verwerten, ohne Kostenbeiträge an die Insolvenzmasse abführen müssen. Zu prüfen ist aber immer, ob wirklich eine „Freigabe“ in diesem (technischen) Sinne gemeint ist und nicht nur die Überlassung nach § 168 III S 1 (§ 168 Rn 108ff), nach § 170 II (Rn 138ff), die Herausgabe zur Ausübung der Selbstverwertungsbefugnis iSv § 173 I oder gar die Herausgabe einer vom Insolvenzbeschlag von vornherein nicht erfassten Sache (§ 47 Rn 8); dies ist eine Auslegungsfrage (§ 80 Rn 31). 50 Streitig ist aber, ob die Masse nach erfolgter Freigabe mit der Umsatzsteuer aus der Veräußerung des Sicherungsguts belastet ist. Nach Ansicht des BFH fällt in diesem Fall zulasten der Masse die Umsatzsteuer an (s § 171 Rn 75 u Anh InsSteuerR Rn 191f); dies lässt das Folgeproblem eines Erstattungsanspruchs der Masse analog §§ 170 II, 171 II S 3 entstehen (s § 171 Rn 57). 4. Eröffnungsverfahren

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Die §§ 166ff und damit auch die Kostenbeitragspflicht nach §§ 170, 171 sind grundsätzlich nur im eröffneten Insolvenzverfahren anwendbar und gelten also nicht für Veräußerungshandlungen, die durch einen vorläufigen Insolvenzverwalter oder mit seiner Zustimmung durch den Schuldner geschehen.68 Hiervon gilt seit dem Inkrafttreten des neu eingeführten § 21 II S 1 Nr 5 am 1.7.2007 allerdings eine Ausnahme: Hat das Insolvenzgericht auf der Grundlage dieser Bestimmung eine zur Forderungseinziehung ermächtigende Anordnung erlassen und zieht auf dieser Grundlage der (starke) vorläufige Verwalter bzw der mit Zustimmung des (schwachen) vorläufigen Verwalters handelnde Schuldner eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 kraft expliziter gesetzlicher Verweisung entsprechend (§ 21 II S 1 Nr 5 S 3, s § 166 Rn 64ff). 52 Soweit im Eröffnungsverfahren aus anderen Gründen ausnahmsweise Absonderungsgut dem Sicherungsnehmer gegenüber rechtmäßig veräußert bzw eingezogen werden darf, besteht diese Befugnis nicht gerade aufgrund besonderer insolvenzrechtlicher Ermächtigung und es finden deshalb die §§ 170, 171 weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung (s § 166 Rn 68f). Ebenso wenig besteht eine Kostenbeitragspflicht, wenn der Absonderungsberechtigte sich in der kritischen Phase vor Verfahrenseröffnung in den Besitz des Absonderungsguts gesetzt hat; der Verwalter kann die entgangenen Kostenbeiträge auch nicht im Wege der Insolvenzanfechtung geltend machen (Rn 9, 46, 48, § 166 Rn 143) 53 Sofern im Fall einer Verwertung im Eröffnungsverfahren zulasten der Insolvenzmasse und mit der Rechtsqualität einer Masseverbindlichkeit Umsatzsteuer angefallen ist, ist diese auch nach § 171 II S 3 von dem Sicherungsnehmer zu erstatten (s § 171 Rn 79ff, s § 166 Rn 75ff). 5. Eigenverwaltung

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Im eigenverwalteten Insolvenzverfahren (§§ 270ff) ist § 166 mit der Maßgabe anwendbar, dass die Verwertungsbefugnis in übereinstimmendem Umfang dem Schuldner 68

BGHZ 154, 72 = NZI 2003, 259 sub III.2.; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 5; HK/ Landfermann InsO8 § 170 Rn 20; KK/Hess InsO § 170 Rn 9; MünchKomm/Tetzlaff

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InsO3 § 170 Rn 15; differenzierend K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 7ff; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 4ff.

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selbst zusteht, der sie im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll (§ 282 I S 1, II). Folgeweise sind auch §§ 170, 171 grundsätzlich anwendbar. Da die Feststellung der Sicherheiten nach Ansicht des Gesetzgebers jedenfalls bei den typischen Fällen der Eigenverwaltung weder tatsächliche noch rechtliche Schwierigkeiten bereitet, werden keine Feststellungskosten erhoben (§ 282 I S 2); zudem können als Verwertungskosten anders als im Regelverfahren nur die tatsächlich entstandenen und nachgewiesenen Kosten in Abzug gebracht werden (§ 282 I S 3), da nach Auffassung des Gesetzgebers in Ermangelung einer Verwaltervergütung regelmäßig nur mit geringen Verwertungskosten zu rechnen ist.69 Wenn sich der Sachwalter im Rahmen des Einvernehmens nach § 282 II intensiv mit den Sicherheiten befassen muss und seine Vergütung deshalb nach §§ 12 I, 3 I lit. a InsVV zu erhöhen ist, ohne dass dies durch die Feststellungskostenpauschale ausgeglichen wird, kann sich dies im Einzelfall sehr nachteilig für die Masse auswirken.70 Für die Einbehaltung und Abführung der Umsatzsteuer (§§ 170 II, 171 II S 3) gelten die allgemeinen Regeln.71 S im Übrigen die Erl zu § 282. 6. Insolvenzplanverfahren Ein Insolvenzplan kann sich – ausgenommen die in § 223 I S 2 angesprochenen Sicher- 55 heiten des europäischen Finanzbinnenmarkts – auch auf die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten auswirken (§ 223 II), u a indem die in §§ 166–173 geregelten Modalitäten der Verwertung modifiziert werden (§ 166 Rn 79ff). Auch die Regelung der Erlösauskehr72 kann – zB durch Vereinbarung einer Stundung – durch den Plan modifiziert werden, ebenso die der Kostenbeiträge,73 zB durch Heraufsetzung oder Erweiterung um gesetzlich an sich nicht berücksichtigungsfähige Kosten wie die Erhaltungskosten. 7. Verbraucherinsolvenzverfahren Im früheren „Vereinfachten Insolvenzverfahren“ gemäß §§ 311ff aF – dh im Verbrau- 56 cherinsolvenzverfahren nach dem Scheitern des gerichtlichen Einigungsversuchs – war § 166 nicht anwendbar, vielmehr stand die Verwertungsbefugnis hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände gemäß § 313 III S 1, 2 aF dem Absonderungsberechtigten stets selbst zu (mit der gemäß § 313 III S 3 aF auch insoweit geltenden Maßgabe des Übernahmerechts nach § 173 II).74 Diese Regelung wurde, da sie sich nicht bewährt habe, durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens etc. vom 16.5.2013 für die ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ersatzlos aufgehoben.75 Seither gelten im Verbraucherinsolvenzverfahren folglich keine Besonderheiten mehr. Zu beachten bleibt natürlich, dass im Verbraucherinsolvenzverfahren typischerweise keine Umsatzsteuer (§§ 170 II, 171 II S 3) anfällt (§ 171 Rn 85).

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Vgl Begr zu § 343 RegE-InsO, BT-Drucks 12/2443, 226. Krit deshalb FK/Foltis InsO9 § 282 Rn 4; s a Hügel Die Eigenverwaltung als Modell zur Erhöhung der Insolvenzmasse (2007), S 145ff. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ringstmeier InsO3 § 282 Rn 12; Nerlich/Römermann/ Riggert InsO33 § 282 Rn 5. BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO2 § 223 Rn 5f.

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 223 Rn 4; BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO2 § 223 Rn 5f; HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 223 Rn 8. Vgl zu den hierbei auftretenden Rechtsfragen etwa HambK/Nies InsO4 § 313 Rn 8; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 313 Rn 18; K Schmidt/Stephan InsO19 § 313 aF Rn 25ff; Uhlenbruck/Vallender InsO13 § 313 Rn 90f. Vgl Begr zu RegE Art 1 Nr 40, BR-Drucks 467/12, S 54.

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8. Immobiliarabsonderungsrechte

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Die §§ 166ff und damit auch die Kostenbeitragspflicht nach §§ 170, 171 betreffen die Verwertung von Gegenständen, an denen Mobiliarabsonderungsrechte bestehen; für die Gegenstände, an denen Immobiliarabsonderungsrechte bestehen, gelten sie nicht (§ 166 Rn 157ff). Zulasten des Grundpfandgläubigers kommen deshalb die §§ 170, 171 nicht zur Anwendung, weder – natürlich – im Hinblick auf das Grundstück selbst noch im Hinblick auf die gemäß § 1120 BGB mithaftenden Mobilien, mögen sie zusammen mit dem Grundstück veräußert worden sein oder separat. Für den Fall der Zwangsversteigerung des Grundstücks (unter Einbeziehung der mithaftenden Mobilien, s §§ 20 II, 55 I, 90 II ZVG) ergibt sich jedoch aus § 10 I Nr 1a ZVG eine eigenständige Beitragspflicht für Feststellungskosten iHv 4 % des nach § 74a V S 2 ZVG für die mithaftenden Mobilien festgesetzten Verkehrswerts (s § 165 Rn 4, 36ff). 58 Für den Fall der „Doppelsicherung“, dh wenn sich der bereits grundpfandrechtlich gesicherte Gläubiger eine mithaftende (Zubehör-)Sache wirksam und unanfechtbar zusätzlich hat zur Sicherheit übertragen lassen bzw diese hat pfänden lassen, kommt an sich sowohl die Verwertung nach den Regeln über die Verwertung von Immobilien als auch nach den Regeln über die Verwertung sicherungsübereigneter Mobiliarsicherheiten (§§ 166ff) in Betracht. Um die gesetzgeberische Entscheidung für eine geringere Kostenbelastung des Grundstückszubehörs – nämlich nur unter den Voraussetzungen und im Umfang des § 10 I Nr 1a ZVG – nicht zu unterlaufen, darf der Verwalter in diesem Fall nur dann eine Einzelveräußerung nach § 166 I vornehmen (mit der Folge der Kosten- und Steuerbelastung nach §§ 170, 171), wenn der Gläubiger dies ausdrücklich wünscht bzw billigt (§ 165 Rn 76). 9. Sicherheiten zugunsten von Massegläubigern

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Insolvenzfeste dingliche Sicherheiten können richtiger Ansicht nach auch zugunsten von Massegläubigern wirksam begründet werden, insbesondere indem der Verwalter einem solchen Gläubiger rechtsgeschäftlich eine Kreditsicherheit bestellt oder wenn zugunsten eines Massegläubigers der Tatbestand eines gesetzlichen Pfandrechts erfüllt ist oder wenn gegen den Verwalter vollstreckt wird; sie gewähren ein auch noch in der Situation der Masseinsuffizienz bestandskräftiges Recht auf vorrangige Befriedigung aus dem Verwertungserlös und dispensieren insofern von der Gleichbehandlungspflicht nach § 209 I Nr 3. Auf solche Sicherungsrechte sind die §§ 166ff grundsätzlich weder unmittelbar noch analog anwendbar, auch nicht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit iSv § 208 (§ 166 Rn 93ff). Mit dieser Maßgabe richtet sich also die Verwertungsbefugnis – im praktischen Ergebnis wie nach § 173 I (s § 173 Rn 34ff) – nach den sicherungsvertraglichen bzw gesetzlichen Bestimmungen; danach steht idR dem Sicherungsnehmer die Verwertungsbefugnis zu. Es schuldet der Sicherungsnehmer deshalb auch keinesfalls die gesetzlichen Kostenbeiträge nach §§ 170, 171.76 10. Internationales Insolvenzrecht

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Ist das Absonderungsgut nicht im Insolvenzeröffnungsstaat belegen, so richtet sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach dem Internationalen Insolvenzrecht. Im Anwendungsbereich der EuInsVO werden die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits be-

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Auch insoweit explizit aA zB MünchKomm/ Hefermehl InsO3 § 53 Rn 15.

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stehenden dinglichen (Sicherungs-)Rechte von einem ausländischen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers „nicht berührt“ (Art 5 I, II lit a, b EuInsVO 2000 = Art 8 I, II lit a, b EuInsVO 2015). Dies bedeutet im Hinblick auf die im Ausland belegenen Sicherheiten in einem deutschen Insolvenzverfahren ebenso wie umgekehrt für die in Deutschland belegenen Sicherheiten bei ausländischem Insolvenzverfahren insbesondere, dass die §§ 166ff einschließlich der Kostenbeteiligung des Absonderungsberechtigten nach §§ 170, 171 grundsätzlich nicht anwendbar sind. Die gleiche Rechtslage besteht nach § 351 I im Anwendungsbereich des autonomen deutschen Internationalen Insolvenzrechts (§ 166 Rn 96ff). Wird im Belegenheitsstaat ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet, so gilt insofern unproblematisch dessen Insolvenzstatut, im Falle eines in Deutschland eröffneten Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahrens also die §§ 166–173 (§ 166 Rn 97).

III. Verwertung durch den Verwalter (§ 170 I) Verwertet der Verwalter selbst den Sicherungsgegenstand, so hat er den eingegangenen 61 Verwertungs- oder Einziehungserlös von der Insolvenzmasse separiert zu halten (Rn 73ff) und nach Entnahme der gesetzlichen Kostenbeiträge und der Umsatzsteuer (Rn 66) unverzüglich an den Absonderungsberechtigten auszuzahlen (Rn 92ff). 1. Behandlung des Verwertungserlöses a) Feststellung des Erlöses. „Erlös“ iSv §§ 170, 171 sind alle Erträge aus einer „Verwertung“ iSv § 166 (s § 166 Rn 118f), dh insbesondere das Veräußerungsentgelt für eine bewegliche Sache und der eingezogene Forderungsbetrag. Erträge aus einer Benutzung iSv § 172 I fallen nicht unter § 170, 171; sie stehen ohne weiteres der Insolvenzmasse zu und sind nicht an den Absonderungsberechtigten auszukehren (§ 172 Rn 45, 122). „Erlös“ iSv §§ 170, 171 sind ferner schon dem Wortsinn nach, jedenfalls aber nach Sinn und Zweck der Regelungen nur die realisierten und zur Insolvenzmasse vereinnahmten Verwertungserträge. Solange und soweit vereinbarte Gegenleistungen aus einer Veräußerung noch nicht zur Masse gezogen werden könnten, besteht keine Zahlungspflicht gegenüber dem Absonderungsberechtigten aus § 170 I S 2.77 Eine andere Frage ist es, ob die Auswahl eines Käufers mit zweifelhafter Solvenz eine die persönliche Haftung (§ 60) nach sich ziehende Pflichtverletzung des Verwalters darstellt; dies wird für den Fall, dass die Zahlungsschwierigkeiten des Käufers vorhersehbar waren, regelmäßig zu bejahen sein. Unter dem aus der Verwertung nach § 166 I resultierenden Verwertungserlös ist nach heute ganz hM der Bruttoerlös, also die Gegenleistung der Veräußerung des Gegenstands zuzüglich des Umsatzsteueranteils in gesetzlicher Höhe zu verstehen (§ 171 Rn 5). Im Fall der Veräußerung durch einen vom Verwalter beauftragten externen Dienstleister (Verwerter uÄ) bildet der diesem Unternehmen zugeflossene Erlös die Berechnungsgrundlage („Erlös“ iSv § 170 I S 2); die von diesem Unternehmen einbehaltene eigene Vergütung bildet sodann berücksichtigungsfähige Verwertungskosten iSv § 171 II S 2 (s § 171 Rn 29 „Verwerter“).

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OLG Köln BeckRS 2011, 20187 sub B.1.e.hh.; OLG Nürnberg ZInsO 2014,

206, 208; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 3.

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b) Einbehaltung der Kostenbeiträge und der Umsatzsteuer. Von dem Erlös kann der Verwalter sogleich die Kostenbeiträge sowie ggf die zulasten der Masse angefallene Umsatzsteuer einbehalten und der freien Masse zuführen. Die Verpflichtung zur Separierung (Rn 73) gilt hierfür nicht. Zur Kostenbeitragspflicht und zur Berechnung der Beiträge s § 171 Rn 4ff. Zum Anfall von Umsatzsteuer s § 171 Rn 45ff.

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c) Abrechnungs- und Informationspflicht. Der Verwalter hat – im Falle der Verwertung von Sachgesamtheiten für jeden Sicherungsgegenstand gesondert (s u Rn 95, 97, 107ff) – die Höhe des Verwertungserlöses festzustellen. Auf dieser Grundlage muss er sodann hierüber und über die vorgenommenen Abzüge (Rn 66) dem Absonderungsberechtigten Rechnung legen,78 dh eine Abrechnung erstellen und dem Absonderungsberechtigten unverlangt übermitteln. Zur Grundlage dieser Verpflichtung wird zuweilen auf eine Analogie zu § 167 verwiesen (s § 167 Rn 34f mwN);79 indessen bedarf es hier einer umfassenderen Rechnungslegung, für die besser auf das allgemeine Rechtsprinzip der Rechenschaftspflicht bei Umgang mit anvertrautem fremden Gut (vgl § 666 iVm § 259 BGB) rekurriert werden sollte.80 Zugleich ist die Rechnungslegungspflicht iSv § 241 II BGB Nebenpflicht im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (zu diesem s § 166 Rn 106ff). 68 Gegenstand der Rechenschaftspflicht sind danach insbesondere auch die vorgenommenen Abzüge vom Erlös, soweit nicht lediglich Pauschalen zugrunde gelegt werden. Letzteres ist hinsichtlich der Feststellungskosten uneingeschränkt der Fall; hier muss nur das rechnerische Endergebnis (= 4 % vom tatsächlich vereinnahmten Bruttoerlös, s § 171 I S 2) dokumentiert werden. Hinsichtlich der Verwertungskosten kann sich der Verwalter grundsätzlich ebenfalls darauf beschränken, den Abzug der Pauschale (5 %, s § 171 II S 1) zu dokumentieren. Wendet der Absonderungsberechtigte aber daraufhin ein, die tatsächlichen Verwertungskosten hätten lediglich 2,5 % oder weniger betragen, so muss der Verwalter substantiiert die tatsächlichen Kosten darlegen; das Gleiche gilt, wenn unzweifelhaft ist, dass der Schwellenwert unterschritten wird. Will der Verwalter umgekehrt einen Verwertungskostenabzug von 10 % oder mehr geltend machen, so muss er ebenfalls sogleich substantiiert die Grundlagen dieser Berechnung darlegen (s zum Ganzen § 171 Rn 41ff). 69 Die Rechnungslegung muss ebenfalls unverzüglich – zweckmäßigerweise gleichzeitig mit der Auszahlung – erfolgen; da der Verwalter die entsprechenden Zahlen schon für die Berechnung des Auszahlungsbetrags parat haben muss, wird er hierdurch nicht wesentlich zusätzlich belastet. Der Verwalter muss zudem imstande sein, die Höhe des Erlöses und die ggf geltend gemachten Abzüge – dh die nach § 171 II S 2 geltend gemachten höheren Verwertungskosten sowie die abgeführte Umsatzsteuer – auf Anforderung in geeigneter Form zu belegen (§ 259 I BGB). 70 Rechnet der Verwalter überhaupt nicht oder in formal ungenügender Weise ab, so kann der Absonderungsberechtigte den Rechnungslegungsanspruch selbständig oder als erste Stufe einer Stufenklage (§ 254 ZPO) gegen den Verwalter geltend machen. Alternativ kann der Absonderungsberechtigte aber auch sogleich den von ihm behaupteten Mehrbetrag – dh den Restbetrag der Masseschuld gemäß §§ 170 I S 2, 55 I Nr 1 (Rn 92f) – ge-

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BGH NZI 2008, 558 Rn 11; BGH NZI 2013, 596 Rn 22; OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 11; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 610f; Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 78; noch

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anders (§ 242 BGB) LG Verden ZInsO 2002, 943. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 11. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 11; s a BGH NZI 2008, 558 Rn 11.

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richtlich gegen den Verwalter geltend machen (§ 53); er trägt dann zwar die Beweislast für eine erhebliche Unterschreitung der von dem Verwalter angesetzten Verwertungskosten, kann so aber ebenfalls den Verwalter zwingen, erst einmal eine mit Belegen versehene Abrechnung zu produzieren (§ 171 Rn 41ff). Ein förmliches Verfahren zur Geltendmachung von inhaltlichen Einwendungen des 71 Absonderungsberechtigten gegen die Berechnung des Verwalters existiert nicht. Bleiben Gegenvorstellungen erfolglos, kann und muss der Absonderungsberechtigte notfalls den von ihm behaupteten Mehrbetrag – dh den Restbetrag der Masseschuld gemäß §§ 170 I S 2, 55 I Nr 1 (Rn 92f) – gerichtlich gegen den Verwalter geltend machen (§ 53). Zudem haftet der Verwalter persönlich nach § 60, wenn er schuldhaft falsch abrechnet und dem Absonderungsberechtigten hierdurch – etwa weil die nach Aufdeckung des Fehlers noch vorhandene Insolvenzmasse unzulänglich ist – ein Schaden entsteht.81 Die Rechnungslegung gegenüber dem Absonderungsberechtigten ist entbehrlich (§ 242 72 BGB), wenn dieser für die durch das Absonderungsgut gesicherten Haupt- und Nebenforderungen volle Befriedigung erhalten hat; dies wird idR dann der Fall sein, wenn nach Abzug der gesicherten Forderung jedenfalls ein so hoher Betrag vom Erlös verblieben ist, dass die ansatzfähigen Feststellungs- und Verwertungskosten sowie die ggf anfallende Umsatzsteuer ebenfalls gedeckt sind.82 2. Rechtslage am Erlös a) Separierungspflicht. Das Gesetz versucht dem berechtigten Interesse des Absonde- 73 rungsberechtigten, eine Gefährdung seiner Sicherheit zu vermeiden, vor allem dadurch gerecht zu werden, dass es dem Verwalter die „unverzügliche“ Auskehr des zur Masse vereinnahmten Erlöses gebietet (§ 170 I S 2) und damit zugleich die Verwendung des Erlöses zur Finanzierung der Betriebsfortführung verbietet (s u Rn 97ff). Gleichwohl ist der Fall nicht selten, dass die Erlösauskehr an den Absonderungsberechtigten aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen zunächst unterbleibt. Um in einem solchen Fall wirksam zu gewährleisten, dass der Erlös nicht bei der Fortführung des Unternehmens „verwirtschaftet“ wird, hatte die Kommission für Insolvenzrecht eine ausdrückliche Regelung dahingehend vorgeschlagen, dass der Verwalter verpflichtet sei, den Erlös bis zur Auskehr an den Absonderungsberechtigten von der übrigen Insolvenzmasse zu separieren.83 Auch wenn dieser Vorschlag nicht Gesetz geworden ist, wird heute zu Recht nahezu allgemein angenommen, dass der Verwalter grundsätzlich – dh soweit er nicht nach §§ 170, 171 zum Vorwegabzug berechtigt ist – zur haftungsrechtlichen Separierung des Erlöses verpflichtet ist.84 Die Separierungspflicht ist Ausdruck der intensivierten Verwalterpflichten im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (zu diesem s § 166 Rn 106ff); ihre Verletzung macht den Ver-

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 6. HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 12; Heeseler/Neu InsbürO 2015, 178, 180. 1. BerInsRKomm LS 2.4.4.2 Abs 2 m Begr S 252f. BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 28, 33 (zum vorläufigen Verwalter); LG Berlin ZInsO 2008, 1027, 1031; Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier/Homann InsO3 § 170 Rn 8; FK/

Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 14; HK/ Landfermann InsO8 § 170 Rn 9; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 6; Jaeger/ Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 55; MünchKomm/Brandes/Schoppmeyer InsO3 § 60 Rn 62; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 38, 40; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; Ganter ZInsO 2016, 2119, 2123; Lwowski/Tetzlaff FS Fischer, S. 365,

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walter zugleich persönlich haftbar (§ 60 I, s u Rn 118). Sie kann allerdings nicht weiter reichen als das legitime Sicherungsinteresse des Absonderungsberechtigten, das seinerseits durch die Summe der durch das Absonderungsrecht gesicherte(n) Forderung(en) begrenzt wird; hat die Verwertung einen diesen Betrag übersteigenden „Mehrerlös“ (Rn 136) erbracht, so muss dieser also in Anwendung von § 242 BGB zugunsten der Insolvenzmasse entnommen werden können. 74 Der Annahme einer Separierungspflicht liegt primär die Vorstellung zugrunde, dass der Verwalter sich in die Lage versetzen muss, den Erlös selbst im Fall der Masseunzulänglichkeit an den Absonderungsberechtigten auszukehren, und dass dies – weil es dafür auf das Fortbestehen des Absonderungsrechts im Wege dinglicher Surrogation ankommt – unter der Voraussetzung der Separierung, aber zugleich nur unter dieser Voraussetzung gewährleistet ist (s sogleich Rn 77ff, 87ff).85 Insofern gelten allerdings die zu § 48 angelegten großzügigen Maßstäbe entsprechend;86 dies bedeutet, dass an die Unterscheidbarkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl § 48 Rn 81). Die Vereinnahmung des Erlöses auf einem „Treuhand-Sonderkonto“ der Insolvenzmasse, das ausschließlich zur Abwicklung von Erlösansprüchen Absonderungsberechtigter dient, ist danach zwar stets ausreichend,87 aber nicht zwingend erforderlich.88 Vielmehr ist auch der Betrag, der auf ein für die Insolvenzmasse geführtes Girokonto (s § 149 Rn 51ff zur allg Verpflichtung des Verwalters, massezugehörige Geldmittel auf einem der Masse zugeordneten Sonderkonto anzulegen) überwiesen wurde, aufgrund der Kontobuchung grundsätzlich noch unterscheidbar vorhanden, vorausgesetzt, es besteht in Gestalt eines „Bodensatzes“ ununterbrochen89 eine ausreichende Deckung des Kontos;90 die durch den Verwalter etwa bereits abgeführte Umsatzsteuer darf und muss hierbei herausgerechnet werden.91 Selbst die Vereinnahmung des Erlöses auf einem allgemeinen Massekonto ist deshalb an sich unschädlich, solange das Konto stets ein hinreichendes Guthaben aufweist. 75 Gerade der zuletzt genannte Aspekt zeigt jedoch das besondere Risikopotential der Vereinnahmung des Erlöses auf einem allgemeinen Geschäftskonto der Masse: Sinkt das

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367; Ries ZInsO 2007, 62, 63; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 141; ähnlich (aus dem Erlös zu bildende „Sondermasse“) Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 §§ 170, 171 Rn 2; Braun/Dithmar/Schneider InsO7 §§ 170, 171 Rn 5; aA explizit Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 4; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 170 Rn 7. LG Berlin ZInsO 2008, 1027, 1031f; Ries ZInsO 2007, 62, 63; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 141; Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 317. HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 9; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; Ganter ZInsO 2016, 2119, 2123; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 99, 102. Vgl nur BGHZ 139, 319, 324 = NJW-RR 1999, 271; BGHZ 141, 116, 118 = NJW 1999, 1709; MünchKomm/Ganter InsO3 § 48 Rn 59.

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So aber Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 15. Die Wiederauffüllung des ins Debet geratenen Kontos lässt das Rechtsposition aus § 48 S 2 nach hM nicht wieder aufleben, vgl BGHZ 141, 116, 123 = ZIP 1999, 626; MünchKomm/Ganter InsO3 § 48 Rn 71. Vgl zur Ersatzaus- und -absonderung etwa BGHZ 141, 116, 119ff = NZI 1999, 265; BGHZ 150, 326, 328 = NZI 2002, 485; BGH NZI 2008, 426 Rn 7; zu § 170 I S 2 etwa HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 9; Ganter ZInsO 2016, 2119, 2123; Ganter/ Bitter ZIP 2005, 93, 97; Gottwald FS Fischer, S 183, 191; einschränkend OLG Köln ZIP 2002, 947, 950f; MünchKomm/Ganter InsO3 § 48 Rn 58ff, 71a: Absinken unter den „Bodensatz“ führt nur zur Kürzung des Anspruchs. BGH NZI 2008, 426 Rn 7; MünchKomm/ Ganter InsO3 § 48 Rn 62.

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Verteilung des Erlöses

§ 170

Guthaben einmal unter den Betrag ab, der zur Befriedigung aller Erlösansprüche von Absonderungsberechtigten notwendig ist, so ist die besondere Sicherung des Absonderungsberechtigten mindestens teilweise verloren und er muss sich in der Situation der Masseinsuffizienz mit allen anderen Altmassegläubigern in die Restmasse teilen (§ 209 I Nr 3, s u Rn 94). Weil dieses Risiko bei einem Girokonto, über das zugleich allgemeiner Zahlungsverkehr der Masse abgewickelt wird, niemals ausgeschlossen werden kann, ist die Vereinnahmung von Verwertungserlösen von Absonderungsgut auf einem solchen Konto folglich immer als pflichtwidrig einzustufen. Pflichtgemäß ist vielmehr idR allein die Vereinnahmung auf einem „Treuhand-Sonderkonto“ der Insolvenzmasse, das ausschließlich zur Abwicklung von Erlösansprüchen Absonderungsberechtigter dient.92 Die Separierungspflicht gilt im Prinzip auch, wenn der Verwalter im „ordentlichen Ge- 76 schäftsgang“, dh im Rahmen des fortgesetzten gewöhnlichen Geschäftsbetriebs Gegenstände des Umlaufvermögens veräußert oder Kundenforderungen einzieht (s o Rn 23, § 172 Rn 45).93 Falls sich hierdurch Erlösbeträge auf dem Treuhandkonto ansammeln, die in der Summe den zur Deckung der gesicherten Forderungen benötigten Betrag offensichtlich übersteigen, können diese wiederum in Anwendung von § 242 BGB entnommen und der freien Masse zugeführt werden (Rn 73). Eine mehr als nur kurzfristige Massebewirtschaftung unter Verwendung revolvierender Globalsicherheiten wird aber ohnehin den Abschluss neuer Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Verwalter voraussetzen; aus diesen gehen dann ggf „Absonderungsrechte für Masseverbindlichkeiten“ (§ 166 Rn 93ff) hervor. b) Surrogatsrecht am Erlös aa) Diskussionsstand. Im Zusammenhang mit der Separierungspflicht (Rn 73) hatte 77 die Kommission für Insolvenzrecht seinerzeit zugleich eine Regelung vorgeschlagen, nach der sich das Absonderungsrecht an dem Surrogat des Sicherungsguts fortsetze, wertmäßig begrenzt durch die Höhe der gesicherten Forderung.94 Auch ohne dass es zu einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung des vorgeschlagenen Inhalts gekommen wäre, wird in der heutigen Literatur als „Kehrseite“ der Verwertungsbefugnis des Verwalters vorherrschend eine dingliche Surrogation zugunsten des Absonderungsberechtigten angenommen95 bzw – meist mit übereinstimmendem Sinn – von einer „Fortsetzung des Absonderungsrechts am Erlös“ gesprochen.96 Für unerheblich wird dabei jeweils gehalten, ob das Sicherungsrecht in einer Belastung wie etwa einem Pfandrecht bestand oder in einem zu Sicherungszwecken übertragenen Vollrecht (insbesondere Sicherungsübereignung und -zes-

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Zutr BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 28 (zum vorläufigen Verwalter). Vgl § 166 Rn 68 mwN zur entsprechenden Diskussion für das Eröffnungsverfahren. 1. BerInsRKomm LS 2.4.4.2 Abs 1 S 2 u 3, dazu Begr S 252f. BK/Breutigam InsO63 § 170 Rn 8; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 10; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 6; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 55, § 50 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 27, 38; K. Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; Berger KTS 2007, 433, 443f; Hoffmann

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Prioritätsgrundsatz und Gläubigergleichbehandlung (2016), S 289; ausf Verf in FS Schilken (2015), S 645, 655f; Harder Insolvenzrechtliche Surrogation (2002), Rn 220ff, 239ff, 273ff, 343, 363ff, 408ff, 422; ders., KTS 2001, 97, 108ff, 113f; Keller Außenstände im Insolvenzverfahren, S 111ff; krit etwa Ganter ZInsO 2016, 2119, 2120f. FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 14; Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 48, 55, § 50 Rn 7, 50; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 6; HK/Lohmann InsO8 § 51 Rn 12; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 10;

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

sion).97 Vorausgesetzt wird jeweils die „Unterscheidbarkeit“ des Erlöses in der Masse entsprechend den zu § 48 S 2 anerkannten Grundsätzen.98 78 Vielfach postuliert man zur Erhaltung einer privilegierten Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten aber auch das Entstehen eines Ersatzabsonderungsrechts, gewissermaßen als Spezialfall des in einer Analogie zu § 48 verorteten allgemeinen Ersatzabsonderungsrechts.99 Wieder andere verfechten ein übereinstimmendes Ergebnis unter der abweichenden rechtsdogmatischen Konstruktion einer „haftungsrechtlichen Surrogation“.100 79 Auch der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen die Ansicht vertreten, das Gesetz begründe in § 170 I S 2 nicht lediglich eine Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1; vielmehr setze sich das Absonderungsrecht am Erlös fort, soweit sich dieser noch unterscheidbar in der Masse befinde.101 Eine Begründung hierfür lässt sich am ehesten noch einer jüngeren Entscheidung102 zu den Rechtsfolgen der Einziehung einer sicherungsabgetretenen Forderung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter entnehmen;103 dort heißt es, der unterscheidbar vorhandene Erlös werde „nicht Teil der Masse“, woraus der Senat das Entstehen eines „‚Ersatzabsonderungsrechts‘ entsprechend § 170 I S 2 InsO“ ableitet104. Eine weitere aktuelle Entscheidung spricht dagegen explizit wieder von „dinglicher

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 38; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 22; Berger KTS 2007, 433, 443f; Gottwald FS Fischer, S 183, 191; Heinze ZInsO 2013, 2401, 2409; S Schmidt ZInsO 2005, 422; Weber Vermögensrechtlich und haftungsrechtlich veranlasste Surrogation im Insolvenzverfahren (2003), S 118; Foerste InsR6 Rn 392; unklar Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 4 (rein „schuldrechtliche Surrogation“) vs Rn 8 [Absonderungsrecht „setzt sich am Erlös fort“]). Vgl dazu Harder Insolvenzrechtliche Surrogation (2002), Rn 344ff; s a Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd III (1970), S 271f (zur KO). Jaeger/Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 55; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 9; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 6; s a Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 8. So insbes MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 67a, § 50 Rn 100; ders NZI 2005, 1, 2f, 8 u NZI 2008, 583, 587f u ZInsO 2016, 2119, 2122; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 98; s ferner Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 25, § 170 Rn 15; Ries ZInsO 2007, 62, 64 Fn 22; Schlegel NZI 2003, 17, 19; vgl auch Häsemeyer InsR4 Rn 18.69 (im Gegensatz zu Rn 18.70b); krit Berger KTS 2007, 433, 442; Gottwald FS Fischer, S 183, 191; Verf in FS Schilken, S 645, 654.

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Häsemeyer InsR4 Rn 18.10, 18.69, 18.70b (allerdings in einem Atemzug mit der Ersatzabsonderung bzw § 48 InsO); s a Ganter NZI 2008, 583, 584 u ZInsO 2016, 2119, 2122; Weber Vermögensrechtlich und haftungsrechtlich veranlasste Surrogation im Insolvenzverfahren (2003), S 118; krit Verf in FS Schilken, S 645, 651f. BGHZ 170, 196 = NZI 2007, 158 Rn 19; BGH NZI 2009, 165 Rn 18; BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 38; BGH NZI 2010, 399 Rn 8; BGHZ 189, 1 = NZI 2011, 366 Rn 15; BGH NZI 2018, 174 Rn 7; vgl zur KO bereits BGH WM 1995, 1368, 1374 (insoweit nicht in BGHZ 130, 38 abgedruckt); BGH ZIP 1998, 247, 248; BGH NZI 2001, 548, 549. BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 38ff. Die Gleichstellung ergibt sich aus der Aussage des IX. Senats (BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 40), der Erlös, den bereits der vorläufige Insolvenzverwalter eingenommen und verwahrt und den der Insolvenzverwalter mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens übernommen habe, sei ebenso zu behandeln wie der Erlös, den der Verwalter selbst aus der Verwertung von sicherungsabgetretenen Forderungen erzielt habe; krit hierzu Mitlehner ZIP 2010, 1934, 1935ff. BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 40f, unter Hinweis auf Ganter/Bitter ZIP 2005, 93.

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Verteilung des Erlöses

§ 170

Surrogation analog § 1247 S 2 BGB“,105 eine dritte lässt die Abgrenzungsfrage offen, da auch die Rechtsstellung des Ersatzabsonderungsberechtigten „einer dinglichen Surrogation gleichkomme“.106 Zwar explizit keine dingliche oder „haftungsrechtliche“ Surrogation, aber eine in 80 puncto Sicherheit letztlich sogar noch bessere Rechtsstellung gewährleistet dem Absonderungsberechtigten eine Auffassung,107 wonach der in § 170 I S 2 geregelte Anspruch auf Befriedigung aus dem Verwertungserlös – gewissermaßen aufgrund seines immanenten Gehalts als „fortgesetzte Absonderungsbefugnis“ – per se vor den (übrigen) Masseschulden iSv §§ 53ff zu befriedigen sein soll, auch und gerade in der Situation der Masseinsuffizienz („Rang vor § 209“). Dieses besonderen Vorrangs sollen dann auch die Ansprüche des Absonderungsberechtigten aus §§ 168 II, 169 S 1, 172 I teilhaftig werden.108 Es soll dieser besondere Vorrang explizit auch nicht auf den Fall beschränkt sein, dass die Ansprüche aus dem noch unterscheidbar vorhandenen Verwertungserlös befriedigt werden können.109 Ganz gegenteilig wird es aber von manchen Autoren als durchaus hinnehmbar bezeich- 81 net, dass das dingliche Vorzugsrecht des Sicherungsnehmers als Folge der Verwertung durch den Verwalter ersatzlos erlösche und dieser auf die Geltendmachung einer nicht weiter privilegierten (also ggf mit dem Rang des § 209 I Nr 3 ausgestatteten) Masseverbindlichkeit aus §§ 170 I S 2, 55 I Nr 1 beschränkt sei.110 bb) Stellungnahme. Der hM ist zu folgen.111 Es ist zunächst ein Gebot der Verhältnis- 82 mäßigkeit und des im Hinblick auf Art 14 GG erforderlichen Grundrechtsschutzes, den durch die §§ 166ff vorgenommenen Eingriff in das Recht des Absonderungsberechtigten so „milde“ wie möglich auszugestalten – wenn es sich vermeiden lässt, sollte deshalb auch nicht als Folge der Verwertung durch den Verwalter das dingliche Recht verloren gehen, das den Absonderungsberechtigten in der Situation der Masseinsuffizienz von den nach § 209 I Nr 3 eintretenden Einbußen bewahrt. In normativer Hinsicht vermag dabei auch die Existenz des § 48 und seine fast gewohnheitsrechtlich verfestigte entsprechende Anwendung auf die Ersatzabsonderung unterstützend zu wirken; mag hier auch noch vieles unklar sein, mag auch die Ersatzaussonderung einen gesetzgeberischen „Sündenfall“ und die Ersatzabsonderung erst recht eine „verbotene Frucht“ darstellen,112 so zeigt sich daran doch auch, dass die lex lata für bestimmte Konstellationen eine privilegierte „Rechtsverfolgung“ in der Insolvenz für unabdingbar hält. Dass der danach gebotene Schutz vor der Masseinsuffizienz, wie postuliert wird, ganz 83 ohne „Dinglichkeit“ durch die Annahme einer Art „Rangstelle Null“ des § 209 I speziell für die Erlösauskehransprüche der Absonderungsberechtigten zu erreichen sein soll,113 vermag nicht zu überzeugen. Zwar handelt es sich bei dem Recht des Absonderungsbe-

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BGHZ 189, 1 = NZI 2011, 366 Rn 15; s auch BGH NZI 2010, 399 Rn 8. BGH NZI 2008, 558 Rn 10 (unter Hinweis auf Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 99, die allerdings nur davon gesprochen hatten, die Rechtsfolgen seien „weitgehend“ identisch). Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 714ff, 1068; ders ZIP 2015, 60, 63f; s a BeckOK/ Lütcke InsO6 § 170 Rn 15; Heinze ZInsO 2013, 2401, 2409. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 717, 1068.

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 716 aE. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 170 Rn 7; Smid Kreditsicherheiten3 § 14 Rn 9, § 22 Rn 9; Stamm KTS 2015, 461, 488. S zum Folgenden bereits ausführlich Verf in FS Schilken, S 645, 646ff. So mit beachtlichen Gründen Stamm KTS 2015, 461ff. So Mitlehner aaO; hiergegen auch Ganter ZInsO 2016, 2119, 2122f.

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rechtigten auf Befriedigung aus dem Verwertungserlös gewissermaßen um das „haftungsrechtliche Surrogat“ des ursprünglichen Sicherungsguts; es tritt in der Haftungsabwicklung funktionell an die Stelle des untergegangenen Sicherungsrechts, wie auch der Erlös funktionell die Position des Sicherungsguts einnimmt. Es hieße aber, diese vorwiegend systematische Erkenntnis zu überfrachten, wollte man darin zugleich die Feststellung enthalten sehen, der Anspruch auf den Erlös müsse per se die gleiche unbedingte Haftungspriorität genießen wie das untergegangene Sicherungsrecht. Zugleich entstünde ein unauflöslicher Wertungswiderspruch zur Regelung der Ersatzaus- und -absonderung, die ihre Grenze an der Unterscheidbarkeit des Erlöses finden und damit demonstrieren, dass sich insolvenzfeste Rechtspositionen gerade nicht ohne weiteres in einem masseinsolvenzfesten Anspruch fortsetzen. Erst recht ist nicht erkennbar, warum auch die Ansprüche des Absonderungsberechtigten aus §§ 168 II, 169 S 1, 172 I ohne weiteres an diesem Privileg teilhaben sollen. 84 Die erforderliche quasi-dingliche Haftungspriorität kann deshalb nur aus einer Analogie zur Ersatzabsonderung iSv § 48 oder aus einer dinglichen Surrogation hergeleitet werden. Da die Analogie zur Ersatzabsonderung iSv § 48 im Hinblick auf deren spezifische Wirkungsweise weniger angemessen erscheint,114 sollte die Schutzlücke, die durch die Einführung der gesetzlichen Verwertungsbefugnis des Verwalters in der InsO entstanden ist, entsprechend der in Rechtsprechung und Literatur schon bisher überwiegenden Auffassung durch die Annahme dinglicher Surrogation geschlossen werden, die damit bei der Mobilienverwertung durch den Insolvenzverwalter in einem doppelten Sinne stattfindet: zunächst als „Verwaltungssurrogation“ mit der Folge, dass sich die Rechtspositionen der Masse an dem Surrogat fortsetzen, und sodann als „Pfandrechtssurrogation“ analog §§ 1247 S 2, 1287 S 1 BGB zugunsten der Inhaber dinglicher Sicherungsrechte.115

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cc) Absonderungsrecht am Erlös und Zahlungsanspruch. Die Fortsetzung des Absonderungsrechts am Erlös bedeutet zugleich, dass sich der Inhalt des § 170 I S 2 in den Fällen, in denen der Erlös noch separiert in der Masse vorhanden ist, an sich darin erschöpfen kann, den Zeitpunkt der Erlösauskehr zu bestimmen, indem klargestellt wird, dass der eingezogene Erlös „unverzüglich“ an den Absonderungsberechtigten auszukehren ist.116 Grundlage des Rechts auf Erlösauskehr bildet jedoch weiterhin allein das Absonderungsrecht. Seinem Inhalt nach ist dieser Anspruch an sich nicht auf Zahlung gerichtet, sondern darauf, nach der Einziehung des Gegenleistungsanspruchs – die der Verwalter aufgrund des § 166 I jedenfalls abschließen darf117 – den gegenständlich in unvermischtem Geld vorhandenen Gegenwert herauszugeben.118 86 Dabei kann es bei sinnvoller Gesetzesinterpretation indessen nicht sein Bewenden haben. Zum einen liegt auf der Hand, dass der Erlös typischerweise nicht längere Zeit in unvermischtem Bargeld vorgehalten wird; es kann nicht angenommen werden, dass das Gesetz für diesen Fall nicht zugleich aussprechen will, dass dem Absonderungsberechtigten ein von weiteren Voraussetzungen unabhängiger Zahlungsanspruch zusteht, sondern diesen Anspruch von den Voraussetzungen materiell-rechtlicher Ausgleichsansprüche etwa

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S ausf Verf in FS Schilken (2015), S 645, 652ff. Vgl Berger KTS 2007, 433, 443; Harder Insolvenzrechtliche Surrogation (2002), Rn 245ff, 314ff (sub specie „Pfandrechtssurrogation“, mit abweichender Argumentation Rn 363ff für Sicherungsübertragungen);

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ferner Verf in FS Schilken (2015), S 645, 652ff. Vgl Berger KTS 2007, 433, 443f; Harder KTS 2001, 97, 109. Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 99. Vgl Berger KTS 2007, 433, 443f; Ganter/ Bitter ZIP 2005, 93, 98f.

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Verteilung des Erlöses

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auf bereicherungsrechtlicher Grundlage abhängig machen will.119 Aber selbst wenn der Erlös noch separiert vorhanden ist, wäre es denkbar unpraktisch, wenn der Absonderungsberechtigte darauf verwiesen wäre, sein dingliches Recht am unvermischten Bargeld einzuklagen und im Vollstreckungswege durchzusetzen;120 dies gilt umso mehr, wenn sich das Absonderungsrecht – wie es in der heutigen Zeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs die nahezu ausnahmslose Regel darstellt – lediglich auf eine Buchungsposition bezieht (die bei einem Kontokorrentkonto nach erfolgtem Rechnungsabschluss zudem überhaupt nicht mehr in einem selbständig verkehrsfähigen Recht besteht). Es muss deshalb angenommen werden – und steht mit dem Wortlaut des § 170 I S 2 („ist … zu befriedigen“) jedenfalls nicht in Widerspruch –, dass § 170 I S 2 zugleich (!) einen eigenständigen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch gegen die Masse gewährt,121 der nicht nur an die Stelle des untergegangenen dinglichen Rechts tritt, sondern auch neben das ggf fortbestehende dingliche Recht am Erlös treten kann. Dieser Anspruch ist Masseschuld nach § 55 I Nr 1 (und nicht etwa „nur“ nach § 55 I Nr 3);122 im Streitfall ist es idR dieser Zahlungsanspruch, den der Absonderungsberechtigte gegen den Verwalter einklagt und ggf vollstreckt, und nicht eigentlich das Absonderungsrecht am Erlös. Es bleibt aber zu klären, wie es sich in derjenigen Situation verhält, um deren Bewälti- 87 gung es bei der Konstruktion eines dinglichen Surrogatsrechts am Erlös vor allem geht, nämlich die Situation der Masseinsuffizienz: Einerseits steht vom Ergebnis her fest, dass der Absonderungsberechtigte auch bei Massearmut einen Anspruch auf Auszahlung des vollen ihm zustehenden Betrags haben muss. Die angesprochene Masseverbindlichkeit aus § 170 I S 2 iVm § 55 I Nr 1 ist in dieser Situation indessen nur noch bedingt nützlich, führt sie doch im Hinblick auf § 209 I Nr 3 zu einem mindestens teilweisen Ausfall; nach hM kann aus der Masseverbindlichkeit auch nicht mehr mit einer Leistungsklage gegen den Verwalter vorgegangen werden (Rn 94). Denkbar wäre es, den Berechtigten wenigstens in dieser Situation darauf zu beschränken, sein dingliches Recht am Erlös in der jeweils einschlägigen, ggf also komplizierten Form geltend zu machen. Gerade in dem Regelfall, dass der Erlös nur noch in Gestalt einer Buchungsposition aus länger zurückliegender Zeit „sichtbar“ ist und kein selbständig verkehrsfähiges Recht mehr darstellt, stößt dies aber nicht nur auf praktische Schwierigkeiten, sondern ist de iure geradezu ein Ding der Unmöglichkeit.

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Insofern zutr Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 714; ders ZIP 2015, 60, 63f; aA offenbar Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 98f, die in einem (Ersatz-)Absonderungsrecht am Erlös die insolvenzrechtliche Verstärkung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemäß § 816 I S 1 BGB sehen. So aber offenbar Berger KTS 2007, 433, 443f. Insofern zutr zB Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 714; ders ZIP 2015, 60, 63f; wohl auch Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 99f; explizit aA zB Berger KTS 2007, 433, 443; Jungclaus/Keller KTS 2010, 149, 152. Zutr LG Darmstadt ZIP 2005, 456, 457; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 15; s a BGHZ 184, 101 = NZI 2010, 339 Rn 41 (§ 55 II S 1 bei der Parallelfrage im Er-

öffnungsverfahren); aA (Massebereicherungsanspruch iSv § 55 I Nr 3) die wohl hM, vgl BGH NZI 2018, 174 Rn 7; LG Berlin ZInsO 2008, 1027, 1031; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 9; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 102; Stamm KTS 2015, 461, 488f; Jungclaus/Keller KTS 2010, 149, 152; offen („Masseverbindlichkeit gemäß § 170 I S 2, § 55 I Nr 1 oder Nr 3 InsO“) BGH NZI 2009, 165 Rn 18; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 6; Jaeger/Henckel Vorbem §§ 49–52 Rn 55; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 8; Ganter NZI 2008, 583, 567 u ZInsO 2016, 2119, 2123; zur KO auch Kilger/K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 11.

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Die in den „Konto-Fällen“ vorgenommene Anerkennung einer auf § 48 S 2 gestützten insolvenzfesten Rechtsposition bei der Ersatzaus- und -absonderung und die Übertragung dieses Gedankens auf das Surrogatsrecht des Absonderungsberechtigten am Verwertungserlös führt also die Vorstellung von der Dinglichkeit solcher Rechtspositionen an ihre konstruktiven Grenzen. Wie hiermit umzugehen ist, ist noch völlig ungeklärt. Bei der Ersatzaus- und -absonderung hat sich die Rechtsprechung hiermit freilich nicht lange aufgehalten und ohne viel Federlesens Zahlungsansprüche gegen die Masse anerkannt.123 In der Tat dürfte dies die einzige Möglichkeit darstellen, die Ersatzaus- und -absonderung in diesen Fällen auch praktisch durchzusetzen; die „Dinglichkeit“ der Rechtsposition des Berechtigten bei der Ersatzaus- und -absonderung mutiert so zum heuristischen Argument und findet in der Form der Rechtsverwirklichung keinen Ausdruck mehr. 89 Überträgt man diesen Gedanken auf das Surrogatsrecht des Absonderungsberechtigten, so wird also die insolvenzfeste („dingliche“) Rechtsposition am Kontoguthaben nunmehr in Gestalt eines privilegierten Zahlungsanspruchs geltend gemacht:124 Der Absonderungsberechtigte kann wegen seines im Kontoguthaben „unterscheidbar vorhandenen“ Rechts am Erlös auch in der Situation der Masseinsuffizienz unmittelbar Leistungsklage auf ungeschmälerte Zahlung erheben und aus dem erlangten Titel gegen den Verwalter vollstrecken; er ist damit von allen materiell-insolvenzrechtlichen und verfahrensrechtlichen Beschränkungen befreit, denen er für seinen „Altmasseanspruch“ aus § 170 I S 2 an sich unterworfen wäre (zu diesen s u Rn 94) und denen er für den Fall, dass der Erlös eben nicht mehr unterscheidbar im Kontoguthaben vorhanden ist, auch weiterhin unterworfen bleibt.

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c) Surrogation bei rechtswidriger Verwertung. Die Rechtsfolgen der §§ 170, 171 und auch die zugunsten des Absonderungsberechtigten eintretende dingliche Surrogation greifen auch dann Platz, wenn der Verwalter bei bestehender Verwertungsbefugnis gegen die §§ 167–169 verstoßen hat (§ 166 Rn 282f). 91 Verwertet der Verwalter dagegen, ohne nach § 166 I, II zur Verwertung befugt gewesen zu sein, so entsteht ein Ersatzabsonderungsrecht, dh es sind die Rechtsfolgen unmittelbar der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 48 zu entnehmen und eine dingliche Surrogation findet nicht statt (§ 166 Rn 277f). 3. Auszahlungsanspruch gemäß § 170 I S 2

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a) Zahlungsanspruch als Masseverbindlichkeit. Wie dargestellt (Rn 86ff) steht dem Absonderungsberechtigten – ggf neben dem dinglichen Surrogatsrecht am noch unterscheidbar vorhandenen Erlös, anderenfalls isoliert – ein unmittelbar auf § 170 I S 2 gestützter schuldrechtlicher Zahlungsanspruch auf Auskehr des um die Kostenbeiträge und die Umsatzsteuer verbleibenden Erlöses zu. 93 Der Anspruch ist Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1 (Rn 86). Versäumt der Verwalter die unverzügliche Erlösauskehr, so kann der Absonderungsberechtigte den Verwal-

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Vgl etwa die Fälle BGHZ 141, 116, 121f = NZI 1999, 265; BGHZ 150, 326 = NZI 2002, 485; BGH NZI 2008, 426. Die hier vertreten Auffassung unterscheidet sich also dadurch von der Ansicht Mitlehners (aaO), dass es diese insolvenzfeste Rechts-

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position ist, die den Vorrang des Zahlungsanspruchs aus § 170 I S 2 vor den übrigen Masseverbindlichkeiten legitimiert, so dass deren Voraussetzungen – insbesondere die Separierung bzw „Unterscheidbarkeit“ – weiterhin vorliegen müssen.

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Verteilung des Erlöses

§ 170

ter durch Mahnung in Verzug setzen (Rn 100) und gegen den (für die Masse handelnden) Verwalter mit der Leistungsklage vorgehen und notfalls vollstrecken (§ 53).125 In der Situation der angezeigten Masseinsuffizienz ist der Anspruch auf den (ununter- 94 scheidbar in der Masse aufgegangenen) Verwertungserlös nach der hier vertretenen Auffassung aber nicht mehr bevorrechtigt (Rn 55, 82f, 87ff), dh der Absonderungsberechtigte unterliegt den üblichen Einschränkungen für Altmassegläubiger (§§ 209 I Nr 3, 210, s Kommentierung dort).126 In diesen Fällen fehlt es nach hM deshalb auch am Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage (mit der Folge, dass die Klage als Feststellungsklage werden erhoben muss).127 Wenn Sicherungsgut als Teil einer Sachgesamtheit für einen Gesamtpreis veräußert 95 worden ist, beziehen sich die Erlösanteile auf bestimmte Gegenstände, so dass auch die damit korrespondierenden Zahlungsansprüche aus § 170 I S 2 jeweils für sich entstehen und keine unselbständigen Rechnungsposten eines einheitlichen „Gesamt-Anspruchs“ darstellen (Rn 107ff). Die genaue Angabe eines Erlösanteils und seine Zuordnung zu einer bestimmten Absonderungssache gehören im Fall einer auf § 170 I S 2 gestützten Zahlungsklage deshalb zur bestimmten Angabe des Streitgegenstands und damit zu den unverzichtbaren Sachurteilsvoraussetzungen.128 Praktisch setzt dies voraus, dass der Verwalter zuvor seiner Rechnungslegungspflicht (Rn 67) nachgekommen ist; ist dies nicht der Fall, muss der Absonderungsberechtigte im Wege der Stufenklage vorgehen. Steht dem Absonderungsberechtigten neben dem Zahlungsanspruch aus § 170 I S 2 ein 96 dingliches Surrogatsrecht am unterscheidbar vorhandenen Erlös zu, kann ebenfalls sogleich auf Zahlung geklagt werden; der Anspruch ist aber in der Situation der Masseinsuffizienz privilegiert (s o Rn 87ff).129 b) Verpflichtung zu unverzüglicher Erlösauskehr. Nach der Verwertung zieht der Ver- 97 walter zunächst die Kostenbeiträge von dem erzielten Erlös ab und führt diesen Betrag der Insolvenzmasse zu. Der verbleibende Betrag dient bis zur Höhe der gesicherten Hauptund Nebenforderungen der „unverzüglichen“ Befriedigung des Absonderungsberechtigten (§ 170 I S 2). „Unverzüglich“ ist auch hier als „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 I S 1 BGB) zu lesen.130 Der Anspruch auf Erlösauskehr ist also mit Entstehen, dh mit der Vereinnahmung des Erlöses zur Insolvenzmasse (Rn 63), sogleich fällig, der Verwalter zur Abrechnung (Rn 67) und Auszahlung verpflichtet. Dem Verwalter ist es deshalb nicht gestattet, den zur Befriedigung des Absonderungs- 98 berechtigten vorgesehenen Teil des Erlöses vorerst zurückzuhalten, um einen Liquiditätsengpass zu überbrücken bzw allgemein die Betriebsfortführung zu finanzieren.131 Für 125

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BGH NZI 2008, 558 Rn 11; Gottwald FS Fischer, S 183, 189f; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 140. Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 102. BGHZ 154, 358, 360 = NZI 2003, 369; BGHZ 167, 178 Rn 8; BAG ZIP 2006, 1312, 1313f; BAGE 123, 269 Rn 40; BAG NZI 2014, 660 Rn 13; ausf Walther Das Verfahren bei Masseunzulänglichkeit nach den §§ 208ff. InsO (2005), S 57ff; aA mit beachtl Gründen Jaeger/Windel InsO § 210 Rn 57. BGH NZI 2008, 558 Rn 10ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 18 Rn 77ff. Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 99f.

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LG Stendal ZIP 2002, 765, 769; KK/Hess InsO § 170 Rn 64; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 170 Rn 15; Riggert Rechtsverfolgung der Gläubiger, S 135f; Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 316; s a Berger FS Fischer, S 1, 3; Ries ZInsO 2007, 62, 63. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 38; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 16; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 8; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 22; Heinze ZInsO 2010, 2401, 2408; Gottwald FS Fischer, S 183, 189; Grub DZWIR 1999, 133, 136f; Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 316.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

einen „kalten Massekredit“ lässt sich der Verwertungserlös also nicht heranziehen. Zulässig sind lediglich Verzögerungen, die sich mit dem Bearbeitungsaufwand bei der Überprüfung der Zahlungseingänge und Berechnung der Kostenbeiträge rechtfertigen lassen; hier wird man freilich nicht zu streng sein dürfen und dem mit einer Vielzahl von Aufgaben belasteten Insolvenzverwalter mehr als nur einige wenige Tage Zeit geben müssen.132 Ebenso wird man es im Hinblick auf § 242 BGB billigen können, wenn der Verwalter kleinere Beträge zusammenfasst; grundsätzlich ist der Verwalter jedoch verpflichtet, auch erhaltene Teilbeträge abzurechnen und auszukehren. 99 Handelt es sich bei dem Absonderungsgut um eine Sach- oder Rechtsgesamtheit – insbesondere bei „globaler“ Sicherungsübereignung oder -zession –, so darf der Verwalter mit der Abrechnung und Auskehr nicht warten, bis alle Einzelgegenstände verwertet sind; vielmehr müssen alle Zahlungseingänge idR unverzüglich abgerechnet und weitergeleitet werden.133 Ist dies im Einzelfall unzweckmäßig, etwa im Hinblick auf eine Vielzahl geringfügiger Zahlungseingänge, muss der Verwalter grundsätzlich im Konsens mit dem Absonderungsberechtigten eine zweckmäßigere Ausgestaltung finden; in Extremfällen ist das explizite Einverständnis des Absonderungsberechtigten aber entbehrlich (§ 242 BGB) und der Verwalter ohne weiteres berechtigt, Abrechnungen und Auszahlungen zu Einheiten sinnvollen Umfangs zusammenzufassen. Bis zur tatsächlichen Erlösauskehr besteht dann eine haftungsbewehrte Verpflichtung des Verwalters zur Separierung des Erlöses, dieser darf daher nicht ununterscheidbar in der Insolvenzmasse aufgehen (Rn 73). 100 Versäumt der Verwalter die unverzügliche Erlösauskehr, so kann der Absonderungsberechtigte gegen den (für die Masse handelnden) Verwalter mit der Leistungsklage vorgehen (Rn 89, 93). Schließlich kann der Absonderungsberechtigte den Verwalter durch Mahnung in Verzug setzen, § 286 I BGB; Verzugszinsen auf den auszukehrenden Betrag oder ein etwaiger Verzugsschaden sind dann als Masseschulden nach § 55 I Nr 1 zu berichtigen.134 Außerdem ist die Verzögerung nach § 169 zinspflichtig; denn die Zinspflicht endet erst mit der Erlösauskehr und nicht schon mit der Veräußerung als solcher (§ 169 Rn 89). Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen nach § 172 I S 1 endet dagegen schon mit der Einstellung der Benutzung (§ 172 Rn 118). 101 Der Verwalter kann sich durch eine verspätete Erlösauskehr für den Verzugsschaden auch persönlich nach § 60 haftbar machen.135

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c) Verwertungsreife. Selbstverständliche Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruchs auf Erlösauskehr ist die Verwertungsreife für den Absonderungsberechtigten (vgl § 41 Rn 10ff, § 166 Rn 102f, § 173 Rn 40). Ist diese – ausnahmsweise – nicht bereits mit der Verfahrenseröffnung eingetreten, so kann der Verwalter das Absonderungsgut zwar verwerten, der Absonderungsberechtigte jedoch noch keinen Auszahlungsanspruch gemäß § 170 I S 2 geltend machen.136 Die Verpflichtung des Verwalters zur haftungsrechtlichen Separierung des auf den Absonderungsberechtigten entfallenden Erlösanteils (Rn 73) dauert in diesem Fall bis zum Eintritt der Verwertungsreife fort.137

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Weber Insolvenzfeste Refinanzierung, S 316. OLG Hamm BeckRS 2014, 14546; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 22. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 19; Becker DZWIR 2002, 300 sub II.6; Gottwald FS Fischer, S 183, 189. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 19.

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BGH NZI 2009, 165 Rn 21; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 820. So wohl auch BGH NZI 2005, 384, 385; BGH NZI 2009, 165 Rn 21; BGH NZI 2009, 425 Rn 10: Zurückbehaltung analog §§ 191 I S 2, 198 (wofür aber die „Hinterlegung“ auf einem Treuhand-Sonderkonto

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Verteilung des Erlöses

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d) Anrechnung von Zahlungen nach §§ 169, 172. Die nach § 172 I S 1 geschuldeten 103 regelmäßigen Ausgleichszahlungen für benutzungsbedingte Wertminderung sind als vorweggenommene Erlösausschüttungen anzusehen (§ 172 Rn 125). Sie sind deshalb ohne weiteres auf die gesicherte Forderung anzurechnen und mindern deshalb nicht nur den Anspruch nach § 170 I S 2, sondern auch die nach § 169 geschuldeten Zinszahlungen (§ 169 Rn 19). Zinszahlungen für verzögerte Verwertung nach § 169 sind dagegen nicht auf die gesi- 104 cherte Hauptforderung und damit auf den Anspruch aus § 170 I S 2 anzurechnen. Sie sind aber auf einen womöglich ebenfalls durch das Absonderungsgut gesicherten Zinsanspruch anzurechnen (§ 169 Rn 106). e) Mehrfachbelastung. Im Fall einer Belastung des Sicherungsguts zugunsten einer 105 Mehrheit verschiedenrangiger Berechtigter ist bei der Auskehr des Erlöses die Rangfolge der gesicherten Gläubiger zu beachten.138 Der nach Abzug der Kostenbeiträge sowie ggf der Umsatzsteuer verbleibende Erlös wird dabei den Berechtigten gemäß ihrer materiellrechtlichen Rangfolge zugeteilt, dh die Kostenbeiträge gehen, wenn der Erlös ausreicht, um den erstrangig Berechtigten in vollem Umfang zu befriedigen, wirtschaftlich allein zulasten des nachrangig Berechtigten.139 Dies klingt zunächst paradox, da der nachrangig Berechtigte den zugunsten des Vorrangigen erbrachten Aufwand quasi „mitbezahlt“, ist aber Konsequenz des Umstands, dass jedem Gläubiger die „Übersicherung“ erlaubt ist mit der Folge, im wirtschaftlichen Ergebnis überhaupt keine Abzüge für Feststellungs- und Verwertungskosten hinnehmen zu müssen. Kehrt der Verwalter den Erlös unter Verletzung des vorrangigen Rechts eines anderen 106 Absonderungsberechtigten schuldhaft an den „Falschen“ aus, bleibt dessen Anspruch aus § 170 I S 2 ungeschmälert erhalten und kann nach wie vor gegen die Masse durchgesetzt werden (§ 53); ist dies wegen zwischenzeitlich eingetretener Masseunzulänglichkeit nicht möglich, haftet der Verwalter persönlich nach Maßgabe des § 60.140 f) Verwertung von Sach- bzw Rechtsgesamtheiten. Hat der Verwalter Absonderungs- 107 gut als Teil einer Sachgesamtheit, insbesondere eines Betriebs bzw Betriebsteils oder eines Warenlagers veräußert, so bestimmt sich der darauf entfallende Verwertungserlös nach dem Anteil, den der Sicherungsgegenstand an der Sach- bzw Rechtsgesamtheit ausmacht.141 Zu beachten ist, dass hierbei nur der Liquidationswert des einzelnen Absonderungsguts angesetzt werden darf; gelingt es dem Verwalter, durch Veräußerung des Betriebs bzw Betriebsteils den Fortführungswert zu realisieren, steht der Mehrerlös der Insolvenzmasse zu.142 Im Fall der Veräußerung einer Sachgesamtheit muss die Abrechnung des Verwalters 108 (Rn 67ff) den auf die Einzelsache entfallenden (fiktiven) Kaufpreisanteil konkret angeben.143 Dies gilt an sich selbst dann, wenn die veräußerte Sachgesamtheit nur zugunsten eines einzigen Absonderungsberechtigten belastet war, da dieser für die Zulässigkeit der auf § 170 I S 2 gestützten Zahlungsklage der Angabe der auf die Einzelassets entfallenden Teil-

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ebenfalls ausreicht, BGH NZI 2015, 128 Rn 12). HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 9; s a BGHZ 202, 354 = NZI 2015, 63 Rn 32. Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 50. Vgl BGHZ 202, 354 = NZI 2015, 63 Rn 32. BGH NZI 2008, 558 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 13; K Schmidt/Sinz

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InsO19 § 170 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 13. Zutr Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 13. BGH NZI 2008, 558 Rn 11; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 610f.

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beträge bedarf (Rn 95); jedoch wird man es zur Vermeidung überflüssigen Arbeitsaufwands in diesem Fall für ausreichend halten müssen, dass die Aufschlüsselung des Gesamtpreises in diesem Fall auf Anfrage nachgereicht wird. Für die Erlösklage wird sich der Absonderungsberechtigte dann in der Regel auf die Angaben stützen können, die der Verwalter in seiner Abrechnung (Rn 67) angegeben hat. Strenge Anforderungen sind jedoch zu stellen, wenn der Gesamtpreis auf eine Sachgesamtheit entfällt, an der mehrere Berechtigte – seien es mehrere Absonderungsberechtigte, seien es der Absonderungsberechtigte und die Insolvenzmasse (letztere hinsichtlich unbelasteter Güter) – in Gestalt jeweils exklusiver Rechte an Einzelgegenständen144 beteiligt sind, insbesondere also idR im Fall der Gesamtverwertung des Betriebs bzw eines Betriebsteils: In diesem Fall müssen – sofern die Berechtigten ihre Rechte nicht gepoolt haben (§ 166 Rn 173ff) – die verschiedenen Berechtigungen am Erlös trennscharf und nachvollziehbar begründet voneinander abgegrenzt werden; hierfür wird es, sofern dies nicht im Hinblick auf den geringen Wert des Absonderungsguts ausnahmsweise unverhältnismäßig erscheint, in Ermangelung einer Einigung der Beteiligten über die Aufteilung idR der Bewertung durch einen Sachverständigen bedürfen.145 Im Prozess um den auf § 170 I S 2 gestützten Zahlungsanspruch des einzelnen Absonderungsberechtigten wird idR ebenfalls sachverständige Hilfe erforderlich sein; dem Gericht steht aber auch die Möglichkeit zu Gebote, den auf den einzelnen Gegenstand entfallenden Anteil nach § 287 ZPO zu schätzen. Dem Umstand, dass der Verwalter und der Erwerber zur Ermittlung des Gesamtpreises fiktive Einzelpreise zugrunde gelegt haben (oder dass der Verwalter den Verkaufspreis in seiner Abrechnung [Rn 67] ohne Mitwirkung des Erwerbers auf die Einzelassets verteilt hat), wird hierbei idR keinerlei Bedeutung zukommen können, um Manipulationen zulasten des hieran nicht beteiligten Absonderungsberechtigten zu vermeiden. Noch ungeklärt ist in diesem Zusammenhang ferner die Bindungswirkung einer Mitteilung des Verwalters über den erwarteten Verwertungserlös iSv § 168 I S 1, in der auch der auf den Absonderungsberechtigten entfallende Anteil an dem erwarteten Gesamtkaufpreis beziffert worden ist. Richtigerweise sollte der Verwalter in diesem Fall durch ein Schweigen des Absonderungsberechtigten auf die Mitteilung nicht gehindert sein, einen geringeren als den genannten Betrag auszukehren; ebenso wenig sollte der Absonderungsberechtigte umgekehrt daran gehindert sein, einen höheren Erlösanteil geltend zu machen (s § 168 Rn 55). Keinerlei Bindungswirkung iS eines Mindesterlöses kann jedenfalls dem Hinweis des Absonderungsberechtigten iSv § 168 II zukommen.146 Folgt der Verwalter dem Hinweis auf das Alternativangebot eines Dritten nicht und veräußert er stattdessen das Absonderungsgut als Teil einer Sachgesamtheit, so muss er zwar nach der genannten Bestimmung Nachteilsausgleich in Höhe der Differenz zwischen dem von dem Verwalter mitgeteilten fiktiven Einzelpreis und dem bei Befolgung des Gläubigerhinweises erzielten Erlös leisten; hierbei handelt es sich aber um eine separate Masseverbindlichkeit iSv § 55 I Nr 1 (§ 168 Rn 129), die von der dinglichen Berechtigung am eigentlichen Verwertungserlös (Rn 77ff) zu unterscheiden ist. Letztere kommt dem Absonderungsberechtigten also nur in der Höhe 144

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Zu Mehrfachbelastung einzelner Gegenstände zugunsten unterschiedlicher Absonderungsberechtigter s soeben Rn 105. Vgl HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170

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Rn 27; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 13; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 786. So aber HK/Landfermann InsO8 § 168 Rn 11; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1092 Rn 36.

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Verteilung des Erlöses

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zugute, in der sich der Liquidationswert seines Absonderungsguts im realen Verwertungserlös widerspiegelt; daneben steht ggf der ergänzende Anspruch aus §§ 168 II, 55 I Nr 1. Kommt das wirtschaftliche Ergebnis in dem soeben behandelten Fall des Drittangebots 113 einer Bindungswirkung iS eines Mindesterlöses immerhin weitgehend gleich, so ist im Fall des nicht angenommenen Übernahmeangebots des Absonderungsberechtigten (§ 168 III S 1) richtiger Ansicht nach überhaupt kein Ausgleich zu leisten: Wie an anderer Stelle dargelegt (§ 168 Rn 130ff), kann der Absonderungsberechtigte den angebotenen Übernahmepreis beliebig hoch schrauben, ohne hierdurch wirtschaftlich mehr zu riskieren als erhöhte Kostenbeiträge und einen niedrigeren Ausfall; denn solange sich durch den höheren Übernahmepreis kein Übererlös (Rn 137) ergibt, kann er den Übernahmepreis immer mit seinem eigenen Erlösanspruch nach § 170 I S 2 verrechnen (§ 168 Rn 130f). Da einem solchen Vorgehen des Absonderungsberechtigten durch das Kriterium des „Scheinangebots“ bzw durch §§ 138, 242 BGB keine wirksamen Schranken gesetzt werden können, bleibt richtigerweise nur, das Übernahmeangebot des Absonderungsberechtigten unter dem Aspekt einer Kompensation des Absonderungsberechtigten vollständig außer Betracht zu lassen. g) Fälligkeit und Vorschuss. Gemäß § 170 I sind die Kostenbeiträge und die Umsatz- 114 steuer vorweg aus dem Verwertungserlös zu entnehmen. Die Kostenbeiträge sind daher dann fällig, wenn der Verwertungserlös zur Insolvenzmasse vereinnahmt worden und die Verwertung damit abgeschlossen ist; 147 sie stehen mit Abschluss der Verwertung zugleich auch in der Höhe fest, da nachträglich entstehender Aufwand nicht zu den ersatzfähigen Verwertungskosten gehört (§ 171 Rn 14). Auch wenn der Wortlaut eine Entnahme des Kostenbeitrags ausdrücklich erst „nach“ 115 der Verwertung vorsieht, wird der Verwalter teilweise als berechtigt angesehen, vom Gläubiger schon vorher einen Kostenvorschuss einzufordern, sofern er dies für erforderlich hält.148 Dies entspreche auch dem Zweck der Vorschrift, eine Belastung der Masse durch Kosten, die aus der Verwertung einzelner Sicherungsgegenstände zugunsten der jeweils berechtigten Gläubiger resultieren, zu vermeiden. Vorzugswürdig erscheint es indessen, den Verwalter hier auf den Abschluss einer Verwertungsvereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten zu verweisen: Wenn dem Verwalter das Kostenrisiko – vor allem das Prozessund Vollstreckungskostenrisiko bei der Forderungseinziehung gem § 166 II – bei pflichtgemäßer Beurteilung als zu hoch erscheint, muss er dem Absonderungsberechtigten vorschlagen, dieses zu übernehmen oder eine höhere Beteiligung der Masse am Erlös zu gewähren; der Absonderungsberechtigte mag dann selbst überlegen, ob er dem zustimmt oder nach einer Freigabe bzw Überlassung des Sicherungsguts zur Verwertung (§ 170 II, s Rn 138ff) selbst zur Verwertung schreiten will. Da die hM für die Übertragung der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter ohnehin den Konsens mit dem Gläubiger voraussetzt (Rn 147), müsste sich für ihre Vertreter ohnehin von selbst verstehen, dass der Verwalter nicht gegen den Willen des Absonderungsberechtigten einen Vorschuss durchsetzen kann. h) Verjährung. Streitig ist, ob der Anspruch auf Erlösauskehr gemäß § 170 I S 2, da er 116 das dingliche Recht des Absonderungsberechtigten verwirklicht bzw fortsetzt, gemäß oder analog § 197 I Nr 2 BGB der langen 30jährigen Verjährungsfrist unterliegt149 oder der ge-

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HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 11; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 37; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 24. Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 474.

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BeckOK/Lütcke InsO6 § 170 Rn 16; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 6; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 25; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; iErg auch S H Schmidt ZInsO 2005, 422ff.

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wöhnlichen Frist gemäß §§ 195, 199 I BGB (dh idR 3 Jahre zum Jahresultimo).150 Richtigerweise ist hier zu differenzieren: Soweit der Erlös noch unterscheidbar vorhanden ist und dem Absonderungsberechtigten also nach wie vor eine dingliche Rechtsposition zusteht (Rn 77ff), muss für den „Erlösauskehranspruch“ auch die dingliche Verjährung gelten. Nach Vermischung besteht jedoch nur noch ein nicht weiter bevorrechtigter Masseanspruch (Rn 92ff), der folgerichtig auch der gewöhnlichen Verjährung unterliegt; dass es sich um einen „Ersatzanspruch“ für einen dinglichen Anspruch handelt, ist jedenfalls seit der Schuldrechtsreform verjährungsrechtlich irrelevant.151 Die Verjährung beginnt jeweils mit der Entstehung des Anspruchs, dh mit der Vereinnahmung des Erlöses zur Insolvenzmasse (Rn 63). 117 Die Verjährung des gesicherten Hauptanspruchs ist hierfür nach allgemeinen Grundsätzen unerheblich (§ 216 I, II BGB); allerdings gilt hiervon eine Ausnahme für den verjährten Zinsanspruch (§ 216 III BGB).

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i) Haftung. Scheitert die Realisierung des Erlösauskehranspruchs aus § 170 I S 2 ganz oder teilweise wegen Insuffizienz der Masse (vgl § 209 I Nr 3) und steht dem Absonderungsberechtigten auch kein in dieser Situation privilegierter Anspruch auf Auszahlung des im Kontoguthaben unterscheidbar vorhandenen Erlöses (Rn 74f) zu, so kann dem Absonderungsberechtigten ein Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter persönlich aus §§ 60 I, 61 zustehen;152 denn der Verwalter hat sowohl dadurch, dass er den Erlös nicht separiert hat, als auch durch mangelnde Sicherstellung der Befriedigung des Absonderungsberechtigten insolvenzspezifische Pflichten verletzt.153 Inwieweit diese Haftung auch den Sanierungsgeschäftsführer in der Eigenverwaltung treffen kann, ist noch ungeklärt.154 119 Als Pflichtverletzung im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (zu diesem s § 166 Rn 106ff) sowie uU auf delikts- und bereicherungsrechtlicher Grundlage kann hierfür iVm §§ 55 I Nr 1 InsO, 31 BGB auch die Masse haftbar gemacht werden (s § 55 Rn 14, § 60 Rn 151ff, § 166 Rn 111); da die Masse aber ohnehin mit der Qualität einer Masseschuld zur Erlösauszahlung verpflichtet ist (Rn 92f), haben diese Anspruchsgrundlagen hier keinen „Mehrwert“. 4. Verrechnung auf die gesicherte Forderung

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Dem Sicherungszweck entsprechend ist der Erlös auf die gesicherte Forderung zu verrechnen; dies ermöglicht dann die Berechnung des Ausfalls, mit dem der Absonderungsberechtigte an den Verteilungen an die Insolvenzgläubiger partizipiert (§ 190 III, s § 190 Rn 20ff). Erörterungsbedürftig ist, inwieweit die Verrechnung von dem Verwalter durch Tilgungsbestimmung oder Aufrechnung beeinflusst werden kann.

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HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 8 Fn 6. So jedenfalls die hM, vgl NomosK/Mansel/ Stürner BGB3 § 197 Rn 33 mwN; aA MünchKomm/Grote BGB7 § 195 Rn 41; s dazu aus insolvenzrechtlicher Sicht S H Schmidt ZInsO 2005, 422ff. BGH NZI 2013, 596 Rn 21; OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381 u ZInsO 2014, 206, 212; LG Berlin ZInsO 2008, 1027, 1031; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 14; HK/ Lohmann InsO8 § 60 Rn 23; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 9; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 8; Münch-

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Komm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 40; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 16; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 10; Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 102; Primozic/ Doetsch NZI 2013, 736, 737; s a Grub DZWIR 1999, 133, 136f; Undritz NZI 2003, 136, 141. Zur Häufigkeit dieser Pflichtverletzung in der Praxis s Ries ZInsO 2007, 62, 63. Vgl mwN Jacoby FS Vallender (2015), S 261, 264ff; s a Bachmann ZIP 2015, 101ff; Haas FS Stürner (2013), S 749, 760ff; Kebekus/ Zenker FS Kübler (2015), 331ff.

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a) Tilgungsreihenfolge aa) Zinsen und Kosten. Sind neben der Hauptforderung Zinsen und Kosten geschuldet 121 und ebenfalls durch das Absonderungsgut gesichert,155 so besteht nach nunmehr ganz hM156 kein einseitiges Tilgungsbestimmungsrecht des Verwalters gemäß § 366 I BGB.157 Zur Begründung verweist insbesondere der Bundesgerichtshof zunächst auf den Vollstreckungscharakter der insolvenzmäßigen Verwertung; dies gebiete es, Leistungen des Verwalters im Rahmen der insolvenzmäßigen Abwicklung ebenso zu behandeln wie in der Einzelzwangsvollstreckung (wo es ein Tilgungsbestimmungsrecht des Schuldners ebenfalls nicht gebe).158 Darüber hinaus bestehe für die Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten ein spezifisches Verbot abweichender Tilgungsbestimmungen.159 Stattdessen sollen nach den meisten Vertretern der hM für die Tilgungsreihenfolge vor- 122 behaltlich abweichender sicherungsvertraglicher Bestimmung die gesetzlichen Regeln des § 367 BGB gelten.160 Deckt der Erlös nicht Hauptforderung und Nebenforderungen vollständig, so ist er folglich nach § 367 BGB zunächst auf die Kosten und danach auf die Zinsen anzurechnen; sodann kann der Gläubiger mit der verbleibenden Hauptforderung als Ausfallforderung am Verfahren teilnehmen und auf diese die Quote verlangen. Würde man dagegen die Tilgungsreihenfolge aus § 50 I entnehmen,161 die Zahlung also zunächst auf die Hauptforderung, dann auf Zinsen und schließlich auf Kosten verrechnen, so würden die hierbei ausfallenden Zinsansprüche von der Nachrangigkeitsanordnung des § 39 I Nr 1 erfasst werden und folglich auch nicht zur insolvenzmäßigen Befriedigung führen. Der hM ist zu folgen. Das freie Tilgungsbestimmungsrecht des § 366 I BGB ist unver- 123 einbar mit der Sonderstellung des Verwertungserlöses, der dem Absonderungsberechtigten

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Dazu mwN BGH NZI 2008, 542 Rn 8ff; BGH NZI 2014, 1044 Rn 19; s a § 39 Rn 13, § 52 Rn 23, § 169 Rn 3. BGH NZI 2011, 247 Rn 9ff (explizit für die Mobiliarabsonderung, obwohl die Entscheidung an sich ein Grundpfandrecht betraf); BGH NZI 2014, 1044 Rn 19 aE (bestätigend für die Tilgungsreihenfolge, obwohl die Entscheidung an sich die Aufrechnung betraf); OLG Frankfurt ZIP 2010, 2256 Rn 42; OLG Karlsruhe ZIP 2014, 786; Jaeger/Henckel InsO § 50 Rn 16, § 52 Rn 23; MünchKomm/ Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 59b, 59c; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 16; K Schmidt/Thole InsO19 § 50 Rn 24, § 52 Rn 12; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 24; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 50 Rn 62, § 52 Rn 14ff, § 170 Rn 9; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 848; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 83; Franke/Dimmling ZfIR 2015, 36ff; Klinck ZIP 2015, 859, 862 Fn 22; Lütcke NZI 2012, 262, 263f u NZI 2014, 1035f; Obermüller NZI 2011, 663. So aber Zimmer ZInsO 2010, 1261, 1265ff, 1268 BGH NZI 2014, 1044 Rn 11ff; zust Franke/ Dimmling ZfIR 2015, 36ff; Lütcke NZI

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2014, 1035f; krit Klinck ZIP 2015, 859, 860ff. BGH NZI 2014, 1044 Rn 11ff unter Hinweis auf BGH NZI 2011, 247 Rn 15, wo auf die (zur Sicherheitenverwertung außerhalb des Insolvenzverfahrens ergangene) Entscheidung BGH NJW 2008, 2842 Rn 22, weiterverwiesen wird, die ihrerseits allerdings aber nur mit dem „Freiwilligkeits“Argument operiert. BGH NZI 2011, 247 Rn 9ff; BGH NZI 2014, 1044 Rn 19 aE; OLG Frankfurt ZIP 2010, 2256 Rn 42; OLG Karlsruhe ZIP 2014, 786; Jaeger/Henckel InsO § 50 Rn 16, § 52 Rn 23; K Schmidt/Thole InsO19 § 50 Rn 24, § 52 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 50 Rn 62, § 52 Rn 14ff, § 170 Rn 9; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 83; Franke/Dimmling ZfIR 2015, 36ff; Klinck ZIP 2015, 859, 862 Fn 22; Lütcke NZI 2012, 262, 263f u NZI 2014, 1035f; Obermüller NZI 2011, 663. Hierfür MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 59b, 59c; Häsemeyer InsR4 Rn 18.78; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 848; ders EWiR 2011, 280, 281.

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dinglich zugeordnet bleibt und lediglich einer treuhänderisch gebundenen Verfügungsbefugnis des Verwalters unterliegt (Rn 77ff); dem widerspräche es, wenn der Verwalter diesen nach Maßgabe der Interessen der Insolvenzmasse auf die gesicherten Forderungen verteilen dürfte. Aber auch soweit der Verwalter im Falle eines nicht mehr unterscheidbar vorhandenen Erlöses allein den Zahlungsanspruch aus § 170 I S 2 (Rn 92) bedient, erfüllt er damit vorrangig diese einheitliche Masseverbindlichkeit, in der sich das Recht am Erlös fortsetzt, und nicht die einzelnen Insolvenzforderungen, unter denen er nach pflichtgemäßem Ermessen auswählen dürfte. 124 Die danach maßgebliche gesetzliche Tilgungsreihenfolge kann nur die des § 367 I BGB sein. Ihr liegt eine materiell-rechtliche Wertung zugrunde, die gesetzlich zuerst in § 40 KO 1877 verwirklicht und später in § 367 I BGB verallgemeinert wurde; sie ist damit gewissermaßen zum materiell-rechtlichen Inhalt des Pfandrechts und im Hinblick auf dessen paradigmatischen Charakter auch der kautelarischen Sicherheiten geworden. Dass in § 50 I (anders als in § 40 KO 1877 bzw § 48 KO 1900 und daran anknüpfend in § 57 I S 2 RegE) die Absonderungsberechtigung für Zinsen und Kosten nur noch erwähnt wird, statt eine bestimmte Befriedigungsreihenfolge vorzuschreiben, kann deshalb nicht dahin verstanden werden, hiermit werde eine Abweichung von § 367 I BGB beabsichtigt; dies entspricht zudem der erklärten Regelungsabsicht des für die redaktionelle Endfassung verantwortlichen Bundestags-Rechtsausschusses.162 Für eine von § 367 I BGB abweichende Tilgungsbestimmung besteht deshalb weder methodischer Spielraum noch ein Sachgrund; eine mit abweichender Maßgabe vorgenommene Leistungsbestimmung könnte zurückgewiesen werden (§ 367 II BGB) und würde den Verwalter ggf zum Schadensersatz wegen unterbliebener oder verzögerter Erfüllung des Erlösauskehranspruchs verpflichten (§ 60 I). Bei Verbraucherkrediten ist allerdings die abweichende Tilgungsreihenfolge des § 497 III S 1 BGB zu beachten.

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bb) Forderungsmehrheit. Sind durch das Absonderungsrecht mehrere Hauptforderungen desselben Gläubigers gesichert, so gilt nach hM die gesetzliche Regel des § 366 II BGB; auch insoweit wird dem Verwalter also das Tilgungsbestimmungsrecht gemäß § 366 I BGB nicht zugestanden.163 Dies wirkt sich insbesondere dann aus, wenn ein Absonderungsrecht wie etwa das gesetzliche Vermieterpfandrecht sowohl die aus dem Mietverhältnis herrührenden Insolvenzforderungen als auch aus dem Mietverhältnis herrührende Masseverbindlichkeiten iSv § 55 I Nr 2 Alt 2 iVm § 108 I S 1 sichert; in diesem Fall komme allein eine Tilgung der Insolvenzforderungen als der iSv § 366 II BGB älteren Verbindlichkeiten in Betracht.164 126 Aus den dargestellten Gründen (Rn 123) ist dem zunächst zu folgen, was die Ablehnung eines Tilgungsbestimmungsrechts des Verwalters angeht. Allerdings ist die Tilgung der durch das Absonderungsrecht gesicherten Insolvenzforderungen nicht per se vorrangig vor der Tilgung der durch dasselbe Sicherungsrecht gesicherten Masseverbindlichkeiten;165 denn unabhängig davon, ob es sich hierbei begrifflich ebenfalls um ein „Absonde162

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Begr des BT-RA zu § 57 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 160; s dazu auch BGH NZI 2011, 247 Rn 11; Klinck ZIP 2015, 859, 862 Fn 22. BGH NZI 2014, 1044 Rn 10ff, 17ff, 19; BeckOK/Lütcke InsO6 § 170 Rn 17; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 24; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 50 Rn 63; Franke/Dimmling ZfIR 2015, 36ff; Lütcke NZI

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2014, 1035f; nur iErg zust Klinck ZIP 2015, 859, 864f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 848; aA OLG Dresden NZI 2011, 995, 998; differenzierend Zimmer ZInsO 2010, 1261, 1265ff, 1269. BGH NZI 2014, 1044 Rn 22. So aber – zu Unrecht allein auf die Eigenschaft als Masseverbindlichkeit abstellend und das Sicherungsrecht außer Acht lassend –

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rungsrecht“ handelt, werden die Masseverbindlichkeiten durch das Sicherungsrecht grundsätzlich ranggleich (vgl § 1209 BGB)166 besichert und genießen kraft der Dinglichkeit ihres Rechts in der Situation der Masseinsuffizienz denselben Befriedigungsvorrang nicht nur vor den „ungesicherten Altmasseverbindlichkeiten“ iSv § 209 I Nr 3, sondern auch vor den Neumasseverbindlichkeiten iSv § 209 I Nr 2. Im Ergebnis ist deshalb mit dem Bundesgerichtshof anzunehmen, dass sich die Befrie- 127 digungsreihenfolge nur aus § 366 II BGB ergeben kann. Was die danach notwendige Subsumtion unter diese Bestimmung angeht, überzeugt allerdings – auch wenn dies für das Ergebnis im konkreten Fall keinen Unterschied machte – die sofortige Anwendung des „Alters“-Kriteriums durch den Bundesgerichtshof nicht: Mit diesem im Rahmen des § 366 II BGB letztrangigen Kriterium wird erfasst, dass der Schuldner sich im Zweifel von der früher verjährenden Forderung zuerst befreien möchte. Hier steht dagegen die unterschiedliche Befriedigungsaussicht für Insolvenzforderungen einerseits, Masseverbindlichkeiten andererseits in Rede; sie lässt sich zutreffender über das Kriterium der „Sicherheit“ der Forderung erfassen, mit dem der Gesetzgeber im Rahmen des § 366 II BGB die schutzwürdigen Interessen des Gläubigers berücksichtigt.167 Die Verrechnung muss also, wenn der Erlös nicht für alle gesicherten Forderungen ausreicht, zuerst auf die gesicherten Insolvenzforderungen erfolgen, weil diese anderenfalls nur mit der Quote bedient werden könnten; soweit danach gesicherte Masseverbindlichkeiten offenbleiben, sind diese immerhin grundsätzlich vorrangig (§ 53) und in der Situation der Masseinsolvenz immerhin mit dem Rang einer Altmasseverbindlichkeit iSv § 209 I Nr 3 anteilig zu befriedigen (Rn 94). Das Kriterium des Alters ist danach nur nachrangig zu berücksichtigen, soweit es sich um die Bestimmung der getilgten Forderung aus einer Mehrheit von Insolvenzforderungen bzw aus einer Mehrheit von Masseverbindlichkeiten handelt. b) Aufrechnung. Dem Absonderungsberechtigten steht unstreitig die Befugnis zu, sei- 128 nen Erlösauszahlungsanspruch aus § 170 I S 2 durch Aufrechnung mit einem gegen ihn gerichteten Anspruch der Masse zu befriedigen.168 Nach wohl hM steht jedoch dem Verwalter umgekehrt kein Recht zur Aufrechnung zu;169 ebenso wenig soll ein Zurückbehaltungsrecht bestehen.170 Argumentiert wird zum einen mit der Zweckgebundenheit des Erlösauskehranspruchs (§ 242 BGB), zum anderen mit der gesetzgeberischen Grundentscheidung zur Anerkennung der Insolvenzfestigkeit des Absonderungsrechts; dies verlange, den Gläubiger im Grundsatz nicht schlechter zu stellen als er bei einer von ihm selbst vorgenommenen Verwertung stünde.

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Klinck ZIP 2015, 859, 864f; Mordhorst EWiR 2014, 783, 784; Weiß/Rußwurm EWiR 2014, 657, 658; s a Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 848; ders EWiR 2011, 819, 820; wie hier dagegen BeckOK/Haneke InsO6 § 49 Rn 15c. Vgl dazu, dass das gesetzliche Vermieterpfandrecht an eingebrachten pfändbaren Sachen des Mieters mit der Einbringung entsteht, auch sofern es erst künftig entstehende Forderungen aus dem Mietverhältnis sichert, nur BGHZ 170, 196 = NZI 2007, 158 Rn 11 mwN. Vgl BGH MDR 1962, 125; Staudinger/ Olzen BGB2016 § 366 Rn 40; Staudinger/ Gursky BGB2016 § 396 Rn 28, 40.

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Becker DZWIR 2005, 221, 222; Jungclaus/ Keller KTS 2010, 149, 151ff. So zuerst Jungclaus/Keller KTS 2010, 149, 152f; zust Braun/Dithmar/Schneider InsO7 §§ 170, 171 Rn 6; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 14; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 8; aA Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 714; s a OLG Oldenburg BeckRS 2012, 05880 zur Aufrechnung des Anspruchs der Masse auf Auskehr eines unberechtigt vereinnahmten Forderungsgegenwerts gegen den Anspruch aus § 170 I S 2. Jungclaus/Keller KTS 2010, 149, 159ff.

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Eine solche Schlechterstellung kann in der Tat die Folge sein, wenn man die Aufrechnung des Verwalters uneingeschränkt zulässt: Dieser kann sich dann für eine massezugehörige Forderung, die an sich nach Maßgabe der §§ 94ff mit einer Insolvenzforderung des Absonderungsberechtigten verrechnet werden dürfte, gewissermaßen vorweg durch Verrechnung mit dem Erlösherausgabeanspruch vollwertige Befriedigung verschaffen; da er sodann auf die Insolvenzforderung nur noch die Quote zahlen muss, erleidet der Absonderungsberechtigte in Höhe der Differenz zwischen der Insolvenzquote und dem Nennwert seiner Forderung einen Nachteil.171 Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn der gemäß § 170 I S 2 auszukehrende Nettoverwertungserlös zur vollständigen Befriedigung der gesicherten Forderung ausreicht172 oder wenn dem Absonderungsberechtigten keine weiteren ungesicherten Insolvenzforderungen zustehen, die nach §§ 94ff zulässigerweise mit der Gegenforderung der Masse verrechnet werden konnten. 130 Angesichts dessen ist der hM im Ergebnis darin recht zu geben, dass der Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter nicht dazu führen darf, eine durch die Kombination von Absonderungsrecht und insolvenzfester Aufrechnungslage bestehende vollumfängliche Sicherung des Gläubigers zu zerschlagen. Zudem wäre es kein sinnvolles Ergebnis, wenn die Rechtsposition des Absonderungsberechtigten gegenüber der Masse davon abhinge, ob er selbst oder der Verwalter den „Wettlauf“ um die zeitliche Priorität der Aufrechnungserklärung gewönne. 131 Bei der Begründung muss wohl differenziert werden. Soweit der Anspruch auf Auskehr des im Rechtssinne noch „unterscheidbar“ vorhandenen Erlöses (s o Rn 74f) gerichtet ist, verwirklicht sich darin das fortbestehende dingliche Recht des Absonderungsberechtigten; der Verwalter unterliegt insoweit treuhänderischen Bindungen. Wenn man diesen Anspruch mit einer Zahlungsklage durchsetzen kann (Rn 86), ist es zwar wohl konsequent, ihn auch als an sich aufrechnungsgeeigneten Geldanspruch zu qualifizieren; gleichwohl widerspräche es der treuhänderischen Bindung, wenn der Verwalter ihn zum Nachteil des Absonderungsberechtigten durch Aufrechnung mit einer beliebigen massezugehörigen Forderung tilgen könnte. 132 Für die bei mangelnder Unterscheidbarkeit bestehende „reine“ Masseverbindlichkeit aus § 170 I S 2 (Rn 92ff) lässt sich dies aber wohl nicht sagen; vielmehr entspricht es der Einordnung als nicht privilegierte Altmasseforderung (Rn 94), auch ein gegenüber der Aufrechnungsbefugnis durchschlagendes haftungsrechtliches Privileg zu verneinen. Allerdings dürften hier wiederum die Tilgungsregeln des bürgerlichen Rechts zu einem angemessen Ergebnis führen: § 396 I S 2 BGB sieht vor, dass der Aufrechnungsgegner durch unverzüglichen Widerspruch das Recht geltend machen kann – aber eben auch geltend machen muss –, eine Verrechnung entsprechend der Tilgungsreihenfolge des § 366 II BGB zu verlangen. In dieser Vorschrift hat der BGB-Gesetzgeber einerseits den Gedanken zum Aus171

Beispiel nach Jungclaus/Keller KTS 2010, 149, 150: Der Gläubiger schuldet der Insolvenzmasse 1.000 und hat zugleich eine nach §§ 94ff aufrechenbare Insolvenzforderung iHv 3.000. Erbringt nun die Verwertung der für die Insolvenzforderung bestellten Sicherheit durch den Verwalter einen Nettoerlös iHv 2.000, so kann der Verwalter durch seine Aufrechnung den Erlösauszahlungsanspruch auf 1.000 reduzieren und muss auf den Rest der Insolvenzforderung iHv 1.000 nur die Quote zahlen; er behält also einen Be-

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trag iHv 1.000 abzüglich der Quote in der Masse. Hätte der Gläubiger verwertet und sich aus dem Erlös befriedigt (oder wäre er im Fall der Verwertung durch den Verwalter mit einer eigenen Aufrechnungserklärung zuvorgekommen), so behielte die Masse von dem Erlös gar nichts (abgesehen von den Kostenbeiträgen), und dem Gläubiger bliebe die Möglichkeit, den Rest der Insolvenzforderung mit der Gegenforderung der Masse zu verrechnen. Jungclaus/Keller KTS 2010, 149, 157.

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druck gebracht, dass ein „Wettlauf“ der Beteiligten um die Priorität der Aufrechnungserklärung offensichtlich unsachgemäß wäre, und zugleich durch das Erfordernis einer unverzüglichen Widerspruchserklärung dem Bedürfnis nach alsbaldiger Herstellung von Rechtssicherheit genügt;173 beide Aspekte verlangen auch in der hier gegebenen Konstellation Beachtung. Für die Tilgungsreihenfolge des § 396 I S 2 iVm § 366 II BGB findet unter anderem die Sicherheit der aufgerechneten Forderungen für den jeweiligen Gläubiger der Forderungsmehrheit Berücksichtigung.174 In diesem Sinne ist insbesondere der Erlösauszahlungsanspruch des Absonderungsberechtigten gemäß § 170 I S 2 in seiner Eigenschaft als Masseschuld wiederum „sicherer“ als dessen Insolvenzforderungen (Rn 127).175 Der Absonderungsberechtigte kann und muss also unverzüglich geltend machen, dass die Tilgungsbestimmung des Verwalters gegen § 366 II BGB verstoße. Unterlässt er dies oder entspricht die Tilgungsbestimmung des Verwalters ohnehin der Tilgungsreihenfolge des § 366 II BGB, so ist die Aufrechnung des Verwalters gegen den Erlösauszahlungsanspruch wirksam. Letzteres ist etwa der Fall, wenn der Verwalter den Erlösauszahlungsanspruch mit dem im Fall des § 168 III S 1 von dem Absonderungsberechtigten zu entrichtenden „Kaufpreis“ verrechnet (§ 168 Rn 117). Das Ergebnis ist damit jeweils das Gleiche wie für den Fall, dass der Absonderungsberechtigte aufgerechnet hätte; denn auch hiernach könnte der Verwalter durch seinen Widerspruch gemäß § 396 I S 2 BGB nur erreichen, dass primär die für den Absonderungsberechtigten „unsicherste“ Forderung getilgt wird.176 Soweit es um die Aufrechnung des Verwalters mit Ansprüchen geht, für die als Neben- 133 leistungen auch Zinsen und Kosten geschuldet sind, findet für den Fall einer fehlenden Tilgungsbestimmung die Vorschrift des § 367 BGB entsprechende Anwendung (§ 396 II); durch die Aufrechnung werden mithin zunächst die Kosten, dann die Zinsen und zuletzt die Hauptforderung getilgt.177 Bestimmt der Verwalter eine andere Tilgungsreihenfolge, so kann der Absonderungsberechtigte die Tilgungsbestimmung „ablehnen“ (§ 396 II iVm § 367 II BGB), also zurückweisen; tut er dies, gilt gemäß § 396 II BGB richtiger Ansicht nach ohne weiteres die Tilgungsreihenfolge des § 367 I BGB.178 c) Gewährleistung und Regress. Die Verwertung von Massegegenständen durch Ver- 134 kauf kann – in Ermangelung eines Gewährleistungsausschlusses – nach allgemeinen Grundsätzen Gewährleistungsansprüche gegen die Insolvenzmasse auslösen, die der Verwalter nach § 55 I Nr 1 als Masseschuld befriedigen muss (§ 159 Rn 87). In diesem Fall erweist sich die Erlösabrechnung im Verhältnis zum Absonderungsberechtigten nachträglich als fehlerhaft; der Insolvenzmasse steht deshalb ein bereicherungsrechtlicher Rückzah173

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Vgl Prot VI, S 167; BeckOGK/Skamel BGB2017 § 396 Rn 7.2; MünchKomm/ Schlüter BGB6 § 396 Rn 9; Staudinger/ Gursky BGB2016 § 396 Rn 9. Staudinger/Gursky BGB2016 § 396 Rn 12, 40; BeckOGK/Skamel BGB2017 § 396 Rn 12; ebenso (unter Berufung auf Gursky) wohl auch BGHZ 179, 1 = NJW 2009, 1071 Rn 18, mit der allerdings missverständlichen Formulierung, „Gläubiger“ iSv § 366 II BGB sei, wenn die Bestimmung im Rahmen des § 396 I 2 BGB Anwendung finde, der mit mehreren Forderungen Aufrechnende. Vgl Staudinger/Gursky BGB2016 § 396 Rn 28, 40; BeckOGK/Skamel BGB2017 § 396 Rn 12; iErg ebenso BGH NZI 2014, 1044

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Rn 22 mit der Begr, die Insolvenzforderung sei „älter“; aA Jaeger/Windel InsO § 94 Rn 235 mwN. Vgl BGHZ 179, 1 = NJW 2009, 1071 Rn 18; BeckOGK/Skamel BGB2017 § 396 Rn 15; Staudinger/Gursky BGB2016 § 396 Rn 40. BGHZ 80, 269, 274 = NJW 1981, 1729; BeckOGK/Skamel BGB2017 § 396 Rn 12; Staudinger/Gursky BGB2016 § 396 Rn 50. Zutr BeckOK/Dennhardt BGB40 § 396 Rn 7 mwN; aA insoweit BeckOGK/Skamel BGB2017 § 396 Rn 16; MünchKomm/Schlüter BGB6 § 396 Rn 5; Staudinger/Gursky BGB2016 § 396 Rn 51: Aufrechnung ist unwirksam; offengelassen in BGHZ 80, 269, 274 = NJW 1981, 1729.

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lungsanspruch aus § 812 I S 1 Alt 1 BGB gegen den Absonderungsberechtigten hinsichtlich des diesem zugutegekommenen Erlösanteils zu.179 Ob der Absonderungsberechtigte in diesem Fall einwenden kann, der Verwalter habe durch den Verkauf ohne Gewährleistungsausschluss eine Pflichtverletzung begangen, für die die Masse einzustehen habe (§ 166 Rn 111), ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig (§ 159 Rn 87); das Gleiche gilt für die in diesem Fall in Betracht kommende persönliche Inanspruchnahme des Verwalters aus § 60, sei es durch den Absonderungsberechtigten, sei es durch die Masse. 135 Eine gesetzliche Befugnis des Verwalters, einen „Sicherheitseinbehalt“ von dem Verwertungserlös abzuzweigen, wäre mit der Verpflichtung zu unverzüglicher Erlösauskehr unvereinbar und ist deshalb nicht anzuerkennen.180 Der Verwalter handelt deshalb grundsätzlich auch nicht iSv § 61 pflichtwidrig, wenn er den Erlös in vollem Umfang an den Absonderungsberechtigten ausschüttet und dadurch riskiert, einen Gewährleistungsanspruch wegen Masseinsuffizienz nicht vollumfänglich befriedigen zu können (§ 209 I Nr 3). Dass der Masse in diesem Fall, wie gesehen, ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch gegen den Absonderungsberechtigten erwachsen ist, nützt dem Gewährleistungsgläubiger allerdings auch nichts, da der Verwalter durch § 209 gehindert ist, ihn – etwa durch Abtretung des Bereicherungsanspruchs – vorrangig zu befriedigen. 5. Mehr- bzw Übererlös

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Es besteht heute – ungeachtet fortbestehender rechtspolitischer Kritik – Einigkeit darüber, dass dem Gläubiger materiell-rechtlich wie insolvenzrechtlich eine „Übersicherung“ erlaubt ist, die diesem Gewähr dafür bietet, dass der nach Abzug der gemäß §§ 170, 171 zu erbringenden Kostenbeiträge verbleibende Restbetrag zur vollen Abdeckung seiner gesicherten Forderung ausreicht (Rn 7). Gelingt es dem Gläubiger – was keineswegs selbstverständlich ist –, seinen Wunsch nach dementsprechender Übersicherung auch praktisch durchzusetzen, wird die Verwertung idR technisch zu einem Mehrerlös, gemessen an der Höhe der gesicherten Forderungen, führen; hieraus dürfen dann also die Kostenbeiträge sowie ggf die Umsatzsteuer entnommen werden, bevor der (Rest-)Erlös an den Absonderungsberechtigten gezahlt wird. 137 Verbleibt nach Abzug der Kosten und nach der Gläubigerbefriedigung ein Überschuss, so gebührt dieser „Übererlös“181 der Insolvenzmasse.182 Er kann zur freien Masse gezogen und zur Finanzierung der Insolvenzabwicklung verwendet werden. Vorauszusetzen ist freilich, dass die Eigenschaft als Übererlös – die ja von der zutreffenden Berechnung der Kostenbeiträge sowie ggf der Umsatzsteuer abhängt – ihrerseits unzweifelhaft ist bzw von dem Absonderungsberechtigten erklärtermaßen nicht in Zweifel gezogen wird; verhält sich dies anders, wird es idR pflichtgemäßer Sorgfalt entsprechen, den Erlös in der Höhe, in der Mehrforderungen des Absonderungsberechtigten in Betracht kommen, weiter zu separie-

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Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 192f; s a Marotzke ZInsO 2002, 501; Ringstmeier/Homann ZIP 2002, 505, 508 (beide zugleich zu Möglichkeiten und Grenzen von Gewährleistungsausschlüssen); Th B Schmidt ZInsO 2002, 102, 109 (zugleich zur Ausweichoption einer Verwertung im Namen des Absonderungsberechtigten). MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 28; Ringstmeier/Homann ZIP 2002, 505, 508.

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Mit „Übererlös“ ist im vorliegenden Zusammenhang also nur die der Insolvenzmasse zustehende freie Erlösspitze gemeint, die nach Abzug der Kostenbeiträge und der Umsatzsteuer übrig bleibt; ein noch ohne Berücksichtigung der genannten Abzüge lediglich die gesicherte Forderung übersteigender Erlös soll „Mehrerlös“ genannt werden. HK/Landfermann InsO8 170 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 9.

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ren. Nur unter dieser Voraussetzung reduzieren sich auch die Anforderungen an die gegenüber dem Absonderungsberechtigten bestehende Abrechnungspflicht (s o Rn 67ff).183

IV. Verwertung durch den Absonderungsberechtigten (§ 170 II) 1. Systematische Einordnung Zu den vom Gesetz zugelassenen Dispositionshandlungen hinsichtlich der Verwertungsbefugnis gehört es, dass der Verwalter das Sicherungsgut – bewegliche Sache oder Forderung – gemäß § 170 II „dem Gläubiger zur Verwertung überlässt“. Diese auch als „unechte Freigabe“ bezeichnete Dispositionshandlung des Verwalters bezieht sich lediglich auf die diesem an sich nach § 166 I, II zugewachsene Verwertungsbefugnis und lässt die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse unberührt; deshalb fallen zugunsten der Insolvenzmasse auch die Abzüge für Feststellungskosten (Rn 153) sowie Umsatzsteuer (Rn 156, § 171 Rn 73) und natürlich auch ein Anspruch auf einen eventuellen Übererlös (Rn 137, 151) an. Systematisch stellt die durch § 170 II zugelassene Disposition über die Verwertungsbefugnis den actus contrarius zur gesetzlichen Anordnung des § 166 I, II dar, durch die eine Verwertungsbefugnis des Verwalters begründet und die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten suspendiert wurde (s § 166 Rn 123ff). Die durch die Verwertungsüberlassung iSv § 170 II ausgelöste Rechtsfolge ist deshalb keine andere als die, die ohne § 166 I, II bestanden hätte, maW die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten iSv § 173 I. Sieht man mit der hM in der „Verwertungsüberlassung“ keinen einseitigen Dispositionsakt des Verwalters, sondern verlangt den Konsens mit dem Absonderungsberechtigten (Rn 146ff), hat der Fall des § 170 II gegenüber der unzweifelhaft gegebenen Möglichkeit, durch Verwertungsvereinbarung über die Verwertungsbefugnis zu disponieren, keine selbständige Bedeutung; der Regelungsinhalt des § 170 II beschränkt sich unter dieser Prämisse darauf, für den praktisch wohl seltenen Fall einer diesbezüglichen Lücke in der Verwertungsvereinbarung die Feststellungskostenpauschale und die Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer zu regeln. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der § 170 II demgegenüber einen zwar verwandten, aber systematisch eigenständigen Dispositionsakt des Verwalters dar. Zu unterscheiden ist der Fall des § 170 II aber jedenfalls von dem der Übernahme durch den Absonderungsberechtigten iSv § 168 III S 1, wonach eine andere Verwertungsmöglichkeit des Verwalters auch darin zu sehen ist, dass der Absonderungsberechtigte den Gegenstand selbst käuflich erwirbt. Letzteres stellt gerade eine Form der Verwertung durch den Verwalter dar, so dass die Kostenfolge des § 170 I eingreift (Rn 30, § 168 Rn 124ff). Ein Unterschied besteht auch darin, dass der Absonderungsberechtigte den von ihm bei der Weiterveräußerung erzielten Erlös im Fall der Übernahme uneingeschränkt für sich vereinnahmen darf (§ 168 Rn 119ff), während der Übererlös im Fall des § 170 II an die Masse abgeführt werden muss (Rn 151). In anderer Richtung ist die „unechte“ Freigabe des § 170 II von der „echten“ Freigabe an den Schuldner abzugrenzen, bei der das Absonderungsgut aus der Insolvenzmasse entlassen wird und in die uneingeschränkte Verfügungsgewalt des Schuldners zurückfällt (Rn 49, § 166 Rn 483ff); da das dingliche Sicherungsrecht des Gläubigers hiervon nicht 183

Weitergehend HK/Landfermann InsO8 170 Rn 12.

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berührt wird, ist die Folge idR ebenfalls die Verwertung durch den Gläubiger, die sich in diesem Fall aber vollständig außerhalb des Insolvenzverfahrens vollzieht und von irgendwelchen insolvenzrechtlichen Beschränkungen nicht mehr betroffen ist. 143 Die §§ 170 II, 171 II S 3 gelten mindestens analog, wenn der Sachwalter in der Eigenverwaltung in Abstimmung mit dem Schuldner die Erklärung abgibt, auf die Verwertungsbefugnis nach § 282 (iVm § 166 I, II) zu verzichten.184 2. Zweckmäßigkeit

144

Die „unechte Freigabe“ des § 170 II stellt sich für den Verwalter für den Fall, dass weder eine Benutzung des Absonderungsguts (§ 172) noch eine Gesamtveräußerung beabsichtigt ist, als praktisch hoch relevante Option dar.185 So kann sie sich zB dann anbieten, wenn dem Absonderungsberechtigten bessere Verwertungsmöglichkeiten zu Gebote stehen oder wenn der Verwalter die Aussichten, bei der Verwertung des Absonderungsguts über die Kostenbeiträge zumindest den entstandenen Mehraufwand zu kompensieren, als ungünstig beurteilt und die mit dem Verkauf verbundenen Risiken (insbesondere im Hinblick auf die Gewährleistung, s Rn 134) nicht eingehen will. Der Verwalter ist zwar nach § 159 grundsätzlich zur Verwertung der Insolvenzmasse verpflichtet, aber bezogen auf den einzelnen massezugehörigen Gegenstand nur insoweit, wie dies nach pflichtgemäßen Ermessen Erträge abzuwerfen verspricht (§ 159 Rn 49ff, 58, § 166 Rn 117). Umgekehrt hat er eben nach pflichtgemäßem Ermessen die Übertragung der Verwertungsbefugnis auf den Absonderungsberechtigten in Betracht zu ziehen, wenn dies nicht der Fall ist;186 dieses Ermessen kann sich im Einzelfall sogar zu einer haftungsbewehrten Freigabeverpflichtung verdichten (§ 166 Rn 117). Da im Fall des § 170 II die Verwertungskosten weder pauschal noch konkret erstattet werden (Rn 154), muss dies zugleich so frühzeitig geschehen, dass der Masse noch keine Verwertungskosten entstanden sind. Die bei der Abwägung an sich immer mit zu berücksichtigende Umsatzsteuerbelastung der Masse spielt hier insofern keine Rolle, als das Gesetz hier in völlig übereinstimmender Weise die Erstattungsfähigkeit der zulasten der Masse anfallenden Umsatzsteuer regelt. 145 Der Verwalter kann über die Verwertungsbefugnis in den Fällen, in denen eine Übertragung nach § 170 II in Betracht kommt, alternativ auch durch Verwertungsvereinbarung zugunsten des Absonderungsberechtigten disponieren und in diese Vereinbarung dann zugleich Abreden zu den (Feststellungs-)Kosten und zur Umsatzsteuer aufnehmen (s Rn 162ff, § 166 Rn 478, 493ff). Sieht man mit der hM in der „Verwertungsüberlassung“ keinen einseitigen Dispositionsakt des Verwalters, sondern verlangt den Konsens mit dem Absonderungsberechtigten (Rn 146ff), so handelt es sich bei § 170 II ohnehin lediglich um eine systematisch unselbständige Variante der Verwertungsvereinbarungen. 146 Als weitere Option ist die „unechte“ Freigabe des § 170 II mit der „echten“ Freigabe an den Schuldner abzuwägen (Rn 49). Diese Handlungsalternative ist im Vergleich zu der des § 170 II derzeit weniger ratsam, da der Masse hierdurch nicht nur der Feststellungskostenbeitrag und die Chance auf einen etwaigen Übererlös entgeht, sondern zugleich mindestens zweifelhaft ist, dass die Masse einen Anspruch auf Erstattung der nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung bei ihr anfallenden Umsatzsteuer hat (§ 171 Rn 75).

184 185

Ganter NZI 2017, 347, 348. Nach Flitsch/Wegener/Weis/Veith Sicherheitenverwertung3 Rn 1502 wird hiervon allerdings nur „selten“ Gebrauch gemacht.

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186

Vgl LG Halle ZInsO 2001, 270, 271; LG Gera ZInsO 2009, 2206, 2207.

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§ 170

3. Einseitige oder konsensuale „Überlassung“? Das Gesetz spricht in § 170 II davon, dass der Verwalter dem Gläubiger das Absonde- 147 rungsgut „zur Verwertung überlässt“. Unklar ist, ob unter der angesprochenen „Überlassung“ ein einseitiges Rechtsgeschäft zu verstehen ist oder eine konsensuale (Verwertungs-) Vereinbarung; die Materialien schweigen hierzu. Die ganz hM nimmt indes, wenngleich durchweg ohne Begründung, an, dass es für die Rechtsfolgen des § 170 II einer Vereinbarung oder jedenfalls eines Einverständnisses des Absonderungsberechtigten bedürfe und in Ermangelung dessen keine Verpflichtung des Absonderungsberechtigten entstehe, das Absonderungsgut zu verwerten.187 Daran ist jedenfalls richtig, dass das Insolvenzrecht keine durchsetzbare oder sankti- 148 onsbewehrte Verpflichtung des Absonderungsberechtigten zur Verwertung begründet: Sofern eine solche nicht schon nach materiellem Zivilrecht besteht – was idR nicht der Fall ist –, existiert auch in den Fällen des § 173 I keine solche Verpflichtung (§ 173 Rn 59). Eine andere Frage ist jedoch, ob es wirklich eines Vertragskonsenses bedürfen soll, um die Rechtsfolgen des § 170 II herbeizuführen. Dagegen spricht, dass in den Fällen des § 166 I, II vorausgesetztermaßen an sich eine Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten bestand, in die aus Gründen eines als vorrangig angesehenen Gemeinschaftsinteresses durch Begründung einer spezifischen Verwertungsbefugnis des Verwalters eingegriffen wurde. Diese Verwertungsbefugnis des Gläubigers würde ohne weiteres wieder aufleben, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt würde, bevor der Verwalter von seiner Verwertungsbefugnis Gebrauch gemacht hat (§ 166 Rn 134). Warum das hier anders sein soll und der Absonderungsberechtigte sich mit der Rechtswohltat eines Rückerwerbs der uneingeschränkten Verwertungsbefugnis besonders einverstanden erklären müsste, ist nicht zu erkennen. Dies gilt umso mehr, als § 170 II dann nahezu obsolet wäre; denn dass der Verwalter und der Absonderungsberechtigte im Konsens mittels Verwertungsvereinbarung über die Verwertungsbefugnis und die Modalitäten ihrer Ausübung disponieren können, steht ohnehin außer Frage (§ 166 Rn 475ff, 493ff), und ebenso, dass sie dann auch über die Kostenbeitragspflicht jede ihnen angemessen erscheinende Lösung vereinbaren können (Rn 162). Der Unterschied der hier vertretenen Auffassung zur hM besteht dabei gar nicht einmal 149 darin, dass der Absonderungsberechtigte gegen seinen Willen zur Durchführung der Verwertung gezwungen sein könnte; verweigert er sich, steht am Ende doch nur das Verfahren nach § 173 II (Rn 152). Immerhin wäre dann schon gewährleistet, dass der Insolvenzmasse einstweilen nicht die Zinspflicht nach § 169 zur Last fällt (§ 173 Rn 135) bzw der Verwalter, um die Zinspflicht zu vermeiden, gezwungen wäre, das Absonderungsgut vollständig aus der Masse freizugeben. Vor allem könnte der Verwalter auf diese Weise auch ohne Zustimmung des Absonderungsberechtigten bewirken, dass sich die Berücksichtigung der Ausfallforderung nicht mehr nach § 190 III, sondern nach § 190 I, II richtet.188 Man wird den Verwalter in diesem Fall allerdings für verpflichtet halten müssen, mit der Schlussverteilung nach der Freigabe eine angemessene Zeit zuzuwarten, damit der Absonderungsbe187

BGHZ 165, 28 = NZI 2006, 32 Rn 18; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 170 Rn 26; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 9; HK/Landfermann InsO8 170 Rn 16; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 22; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 21; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 21; offen BGH NZI 2008, 370

188

Rn 13; aA BK/Breutigam InsO63 § 170 Rn10, 12f; wohl auch Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 170 Rn 8; Smid Kreditsicherheiten3 § 3 Rn 74f. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 190 Rn 4; HK/Depré InsO8 § 190 Rn 6; Jaeger/MellerHannich InsO § 190 Rn 24.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

rechtigte zur Verwertung angemessene Gelegenheit besitzt und den Nachweis des Ausfalls innerhalb der Frist des § 190 II S 3 führen kann.189 Eine praktische Notwendigkeit, im Hinblick auf § 190 III eine kostenungünstige Verwertung selbst durchzuführen, wäre dadurch vermieden. 4. Durchführung der Verwertung

150

Wie dargelegt (Rn 139), sind die durch die Verwertungsüberlassung iSv § 170 II ausgelösten Rechtsfolgen keine anderen als die, die bestanden hätten, wenn es die spezifische Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I, II nicht gäbe; die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten vollzieht sich deshalb nach den gleichen Regeln wie im Fall des § 173 I. Der Absonderungsberechtigte hat das Absonderungsgut also in eigener Verantwortung und ohne Mitwirkung oder Anhörung des Verwalters bestmöglich zu verwerten, über den Erlös sowie über die zugunsten der Insolvenzmasse vorgenommenen Abzüge (Rn 153ff) abzurechnen (s § 173 Rn 49ff).190 151 Anders als im Falle eines Pfandrechts (§§ 1247 S 2, 1287 S 1 BGB, s § 173 Rn 73) gibt es im Fall der Verwertung eines zur Sicherheit übertragenen Gegenstands durch den Sicherungsnehmer keine dingliche Surrogation.191 Der Absonderungsberechtigte erwirbt deshalb uneingeschränktes Eigentum am Erlös und ist lediglich schuldrechtlich zur Zahlung des Feststellungskostenbeitrags und der Umsatzsteuer (Rn 153ff) verpflichtet. Ergibt sich ein Übererlös (Rn 137), so gebührt dieser – anders als im Fall der Übernahme gemäß § 168 III S 1 – nicht dem Absonderungsberechtigten, sondern ist an die Masse auszukehren.192 152 Macht der Absonderungsberechtigte von der auf ihn übergegangenen Verwertungsbefugnis nicht in angemessener Zeit Gebrauch, so kann der Verwalter die Verwertungsbefugnis zudem über einen Antrag nach § 173 II (§ 173 Rn 88ff) wieder zurückerlangen.193 5. Vorwegabführung der Feststellungskosten und der Umsatzsteuer

153

a) Feststellungskosten. Ist dem Absonderungsberechtigten die Verwertung überlassen, so gebühren der Masse doch die hiervon unabhängig angefallenen Feststellungskosten; sie sind der Masse deshalb aus dem vereinnahmten Erlös vorweg zuführen. Die Berechnung der Feststellungskosten obliegt wie auch die Feststellung der entstandenen Umsatzsteuer kraft Gesetzes dem Gläubiger.194 Der Verwalter ist nicht verpflichtet, dem Absonderungsberechtigten die Kostentragungspflicht und die Berechnungsmodalitäten zu erläutern;195 allenfalls mag ihm bei allfälligen Schadensersatzansprüchen aus Verzug (Rn 160) eine Mitverantwortung iSv § 254 II S 1 BGB treffen, wenn er den erkennbar ahnungslosen Gläubiger nicht informiert. 189 190 191

HK/Depré InsO8 § 190 Rn 6; Jaeger/MellerHannich InsO § 190 Rn 24. Vgl K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 29; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 811. Vgl mwN BGH NJW-RR 2007, 781 Rn 9 aE; MünchKomm/Oechsler BGB6 Anh §§ 929–936 Rn 52; Kötz Trust und Treuhand (1963), S 136ff; Seif Der Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englischen Recht (1997), S 218.

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192 193

194

195

AA offenbar Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 12. HK/Landfermann InsO8 170 Rn 22; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 29; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 25; aA Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 16. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 22. So aber Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 12.

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Verteilung des Erlöses

§ 170

b) Verwertungskosten. Verwertungskosten fallen, da der Absonderungsberechtigte 154 selbst verwertet, der Masse idR nicht an. Hieraus zieht das Gesetz die Konsequenz, dass der Absonderungsberechtigte im Fall des § 170 II keine Verwertungskosten an die Masse abführen muss, und zwar auch dann nicht, wenn der Insolvenzmasse vor der Überlassung Kosten durch vergebliche Verwertungsversuche des Verwalters angefallen sind.196 Daher sollte der Verwalter die Möglichkeit, dem Gläubiger die Verwertung zu überlassen, frühzeitig in Erwägung ziehen. Umgekehrt kann der Absonderungsberechtigte seine eigenen Verwertungskosten der 155 Masse natürlich weder mittelbar noch unmittelbar in Rechnung stellen;197 denn es ist ja gerade der Sinn der §§ 170, 171, diese Kosten auf ihn als Profiteur des Verwertungsvorgangs zu verlagern. c) Umsatzsteuer. Auch muss der Absonderungsberechtigte den Umsatzsteuerbetrag, 156 § 171 II S 3, in Höhe von derzeit 7 % bzw 19 % an die Masse abführen. Aus dem Verweis des § 170 II auf § 171 II S 3 ergibt sich, dass nur die im Einzelfall tatsächlich zulasten der Insolvenzmasse anfallende Umsatzsteuer abgeführt werden muss. Nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung fällt allerdings Umsatzsteuer als Masseverbindlichkeit an, wenn der Absonderungsberechtigte nach einer Überlassung iSv § 170 II im eigenen Namen die Verwertung vornimmt (s im Einzelnen § 171 Rn 73). Nach der Rechtsprechung muss der Absonderungsberechtigte die – mutmaßlich – an- 157 fallende Umsatzsteuer sogleich aus dem vereinnahmten Erlös (Rn 158f) entnehmen und an die Masse abführen; ob aus der Insolvenzmasse zu diesem Zeitpunkt bereits Zahlungen an die Finanzverwaltung geleistet worden sind, ist unerheblich.198 Auch hier (s a Rn 159) überzeugt eine „Vorschusspflicht“ des Absonderungsberechtigten jedoch nicht; es wäre nicht angemessen, den Absonderungsberechtigten dem Risiko auszusetzen, dass die insoweit keinen Bindungen unterliegende Masse durch den Verwalter „verwirtschaftet“ wird. d) Durchsetzung. Hat der Verwalter die Verwertung dem Gläubiger überlassen (§ 170 158 II), so muss der Absonderungsberechtigte die Feststellungskosten und die Umsatzsteuer „vorweg“ an die Masse abführen. „Vorweg“ bedeutet dabei, dass der Absonderungsberechtigte sich wie im Fall des § 170 I erst dann aus dem Erlös wegen der gesicherte Forderung bedienen darf, wenn der Kostenbeitrag und ggf die Umsatzsteuer entnommen und abgeführt worden sind. Die Zahlungen sind also aus dem Verwertungserlös zu leisten; somit ist der Kostenbeitrag erst fällig, wenn ein Erlös tatsächlich erzielt und vereinnahmt wurde (s a Rn 63, § 171 Rn 4).199 Dagegen statuiert das Gesetz mit dem Wort „vorweg“ keine Vorschusspflicht des Ab- 159 sonderungsberechtigten:200 Eine Vorschusspflicht würde es mit sich bringen, dass nach Abschluss der Verwertung idR eine zweite Zahlung zum Ausgleich einer Zuviel- oder Zu-

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HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 11; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 21; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 25; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 27; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 22. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 11; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 29; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 22, § 171 Rn 10. OLG Düsseldorf ZInsO 2010, 770, 772.

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 170 Rn 7; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 12; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 37; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 24. So aber Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 170 Rn 8; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 7; s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 21 („Vorwegeinzahlung“); wie hier die in der Fn zuvor genannten Autoren.

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wenigleistung erfolgen müssen; dies wäre wenig verfahrensökonomisch und würde den Absonderungsberechtigten zudem in unangemessener Weise dem Risiko aussetzen, mit seinem Rückforderungsanspruch auszufallen; denn da das Insolvenzverfahren idR auf Abwicklung der baren Masse ausgerichtet ist, ist das Risiko groß, dass die insoweit keinen Bindungen unterliegende Masse durch den Verwalter „verwirtschaftet“ worden ist. Was jedenfalls nicht anginge, wäre das vollständige Abschneiden von Bereicherungsansprüchen des Absonderungsberechtigten gegen die Masse unter Hinweis auf § 52.201 160 Soweit der Absonderungsberechtigte zur Zahlung verpflichtet ist, kann eine schuldhaft verspätete Abführung der Kostenbeiträge Schadensersatzpflichten aus Verzug auslösen.202 Führt der Absonderungsberechtigte die Kostenbeiträge überhaupt nicht ab, so kann er aufgrund des § 170 II gerichtlich auf Zahlung in Anspruch genommen werden. 161 Der Absonderungsberechtigte kann den Anspruch der Masse auf Zahlung der Kostenbeiträge nicht durch Aufrechnung mit seiner Ausfallforderung zum Erlöschen bringen; denn der Anspruch der Masse ist iSv § 96 I Nr 1 erst nach Verfahrenseröffnung entstanden.203

V. Verwertungsvereinbarungen 1. Dispositionen über die Höhe der Kostenbeiträge

162

Anerkannt ist, dass Vereinbarungen zwischen dem Schuldner und dem Sicherungsnehmer über die Höhe der Kostenbeiträge, die vor der Verfahrenseröffnung getroffen wurden, keine Wirkungen zulasten der Insolvenzmasse entfalten; insoweit ist die Regelung der §§ 170, 171 zwingend und kann nicht abbedungen werden.204 Dem ist auch nach der hier entwickelten Konzeption zu folgen, wonach das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (§ 166 Rn 106ff) zwar die vorinsolvenzliche Sicherungsbeziehung fortsetzt, aber doch in einer durch die §§ 166ff haftungsrechtlich modifizierten Form; soweit deren Regelungsanspruch reicht – und dazu gehört auch die Vorgabe der Kostenbeiträge –, treten sie vorbehaltlich abweichender einvernehmlicher Dispositionen durch die nunmehr Beteiligten an die Stelle des vor der Insolvenz Vereinbarten. 163 Wie sich aus dem Vorgesagten bereits ergibt, unterliegt das „Verwertungsrechtsverhältnis“ in den Grenzen des Insolvenzzwecks der einvernehmlichen Disposition von Verwalter und Absonderungsberechtigten. Vereinbarungen über die Kostenbeiträge, die zwischen dem Verwalter und dem Sicherungsnehmer getroffen werden, sind deshalb – worauf schon die Gesetzesmotive hinweisen (Rn 10) – zulässig und genießen dann Vorrang vor den gesetzlichen Regelungen.205 Sie sind sogar ausgesprochen ratsam, um insbesondere die Höhe der konkreten Verwertungskosten an die Besonderheiten des Einzelfalls anzupassen und

201 202 203

204

So aber Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 12. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 170 Rn 8; BeckOK/Lütcke InsO6 § 170 Rn 26; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 30. HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 26; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 17; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 1.

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205

OLG Koblenz ZInsO 2004, 929; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 26; Leonhardt/ Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 170 Rn 3f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 17; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 1; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 10; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 590; aA Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 100: nur einseitig dispositiv (höhere Kostenbeiträge).

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späteren Streit hierüber zu vermeiden. Ist der Absonderungsberechtigte nicht bereit, sich auf eine Verwertungs(kosten)vereinbarung einzulassen, die der Masse die Freistellung von dem Kostenrisiko und/oder einen sehr viel höheren Anteil am Erlös sichert, wird der Verwalter ein Vorgehen nach § 170 II (Rn 138ff) in Betracht ziehen müssen (dessen „Androhung“ idR die Bereitschaft des Absonderungsberechtigten erhöhen wird, sich auf eine Verwertungs(kosten)vereinbarung einzulassen). In der Praxis findet die Abrechnung von Feststellungs- und Verwertungskosten – wie 164 schon unter der Herrschaft der KO (Rn 10) – sogar idR im Konsens von Verwalter und Absonderungsberechtigten statt, wobei für bewegliche Sachen eine Abweichung von den Pauschalen – sei es nach oben oder unten – offenbar nur schwer durchzusetzen ist, während sich für das Forderungsinkasso sehr unterschiedliche und kaum mehr an die gesetzliche Vorgabe angelehnte Modelle abstrakter und konkreter Kostenberechnung etabliert haben. Dagegen ist im Prinzip überhaupt nichts einzuwenden, im Gegenteil – das „Massengeschäft“ der Insolvenzabwicklung ist anders gar nicht abzuwickeln. Unerfreulich wäre es allerdings, wenn sich hier wie auch an anderer Stelle die Macht der Banken durchsetzen würde; Hinweise darauf gibt es. Soweit der Absonderungsberechtigte dem Verwalter Kostenbeiträge zugesteht, die die 165 in den §§ 170, 171 vorgesehenen Sätze übersteigen, so liegt darin nach hM im Verhältnis zu einem weiteren Sicherungsgeber die Aufgabe eines Teils der Sicherheit, die jedenfalls für Bürgen zur Anwendung des § 776 BGB führt.206 Dies überzeugt jedoch nicht: Im Zweifel wird der Absonderungsberechtigte dem Verwalter, wenn er ihm eine Kostenpauschale in Höhe von mehr als 9 % zugesteht, kein Geschenk machen wollen, sondern einen Fall des § 171 II S 2 annehmen und nur einem Streit über den Umfang der „Abweichung nach oben“ vermeiden wollen. Es kann deshalb die Anwendung von § 776 BGB oder ein auf §§ 138, 242 BGB gestützter Abzug wegen überhöhter Kostenpauschalen oder wegen Anerkennung zweifelhafter Kostenpositionen nur in Fällen offensichtlicher Kollusion der Beteiligten zum Nachteil des Drittsicherungsgebers in Betracht kommen; eine solche dürfte immerhin zu vermuten sein, wenn der pauschal zuerkannte Betrag das Doppelte der gesetzlichen Pauschale erreicht. 2. Verwertungsvereinbarungen iwS Nimmt der Verwalter die Verwertung nicht aufgrund der gesetzlichen Befugnisse des 166 § 166 I, II vor, sondern aufgrund einer Vereinbarung mit dem an sich verwertungsbefugten Absonderungsberechtigten (§ 166 Rn457ff, 493ff), so sind hierauf die §§ 170 I S 1, 171 an sich nicht anwendbar; vielmehr richtet sich der Anspruch des Absonderungsberechtigten auf Auskehr des Erlöses ebenso wie umgekehrt der Anspruch der Masse auf Vergütung oder Kostenerstattung nach der getroffenen Vereinbarung.207 Ist nichts ausdrücklich bedungen, wird die Verwertungsvereinbarung im Zweifel dahin auszulegen sein, dass sich das Entstehen von Kostenbeitragsansprüchen nach Grund und Höhe an den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 170 I S 1, 171 ausrichtet (§ 166 Rn 459).208 Zu Verwertungsvereinbarungen zwischen dem Verwalter und dem Absonderungsbe- 167 rechtigten und sonstigen Dispositionen über die Rechte und Pflichten im „Verwertungsrechtsverhältnis“ s im Übrigen § 166 Rn 457ff, 493ff. 206

OLG Dresden WM 2003, 2137f; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 26; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 17 (anders noch Tetzlaff EWiR 2003, 1259f); K Schmidt/Sinz

207 208

InsO19 § 170 Rn 10; weitgehend auch Fischer WuB I F 1a Bürgschaft 2.04. Vgl Ganter/Bitter ZIP 2005, 98, 100. Ganter/Bitter ZIP 2005, 98, 100.

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§ 171 Berechnung des Kostenbeitrags (1) Die Kosten der Feststellung umfassen die Kosten der tatsächlichen Feststellung des Gegenstands und der Feststellung der Rechte an diesem. Sie sind pauschal mit vier vom Hundert des Verwertungserlöses anzusetzen. (2) Als Kosten der Verwertung sind pauschal fünf vom Hundert des Verwertungserlöses anzusetzen. Lagen die tatsächlich entstandenen, für die Verwertung erforderlichen Kosten erheblich niedriger oder erheblich höher, so sind diese Kosten anzusetzen. Führt die Verwertung zu einer Belastung der Masse mit Umsatzsteuer, so ist der Umsatzsteuerbetrag zusätzlich zu der Pauschale nach Satz 1 oder den tatsächlich entstandenen Kosten nach Satz 2 anzusetzen. Materialien: DiskE/RefE § 185; RegE § 196; Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181f; BeschlEmpf BT-RA zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 73, 177f. Vorgängerregelungen: Jeweils keine Vorgängerregelungen in KO, VglO, GesO. Seit Inkrafttreten der InsO unverändert.

Literatur zu § 171 s bei § 170 sowie ergänzend bei § 166. Literatur zur Umsatzsteuer bei der Verwertung s Anhang Insolvenzsteuerrecht (= nach § 155)

Übersicht I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . II. Berechnung der Kostenbeiträge . . . . . 1. Berechnungsgrundlage . . . . . . . . a) Tatsächlicher Erlös . . . . . . . . . b) Bruttoerlös . . . . . . . . . . . . . c) Mehr- bzw Übererlös . . . . . . . 2. Feststellungskostenbeitrag . . . . . . a) Höhe des Kostenbeitrags . . . . . b) Feststellungskosten . . . . . . . . . aa) Kosten der tatsächlichen Feststellung . . . . . . . . . . bb) Kosten der rechtlichen Feststellung . . . . . . . . . . 3. Verwertungskosten . . . . . . . . . . a) Umfang . . . . . . . . . . . . . . . b) Gewöhnliche Abwicklungskosten . c) Erhaltungskosten . . . . . . . . . . aa) Abwälzung auf den Absonderungsberechtigten . . . . . . . bb) Abgrenzung zu Verwertungskosten . . . . . . . . . . . . . d) ABC der Verwertungskosten . . . e) Höhe . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pauschale (§ 171 II S 1) . . . . bb) Tatsächliche Kosten (§ 171 II S 2) . . . . . . . . . (1) Erforderlichkeit . . . . . . (2) Erheblichkeit der Abweichung von der Pauschale . (3) Beweislast . . . . . . . . . (4) Gerichtliche Schätzung . . f) Abrechnung und Vorwegabzug . .

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Rn. 1 4 4 4 5 6 7 7 9 10 12 13 13 15 17 18 25 29 30 30 32 33 36 38 40 41

Rn. III. Steuerfragen bei der Verwertung von Absonderungsgut . . . . . . . . . . . . . 1. Einkommensteuer auf den Erlös . . . 2. Umsatzsteuer auf den Erlös . . . . . . a) Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Absonderungsberechtigten . . aa) Gesetzliche Regelung . . . . . bb) Entsprechende Anwendung . . (1) „Vereitelung“ der Verwertungsbefugnis des Verwalters . . . . . . . . . (2) („Echte“) Freigabe . . . . (3) Weitere Verallgemeinerung cc) Fälligkeit des Erstattungsanspruchs . . . . . . . . . . . b) Anfall von Umsatzsteuer bei der Verwertung von Absonderungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . (1) Verwertung beweglicher Sachen im Fall des § 166 I (2) Verwertung sicherungsabgetretener Forderungen im Fall des § 166 II . . . . (3) Verwertung im Fall des § 173 II S 2 . . . . . . . . (4) Verwertung im Fall der Ablösung des Gläubigers . (5) Verwertung durch Selbsteintritt des Absonderungsberechtigten nach § 168 III

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44 44 45 46 46 52

54 57 58 59

60 60 60

64 67 68

69

Berechnung des Kostenbeitrags

§ 171

Rn. (6) Verwertung im Namen des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . bb) Verwertung durch den Absonderungsberechtigten . . . . . . (1) Verwertung beweglicher Sachen im Fall des § 173 I (2) Verwertung im Fall des § 170 II . . . . . . . . . . (3) Verwertung nach („echter“) Freigabe . . . . (4) Verwertung nach „modifizierter“ Freigabe .

70 71 71 73 75 77

Rn. (5) Verwertung für den Verwalter . . . . . . . . cc) Verwertung im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . dd) Verwertung in der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . ee) Verwertung im Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . . 3. Umsatzsteuer auf die Kostenbeiträge a) Umsatzsteuerpflicht . . . . . . . b) Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Absonderungsberechtigten . c) Vereinbarter Massekostenbeitrag

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89 90

Alphabetische Übersicht ABC der Verwertungskosten 29 Ablösung des Absonderungsberechtigten 68 Abrechnung 41ff Abrechnungskosten 29 Abwälzung der Umsatzsteuer 89 Abweichung von Verwertungskostenpauschale 36f Abwicklungskosten 15f, 29 Anwaltskosten s Rechtsverfolgung Aufbewahrung s Verwahrung Auktionator s Verwerter Auskunft 29, 30, 46, 87 Benutzung iSv § 172 I 21f Berechnungsgrundlage 4ff – Bruttoerlös 5 – tatsächlicher Erlös 4 – Übererlös 6 bewegliche Sachen, Verwertung 60, 71, 73, 88 Beweislast 30, 38f, 43 Bewertung s Gutachter Bruttoerlös 5ff Büromaterial 29 Doppelumsatz 62, 70f, 73, 75, 77 Dreifachumsatz 60, 62f, 84, 88 Eigenverwaltung, Umsatzsteuer 84 Einfachumsatz 61, 69 Einkommensteuer 44 Einziehung von (unbestrittenen) Forderungen 29 Erforderlichkeit, Verwertungskosten 33ff Erhaltungskosten 17ff – Abgrenzung zu Verwertungskosten 25ff – Abwälzung auf Absonderungsberechtigten 18ff Erheblichkeit der Abweichung von der Pauschale 30ff, 36ff Erlös s Verwertungserlös Eröffnungsverfahren, Umsatzsteuer 79ff Erstattungsanspruch, Umsatzsteuer 59 Fertigstellung 29 Feststellungskostenbeitrag 7ff – rechtliche Feststellung 12 – tatsächliche Feststellung 10f Forderungen, Verwertung 11, 29 Freigabe – echte 57, 75

– modifizierte 77 – Umsatzsteuer 57 Gegenleistung bei Forderungen aus gegenseitigen Verträgen s Werthaltigmachen. Gemeinkosten s Abwicklungskosten Gerichtskosten s Rechtsverfolgung Geschäftsführung ohne Auftrag 23 Gesetzgebungsgeschichte s bei § 170 Gutachter 29 Höhe der Verwertungskosten 13f, 30ff Insolvenzrechtsreform s bei § 170 Kostenbeiträge, Umsatzsteuer 86ff Massekostenbeitrag, Umsatzsteuer 90 Masseverbindlichkeit 44, 46, 51, 54, 65, 69, 71, 74, 77, 81 Mehrerlös 6, 74 Normzweck s bei § 170 Pauschale, Verwertungskosten 30f Personalkosten 29 Räumung 29 rechtliche Feststellung, Kosten 12 Rechtsverfolgungskosten 29 Reisekosten 29 Reparaturkosten 29 Schätzung, Verwertungskosten 40 Schwellenwert 43 tatsächliche Feststellung, Kosten 10f tatsächliche Verwertungskosten 32ff Telefonkosten 29 Teleologie s bei § 170 Transport 29 Übererlös 6, 22f Überlassung an den Absonderungsberechtigten iSv § 170 II 22, 48, 52f, 56f, 71f, 73f, 75, 87 Massekostenbeitrag, Umsatzsteuer 90 Kostenbeiträge, Steuerpflicht 86ff Umsatzsteuer – Absonderungsberechtigte 46ff – Eigenverwaltung 84 – Eröffnungsverfahren 79ff – Erlös 45ff – Erstattungsanspruch 59 – Freigabe 57

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§ 171

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

– Kostenbeiträge 86ff – Massekostenbeitrag 90 – Übernahme durch den Absonderungsberechtigten iSv § 168 III 34, 69 – Verwertung durch Insolvenzverwalter 60ff – Verbraucherinsolvenzverfahren 85 – Vereitelungskonstellation 58 – Verteilung der Verwertungsbefugnis 54ff – Verwertung durch Absonderungsberechtigten 71ff Verbraucherinsolvenzverfahren, Umsatzsteuer 85 Vergütung des Insolvenzverwalters s Insolvenzverwalter Versicherungsprämien 29 Versicherungssumme 29 Verwahrung 29 Verwerter 29 Verwertung durch Absonderungsberechtigten, Umsatzsteuer 71ff Verwertung, Begriff 61 Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten iSv § 173 I 54, 58, 71

Verwertungsbefugnis, Folgen für Umsatzsteuer 54ff Verwertungserlös, Umsatzsteuer 45ff Verwertungskosten – Abrechnung 41ff – Abweichung von Pauschale 36f – Beweislast 38f – Definition 29 – Erforderlichkeit 33ff – Erhaltungskosten 17ff – gerichtliche Schätzung 40 – gewöhnliche Abwicklungskosten 15f – Höhe 30ff – Pauschale 30f – tatsächliche Kosten 32ff – Umfang 13f – Vorwegabzug 41ff vorläufiger Insolvenzverwalter s Eröffnungsverfahren Werbung 29 Werthaltigmachen 29 Wertverlustausgleich iSv § 172 I 21f

I. Einführung 1

§ 171 ergänzt die Bestimmung des § 170 I, indem die dort angesprochenen und im Grundsatz für erstattungsfähig erklärten Kostenarten definiert und die Kostenbeiträge der Höhe nach festgelegt werden. Dabei hat sich der Gesetzgeber aus Praktikabilitätserwägungen für die Festsetzung von Pauschalen entschieden, zum einen um die Kostenbelastung für den Absonderungsberechtigten kalkulierbar zu machen, zum anderen aber auch, um zeitraubenden und kostenintensiven Auseinandersetzungen über die tatsächliche Höhe der jeweiligen Kosten vorzubeugen und das Verfahren zu beschleunigen. Dabei stellt allerdings nur die kurz vor Toresschluss noch auf 4 % abgesenkte Pauschale für die Feststellungskosten eine feste Größe dar und ist unabhängig von der Höhe der tatsächlich entstandenen Kosten aufzubringen (§ 171 I), während bei den Verwertungskosten von der auf 5 % festgelegten Pauschale abgewichen werden kann, wenn die tatsächlichen Kosten erheblich höher oder niedriger sind (§ 171 II S 1, 2). Zugleich wird die etwa von der Insolvenzmasse abzuführende Umsatzsteuer in der jeweiligen Höhe zu selbständig abzugsfähigen Verwertungskosten erklärt (§ 171 II S 3). 2 Im eigenverwalteten Insolvenzverfahren gemäß §§ 270ff werden keine Feststellungskosten erhoben (§ 282 I S 2); zudem können als Verwertungskosten anders als im Regelverfahren nur die tatsächlich entstandenen und nachgewiesenen Kosten in Abzug gebracht werden (§ 282 I S 3). 3 Ausführlich zum Normzweck, zur Entstehungsgeschichte und zum Anwendungsbereich (auch) des § 171 s § 170 Rn 3ff, 11ff, 21ff.

II. Berechnung der Kostenbeiträge 1. Berechnungsgrundlage

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a) Tatsächlicher Erlös. Grundlage für das Entstehen der Kostenbeitragspflicht des Absonderungsberechtigten und für die Berechnung der Höhe der Beiträge ist der „Verwertungserlös“. Schon dem Wortsinn nach, jedenfalls aber nach Sinn und Zweck der Regelungen der §§ 170, 171 ist damit nur der tatsächlich in die Insolvenzmasse geflossene Betrag

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Berechnung des Kostenbeitrags

§ 171

gemeint, nicht aber die ganz oder teilweise noch nicht realisierte bloße Kaufpreisforderung aus dem zur Verwertung abgeschlossenen Vertrag (§ 170 Rn 63). b) Bruttoerlös. Unter dem aus der Verwertung nach § 166 I resultierenden, der Berech- 5 nung der Kostenbeiträge zugrunde zu legenden „Erlös“ ist nach zutr hM der Bruttoerlös einschließlich der angefallenen Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe zu verstehen; dies gilt unabhängig davon, ob die Masse zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.1 Der vor allem in der Frühphase der InsO vertretenen Gegenansicht2 zufolge soll demgegenüber bei vorsteuerabzugsberechtigter Masse das umsatzsteuerliche Entgelt (§§ 10 I, 14 I Nr 5 UStG) als Bemessungsgrundlage herangezogen werden, bei fehlender Vorsteuerabzugsberechtigung das Entgelt zuzüglich der – bei einer steuerfreien Lieferung fiktiv zu ermittelnden – Umsatzsteuer. Ihr ist zuzugeben, dass die Belastung des Absonderungsberechtigten hiernach bei einer steuerpflichtigen Leistung von dem für ihn zufälligen Umstand abhängt, ob die Masse vorsteuerabzugsberechtigt ist. Dies hat der Gesetzgeber aber ersichtlich so gewollt; denn die Gesetzesmotive stellen als Reaktion auf die aufgrund der vorhergegangenen Entwürfe bereits entstandene Diskussion zur Bemessungsgrundlage an zwei Stellen nach Art einer Legaldefinition explizit klar, dass mit dem Erlös der „Bruttoerlös“ gemeint sein soll.3 Der Gesetzgeber hat also der Einfachheit und Gleichmäßigkeit der Berechnung anhand des erzielten Verkaufspreises den Vorrang eingeräumt; hiergegen ist auch unter dem Aspekt des Art 3 I GG nichts einzuwenden.4 c) Mehr- bzw Übererlös. Bemessungsgrundlage für die Feststellungs- und Verwer- 6 tungskostenbeiträge5 bleibt der tatsächliche (Brutto-)Erlös aber auch dann, wenn er die gesicherte Forderung übersteigt;6 es wird also ein etwaiger Mehr- bzw Übererlös (§ 170 Rn 137) nicht herausgerechnet. Die Gegenauffassung7 – Berechnung nur aus dem zur vollen Befriedigung des Absonderungsberechtigten erforderlichen Betrag – führt für den Fall, dass lediglich ein Absonderungsberechtigter vorhanden ist, aber auch nicht zu wirtschaftlich abweichenden Ergebnissen; denn der Gesamtbetrag aus den durch die zugelassene Übersicherung des Absonderungsberechtigten (§ 170 Rn 7) ermöglichten Erlösspitzen und den Kostenbeiträgen bleibt immer gleich.8

1

2

OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381 u ZInsO 2014, 206, 209f; OLG Köln BeckRS 2011, 20187 sub II.B.1.; LG Düsseldorf, Urt v 15.1.2004 – 21 S 156/03, juris; AG Köln ZIP 2000, 2216; AG Düsseldorf ZInsO 2004, 1091f; KK/Hess InsO § 170 Rn 67f; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 170 Rn 3; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 27, § 171 Rn 18, 20; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 456; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 171 Rn 3; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 801, 827; ders ZIP 2001, 677, 681; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 11; ausführl Onusseit ZInsO 2007, 247ff. LG Halle/Saale ZInsO 2001, 270, 272; LG Köln ZIP 2003, 2312; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.763, 6.804f; ders ZInsO 1999, 249, 255; Geurt DB 1999, 818,

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6 7 8

819f; de Weerth NZI 2001, 74, 76 u BB 1999, 821, 827f u ZInsO 2007, 70ff; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 38. Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181. Onusseit ZIP 2000, 777, 781. Streitig ist dies allerdings bei der Umsatzsteuer, vgl mwN Onusseit ZInsO 2014, 1461, 1464 einerseits, Klenk/Kronthaler DStR 2006, 369, 373 andererseits. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 171 Rn 24; Heeseler ZInsO 2002, 924, 925f. Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.763. Berechnungsbeispiel: Beträgt der Bruttoerlös 100 €, so kann der Verwalter nach Abzug von Umsatzsteuer (15,97 €) und Kostenbeiträgen (9 €) einen Betrag von 75,03 € an den Absonderungsberechtigten abführen. Be-

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

2. Feststellungskostenbeitrag

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a) Höhe des Kostenbeitrags. Gemäß § 171 I S 2 ist der Beitrag zu den Kosten für die Feststellung des Sicherungsrechts (Rn 9) mit pauschal 4 % des tatsächlichen Brutto-Verwertungserlöses (Rn 5) anzusetzen; auf den tatsächlichen Feststellungsaufwand im Einzelfall kommt es also nicht an.9 Die Vorteile einer solchen Pauschalierung unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensvereinfachung und Praktikabilität liegen auf der Hand, ebenso aber auch die sehr reale Möglichkeit unbilliger Ergebnisse im Einzelfall: Insbesondere dann, wenn ein wertvoller Gegenstand ohne großen Aufwand erfasst, bewertet und zugeordnet werden kann, ist die Pauschale zu hoch angesetzt, während andererseits die tatsächlichen Kosten hinter der Pauschale zurückbleiben, wenn die Sicherungsgegenstände nur mit erheblichen Preisnachlässen vermarktbar oder geringwertig sind und die Feststellung einen hohen Aufwand erfordert.10 Die gesetzgeberische Entscheidung für eine zwingende Pauschale ist aber jedenfalls eindeutig und vom Rechtsanwender hinzunehmen; ein Verfassungsverstoß liegt darin nicht (§ 170 Rn 18ff). 8 Möglich ist es jedoch, den Absonderungsberechtigten im Rahmen einer Verwertungs(kosten)vereinbarung auch mit einem Mehraufwand bezüglich der Feststellung zu belasten (§ 170 Rn 162ff). Dies kann auch in der Weise geschehen, dass der Feststellungskostenanteil in der Verwertungsvereinbarung nicht gesondert ausgewiesen wird, sondern in einem einzigen Masseanteil für Feststellung und Verwertung aufgeht.11

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b) Feststellungskosten. Im Hinblick auf die Pauschalierung (Rn 7) ist es unerheblich, ob überhaupt und wenn ja in welchem Umfang Feststellungskosten angefallen sind. Gleichwohl ist die zutreffende Zuordnung bestimmter Aufwendungen zu den Feststellungskosten keine müßige Frage; denn damit wird zugleich ausgeschlossen, die betreffenden Aufwendungen kostenbeitragserhöhend in eine konkrete Berechnung der Verwertungskosten iSv § 171 II S 2 einfließen zu lassen. Erfasst werden Kosten der tatsächlichen und rechtlichen Feststellung des Absonderungsguts.

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aa) Kosten der tatsächlichen Feststellung. Die Kosten der tatsächlichen Feststellung des Gegenstands erfassen die Kosten für die Ermittlung und Trennung des Absonderungsguts.12 Die Ermittlung des Absonderungsguts betrifft dabei Maßnahmen der Identifizierung und Individualisierung eines konkreten Gegenstands. Sie werden insbesondere dann notwendig, wenn eine Vielzahl gleichartiger Gegenstände vorhanden ist, so dass weitere umfassende Nachforschungen angestellt werden müssen, um das jeweilige konkrete Sicherungsgut auszumachen.13 In diesem Zusammenhang sind etwa Aufräumarbeiten im Warenlager ebenso bedeutsam wie zB die Weiterbeschäftigung von Mitarbeitern zur Feststel-

9

trägt die gesicherte Forderung nun lediglich 60 €, so fließen deshalb in jedem Fall 24,03 € in die Masse und die Frage kann lediglich sein, ob sich dies aus 9 € Kostenbeiträgen + 15,03 € „freie Erlösspitze“ oder aus 5,40 € Kostenbeiträgen (9 % aus 60 €) + 18,63 € „freie Erlösspitze“ zusammensetzt. Vgl zum Ganzen Begr zu § 196 RegE, BTDrucks 12/2443, S 181; BGH NZI 2002, 599, 601; BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 3; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 171 Rn 4;

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 19; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 5; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 250f. Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 250f. Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 251. Vgl Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 2; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 9; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 6.

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Berechnung des Kostenbeitrags

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lung, ob das Sicherungsgut tatsächlich noch vorhanden ist und gegebenenfalls eindeutig identifiziert werden kann und somit eindeutig unterscheidbar vorhanden ist.14 Die Kosten der Trennung des Absonderungsguts erfassen demgegenüber die Kosten für 11 die Lösung und Separierung einer Sache aus einer Sachgesamtheit oder etwa die Herausrechnung einer Einzelforderung aus einer Forderungssumme.15 Insbesondere im Fall einer Vermischung, Vermengung, Verbindung oder Verarbeitung können derartige Maßnahmen einen erheblichen Aufwand und Kosten verursachen. bb) Kosten der rechtlichen Feststellung. Die Kosten der rechtlichen Feststellung entste- 12 hen durch die Prüfung der Rechtsverhältnisse an dem jeweiligen Absonderungsgut.16 Dabei ist zunächst zu prüfen, ob überhaupt wirksame und gegen die Masse durchsetzbare Absonderungsrechte vorliegen. Hier sind zunächst die Anforderungen an eine dinglich wirksame Sicherheitenbestellung von Bedeutung, also etwa die Wahrung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebots oder das Nichtvorhandensein von Umständen, die zur Sittenwidrigkeit der Sicherheitenbestellung führen können, oder auch das Nichteingreifen spezifisch insolvenzrechtlicher Wirksamkeitshindernisse, wie sie etwa aus den im Eröffnungsverfahren und nach Verfahrenseröffnung eingreifenden Verfügungsverboten resultieren. UU können sich aber auch aus Mängeln, die nur dem schuldrechtlichen Sicherungsvertrag anhaften, durchgreifende Einwände gegen die Berücksichtigung eines Absonderungsrechts im Insolvenzverfahren ergeben. Der Verwalter muss aber auch prüfen, ob der Erwerb des Absonderungsrechts unter dem Aspekt der Insolvenzanfechtung angreifbar ist. Ist ein Gegenstand zugunsten mehrerer unterschiedlicher Gläubiger – etwa zugunsten des Eigentumsvorbehaltslieferanten einerseits, der mit Globalsicherungsübertragungen bedienten Hausbank andererseits – zu Sicherungszwecken verwendet worden, muss der Verwalter sich vergewissern, welche Konsequenzen dies für die Wirksamkeit und bejahendenfalls für das Rangverhältnis der Sicherheiten hat (s a § 170 Rn 105).17 3. Verwertungskosten a) Umfang. Der Anspruch der Masse auf Erstattung der erforderlichen Verwertungs- 13 kosten umfasst – außer der ggf angefallenen Umsatzsteuer, § 171 II S 3 (s u Rn 45ff) – die Kosten, die bei der Vorbereitung der Verwertung sowie im Zusammenhang mit dem unmittelbaren Verwertungsvorgang entstehen.18 S dazu im Einzelnen das „Verwertungskosten-ABC“ Rn 29. Tätigkeiten nach erfolgter Verwertung sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Be- 14 reits der Wortsinn des Begriffs „Verwertung“ spricht dafür, dass die Verwertung abgeschlossen ist, wenn der Absonderungsberechtigte den Erlös erhalten hat. Außerdem ergibt sich aus § 170 I, dass nur die Kosten erfasst sein können, deren Ausmaß unmittelbar nach Eingang des Erlöses feststeht, da ansonsten ein unverzüglicher Abzug dieser Kosten und

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BK/Breutigam InsO63 § 171 Rn 4. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 10; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 6. Vgl, auch zum Folgenden, etwa MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 11ff; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 7; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 4. S a BGHZ 202, 354 = NZI 2015, 63 Rn 32 zur Haftung des Verwalters (§ 60 I) wegen

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Auszahlung des Erlöses an den falschen Berechtigten. Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181f; OLG Jena ZInsO 2004, 509, 510f; BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 6f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 21; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 13.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

die Auskehr des Erlöses gerade nicht möglich ist. Bei Kosten, die im Nachhinein im Rahmen einer Auseinandersetzung über die Höhe der tatsächlichen Kosten entstehen, ist dies gerade nicht der Fall.19

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b) Gewöhnliche Abwicklungskosten. Nicht erstattungsfähig sind diejenigen Kosten verursachenden Tätigkeiten, die der Abwicklung des Insolvenzverfahrens dienen, gewissermaßen die Gemeinkosten des Verfahrens.20 Die ursprünglich vorgesehene Einbeziehung dieser Kosten in die Feststellungspauschale (§ 196 I S 1 RegE) wurde nicht Gesetz; zu einer Ansatzfähigkeit konkreter Aufwandsposten hätte sie ohnehin nicht geführt, so dass dies eher ein gesetzlicher Etikettenschwindel gewesen wäre. 16 Dies führt zu Abgrenzungsschwierigkeiten, insbesondere dann, wenn keine Sanierung angestrebt wird, sondern das Unternehmen liquidiert werden soll, so dass nahezu die gesamte Tätigkeit des Verwalters die Verwertung betrifft. Es widerspräche aber dem Ziel des Gesetzgebers, die Belastung mit Kostenbeiträgen für den Absonderungsberechtigten kalkulierbar zu machen, wenn in einem derartigen Fall die Kostenpauschale nach § 171 II S 2 unbegrenzt überschritten werden könnte. Vielmehr muss entscheidend sein, welche Tätigkeiten gesetzlich vom Verwalter und seinen Mitarbeitern verlangt werden, um das Insolvenzverfahren überhaupt durchzuführen. Personal- und Sachkosten, die für derartige vom Gesetz erwartete Tätigkeiten anfallen, gehen zulasten der Masse und dürfen die Sicherungsgläubiger nicht belasten.21 Erst recht können Aufwendungen für die eigene Tätigkeit des Verwalters oder seines Personals, aber auch von externen Dienstleistern, für die der Verwalter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Zusatzvergütung von der Masse verlangen kann,22 auch nicht auf den Absonderungsberechtigten umgelegt werden.23 Dagegen sind Maßnahmen, die über den normalen Umfang einer Abwicklung hinausgehen und die ausschließlich der Verwertung eines bestimmten Sicherungsgutes dienen, dem jeweiligen Absonderungsberechtigten zuzurechnen.24 S dazu im Einzelnen das „Verwertungskosten-ABC“ Rn 29.

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c) Erhaltungskosten. Fraglich ist, in welchem Umfang der Aufwand des Verwalters zur Werterhaltung des Absonderungsguts als Teil der Verwertungskosten oder aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage dem Absonderungsberechtigten aufgebürdet werden können. Beispiele für solche Aufwendungen sind etwa die Kosten notwendiger Reparaturen des Absonderungsguts, Versicherungsprämien, Kosten für einen privaten Sicherheitsdienst zur Bewachung von Bürogebäuden und Werkhallen, Futterkosten für später zu veräußernde Tiere, Rechtsberatungskosten zur Erhaltung von Ansprüchen25.

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OLG Jena ZInsO 2004, 509, 510f; LG Flensburg NZI 2006, 709. OLG Jena ZInsO 2004, 509, 510f; HK/ Landfermann InsO8 § 171 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 23; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 13; aA Grau Realisierung von Absonderungsrechten, S 75ff. OLG Celle ZInsO 2004, 1364, 1366; HK/ Landfermann InsO8 § 171 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 23; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 13; weitergehend Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 16; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 17.

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S hierzu BGH NZI 2006, 586 Rn 12ff BGH NZI 2008, 38 Rn 15ff. Zutr OLG Jena ZInsO 2004, 509, 510; Bork ZIP 2009, 1748, 1749; s a OLG Jena aaO dazu, dass der Anfall einer Zusatzvergütung umgekehrt nicht stets die Existenz besonderer Verwertungskosten beweist; aA insoweit Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 16; Tetzlaff EWiR 2003, 1199, 1200. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 23. Vgl OLG Jena ZInsO 2004, 509f im Zusammenhang mit einer Lebensversicherung; ferner allg Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181.

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Berechnung des Kostenbeitrags

§ 171

aa) Abwälzung auf den Absonderungsberechtigten. Wie dargestellt (§ 170 Rn 16), war 18 in den Entwürfen (zuletzt §§ 195 I S 1, 196 II RegE) vorgesehen, dass auch diejenigen tatsächlich entstandenen Kosten erstattet werden sollten, die zur „Erhaltung oder nötigen Verbesserung des Gegenstands auch im Interesse des absonderungsberechtigten Gläubigers“ erforderlich waren. Die Erstattungsfähigkeit dieser „Erhaltungskosten“ bezeichneten Aufwendungen wurden jedoch im Bundestags-Rechtsausschuss wieder gestrichen; dies wurde damit begründet, dass das Insolvenzgericht von den zu erwartenden Streitigkeiten über die Höhe dieser Kosten zu entlasten sei, ferner mit dem gebotenen Schutz des Absonderungsberechtigten vor kostspieligen Maßnahmen des Verwalters zur Erhaltung des Absonderungsguts.26 Verwertungs(kosten)vereinbarungen (§ 170 Rn 162ff) über die Beteiligung der Absonderungsberechtigten an den Erhaltungskosten sollten damit aber explizit nicht ausgeschlossen werden.27 Ungeachtet der Gesetzgebungsgeschichte wird heute die Auffassung vertreten, dass sol- 19 che Erhaltungskosten nunmehr unter die Kostenbeitragspflicht für „Verwertungskosten“ iSv § 171 II subsumiert werden könnten, teils sehr weitgehend,28 teils zumindest im Einzelfall29 bzw mit einer durch die Normhistorie gebotenen Zurückhaltung.30 Argumentiert wird vor allem, dass die Erhaltungskosten aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten dem Absonderungsberechtigten zum Vorteil gereichen, da die Wertsubstanz der Sache, bei deren Verwertung der Löwenanteil an den Absonderungsberechtigten auszukehren ist, durch den Kostenaufwand erhalten bleibt. Zudem gelte es zu verhindern, dass die Erhaltungskosten „dem Verfahren das Genick brechen und den Ausbruch der Massearmut herbeiführen“ können.31 Aus dem gleichen Grund wollen andere der Masse – teils großzügig nach Kriterien 20 wirtschaftlicher Vernunft, teils beschränkt auf Ausnahmefälle – einen Anspruch auf Erstattung notwendiger Erhaltungskosten als Verwendungsersatz gemäß oder analog § 994 I BGB32 bzw gemäß oder analog §§ 994 II, 683 S 1, 670 BGB33 oder als Aufwendungsersatz

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Vgl BeschlEmpf BT-TA zu § 195 RegE, BTDrucks 12/7302, S 177. So bereits BeschlEmpf BT-RA zu § 195 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 177; vgl ferner BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 14; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 23; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 33; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 13; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 20; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 17; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 184. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 23f; offen BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 13; abl aber die ganz hM, vgl OLG Jena ZInsO 2004, 509; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 170 Rn 12; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 8; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 13; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 20; Uhlenbruck/Brinkmann

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InsO14 § 170 Rn 17; Gundlach/Frenzel/ Schmidt DZWIR 2001, 140, 141. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 170 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 34; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 20; abl auch insoweit Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 170 Rn 17; Gottwald/ Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 184. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 13. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 171 Rn 21, 23; s a Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 5 So wohl K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 20; abl Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 17. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 171 Rn 21, 23; s a Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 5; abl Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 17.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

gemäß §§ 683 S 1, 670 BGB34 oder unmittelbar analog § 670 BGB35 gegen den Absonderungsberechtigten gewähren. 21 Zu folgen ist allen diesen Vorschlägen nicht.36 Festzuhalten ist zunächst, dass Erhaltungskosten stets der Insolvenzmasse zur Last fallen müssen, wenn ein benutzungsbedingter Wertverlust durch Reparaturmaßnahmen abgewendet wird; dies folgt schon aus der Anordnung einer Wertausgleichspflicht in § 172 I S 1 und kommt der Insolvenzmasse zudem ohne weiteres dadurch zugute, dass sich der auszugleichende Wertverlust vermindert (§ 172 Rn 97).37 22 Die prinzipielle Ersatzfähigkeit der Erhaltungskosten widerspricht aber nicht nur der in der Streichung von § 196 II RegE objektivierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers, sondern auch der darin zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Teleologie. Der Gesetzgeber hat die Beteiligten nicht zuletzt deshalb auf die „Verhandlungslösung“ verwiesen, weil er diese für effizienter und gerechter hielt und sich selbst außerstande sah, eine abstrakte Lösung zu finden, die der Verschiedenartigkeit der Einzelfälle gerecht werden könnte. Es trifft auch die Überlegung durchaus zu, dass eine Einigung über eine Übernahme der Erhaltungskosten durch den Absonderungsberechtigten in der Regel genau dann zustande kommen wird, wenn die Erhaltung ausschließlich oder ganz überwiegend in dessen Interesse ist; sie ist es dann, wenn die Verwertung einen Übererlös zugunsten der Insolvenzmasse nicht erwarten lässt und der Verwalter ohnehin in Erwägung ziehen muss, die Verwertung nach § 170 II dem Absonderungsberechtigten zu überlassen (§ 170 Rn 144). Lässt die Verwertung des „erhaltenen“ Absonderungsguts dagegen einen Übererlös erwarten oder beabsichtigt der Verwalter das Absonderungsgut nach § 172 I S 1 zum Zweck der Unternehmensfortführung zu benutzen, ist seine Verhandlungsposition zwar schlecht, aber eben auch das Ergebnis einer Belastung der Insolvenzmasse mit den Erhaltungskosten nicht zu beanstanden. Dies gilt selbst dann, wenn das konkrete Absonderungsgut Teil einer Sachgesamtheit ist, die für die Betriebsfortführung benötigt wird; es müssen eben beide Beteiligten die Alternative „Hühnerfarm oder Suppenhühner“38 für sich entscheiden. 23 Es ist deshalb aber auch dem häufig präferierten Lösungsvorschlag über die Geschäftsführung ohne Auftrag entgegenzuhalten, dass die Voraussetzungen des § 683 S 1 BGB gar nicht vorliegen, wenn der Absonderungsberechtigte die Erhaltung unter Kostenübernahme ablehnt oder hierzu gar nicht befragt wird; es scheitert hier auch die (Verwendungs-)Kondiktion unter dem Aspekt der aufgedrängten Bereicherung und der Verwendungsersatzanspruch aus § 994 I, II an der für Absonderungsgut (im Unterschied zur Rechtslage bei aussonderungsfähigen Sachen) fehlenden Vindikationslage. Immerhin mag es sein, dass sich die Frage nach Erhaltungsaufwendungen unter tatsächlichen Umständen stellt, unter denen vorherige Verhandlungen mit dem Absonderungsberechtigten nicht möglich sind;

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FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 8; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 170 Rn 5; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 13; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 19; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 184; von Danckelmann Aus- und Absonderung, S 292; hilfsweise auch HK/Landfermann InsO8 § 170 Rn 25; zurückhaltend MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 34; abl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 171 Rn 14; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 17; s a BGH NZI 2005, 679f.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 13. Zutr Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 17. Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181; vgl ferner etwa Leonhardt/Smid/ Zeuner/Smid InsO3 § 171 Rn 24; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 5. Nach Uhlenbruck FS Vieregge (1994), S 883, 897.

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Berechnung des Kostenbeitrags

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dann dürften Erhaltungsaufwendungen, die der Verwalter ohne die Aussicht auf einen Übererlös vornimmt, in der Tat regelmäßig nach §§ 683 S 1, 670 BGB ersatzfähig sein. Die Beantwortung dieser Frage bedarf freilich der Abstimmung mit den Kriterien für 24 die Annahme einer sanktionsbewehrten (§ 60) Erhaltungspflicht des Verwalters für Absonderungsgut:39 Wer dort für eine strenge Handhabung mit weitreichenden, auch kostenaufwendigen Pflichten plädiert, muss eine Subsumtion dieser Kosten unter § 171 II eher in Betracht ziehen als derjenige, der bei der Annahme kostenträchtiger Handlungspflichten Zurückhaltung übt. bb) Abgrenzung zu Verwertungskosten. Aus der gesetzgeberischen Grundentscheidung, die Erhaltungskosten nicht pauschal den absonderungsberechtigten Gläubigern aufzuerlegen, ergibt sich – sofern hierüber keine Vereinbarung (§ 170 Rn 162ff) zustande gekommen ist – ein Abgrenzungsproblem zwischen erstattungsfähigen Verwertungs- und nicht erstattungsfähigen Erhaltungskosten. Dem Verwalter wird dabei daran gelegen sein, nahezu alle aufgewendeten Kosten als Kosten der Verwertung einzustufen, um die Überschreitung der Kostenpauschale nach § 171 II S 2 nachzuweisen und so einen höheren Beitrag zugunsten der Masse zu erhalten. Unzweifelhaft können jedenfalls die Kosten der Aufbewahrung nicht mehr als Verwertungskosten angesehen werden.40 Diese entstehen insbesondere dann, wenn der Verwalter die Verwertung nicht zügig betreibt, was nicht zulasten des Sicherungsgläubigers gehen kann (s § 169 Rn 49ff).41 Schwieriger erscheint dagegen die Einordnung von Kosten, die eine spätere Verwertung überhaupt erst ermöglichen sollen, wie etwa Futterkosten für später zu veräußernde Tiere. Zumindest ist zu erwägen, ob nicht die Kosten, die bis zum ersten in Frage kommenden Verwertungstermin anfallen, zu den Kosten der Vorbereitung der Verwertung und damit zu den Verwertungskosten zu rechnen sind. Es erscheint unbillig, dem Gläubiger den – im Vergleich zu dem Erlös, den zB eine Schlachtung einbringen würde – gegebenenfalls hohen Veräußerungserlös der Tiere zuzugestehen, ohne die zwangsläufig mit der gewählten Verwertungsart einhergehenden Aufwendungen abzuziehen. Allerdings ist es im Hinblick darauf, dass sich der Gesetzgeber bewusst gegen einen Ersatz auch der Erhaltungskosten entschieden hat, zweifelhaft, ob diese Wertentscheidung durch einen Rückgriff auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts umgangen werden kann. Mag die Nichtbeteiligung des Absonderungsberechtigten auch im Einzelfall unbillig erscheinen, so rechtfertigt dies es dennoch nicht, den Begriff der Verwertungskosten so weit auszudehnen, dass letztlich auch die Erhaltungskosten erfasst werden. Andernfalls würde der Verwalter immer vom Pauschalbetrag des § 171 II S 1 abweichen und gemäß § 171 II S 2 die tatsächlich entstandenen Verwertungskosten geltend machen können. Dieses Ergebnis sollte aber, um die Kostenbelastung der Absonderungsberechtigten auf ein angemessenes Maß zurückzuführen, vom Gesetzgeber gerade vermieden werden. Der Ersatz auch der Erhaltungskosten, der noch im Regierungsentwurf vorgesehen war, wurde gerade nicht Gesetz. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung darf nicht umgangen werden.

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Vgl hierzu HK/Lohmann InsO8 § 60 Rn 23; Jaeger/Gerhardt InsO § 60 Rn 60; MünchKomm/Brandes/Schoppmeyer InsO3 § 60 Rn 60; K Schmidt/Thole InsO19 § 60 Rn 33; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 60 Rn 39ff; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 60 Rn 13; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 2.

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 34. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 34, § 171 Rn 27; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 15; weitergehend HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 4.

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d) ABC der Verwertungskosten – Abrechnungskosten: Aufwendungen für die Abrechnung und Auszahlung der Verwertungserlöse sind idR keine Verwertungskosten, sondern Abwicklungs- bzw Allgemeinkosten.42 – Abwicklungskosten s o Rn 15f. – Allgemeinkosten (Abwicklungskosten) s o Rn 15f. – Anwaltskosten s Rechtsverfolgung. – Aufbewahrung s Verwahrung. – Auktionator s Verwerter. – Auskunft: Die der Masse entstehenden Kosten der Auskunft über den Zustand des Absonderungsguts bzw der Besichtigung oder Akteneinsicht (§ 167 I, II) sind mit der Feststellungskostenpauschale abgegolten (§ 167 Rn 52), jedenfalls aber nicht bei den Verwertungskosten zu berücksichtigen. – Betriebskosten: Nicht zu den Verwertungskosten, sondern zu den gewöhnlichen Abwicklungskosten gehören laufende Betriebskosten wie etwa Miete für Verkaufsräume, auch wenn sie für den Abverkauf von Sicherungsgut nützlich oder gar notwendig sind. Der Vorschlag einer anteiligen Berücksichtigung dieser Aufwendungen als konkrete Verwertungskosten iSv § 171 II S 243 würde einen in der Insolvenzrechtskommission angedachten, mehrheitlich aber verworfenen Ansatz reaktivieren; jedoch geht es hier letztlich um Gemein- oder Abwicklungskosten, die lediglich rechnerisch verteilt werden; deren Nichtberücksichtigung jedenfalls unter dem Aspekt des § 171 II S 2 ist heute nicht mehr streitig. – Bewertung s Gutachter. – Büromaterial: Kosten für Büromaterial sind idR gewöhnliche Abwicklungskosten und gehören deshalb nicht zu den Verwertungskosten (s o Rn 15f). – Erhaltungskosten s o Rn 17ff. – Einziehung von (unbestrittenen) Forderungen: Als Verwertungskosten bei der Einziehung von nach Grund und Höhe unstreitigen Forderungen gegen solvente Schuldner – etwa von Ansprüchen auf Auszahlung einer Lebensversicherungssumme (Todes- oder Erlebensfallansprüche, Rückkaufswert) oder auf Auszahlungen von Bankguthaben – fällt idR nur der Aufwand für einfache (Kündigungs-) Schreiben an, der gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist (Rn 40) und in der Praxis meist mit 50–100 € pro Schreiben beziffert wird.44 Allgemeine Personalkosten dürfen hierbei allgemeinen Grundsätzen entsprechend (Rn 15f) nicht berücksichtigt werden.45 Die Prüfung von Anfechtungsansprüchen wird hierbei von der Feststellungskostenpauschale erfasst und kann nicht gesondert geltend gemacht werden.46

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AA HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 5; Janca ZInsO 2003, 449, 450. So BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 9. Vgl LG Wiesbaden Uv 28.1.2015 – 12 O 21/14, juris Rn 22 (20 €); AG Bonn NZI 2001, 50: € 25; LG Neuruppin 2 O 144/06: 50 €; AG Wiesbaden ZInsO 2014, 910: 100 €); s für mehrere Aktivitäten auch AG Mainz ZInsO 2004, 1376 (150 €); LG Meiningen ZInsO 2003, 810 u OLG Jena ZInsO 2004, 509 (300 €) sowie für einen Extremfall AG

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Wuppertal ZIP 2006, 772 (volle Kostenpauschale iHv € 4.000 bei einem auf den konkreten Verwertungsfall bezogenen Arbeitsaufwand von 18,5 Arbeitsstunden); s a Flitsch/Wegener/Weis/Wegener Sicherheitenverwertung3 Rn 1329ff; Güther/Kohly ZIP 2006, 1229ff; Stahlschmidt NZI 2006, 375, 378. OLG Jena ZInsO 2004, 509, 510; aA Tetzlaff EWiR 2003, 1199f. LG Meiningen ZInsO 2003, 810.

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Fertigstellung: Die Durchführung oder Vollendung eines Produktions- oder Veredelungsprozesses mit sicherungsübereigneter oder unter erweitertem Eigentumsvorbehalt stehender Roh- oder Halbfertigware verursacht entgegen einer verbreiteten Auffassung47 keine Verwertungskosten, sondern „Verbesserungskosten“, die nach den gleichen Kriterien zu behandeln sind wie Erhaltungskosten (s o Rn 17ff). Forderungseinziehung s Einziehung von bestrittenen/unbestrittenen Forderungen. Fremdkosten s Verwerter. Fütterungskosten für Tiere sind idR Erhaltungskosten und gehören deshalb nicht zu den Verwertungskosten (s o Rn 17ff, 27). Gegenleistung bei Forderungen aus gegenseitigen Verträgen s Werthaltigmachen. Gemeinkosten (Abwicklungskosten) s o Rn 15f. Gerichtskosten s Rechtsverfolgung. Gutachter: Gutachterkosten für die Wertermittlung werfen schwierige Abgrenzungsfragen auf. Nicht zu den Verwertungs-, sondern zu den Feststellungskosten gehören die Kosten des Gutachters, der die Insolvenzmasse insgesamt aufnimmt und dabei zugleich die Belastung mit Sicherungsrechten ermittelt.48 Dagegen sind Kosten, die ein vom Verwalter eingeschalteter Gutachter für die Bewertung der Gegenstände zur Vorbereitung der Verwertung in Rechnung stellt, als Verwertungskosten zu qualifizieren.49 Insolvenzverwalter: Der Zeit- und Arbeitsaufwand des Verwalters für die Vorbereitung und Durchführung der Verwertung gehört ebenso wie der Personalaufwand (s dort) grundsätzlich zu den allgemeinen Abwicklungskosten und kann nicht gesondert unter den Verwertungskosten erfasst werden.50 Dies gilt zumal dann, wenn es sich um Tätigkeiten des Verwalters oder seines Personals handelt, die dieser im Verhältnis zur Masse nicht vergütungserhöhend in Ansatz bringen kann (Rn 16). Aber auch der Zuschlag zur Vergütung des Verwalters gem. § 3 I lit a InsVV für die „Bearbeitung von (Aus- und) Absonderungsrechten“ kann nicht bei den Verwertungskosten berücksichtigt werden; denn mit diesem Zuschlagstatbestand soll gerade nicht die Tätigkeit der Verwertung absonderungsrechtsbehafteter Gegenstände vergütet werden – diese erfolgt aus § 1 II Nr 1 InsVV –, sondern eine mit erheblichem Aufwand verbundene Feststellung solcher Rechte.51 S a sub „Rechtsverfolgung“. Kommissionär s Verwerter. Lebensversicherung s Versicherungssumme. Personalkosten sind idR gewöhnliche Abwicklungskosten und gehören deshalb nicht zu den Verwertungskosten (s o Rn 15f). Insbesondere können die Kosten für

So BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 7; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 4; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 171 Rn 5; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 9. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 170 Rn 15; BK/Breutigam InsO63 § 171 Rn 4; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 26; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 15. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 26; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 15; Weis ZInsO 2002, 170, 171; aA BeckOK/Lütcke

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InsO6 § 171 Rn 9; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.766; Ehlenz ZInsO 2003, 165. AA für einen Extremfall AG Wuppertal ZIP 2006, 772 (volle Kostenpauschale iHv € 4.000 bei einem auf den konkreten Verwertungsfall bezogenen Arbeitsaufwand von 18,5 Arbeitsstunden). OLG Jena ZInsO 2004, 509, 510 u ZInsO 2004, 1364, 1365; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 171 Rn 15; aA Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 17; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 16.

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den Einsatz des eigenen Personals des Verwalters, soweit dieser hierfür nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Zusatzvergütung von der Masse verlangen kann,52 auch nicht auf den Absonderungsberechtigten umgelegt werden.53 Produktion s Fertigstellung. Räumung: Aufwendungen für die Räumung der Geschäftsräume des Schuldnerunternehmens von dem Absonderungsgut sind keine Verwertungskosten.54 Rechtsverfolgung: Aufwendungen für die gerichtliche und außergerichtliche Durchsetzung einer Forderung iSv § 166 II gegen den Drittschuldner sind idR Verwertungskosten iSv § 171 II.55 Es können deshalb insbesondere Prozesskosten wegen eines teilweisen Prozessverlusts (§ 92 I ZPO) von der erstrittenen Hauptsumme abgesetzt werden.56 Kosten einer Rechtsberatung, die lediglich der allgemeinen Information über die im Zusammenhang mit einer solchen Forderung auftretenden Rechtsfragen dient, gehören jedoch als bloße „Rechtserhaltungskosten“ (Rn 17ff) grundsätzlich nicht zu den Verwertungskosten.57 Keine Verwertungskosten sind auch Rechtsverfolgungskosten, die sich aus Auseinandersetzungen der Masse mit absonderungsberechtigten Gläubigern ergeben.58 Erst recht gilt dies für Kosten, die im Nachhinein aus einem Streit über die Höhe des Erlöses oder der Abzüge resultieren.59 Reisekosten sind idR gewöhnliche Abwicklungskosten und gehören deshalb nicht zu den Verwertungskosten (s o Rn 15f). Reparaturkosten: Kosten für die Instandsetzung des Absonderungsguts sind idR Erhaltungskosten und gehören deshalb nicht zu den Verwertungskosten (s o Rn 17ff). Telefonkosten sind idR gewöhnliche Abwicklungskosten und gehören deshalb nicht zu den Verwertungskosten (s o Rn 15f). Transport: Aufwendungen für den Transport zu einem anderen, für die Veräußerung besser geeigneten Ort oder für den Transport zum Käufer gehören einschließlich der Aufwendungen für Verpackung und Transportversicherung zu den Verwertungskosten.60 Umsatzsteuer: Die vom Verwalter abzuführende Umsatzsteuer gehört nach der gesetzlichen Systematik an sich zu dem Verwertungskosten, wird aber einer besonderen Regelung unterworfen (s u Rn 45ff). Vergütung des Insolvenzverwalters s Insolvenzverwalter.

S hierzu BGH NZI 2006, 586 Rn 12ff. Vgl OLG Celle ZInsO 2004, 1364, 1366; Bork ZIP 2009, 1748, 1749. AG Duisburg ZInsO 2003, 190, 191; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 15; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.766; Ehlenz ZInsO 2003, 165, 167f. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 31; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 15; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 832f. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 833. Vgl OLG Celle ZInsO 2004, 1364, 1365f. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 29; aA HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 5. OLG Jena ZInsO 2004, 509, 510 u ZInsO 2004, 1364, 1366; LG Meiningen ZInsO 2003, 810, 813; LG Flensburg NZI 2006,

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709; AG Leipzig ZInsO 2014, 850, 852; HK/ Landfermann InsO8 § 171 Rn 4; K Schmidt/ Sinz InsO19 § 171 Rn 15; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.766; aA HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 5; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 23; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 171 Rn 10. OLG Nürnberg ZInsO 2014, 206, 211; BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 6, 8; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 8; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 15; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.766; zu restriktiv hins Transport und Verpackung AG Duisburg ZInsO 2003, 190, 191 (zust aber Ehlenz ZInsO 2003, 165, 167f).

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Versicherungsprämien: Aufwendungen, die sich aus vertraglichen Verpflichtungen des Schuldners gegenüber dem Sicherungsgläubiger ergeben (zB die Versicherungspflicht gegen besondere Risiken), sind ab der Verfahrenseröffnung nicht mehr auf Kosten der Insolvenzmasse zu erfüllen. Der Verwalter ist lediglich verpflichtet, Versicherungsschutz für die üblichen Risiken zu verschaffen. Nur die dafür erforderlichen Aufwendungen muss die Masse tragen, darüber hinausgehende sind dem Sicherungsgläubiger aufzuerlegen, wenn er darauf besteht, dass besondere Verpflichtungen des Schuldners durch den Verwalter weiterhin erfüllt werden.61 Versicherungssumme: S o sub „Einziehung von (unbestrittenen) Forderungen“ und „Insolvenzverwalter“. Versteigerer s Verwerter. Verwahrung: Aufwendung für die Verwahrung des Absonderungsguts einschließlich der Kosten für Lagerraum, Bewachung und Versicherung sind keine Verwertungskosten, sondern sind als Erhaltungskosten grundsätzlich nicht erstattungsfähig (Rn 17ff). Verwerter: Die Einschaltung eines mit der Veräußerung beauftragten externen Dienstleisters (Kommissionär, Verwerter oder Versteigerer/Auktionator) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs62 nur dann zulässig, wenn die Verwertung im Einzelfall von dem Verwalter nicht oder nur unzureichend bzw mit wesentlich geringerem Erfolg bewerkstelligt werden kann. So wird es sich insbesondere dann verhalten, wenn Kunstgegenstände oder sonstige Objekte verwertet werden müssen, für die ein besonderer Markt besteht, oder wenn die Verwertung im Ausland erfolgen muss. Ebenso genügt es, dass deutlich bessere Erlösaussichten bestehen, wenn die Masse von einem speziell dafür ausgerüsteten gewerblichen Verwerter und nicht von dem Verwalter verwertet wird. Ausschlaggebend hierfür können etwa das überlegene Fachwissen des Verwerters, seine Vertrautheit mit dem Markt, bessere Geschäftsbeziehungen oder das Vorhandensein eines auf diese Aufgabe spezialisierten, eingearbeiteten Mitarbeiterstabes sein. Sind hingegen nur einige wenige Gegenstände zu verwerten, deren Veräußerung auch Laien geläufig ist – etwa Kraftfahrzeuge in geringer Zahl –, wird die Einschaltung eines gewerblichen Verwerters auf Kosten der Masse ausscheiden; in diesem Fall können die Kosten auch nicht auf den Absonderungsberechtigten umgelegt werden.63 – Ist die Einschaltung des externen Dienstleisters danach zulässig, so bildet der diesem Unternehmen zugeflossene Erlös die Berechnungsgrundlage („Erlös“ iSv § 170 I S 2); die von diesem Unternehmen einbehaltene eigene Vergütung bildet sodann berücksichtigungsfähige Verwertungskosten iSv § 171 II S 2.64 Der Gegenansicht, wonach dem Verwalter in diesem Fall nur die Feststellungskostenpauschale zusteht und die Aufwendungen für einem externen Verwerter unmittelbar den Bruttoerlös mindern,65 ist nicht zu folgen. Eine mit Einverständnis des Verwalters getroffene Vereinbarung des Verwerters mit dem Erwerber, wonach dieser eine die Kosten des Verwerters deckende Provision

Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 34. BGH NZI 2008, 38 Rn 8ff; s a BGH NZI 2005, 679; Bork ZIP 2009, 1747ff. Bork ZIP 2009, 1747, 1748. BGH NZI 2005, 679; OLG Nürnberg ZInsO 2014, 206, 209; BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 9; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4

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Rn 831; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.766; Ehlenz ZInsO 2003, 165, 167; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 251; Weis ZInsO 2002, 170, 176; ebenso nunmehr MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 25. So noch MünchKomm/Lwowski/Tetzlaff InsO2 § 171 Rn 31.

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entrichtet,66 ist im Hinblick auf das „Vermischungsverbot“ (Rn 31) nur zulässig, wenn der Verwalter dann auch keine Verwertungskostenpauschale mehr ansetzt. Werbung: Aufwendungen für Vermarktungs- und Werbemaßnahmen einschließlich Makler- und Anzeigenkosten sind Verwertungskosten, sofern sie auf das konkrete Absonderungsgut bezogen sind.67 Werthaltigmachen: So wie nach verbreiteter Auffassung die Fertigstellungskosten (s dort) könnte auch der der Masse entstehende Aufwand für das „Werthaltigmachen“ einer zur Sicherheit abgetretenen Forderung aus einem Vertrag iSd § 103 I als Verwertungskosten erstattungsfähig sein; vorgeschlagen wird, hierdurch die Probleme bei der Bewältigung dieser Konstellation zu umgehen (vgl § 103 Rn 49).68 Indessen handelt es sich hierbei ebenso wie im Fall der strukturell vergleichbaren Erhaltungs- und Verbesserungskosten nicht um Verwertungskosten (Rn 17ff); es sind deshalb die in Rspr und Literatur diskutierten Alternativen jedenfalls vorzuziehen. Folgt man der Lösung des BGH, so gelangt man ohnehin nicht bis zur Anwendung der §§ 170, 171, da die Gegenleistungsforderung aus dem beiderseitig nicht erfüllten Vertrag durch die Verfahrenseröffnung ihre Durchsetzbarkeit verliert und durch die Erfüllungswahl des Verwalters frei von Sicherungsrechten zur Masseforderung wird.69

e) Höhe

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aa) Pauschale (§ 171 II S 1). Die Verwertungskosten sind nach § 171 II S 1 grundsätzlich – anders bei der Eigenverwaltung (§ 282 I S 3, s o § 170 Rn 54) – mit pauschal 5 % des Bruttoverwertungserlöses (Rn 5) anzusetzen. Die Pauschale ist zwar, anders als im Fall der Feststellungskosten, nicht zwingend; vielmehr sind die tatsächlichen Kosten anzusetzen, wenn sie die Pauschale erheblich über- oder unterschreiten (§ 171 II S 2, s sogleich). Das Gesetz statuiert damit aber immerhin eine widerlegbare Vermutung, dass erforderliche Verwertungskosten iHv 5 % des Bruttoerlöses tatsächlich angefallen seien;70 Auswirkungen hat dies insbesondere für die Darlegungs- und Beweislast (s u Rn 38ff). Zugleich bleibt die Pauschale maßgeblich, wenn die Abweichung unerheblich ist; angesichts des hierbei von der hM angenommenen großen „Spreads“ in beide Richtungen bleibt also ein beträchtlicher Bereich von 2,5 %–10 % des Erlöses, innerhalb dessen die tatsächlichen Verwertungskosten keine Rolle spielen. 31 Nach der Systematik des Gesetzes muss sich der Verwalter entscheiden, ob er nach § 171 II S 1 die Pauschale geltend macht oder nach § 171 II S 2 die tatsächlich entstandenen Kosten abrechnet. Nicht zulässig ist deshalb – natürlich – eine Mischkalkulation, bei der der Verwalter einen Teil der Kosten nach der gesetzlichen Pauschale, einen anderen Teil konkret berechnet.71 Wollte man anders entscheiden, so würden die in der Pauschale „eingepreisten“ Kosten doppelt berechnet.

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 831. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 §§ 170, 171 Rn 15; BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 7. Grau Realisierung von Absonderungsrechten an Forderungen aus nichterfüllten Verträgen (2006), S 65ff. BGHZ 150, 353, 359f; dazu s o abl auch Smid Kreditsicherheiten3 § 10 Rn 96 m Fn 135, 137.

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LG Wiesbaden Uv 28.1.2015 – 12 O 21/14, juris Rn 22; Laumen/Vallender NZI 2016, 609, 618. BGH NZI 2007, 523 Rn 2; BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 21; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 16; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 13.

Diederich Eckardt

Berechnung des Kostenbeitrags

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bb) Tatsächliche Kosten (§ 171 II S 2). Wie dargelegt (Rn 30) setzt das Gesetz das Kos- 32 tenverursachungsprinzip (§ 170 Rn 3) bei den Verwertungskosten präziser um als bei den Feststellungskosten und erlaubt bei erheblichen Abweichungen vom 5 %igen Pauschalsatz des § 171 II S 1 den Ansatz der tatsächlichen Verwertungskosten. Der Vereinfachungs- und Entlastungseffekt der Pauschale wird dadurch im Interesse der Belastungsgerechtigkeit nicht unerheblich relativiert; es ist die Aufgabe der Umsetzung dieser Regelung, dafür zu sorgen, dass von ihm überhaupt noch etwas übrig bleibt. (1) Erforderlichkeit. Die tatsächlichen Kosten sind zu erstatten, soweit sie erforderlich 33 waren und nicht nur bei Gelegenheit der Durchführung der Verwertung entstanden sind.72 Dass sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen zwingend erforderlich waren, ist jedoch nicht notwendig; es genügt, dass die Tragung dieser Kosten wirtschaftlich vernünftig war.73 Hierfür kann darauf abgestellt werden, ob die Maßnahme dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Absonderungsberechtigten entsprach; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dadurch die Chancen für eine Verwertung des Gegenstands steigen oder wenn dadurch die Chancen steigen, dass bei einer Verwertung ein höherer Erlös erzielt wird. 74 Ein praktisch relevantes Beispiel sind höhere Transportkosten zu einem anderen Ort, an dem die Verwertung aussichtsreicher ist.75 Dem Verwalter ist anzuraten, den Absonderungsberechtigten gemäß § 168 I S 1 auf die 34 tatsächlich anfallenden Kosten hinzuweisen, wenn diese die Pauschale erheblich überschreiten. Kann der Absonderungsberechtigte nach § 168 II, III S 2 eine günstigere Verwertungsart nachweisen, so waren die tatsächlich angefallenen Kosten nicht erforderlich.76 Weist der Absonderungsberechtigte daraufhin nicht auf eine günstigere Verwertungsmöglichkeit hin, so kann er sich im Nachhinein nicht darauf berufen, dass die höheren Verwertungskosten nicht iSv § 171 II S 1 erforderlich waren.77 Andererseits sind nicht nur diejenigen Kosten erforderlich, die in ursächlichem Zusam- 35 menhang mit dem letztlich erzielten Verwertungserlös stehen. Vielmehr können auch vergebliche Aufwendungen abgerechnet werden, soweit sie zum Zeitpunkt, an dem sie getätigt wurden, objektiv sinnvoll waren.78 Dies gilt allerdings nicht für Kosten die dadurch entstehen, dass der Verwalter zunächst selbst vergeblich die Verwertung betreibt, bevor er sie dem Gläubiger überlässt (§ 170 Rn 154). (2) Erheblichkeit der Abweichung von der Pauschale. Weitere Voraussetzung ist eine 36 erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Pauschale. Damit sollten zeit- und kostenintensive Rechtstreitigkeiten um geringfügige Beträge verhindert werden.79 Das Kriterium der Erheblichkeit ist damit Tatbestandsmerkmal und nicht nur Beweislastregel.80 Eine nur

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OLG Nürnberg ZInsO 2014, 206, 211; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 30, § 171 Rn 30. OLG Nürnberg ZInsO 2014, 206, 211; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 171 Rn 12. OLG Nürnberg ZInsO 2014, 206, 211; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 29f. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 30. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 171 Rn 12.

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Ähnlich HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 30, § 171 Rn 35. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 18. Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181. BK/Breutigam InsO63 § 171 Rn 11; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 13; aA Haunschild DZWIR 2000, 60, 62.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

geringfügige Abweichung reicht nicht aus, um auf Basis der tatsächlich entstandenen Kosten abzurechnen.81

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Wann Erheblichkeit vorliegt, ist jedoch gesetzlich nicht definiert. Die Unter- bzw Überschreitung muss aber zu einer für die Masse bzw den Absonderungsberechtigten spürbaren Verschlechterung führen. Nach der hM, die sich hierfür auf die Gesetzesmotive berufen kann,82 ist sie „jedenfalls dann“ gegeben, wenn die tatsächlichen Kosten lediglich die Hälfte der Pauschale ausmachen bzw den Pauschalsatz um 100 % überschreiten.83 Demgegenüber wird teilweise vorgeschlagen, die Erheblichkeit nicht anhand starrer Prozentangaben zu beurteilen, sondern von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere vom Wert des Absonderungsguts abhängig zu machen; danach würden bei Gegenständen mit einem hohen Wert auch Abweichungen von ca 10 % als erheblich anzusehen sein.84 Da hierdurch die vom Gesetz mit der Pauschale angestrebte Verfahrensvereinfachung indessen wieder weitgehend zunichte gemacht würde,85 ist dem nicht zu folgen.

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(3) Beweislast. Entsprechend den allgemeinen Beweislastregeln hat derjenige die Erheblichkeit der Abweichung zu beweisen, der die Vorteile daraus ziehen will.86 Demgemäß ist der Absonderungsberechtigte für die erhebliche Unterschreitung der Pauschale,87 der Verwalter für die erhebliche Überschreitung der Pauschale beweisbelastet.88 39 Sofern danach der Absonderungsberechtigte für die erhebliche Unterschreitung der Pauschale beweisbelastet ist, ist der Verwalter prozessual gleichwohl gehalten, substantiiert die tatsächlichen Kosten darzulegen („sekundäre Darlegungslast“);89 insofern wird also seine materiell-rechtliche Rechnungslegungspflicht (§ 170 Rn 67) in das Prozessrecht trans-

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BK/Breutigam InsO63 § 171 Rn 11; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 171 Rn 7; Grub DZWIR 2000, 133, 136. Vgl Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2243, S 181. OLG Jena ZInsO 2004, 509, 511; OLG Nürnberg ZInsO 2014, 206, 211; AG Mainz ZInsO 2004, 1376; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 171 Rn 15f; FK/ Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 10; HK/ Landfermann InsO8 § 171 Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 171 Rn 7; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 14; Grub DZWIR 1999, 133, 136; aA AG Göttingen ZInsO 2014, 106f; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 7: Überschreitung um 50 % genügt. BankenK/Habl/Kamm InsO3 § 171 Rn 18; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 34; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 13; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 252; s a Haunschild DZWIR 2000, 60, 61f; Martini jurisPR-InsR 10/2014 Anm 5. HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 8; s insoweit auch Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 15. LG Regensburg ZInsO 2004, 1321, 1322; AG Göttingen ZInsO 2014, 106f; Leon-

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hardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 171 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 21, 36; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 15; Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 133; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 46; Laumen/Vallender NZI 2016, 609, 618. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 15 mwN; Laumen/Vallender NZI 2016, 609, 618. OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381 u ZInsO 2014, 206, 210; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 15 mwN; Laumen/ Vallender NZI 2016, 609, 618. OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381; LG Regensburg ZInsO 2004, 1321, 1322; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 7; FK/Wegener InsO9 §§ 170, 171 Rn 8; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 15; Laumen/Vallender NZI 2016, 609, 618; teilweise einschränkend MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 36; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 18: nur, wenn die Erheblichkeit der Abweichung unstreitig ist; aA offenbar OLG Düsseldorf ZInsO 2016, 925, 927; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 171 Rn 15; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 252.

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Berechnung des Kostenbeitrags

§ 171

portiert90 und zugleich dem Umstand Rechnung getragen, dass allein der Verwalter tatsächlich in der Lage ist, die genaue Höhe der Verwertungskosten darzustellen.91 Existieren über die Kosten schriftliche Belege, so gehört es zur Darlegungslast des Verwalters, diese im Rechtsstreit vorzulegen.92 Wird diese Darstellung sodann von dem Absonderungsberechtigten nicht bestritten oder gelingt ihm nicht der Beweis, dass die Kosten nicht angefallen sind, ist für die Subsumtion unter § 171 II S 2 von den Angaben des Verwalters auszugehen. Die Beweislast wird hierdurch aber nicht auf den Verwalter verlagert; dies gilt auch für den Fall, dass unstreitig eine erhebliche Abweichung von dem Pauschalsatz vorliegt.93 (4) Gerichtliche Schätzung. Eine gerichtliche Schätzung der Kosten gemäß § 287 ZPO 40 kann stattfinden, wenn im Falle einer unstreitigen oder bewiesenen bzw nicht widerlegten Aufwandsposition Unklarheit über deren finanzielle Bewertung besteht.94 Dies bedeutet nicht, dass bereits unstreitig oder bewiesenermaßen eine iSv § 171 II S 2 „erhebliche“ (Rn 36f) Abweichung von den pauschal erstatteten Verwertungskosten bestehen muss, damit das Gericht zur Schätzung schreiten darf;95 vielmehr ist diese Abweichung erst nach durchgeführter Schätzung festzustellen. Für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO ist jedoch kein Raum, wenn der Verwalter seine Kostenbehauptung überhaupt nicht substantiiert (oder die vorzulegenden Belege nicht beibringt); 96 vielmehr muss das Gericht in diesen Fällen richtigerweise prozessual davon ausgehen, dass überhaupt keine Verwertungskosten angefallen sind.97 f) Abrechnung und Vorwegabzug. Der Verwalter ist befugt, die Verwertungskosten zu- 41 sammen mit den nach Grund und Höhe idR unproblematischen Feststellungskosten vorweg dem Versteigerungserlös zu entnehmen und der freien Masse zuzuführen (§ 170 Rn 66); die hinsichtlich des Verwertungserlöses an sich geltende Separierungspflicht gilt hierfür nicht mehr. Entnimmt der Verwalter einen höheren Betrag als die Masse nach § 171 II S 2 zu beanspruchen hatte, schiebt er damit dem Absonderungsberechtigten nicht allein die „Initiativlast“ zu, sich den Mehrbetrag klageweise zu verschaffen, sondern vor allem das Risiko, dass der Betrag im Zuge der Insolvenzabwicklung „verwirtschaftet“ wird und die Nachforderung an der zwischenzeitlich eingetretenen Masseinsuffizienz oder am Abschluss der Verteilung scheitert. Es fragt sich deshalb, wie der Verwalter vorzugehen hat, wenn eine „wesentliche Abweichung“ der tatsächlichen Pauschale von dem Pauschalsatz in Betracht kommt.

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Zutr zu diesem Begründungsansatz bereits OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381. OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381; LG Regensburg ZInsO 2004, 1321, 1322. OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381; LG Meiningen ZInsO 2003, 810, 812; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 21. So aber LG Wiesbaden Uv 28.1.2015 – 12 O 21/14, juris Rn 22; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 36; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 22; wie hier OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381. Vgl OLG Jena ZInsO 2004, 509, 510 u ZInsO 2004, 1364, 1366; LG Meiningen ZInsO 2003, 810, 812; LG Regensburg

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ZInsO 2004, 1321, 1322; AG Wuppertal ZIP 2006, 772, 773; AG Mainz ZInsO 2004, 1376; AG Wiesbaden ZInsO 2014, 910f; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 22; Güther/Kohly ZIP 2006, 1229, 1235. So aber offenbar AG Leipzig ZInsO 2014, 850, 852. So aber LG Regensburg ZInsO 2004, 1321, 1322; LG Wiesbaden Uv 28.1.2015 – 12 O 21/14, juris Rn 22; AG Bonn ZInsO 2001, 240 (LS); MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 36; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 18; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 171 Rn 15; Laumen/Vallender NZI 2016, 609, 618. Zutr OLG Nürnberg ZInsO 2005, 380, 381.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

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Festzuhalten ist zunächst, dass der Anspruch der Masse auf den Verwertungskostenbeitrag nach materiellem Recht nur dann in Höhe der Pauschale besteht, wenn die tatsächlichen Kosten zwischen 2,5 % und 10 % liegen (Rn 38); anderenfalls besteht er ipso iure in der jeweiligen tatsächlichen Höhe. Will sich der Verwalter nicht unrechtmäßig an fremdem Gut vergreifen, muss er vor der Entnahme also zwangsläufig mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters (§ 60 I S 2) über die Höhe der tatsächlichen Kosten befinden.98 Diese Prüfungspflicht kann die Pauschale dem Verwalter also nicht abnehmen, und ebenso wenig erspart sie ihm die persönliche Haftung für den Fall, dass er hier sorgfaltswidrig zu einem nicht vertretbaren Ergebnis gelangt. 43 Fraglich kann deshalb nur sein, inwieweit der Verwalter zugleich verpflichtet ist, sein Prüfungsergebnis und damit zugleich den Entnahmebetrag in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Entnahme gegenüber dem Absonderungsberechtigten schlüssig zu begründen und ggf zu belegen. Hier sind im Hinblick auf die diversen Fallkonstellationen (Verwertungskosten > 10 %, < 2,5 % oder 2,5 %–10 %) verschiedene Lösungen denkbar: Diese Verpflichtung könnte in allen Fällen bestehen, in keinem der Fälle, nur bei Überschreitung des 10 %-Schwellenwerts (weil den Verwalter dann die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast trifft, Rn 38f) oder sowohl bei Überschreitung des 10 %Schwellenwerts wie bei Unterschreitung des 2,5 %-Schwellenwerts (weil es dann um die Begründung des konkreten Abzugsbetrags geht). Keine dieser Lösungen ist per se richtig oder falsch; es kommt letztlich darauf an, wie man das berechtigte Interesse des Absonderungsberechtigten, dem der Verwalter als Treuhänder hinsichtlich des Verwertungserlöses gegenüber steht, an umfassender Information im Verhältnis zu den Vereinfachungs- und Entlastungszwecken der „widerleglichen Pauschalierung“ des § 171 II gewichtet. Am überzeugendsten erscheint es danach, dem Verwalter nur und immerhin dann eine unverlangte Aufschlüsselung der Verwertungskosten abzuverlangen, wenn er die Kosten iSv § 171 II S 2 konkret berechnet; die Pauschale kann er dagegen ohne nähere Substantiierung der Kosten abrechnen und entnehmen. Auf entsprechende Rüge hin ist er aber auch bei pauschaler Abrechnung dazu verpflichtet, die Kosten aufzuschlüsseln. Zur außerprozessualen Vorlage von Belegen sollte der Verwalter nur im Fall einer Überschreitung des Schwellenwerts von 10 % verpflichtet sein.

III. Steuerfragen bei der Verwertung von Absonderungsgut 1. Einkommensteuer auf den Erlös

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Werden durch die Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten einkommensteuerlich relevante Gewinne aus der Differenz zwischen dem Veräußerungspreis und dem steuerlichen Buchwert realisiert, ist die daraus resultierende Einkommensteuerschuld nach Ansicht des BFH auch dann in voller Höhe Masseverbindlichkeit, wenn das verwertete Wirtschaftsgut wertausschöpfend mit Absonderungsrechten belastet war; unerheblich ist also, ob der (tatsächlich) zur Masse gelangte Erlös ausreicht, um diese Einkommensteuerforderung zu befriedigen (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 91f).

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OLG Jena ZInsO 2004, 1364, 1366; wohl auch Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 171 Rn 11.

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Berechnung des Kostenbeitrags

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2. Umsatzsteuer auf den Erlös Zu den steuerlichen Pflichten des Verwalters iSv § 34 I S 2 AO gehört es auch, vom Er- 45 lös aus der Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten die darauf entfallende Umsatzsteuer für die Insolvenzmasse vorab zu entnehmen (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 37). a) Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Absonderungsberechtigten aa) Gesetzliche Regelung. Ein wesentliches Reformziel der InsO war die Entlastung der Insolvenzmasse von der Belastung mit der Umsatzsteuer aus der Verwertung (§ 170 Rn 17).99 Nach altem Recht fehlte es an einer gesetzlichen Regelung über die Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Absonderungsberechtigten; dieser hatte vielmehr immer Anspruch auf den vollen Bruttoerlös. Da die Umsatzsteuer von der Rechtsprechung für die meisten Konstellationen als Masseverbindlichkeit gemäß § 58 Nr 2 KO eingestuft wurde,100 wurde die Masse erheblich durch die Umsatzsteuer belastet. Das Gesetz schafft diesbezüglich in zwei Konstellationen Abhilfe: Gemäß § 171 II S 3 ist, sofern die Masse durch die Verwertungshandlung des Verwalters mit Umsatzsteuer belastet wird, der Umsatzsteuerbetrag zusätzlich zur Verwertungskostenpauschale nach § 171 II S 1 bzw zu den tatsächlich entstandenen Verwertungskosten nach § 171 II S 2 an die Masse abzuführen. Der Verwertung durch den Verwalter gleichgestellt ist gemäß § 170 II lediglich der weitere Fall, dass der an sich verwertungsbefugte Verwalter die Verwertung dem Absonderungsberechtigten überlässt (§ 170 Rn 138ff, 156). Unter §§ 170 I S 1, 171 II S 3 wird man ohne methodische Bedenken aber auch den Fall subsumieren können, dass der Verwalter nach § 173 II S 2 die Verwertung anstelle des an sich verwertungsbefugten, aber säumigen Absonderungsberechtigten übernimmt (§ 173 Rn 88ff, 138). Ebenfalls unzweifelhaft unter §§ 170 I S 1, 171 II S 3 subsumierbar ist der Fall, dass der an sich verwertungsbefugte Absonderungsberechtigten mangels Verwertungsreife derzeit noch nicht selbst verwerten darf und der Verwalter wiederum ersatzweise die Verwertung übernimmt (§ 173 Rn 79). Vorausgesetzt wird in allen diesen Fällen, dass zulasten der Insolvenzmasse Umsatzsteuer mit der Qualität einer Masseverbindlichkeit anfällt; wird die Umsatzsteuer lediglich als Insolvenzforderung iSv § 38 begründet, so liegt darin keine „Belastung der Masse“ iSv § 171 II S 3.101 Umsatzsteuer nach vereinbarten Entgelten (§ 16 UStG), die auf eine Leistung entfällt, die in einem vor Verfahrenseröffnung liegenden Voranmeldungszeitraum erbracht wurde, wird daher nicht erfasst.102

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bb) Entsprechende Anwendung. Allerdings kann die Regelung der §§ 170 II, 171 II S 3 52 die Umsatzsteuerbelastung der Masse nicht vollständig verhindern, da die Erstattungsregelung nicht bei allen Verwertungsmaßnahmen greift. Der im Gesetzgebungsverfahren von der SPD-Fraktion unterbreitete Vorschlag einer umfassenderen Auffangregel, wonach in allen Fällen, in denen durch Verwertung von Sicherheiten eine Umsatzsteuerbelastung der Masse eintreten könne, diese Belastung aus dem Verwertungserlös auszugleichen sei

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Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182. BFH ZIP 1987, 1134, 1136.

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BGH NZI 2007, 523 Rn 3 aE; K Schmidt/ Sinz InsO19 § 171 Rn 20. BGH NZI 2007, 523 Rn 3 aE; K Schmidt/ Sinz InsO19 § 171 Rn 20.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

(§ 200a RegE), wurde nicht Gesetz; der Vorschlag wurde mit der Mehrheit der damaligen Regierungskoalition im Bundestags-Rechtsausschuss abgelehnt, da eine weitergehende Kostenbelastung der gesicherten Gläubiger vermieden werden müsse.103 Dies wirft das Problem einer entsprechenden Anwendung der §§ 170 II, 171 II S 3 auf (s sogleich Rn 58). 53 Nicht um eine entsprechende, sondern um eine unmittelbare Anwendung des § 170 I S 1 (iVm § 171 II) handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Fällen, in denen der Absonderungsberechtigte der nach § 166 I, II bestehenden Verwertungsbefugnis des Verwalters zuwider selbst die Verwertung vorgenommen hat (§ 170 Rn 42ff).

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(1) „Vereitelung“ der Verwertungsbefugnis des Verwalters. Das Problem hat sich in der gerichtlichen Praxis bislang vor allem in der Konstellation gestellt, dass der Absonderungsberechtigte eine sicherungsübereignete und zunächst beim Schuldner verbliebene Sache in der Krise an sich genommen hat und nunmehr – nach der Verfahrenseröffnung – gemäß § 173 I die Verwertung betreibt; denn in diesem Fall wird die Masse der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zufolge gleichermaßen in der Rechtsqualität einer Masseverbindlichkeit mit der Umsatzsteuer belastet (Rn 71). Anders als in dem eben (Rn 53) behandelten Fall, in dem der Absonderungsberechtigte der tatsächlich bestehenden Verwertungsbefugnis des Verwalters zuwider selbst verwertet hat, hat der Absonderungsberechtigte hier schon das Entstehen der Verwertungsbefugnis des Verwalters vereitelt. Um zu verhindern, dass die Umsatzsteuer hier zulasten der ungesicherten Gläubiger von der Masse getragen werden muss, obwohl sie aus der Verwertung zugunsten der gesicherten Gläubiger resultiert, wird für diese Konstellation mittlerweile im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ganz überwiegend eine analoge Anwendung der §§ 170 II, 171 II S 3 befürwortet.104 Der Anspruch soll der Insolvenzmasse sogar schon vor der eigenen Abführung der Umsatzsteuer an das Finanzamt zustehen.105 55 Dem auf der Hand liegenden Einwand, damit der expliziten Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers zu widersprechen, tritt die hM entgegen:106 Dass die vorgeschlagene Regelung eines umfassenden Ausgleichsanspruchs abgelehnt worden sei, schließe eine planwidrige Regelungslücke gleichwohl nicht aus; denn der ursprüngliche Regelungsvorschlag habe nicht den hier zu beurteilenden Ausnahmefall bei der Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände zum Ziel gehabt, sondern sei weit umfassender angelegt gewesen und hätte alle Fälle der Verwertung von Gegenständen umfassen sollen, an denen ein Absonderungsrecht bestehe, insbesondere auch solche, in denen die Verwertungsbefugnis dem Absonderungsberechtigten zustehe (§ 173 I). Erfasst worden wären insbesondere die Fälle des vertraglichen Pfandrechts an beweglichen Sachen, Forderungen und anderen Rechten. Der hier vorliegende besondere Fall, dass der Absonderungsberechtigte den Besitz an sicherungsübereigneten Gegenständen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt, die Verwertung aber erst nach der Eröffnung durchführt, sei dagegen nicht erkenn-

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BeschlEmpf des BT-RA zu § 196 RegE, BTDrucks 12/7302 S 178. BGH NZI 2007, 394 Rn 15ff (iVm § 13b I Nr 2 UStG); OLG Köln BeckRS 2011, 20187 sub II.A.1.b.dd.; HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 15f; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 171 Rn 15, § 173 Rn 10a; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 15, § 171 Rn 20; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 23, § 173 Rn 9; Mitlehner Mobiliar-

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sicherheiten4 Rn 808; Ganter/Brünink NZI 2006, 257, 260; Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 463f; Siebert NZI 2007, 17; Häsemeyer InsR4 Rn 23.61; s dazu auch BFHE 217, 310 = NZI 2007, 736; BFH/NV 2010, 1142 = NZI 2010, 451. So – bedenklich – OLG Köln BeckRS 2011, 20187 sub II.A.1.b.dd.(1). S zum Folgenden BGH NZI 2007, 394 Rn 18f.

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bar bedacht worden. Insoweit liege eine Regelungslücke vor, die ersichtlich mit den Wertungen der InsO und des § 13b I Nr 2 UStG nicht in Einklang stehe: Nach den Vorstellungen der InsO und des Umsatzsteuergesetzes soll die wegen der Lieferung der sicherungsübereigneten Gegenstände an den Absonderungsberechtigten entstehende Umsatzsteuer im Ergebnis stets der Absonderungsberechtigte tragen. Die hM überzeugt nicht.107 Dies gilt insbesondere dann, wenn man – wie zumindest 56 ursprünglich der Bundesgerichtshof – aus methodischen Gründen nur eine eng begrenzte Ausnahme von dem Grundsatz zulassen will, dass in den Fällen einer Verwertung durch den Absonderungsberechtigten eine Abwälzung der bei der Masse anfallenden Umsatzsteuer nicht stattfindet (abgesehen von der Konstellation des § 170 II). Denn dann müsste dargetan sein, dass diese Ausnahme einerseits dem Fall des § 170 II ähnlich und andererseits eindeutig von den Fällen abgrenzbar ist, in denen eine Abwälzung der Umsatzsteuer auch weiterhin nicht stattfinden soll. Beides ist nicht überzeugend gelungen: Es geht eben nicht um einen der Verwertung durch den Verwalter unterliegenden Sicherungsgegenstand, und der Umstand, dass die Besitzbegründung durch den Absonderungsberechtigten hier „suspekt“ erscheint, legt womöglich die Anwendung der insolvenzanfechtungsrechtlichen Bestimmungen nahe,108 aber nicht gerade die Anwendung der §§ 170, 171. (2) („Echte“) Freigabe. Ein Sonderfall, in dem eine entsprechende Anwendung der 57 §§ 170 II, 171 II S 3 eher in Frage kommt, ist der der „echten“ Freigabe, also der Entlassung des Absonderungsguts aus dem Insolvenzbeschlag durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem Schuldner, der hierdurch die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis zurückerlangt (§ 166 Rn 483ff). Ob diese Konstellation zu denjenigen gehört, in denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abwälzung der zulasten der Masse angefallenen Umsatzsteuer auf den Sicherungsnehmer stattfindet, ist noch ungeklärt.109 (3) Weitere Verallgemeinerung. Dass es dem Bundesgerichtshof nicht gelungen ist, die 58 Eigenschaft der „Vereitelungskonstellation“ als Sonderfall plausibel zu machen, zeigt sich auch daran, dass sein Bestreben, die Analogie auf diesen Sonderfall zu beschränken, in der Literatur kaum rezipiert worden ist. Über den genannten Fall hinaus, aber nach wie vor unter Berufung auf den Bundesgerichtshof soll nach verbreiteter Auffassung eine analoge Anwendung des § 171 II S 3 in allen Fällen stattfinden, in denen die Verwertung von Absonderungsgut zu einer Belastung der Masse mit Umsatzsteuer führt.110 Hierdurch werden also alle Konstellationen des § 173 I über einen Kamm geschoren, und von der Regelungsabsicht des Rechtsausschusses, in den §§ 170, 171 lediglich eine punktuelle Regelung für bestimmte Verwertungsarten und Sicherheiten zu treffen und eben keine vollumfängliche Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Absonderungsberechtigten anzuordnen (Rn 52, § 170 Rn 17), bleibt endgültig nichts mehr übrig. Dies macht handgreiflich, dass es hier

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LG Stuttgart ZIP 2004, 1117, 1118; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 13, 25a, § 171 Rn 6; Lwowski/Tetzlaff FS Fischer, S 365, 371 u FS Ganter, S 281ff; Maus ZIP 2000, 339, 341 u ZInsO 2005, 82, 83; de Weerth BB 1999, 821, 825, ZInsO 2003, 246, 250, NZI 2005, 396, 397 u NZI 2007, 396; Welzel ZIP 1998, 1823, 1824ff, 1828. Hilfsweise die Anfechtungsvoraussetzungen (nach §§ 130, 131) bejahend auch BGH NZI

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2007, 394 Rn 20ff; s a Vorinstanz OLG Düsseldorf NZI 2006, 702 (m insoweit krit Anm Ries ZInsO 2006, 162f) und OLG Köln BeckRS 2001, 20187 sub II.A.1.b.cc.(3). Bejahend Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 800. HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 15; aA offenbar Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 23, § 173 Rn 9; widersprüchlich K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 21 einerseits, § 173 Rn 12 andererseits.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

nicht mehr um die Schließung einer planwidrigen Regelungslücke geht, sondern um die Korrektur einer rechtspolitischen Fehlentscheidung des Gesetzgebers – dass eine solche hier vorliegt, soll gar nicht bestritten werden, aber dies genügt nicht für die Begründung einer methodisch zulässigen Analogie.

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cc) Fälligkeit des Erstattungsanspruchs. Die Erstattung angefallener Umsatzsteuer kommt nur in Betracht, wenn de iure eine Umsatzsteuerschuld bestand und wenn diese tatsächlich bezahlt worden ist. Einen Vorschuss auf eine noch nicht gezahlte Umsatzsteuer muss der Absonderungsberechtigte richtiger Ansicht nach nicht leisten (§ 170 Rn 157). Ebenso wenig muss aber die tatsächlich abgeführte Umsatzsteuer nur insoweit erstattet werden, als sie auf einen tatsächlich erzielten Erlös entfällt.111 b) Anfall von Umsatzsteuer bei der Verwertung von Absonderungsgut aa) Verwertung durch den Insolvenzverwalter

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(1) Verwertung beweglicher Sachen im Fall des § 166 I. Für den Fall, dass der Verwalter Absonderungsgut gemäß § 166 I verwertet,112 entsteht regelmäßig eine als Masseschuld zu erfüllende Umsatzsteuerverbindlichkeit der Insolvenzmasse. Nachdem hierfür lange eine einzige Lieferung des Sicherungsgebers (dh der Schuldners als Rechtsträgers der Insolvenzmasse, für die nunmehr der Verwalter handelt) zugrunde gelegt wurde, geht die Finanzverwaltung unter Berufung auf die finanzgerichtliche Rechtsprechung nunmehr von einem „Dreifachumsatz“ aus (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 182ff):113 Es finde eine (1.) Lieferung des Sicherungsgebers bzw der Masse an den Sicherungsnehmer statt, sodann eine entgegengesetzte (2.) Lieferung des Sicherungsnehmers zurück an die Masse und schließlich eine (3.) Lieferung der Masse an den dritten Erwerber. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass die Masse die Lieferung an den dritten Erwerber wie ein Kommissionär für Rechnung des Sicherungsnehmers erbringt; dies mache es notwendig, zwei zusätzliche Lieferungen zu fingieren, mit denen zunächst der Sicherungsnehmer als Kommittent die Verfügungsbefugnis an dem Sicherungsgut erwirbt (die er bis dahin nicht hatte) und sie sodann wieder an die Masse als Kommissionär zurücküberträgt. Die Vorsteuerabzugsberechtigung gewährleistet dabei, dass die fiktive (1.) Lieferung der Masse an den Sicherungsnehmer nicht zu einer Doppelbelastung der Masse mit der Umsatzsteuer führt.114 Entgelt für diese Lieferung ist der Betrag, um den die Masse von ihren Schulden gegenüber dem Sicherungsnehmer (Gläubiger) befreit wird (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 182).115 61 Steuerrechtlich ist dabei eine spezifische „Verwertung“ von Sicherungsgut vorauszusetzen; veräußert der Verwalter sicherungsübereignetes Umlaufvermögen im ordentlichen

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OLG Nürnberg ZInsO 2014, 206, 210. Die verschiedentlich erörterte Fallgruppe, dass der Sicherungsgeber/Verwalter „für Rechnung des Sicherungsnehmers“ veräußert (BFHE 226, 421 = ZIP 2009, 2285 Rn 32; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 21f, 29), dürfte in der Insolvenz keine gegenüber dem „Normalfall“ des § 166 I selbständige Bedeutung haben. BMF-Schreiben v 30.4.2014, DStR 2014, 957 sub II.2. (= Abschn. 1.2 Abs 1a, Abs. 4 UStAE nF) unter – nicht völlig überzeugendem – Hinweis auf die Rspr des BFH, vgl

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BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 29ff; s a HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 10; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 234f, 238ff; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 20; Onusseit ZInsO 2014, 1461, 1463ff; Weber/ Hiller ZInsO 2014, 2555, 2556ff. Vgl Onusseit ZInsO 2014, 1461, 1466f; de Weerth NZI 2015, 884, 885f; s a BMFSchreiben v 30.4.2014, DStR 2014, 957 sub II.2. BMF-Schreiben v 30.4.2014, DStR 2014, 957 sub II.2.

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Geschäftsgang auf eigene Rechnung – dh unter Verwendung des Erlöses für die eigenen Zwecke der Insolvenzmasse –, so liegt nur ein einfacher Umsatz (Lieferung) durch den Sicherungsgeber vor (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 180).116 Im Insolvenzverfahren kann es diesen Fall nur im Konsens mit dem Absonderungsberechtigten geben; ohne dessen Zustimmung verwertet der Verwalter stets nach Maßgabe des § 170 I S 2 und deshalb iSd finanzgerichtlichen Rechtsprechung „im Interesse des Sicherungsnehmers“. Die Konstruktion des „Dreifachumsatzes“ verdrängt nach Auffassung der Finanzver- 62 waltung117 dabei die an sich für möglich gehaltene Konstruktion eines „Doppelumsatzes“, bei dem die Veräußerungshandlung des Verwalters umsatzsteuerrechtlich eine Lieferung an den Sicherungsnehmer iVm einer Lieferung des Sicherungsnehmers an den dritten Erwerber darstellt (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 183f). Gegenwärtig wird freilich diskutiert, ob die Konstruktion eines „Dreifachumsatzes“ 63 überhaupt noch der – richtig verstandenen – Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entspricht und ihre explizite Aufgabe durch den Bundesfinanzhof zu erwarten ist.118 (2) Verwertung sicherungsabgetretener Forderungen im Fall des § 166 II. Verwertet 64 der Verwalter die sicherungsabgetretene Forderung durch Verkauf, so gilt für die Umsatzsteuerbelastung das Gleiche wie zur Verwertung beweglicher Sachen (Rn 60).119 Die Einziehung von sicherungsabgetretenen Forderungen durch den Verwalter löste 65 nach überkommener Auffassung keine Umsatzsteuerbelastung der Masse aus.120 Diese Auffassung ist jedoch durch die Rechtsentwicklung überholt:121 Nach der aktuellen finanzgerichtlichen Rechtsprechung wird durch die Einziehung der Altforderung seitens des Verwalters vielmehr sowohl im Fall der Ist-Besteuerung als auch bei Soll-Besteuerung eine Umsatzsteuerschuld als Masseverbindlichkeit iSv § 55 I Nr 1 begründet.122 Hierbei handelt es sich um eine nach § 171 II S 3 abwälzungsfähige Umsatzsteuerbelastung.123 Behält der Verwalter den Umsatzsteuerbetrag nach § 171 II S 3 ein und kehrt nur einen 66 entsprechend reduzierten Betrag an den Absonderungsberechtigten aus, so kann auch die seit 1.1.2004 neu eingeführte Bestimmung des § 13c I UStG – deren europarechtliche

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S a BFHE 226, 421 = ZIP 2009, 2285 Rn 36; Onusseit ZInsO 2014, 1461, 1462. BMF-Schreiben v 30.4.2014, DStR 2014, 957 sub II.2. (= Abschn. 1.2 Abs 1a, Abs. 4 UStAE nF) unter Hinweis auf BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 29. Vgl Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 22; Reichle NZI 2016, 473ff; Wäger WM 2012, 769, 771ff; ders UVR 2015, 27, 29; de Weerth NZI 2014, 597ff; ders NZI 2015, 884ff. Vertiefend Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 42. Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182; OLG Oldenburg BeckRS 2007, 06329. Vgl Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 37; Wäger WM 2012, 769, 775. Sog „Doppelberichtigungsrechtsprechung“, vgl BFHE 232, 301 = NZI 2011, 336 Rn 22; BFHE 235, 137 = NZI 2012, 96 Rn 54; BFH

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NZI 2013, 992 Rn 22ff; BFH BeckRS 2014, 94256 Rn 13; BFH ZIP 2014, 1237 Rn 7ff; BFHE 253, 445 = NZI 2016, 706 Rn 15ff; BFH ZInsO 2017, 1633 Rn 18ff, 29ff; Wäger ZInsO 2014, 1121ff u DStR 2011, 1925ff; Widmann UR 2011, 551; krit Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 30ff, 298; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 26ff, § 171 Rn 23; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 37; Kahlert DStR 2011, 921ff; Onusseit DZWIR 2011, 353ff; Schmittmann ZIP 2011, 1125ff; Zimmer ZInsO 2011, 1081ff. BFH BeckRS 2014, 94256 Rn 15f; HK/ Landfermann InsO8 § 171 Rn 11 aE; Roth InsSteuerR2 Rn 4.496; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 299; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 37; Wäger DStR 2011, 1925, 1933; ders WM 2012, 769, 775; Wagner/Köhler BB 2011, 1510, 1511; de Weerth NZI 2015, 884f.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Zulässigkeit überdies fraglich ist124 – nicht zu einer subsidiären Haftung des Absonderungsberechtigten führen; denn als eine „Vereinnahmung“ idS konnte allenfalls die Weiterleitung (§ 170 I S 2) des ungeschmälerten Forderungserlöses an den Absonderungsberechtigten angesehen werden (s a Anh § 155 InsSteuerR Rn 207).125

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(3) Verwertung im Fall des § 173 II S 2. Verwertet der Verwalter das Absonderungsgut, nachdem er im Wege des § 173 II die Verwertungsbefugnis erlangt hat, gelten keine Besonderheiten im Vergleich zu den Fällen der Verwertung aufgrund einer von Anfang an nach § 166 I, II bestehenden Verwertungsbefugnis (Rn 60ff, 64ff).

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(4) Verwertung im Fall der Ablösung des Gläubigers. Wird die der Sicherungsübereignung zugrunde liegende Schuld abgelöst und der Gegenstand anschließend durch den Verwalter verwertet, liegt nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung126 keine umsatzsteuerliche Lieferung an den Sicherungsnehmer vor, sondern nur eine Lieferung an den Erwerber, die nach allgemeinen Regeln zu besteuern ist (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 181).

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(5) Verwertung durch Selbsteintritt des Absonderungsberechtigten nach § 168 III. Wenn der Sicherungsnehmer den Gegenstand selbst übernimmt (§ 168 III S 1), liegt umsatzsteuerlich in der Übernahme durch den Sicherungsnehmer eine Lieferung des Verwalters an den Sicherungsnehmer (Einfachumsatz).127 Die Umsatzsteuer stellt eine Masseverbindlichkeit dar (§ 55 I S 1). Die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ergibt sich aus dem im Rahmen der Übernahme vereinbarten Preis, der zur Tilgung der gesicherten Verbindlichkeit angerechnet wird (s zum Ganzen Anh § 155 InsSteuerR Rn 185).

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(6) Verwertung im Namen des Absonderungsberechtigten. Macht der Verwalter nicht von seiner Verwertungsbefugnis nach § 166 I Gebrauch, sondern veräußert er stattdessen das Sicherungsgut im Namen des Absonderungsberechtigten, liegt ein Doppelumsatz vor. Im Rahmen dieses Doppelumsatzes liefert der Verwalter das Sicherungsgut als Vertreter der Masse im Zeitpunkt der Verwertung an den Absonderungsberechtigten, welcher seinerseits zeitgleich das Sicherungsgut an den Erwerber weiterliefert. Das Entgelt für die Lieferung der Masse an den Absonderungsberechtigten entspricht dann dem Betrag in Höhe der Schuldbefreiung, die sich für die Masse aufgrund der Verwertung durch den Gläubiger ergibt (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 186).128 bb) Verwertung durch den Absonderungsberechtigten

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(1) Verwertung beweglicher Sachen im Fall des § 173 I. Bei der Verwertung von Sicherungsgut, welches der Absonderungsberechtigte vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens berechtigterweise in Besitz genommen hat (§ 173 I), liegen nach der finanzgerichtli-

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Vgl unter Hinweis auf EuGH DStR 2006, 897 etwa MünchKomm/Schüppen/Ruh InsO3 InsSteuerR Rn 180e; BFHE 241, 89 = NZI 2013, 657 Rn 41 (zur Einziehung durch den vorläufigen Verwalter); Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 37; Wäger DStR 2011, 1925, 1933 u WM 2012, 769, 775; aA Abschn 13c.1. Abs. 28 UStAE; HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 11; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 30.

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BFHE 211, 551 = NZI 2006, 55; Sölch/Ringleb/Martin UStG77 § 3 Rn 119; Onusseit ZInsO 2014, 1461, 1462; s aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 751; de Weerth NZI 2007, 329, 330. Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 33; BMF v. 30.4.2014, DStR 2014, 957 sub II.1.; s a Roth InsSteuerR2 Rn 4.478; Sonnleitner/ Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 242; Onusseit ZInsO 2014, 1461, 1466; Schwarz/Bös KSI 2014, 163, 166.

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§ 171

chen Rechtsprechung129 ebenso wie im Fall des § 170 II (Rn 73) zwei Lieferungen vor (Doppelumsatz), nämlich die Lieferung an den Dritten und, da der Sicherungsnehmer zwar in seinem eigenen Interesse, aber für Rechnung des Sicherungsgebers handelt, nach Kommissionsgrundsätzen (§ 3 III UStG) gleichzeitig die Lieferung vom Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 188). Auch wenn der Absonderungsberechtigte gemäß § 173 I zur Verwertung berechtigt ist, gehört die Sache bis zur Veräußerung an den dritten Erwerber zur Insolvenzmasse,130 so dass bei einer Verwertung durch den Absonderungsberechtigten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Anspruch auf Umsatzsteuer wegen der ersten Lieferung mit der Qualität einer Masseschuld entsteht.131 Da auch eine unmittelbare oder analoge Anwendung des § 13b II S 1 Nr 2 UStG nach Ansicht der finanzgerichtlichen Rechtsprechung132 ausscheidet (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 189), ist die Umsatzsteuer folglich als Masseverbindlichkeit iSv § 55 I Nr 1 Alt 2 vom Verwalter zu begleichen (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 188). Bemessungsgrundlage für den Erstumsatz ist grundsätzlich das vom Endabnehmer entrichtete Entgelt, abzüglich der beim Gläubiger angefallenen tatsächlichen Verwertungskosten, nach oben begrenzt durch die Schuldbefreiung in Höhe der gesicherten Forderung.133 Eine Verlagerung der Umsatzsteuerlast auf die Masse ohne einen Liquiditätszufluss 72 hält die hM in diesem Fall allerdings für nicht gerechtfertigt und gewährt der Masse einen Ausgleichsanspruch analog §§ 170 II, 171 II S 3 (s o Rn 58, Anh § 155 InsSteuerR Rn 190). (2) Verwertung im Fall des § 170 II. Nimmt der Sicherungsnehmer sein aufgrund Ver- 73 zichts oder Übertragung durch den Verwalter gemäß § 170 II eingeräumtes Verwertungsrecht für eine bewegliche Sache wahr, kommt es nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung134 ebenfalls zu einem Doppelumsatz einer (1.) Lieferung durch die Insolvenzmasse an den Absonderungsberechtigten und sodann einer (2.) Lieferung durch den Absonderungsberechtigten an den Erwerber. Das Entgelt für die Lieferung der Masse an den Absonderungsberechtigten entspricht danach dem Betrag in Höhe der Schuldbefreiung, die sich für die Masse aufgrund der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten ergibt. Die Kosten der Feststellung (§ 170 II) gehören allerdings nicht zum Entgelt (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 187). Weil der Sicherungsnehmer aber nach § 170 II verpflichtet ist, aus dem von ihm erziel- 74 ten Verwertungserlös einen Betrag in Höhe des Umsatzsteuerbetrages (§ 171 II S 3) vorweg

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BFHE 217, 310 = NZI 2007, 736; BFH/NV 2010, 1142 = NZI 2010, 451; s dazu auch Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 32ff; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 42; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 229f, 251ff; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 28; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 9; Sölch/Ringleb/Martin UStG77 § 3 Rn 120; Wäger WM 2010, 769, 773; aA Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 609, 769. So auch BGH NZI 2007, 394 Rn 8, 10. AA Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 720, 769f (auf der Grundlage der Auffassung, in den Fällen des § 173 I gehöre der Sicherungsgegenstand nicht zur Masse, s dazu aber § 173 Rn 5).

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BFH/NV 2004, 1302, 1303; BFHE 217, 310 = NZI 2007, 736; BFH/NV 2010, 1142 = NZI 2010, 451 (krit Ries ZInsO 2010, 689ff); s dazu auch BGH NZI 2007, 394 Rn 9ff; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 39. Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 28; Wäger WM 2012, 769, 773. BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 28; s a Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 180; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 33; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 245f; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 34; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 708 (m Fn 1266); Wäger WM 2012, 769, 773.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

an die Masse abzuführen, wird die Masse im Ergebnis nicht belastet. Für den Sicherungsnehmer ergibt sich die Möglichkeit zum Vorsteuerabzug unabhängig davon, welche anderen Umsätze getätigt werden, wenn nur der Verwertungsumsatz selbst der Umsatzsteuer unterliegt (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 187). Bemessungsgrundlage für die Lieferung der Masse an den Sicherungsnehmer ist der zur Tilgung der Forderung des Sicherungsnehmers zur Verfügung stehende Betrag. Umstritten ist, ob die pauschalen Feststellungskosten oder ein Mehrerlös in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 187).

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(3) Verwertung nach („echter“) Freigabe. Von der eben behandelten, zuweilen als „unechte“ Freigabe apostrophierten Konstellation des § 170 II ist insolvenzrechtlich die den Insolvenzbeschlag aufhebende und das bisherige Absonderungsgut aus der Insolvenzmasse entlassende „echte“ Freigabe an den Schuldner klar zu unterscheiden (s a § 166 Rn 483ff). Nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung135 besteht für die Frage der Entstehung einer Umsatzsteuerverbindlichkeit als Masseschuld jedoch kein Unterschied: Die nach der Freigabe erfolgende Veräußerung eines mit einem Absonderungsrecht belasteten Gegenstandes durch den Sicherungsnehmer führe stets zu einer die Masse betreffenden Verwertung; dies gelte auch bei einer Veräußerung durch den Insolvenzschuldner, wenn der Erlös an die Stelle des Gegenstandes trete, vereinbarungsgemäß an die absonderungsberechtigten Gläubiger ausgekehrt werde und deshalb die Masse in dieser Höhe entlaste (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 192). Die Freigabe als solche stelle dabei noch keine Lieferung dar; die Veräußerung durch den Sicherungsnehmer nach Freigabe an den Insolvenzschuldner führe wiederum zu einem Doppelumsatz, die Umsatzsteuer aus der Lieferung an den Sicherungsnehmer stelle deshalb eine Masseverbindlichkeit dar (s § 80 Rn 43, Anh § 155 InsSteuerR Rn 191f). Ob diese Konstellationen zu denjenigen gehört, in denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abwälzung der zulasten der Masse angefallenen Umsatzsteuer auf den Sicherungsnehmer stattfindet, ist noch ungeklärt (s o Rn 57). 76 Als Forderung gegen das insolvenzfreie Schuldnervermögen entsteht die Umsatzsteuer hiernach nur dann, wenn der Insolvenzschuldner die Sache nach der Freigabe veräußert, ohne dass es zu Entlastungen für die Masse kommt (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 191f).

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(4) Verwertung nach „modifizierter“ Freigabe. Erfolgt die Freigabe an den Schuldner mit der Maßgabe, dass der Verwertungserlös der Insolvenzmasse zugutekommen soll und also die Insolvenzmasse der wirtschaftliche Wert des Gegenstandes erhalten bleibt (sog. „modifizierte Freigabe“), so fällt nach Auffassung der finanzgerichtlichen Rechtsprechung136 im Fall der Veräußerung an einen externen Dritten wiederum Umsatzsteuer als Masseverbindlichkeit an; konstruktiv liegt auch in diesem Fall ein Doppelumsatz vor (Anh § 155 InsSteuerR Rn 191 f, s a § 80 Rn 43).

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(5) Verwertung für den Verwalter. Erfolgt die Verwertung zwar durch den Absonderungsberechtigten, aber im Auftrag und für Rechnung des Verwalters in dessen Namen,

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Vgl (zur Immobiliarabsonderung nach der KO) BFHE 196, 341 = NZI 2002, 572; s dazu auch BFHE 217, 310 = NZI 2007, 736; BFHE 226, 421 = ZIP 2009, 2285; MünchKomm/Schüppen/Ruh InsO3 InsSteuerR Rn 169f; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 23; Sölch/Ringleb/Martin UStG77 § 3 Rn 119, 122; abl aber die hL, vgl HK/Land-

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fermann InsO8 § 170 Rn 18; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 170 Rn 25, § 171 Rn 43; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 275; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 609, 720, 769f, 800; ders EWiR 2010, 225f u NZI 2002, 534, 537; Roth InsSteuerR2 Rn 4.480. BFH ZIP 1988, 42, 44.

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§ 171

liegt eine Verwertung durch den Sicherungsgeber vor, die in umsatzsteuerlicher Hinsicht nach den vorstehenden Grundsätzen (Rn 60ff) zu beurteilen ist (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 187). cc) Verwertung im Eröffnungsverfahren. Für Verwertungshandlungen des (starken) vorläufigen Verwalters bzw des mit Zustimmung des (schwachen) vorläufigen Verwalters handelnden Schuldners im Eröffnungsverfahren (s § 166 Rn 62ff) gelten die obigen Ausführungen (Rn 60ff) grundsätzlich entsprechend. Von Bedeutung ist hierbei insbesondere die in der Rechtsprechung des BFH aufgestellte Voraussetzung einer „Verwertung“, dass das Sicherungsgut erst nach Eintritt der Verwertungsreife durch den Sicherungsgeber veräußert wird und hierbei nach den Vereinbarungen zwischen Sicherungsgeber/vorläufigem Insolvenzverwalter und Sicherungsnehmer der Zweck verfolgt wird, die vom Sicherungsgeber gewährten Darlehen zurückzuführen (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 203). Wichtig ist vor allem die Einstufung der Umsatzsteuerverbindlichkeit als Masseschuld, die nach der im Jahr 2011 eingefügten Bestimmung des § 55 IV137 an sich nicht mehr davon abhängt, ob die Verwertung durch einen „starken“ vorläufigen Verwalter mit Verfügungsbefugnis iSv § 22 I S 1 (iVm § 55 II) vorgenommen worden ist.138 Die Verwertung von Sicherungsgut durch den „schwachen“ vorläufigen Verwalter begründet nach Auffassung der Finanzverwaltung jedoch grundsätzlich keine Umsatzsteuerverbindlichkeit nach § 55 IV (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 206); derartige Umsätze unterliegen vielmehr der Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers nach § 13b II Nr 2 UStG.139 Auf die sehr streitige Frage, inwieweit die Einziehung von Altforderungen durch den (schwachen) vorläufigen Verwalter bei der Sollbesteuerung im Wege der Berichtigung zu einer Aufwertung zur Masseschuld iSv § 55 IV führt (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 208ff),140 kommt es daher insoweit nicht an. Unberührt bleibt die Begründung von Masseverbindlichkeiten iSv § 55 II durch Verwertungshandlungen des „starken“ vorläufigen Verwalters;141 auch hier ist aber die Anwendbarkeit von § 13b II Nr 2 UStG fraglich (s Anh § 155 InsSteuerR Rn 204). Die Einstufung als Masseschuld entscheidet zugleich darüber, ob der Umsatzsteuerbetrag nach §§ 170 II, 171 II S 3 von dem Absonderungsberechtigten erstattet werden muss; wird die Umsatzsteuer nur als bloße Insolvenzforderung begründet, liegt hierin keine „Belastung der Masse“ iSv § 171 II S 3.142 Problematisch bleibt freilich, dass die Anwendbarkeit der §§ 170, 171 nur für den Fall einer gerichtlichen Anordnung iSv § 21 II S 1 Nr 5 gesetzlich vorgesehen ist; beruht die Veräußerung oder Forderungseinziehung im Eröffnungsverfahren dagegen auf anderer rechtlicher Grundlage – insbesondere der dem Schuldner erteilten und im Eröffnungsver-

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Eingefügt durch Art 3 Nr 2 HBeglG 2011 v 9.12.2010, BGBl I S 1885, mWv 1.1.2011. S dazu auch BMF-Schreiben v 20.5.2015, DStR 2015, 1247 Rn 9ff; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 225f. BMF-Schreiben v 20.5.2015, DStR 2015, 1247 Rn 23; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 228; Onusseit ZInsO 2014, 1461, 1463. Vgl Abschn. 17.1 Abs. 14 UStAE; BFHE 247, 460 = NZI 2015, 240 Rn 20ff; BFHE 253, 445 = NZI 2016, 706 Rn 22ff;

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BFH/NV 2016, 1310 Rn 15ff, 21; dazu K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 22f; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 228; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 55 Rn 117, 120ff; Kahlert ZIP 2015, 11ff; Onusseit ZIP 2016, 452ff; Weber/Hiller ZInsO 2014, 2555ff; de Weerth NZI 2015, 884ff; Werres NZI 2015, 213ff. BMF-Schreiben v 20.5.2015, DStR 2015, 1247 Rn 3; Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 224. BGH NZI 2007, 523 Rn 3 aE.

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§ 171

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

fahren fortgeltenden Einziehungs- bzw Veräußerungsermächtigung oder einer neu zwischen Sicherungsnehmer und vorläufigem Verwalter getroffenen Vereinbarung –, so fallen jedenfalls keine Kostenbeiträge an. Ob eine zulasten der Insolvenzmasse angefallene Umsatzsteuerschuld gleichwohl analog § 171 II S 3 erstattet werden muss, ist insoweit ersichtlich völlig ungeklärt. Plädiert man für eine restriktive Handhabung der Analogie zu § 171 II S 3 (Rn 56f), so kann wohl auch in diesem Fall eine Erstattung nicht stattfinden.

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dd) Verwertung in der Eigenverwaltung. Hat das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung angeordnet (§ 270 I), so gelten für die Umsatzsteuer keine Besonderheiten, dh es liegt umsatzsteuerrechtlich ein Dreifachumsatz vor;143 der Schuldner darf ebenso wie der Insolvenzverwalter die durch die Sicherheitenverwertung entstehende Umsatzsteuer von dem an den Absonderungsberechtigten auszukehrenden Veräußerungserlös einbehalten (§ 282 I S 3).144

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ee) Verwertung im Verbraucherinsolvenzverfahren. Im Verbraucherinsolvenzverfahren ist der Schuldner idR nicht umsatzsteuerpflichtig, da er kein Unternehmer iSv § 2 UStG ist, der steuerbare Umsätze iSv § 1 UStG erbringt; es löst deshalb auch die Verwertung durch den Verwalter keine Umsatzsteuerpflicht aus.145 Sofern irrtümlich Umsatzsteuer ausgewiesen wurde, ist diese auch abzuführen (§ 14c II UStG); jedoch sollte dies nicht zulasten des Absonderungsberechtigten gehen dürfen, dh die Erstattungspflicht nach §§ 170 II, 171 II S 3 tritt in diesem Fall nicht ein und der Verwalter ist der Masse nach § 60 zum Ersatz verpflichtet. 3. Umsatzsteuer auf die Kostenbeiträge

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a) Umsatzsteuerpflicht. Die Frage, ob der Absonderungsberechtigte die anfallende Umsatzsteuer nach § 171 II S 3 zu tragen hat (Rn 45ff), muss von der Frage unterschieden werden, ob die Kostenbeiträge ihrerseits umsatzsteuerpflichtig sind. Dies ist richtiger Ansicht nach schon im Ansatz zu verneinen, da den Kostenbeiträgen keine Leistung des Verwalters an den Absonderungsberechtigten iSv § 1 I Nr 1 UStG zugrunde liegt.146 Die Kostenbeiträge sind gesetzlich festgelegt und stellen nicht etwa ein Entgelt für eine Leistung des Verwalters dar. Bereits die Formulierung „Kostenbeitrag“ spricht dagegen, darin eine Gegenleistung für das Tätigwerden des Verwalters zu sehen. Vielmehr regeln die Kostenbeiträge lediglich, welcher Vermögenssphäre welcher Erlösteil zusteht. 87 Abweichend von dem Vorgesagten hat der Bundesfinanzhof147 seit dem Jahr 2011 unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass die Verwertungskosten iSv § 171 II S 1, 2 der Umsatzsteuer zu unterwerfen seien. Der BFH argumentiert, der Insol-

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146

Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 289; aA de Weerth NZI 2013, 922, 923. Sonnleitner/Witfeld InsSteuerR Kap 5 Rn 288. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 171 Rn 8; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 26; Scholz ZVI 2016, 465, 467. Vgl, auch zum Folgenden AG Wiesbaden ZInsO 2014, 910f; BeckOK/Lütcke InsO6 § 171 Rn 25f; HK/Landfermann InsO8 § 171 Rn 12; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 45f; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 34;

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Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 43ff; s bereits Beck ZInsO 2003, 509f; de Weerth BB 1999, 821, 827 u NZI 2001, 74, 77; Obermüller ZInsO 1999, 249, 254; ebenso noch uneingeschränkt BFHE 209, 23 = ZIP 2005, 1184; BFHE 211, 551 = NZI 2006, 55. BFHE 235, 22 = ZIP 2011, 1923 Rn 26ff, 29 (m abl Anm Mitlehner EWiR 2011, 673f; Schmittmann ZInsO 2011, 1908ff; Schwarz/ Bös KSI 2014, 163ff; d’Avoine ZIP 2012, 58ff).

Diederich Eckardt

Berechnung des Kostenbeitrags

§ 171

venzverwalter sei nicht zur freihändigen Verwertung verpflichtet, da er das seiner Verwertung unterliegende Absonderungsgut gemäß § 170 II auch dem Sicherungsnehmer zur Verwertung überlassen könne. Verwerte er das Absonderungsgut in diesem Fall im Namen des Sicherungsnehmers, erbringe er ebenso wie bei der „freihändigen Veräußerung“ grundpfandrechtsbelasteter Grundstücke (s dazu § 165 Rn 82, Anh § 155 InsSteuerR Rn 200) im Interesse des Absonderungsberechtigten eine entgeltliche Leistung an diesen. Dem entspreche es, dass dem Absonderungsberechtigten nach §§ 167ff Informations- und Mitspracherechte in Bezug auf die Art der Veräußerung eingeräumt seien. Als umsatzsteuerrechtliches Entgelt gemäß § 10 I S 2 UStG für die im Interesse des Absonderungsberechtigten durchgeführte Veräußerung seien die vom Brutto-Verwertungserlös zu berechnenden Verwertungskosten iSv § 171 II anzusehen, bei denen es sich um einen gesetzlichen Aufwendungsersatzanspruch handele. Die Finanzverwaltung ist dem Bundesfinanzhof in dieser Frage aber (offenbar) nicht 88 gefolgt. Nach dem BMF-Schreiben vom 30.4.2014148 ist zwar an sich von einer Geschäftsbesorgungsleistung der Masse an den Absonderungsberechtigten auszugehen. Bei der Verwertung beweglicher Gegenstände finde jedoch ein Dreifachumsatz statt, in welchem die Geschäftsbesorgungsleistung aufgehe (s o Rn 60ff). Wie diese Festlegung zu interpretieren ist, ist freilich ihrerseits streitig.149 Überwiegend wird hieraus gefolgert, die obige Rechtsprechung des BFH sei überholt und es sei weder auf Feststellungskosten- noch auf Verwertungskostenbeiträge Umsatzsteuer auszuweisen;150 werde sie gleichwohl ausgewiesen, sei sie zwar abzuführen (§ 14c II UStG), aber der Vorsteuerabzug für den Absonderungsberechtigten ausgeschlossen (§ 15 I Nr 1 UStG).151 Es findet sich aber auch die genau gegenteilige Aussage, hiernach seien sowohl Feststellungskosten- als auch Verwertungskostenbeiträge der Umsatzsteuer zu unterwerfen.152 b) Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Absonderungsberechtigten. Sofern sich die 89 vorgenannte Frage dahin klären sollte, dass der Verwertungskostenbeitrag oder gar beide Kostenbeiträge ihrerseits der Umsatzsteuer unterworfen sind, stellt sich die weitere Frage, ob der Masse diese Steuerlast endgültig verbleibt oder ob sie ebenfalls – analog § 171 II S 3 – auf den Absonderungsberechtigten abgewälzt werden kann. Dies ist noch ungeklärt; richtigerweise ist auch insoweit eine Abwälzung auf den Absonderungsberechtigten anzunehmen.153 c) Vereinbarter Massekostenbeitrag. Noch ungeklärt ist ferner, wie diejenigen Fälle zu 90 handhaben sind, bei denen Verwalter und Absonderungsberechtigter im Rahmen ihrer Dispositionsbefugnis über das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (§ 166 Rn 106ff, 493ff, § 170 Rn 162ff) Kostenbeiträge vereinbaren, die gesetzlich nicht vorgesehen sind bzw über den gesetzlichen Beitragssätzen liegen. Hierzu wird meist als entscheidend angesehen, dass § 171 II S 2 die Erstattung der tatsächlich angefallenen Verwertungskosten zulässt; soweit daher die Aufwendungen noch dem Begriff der Verwertungskosten unterfallen, seien die vereinbarten Verwertungskostenbeiträge genauso wenig und aus den gleichen Gründen

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150

Az. IV D 2 – S 7100/07/10037, DStR 2014, 957. Vgl Reichle NZI 2016, 473ff; Wäger UVR 2015, 27, 29; de Weerth NZI 2014, 597ff; ders NZI 2015, 884ff. K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 34; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 45.

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Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 20, 45; de Weerth NZI 2015, 884, 886f. Reichle NZI 2016, 473ff. OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 01582 (gegen Vorinstanz LG Wuppertal BeckRS 2012, 10654).

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§ 172

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

nicht umsatzsteuerpflichtig sind wie die gesetzlichen Beiträge.154 Legt man diese Auffassung zugrunde, müssten dann aber vereinbarte Kostenbeiträge, die in keine gesetzlich vorgesehene Kategorie fallen (zB für Erhaltungsaufwendungen, s Rn 17ff), der Umsatzbesteuerung unterliegen.

§ 172 Sonstige Verwendung beweglicher Sachen (1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, zu deren Verwertung er berechtigt ist, für die Insolvenzmasse benutzen, wenn er den dadurch entstehenden Wertverlust von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an durch laufende Zahlungen an den Gläubiger ausgleicht. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. (2) Der Verwalter darf eine solche Sache verbinden, vermischen und verarbeiten, soweit dadurch die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers nicht beeinträchtigt wird. Setzt sich das Recht des Gläubigers an einer anderen Sache fort, so hat der Gläubiger die neue Sicherheit insoweit freizugeben, als sie den Wert der bisherigen Sicherheit übersteigt. Materialien: 1. BerInsRKomm LS 2.4.4.2, 2.4.4.3; DiskE/RefE § 186; RegE § 197; Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182; BeschlEmpf BT-RA zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 73f, 178. Vorgängerregelungen: Keine Vorgängerregelungen in KO, VglO, GesO. Seit Inkrafttreten der InsO unverändert. Literatur (s auch zu § 166): Adolphsen Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 (2009), Kap 41; Ampferl Der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter in der Unternehmensinsolvenz (2002); Bork Die Verbindung, Vermischung und Verarbeitung von Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter, FS Gaul (1997), S 71; ders Insolvenz des Leasingnehmers und Sicherungsanordnung gem. § 21 II 1 Nr. 5 InsO, NZI 2012, 590; Büchler Aussonderungsstopp im Insolvenzeröffnungsverfahren und insolvenzrechtliche Einordnung des laufenden Nutzungsentgelts, ZInsO 2008, 719; Christoph/Doghonadze Die Probleme hinsichtlich der Berechnung des Wertverlustes nach einem Einziehungs- und Verwertungsverbot in der insolvenzrechtlichen Praxis – ‚Recht haben‘ oder ‚Recht bekommen‘?, NZI 2016, 809; Elz Verarbeitungsklauseln in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers – Aussonderung oder Absonderung?, ZInsO 2000, 478; Fritsche Entwicklungstendenzen der Zustimmungsverwaltung nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt., 22 Abs. 2 InsO im Insolvenzeröffnungsverfahren, DZWIR 2005, 265; Foerste Der Umgang des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Sicherungsrechten im Spannungsfeld von Vertragsfreiheit und Unternehmensfortführung, in: Heinrich (Hrsg) Wirkungsvolle Gestaltung von Arbeitsbedingungen als Weichenstellung für Restrukturierung, Sanierung und Insolvenz, Symposion Insolvenz- und Arbeitsrecht (2007), S 81; Ganter Sicherungsmaßnahmen gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten im Insolvenzeröffnungsverfahren, NZI

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 171 Rn 45; K Schmidt/Sinz InsO19 § 171 Rn 34; K Schmidt/Schmittmann InsO19 Anh Steuerrecht Rn 259; Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 46; d’Avoine ZIP 2012, 58ff; Fölsing

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ZInsO 2011, 2261ff; Schmittmann InsbürO 2012, 111, 115; s a § 165 Rn 54 (m Fn 82) zur Verwertungsvereinbarung bei Immobilien.

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Sonstige Verwendung beweglicher Sachen

§ 172

2007, 549; ders Besondere Haftungsrisiken des Insolvenzverwalters bei der Verwertung von Sicherungsgut, FS Wellensiek (2011), S 399; Gehrlein Be- und Verwertung von Kreditsicherheiten des Umlaufvermögens, ZInsO 2016, 483; Gundlach/Frenzel/Schmidt Die Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten im Falle der Verwertung eines Gegenstands gemäß §§ 166ff. InsO, ZInsO 2001, 537; Gundlach/Frenzel/Schmidt Der Anwendungsbereich der §§ 170, 171 InsO, DZWIR 2001, 140; Gundlach/Schirrmeister Die aus- und absonderungsfähigen Gegenstände in der vorläufigen Verwaltung, NZI 2010, 176; Häcker Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Insolvenzverwalters für sicherungsübertragene gewerbliche Schutzrechte, ZIP 2001, 995; Heublein Die Ausgleichsansprüche des Aussonderungsberechtigten bei Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO, ZIP 2009, 11; Janssen Betriebsfortführung des Insolvenzverwalters mit Mobiliarsicherungsgut trotz Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt (2005); Kupka Die Behandlung von Vorbehaltskäufen nach der Insolvenzrechtsreform, InVo 2003, 213; Lwowski/Heyn Die Rechtsstellung des absonderungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung, WM 1998, 473; Marotzke Das Unternehmen in der Insolvenz (2000); Marschke Das Einziehungs- und Verwertungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO in der insolvenzrechtlichen Praxis, ReWir 20/2014, 1; Mitlehner Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren4 (2016); Mönning Verwertung und Nutzung von Gegenständen mit Absonderungsrechten, FS Uhlenbruck (2000), S 239; Nouvertné Die langfristige Vermietung sicherungsübereigneter Mobilien, BKR 2013, 414; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung in der Insolvenz (2004); Schultze Die Verarbeitung fremden Eigentums nach Insolvenzantrag – Haftungsfalle Fortführung, ZIP 2016, 1198; Sinz/Hiebert § 21 II Nr. 5 InsO – Nutzung ohne Gegenleistung zulässig?, ZInsO 2011, 798; Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 (2015); Weigelt Sicherungsanordnungen gegenüber aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO (2010); Wellensiek Die Aufgaben des Insolvenzverwalters nach der Insolvenzordnung, Kölner Schrift2 S 403 bzw Kölner Schrift3 Kap 7; Zimmermann Rechtsposition, Handlungsalternativen und Kostenbeiträge der absonderungsberechtigten Bank im Rahmen der InsO, NZI 1998, 57.

Übersicht I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . a) § 172 I . . . . . . . . . . . . . . . b) § 172 II . . . . . . . . . . . . . . . c) Dispositivität . . . . . . . . . . . . 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . a) Eröffnetes Verfahren . . . . . . . . b) Eröffnungsverfahren . . . . . . . . aa) Vertragliche Verwendungsbefugnisse . . . . . . . . . . . bb) Verwendungsbefugnisse gemäß §§ 21 II, 172 . . . . . c) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . d) Insolvenzplanverfahren . . . . . . aa) Zulässige Planregelungen . . . bb) Verwertungsmoratorium . . . e) Verbraucherinsolvenzverfahren . . f) Massearme Insolvenz . . . . . . . g) Absonderungsrechte an Immobilien h) Aussonderungsgut . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit im eröffneten Verfahren . . . . . . . . . . . bb) Anwendbarkeit im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . II. Benutzungsbefugnis (§ 172 I S 1) . . . . 1. Systematische Einordnung des § 172 I: Umfassende Kompetenzzuweisung zur fortgesetzten Vermögensbewirtschaftung? . . . . . . . . . . . . . . .

Rn. 1 1 1 4 6 8 16 16 17 18 19 23 24 24 25 27 28 29 31 31 38 39

39

Rn. a) Zum Verhältnis von § 172 I zu § 166 I . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfügung als „Benutzung“ iSv § 172 I? . . . . . . . . . . bb) Benutzung als „Verwertung“ iSv § 166 I? . . . . . . . . . . b) Zum Verhältnis von § 172 I und § 172 II: Verbindung, Vermischung, Verarbeitung als „Benutzung“? . . 2. Betroffenes Absonderungsgut . . . . . a) Bewegliche Sache . . . . . . . . . . b) Entsprechende Anwendung auf sonstige Vermögensrechte . . . . . 3. Verwertungsbefugnis des Verwalters . a) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 166 I . . . . . . . . . . . . . b) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 173 I, II S 2 . . . . . . . . . . c) Verwertungsbefugnis aufgrund Dispositionsakts des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . d) Verwertungsbefugnis in sonstigen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewirtschaftung der Insolvenzmasse nach den Vorgaben der Gläubigerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Suspendierung der Verwalterpflicht zu unverzüglicher Verwertung . . . b) Benutzung für die Fortführung des konkreten Schuldnerbetriebs . . .

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40 40 46

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

5. Benutzung des Absonderungsguts . . a) Terminologie . . . . . . . . . . . . b) Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . c) Vermietung, Verpachtung, Leasing d) Nichtgebrauch („Liegenlassen“) . aa) Diskussionsstand . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . (1) Grundloser Nichtgebrauch . . . . . . . . . (2) Verwertungsaufschub . . (3) Nichtgebrauch als Element eines Benutzungskonzepts e) Substanzeingriffe iSv § 172 II und Veräußerung . . . . . . . . . . . . f) Verbrauch . . . . . . . . . . . . . 6. Anwendbarkeit der §§ 167–169 . . . 7. Rechtsfolgen unberechtigter Benutzung . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausgleichspflicht (§ 172 I) . . . . . . . . 1. Wertverlust . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . b) Benutzungsbedingtheit . . . . . . . c) Beeinträchtigung der Sicherung (§ 172 I S 2) . . . . . . . . . . . . d) Allgemeine Bemessungsgrundsätze aa) Konkrete ./. abstrakte Berechnung . . . . . . . . . . bb) Abschlagszahlung ./. Gesamtabrechnung . . . . . . . . . . e) Informations- und Abrechnungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ermittlung des Wertverlusts im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schätzung (§ 287 ZPO) . . . . bb) Darlegungs- und Beweislast . 2. Ausgleichszeitraum . . . . . . . . . . a) Beginn . . . . . . . . . . . . . . . b) Ende . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erfüllung der Ausgleichspflicht . . . . a) Laufende Zahlungen . . . . . . . . b) Zahlungsintervall . . . . . . . . . c) Masseverbindlichkeit . . . . . . . d) Anrechnung auf die gesicherte Forderung . . . . . . . . . . . . . e) Kostenbeiträge und Umsatzsteuer . aa) Kürzung der Ausgleichszahlungen . . . . . . . . . . .

Rn. 66 66 68 70 73 74 75 75 77 79 81 82 87 92 94 96 96 98 100 103 103 107 109 112 112 113 115 115 118 120 120 121 122 125 127 127

Rn. bb) Beeinträchtigung der Sicherung . . . . . . . . . . . cc) Berechnungsbeispiel . . . . . . f) Verhältnis zu § 169 . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen der Nichtzahlung . . . . IV. Verbindung, Vermischung und Verarbeitung (§ 172 II) . . . . . . . . . . 1. Systematische Einordnung des § 172 II . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zum Verhältnis von § 172 II zu § 172 I: Verbindung, Vermischung und Verarbeitung als „Benutzung“? . . . . . . . . . . b) Zum Verhältnis von § 172 II zu § 166 I: Verbindung, Vermischung, Verarbeitung als „Verwertung“? . 2. Befugnisse des Insolvenzverwalters (§ 172 II S 1) . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Die Befugnisse im Einzelnen . . . . aa) Verbindung . . . . . . . . . . bb) Vermischung und Vermengung cc) Verarbeitung . . . . . . . . . . (1) Gesetzlicher Eigentumserwerb gemäß § 950 . . . (2) Vertragliche Verarbeitungsermächtigung . . . . . . . c) Keine Beeinträchtigung der Sicherung . . . . . . . . . . . . . . aa) Übersicherung . . . . . . . . . bb) „Überleben“ des Sicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . cc) Praktische Schwierigkeiten . . dd) Prognose . . . . . . . . . . . . d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Freigabeverpflichtung bei Übersicherung (§ 172 II S 2) . . . . . . . . V. Abweichende Vereinbarungen . . . . . . 1. Zulässigkeit privatautonomer Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarungen zwischen Schuldner und Sicherungsnehmer . . . . . . . b) Vereinbarungen zwischen Insolvenzverwalter und Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellung einer Ersatzsicherheit . . . . . 3. Ablösung des Sicherungsrechts . . . .

Alphabetische Übersicht Ablösung des Absonderungsrechts 5, 49, 50f, 59, 82f, 86, 141, 175 Abschlagszahlung 105, 107f Abschreibungssätze 106 Absonderungsgut 31ff, 52ff – sonstige Vermögensrechte 53f abstrakte Berechnung des Wertverlusts 96, 103ff Anordnung iSv § 21 II S 1 Nr 5 19ff, 38, 64, 105, 117, 133 Anrechnung auf gesicherte Forderung 125f

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Aufschub der Verwertung 77 Ausgleichszeitraum 106, 115ff, 120, 126f Auskunftsanspruch 109 Aussetzung der Verwertung 25 Aussonderungsgut 21, 31ff, 38, 133 Benutzung – Begriff 66ff – Gebrauch 68f – Nichtgebrauch 73ff – Nutzungsüberlassung 70ff

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139 143 143 145 146 148 150 150 153 156 157 158 162 163 164 166 170 170 170

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Sonstige Verwendung beweglicher Sachen – Substanzeingriffe 81 – unberechtigte 92f – Verbrauch 82ff Benutzungsbedingtheit des Wertverlusts 98f Benutzungskonzept 68, 75, 79 Berichtstermin 2, 33, 62, 115, 132 Beweislast 95, 109, 111ff Bewirtschaftung 62ff – Fortführung des Schuldnerbetriebs 65 Dispositivität 6ff, 170ff – Ablösung 175 – Ersatzsicherheit 173f Eigenverwaltung 23 Einziehung von Forderungen 40, 42ff, 54 Erfüllung, Ausgleichspflicht 120ff Erfüllungswahl 34ff, 155 Erlös s Verwertungserlös Eröffnungsverfahren 17ff, 30, 38, 104, 133 Ersatzsicherheit 5, 9ff, 14, 18, 49, 51, 82ff, 91, 118, 120, 134, 141, 145, 151, 161, 173ff Freigabe an den Schuldner 172 Freigabe iSv § 172 II S 2 4, 130, 166ff Fristablauf iSv § 173 II 57, 61 Gebrauch 40, 68f Gebrauchsüberlassung 46f, 71 Gesamtabrechnung 105, 107f gesellschaftsinterne Nutzungsüberlassung 37 Gesetzgebungsgeschichte 9ff gesicherte Forderung 14f, 101, 119, 122, 125f, 129ff, 157, 161 Immobiliarabsonderungsrecht 29ff Informations- und Abrechnungspflicht 109ff Informationspflicht des Verwalters 45, 87f, 95, 109ff, 113 Insolvenzanfechtung 22 Insolvenzplan 24ff konkrete Berechnung des Wertverlusts 103f, 107f Kostenbeiträge iSv § 170f 41, 45, 60, 82, 101, 125, 127ff, 169 laufende Zahlungen 3, 7, 21, 30, 107f, 118, 120ff, 126f Leasing 21, 46, 70ff, 133 Leasingraten, Wertverlustberechnung 21, 106, 133 Liegenlassen s Nichtgebrauch Masseunzulänglichkeit 28, 121, 124 Masseverbindlichkeit 122ff, 135 merkantile Wertminderung 80, 99 Nichtgebrauch 73ff Nutzungsüberlassung 70ff ordentlicher Geschäftsgang 41, 43ff, 39, 42ff, 49, 31, 138, 142 Pfandreife s Verwertungsreife Prognoseentscheidung 107, 163 Schätzung 108, 112f, 168 sonstige Vermögensrechte 53f

§ 172

sonstige Verwendungsformen 136ff – Befugnis des Insolvenzverwalters 143ff – Beeinträchtigung der Sicherung 156ff – Haftung 164f Substanzeingriff 81 Surrogation 9, 84, 122, 140, 142, 146 Übererlös 169 Übersicherung 101, 157, 166ff Umlaufvermögen 20, 41, 45, 142, 144 Umsatzsteuer 101, 127ff unberechtigte Benutzung 92f Unterlassungsanspruch des Absonderungsberechtigten 80, 92, 134 Unternehmensfortführung 1, 3, 5, 7, 12, 15, 16, 18ff, 33, 37f, 41, 45, 47, 53, 56, 62, 65, 71, 82, 85f, 90, 142, 145, 171, 175 Verarbeitung 4ff, 16ff, 24, 28, 34, 48ff, 57f, 66, 81, 84, 89f, 136ff, 147, 150ff, 166ff, 170ff, 173f Verarbeitungsermächtigung 32, 153ff, 161, 171, 173 Veräußerung 17, 20, 40ff, 49, 66, 81, 84, 87ff, 142 Verbindung 48ff, 137ff, 146f Verbrauch 4, 6, 9ff, 14, 17f, 20, 22, 24, 34, 49, 51, 66, 69, 82ff, 89, 141f, 145, 170ff Verbraucherinsolvenzverfahren 27 Vermengung 148f Vermietung 46f, 70ff, 79 Vermischung 48ff, 137ff, 148f Verwertung 40ff, 139ff Verwertungsbefugnis 55ff Verwertungserlös 40f, 45f, 84, 90, 95, 101f, 107, 120ff, 125ff, 132, 140, 142, 146, 165, 167ff Verwertungsmoratorium s Aussetzung der Verwertung Verwertungsrechtsverhältnis 6, 75, 92, 164, 171, 174 Verwertungsreife 3, 56, 58, 120, 126 Wertverlust – Begriff 96f – Bemessungsgrundsätze 103ff – Benutzungsbedingtheit 98f – Informations- und Abrechnungspflicht 109ff – Prozess 112ff – Beeinträchtigung der Sicherung 100ff Wertverlustausgleich 94ff, 120ff – Anrechnung auf gesicherte Forderung 125f – Ausgleichszeitraum 115ff – Erfüllung 120ff – Kostenbeiträge 127ff – laufende Zahlungen 120 – Masseverbindlichkeit 122ff – Nichtzahlung 134f – Umsatzsteuer 127ff – Zahlungsintervall 121 – Zinszahlungsverpflichtung 132ff Zinsentschädigung iSv § 169 21, 26, 35, 38, 45, 75, 78, 87, 100, 105f, 115, 125, 132f, 134 Zinszahlungsverpflichtung 132ff

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§ 172

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

I. Einführung 1. Normzweck

1

a) § 172 I. Die für bewegliche Sachen, an denen Absonderungsrechte bestehen, unter den Voraussetzungen des § 166 I statuierte Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters wird in § 172 I um die Befugnis ergänzt, diese Sachen „für die Insolvenzmasse zu benutzen“. Die Benutzungsbefugnis wird dem Verwalter unabhängig davon gewährt, ob der Schuldner gegenüber dem Sicherungsnehmer zur Benutzung des Sicherungsguts befugt war.1 Sie ist vor allem von Bedeutung bei einer Fortführung des Unternehmens, deren Ermöglichung eines der Hauptziele der Reform des Insolvenzrechts gewesen ist: Ein bei Verfahrenseröffnung noch nicht stillgelegtes massezugehöriges Unternehmen kann unter Einsatz des Absonderungsguts – das nicht selten den Löwenanteil der Betriebsmittel ausmacht – bis zu einer (übertragenden) Sanierung weiterbewirtschaftet werden (§ 166 Rn 8). 2 Die gesetzliche Regelungstechnik lässt die Benutzungsbefugnis des Verwalters als nachrangige Konsequenz der Verwertungsbefugnis erscheinen, von deren Vorliegen sie explizit abhängig gemacht wird. Der Bedeutung der Benutzungsbefugnis in diesem Zusammenhang wird das kaum gerecht: Ungeachtet eines nicht zu leugnenden Eigenwerts der Verwertungsbefugnis als solcher muss man eher von einem Primat der Benutzung sprechen, da die Verwertungsbefugnis dem Absonderungsberechtigten gerade zu dem Zweck entzogen und dem Insolvenzverwalter übertragen wird, diesem die ungehinderte Bewirtschaftung des Absonderungsguts zu ermöglichen. Das zeigt sich auch daran, dass die Benutzung des Absonderungsguts stattfindet, weil und soweit in Abhängigkeit von der Entscheidung der Gläubigerschaft eine weitere Bewirtschaftung der Insolvenzmasse stattfinden muss (s § 159 Rn 4, 34, § 166 Rn 8f); insoweit suspendiert das Bewirtschaftungsgebot dann auch die an sich nach dem Berichtstermin aktualisierte und mit diesem Inhalt auch für das Absonderungsgut geltende (§ 166 Rn 243ff) Verwertungspflicht des Verwalters gemäß § 159. Ob hieraus zu folgern ist, dass § 172 I als übergreifende Kompetenzzuweisung für alle zur fortgesetzten Vermögensbewirtschaftung in der Insolvenz erforderlichen Maßnahmen interpretiert werden kann, ist freilich fraglich und nach hier vertretener Auffassung zu verneinen (s u Rn 39ff). 3 Das Gesetz will freilich nicht nur die Erhaltung und Fortführung des Schuldnerunternehmens als Einheit unter Einbeziehung der mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen in den Produktionsablauf gewährleisten, sondern sucht in gleicher Weise den berechtigten Sicherungsinteressen der Absonderungsberechtigten zu genügen.2 Dies kommt bei der Benutzung zunächst darin zum Ausdruck, dass diese dem Verwalter nur gegen einen Ausgleich für den hierdurch verursachten Wertverlust gestattet wird, soweit durch diesen dem Absonderungsberechtigten ein Ausfall droht.3 Der Wertverlustausgleich ist von Beginn der Benutzung an in laufenden Zahlungen zu leisten und nicht erst nach abgeschlossener Verwertung (in Gestalt der Differenz zwischen tatsächlichem und ursprünglich zu erwartendem Erlös); der Verwalter muss also für die Benutzung uU kostbare Liquidität investieren. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass dem Absonderungsberechtigten der wirtschaftliche Wert erhalten bleibt, den der Sicherungsgegenstand zur Zeit der Verfahrenseröffnung hatte.4 Ein „Benutzungsentgelt“ oder einen Ausgleich für die dem Ab-

1 2

Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182. Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182; s a BGH NZI 2014, 1023 Rn 23.

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Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182. HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 4.

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Sonstige Verwendung beweglicher Sachen

§ 172

sonderungsberechtigten selbst entgangene Benutzung stellt dieser Anspruch bei alledem freilich nicht dar; ein Nutzungsrecht steht dem Absonderungsberechtigten nach materiellem Recht vielmehr – in Ermangelung einschlägiger sicherungsvertraglicher Bestimmungen – selbst nach Eintritt der Verwertungsreife nicht zu.5 b) § 172 II. Sehr häufig ist das Absonderungsgut dazu bestimmt, im Schuldnerunter- 4 nehmen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung oder Verbrauch verwendet zu werden. Das Gesetz erlaubt dies dem Verwalter gleichwohl nur in sehr eingeschränktem Umfang: Der Insolvenzverwalter ist gemäß § 172 II zum Verbrauch überhaupt nicht und zur Verbindung, Vermischung und Verarbeitung des Absonderungsguts nur dann befugt, wenn nach den einschlägigen Vorschriften des Sachenrechts (§§ 946–950 BGB) die Sicherung des Absonderungsberechtigten hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Letzteres ist nur ausnahmsweise der Fall, etwa weil das Absonderungsgut mit einer anderen Sache verbunden wird und die belastete Sache als Hauptsache anzusehen ist (§§ 947, 949 S 3 BGB). Wächst dem Gläubiger hiernach ein zusätzlicher Wert zu, so gebührt diese Werterhöhung der Masse und nicht dem Gläubiger; dieser ist insoweit zur Freigabe verpflichtet.6 Eine iSv § 172 II die Sicherung des Gläubigers beeinträchtigende Verbindung, Vermi- 5 schung und Verarbeitung ist dem Verwalter gestattet, wenn er mit dem Absonderungsberechtigten die Stellung einer Ersatzsicherheit vereinbart (Rn 173) oder die Sicherheit ablöst (Rn 175); dies nützt aber nicht viel, da Ersatzsicherheiten in der Regel nicht zur Verfügung stehen, insbesondere weil verwertbare Massebestandteile anderen Gläubigern als Sicherheit gebühren, und auch an der für die Ablösung erforderlichen Liquidität wird es häufig mangeln. Das Gesetz räumt an dieser Stelle also dem Sicherungsinteresse des Absonderungsberechtigten grundsätzlich den Vorrang vor dem „Fortführungsinteresse“ der Gläubigergesamtheit ein;7 dies ist rechtspolitisch womöglich anfechtbar, aber jedenfalls zu akzeptieren. c) Dispositivität. § 172 ist kein zwingendes Recht in dem Sinne, dass es abweichenden 6 Vereinbarungen von Verwalter und Absonderungsberechtigten Grenzen setzen würde. Vielmehr unterliegt das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (§ 166 Rn 106ff) auch insoweit in den Grenzen des Insolvenzzwecks der einvernehmlichen Disposition der Beteiligten. Vereinbarungen über die Benutzung, Verarbeitung, Verbindung, Vermischung oder den Verbrauch des Sicherungsguts, die zwischen dem Verwalter und dem Sicherungsnehmer getroffen werden, sind deshalb – worauf schon die Gesetzesmotive hinweisen8 – zulässig und genießen dann Vorrang vor den gesetzlichen Regelungen. Sie sind sogar ausgesprochen ratsam, um insbesondere die Höhe der konkreten Verwertungskosten an die Besonderheiten des Einzelfalls anzupassen und späteren Streit hierüber zu vermeiden. In der Praxis wird hiervon in der Regel Gebrauch gemacht, so dass der Bestimmung des § 172 mehr die Funktion einer Leitlinie zukommt, an der sich die Beteiligten lose orientieren. In den meisten Fällen einer Betriebsfortführung tritt zu dem Vorgesagten noch der 7 Aspekt hinzu, dass die Lieferbeziehungen mit dem Verwalter fortgesetzt werden; in diesem 5

BGH NJW 2007, 216 Rn 17ff (dazu etwa Gomille WM 2010, 1207ff; v Olshausen ZIP 2007, 1145ff; Lutz/Schapiro ZIP 2008, 1212ff); BGH NZI 2014, 1023 Rn 23; mindestens missverständlich insoweit die Allg Begr zum RegE sub 3.a.gg., BT-Drucks 12/2443, S 79.

6 7 8

Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182. Zutr Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 182f mwN. Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Rahmen wird es idR zu einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung kommen, dass auch das vor Verfahrenseröffnung gelieferte Absonderungsgut im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs über die Grenzen des § 172 II hinaus im Wege der Verarbeitung, Verbindung oder Vermischung verwendet werden darf. Dann aber beruht die Verwendungsbefugnis des Verwalters schon gar nicht auf der gesetzlichen Ermächtigung des § 172, sondern auf rechtsgeschäftlicher Ermächtigung; hierauf sind die §§ 166ff nicht anwendbar (s § 166 Rn 48ff). 2. Normhistorie

8

Die Zuerkennung einer Benutzungsbefugnis des Verwalters an beweglichem Absonderungsgut hat weder in der KO noch in der GesO ein gesetzliches Vorbild. Solange die Aufgabe des Insolvenzverfahrens ausschließlich in zügiger Liquidation gesehen wurde, war dies aber auch kein besonders dringliches Desiderat; erforderlich, ja essentiell wurde die Benutzungsbefugnis des Verwalters an Absonderungsgut erst in dem Moment, in dem die Unternehmenssanierung als Verfahrensziel in den Blick genommen wurde. Bereits unter der Herrschaft der KO wurden deshalb entsprechende Vorschläge unterbreitet.9 9 Nach dem Vorschlag der Insolvenzrechtsreformkommission sollte der Insolvenzverwalter im Reorganisationsverfahren innerhalb der Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft berechtigt sein, Sicherungsgut – dh mit besitzlosen Mobiliarsicherheiten belastete bewegliche Sachen10 – zu benutzen und zu verbrauchen, Letzteres allerdings nur mit Zustimmung des Absonderungsberechtigten oder gegen Stellung einer gleichwertigen Ersatzsicherheit.11 Ein durch die Benutzung oder durch schuldhafte Beschädigung eingetretener Wertverlust war für den Fall, dass das Sicherungsgut später doch noch verwertet würde, von dem Verwalter auszugleichen; ein Anspruch auf Ersatz von Nutzungen sollte dem Absonderungsberechtigten aber nicht zustehen.12 Verbindung, Vermischung und Verarbeitung des Sicherungsguts wurden demgegenüber als Sonderformen der Verwertung behandelt; für ihre Zulässigkeit genügte es der Kommission, dass sich die Sicherheit kraft explizit angeordneter dinglicher Surrogation an der hierdurch entstandenen neuen Sache fortsetzte.13 10 Die Ministeriumsentwürfe nahmen dies auf und verschärften zunächst die Benutzungsregelung im Vergleich zum Kommissionsvorschlag hinsichtlich der Wahrung der berechtigten Interessen des Absonderungsberechtigten: Nach § 186 I DiskE/RefE bzw § 197 RegE sollte dem Verwalter zwar ebenfalls die Befugnis übertragen werden, das Absonderungsgut zu benutzen, aber nur gegen zeitnahen Ausgleich des benutzungsbedingten Wertverlusts; diese Befugnis sollte zudem den Verbrauch des Absonderungsguts gerade nicht einschließen.14 Die Verpflichtung, den Wertverlust auszugleichen, sollte allerdings durch Stellung einer Ersatzsicherheit abgewendet werden können (§ 186 I S 3 DiskE/RefE, § 197 I S 3 RegE). Für die Beurteilung der Eignung einer Ersatzsicherheit war dabei ein besonderes insolvenzgerichtliches Verfahren vorgesehen (§ 187 DiskE/RefE, § 198 RegE). 9

10 11

Vgl Henckel Pflichten des Konkursverwalters gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten2 (1979), S 9; s a § 166 Rn 25 aE mwN. Zur Terminologie s 1. BerInsRKomm LS 1.1.5 Abs 2 und LS 2.4.4.2. 1. BerInsRKomm LS 2.4.4.3 Abs 1 Nr 1 bzw Nr 2.

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Vgl im Einzelnen 1. BerInsRKomm LS 3.3.6 Abs 1, dazu Begr S 318f; s ferner für die Wertberechnung im Fall eines Reorganisationsplans mit prozentualer Kürzung der Sicherungsrechte LS 2.4.4.5 Abs 2, dazu Begr S 256f. 1. BerInsRKomm LS 2.4.4.2 Abs 1 S 1 u S 2, dazu Begr S 252f. Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182.

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Sonstige Verwendung beweglicher Sachen

§ 172

Die Ministeriumsentwürfe modifizierten auch die Regelung der charakteristisch in die Integrität des Absonderungsguts eingreifenden Verwendungsformen, die systematisch nicht mehr – wie nach dem Kommissionsvorschlag – als Variante der Verwertung behandelt wurden, sondern in die Nähe der Benutzung gerückt wurden: Nach wie vor sollten bewegliche Sachen zwar vom Verwalter auch verbraucht, verarbeitet, verbunden und vermischt werden dürfen, aber für den – beim Verbrauch immer, in den anderen Fällen typischerweise gegebenen – Fall, dass die Sicherung des Absonderungsberechtigten hierdurch beeinträchtigt werde, nur noch gegen Stellung einer gleichwertigen Ersatzsicherheit (§ 186 II, III DiskE/RefE, § 197 II, III RegE). Da Ersatzsicherheiten dem Verwalter idR nicht in dem hiernach benötigten Umfang zu Gebote stehen, bedeutete bereits dies eine erhebliche Einschränkung. Erweitert wurde die Benutzungsbefugnis gegenüber dem Kommissionsvorschlag immerhin dadurch, dass bewegliche Sachen, die sich gerade nicht im Besitz des Verwalters befanden, auf Anordnung des Insolvenzgerichts an den Verwalter zur Benutzung und anschließenden Verwertung herausgegeben werden mussten, wenn sie „für die Geschäftsführung des Verwalters benötigt“ wurden (§ 188 DiskE/RefE, § 199 RegE). Mit dieser Bestimmung sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass die sich in dem „Besitz“-Kriterium manifestierende bewusste Entäußerung des Sicherungsguts durch den Schuldner zwar geeignet sei, dessen Nichtzugehörigkeit zum „technisch-organisatorischen Verbund des Schuldnerunternehmens“15 und damit zugleich dessen Entbehrlichkeit für die Fortführung des Betriebs zu indizieren,16 aber eben nicht abschließend und ausnahmslos; für die Ausnahmefälle eines gleichwohl überwiegenden Interesses der Masse an der Benutzung und Verwertung des Gegenstands war eben gerade die Herausgabeanordnung nach § 188 DiskE/RefE bzw § 199 RegE vorgesehen.17 Unterschiede zwischen den Ministeriumsentwürfen bestanden hinsichtlich der Einbeziehung der „sonstigen Vermögensrechte“: Der DiskE hatte diese noch der für Sicherungsabtretungen statuierten Verwertungsbefugnis des Verwalters (§ 181 II DiskE, entsprechend § 166 II InsO) und folgerichtig ebenso dessen allgemeiner Benutzungsbefugnis für Absonderungsgut (§ 181 I DiskE, entsprechend § 172 I InsO) zugeordnet; der Entwurf sprach deshalb korrekt von der Benutzung eines „Gegenstands“. Der RefE und darauf aufbauend der RegE beschränkten demgegenüber die Verwertungsbefugnis des Verwalters auf Forderungen (§ 181 II RefE, § 191 II RegE) und schlossen damit die sonstigen Vermögensrechte hiervon aus; folgerichtig entfiel auch die mit der Verwertungsbefugnis einhergehende Befugnis des Verwalters zur Benutzung (§ 186 I RefE, § 197 I RegE), indem der Text der Vorschrift nur noch von „beweglichen Sachen“ sprach. Wiederum folgerichtig wurde dafür die im DiskE noch auf bewegliche Sachen beschränkte Option der Herausgabeanordnung in § 188 II RefE/§ 197 I S 2 RegE dann auf die Übertragung der Befugnis zur Benutzung von „Rechten“ erstreckt. Im eigentlichen Gesetzgebungsverfahren zur InsO fand im Rechtsausschuss des Bundestags zunächst der Vorschlag keine Gnade, dem Verwalter die gesetzliche Befugnis zur Stellung einer Ersatzsicherheit einzuräumen (§§ 197 I S 3, II, III, 198 RegE); sie führe nach Auffassung der Mehrheit des Ausschusses zu einer „unnötigen Komplizierung des Gesetz-

15

16

Vgl Allg Begr RegE sub 3.a.gg., BT-Drucks 12/2443, S 79, sowie Begr zu § 199 RegE, ebd S 183. Vgl Allg Begr RegE sub 4.c.cc., BT-Drucks 12/2443, S 87f, sowie Begr zu § 199 RegE, ebd S 183.

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Vgl Allg Begr RegE sub 4.c.cc., BT-Drucks 12/2443, S 87f, sowie Begr zu § 199 RegE, ebd S 183.

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entwurfs“.18 Der Verwalter habe zudem stets die Möglichkeit, durch Zahlung der gesicherten Forderung die Verfügungsbefugnis über das Sicherungsgut zu erlangen und könne im Übrigen das Stellen einer Ersatzsicherheit mit dem Gläubiger vertraglich vereinbaren. Da der Verbrauch überhaupt ausschließlich in Verbindung mit der Stellung einer Ersatzsicherheit zugelassen werden sollte, entfiel dieser damit – vorbehaltlich einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten – vollständig. 15 Zugleich wurde das Anordnungsverfahren nach § 199 RegE „mit dem Ziel einer Entlastung des Insolvenzgerichts“ nicht in die Insolvenzordnung übernommen; es sei „ausreichend, dass der Verwalter die Möglichkeit hat, die gesicherte Forderung zu berichtigen und dann nach den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts die Sache herauszuverlangen.“19 Dies ist im Hinblick auf bewegliche Sachen, für die bereits § 166 I (iVm § 172) in einem praktischen Bedürfnissen weitgehend gerecht werdenden Umfang dafür sorgt, dass der Verwalter das benötigte Absonderungsgut für die Betriebsfortführung verwenden kann, weniger problematisch als hinsichtlich der von dieser Streichung ebenfalls betroffenen betriebsnotwendigen „sonstigen Rechte“: Nachdem die Befugnisse des Verwalters im Hinblick auf „sonstige Rechte“ bereits durch RefE und RegE gegenüber dem DiskE zurückgenommen worden waren – indem die Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Verwalters nicht mehr ohne weiteres, sondern nur aufgrund besonderer gerichtlicher Entscheidung bestehen sollte –, wurden sie durch die letztgenannte Entscheidung des Rechtsausschusses also völlig beseitigt. Es handelt sich hierbei um eine klare rechtspolitische Fehlentscheidung, die aber nach der hier vertretenen Auffassung vom Rechtsanwender gleichwohl zu beachten ist (Rn 53, § 166 Rn 427ff). 3. Anwendungsbereich

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a) Eröffnetes Verfahren. Im eröffneten Insolvenzverfahren sind die vorinsolvenzlich dem Schuldner erteilten Ermächtigungen zur Benutzung, insbesondere zur Verarbeitung von Absonderungsgut nicht mehr anwendbar (Rn 153ff). Das Gesetz ermöglicht die Betriebsfortführung mit Absonderungsgut daher in § 172 durch Statuierung einer besonderen Benutzungsbefugnis des Verwalters, die mit der Verwertungsbefugnis gekoppelt ist – den Voraussetzungen nach, indem die Anwendbarkeit des § 172 an das Bestehen der Verwertungsbefugnis nach § 166 I anknüpft (Rn 40ff, 56), aber auch der Teleologie nach, indem vor allem das Bedürfnis nach einer Benutzung des Absonderungsguts für die Zwecke der Unternehmensfortführung es rechtfertigt, dem Absonderungsberechtigten die Verwertungsbefugnis zu entziehen und sie dem Verwalter zu übertragen (Rn 2, § 166 Rn 8ff). Im Anwendungsbereich der EuInsVO bzw des autonomen deutschen Internationalen Insolvenzrechts ist § 172 mit den gleichen Maßgaben unanwendbar wie die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I (s § 166 Rn 96ff).

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b) Eröffnungsverfahren. Auch für die Benutzung, den Verbrauch, die Verarbeitung etc von Absonderungsgut im Eröffnungsverfahren ist im Ansatz zwischen den Aufgaben des vorläufigen Verwalters und seinen Befugnissen im Verhältnis zum Schuldner und zur Gläubigerschaft einerseits und seinen Befugnissen im Verhältnis zum Absonderungsberechtigten auf der anderen Seite zu unterscheiden (s § 166 Rn 72 zur Veräußerung von Absonderungsgut): Ohne Zweifel gehört es zu den Aufgaben des vorläufigen Verwalters, all dies zu tun, sofern es sich um Maßnahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung des Schuldnerver-

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BeschlEmpf BT-RA zu §§ 197, 198 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 178.

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BeschlEmpf BT-RA zu § 199 RegE, BTDrucks 12/7302, S 178.

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mögens handelt. Eine Ermächtigung gegenüber dem Absonderungsberechtigten ergibt sich hieraus aber nicht; diese bedarf vielmehr einer besonderen Rechtsgrundlage.20 In Ermangelung einer solchen ist der vorläufige Verwalter dem Absonderungsberechtigten gegenüber verpflichtet, die künftigen Vorrechte im Gegenteil vor einer Beeinträchtigung oder gar Vereitelung zu bewahren und haftet hierfür auch persönlich nach §§ 22, 60f.21 aa) Vertragliche Verwendungsbefugnisse. Im Eröffnungsverfahren wird sich die recht- 18 liche Grundlage für die Benutzung, den Verbrauch, die Verarbeitung etc von Absonderungsgut häufig aus den zwischen dem Schuldner und dem Absonderungsberechtigten getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ergeben, also etwa einer mit einer Herstellerklausel „verlängerten“ Sicherungsübereignung eines Warenlagers. Häufig wird eine solche Ermächtigung mit der Maßgabe versehen sein, dass sie mit dem Eröffnungsantrag erlösche, oder der Absonderungsberechtigte wird von dem ihm vorbehaltenen Recht Gebrauch machen, die Ermächtigung zu widerrufen. Trifft beides indessen nicht zu, so entspricht es der hM, dass eine solche Ermächtigung zwar mit der Verfahrenseröffnung (s u Rn 153), aber nicht schon durch den Eröffnungsantrag bzw durch die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen iSv § 21 ipso iure ihre Wirksamkeit verliert (§ 48 Rn 46).22 In diesem Fall kann der vorläufige Insolvenzverwalter (bzw der mit Zustimmung eines „schwachen“ vorläufigen Verwalters den Betrieb fortführende Schuldner) auch weiterhin von der Ermächtigung Gebrauch machen;23 er darf dies aber nur in einer Weise tun, die die Sicherungsinteressen des Gläubigers nicht beeinträchtigt, dh idR nur so, dass dieser eine „Ersatzsicherheit“ erhält.24 bb) Verwendungsbefugnisse gemäß §§ 21 II, 172. Vermag die Berufung auf eine verein- 19 barte Verwendungsbefugnis nach dem Vorgesagten nicht weiterzuhelfen, so stellt sich zunächst die Frage einer Anwendung von § 172 im Eröffnungsverfahren. Unmittelbar ist die Bestimmung zweifellos nicht anwendbar; sie knüpft an die Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 I an, die ihrerseits erst mit Verfahrenseröffnung entsteht (Rn 64, § 166 Rn 62, 106ff). Ob eine entsprechende Befugnis zumindest des „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters in Betracht kommt, sei es gestützt auf eine entsprechende Anwendung des § 172 oder unmittelbar auf dessen Befugnis zur Unternehmensfortführung, war nach Inkrafttreten der InsO zunächst streitig; während dies in der Literatur verbreitet bejaht wurde,25 stand 20

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Dies wird in der Literatur nicht immer unterschieden, vgl mwN auch Jaeger/Gerhardt InsO § 22 Rn 112ff; zutr aber zB HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 15; K Schmidt/Hölzle InsO19 § 22 Rn 36; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 689ff. K Schmidt/Hölzle InsO19 § 22 Rn 36; s a BGHZ 144, 192 = NZI 2000, 306 sub II. 2.b.bb.; BGHZ 146, 165 = NZI 2001, 191 sub III.3.b. aE Vgl (zur Einziehungsermächtigung) BGHZ 144, 192 = NZI 2000, 306 sub II. 2.b.bb.; BGH NZI 2006, 403 Rn 16 mwN; aus der Lit s etwa HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 48 Rn 26; Ampferl Der vorläufige Insolvenzverwalter, Rn 557ff; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 680; ders ZIP 2010, 1934, 1935; Schultze ZIP 2016, 1198, 1200.

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Heublein ZIP 2009, 11; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 680, 688f; ders NZI 2016, 647f. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 680. Vgl mwN Jaeger/Gerhardt InsO § 21 Rn 53, § 22 Rn 108, 112ff; HK/Kirchhof InsO4 § 22 Rn 16; MünchKomm/Haarmeyer InsO1 § 21 Rn 72; Nerlich/Römermann/Becker InsO11 § 172 Rn 32; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 22 Rn 41, § 172 Rn 5; Ampferl Der vorläufige Insolvenzverwalter, Rn 592ff; Eckardt ZIP 1999, 1734, 1738; Fritsche DZWIR 2005, 265, 271; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 262; Pohlmann Befugnisse und Funktionen des vorläufigen Insolvenzverwalters (1998), Rn 471ff.

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der Bundesgerichtshof dem ablehnend gegenüber.26 Somit musste der vorläufige Insolvenzverwalter, wenn er zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Schuldnervermögens, insbesondere zur Fortführung des schuldnerischen Betriebs darauf angewiesen war, Sicherungsgut zu benutzen bzw zu verbinden, zu vermischen oder zu verarbeiten, mit dem Sicherungsgeber entsprechende vertragliche Vereinbarungen treffen (Rn 170ff). 20 Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens (InsVereinfG) am 1.7.2007 eröffnet jedoch § 21 II S 1 Nr 5 dem Gericht die Möglichkeit anzuordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden, zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind.27 Hierfür bedarf es eines begründeten Antrags des vorläufigen Insolvenzverwalters (gleich mit welcher Rechtsmacht ausgestattet), der die zu benutzenden Gegenstände konkretisiert und individualisiert bezeichnet; eine pauschale Anordnung des Insolvenzgerichts ist wegen der erheblichen Eingriffsintensität der Anordnung unzulässig.28 Eine hierauf ergehende gerichtliche Anordnung kann den Schuldner bzw den starken vorläufigen Insolvenzverwalter aber nur ermächtigen, die Gegenstände auf eine Weise zu benutzen, die das Sicherungsrecht des Gläubigers nicht völlig vereitelt; Verbrauch, Verbindung und Vermischung, Verarbeitung oder Veräußerung solcher Gegenstände sind daher nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn sich das Sicherungsrecht an einer hierdurch entstandenen neuen Sache fortsetzt.29 Dagegen ist die Verarbeitung von Gegenständen in einem zur Sicherung übereigneten Warenlager selbst dann nicht ohne weiteres zulässig, wenn sichergestellt ist, dass dessen Bestand stetig durch Neuzugänge ersetzt wird.30 Auch eine gerichtliche Entscheidungskompetenz, den vorläufigen Verwalter zum Verbrauch, zur Verarbeitung oder Veräußerung von Umlaufvermögen (§ 266 II HGB) im Rahmen der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Schuldnervermögens zu ermächtigen, ist dem Gesetz dagegen nicht zu entnehmen;31 hierfür bedarf der vorläufige Verwalter also in jedem Fall der Zustimmung des Absonderungsberechtigten (Rn 170ff, § 166 Rn 70ff). 21 Ein durch die zulässige Benutzung eingetretener Wertverlust ist ipso iure32 durch laufende Zahlungen an den Absonderungsberechtigten auszugleichen (§ 21 II S 1 Nr 5 S 1 Hs

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BGH NZI 2006, 587 Rn 8ff; s a Andres/Leithaus/Leithaus InsO1 § 172 Rn 3; MünchKomm/Lwowski InsO1 § 172 Rn 29; Roth LMK 2006, 196900; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 217. Zur Gesetzeshistorie s insoweit Weigelt Sicherungsanordnungen, S 24ff. Vgl BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 19, 22; BGH NZI 2012, 369 Rn 10; BGHZ 194, 1 = NZI 2012, 841 Rn 18. S aber BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 25 dazu, dass die Ausgleichsansprüche des betroffenen Rechteinhabers von der Unzulässigkeit der Anordnung nicht betroffen sind. Vgl BGH NZI 2012, 369 Rn 23; BGHZ 194, 1 = NZI 2012, 841 Rn 18; BGH NZI 2016, 946 Rn 8; HK/Rüntz InsO8 § 21 Rn 43; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 99; K Schmidt/Hölzle InsO19 § 21 Rn 75; Ganter NZI 2007, 549, 551f; Kuder ZIP 2007,

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1690, 1694f; Lüders Das Autohaus in der Insolvenz (2011), S 156ff; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 689u NZI 2016, 948, 949; zumindest verbaliter noch restriktiver die Begr RegE zu Art 1 Nr 6 InsVereinfG, BTDrucks 16/3227, S 16. So aber Ganter NZI 2007, 549, 551f; zweifelnd – im Hinblick auf BGH NZI 2012, 369 Rn 23 – Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38k. So aber für Verarbeitung und Verbrauch Ganter NZI 2007, 549, 551f, 554; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 688f; ders NZI 2016, 947f; noch weiter gehend (sogar Veräußerung zulässig) Weigelt Sicherungsanordnungen, S 77ff. Vgl Weigelt Sicherungsanordnungen, S 97; Büchler ZInsO 2008, 719, 720; Pape FS G Fischer (2008), S 427, 442.

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Sonstige Verwendung beweglicher Sachen

§ 172

3), soweit er die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt (§ 21 II S 1 Nr 5 S 2).33 Die Regelung ist dem § 172 I nachgebildet, bietet aber im Übrigen eine eigenständige Grundlage für Ansprüche des Absonderungsberechtigten während des Eröffnungsverfahrens sowie – mit der Qualität einer Masseschuld34 – ggf auch darüber hinaus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll das Bestehen eines Anspruchs auf Zinsentschädigung nach § 21 II S 1 Nr 5 iVm § 169 S 2 („Nutzungsausfallentschädigung in Form von Zinsen“, s § 169 Rn 117ff) allerdings die vertragsmäßige Abnutzung des Sicherungsguts einschließen, so dass daneben nur der Ausgleich übermäßiger Nutzungen und Beschädigungen verlangt werden könne.35 In den ersten drei Monaten nach der Anordnung des Insolvenzgerichts, in denen nach § 21 II S 1 Nr 5 iVm § 169 S 2 noch kein Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung besteht (§ 169 Rn 118), sei dagegen auch die übliche Abnutzung auszugleichen.36 Diese Erwägung kann indessen sinnvollerweise nur in denjenigen Fällen Geltung beanspruchen, in denen die von dem Schuldner zu zahlende wiederkehrende Gegenleistung einen Ausgleich für die Benutzung und Abnutzung der betreffenden Sachen enthielten; dies ist bei Mieten und Leasingraten (hinsichtlich der Miet- bzw Leasingsache) typischerweise der Fall, bei Darlehenszinsen (hinsichtlich des Sicherungsguts) aber nicht. Soweit sich die Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 gegen Aussonderungsberechtigte wie Vermieter und Leasinggeber richtet, hat die Aussage des Bundesgerichtshofs daher ihre Berechtigung; bezogen auf Absonderungsrechte besteht ein derartiger Überschneidungsbereich idR dagegen nicht.37 Die Eröffnung der gerichtlichen Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 verlöre offenkundig 22 ihren Sinn, wenn daneben die Möglichkeit bestünde, das Absonderungsgut auch ohne eine solche Anordnung zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners einzusetzen und es hierbei in einer die Sicherung des Gläubigers beeinträchtigenden Weise zu benutzen, zu verarbeiten oder gar zu verbrauchen.38 Ist eine Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 nicht ergangen, so ergibt sich eine Befugnis, Absonderungsgut in dieser Weise zu benutzen, im Eröffnungsverfahren deshalb auch nicht ohne weiteres aus der allgemeinen Verpflichtung des

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Vgl hierzu BGHZ 183, 269 = NZI 2010, 95 Rn 19ff; BGH NZI 2012, 369 Rn 22f; BGH NZI 2016, 946 Rn 8; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 101; Nerlich/Römermann/Mönning InsO33 § 21 Rn 223f; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38k; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 689ff; ders NZI 2016, 947, 948; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 88ff; Büchler ZInsO 2008, 719f; Christoph/Doghonadze NZI 2016, 809ff; Ganter NZI 2007, 549ff; Heublein ZIP 2009, 11ff; Sinz/Hiebert ZInsO 2011, 798ff; s a BVerfG NZI 2012, 617. BGH NZI 2012, 369 Rn 26ff; Graf-Schlicker/Voß InsO4 § 21 Rn 25; Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 21 Rn 38k; Büchler ZInsO 2008, 719f; Ganter NZI 2007, 549, 551; Gehrlein ZInsO 2016, 483, 485; Pape FS Fischer (2008), S 427, 444; Sinz/Hiebert ZInsO 2011, 798, 799; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 90ff; weitergehend Mitleh-

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ner Mobiliarsicherheiten4 Rn 698: „vorrangige“ Masseverbindlichkeiten (s dazu § 170 Rn 80); zweifelnd Marotzke ZInsO 2008, 1108, 1109f. BGH NZI 2016, 946 Rn 8; Ganter NZI 2007, 549, 554; Heublein ZIP 2009, 11, 12; Mitlehner NZI 2016, 947, 948. Vgl BGH NZI 2012, 369 Rn 22f; BGH NZI 2016, 946 Rn 8; ausf hierzu Christoph/Doghonadze NZI 2016, 809ff; aA insoweit Mitlehner NZI 2016, 947, 948. Anders offenbar der BGH aaO, der explizit von „Sicherungs- und Aussonderungsgut“ spricht. BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 16; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 2; aA FK/ Wegener InsO9 § 172 Rn 6; s auch (aber wohl nur zur Interpretation von § 21 II S 1 Nr 5) HK/Rüntz InsO8 § 21 Rn 37, 43; MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 21 Rn 101; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 30; Büchler ZInsO 2008, 719, 720.

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vorläufigen Verwalters zur einstweiligen Betriebsfortführung.39 Eine analoge Anwendung von § 172 I ist seit der Gesetzesänderung erst recht wegen Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke nicht mehr möglich.40 Ebenso wenig kann eine analoge Anwendung von § 172 I jetzt noch in den Fällen des § 21 II S 1 Nr 3 (also bei Untersagung bzw Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen) in Betracht kommen;41 denn eine Benutzungsmöglichkeit iSv § 172 I ist mit der isolierten Vollstreckungsuntersagung heute gerade nicht mehr verbunden. Ohne die entsprechenden Sicherungsanordnungen ist der vorläufige Insolvenzverwalter auch nicht mehr in der Lage, einem nach dem Sicherungsvertrag berechtigten Herausgabeverlangen des Absonderungsberechtigten entgegenzutreten;42 allerdings schließt dies nach allgemeinen Grundsätzen eine spätere Insolvenzanfechtung des Besitzerwerbs nicht aus (s § 129 Rn 120, § 166 Rn 143ff).

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c) Eigenverwaltung. Im eigenverwalteten Insolvenzverfahren (§§ 270ff) sind die §§ 166–172 mit der Maßgabe anwendbar, dass die Verwertungsbefugnis dem Schuldner selbst zusteht, der es im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll (§ 282 I S 1, II, s § 166 Rn 75ff)). In diesem Fall steht dem Schuldner selbstverständlich in gleichem Umfang wie dem Insolvenzverwalter das Recht zu, das Sicherungsgut gegen Ausgleichszahlung zu benutzen und ggf zu verarbeiten.43 S im Übrigen die Erl zu § 282. d) Insolvenzplanverfahren

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aa) Zulässige Planregelungen. Ein Insolvenzplan kann sich – ausgenommen die in § 223 I S 2 angesprochenen Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts – auch auf die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten auswirken (§ 223 II), u a dadurch, dass die in §§ 166ff geregelten Modalitäten der Verwertung modifiziert werden (§ 166 Rn 79ff). Zulasten des Absonderungsberechtigten kann – etwa durch Verzicht, Herabsetzung und/oder Stundung – in den Anspruch auf Ausgleich eines benutzungsbedingten Wertverlusts nach § 172 I S 1 (Rn 94ff) eingegriffen werden.44 Zudem kann die Benutzungsbefugnis des Verwalters von ihren gesetzlichen Einschränkungen befreit werden, etwa durch ihre Erstreckung auf solches Absonderungsgut, das nach § 173 I an sich der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten unterliegen würde, oder indem ein Verbrauch (Rn 82) oder eine Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung über die in § 172 II statuierten Grenzen hinaus zugelassen wird.

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So aber zB Nerlich/Römermann/Mönning InsO33 § 21 Rn 133ff. Im Vorfeld der Novellierung des § 21 durch das InsVereinfG war in der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Insolvenzrecht“ der Vorschlag verworfen worden, das Benutzungs- und Verwertungsrecht des vorläufigen Verwalters in Anlehnung an die §§ 166ff zu erweitern, vgl Graf-Schlicker ZIP 2002, 1166, 1171f. AA aber zB HK/Rüntz InsO8 § 21 Rn 37. So aber MünchKomm/Haarmeyer InsO3 § 22 Rn 48; Nerlich/Römermann/Mönning InsO33 § 21 Rn 133ff; für die vor dem 1.7.2007 geltende Rechtslage auch BGHZ 146, 165 = NZI 2001, 191 sub III.3.b.; Jaeger/Gerhardt InsO § 22 Rn 106; ders Kölner

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Schrift2 S 193 Rn 20; Ampferl Der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter in der Unternehmensinsolvenz (2002), Rn 586ff; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 52ff; wie hier zB HK/Rüntz InsO8 § 22 Rn 49; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 681; wohl auch Uhlenbruck/Vallender InsO14 § 22 Rn 50. HK/Landfermann InsO8 § 282 Rn 3; Uhlenbruck/Zipperer InsO14 § 282 Rn 3; Huhn Die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren (2003), Rn 770ff; aA offenbar Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 223 Rn 14; HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3; MünchKomm/Breuer InsO3 § 223 Rn 22.

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bb) Verwertungsmoratorium. Sofern die Durchführung eines vorgelegten und vom In- 25 solvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des Schuldners oder des Verwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen (s Erl zu § 233); dies gilt nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist oder wenn der Verwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung die Fortsetzung der Verwertung beantragt (§ 233 S 2). Hiervon ist auch die dem Verwalter durch § 166 übertragene Befugnis zur Verwertung von Absonderungsgut betroffen (§ 166 Rn 83ff). Aufgrund der sich hierdurch ergebenden Verzögerung der Verwertung erlangt die 26 Masse die Möglichkeit, das Absonderungsgut während dieser Zeit – natürlich gegen Wertverlustausgleich, § 172 I S 1 – zu benutzen. Zudem bleibt § 169 S 1 anwendbar (§ 169 Rn 31). e) Verbraucherinsolvenzverfahren. Im früheren „Vereinfachten Insolvenzverfahren“ 27 gemäß §§ 311ff aF – dh im Verbraucherinsolvenzverfahren nach dem Scheitern des gerichtlichen Einigungsversuchs – waren die §§ 166–172 nicht anwendbar, vielmehr stand die Verwertungsbefugnis hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände gemäß § 313 III S 1, 2 aF dem Absonderungsberechtigten stets selbst zu (§ 166 Rn 86ff). Diese Regelung wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens etc. vom 16.5.2013 für die ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ersatzlos aufgehoben.45 Seither gelten im Verbraucherinsolvenzverfahren folglich keinerlei Besonderheiten mehr. f) Massearme Insolvenz. Auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit besteht die 28 durch §§ 166, 172 übertragene Verwertungs- und Nutzungsbefugnis des Verwalters grundsätzlich fort (§ 208 III, s § 166 Rn 91, § 208 Rn 107). Allerdings muss in der Situation der Masseinsuffizienz vermehr auf die berechtigten Belange der Absonderungsberechtigten Rücksicht genommen werden. Handlungen, die den Absonderungsberechtigten auf einen Masseanspruch ohne volle Befriedigungsaussicht beschränken, müssen deshalb unterbleiben, wenn der Verwalter nicht sicher gewährleisten kann, dass die Masse für die Verbindlichkeiten nach § 209 I Nr 2 ausreicht. Der Verwalter darf die Sache dann also nur dann noch gemäß § 172 I S 1 nutzen, wenn ein ausgleichpflichtiger Wertverlust entweder nicht zu erwarten ist oder aber voraussichtlich unter Berücksichtigung der Verteilungsregeln des § 209 aus der Masse befriedigt werden kann (Rn 124, 134). Wohl aber darf er sie nach wie vor nach Maßgabe des § 172 II verbinden, vermischen und verarbeiten, da dies ohnehin nur zulässig ist, wenn die Sicherung des Absonderungsberechtigten nicht beeinträchtigt ist (Rn 156ff). g) Absonderungsrechte an Immobilien. Für die Benutzung von grundpfandrechtlich 29 belasteten Grundstücken und den nach § 1120 BGB mithaftenden Mobilien, insbesondere von mithaftendem Grundstückszubehör, gilt § 172 nicht; denn es handelt sich hierbei in beiden Fällen im Rechtssinne um Immobiliarabsonderungsrechte iSv § 49 (§ 165 Rn 7f) und nicht iSv § 172 I um „bewegliche Sachen, zu deren Verwertung der Verwalter berechtigt ist“.46 Gemäß § 30e II ZVG ist jedoch der Wertverlust, der durch die Hinauszögerung der 30 Verwertung aufgrund der einstweiligen Einstellung der Zwangsversteigerung nach § 30d

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Vgl Begr zu RegE Art 1 Nr 40, BR-Drucks 467/12, S 54.

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Bork FS Gaul, S 71, 87; s a Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 445f.

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ZVG entsteht, durch laufende Zahlungen aus der Insolvenzmasse an die betreibenden Gläubiger auszugleichen, wenn das Grundstück für die Insolvenzmasse genutzt wird. Erfasst ist sowohl eine Benutzung im Eröffnungsverfahren als auch im eröffneten Verfahren. Ein Benutzungsentgelt für die Gebrauchsvorteile als solche ist im Gesetz allerdings ebenso wenig vorgesehen wie bei Mobiliarsicherheiten durch § 172 I. Voraussetzung ist vielmehr, dass an der Sache selbst ein Wertverlust eingetreten ist. Dieser kann sowohl am Grundstück – insoweit geht es weniger um Grund und Boden, bei dem ein Substanzverlust kaum denkbar ist, als um die Aufbauten, bei denen es sich rechtlich um wesentliche oder unwesentliche Grundstücksbestandteile handelt – eingetreten sein als auch an den beweglichen Gegenständen, auf die sich die Versteigerung erstreckt, insbesondere am Zubehör. In Ermangelung eines durch die bestimmungsgemäße Benutzung eingetretenen Substanzwertverlust stellt sich in der Praxis häufig die Frage, ob § 30e II ZVG auch Fälle erfasst, in denen es zwar nicht eigentlich durch die Benutzung selbst, aber doch während der Dauer der Benutzung zu Veränderungen des Marktwerts kommt.47 Ist die Sicherung des Gläubigers trotz eines Wertverlusts nicht gefährdet, deckt der Gegenstand die Haupt- und Nebenforderungen des Gläubigers also trotz des Wertverlusts voll ab, greift § 30e II ZVG nicht. h) Aussonderungsgut

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aa) Anwendbarkeit im eröffneten Verfahren. Um die Befugnis zur Benutzung nach § 172 I haben zu können, muss dem Verwalter die Verwertungsbefugnis für den Gegenstand zustehen. Dies setzt nach § 166 I voraus, dass an der Sache ein Absonderungsrecht besteht; auf Aussonderungsgut ist § 172 I grundsätzlich ebenso wenig anwendbar wie § 166 I und die übrigen Vorschriften der §§ 166–173. Streitig ist indessen, ob § 172 I auf Aussonderungsgut entsprechend angewendet werden kann. 32 Der Meinungsstreit wird maßgeblich befördert von der verbreitet akzeptierten Notwendigkeit, die Befugnis des Verwalters zur Benutzung der von dem Schuldner unter (einfachem48) Eigentumsvorbehalt gekauften und noch nicht voll bezahlten beweglichen Sachen zu begründen, da dem Verkäufer in diesen Fällen kein Absonderungsrecht, sondern ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 zusteht (§ 47 Rn 41, § 166 Rn 164). Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungs- oder Verarbeitungsklausel sowie beim erweiterten Eigentumsvorbehalt muss danach differenziert werden, wann der „Verlängerungs- bzw Erweiterungsfall“ eingetreten ist (§ 51 Rn 27, 35, § 107 Rn 84ff, § 166 Rn 165): Wird die Ware, an der zunächst ein Aussonderungsrecht besteht, noch vor Verfahrenseröffnung verbunden, vermischt oder verarbeitet, so verwandelt sich das Aussonderungsrecht des Verkäufers, falls sich sein Eigentum wenigstens als ein Anteil aufrechterhalten lässt, in ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach §§ 51 Nr 1, 166 I, so dass § 172 II eingreift. Wird die Sache dagegen erst nach der Verfahrenseröffnung durch den Verwalter verwendet, so ist nach wie vor Aussonderungsgut betroffen, folglich findet § 172 II keine Anwendung.49

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Bejahend Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2341; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 165 Rn 113; Stöber NZI 1999, 105, 109; Niesert InVo 1998, 141, 143f; differenzierend Leonhardt/Smid/Zeuner/Depré InsO3 § 49 Rn 66; aA Bruns KTS 2004, 1, 2; Smid Kreditsicherheiten3 § 25 Rn 66f.

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Bei verlängertem und erweitertem Eigentumsvorbehalt gilt dies nur bis zum Eintritt des Verlängerungs- bzw Erweiterungsfalls; danach steht dem Lieferanten ohnehin nur noch ein Absonderungsrecht zu, s § 166 Rn 164f m Nachw. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 52; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 16; Elz ZInsO 2000, 478, 481.

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Der einfache Eigentumsvorbehalt war nach § 55 DiskE/RefE den übrigen besitzlosen 33 Mobiliarsicherheiten gleichgestellt und wurde deshalb ursprünglich zwanglos von der Verwertungs- und Benutzungsbefugnis nach §§ 181 I, 172 I DiskE/RefE erfasst. Indem der Regierungsentwurf dem einfachen Eigentumsvorbehalt die Aussonderungsbefugnis zurückgab, fiel dieser ohne diesbezügliche Änderung des Wortlauts aus dem Regelungsbereich der §§ 191 I, 197 I RegE und damit der §§ 166 I, 172 I des Gesetzes heraus. Dies ist prima facie misslich, weil in der Tat ein offenkundiges Bedürfnis besteht, den Verwalter die Vorbehaltsware in der bis zu seiner Entscheidung nach § 107 II bestehenden „Schwebephase“ behalten und im Rahmen des fortgeführten Betriebs auch benutzen zu lassen.50 Verschiedentlich wurde deshalb für diese Konstellation eine entsprechende Anwendung des § 172 I auf den einfachen Eigentumsvorbehalt vorgeschlagen.51 Mit der Regelung des § 107 II für den einfachen Eigentumsvorbehalt als dem wichtigsten Fall des Aussonderungsrechts habe der Gesetzgeber bezweckt, Fortführungs- und Sanierungschancen zu wahren und den Gläubigern im Berichtstermin alle Entscheidungsoptionen offenzuhalten, indem das Vermögen im Besitz des Schuldners zunächst zusammengehalten wird. § 107 II regele allerdings nur die Möglichkeit für den Verwalter, mit der Entscheidung über die Vertragsfortführung bis zum Berichtstermin abzuwarten und normiere keine ausdrückliche, insolvenzspezifische Befugnis des Verwalters zur Benutzung der Vorbehaltsware. Ohne dieses sei der Nutzen des § 107 II für die Insolvenzmasse sehr begrenzt, da es dem Verwalter wenig bringe, die Vorbehaltsware zwar behalten, jedoch nicht weiterbenutzen zu dürfen. Hier helfe eine analoge Anwendung des § 172 I, dem Willen des Gesetzgebers gerecht zu werden. Dies gelte auch für die Frage eines Ausgleichsanspruchs für den Fall eines benutzungsbedingten Wertverlusts, wie im Eröffnungsverfahren für die der Aussonderung unterliegenden Sachen bestimmt ist (§ 21 I S 1 Nr 5).52 Dem ist insofern zuzustimmen, als es für die Fälle des einfachen Eigentumsvorbehalts 34 während der Schonfrist des § 107 II in der Tat sowohl einer Benutzungsbefugnis des Verwalters als auch folgeweise eines Ausgleichanspruchs für den benutzungsbedingten Wertverlust bedarf.53 Eine genauere Betrachtung zeigt indes, dass sich beides bereits nach allgemeinen Regeln begründen lässt: So ist der Verwalter bis zur Erfüllungsablehnung54

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Zutr bereits Marotzke JZ 1995, 803, 811ff. So BK/Breutigam InsO63 § 172 Rn 7f; Kübler/Prütting/Bork/Tintelnot InsO74 § 107 Rn 79; Uhlenbruck/D Wegener InsO14 § 107 Rn 16; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 150ff; Kupka InVo 2003, 213, 221; urspr auch Wellensiek Kölner Schrift2 S 403 Rn 38f (aufgegeben in Kölner Schrift3 Kap 7 Rn 41); s a Marotzke JZ 1995, 803, 813 m Fn 105 u ZZP 109 (1996), 429, 454f (offen jetzt aber HK/Marotzke InsO8 § 107 Rn 34); offen auch Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 99f; aA die ganz hM, vgl Andres/ Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 2; BankenK/Habl/Kamm InsO3 § 172 Rn 8; Braun/ Dithmar InsO7 § 172 Rn 5; FK/B Wegener InsO9 § 107 Rn 33, § 172 Rn 3; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 31f; Nerlich/

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Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 5; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 2, 16; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 175. S zum Ganzen Wellensiek Kölner Schrift2, S 403 Rn 39. Gegen die Anerkennung einer Entschädigungspflicht mit Masseverbindlichkeitscharakter jedoch Runkel FS Kirchhof, 2003, S 455, 461f. Zutr Jaeger/Henckel InsO § 47 Rn 46; Jaeger/Jacoby InsO § 103 Rn 293f, § 107 Rn 66; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 107 Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Tintelnot InsO74 § 107 Rn 14; Gottwald/Huber InsRHdb5 § 36 Rn 21; FK/B Wegener InsO9 § 107 Rn 32; aA (Besitz- und Benutzungsrecht bis zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nach § 103 II) Uhlenbruck/D Wegener InsO14 § 107 Rn 16; Kupka InVo 2003, 213, 219ff; Runkel FS Kirchhof, S 455, 461.

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schon aufgrund des Kaufvertrags berechtigt, die Vorbehaltsware in Besitz zu behalten und benutzen55 (ohne dass die Weiternutzung als Erfüllungswahl iSv § 103 I ausgelegt werden muss56), so dass es einer Analogie zu § 172 I insoweit nicht bedarf.57 Eine Analogie zu § 172 II wiederum kommt schon im Ansatz nicht in Betracht, da der Verwalter in der Schwebephase nicht berechtigt sein kann, die Vorbehaltsware ohne spätestens gleichzeitige Erfüllungswahl zu verbinden, zu vermischen, zu verarbeiten oder gar zu verbrauchen.58 35 Hinsichtlich des Wertverlustausgleichs ist zu differenzieren (vgl § 107 Rn 69ff): Für den Fall der Erfüllungswahl stellt sich die Frage nach einer Nutzungsentschädigung schon gar nicht, da das Interesse des Verkäufers durch den als Masseschuld befriedigten Kaufpreisanspruch abgedeckt wird. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so ist für den bis dahin vergangenen Zeitraum zunächst festzuhalten, dass in Ermangelung eines bereits entstandenen Aussonderungs- oder Absonderungsrechts – dieses kann erst entstehen, wenn die Erfüllung abgelehnt wird und damit der „Sicherungsfall“ eintritt – weder eine entsprechende Anwendung von §§ 169, 172 in Frage kommt noch ein Anspruch aus §§ 987, 990 (§ 107 Rn 70). Da das Besitz- und Benutzungsrecht mit der Erfüllungsablehnung erloschen ist (Rn 34), wird für den Zeitraum danach dagegen sogar Nutzungsersatz nach §§ 987, 990 BGB (§ 103 Rn 294, § 107 Rn 70 mwN) oder nach §§ 346 I, 347 I BGB59 geschuldet; einer Analogie zu § 172 I S 1 bedarf es wiederum nicht.60 36 Eine Analogie zu § 172 I für Aussonderungsgut ist danach insgesamt abzulehnen. An der erforderlichen planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes mangelt es schon im Hinblick auf § 21 I S 1 Nr 5;61 darüber hinaus fehlt es aber auch an der erforderlichen Ähnlichkeit der Sach- und Interessenlage, da Absonderungsgut zur Insolvenzmasse gehört, was bei Aussonderungsgut gerade nicht der Fall ist.62 Dem Insolvenzverwalter, der Aussonderungsgut benutzen will, steht also einerseits § 172 I nicht zur Seite, so dass er auf vertragliche Abreden mit dem aussonderungsberechtigten Gläubiger angewiesen ist; andererseits kann der Aussonderungsberechtigte auch keine Ansprüche auf Ausgleich des Wertverlusts nach dieser Vorschrift geltend machen, wenn der Verwalter das Aussonderungsgut ohne Absprache benutzt, sondern ist – sofern in der Benutzung keine Erfüllungswahl gesehen werden kann – auf Schadensersatzansprüche verwiesen.

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HK/Marotzke InsO8 § 107 Rn 33; Jaeger/ Henckel InsO § 47 Rn 47; Jaeger/Jacoby InsO § 107 Rn 65f, 70 mwN; MünchKomm/ Ganter InsO3 § 47 Rn 65; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 107 Rn 31; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 47 Rn 27; Gottwald/ Adolphsen InsRHdb5 § 43 Rn 16; Kupka InVo 2003, 213, 219; Runkel FS Kirchhof, S 455, 460f; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 175; Wellensiek Kölner Schrift3 Kap 7 Rn 40. Entgegen Marotzke aaO spricht hiergegen auch nicht BGH NJW 2007, 1594 Rn 12, da es dort ausweislich des Kommentarzitats nur um die Konstellation nach erfolgter Erfüllungsablehnung ging. HK/Marotzke InsO8 § 107 Rn 33. Ebenso HK/Marotzke InsO8 § 107 Rn 33; Jaeger/Jacoby InsO § 107 Rn 66; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 65; Wellensiek Kölner Schrift3 Kap 7 Rn 40f (abw noch in

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Kölner Schrift2 S 403 Rn 39); Kupka InVo 2003, 213, 219. Vgl HK/Marotzke InsO8 § 107 Rn 35; ders ZZP 109 (1996) 429, 454; Jaeger/Henckel § 47 Rn 47; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 65; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 43 Rn 16; Kupka InVo 2003, 213, 219; Niesert InVo 1998, 85, 90f. Anders – Anspruch aus §§ 346 I, 347 I BGB – etwa HK/Marotzke InsO8 § 107 Rn 34; ders JZ 1995, 803, 813f; für Nutzungsentschädigung unmittelbar nach § 55 I Nr 1, 3 oder II S 2 etwa MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 107 Rn 31; Wellensiek Kölner Schrift3 Kap 7 Rn 41. So aber Kupka InVo 2003, 213, 221; Wellensiek Kölner Schrift2 S 403 Rn 39. BankenK/Habl/Kamm InsO3 § 172 Rn 8. FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 3.

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Eine besondere Benutzungsbefugnis für Aussonderungsgut besteht aber noch im Fall 37 der gesellschaftsinternen Nutzungsüberlassung, dh für Gegenstände, die einer Schuldnergesellschaft iSv § 39 IV von einem Gesellschafter oder einem „gesellschafternahen Dritten“63 zum Gebrauch überlassen worden waren; hier kann der Aussonderungsanspruch gemäß § 135 III ein Jahr lang nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Den Gesellschaftern wird also aufgrund ihrer spezifischen Treuepflicht zugemutet, ihr persönliches Interesse an der Aussonderung des für die GmbH betriebsnotwendigen Grundstücks gegenüber den Gesamtinteressen aller Gläubiger zurückzustellen, um den Unternehmensverbund zusammenzuhalten und hierdurch dem Insolvenzverwalter die weitere Unternehmensfortführung zu ermöglichen.64 Nach § 135 III S 2 ist für die hiernach für die Dauer eines Jahres eröffnete Nutzungsmöglichkeit ein Ausgleichsbetrag aus der Insolvenzmasse – dh als Masseschuld65 – an den Gesellschafter zu entrichten; insoweit entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen den Beteiligten;66 bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Antragstellung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen. bb) Anwendbarkeit im Eröffnungsverfahren. Im Eröffnungsverfahren gilt für Gegen- 38 stände, deren Aussonderung verlangt werden könnte, allerdings ebenfalls § 21 II S 1 Nr 5, dh es kann das Gericht unter den gleichen Voraussetzungen wie hinsichtlich des Sicherungsguts (Rn 20) ein „Aussonderungsverbot“ verhängen und die Benutzung des Aussonderungsguts für die Zwecke der Betriebsfortführung gestatten. In diesem Fall besteht wiederum ipso iure ein Anspruch auf Wertverlustausgleich (§ 21 II S 1 Nr 5 S 1 Hs 3);67 lediglich das Tatbestandserfordernis der „Beeinträchtigung der Sicherung“ (§ 21 II S 1 Nr 5 S 2) ist auf das Aussonderungsgut ersichtlich nicht anwendbar.68 Parallel kann ein Anspruch auf Zinsentschädigung für die Dauer der Vorenthaltung bestehen (§ 21 II S 1 Nr 5 S 2 iVm § 169 S 2, s § 169 Rn 120). Liegen die Voraussetzungen dieses Anspruchs vor – dh erst nach Ablauf der hierfür geltenden dreimonatigen Karenzzeit –, so geht der Anspruch auf Wertverlustausgleich darin auf, soweit er sich auf die gewöhnliche Abnutzung bezieht (s o Rn 21, § 169 Rn 122).

II. Benutzungsbefugnis (§ 172 I S 1) 1. Systematische Einordnung des § 172 I: Umfassende Kompetenzzuweisung zur fortgesetzten Vermögensbewirtschaftung? Wie oben dargestellt, war die Reichweite und Ausgestaltung der Benutzungsbefugnis 39 des Verwalters in der Reformdiskussion zwischen dem Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht und dem Gesetzesbeschluss vielfachen Veränderungen unterworfen. Am Ende stand eine vergleichsweise restriktive Regelung, die einerseits von einer Höhergewichtung

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Vgl mwN BGHZ 204, 83 = NZI 2015, 331 Rn 45ff. Vgl mwN BGHZ 204, 83 = NZI 2015, 331 Rn 54. So die hM, vgl mwN Bitter ZIP 2010, 1, 10f; Gehrlein BB 2011, 3, 7; Hirte WM 2008, 1429, 1432. Vgl mwN BGHZ 204, 83 = NZI 2015, 331 Rn 59.

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Büchler ZInsO 2008, 719, 720; Heublein ZIP 2009, 11, 13; Pape FS Fischer, S 427, 443; Weigelt Sicherungsanordnungen, S 146; s a Begr RegE InsVereinfG, BT-Drucks 16/3227, S 16; zweifelnd Ganter NZI 2007, 549, 553. Heublein ZIP 2009, 11, 12; Mitlehner NZI 2016, 948, 949; aA Ganter NZI 2007, 549, 553.

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der Belange des Absonderungsberechtigten, daneben aber auch von dem Bestreben des Rechtsausschusses nach Entlastung des Insolvenzgerichts und „Gesetzesverschlankung“ geprägt war; praktische Bedürfnisse sind hierbei teilweise unter die Räder geraten. Dies hat zu dem Versuch geführt, im Interpretationswege das Rad wieder zurückzudrehen und unter Ausnutzung begrifflicher Unschärfen und systematischer Unklarheiten im Ergebnis weitgehend zu den weniger restriktiven Maßgaben des Kommissionsentwurfs zurückzukehren. Ansatzpunkt hierfür ist die Benutzungsbefugnis nach § 172 I – deren unbestreitbar zentrale Bedeutung für die Behandlung der Mobiliarabsonderungsrechte bereits gewürdigt wurde (Rn 2, § 166 Rn 8ff) –, die zu einer umfassenden Kompetenzzuweisung für alle mit der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Schuldnervermögens zusammenhängenden Maßnahmen des Verwalters in Bezug auf Mobiliarabsonderungsrechte „ausgebaut“ wird.69 Ob dies zulässig ist, ist eine Frage des in Abgrenzung zu § 166 I einerseits, § 172 II andererseits zu ermittelnden Anwendungsbereichs des § 172 I. Es erscheint daher sinnvoll, vor dem Einstieg in die Einzelerläuterung diese grundlegenden systematischen Fragen im Zusammenhang mit § 172 I zu erarbeiten. a) Zum Verhältnis von § 172 I zu § 166 I

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aa) Verfügung als „Benutzung“ iSv § 172 I? Problematisch ist zunächst das „Konkurrenzverhältnis“ von § 172 I und § 166 I, also die Frage, ob eine „Benutzung“ des Absonderungsguts zugleich eine „Verwertung“ darstellen kann bzw wie die Anwendungsbereiche dieser Vorschriften voneinander abzugrenzen sind. Nach hM gibt es insoweit allerdings keinerlei Überschneidung und eine klare Abgrenzung: Während mit einer „Verwertung“ iSd §§ 166–171, 173 nur Handlungen gemeint sind, die in Gestalt eines in Geld bestehenden „Verwertungserlöses“ (§ 170 I S 1) den Substanzwert des Gegenstands realisieren – was regelmäßig bei einer beweglichen Sache durch eine auf Veräußerung des Vermögenswerts gerichtete Verfügung geschehen wird –, liegt eine „Benutzung“ des Absonderungsguts vor, wenn die Sache im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs verwendet wird und durch die Zugriffshandlung des Verwalters weder auf die rechtlichen Verhältnisse noch auf die Substanz des Absonderungsguts Einfluss genommen wird (s im Einzelnen Rn 66ff). Die Veräußerung von beweglichem Sicherungsgut – und ebenso die Einziehung sicherungsabgetretener Forderungen – stellt danach nicht zugleich eine „Benutzung“ iSv § 172 dar.70 41 Sieht man in § 172 ganz allgemein die Legitimationsgrundlage für die „Bewirtschaftung“ des Schuldnervermögens, so liegt es indessen nahe, hierunter auch Veräußerungshandlungen zu fassen, sofern sie im Rahmen der Betriebsfortführung „im ordentlichen Geschäftsgang“ erfolgen – insbesondere also Gegenstände des Umlaufvermögens im Falle eines auf Veräußerung solcher Gegenstände gerichteten Unternehmensgegenstands betreffen – und deshalb nicht dazu dienen, das Befriedigungsrecht des Absonderungsberechtigten zu realisieren, sondern im Interesse der Gläubigergesamtheit den massezugehörigen Betrieb oder eine sonstige massezugehörige Vermögensgesamtheit zu verwalten und zu bewirtschaften.71 Bei dieser Betrachtungsweise ist es also Kennzeichen der „Benutzung“,

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Vgl insbes Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 4, § 172 Rn 1, 6, 10, 12; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 161ff, 200f. BGH NZI 2006, 587 Rn 10; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 13 (bei Fn 38); Bork FS Gaul, S 71, 85; Gundlach/Frenzel/

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Schmidt DZWIR 2001, 18, 20 u 140, 141f; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 174, 177ff, 180ff. So Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 4, 26, § 168 Rn 6, § 172 Rn 10; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 161ff, 200f; v Danckelmann Aus- und Ab-

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dass sich die Zugehörigkeit zur einer Wirtschafts- bzw Vermögenseinheit gerade in der Veräußerung manifestiert, während die „Verwertung“ gerade die Veräußerung unter Herauslösung aus dem Kontext gewöhnlicher Bewirtschaftungsmaßnahmen bezeichnet. Die Konsequenz dieser Betrachtungsweise bestünde etwa darin, dass der Absonderungsberechtigte keinen Anspruch auf den Veräußerungserlös (§ 170 I S 2) hätte, sondern stattdessen nach § 172 I S 1 einen Anspruch auf Wertersatz,72 und dass auf eine solche Veräußerungsmaßnahme die Gläubigerschutzvorschrift des § 16873 und die Kostenbeitragsregelungen der §§ 170, 17174 unanwendbar wären. Daran ist richtig, dass verschiedene die „Verwertung“ betreffende Bestimmungen auf 42 die im Rahmen einer gewöhnlichen und ordnungsgemäßen Bewirtschaftung erfolgende Veräußerung nicht passen. So ist dem vorläufigen Verwalter zwar nur die „Verwaltung“, also die Sicherung, Erhaltung und Bewirtschaftung des Schuldnervermögens gestattet (s § 22 I S 2 Nr 1, 2) und gerade nicht die Verwertung; indessen besteht zu Recht Einigkeit darüber, dass der vorläufige Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Verwaltungs- und Bewirtschaftungsaufgabe sowohl zur Vermeidung eines anderenfalls drohenden Wertverlusts als auch als Maßnahme ordnungsgemäßer Bewirtschaftung des Schuldnervermögens zur Veräußerung von massezugehörigem Gut und zum Forderungsinkasso berechtigt sein kann (Rn 17). In gleicher Weise verhindern die Beschränkungen, die der Verwertungstätigkeit des Verwalters vor einer auf Abwicklung gerichteten Entscheidung der Gläubigerschaft entgegenstehen (s § 159, dazu § 159 Rn 37ff), keine Veräußerungen bzw Forderungseinziehungen, die zur Vermeidung eines anderenfalls drohenden Wertverlusts dienen oder sich als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung und Bewirtschaftung der Insolvenzmasse darstellen (§ 159 Rn 41). Indessen handelt es sich hierbei jeweils um „Kompetenzregelungen“ im Verhältnis des 43 Verwalters zum Schuldner bzw zur Gläubigerschaft, also gewissermaßen um das rechtliche „Dürfen“. Eine andere Frage ist demgegenüber die des rechtlichen „Könnens“, der Veräußerungs- bzw Einziehungsbefugnis. Hierfür ist primär die allgemeine Verfügungsbefugnis des Verwalters (§ 80 I) einschlägig, die indessen nur gegenüber den Eigentümerbefugnissen des Schuldners (und der haftungsrechtlichen Zuweisung an die Gläubigergesamtheit) wirksam ist. Sie gibt dagegen keinesfalls, auch nicht in „Notfällen“ oder Fällen „ordnungsgemäßer Bewirtschaftung“, die rechtliche Befugnis her, zB eine sicherungsübereignete Sache lastenfrei an einen dritten Erwerber zu veräußern75 oder eine sicherungsabgetretene Forderung einzuziehen (und auch die vor Verfahrenseröffnung von dem Sicherungsnehmer erteilten Veräußerungs- und Einziehungsermächtigungen tun dies – abgesehen davon, dass dies ohnehin eine andere Frage wäre – in der Regel nicht (mehr), s Rn 154, § 48 Rn 46, § 51 Rn 33ff, § 166 Rn 48). Es genügt deshalb nicht der Hinweis, dass § 172 I S 1 im Hinblick auf den Wertverlustausgleich schon dafür sorge, dass dem Absonderungsberechtigten letzt-

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sonderung, S 274; s a Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 14; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 172 Rn 3. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 4, § 172 Rn 10, 15; s a Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 14. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 10 (der aber gleichwohl § 169 anwenden will, s aaO § 166 Rn 4); hierzu s u § 168 Rn 10ff mwN.

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Becker DZWIR 2003, 337ff; einschr insoweit Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 263ff zum Abzug von Feststellungskosten. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 21; Berger KTS 2007, 433, 439; Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 442; s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 29; mindestens missverständlich aber ders aaO § 166 Rn 4, § 172 Rn 10; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 150f, 160ff.

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lich kein Nachteil zugefügt werde; vielmehr müsste, um das gewünschte Ergebnis herbeizuführen, die Zuerkennung einer Benutzungsbefugnis in § 172 I S 1 dahin interpretiert werden, dass sie dem Verwalter die für die (im ordentlichen Geschäftsgang erfolgende) Veräußerung bzw Einziehung erforderliche Verfügungsbefugnis (§ 166 Rn 51f, 120ff) in gleicher Weise vermittele wie §§ 166 I, II.76 44 Hiergegen wiederum spricht aber schon, dass § 172 I seinem klaren Wortlaut nach nur auf bewegliche Sachen anwendbar ist. Eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung auf sicherungsabgetretene und womöglich auch verpfändete Forderungen, die im ordentlichen Geschäftsgang eingezogen werden, würde in Gestalt der vorausabgetretenen Kundenforderungen beim verlängerten Eigentumsvorbehalt und bei der Sicherungsglobalzession praktisch den Löwenanteil des Anwendungsbereichs des § 166 II betreffen; dies kann kaum als gesetzgeberische Absicht plausibel gemacht werden. Bei der Einziehung sicherheitshalber abgetretener Forderungen zeigt sich zudem, dass es nicht damit getan ist, dem Verwalter die Einziehungsbefugnis zuzusprechen; hiermit muss vielmehr die Entziehung der Einziehungsbefugnis bei dem Absonderungsberechtigten einhergehen, und dies leistet keine andere Vorschrift als § 166 II. Indem wohl auch deshalb die Zuordnung der Forderungseinziehung zu § 172 I offenbar nirgends explizit vertreten wird,77 verliert aber zugleich der ganze Ansatz entscheidend an Überzeugungskraft; denn eine konsequente Zuordnung aller im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung erfolgenden und deshalb nicht von § 159 erfassten Verfügungen zu § 172 I ist damit nicht mehr möglich. Es wäre aber gesetzessystematisch gar nicht erklärbar, wollte man die im ordentlichen Geschäftsgang erfolgende Veräußerung von Fahrnis aus § 166 I ausklammern und dem § 172 I zuordnen, gleiches aber für die im ordentlichen Geschäftsgang erfolgende Einziehung sicherungsabgetretener Forderungen nolens volens unterlassen. 45 Einen Sinn hätte die Zuordnung der im Rahmen gewöhnlicher Bewirtschaftung erfolgenden Verfügungen zu § 172 I zudem allenfalls unter der Voraussetzung, dass die betroffenen Verfügungen dann nicht mehr unter § 166 subsumierbar wären. Damit indes wären die beschränkenden Maßgaben, denen die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach §§ 166ff unterworfen ist und die nicht zuletzt den Zweck verfolgen, die Eingriffe in die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten auf das im Interesse der Gläubigergesamtheit gebotene Maß zu beschränken, ohne überzeugende Legitimation für wesentliche Teile der Mobiliarsicherheiten ausgehebelt. So kann insbesondere kaum fraglich sein, dass auf Veräußerungen, die im Rahmen der Betriebsfortführung „im ordentlichen Geschäftsgang“ erfolgen, auch die §§ 167–171 Anwendung finden müssen: So wird man, auch wenn der Verwalter den Geschäftsbetrieb des Schuldners fortführt, dem Absonderungsberechtigten angesichts der typischen Begleiterscheinungen von Krise und Insolvenz kaum ein legitimes Interesse daran absprechen können, sich über den gegenwärtigen Zustand seines Sicherungsguts zu informieren (§ 167), und auch eine Veräußerung „im ordentlichen Geschäftsgang“ bedarf in einem Maße des Verschleuderungsschutzes, dass dem Absonderungsberechtigten die Informations- und Mitwirkungsrechte nach § 168 zumindest in abgeschwächter Form zuzusprechen sind (s o § 168 Rn 9ff mwN). Die Zinsentschädigung nach § 169 S 1 wird, wenn zügig „im ordentlichen Geschäftsgang“ abverkauft wird, zwar selten notwendig sein, bleibt aber für Gegenstände des Umlaufvermögens für die Fälle von Belang, in denen dies aus welchem Grund auch immer unterbleibt. Erst recht müssen die 76

So wohl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 10.

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Explizit hiergegen Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 188f; s aber Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 47.

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Regelung zu den Kostenbeiträgen und der Anspruch auf unverzügliche Erlösauskehr gemäß § 170 I S 2 hierauf anwendbar bleiben. Hieraus folgt, dass die Verfügung über Absonderungsgut stets zumindest auch eine Maßnahme der „Verwertung“ iSv §§ 166–171, 173 darstellt und jedenfalls nur unter den darin aufgestellten Voraussetzungen und Maßgaben zulässig bleibt. Sie kumulativ unter § 172 I zu subsumieren – mit der Folge, dass der Absonderungsberechtigte neben seinem Anspruch auf Befriedigung aus dem Verwertungserlös (§ 170 I S 2) einen Anspruch auf Wertverlustausgleich nach § 172 I S 1 zusteht –, erscheint sinnlos und mit dem Zweck des Wertverlustausgleichsanspruchs unvereinbar. bb) Benutzung als „Verwertung“ iSv § 166 I?. In gewissermaßen umgekehrter Rich- 46 tung stellt sich die Frage, ob Maßnahmen der Benutzung nicht sogar zugleich oder vorrangig unter § 166 I zu subsumieren sind. In Betracht kommt dies etwa für eine zum Gewerbe des Schuldners gehörende entgeltliche Gebrauchsüberlassung (Vermietung, Verpachtung, Leasing, Einräumung eines Nießbrauchs), bei der eine Wertaufzehrung durch Benutzung in die Kalkulation des Entgelts einfließt.78 Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass die Anwendung der §§ 166ff hier jedenfalls im Ergebnis ausgeschlossen ist, mag man dies mit dem Vorrang des § 172 I begründen79 oder damit, es handele sich hierbei schon gar nicht um eine „Verwertung“ iSv § 166 I. Letzteres ist der Standpunkt der hM, die als Verwertung nur eine Handlung ansieht, die darauf abzielt, in Gestalt eines „Verwertungserlöses“ den Substanzwert des Sicherungsgegenstands zu realisieren.80 Die Fruchtziehung durch entgeltliche Vermietung oder Verpachtung des Sicherungsgegenstands oder durch Einräumung eines Nießbrauchs stellt deshalb keine dem Verwalter nach § 166 I erlaubte Verwertung dar, so dass hierauf auch §§ 170f nicht anzuwenden sind; Erträge aus einer Benutzung iSv § 172 I stehen also ohne weiteres der Insolvenzmasse zu und sind nicht an den Absonderungsberechtigten auszukehren.81 Der hM ist zu folgen. Dass die in § 172 I S 1 ausgesprochene Verpflichtung zu zeitna- 47 hem Wertverlustausgleich die Insolvenzmasse uU wirtschaftlich stark belastet und geeignet ist, eine Unternehmensfortführung bei einem durch entgeltliche Gebrauchsüberlassungen geprägten Gewerbe zu erschweren, stellt kein durchgreifendes Gegenargument dar; denn die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers besteht eben darin, der Unternehmensfortführung keinen unbedingten Vorrang vor den Interessen des Absonderungsberechtigten zu geben. Als die Norm, innerhalb derer dieser Interessenausgleich stattfindet, ist jedenfalls § 172 I zu identifizieren; es kann jedenfalls nicht richtig sein, den gesetzlich gewollten und unbestreitbar angemessenen Wertverlustausgleich gemäß § 172 I S 1 dadurch auszuhebeln, dass man eine verdrängende Anwendbarkeit des § 166 I annimmt. Eine „Verwertung“ kann jedoch dann in der Nutzung des Absonderungsguts durch Vermietung, Verpachtung oder Begründung eines Nießbrauchs bestehen, sofern mit der Begründung des Nutzungsverhältnisses eine Vereinbarung darüber einhergeht, dass der Gegenstand am Ende der Nutzungszeit entgeltlich veräußert wird.82 b) Zum Verhältnis von § 172 I und § 172 II: Verbindung, Vermischung, Verarbeitung als „Benutzung“? Fraglich ist auch das Verhältnis der beiden Absätze des § 172 zueinan- 48 der: Nach hM gibt es hier ebenfalls keinen Überschneidungsbereich, dh die in § 172 II genannten Verwendungsformen der Verbindung, Vermischung und Verarbeitung sind nur 78 79 80

Klinck KTS 2007, 37, 41. Klinck KTS 2007, 37, 41. BGH NZI 2006, 587 Rn 10; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 166 Rn 21; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung,

81 82

S 150f; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 8. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 149.

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nach dessen Maßgabe zulässig und nicht alternativ auch noch – gegen Wertverlustausgleich – nach § 172 I;83 begründen lässt sich dies entweder mit einer entsprechenden engen Interpretation des Tatbestandsmerkmals „benutzen“84 oder damit, dass zwar an sich eine Benutzung iSv § 172 I vorliegt, jedoch § 172 II hierfür eine verdrängende Sonderregelung trifft.85 49 Die eben (Rn 39) dargestellte Auffassung, die als „Benutzung“ alle Maßnahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung der Insolvenzmasse einschließlich der Veräußerung ansieht, muss freilich auch insoweit zu einem anderen Ergebnis kommen und die in § 172 II genannten Maßnahmen (und zusätzlich noch den Verbrauch des Absonderungsguts, s Rn 82) zugleich unter § 172 I subsumieren.86 Der praktische Vorteil dieser Auffassung bestünde darin, in Gestalt des Wertausgleichsanspruchs gewissermaßen eine nachgelagerte Zahlung erbringen zu können (und hierfür die mithilfe des Absonderungsguts erwirtschafteten Erträge verwenden zu können); wenn der Verwalter mit dem Absonderungsberechtigten eine Vereinbarung über die Stellung einer Ersatzsicherheit oder über eine Ablösung des Sicherungsrechts treffen muss, muss er die hierfür erforderliche Liquidität bereits im Vorhinein zur Verfügung haben. 50 Unter systematischem und entstehungsgeschichtlichem Aspekt überzeugt eine solche Interpretation freilich nicht. § 172 II hätte auf dieser Grundlage lediglich klarstellende Bedeutung, was die Fälle mangelnder Beeinträchtigung der Sicherung angeht. Warum der Gesetzgeber diese Klarstellung nur für die Benutzungsformen der Verbindung, Vermischung und Verarbeitung für nötig erachtet haben sollte und nicht auch für alle anderen Benutzungsformen, ist nicht erklärbar. Systematisch ist die Regelung nur sinnvoll, wenn damit für Verbindung, Vermischung und Verarbeitung ein abweichendes – in diesem Fall engeres – Verwendungsregime errichtet werden sollte als für die „gewöhnliche“ Benutzung.87 Hierfür spricht auch die deutlich dokumentierte Regelungsabsicht des Gesetzgebers, der den Verwalter hier explizit auf die Ablösung der Sicherheit (Rn 175, § 166 Rn 465ff) verweisen wollte; dies ergibt nur Sinn, wenn damit die „nachgelagerte“ Kompensation in Gestalt des Wertverlustausgleichs ausgeschlossen werden sollte. 51 Bezieht man an dieser Stelle den Verbrauch der ursprünglichen Sicherheit mit ein – ohne den der ganze Ansatz wenig Sinn ergibt –, wird noch deutlicher, dass dem Gesetzgeber ein engeres Verständnis des Begriffs „Benutzung“ vor Augen stand (s o Rn 10f, 14, u Rn 82ff): Alle Entwürfe, von § 186 DiskE/RefE bis zu § 197 RegE, enthielten in der Begründung die unmissverständliche Festlegung, dass die Erlaubnis zur Benutzung des Sicherungsguts nicht die Erlaubnis zum Verbrauch einschließe; der Streichung des den Verbrauch gegen Stellung einer Ersatzsicherheit betreffenden ursprünglichen zweiten Absatzes der Bestimmung durch den Rechtsausschuss lag dann explizit die Auffassung zugrunde, den Verwalter auf die Ablösung des Sicherungsrechts zu beschränken und nicht etwa die einer weitergehenden Eröffnung der Verbrauchsmöglichkeit nach den Regeln des ersten Absatzes. Im Ergebnis ist deshalb mit der hM daran festzuhalten, dass die in § 172 II genann-

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BerlK/Breutigam InsO63 § 172 Rn 18; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 3, 7f; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 10, 15; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 4; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 82ff (anders de lege ferenda, s S 84ff); Gundlach/Frenzel/ Schmidt DZWIR 2001, 18, 20 m Fn 22. S u Rn 68 zum Begriff „Benutzung“.

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So zB MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 10, 15; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 83. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 6, 8f, 49; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 167ff, 185. Vgl Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 83.

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ten Verwendungsformen der Verbindung, Vermischung und Verarbeitung nur nach dessen Maßgabe zulässig sind und nicht alternativ auch noch – gegen Wertverlustausgleich – nach § 172 I. 2. Betroffenes Absonderungsgut a) Bewegliche Sache. § 172 I begründet die Befugnis des Verwalters zur Benutzung von 52 beweglichen Sachen, die er in seinem Besitz hat und zu deren Verwertung er berechtigt ist. Die Bestimmung knüpft damit an die Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 I an (Rn 55). Hinsichtlich des Begriffs der beweglichen Sache kann deshalb auf die Kommentierung zu § 166 verwiesen werden (§ 166 Rn155ff). Nicht erfasst werden insbesondere Absonderungsrechte, die sich auf Grundstücke und ihre Bestandteile sowie auf Grundstückszubehör beziehen, vor allem also Grundpfandrechte (Rn 29). b) Entsprechende Anwendung auf sonstige Vermögensrechte. Nach der hier vertrete- 53 nen Auffassung lässt sich der expliziten gesetzlichen Beschränkung des Benutzungsrechts des Verwalters auf bewegliche Sachen ein Argument von Gewicht für eine entsprechende Beschränkung der Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 entnehmen (§ 166 Rn 427ff). Wer demgegenüber die Ansicht vertritt, § 166 I sei entsprechend auf sonstige Vermögensrechte wie Patente, Marken, Gebrauchs- und Geschmacksmusterrechte, Urheberrechte anwendbar (s § 166 Rn 418ff), kann und muss folgerichtig auch § 172 I, II auf diese Vermögensrechte entsprechend anwenden.88 Die mit der Verwertungsbefugnis einhergehende Benutzungsbefugnis steht daher in der Diskussion um die entsprechende Anwendbarkeit von § 166 I, II auf solche Rechte zutreffend ganz im Vordergrund; es geht sogar primär darum, etwa Immaterialgüterrechte, die für die Geschäftstätigkeit des Schuldnerunternehmens von besonderer Bedeutung sind, im Rahmen der Unternehmensfortführung weiter benutzen zu können. Eine entsprechende Anwendung des § 172 I auf sicherungsabgetretene Geldforderun- 54 gen kommt aber jedenfalls nicht Betracht; die „Benutzung“ könnte hier nur die Einziehung betreffen, die aber nach der klaren Regelungsabsicht des Gesetzes unter §§ 166ff fallen sollte (s o Rn 40, 43 f). 3. Verwertungsbefugnis des Verwalters Voraussetzung für die Befugnis des Verwalters zur Benutzung von Absonderungsgut 55 gemäß § 172 I ist schon nach dem Wortlaut der Bestimmung, dass dem Verwalter die Verwertungsbefugnis für das betreffende Absonderungsgut zusteht. Darin kommt die Anschauung des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass Verwertungs- und Benutzungsbefugnis nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen eine Einheit bilden und insbesondere die Suspendierung der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten und ihre Übertragung auf den Verwalter primär durch das Bedürfnis nach einer Benutzung des Absonderungsguts für die Zwecke der Massebewirtschaftung legitimiert wird (Rn 2, § 166 Rn 8ff).

88

Vgl insbes Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten (2001), Rn 172ff, 198ff, 232ff, 380ff; ders ZIP 2001, 995, 997; ferner HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 2; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 172 Rn 2; Nerlich/Römermann/Becker

InsO33 § 172 Rn 4, 47f; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 127ff, 187ff; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 276f; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 3.

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a) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 166 I. Die Verwertungsbefugnis steht dem Verwalter gemäß § 166 I zunächst an den in seinem Besitz befindlichen beweglichen Sachen zu (zur Interpretation und zu den Anwendungsfällen s eingehend § 166 Rn 195ff). In dem Besitzerfordernis drückt sich die Zugehörigkeit des Absonderungsguts zum technisch-organisatorischen Verbund des massezugehörigen Unternehmens und damit die Notwendigkeit des Absonderungsguts für die Bewirtschaftung der Insolvenzmasse aus; solche Sachen sind deshalb für eine Benutzung im Rahmen der Unternehmensfortführung prädestiniert. An sich unerheblich ist, ob zugunsten des Absonderungsberechtigten bereits die Verwertungsreife (Pfandreife) eingetreten war (s § 41 Rn 10ff; § 170 Rn 102, § 173 Rn 40); ist diese – ausnahmsweise – nicht bereits mit Verfahrenseröffnung eingetreten, so ändert sich an der Anwendbarkeit des § 172 I an sich nichts, jedoch tritt an die Stelle der Verpflichtung zu laufenden Ausgleichszahlungen die Verpflichtung, die entsprechenden Beträge zugunsten des Absonderungsberechtigten zu separieren (Rn 126, § 170 Rn 73). Zu den Konsequenzen fehlender Verwertungsreife in den Fällen des § 173 I s Rn 58.

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b) Verwertungsbefugnis aufgrund des § 173 I, II S 2. Keine Verwertungsbefugnis steht dem Verwalter an sich an den nicht in seinem Besitz befindlichen beweglichen Sachen zu; vielmehr akzeptiert das Insolvenzrecht insoweit die nach materiellem Recht in der Regel gegebene Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (§ 173 I, s § 166 Rn 1ff, § 173 Rn 34). Jedoch kann der Verwalter in diesen Fällen dem Absonderungsberechtigten eine Frist zu alsbaldiger Verwertung setzen lassen mit der Folge, dass die Verwertungsbefugnis nach fruchtlosem Fristablauf auf den Verwalter übergeht (§ 173 II). Nach hM steht dem Verwalter in diesem Fall gemäß oder analog § 172 die Befugnis zu, das Absonderungsgut zu benutzen bzw zu verbinden, zu vermischen oder zu verarbeiten; nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Befugnis aber nicht anzuerkennen (s § 173 Rn 140).

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Das Gleiche gilt in den Fällen, in denen an sich der Absonderungsberechtigte nach § 173 I zur Verwertung befugt wäre, hiervon aber mangels Pfandreife (Verwertungsreife, s § 41 Rn 10ff) noch keinen Gebrauch machen kann. Nach der hier vertretenen, weitgehend mit der hM übereinstimmenden Auffassung muss das Insolvenzgericht in diesen Fällen in analoger Anwendung von § 173 II dem Verwalter explizit die Verwertungsbefugnis übertragen (§ 173 Rn 40ff). Es gilt deshalb auch das Gleiche wie in den Fällen des § 173 II S 2, was die Anwendbarkeit der §§ 167–172 angeht, dh richtiger Ansicht nach steht dem Verwalter – insoweit entgegen der hM – keine Befugnis zu, das Absonderungsgut zu benutzen bzw zu verbinden, zu vermischen oder zu verarbeiten (s § 173 Rn 140). Zu den Konsequenzen fehlender Verwertungsreife in den Fällen des § 166 I s Rn 56, 126.

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c) Verwertungsbefugnis aufgrund Dispositionsakts des Absonderungsberechtigten. Gibt der Absonderungsberechtigte sein Recht auf – insbesondere gegen eine Ablösezahlung (§ 166 Rn 465ff) –, so ist der Verwalter an keinerlei Maßgaben der §§ 167ff mehr gebunden und kann die betreffende Sache deshalb auch uneingeschränkt benutzen.

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Überträgt der Absonderungsberechtigte dagegen nur seine an sich durch § 173 I gewährleistete Verwertungsbefugnis auf den Verwalter, so ist auch die Anwendbarkeit der §§ 167ff zunächst eine Frage des Inhalts der zugrunde liegenden Vereinbarung bzw deren Auslegung (§ 166 Rn 459f, § 170 Rn 34). Im Zweifel wird jedoch anzunehmen sein, dass der Absonderungsberechtigte seine Verwertungsbefugnis mit der Maßgabe überträgt, dass die zu seinem Schutz bestimmten Regelungen der §§ 167–169 ebenso Anwendung finden sollen wie andererseits die der Insolvenzmasse zugutekommenden Regelungen der §§ 170– 172 (s a § 170 Rn 34 zu den Kostenbeiträgen).

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d) Verwertungsbefugnis in sonstigen Fällen. Wie an anderer Stelle gezeigt, gibt es ei- 61 nige Konstellationen, in denen die §§ 166 I, II, 173 I eine Regelungslücke hinsichtlich der Zuweisung der Verwertungsbefugnis aufweisen, weil zwar einerseits die Voraussetzungen der § 166 I, II nicht vorliegen, andererseits aber nach materiellem Recht auch kein Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten besteht (§ 166 Rn 189ff, 327). Da es sich um seltene Ausnahmefälle handelt, finden sich nur wenige Stellungnahmen dazu, ob in diesen Fällen dann der Verwalter verwertungsbefugt sein soll und wie es sich bejahendenfalls mit der Anwendung des § 172 verhält. Da es sich in keinem dieser Fälle um Sachen handelt, die sich im technisch-organisatorischen Verbund des Schuldnerunternehmens befinden, sollte die Nutzungsbefugnis des Verwalters an diesen Sachen ebenso verneint werden wie im Fall des § 173 II S 2 (Rn 57). 4. Bewirtschaftung der Insolvenzmasse nach den Vorgaben der Gläubigerschaft a) Suspendierung der Verwalterpflicht zu unverzüglicher Verwertung. Ungeschriebene 62 Voraussetzung der Benutzungsbefugnis ist der Umstand, dass das betreffende Absonderungsgut für die Bewirtschaftung der Insolvenzmasse benötigt wird. Denn die Zulässigkeit einer weiteren Benutzung des Absonderungsguts setzt schon begriffsnotwendig voraus, dass der Verwalter nicht im Gegenteil verpflichtet ist, das Absonderungsgut ungesäumt zu verwerten.89 Suspendiert ist die Verwertungspflicht aber – wenn nicht das Schuldnerunternehmen schon vorher stillgelegt oder veräußert worden ist – gemäß § 159 grundsätzlich nur bis zum Berichtstermin (s § 159 Rn 47ff, § 166 Rn 9, 116ff). Denn eine Bewirtschaftung der Insolvenzmasse findet nur nach Maßgabe der Beschlüsse der Gläubigerschaft statt; votieren diese nicht für eine Fortführung des Schuldnerunternehmens oder eine anderweitige Bewirtschaftung des massezugehörigen Vermögens, so muss der Verwalter mit der Verwertung beginnen und ist zu einer Benutzung iSv § 172 nicht mehr berechtigt.90 Auch nach dem Einsetzen der Verwertungspflicht gemäß § 159 kann sich allerdings 63 noch die Notwendigkeit ergeben, einzelne Vermögensgegenstände zurückzubehalten, etwa um sie beim Abverkauf der anderen Massebestandteile einzusetzen (§ 159 Rn 50); dies stellt sich dann zugleich als zulässige Benutzungsmaßnahme nach § 172 I dar. Die durch § 172 I statuierte Befugnis des Verwalters zur Benutzung von Absonderungs- 64 gut besteht – ebenso wie die Verwertungsbefugnis nach § 166 I, an die sie anknüpft (§ 166 Rn 133ff) – grundsätzlich während der gesamten Dauer des Insolvenzverfahrens bis zur Verwertung der Sache.91 Vor der Verfahrenseröffnung kann dem vorläufigen Insolvenzverwalter allerdings bereits eine weitgehend inhaltsgleiche Befugnis durch das Insolvenzgericht übertragen werden (§ 21 II S 1 Nr 5, s o Rn 20). b) Benutzung für die Fortführung des konkreten Schuldnerbetriebs. Der Insolvenzver- 65 walter entscheidet im dem durch die Gläubigerschaft gesetzten Rahmen (Rn 62) nach pflichtgemäßem Ermessen über die Benutzung des Absonderungsguts. Der Verwalter ist grundsätzlich zu jeder Art der Benutzung des Sicherungsguts berechtigt; dass er das Abson-

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BankenK/Habl/Kamm InsO3 § 172 Rn 1; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 11; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 3. HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 11;

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Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 3; Klinck KTS 2007, 37, 42f. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 6; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 3.

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derungsgut „für die Insolvenzmasse“ bzw „für das Unternehmen“92 verwenden muss, bedeutet nicht mehr als die selbstverständliche Aussage, dass die Nutzung im Rahmen der gesetzlichen Verfahrensziele der Gläubigergesamtheit zugutekommt und nicht etwa einzelnen Gläubigern, mögen sie auch an wesentlichen Teilen des betriebsnotwendigen Vermögens aus- oder absonderungsberechtigt sein.93 Eine enge Anbindung an die bisherige Geschäftstätigkeit des Schuldners ist damit richtiger Ansicht nach nicht verbunden; insbesondere darf der Verwalter Absonderungsgut auch dann vorübergehend entgeltlich an Dritte überlassen, wenn dies bisher nicht zum Geschäftsgegenstand des Schuldners gehörte (s u Rn 71 mwN). 5. Benutzung des Absonderungsguts

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a) Terminologie. Begrifflich wird im Zusammenhang mit § 172 verbreitet von einer „Nutzung“ bzw einer Nutzungsbefugnis oder einem Nutzungsrecht gesprochen; im Hinblick auf den Anklang an § 100 BGB steckt darin eine gewisse Vorfestlegung bei der Frage, ob die in die Sachsubstanz bzw die dingliche Zuordnung eingreifenden Verwendungsformen (Verbindung, Vermischung und Verarbeitung, aber auch Verbrauch und Veräußerung) ebenfalls unter § 172 I subsumierbar sind (s Rn 39f, 48). Will man dies vermeiden, sollte man besser von „Benutzung“ (oder „Verwendung“) sprechen;94 nach der hier in Übereinstimmung mit der hM vertretenen Interpretation des § 172 I besteht dazu zwar an sich kein Anlass, jedoch wird der Terminus „Benutzung“ als Sprachgebrauch des Gesetzes hier ebenfalls verwendet und dem Begriff „Nutzung“ vorgezogen. 67 Aus den zur Verwertungsbefugnis dargelegten Gründen (§ 166 Rn 120ff) soll hier ferner von einer Benutzungsbefugnis und nicht von einem Benutzungsrecht gesprochen werden.95

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b) Gebrauch. Der Begriff der „Benutzung“ iSv § 172 I erlangt seine Bedeutung in Abgrenzung zum Begriff der „Verwertung“ iSd §§ 166–171, 173 einerseits, den in § 172 II angesprochenen Verwendungsformen andererseits: Eine „Benutzung“ des Absonderungsguts liegt vor, wenn der Verwalter die Sache im Rahmen seines Bewirtschaftungskonzepts bestimmungsgemäß gebraucht, ohne hierdurch zugleich zielgerichtet auf ihre rechtlichen Verhältnisse oder ihre Substanz Einfluss zu nehmen.96 Die weiteren Verwendungsformen des § 172 II werden zwar vereinzelt ebenfalls als „Benutzung“ angesehen; dies empfiehlt sich indessen nicht, schon weil diese Verwendungsformen eben nicht zugleich unter § 172 I subsumiert werden können (Rn 48ff). 92 93

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Begr RegE zu § 194, BT-Drucks 12/2443, S 182. BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 11; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 6; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 201; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 259. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 151f. Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 25, § 172 Rn 1, 4, 15; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 36; Häcker Abge-

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sonderte Befriedigung, Rn 7f, 176ff u passim; ders ZIP 2001, 995ff. Vgl Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 10, 13; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 153; s a BGH NZI 2006, 587 Rn 10; ferner Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 6, der allerdings die Veräußerung in den Nutzungsbegriff einbeziehen will, wenn der Schuldnerbetrieb gerade auf Veräußerungsgeschäfte gerichtet ist (aaO Rn 10; ebenso Pobuda, Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 160f).

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Führt die bestimmungsgemäße Benutzung nach der Beschaffenheit des Absonderungs- 69 guts notwendigerweise oder absehbar dazu, dass die Sache „abgenutzt“ wird, dass sie ihren Verkaufswert vollständig oder im Wesentlichen („Schrottwert“) einbüßt, so gilt das zum Verbrauch Ausgeführte (s u Rn 82ff), dh eine Benutzung im Rechtssinn liegt dann ebenfalls nicht vor. c) Vermietung, Verpachtung, Leasing. Ein praktisch wichtiger Anwendungsfall des 70 § 172 I besteht in der Vermietung und Verpachtung des Absonderungsguts. Hierzu kann es schon dadurch kommen, dass ein langfristiger Miet- oder Leasingvertrag zB hinsichtlich eines Kfz nach Verfahrenseröffnung durch den Verwalter des insolventen Vermieters oder Leasingebers fortgesetzt werden muss (§ 108 I S 2, s dazu § 108 Rn 201ff).97 Der Verwalter hat in diesen Fällen also gar keine Wahl, ob er das Absonderungsgut nach Verfahrenseröffnung weiter benutzt; er muss dies vielmehr tun. Über diese Konstellation hinaus erscheint es aber zugleich angemessen, alle Fälle ent- 71 geltlicher Gebrauchsüberlassung an Dritte unter § 172 I zu subsumieren. Dies entspricht der ganz hM, sofern damit die bisherige Geschäftstätigkeit des Schuldners fortgesetzt wird,98 ist aber richtigerweise darüber hinaus auch dann anzuerkennen, wenn die entgeltliche Gebrauchsüberlassung an Dritte bisher nicht zum Geschäftsgegenstand des Schuldners gehörte.99 Die Gegenauffassung läuft darauf hinaus, den Verwalter zum „Liegenlassen“ (Rn 73) zu zwingen, wenn das Absonderungsgut derzeit nicht für die Betriebsfortführung benötigt wird, aber im Hinblick auf eine in Aussicht genommene Gesamtveräußerung noch nicht isoliert verwertet werden soll; dies kann nicht gewollt sein, weil es der Masse schädlich wäre, ohne dem Absonderungsberechtigten zu nützen. Vermietung, Verpachtung oder Leasing gehören deshalb einschränkungslos zu den zulässigen Benutzungsformen. Eine gleichzeitige Subsumtion der Vermietung und Verpachtung unter die „Verwer- 72 tung“ nach § 166 I kommt grundsätzlich nicht in Betracht (s § 166 Rn 118, 260f). d) Nichtgebrauch („Liegenlassen“). Umstritten ist, ob und ggf unter welchen Voraus- 73 setzungen das schlichte „Liegenlassen“ ohne eine weitere Form des Gebrauchs der Sache als Benutzung des Absonderungsguts iSv § 172 I einzuordnen sein kann. Hierbei geht es vor allem darum, dem Absonderungsberechtigten die Möglichkeit eines Ausgleichsanspruchs nach § 172 I S 1 zu eröffnen. aa) Diskussionsstand. Einige Stimmen in der Literatur bejahen dies uneingeschränkt.100 74 Verschiedentlich wird die Möglichkeit einer Haftung für ein bloßes Unterlassen der Verwertung aber auch prinzipiell verneint.101 Andere wollen demgegenüber differenzieren und sehen das Liegenlassen dann als zweckgerichtete Form der Benutzung an, wenn der 97 98

Vgl zu dieser Konstellation Nouvertné BKR 2014, 414ff. FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 4; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 3; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 3; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 14; K Schmidt/Sinz § 172 Rn 3; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 155f; Klinck KTS 2007, 37, 41ff; wohl auch Andres/Leithaus/ Leithaus InsO3 § 172 Rn 5; für „längerfristige“ Mietverträge auch Obermüller/Livonius DB 1995, 27, 31.

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Zutr BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 3f; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 7; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 6. Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 50f. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 8 m Fn 7; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 8; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 179; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 157ff; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO

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Verwalter bewusst eine sich bereits abzeichnende bessere Verwertungsmöglichkeit abwartet,102 während wiederum andere hierunter genau umgekehrt gerade den Fall subsumieren wollen, dass sich der Verwalter aus Gedankenlosigkeit oder Überforderung nicht um die Sache kümmert oder sich die Entscheidung über die weitere Verwendung noch offenhalten möchte.103 bb) Stellungnahme

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(1) Grundloser Nichtgebrauch. Eine Entscheidung der Streitfrage muss zunächst den Umstand berücksichtigen, dass es bei § 172 I S 1 um zwei separate Anordnungen des Gesetzes geht (Rn 3): die Rechtmäßigkeit der Benutzung einerseits, den im Gegenzug geschuldeten Wertverlustausgleich andererseits. Anzusetzen haben auch die Überlegungen zum „Liegenlassen“ bei der Rechtmäßigkeitsfrage. Sie kann, was den Fall angeht, dass sich der Verwalter aus Gedankenlosigkeit oder Überforderung nicht um die Sache kümmert („grundloses Liegenlassen“), nur verneint werden: Da der Verwalter in Ermangelung gegenteiliger Konzepte grundsätzlich zur unverzüglichen Verwertung verpflichtet ist (s o Rn 62ff), ist das „grundlose Liegenlassen“ rechtswidrig; weil es dies ist, kann der Absonderungsberechtigte es verbieten (Rn 92), und schuldet die Insolvenzmasse nicht nur Wertverlustausgleich, sondern im Falle schuldhaften Verwalterhandelns neben dem nach § 60 persönlich haftenden Verwalter vollen Schadensersatz (wegen Verletzung der Pflichten aus dem „Verwertungsrechtsverhältnis“, s zu diesem § 166 Rn 106ff).104 Ergänzenden Schutz gegen zögerliche Bewirtschaftung des Sicherungsguts bietet der Umstand, dass § 169 S 1 neben § 172 anwendbar ist (Rn 87, 132), um sicherzustellen, dass der Absonderungsberechtigte aus der Säumigkeit keine Nachteile erfährt.105 76 § 172 I regelt demgegenüber, wann ein bestimmtes Vorgehen des Verwalters erlaubt ist, und kompensiert sodann die aus diesem erlaubten Verhalten herrührenden Nachteile für den Absonderungsberechtigten. Die unmittelbare oder entsprechende Anwendung des § 172 I auf das rechtswidrige „grundlose Liegenlassen“ würde also, indem es dieses zu einem erlaubten Vorgehen „umwerten“ würde, den Gesetzesbefehl zu unverzüglicher Verwertung konterkarieren; dies kann nicht als sinnvolle Interpretation dieser Bestimmung angesehen werden. Dass es zudem an der erforderlichen Finalität der Benutzung (Rn 68) mangelt, wenn sich der Verwalter aus Gedankenlosigkeit oder Überforderung nicht um die Sache kümmert, kommt noch hinzu.

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(2) Verwertungsaufschub. Ebenfalls nicht um eine „Benutzung“ im Rechtssinne handelt es sich, wenn der Verwalter die Sache nicht in Gebrauch nimmt, weil sie zur Veräußerung vorgesehen ist, diese sich aber noch hinzieht, oder wenn sich der Verwalter eine Entscheidung darüber, ob die Sache veräußert oder für Zwecke des Betriebs in Gebrauch genommen werden soll, noch offenhalten möchte. Der Fall ist zwar insofern anders gelagert, als es unzweifelhaft nicht als rechtswidrig eingestuft werden kann, wenn der Verwalter die Verwertung mit der gebotenen Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit betreibt, mag dies auch seine Zeit dauern; ebenso wenig ist es zu beanstanden, wenn er nach der Verfahrens-

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2001, 537, 543; wohl auch Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 8; widersprüchlich Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 172 Rn 2 einerseits, Rn 3 andererseits. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 12; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 259.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 11. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 159. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 157.

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eröffnung einen angemessenen Überlegungszeitraum beansprucht, um sich darüber Klarheit zu verschaffen, in welchem Maße Absonderungsgut für die Bewirtschaftung der Insolvenzmasse erforderlich ist.106 Rechtswidrig wird diese Form des Liegenlassens vielmehr erst dann, wenn der Verwalter den ihm hierfür eingeräumten Zeithorizont unvertretbar überschreitet. Maßgeblich dafür, diese Fälle gleichwohl nicht als Benutzung iSv § 172 I einzuordnen, 78 ist aber das systematische Verhältnis zu § 169: Es entspricht der gesetzgeberischen Grundentscheidung, die Verzögerung der Verwertung als solche über § 169 S 1 zu sanktionieren, und zwar in dem durchaus begrenzten Maße, in dem diese Bestimmung das vorsieht. Diese Beschränkungen, insbesondere die bis zu dreimonatige Karenzzeit (§ 169 Rn 4, 86ff), dürfen nicht unterlaufen werden, indem die Verzögerung der Verwertung ohne weiteres als Grundlage weiterer Ausgleichsansprüche herangezogen wird. (3) Nichtgebrauch als Element eines Benutzungskonzepts. Anders verhält es sich, 79 wenn sich das „Liegenlassen“ als legitime und zweckmäßige Maßnahme im Rahmen der Massebewirtschaftung darstellt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das „Liegenlassen“ im Rahmen des vom Verwalter verfolgten Benutzungskonzepts dazu dient, einen absehbar vorübergehenden Zeitraum des Nichtgebrauchs zu überbrücken;107 hierbei kann es sich um einen bestimmungsgemäßen „stand-by“-Zustand handeln, der durchaus länger andauern kann – man denke etwa an ein landwirtschaftliches Erntegerät, das nur zu bestimmten Jahreszeiten eingesetzt werden kann, oder an gewerblich vermietete Sachen in der Phase zwischen zwei Vermietungen –, oder auch um die unplanmäßige vorübergehende Stilllegung von Produktions- oder Betriebsmitteln im Fall von Nachschub- oder Absatzschwierigkeiten. Den vorübergehenden Nichtgebrauch in diesen Fällen als rechtswidrig einzustufen und es dem Absonderungsberechtigten damit zu ermöglichen, dies zu verbieten und zur Grundlage von Schadensersatzansprüchen zu machen, würde die sinnvolle Massebewirtschaftung unangemessen erschweren. Sieht man aber diese Fälle eines vorübergehenden Nichtgebrauchs als rechtmäßig an 80 und verhindert damit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche des Absonderungsberechtigten, so muss man diesem zumindest den Ausgleichsanspruch aus § 172 I gewähren, mag dies nun auf einer unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung der Bestimmung beruhen: Der Gesetzesplan, den Absonderungsberechtigten für den Wertverlust aus einer von ihm hinzunehmenden „Benutzung“ zu entschädigen, wird unvollkommen umgesetzt, wenn hierunter nicht auch die rechtmäßigen vorübergehenden Nichtgebrauchs-Phasen subsumiert werden. Dies erleichtert nicht zuletzt die Handhabung des § 172 I, weil es das „Herausrechnen“ der Phasen vorübergehenden legitimen Nichtgebrauchs entbehrlich macht und es damit im Regelfall ermöglicht, den Wertverlust durch Gegenüberstellung von Anfangs- und Endwerten zu ermitteln (Rn 103). In die Berechnung des Wertverlusts kann dann außer der durch das „Liegenlassen“ womöglich eingetretenen technischen Wertminderung auch die nach den Marktgegebenheiten eingetretene rein merkantile Wertminderung einfließen (Rn 99). e) Substanzeingriffe iSv § 172 II und Veräußerung. Nach einer in der Literatur vertre- 81 tenen Auffassung können auch Verfügungen über Absonderungsgut (Rn 41) sowie die in § 172 II geregelten Substanzeingriffe Verbindung, Vermischung und Verarbeitung (Rn 49) unter § 172 I subsumiert werden, sofern es sich hierbei um Maßnahmen der gewöhnlichen

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Vgl Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 158.

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Vgl Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 159.

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und ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Insolvenzmasse handelt. Mit der hM ist dem, wie bereits dargelegt (Rn 43ff, 50f), jedoch nicht zu folgen.

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f) Verbrauch. Nach durchaus verbreiteter Auffassung wird auch der vollständige Verbrauch der Sache von § 172 I erfasst.108 Dieser sei wertungsmäßig nicht anders zu behandeln als der durch Abnutzung zum wirtschaftlichen Totalverlust führende Gebrauch, der ohne Strapazierung der Wortlautgrenze der Auslegung unter § 172 I subsumiert werden könne. Die Unternehmensfortführung dürfe nicht daran scheitern, dass die liquiden Mittel für die Ablösung des Absonderungsberechtigten oder die Beschaffung einer Ersatzsicherheit nicht ausreichen; die in Teilbeträgen zahlbare Kompensation nach § 172 I S 2 werde insoweit den berechtigten Beteiligteninteressen sehr viel angemessener gerecht. Die Ablösung des Gläubigers führe zudem dazu, dass bei einer anschließenden Verwertung die Kostenbeiträge nach § 170, 171 nicht mehr in Ansatz gebracht werden könnten (§ 166 Rn 473). 83 Dem ist jedoch mit der hM109 zu widersprechen. Noch das geringste Gewicht hat hierbei das Wortlautargument;110 dafür, dass der Verbrauch ebenso wenig wie die im heutigen § 172 II genannten Verwendungsformen als „Benutzung“ iSv § 172 I angesehen werden kann, lässt sich aber der Sprachgebrauch des Regierungsentwurfs anführen, der den Verbrauch im später weggefallenen Abs 2 des Entwurfs einer besonderen Regelung zugeführt hatte – den Verbrauch nunmehr unter den unverändert gebliebenen Abs 1 zu subsumieren, täte deshalb dem Sprachgebrauch der Entwurfsverfasser Gewalt an. Alle Entwürfe, von § 186 DiskE/RefE bis zu § 197 RegE, enthielten in der Begründung zudem die unmissverständliche Festlegung, dass die Erlaubnis zur Benutzung des Sicherungsguts nicht die Erlaubnis zum Verbrauch einschließe; der Streichung des den Verbrauch gegen Stellung einer Ersatzsicherheit betreffenden ursprünglichen zweiten Absatzes der Bestimmung durch den Rechtsausschuss lag dann explizit die Auffassung zugrunde, den Verwalter auf die Ablösung des Sicherungsrechts zu beschränken und nicht etwa die einer weitergehenden Eröffnung der Verbrauchsmöglichkeit nach den Regeln des ersten Absatzes (s o Rn 14 zur Gesetzgebungsgeschichte, Rn 48ff zum Verhältnis von § 172 I und § 172 II). 84 Das Verhältnis des Verbrauchs zu den in § 172 II genannten Verwertungsformen kann man zudem als normatives Stufenverhältnis bezeichnen: Bei Verbindung, Vermischung und Verarbeitung setzt sich das ursprüngliche Sicherungsgut immerhin noch in einem identifizierbaren Wert in der Insolvenzmasse fort; beim Verbrauch ist dies nicht der Fall. Es überzeugt deshalb nicht, den Verbrauch im Ergebnis weitergehend zuzulassen als Verbindung, Vermischung und Verarbeitung; wenn Verbindung, Vermischung und Verarbeitung nur zulässig sind, wenn sie nicht zu einer Beeinträchtigung der Sicherung führen oder wenn der Absonderungsberechtigte eine Ersatzsicherheit erhält (Rn 156ff, 173), so muss dies für den

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BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 5; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 172 Rn 3; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 9; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 58ff, 74; s a Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 759, 790: Verbrauch ist nicht Benutzung nach § 172 I, aber als Verwertung nach § 166 I zulässig. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 13; FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 5; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 3, 11, 14; HK/Landfermann InsO8 § 172

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Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 3; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 13; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 4; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 7; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 153; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 482; Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 180; Pobuda, Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 163ff. Insofern zutr Häcker Abgesonderte Befriedigung, Rn 176, 630; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 152f.

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Sonstige Verwendung beweglicher Sachen

§ 172

Verbrauch erst recht gelten. Dass auch die Veräußerung zum Verlust der ursprünglichen Sicherheit führt, verfängt demgegenüber nicht; denn hier tritt im Wege dinglicher Surrogation gerade der – von der Insolvenzmasse zu separierende – Erlös als „Ersatzsicherheit“ an die des ursprünglichen Absonderungsguts (§ 170 Rn 73ff). Die darin zum Ausdruck kommende Skepsis des Gesetzgebers gegen bloß schuldrechtliche Kompensation mag man für übertrieben halten; sie liegt aber nun einmal der gesetzlichen Konzeption – insbesondere des § 172 – zugrunde und darf nicht einfach hinweggeschoben werden. Der Insolvenzverwalter, der eine zur Sicherung übereignete Sache im Rahmen der Be- 85 triebsfortführung verbrauchen will, hat folglich nur zwei Möglichkeiten: Zum einen kann er mit dem Gläubiger eine Vereinbarung über eine Ersatzsicherheit treffen (Rn 173). Nach § 197 II RegE soll der Verwalter eine Sache auch ohne Zustimmung des Absonderungsberechtigten gegen Stellung einer Ersatzsicherheit verbrauchen dürfen. Dass der Rechtsausschuss des Bundestages diese Regelung nicht übernehmen wollte, weil er sie für unnötig kompliziert hielt, ändert nichts an der Möglichkeit einer vertraglichen Vereinbarung (s o Rn 14, 173). Die Beteiligten sind in der Gestaltung der Regelungen frei. Insbesondere kann der Verwalter Ersatzsicherheiten auch an Gegenständen der Insolvenzmasse bestellen. Zum anderen kann sich der Verwalter, wenn der Absonderungsberechtigte auf eine ver- 86 tragliche Vereinbarung nicht eingehen will, die Befugnis zum Verbrauch der Sache dadurch verschaffen, dass er das Sicherungsrecht ablöst und sich damit die uneingeschränkte Verfügungsmacht über die Sache verschafft (zu Inhalt und Zulässigkeit einer solchen „Ablösung“ s ausführlich § 166 Rn 465ff).111 Die hieraus folgenden Beeinträchtigungen für die Liquidität der Masse sind der Unternehmensfortführung nicht eben dienlich, aber nicht zu vermeiden. 6. Anwendbarkeit der §§ 167–169 Aus dem oben zur systematischen Einordnung von § 172 I Entwickelten (Rn 46ff) ist 87 mit der hM zugleich zu folgern, dass die Benutzung iSv § 172 I nicht zugleich unter die die „Verwertung“ des Sicherungsguts betreffenden §§ 166–171 zu subsumieren ist. Diese Aussage hat zwar keine Konsequenzen für die Anwendbarkeit von §§ 167, 169: Denn da in den Fällen des § 172 vorausgesetztermaßen eine Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I besteht (Rn 55), besteht ohnehin ein Informationsrecht des Absonderungsberechtigten nach § 167 hinsichtlich des Zustands des Absonderungsguts. Im Fall des § 169 S 1 knüpft der Zinsanspruch an die unterbliebene Verwertung an; damit ist ohne Zweifel die abschließende Veräußerung des Sicherungsguts gemeint und jedenfalls nicht die substanzerhaltende Benutzung iSv § 172 (s § 169 Rn 50; s ferner unten Rn 132 zur Konkurrenz der Ausgleichsansprüche aus §§ 169 S 1, 172 I S 1). Im Hinblick auf das Informations- und Mitwirkungsrecht nach § 168 kann sich aller- 88 dings die Frage stellen, inwieweit der Verwalter den Absonderungsberechtigten über die beabsichtigte Benutzung zu unterrichten hat und welche Rechte der Absonderungsberechtigte hat, wenn ihm bessere Verwendungsmöglichkeiten vorschweben. Eine Verpflichtung zu vorheriger Information oder gar Konsultation hinsichtlich einer geplanten Benutzung wird allerdings zu Recht allgemein abgelehnt;112 denn das Sicherungsinteresse der Abson-

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Begr des Rechtsausschusses zu §§ 197, 198 RegE, BT-Drucks 12/7302 S 178; Andres/ Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 13; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 17;

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 13; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 7. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 5.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

derungsberechtigten ist von einer bloßen Benutzung nicht in dem Maße betroffen wie von einer Veräußerung. Unberührt bleibt aber die Verpflichtung des Verwalters, den Absonderungsberechtigten unaufgefordert über die stattfindende Nutzung zu unterrichten und ihm gegenüber den Wertverlustausgleich abzurechnen (Rn 109). 89 Immerhin käme in Betracht, unter das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der „Veräußerung“ beweglicher Gegenstände (§ 168 I S 1) auch Vermischungen, Verbindungen oder Verarbeitungen zu erfassen, uU sogar eine verbrauchende oder wertaufzehrende Benutzung. Nach ganz hM ist eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung des § 168 in diesen Fällen aber abzulehnen.113 Neben dem Umstand, dass § 168 I S 1 explizit lediglich auf die Verwertung nach § 166 verweist, wird zugleich das Tatbestandsmerkmal „Veräußerung“ seinem Wortlaut nach für eindeutig in dem Sinne gehalten, dass die in § 172 genannten Verwendungsformen die Einbeziehung des Absonderungsberechtigten nicht erforderten.114 Speziell § 172 II stelle zudem neben § 166 eine eigenständige Sonderregelung dar, für die § 168 schon mangels Verweisung keine Anwendung finden könne.115 90 Der hM ist zu folgen, denn der Regelungszweck des § 168 ist hier nicht einschlägig: Der Absonderungsberechtigte hat nach dieser Bestimmung ein Mitspracherecht bei der „Veräußerung“ bzw „Verwertung“ des Sicherungsguts, weil und soweit der Erlös primär zu seiner Befriedigung zu verwenden ist; seine Interessen sind daher durch eine ertragreichere Verwertung unmittelbar tangiert. Anders ist dies im Fall der Verwendung des Absonderungsguts im Rahmen der Betriebsfortführung (§ 172 I, II); diese erfolgt allein im Interesse der Insolvenzmasse, der auch die Erträge hieraus zufließen. Das Interesse des Absonderungsberechtigten daran, eine Beeinträchtigung seiner Sicherheit zu verhindern, wird in diesen Fällen demgegenüber durch § 172 I S 2, II geschützt; ein darüber hinaus gehendes Mitspracherecht hat der Gesetzgeber ersichtlich nicht für erforderlich gehalten. Gefährdet die Benutzung, Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung das Sicherungsinteresse des Absonderungsberechtigten, so ist sie rechtswidrig und dem Absonderungsberechtigten steht ein Ersatzabsonderungsrecht, ein Masseschuldanspruch nach § 55 I Nr 1 oder ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verwalter nach § 60 zu.116 91 Von dem Vorgesagten zu unterscheiden ist die Frage der Anwendbarkeit des § 168 auf die Veräußerung des Absonderungsguts nach erfolgter Benutzung (§ 172 I) bzw die Veräußerung der neu entstandenen Sache in den Fällen des § 172 II S 1; beides ist unproblematisch zu bejahen. Sofern die Beteiligten sich auf die Stellung einer Ersatzsicherheit einigen, kann sich allerdings die Frage der Anwendbarkeit von §§ 167ff für die Ersatzsache neu stellen; dies ist dann aber eine (im Zweifel zu bejahende) Frage der Auslegung ebendieser Vereinbarung (Rn 174).

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 168 Rn 4; BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 9; BK/Undritz/Fiebig InsO63 § 168 Rn 3; FK/Wegener InsO9 § 168 Rn 3; KK/ Hess InsO § 168 Rn 12; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 168 Rn 12; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 168 Rn 7, § 172 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 7, § 172 Rn 5; Gundlach/Frenzel/ Schmidt DZWIR 2001, 18, 19f; Haas/Scholl NZI 2002, 642; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 73; Pobuda

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Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 291ff; aA Klinck KTS 2007, 37, 40 (für gewerbliche Vermietung/Verleasung). Haas/Scholl NZI 2002, 642; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier Kölner Schrift2 S 1083 Rn 35. BeckOK/Lütcke InsO6 § 168 Rn 9; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 7; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 20. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 7; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 18, 21; s a Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 101.

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§ 172

7. Rechtsfolgen unberechtigter Benutzung Benutzt der Verwalter Absonderungsgut, ohne nach dem Vorgesagten hierzu berechtigt 92 zu sein, so ist die Benutzung rechtswidrig. Es besteht dann schon gar keine Verpflichtung des Absonderungsberechtigten, diese zu dulden, vielmehr kann er von dem Verwalter die Unterlassung der Benutzung verlangen (s u Rn 134). Darüber hinaus können dem beeinträchtigten Sicherungsgläubiger gegen die Masse Ansprüche auf Schadensersatz und Herausgabe der Bereicherung zustehen; Anspruchsgrundlagen bilden (jew iVm §§ 55 I Nr 1, 3 InsO, 31 BGB, s § 55 Rn 11ff, 78ff, § 166 Rn 111) die Bestimmungen des § 823 I bzw §§ 951, 812 I S 1 Alt 2 BGB, aber auch das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (zu diesem s § 166 Rn 106ff); Ansprüche aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bestehen dagegen nicht (§ 166 Rn 110). Darüber hinaus haftet ergänzend der Verwalter persönlich gemäß § 60 (hinsichtlich des durch die Benutzung eingetretenen Minderwerts der Sicherheit).117 Das Regelungsregime des § 172 I, das an eine berechtigte Benutzung anknüpft, ist auf 93 diesen Fall weder unmittelbar noch analog anwendbar: Der Verwalter darf es nicht in der Hand haben, die rechtswidrige Benutzung durch Ausgleichszahlungen zu heilen; er mag sich allenfalls im Konsens mit dem Absonderungsberechtigten über Zulässigkeit und Ausgleichszahlungen verständigen. Umgekehrt sollte sich der Absonderungsberechtigte aber auch nicht einseitig die hierfür nicht vorgesehenen Rechtsfolgen des § 172 I zu eigen machen können; er ist durch die Schadensersatzansprüche hinreichend und sogar passgenauer geschützt als durch die pauschalisierende und fragmentarische Regelung des § 172 I.

III. Ausgleichspflicht (§ 172 I) Der Verwalter darf eine Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, nur benutzen, 94 wenn er dem Absonderungsberechtigten den durch die Benutzung entstehenden Wertverlust ersetzt, vorausgesetzt, dieser beeinträchtigt die Sicherung des Absonderungsberechtigten. Die Benutzung der Sache an sich ist also entschädigungslos zulässig, ein Ausgleich nur im Falle eines Wertverlusts zu leisten. Ziel des Ausgleichsanspruchs ist die Erhaltung der Sicherheit; der Absonderungsberechtigte ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Gegenstand ohne Benutzung zum Zeitwert verwertet worden wäre.118 Vor dem Hintergrund möglicherweise aufwendiger Sachverständigengutachten und er- 95 heblicher Beweisprobleme für den absonderungsberechtigten Gläubiger, der die Beweislast für die tatsächliche Benutzung durch den Verwalter und den Eintritt eines Wertverlusts trägt (Rn 113), ist es empfehlenswert und in der Praxis üblich, dass Gläubiger und Verwalter in einer Verwertungsvereinbarung konkrete Regelungen etwa hinsichtlich des zu erwartenden Verwertungserlöses und darauf aufbauend der Höhe der Ausgleichszahlungen treffen.119 Kommt es nicht zu einer solchen Vereinbarung, ist der benutzungsbedingte Wertverlust nach den im Folgenden dargestellten Grundsätzen zu ermitteln. Hinsichtlich Art und Umfang der Benutzung durch den Verwalter wird man diesem gemäß § 242 BGB eine Informationspflicht gegenüber dem Absonderungsberechtigten auferlegen müssen (Rn 109ff).

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Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 13, 23. FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 16; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 10; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 261.

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HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 9; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 22 und Rn 34ff mit weiteren Ausführungen dazu, welche Verwertungsregelungen im Einzelnen empfehlenswert sind.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

1. Wertverlust

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a) Begriff. Ein Wertverlust liegt vor, wenn der Marktwert der Sache in Folge der Benutzung sinkt.120 Ein Benutzungsentgelt kann der Absonderungsberechtigte also gerade nicht verlangen; selbst nach früherem Recht, als der Verwalter an sich gar nicht zur Benutzung berechtigt war, konnte der Sicherungsnehmer ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung keinen allgemeinen Anspruch auf Herausgabe oder Abgeltung von Nutzungen geltend machen.121 Die Ausgleichszahlung bemisst sich deshalb auch nicht im Sinne eines Orientierungswerts – bei abstrakter Berechnung des Wertverlusts (Rn 105) – an den üblicherweise für die Benutzung entsprechender Sachen zu entrichtenden Sätzen, etwa den üblichen Miet- und Leasingkonditionen; denn dort fließen neben der reinen Wertminderung noch andere Umstände (wie Verzinsung, Verwaltungskosten, Unternehmergewinn uÄ) ein, die nach dem Zweck des Wertverlustausgleichs hier unberücksichtigt bleiben müssen.122 97 Falls ein benutzungsbedingter Wertverlust durch Reparaturmaßnahmen oder ähnliche Erhaltungsaufwendungen abgewendet wird, kommt dies der Insolvenzmasse ohne weiteres dadurch zugute, dass sich der auszugleichende Wertverlust vermindert.123 Soweit die Aufwendungen höher sind als die hierdurch bewirkte Verminderung des Wertverlusts, müssen diese aber ebenfalls zulasten der Insolvenzmasse gehen (s aber § 171 Rn 20ff zu der Frage, inwieweit die von §§ 170, 171 nichterfassten Erhaltungsaufwendungen über materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen ausgeglichen werden können).

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b) Benutzungsbedingtheit. Der Wertverlust muss als Folge der Benutzung („dadurch“) eintreten. Entsteht der Wertverlust aus anderen Gründen als der Benutzung, etwa durch vorsätzliche Eingriffe Dritter oder aufgrund höherer Gewalt, fällt er nicht unter § 172 I und ist dementsprechend nicht auszugleichen.124 Hat sich jedoch ein für die Benutzung spezifisches Risiko der Beschädigung oder des Untergangs der Sache verwirklicht, so ist dieser Wertverlust wiederum benutzungsbedingt und Anlass für eine Ausgleichszahlung.125 99 Als „benutzungsbedingt“ und demgemäß ausgleichsfähig sollte auch derjenige Anteil des Wertverlusts angesehen werden, der durch die merkantile Bewertung des „Alterns“ der Absonderungssache oder aufgrund des Preisverfalls auf dem relevanten Markt (bedingt etwa durch den technischen Fortschritt) entsteht.126 Dies kommt auch in dem Vorschlag zum Ausdruck, sich für die Bemessung des benutzungsbedingten Wertverlusts an den AfA-

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 11; FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 7; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 261. BGH ZIP 1980, 40 m Anm Kübler; Kuhn/ Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 16c. BK/Breutigam InsO63 § 172 Rn 12; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 234f. Vgl Begr zu § 196 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 181; vgl ferner etwa Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 5; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 261. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 11; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 4; Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 6; HambK/Büchler/Scholz

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InsO6 § 172 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/ Flöther InsO74 § 172 Rn 4; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 54. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 11; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 18ff; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 5; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 54; s zu § 21 II S 1 Nr 5 auch BGH NZI 2012, 369 Rn 23 mwN. Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 55 (für die Zeit nach dem Berichtstermin); s a Nouvertné BKR 2013, 414, 419; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 18.

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Sätzen auszurichten (Rn 106); denn auch darin ist der aufgrund „Alterns“ entstehende merkantile Minderwert enthalten. Sofern man annimmt, dass durch „Liegenlassen“ ebenfalls eine Ausgleichspflicht begründet wird, liegt der ausgleichsfähige Wertverlust idR allein in diesem merkantilen Minderwert. c) Beeinträchtigung der Sicherung (§ 172 I S 2). Nach § 172 I S 2 besteht die Verpflich- 100 tung zu Ausgleichszahlungen nur, soweit der durch die Benutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Mit anderen Worten ist für die Frage, ob ein Anspruch besteht, und für die Höhe des Anspruchs („soweit“) neben dem Eintritt eines Wertverlusts die Beeinträchtigung des Absonderungsberechtigten maßgeblich. Liegt eine solche Beeinträchtigung durch die Benutzung nicht vor, ist der Absonderungsberechtigte nach der Vorstellung des Gesetzgebers durch die Zinszahlungspflicht nach § 169 S 1 hinreichend geschützt. Eine Geringfügigkeitsschwelle, die in jedem Fall überschritten sein muss, sieht das Ge- 101 setz nicht vor.127 An einer Beeinträchtigung fehlt es jedoch, wenn das nach § 172 I benutzte Sicherungsgut – ggf zusammen mit den für dieselben Forderungen bestellten Sicherheiten an anderem Gut – eine Übersicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers dergestalt bewirkte, dass dessen Haupt- und Nebenforderungen trotz des Wertverlusts immer noch vollständig gesichert sind.128 In solchen Fällen eines „Abschmelzens“ der bestehenden Übersicherung muss auf die gesicherte Forderung allerdings noch eine Sicherheitsmarge aufgeschlagen werden; sie dient der Abdeckung der Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 und der Umsatzsteuer, aber auch des Risikos einer nachteiligen Veränderung der Marktlage und damit des realisierbaren Erlöses.129 Ein Ausgleichsanspruch entfällt mangels Beeinträchtigung der Sicherung ferner bei feh- 102 lender Werthaltigkeit der Sicherheit. Dies ist der Fall, wenn der Absonderungsberechtigte schon vor der Benutzung der Sache keine auch nur zu einer teilweisen Befriedigung führende Erlösbeteiligung erwarten konnte, etwa bei wertausschöpfender Belastung der Sache mit vorrangigen Drittrechten oder wenn die Sache wertlos oder faktisch unverwertbar war.130 Ist die Sicherheit immerhin teilweise werthaltig, so trifft der Wertverlust den Absonderungsberechtigten aber vollumfänglich und ist auch so und nicht etwa lediglich „anteilig“ zu erstatten.131

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So aber Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 5: „unwesentliche“ Wertverluste bleiben außer Betracht. Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182; Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 10; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 24; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 17, 40; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 14; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 586; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 264.

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HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 9; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 25; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 9. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 24, 26; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 37; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 586; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 262. So aber Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 14; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 150; Zimmermann NZI 1998, 57, 60.

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d) Allgemeine Bemessungsgrundsätze

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aa) Konkrete ./. abstrakte Berechnung. Ein Wertverlust liegt vor, wenn der Marktwert der Sache infolge der Benutzung gesunken ist oder sinkt (Rn 96). Die Höhe des Wertersatzanspruchs bemisst sich deshalb im Ansatz nach der Differenz des Wertes der betroffenen Gegenstände bei Beginn und Ende der Benutzung.132 Der Wertverlust kann im Ansatz sowohl konkret als auch abstrakt berechnet werden.133 104 Eine konkrete Berechnung des Wertverlusts setzt voraus, dass der Wert der betroffenen Gegenstände für zwei verschiedene Zeitpunkte, nämlich den des Beginns und der Beendigung der Benutzung, feststellbar ist. Für den Endzeitpunkt der Benutzung wird die Wertermittlung häufig – aber keineswegs immer – unschwer dadurch zu ermitteln sein, dass der Gegenstand unmittelbar danach veräußert wird; insofern fällt für die Benutzung im eröffneten Insolvenzverfahren typischerweise eine der Schwierigkeiten weg, die die konkrete Wertverlustberechnung im Eröffnungsverfahren kennzeichnen. Der Wert des Absonderungsguts bei Beginn der Benutzung ist indessen retrospektiv nur mit Schwierigkeiten ermittelbar; hier setzt eine konkrete Wertverlustberechnung deshalb entweder die frühzeitige Einschaltung eines Sachverständigengutachtens oder eine Einigung der Beteiligten über die Höhe des Ausgangswerts voraus. 105 Es liegt deshalb nahe, eine abstrakte Berechnung des Wertverlusts vorzunehmen. Eine abstrakte Wertverlustberechnung ist unproblematisch zulässig, soweit der Wertverlust ohnehin nur für die Bemessung der Abschlagszahlungen und deshalb lediglich vorläufig zu berechnen ist (Rn 107). Richtigerweise sollte die abstrakte Wertverlustberechnung aber auch zulässig sein, soweit der Wertverlust für die Gesamtabrechnung im Nachhinein – und damit auch im Prozess – festgestellt werden muss (Rn 108). Dem steht auch nicht entgegen, dass eine abstrakte Berechnung des Wertverlusts idR den üblichen Wertverlust abbildet und also nicht lediglich dem Ausgleich übermäßiger Nutzungen und Beschädigungen dient;134 denn die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach neben der Nutzungsausfallentschädigung in Form von Zinsen nach § 21 II S 1 Nr 5 iVm § 169 S 2 die übliche Abnutzung nicht gesondert auszugleichen ist, ist auf § 172 I jedenfalls nicht übertragbar (Rn 133). 106 Die abstrakte Berechnung des Wertverlusts kann sich, zumal im Fall eines lediglich kurzen Nutzungszeitraums, etwa an die im Steuerrecht für die Absetzung für Abnutzung (AfA, vgl § 7 EStG) von Wirtschaftsgütern geltenden Abschreibungssätze anlehnen;135 Vorsicht

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 11; FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 7; s a BGH NZI 2012, 369 Rn 23; BGH NZI 2016, 946 Rn 9 (zum Anspruch auf Wertverlustausgleich im Fall des § 21 II S 1 Nr 5); aA Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 4 (Vergleichswert ist Verkehrswert der Sache im Zeitpunkt des Berichtstermins); Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 261 (Vergleichswert ist Verkehrswert bei Verfahrenseröffnung). AA wohl (nur konkrete Berechnung) Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 10; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 13c; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 850; ders NZI 2016, 847, 848.

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So aber Mitlehner NZI 2016, 947, 948. Vgl HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 9; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 172 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 16ff; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 21; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S235ff; s a LG Erfurt ZIP 2013, 281, 283f; Christoph/Doghonadze NZI 2016, 809, 811f (jew für § 21 II S 1 Nr 5 und bei kurzem Nutzungszeitraum); aA Marschke ReWir 20/2014, 1, 23; offen für § 21 II S 1 Nr 5 BGH NZI 2016, 946 Rn 9.

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ist hierbei allerdings geboten, sofern mit den Abschreibungssätzen zugleich eine wirtschaftslenkende Funktion (Setzung von Investitionsanreizen) verbunden ist. Sofern es sich um ein Kfz handelt, kann ferner etwa die für die Berechnung des Nutzungswerts bei der Rückabwicklung von Kaufverträgen übliche, vom Bruttoeinkaufspreis ausgehende und die jeweilige Fahrleistung zur voraussichtlichen Gesamtfahrleistung ins Verhältnis setzende lineare Wertminderungsberechnung zur Anwendung gebracht werden.136 Die in der Praxis als Inhalt von Benutzungsvereinbarungen aus Vereinfachungsgründen beliebte Orientierung an den marktüblichen Leasingraten führt dagegen idR zu Ergebnissen, die weit von einer realistischen Wertminderung entfernt liegen, da hier neben den Refinanzierungskosten auch alle unternehmerischen Aufwandsposten und der Unternehmergewinn des Leasinggebers eingerechnet sind; anders kann dies allenfalls dann sein, wenn damit vereinbarungsgemäß zugleich der Anspruch aus § 169 S 1 abgegolten wird. bb) Abschlagszahlung ./. Gesamtabrechnung. Der Wertverlust ist nach dem Gesetz 107 grundsätzlich durch „laufende Zahlungen“ auszugleichen (Rn 120). Für die konkrete Berechnung des Wertverlusts (Rn 104) bringt dies die zusätzliche Schwierigkeit mit sich, dass der Verwertungserlös, der nach Beendigung der Benutzung im Zuge der Vermarktung der mit dem Absonderungsrecht belasteten Sache erzielt wird, noch nicht feststeht. Es handelt sich folglich um eine Prognoseentscheidung.137 Der Verwalter muss sie während der Dauer der Benutzung stets aktualisieren.138 Spätestens wenn nach erfolgter Verwertung der tatsächliche Verwertungserlös feststeht, sind die bis dahin erbrachten Ausgleichszahlungen zu überprüfen und für den Fall, dass sie in der Summe zu hoch oder zu niedrig waren, zu korrigieren. Im ersten Falle besteht dann ein Rückforderungsrecht der Insolvenzmasse als ungerechtfertigte Bereicherung, im zweiten Fall ein Nachzahlungsanspruch des Sicherungsgläubigers.139 Bei der „laufend“ geschuldeten Zahlung handelt es sich folglich der Sache nach immer 108 nur um eine Abschlagszahlung; nach Beendigung der Benutzung muss in jedem Fall eine Gesamtabrechnung erfolgen. Im Hinblick auf die darin zum Ausdruck kommende Vorläufigkeit der „laufenden Zahlung“ sollten jedenfalls hier keine Bedenken bestehen, den Wertverlust abstrakt zu berechnen. Für die Gesamtabrechnung nach Beendigung der Benutzung ist diese großzügige Handhabung indessen nicht in gleicher Weise angezeigt. Der Verwalter sollte vielmehr grundsätzlich als verpflichtet angesehen werden, den Ausgangswert derart festzustellen – im Konsens mit dem Absonderungsberechtigten, notfalls durch sachverständige Bewertung –, dass nach erfolgter Verwertung eine konkrete Wertverlustberechnung möglich ist. Allerdings muss der hierbei entstehende Aufwand in einem angemessenen Verhältnis zur Höhe des zu erwartenden Wertverlusts stehen. Bei geringwertigem Absonderungsgut muss es deshalb zulässig sein, dass der Verwalter von der exakten Feststellung des Wertverlusts absieht; dann wird der Wertverlust – wenn nicht der Ausgangswert verlässlich geschätzt werden kann – idR abstrakt berechnet werden müssen (Rn 105).

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BGH NZI 2016, 946 Rn 13; Christoph/ Doghonadze NZI 2016, 809, 811f (für § 21 II S 1 Nr 5). MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 16; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 261. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 7; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 10; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 263.

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HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 22; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 43; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 10; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 850; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 263.

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e) Informations- und Abrechnungspflicht. Der Absonderungsberechtigte ist im Hinblick auf die Benutzung der Sache in einer ungünstigen Informationslage, da ihm weder bekannt ist, dass und ggf wie die Sache überhaupt benutzt wird, noch eine eigene Beurteilung des Ausgangswerts und damit des benutzungsbedingten Wertverlusts möglich ist; da ihn grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Anspruchs aus § 172 I S 1 trifft (Rn 113), kann ihn dies in arge Beweisnot bringen. Vorgeschlagen wird deshalb, dem Absonderungsberechtigten einen Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB gegen den Verwalter hinsichtlich des Umfangs der Benutzung zuzubilligen.140 Das ginge aber für sich genommen nicht über den ohnehin gegebenen Informationsanspruch aus § 167 hinaus, der sich auch auf die Benutzung der Sache erstreckt (§ 167 Rn 30). Ein Auskunftsanspruch nützt dem Absonderungsberechtigten aber nur dann etwas, wenn er von der beabsichtigten Benutzung erfährt; der Verwalter muss also zugleich für verpflichtet angesehen werden, den Absonderungsberechtigten von der bevorstehenden Benutzung zu unterrichten.141 Zugleich ist zu berücksichtigen, dass der Verwalter nur dann zur Benutzung des Absonderungsguts berechtigt ist, wenn er von sich aus laufende Zahlungen zum Ausgleich des Wertverlusts leistet (Rn 134). 110 Die Informationspflicht des Verwalters ist deshalb dahin zu konkretisieren, dass er dem Absonderungsberechtigten vor Beginn der Benutzung unaufgefordert darlegen muss, von welchem gegenwärtigen Wert des Absonderungsguts und welchen benutzungsbedingten Wertverlusten er für zukünftige Zeitabschnitte ausgeht; auf dieser Grundlage sind sodann rechnerisch die monatlichen Raten (Rn 121) zu ermitteln. Wenn der Verwalter davon ausgeht, dass ein benutzungsbedingter Wertverlust nicht entstehen wird, ist dies ebenfalls mitzuteilen. Stellt sich sodann während der Benutzung heraus, dass entgegen der ursprünglichen Annahme ein (höherer) Wertverlust eintritt, ist dies ebenfalls unverlangt offenzulegen; zugleich sind für die Vergangenheit im Wege des Einmalbetrags Nachzahlungen zu leisten und die in der Zukunft zu leistenden Raten entsprechend anzupassen. 111 Erfüllt der Verwalter diese Informationspflicht, so wird man es als Angelegenheit des Absonderungsberechtigten ansehen müssen, sich des ursprünglichen Zustands des Absonderungsguts zu vergewissern; weitere Beweiserleichterungen (Rn 113) sind dann nicht mehr erforderlich. Beginnt der Verwalter dagegen mit der Benutzung, ohne den Absonderungsberechtigten zu informieren, so müssen diesem Beweiserleichterungen zugutekommen, wenn später Streit über den ursprünglichen Zustand des Absonderungsguts entsteht. f) Ermittlung des Wertverlusts im Prozess

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aa) Schätzung (§ 287 ZPO). Gibt sich der Absonderungsberechtigte mit den vom Verwalter erbrachten Zahlungen nicht zufrieden, kann die Höhe des Wertverlusts im Prozess, in dem der Absonderungsberechtigte die Differenz einklagt (Rn 122), von dem Gericht gemäß § 287 ZPO geschätzt werden.142 Dies gestattet es dem Gericht, sich je nach Lage des Falles anstelle einer an Sicherheit grenzenden mit einer mehr oder minder hohen, mindestens aber überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu begnügen.143 Hierzu muss der Absonde-

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HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 10, 17. AA Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 3. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 45; s a (zu § 21 II S 1 Nr 5) BGH NZI 2016, 946 Rn 10ff; Mitlehner NZI 2016,

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947, 948; aA Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 10: Bestimmungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 317 BGB. BGH NJW 1970, 1970, 1971; BGH NJW 1972, 1515, 1517; BGH NJW-RR 2006, 1238 Rn 11ff; MünchKomm/Prütting ZPO5 § 287 Rn 14 mwN.

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rungsberechtigte an sich jedoch immer noch die für die Schätzung erforderlichen Anknüpfungstatsachen darlegen und beweisen. Ist ihm dies deshalb nicht möglich, weil er keine Möglichkeit hatte, den Zustand des Absonderungsguts bei Beginn der Benutzung festzustellen, und hat der Verwalter von seinen Möglichkeiten, beweiskräftige Feststellungen zu treffen, keinen Gebrauch gemacht, so werden dem Absonderungsberechtigten idR Beweiserleichterungen zugebilligt werden müssen (Rn 113). bb) Darlegungs- und Beweislast. Die Anwendung von § 287 ZPO bei der Ermittlung 113 des Umfangs des Wertverlusts (Rn 112) lässt die objektive Darlegungs- und Beweislast unberührt.144 Hat also das Gericht trotz Anwendung des § 287 ZPO eine ausreichende Schätzung des Wertverlusts nicht vornehmen können und bleibt daher ein non liquet bestehen, so ist eine Beweislastentscheidung nach den allgemeinen Regeln zu treffen. Der Absonderungsberechtigte trägt als Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast für die tatsächliche Benutzung durch den Verwalter, den Eintritt eines Wertverlusts sowie den Kausalzusammenhang zwischen beidem.145 Allerdings ist es im Hinblick darauf, dass der Absonderungsberechtigte den Ursprungszustand des Absonderungsguts nicht kennen kann und sich die Benutzung vollständig außerhalb seines Wahrnehmungsund Verantwortungsbereichs abspielt, geboten, ihm Beweiserleichterungen – wenn auch keine vollständige Beweislastumkehr146 – zugutekommen zu lassen.147 In diesem Zusammenhang ist es insbesondere zu seinen Gunsten zu würdigen, wenn der Verwalter es unterlassen hat, seinerseits – etwa durch Hinzuziehung eines Bewertungssachverständigen – beweiskräftige Feststellungen zum Zustand des Absonderungsguts bei Beginn der Benutzung zu treffen, zugleich den Absonderungsberechtigten aber auch nicht über die beabsichtigte Benutzung informiert und ihm die Möglichkeit eingeräumt hat, eigene Feststellungen zu treffen (s u Rn 109).148 Die Beweislast für die Beeinträchtigung der Sicherung des Absonderungsberechtigten 114 iSv § 172 I S 2 (Rn 100) liegt nach richtiger Ansicht ebenfalls beim Gläubiger.149 Die Beeinträchtigung ist nach der Gesetzesformulierung neben dem Wertverlust eine weitere Voraussetzung für den Anspruch des Absonderungsberechtigten auf Ausgleichszahlungen, weshalb er diese für ihn günstige Tatsache nach den allgemeinen Beweislastregeln beweisen muss. Die Formulierung in § 172 I S 2 entspricht nicht der von gesetzlichen Beweislastregeln wie zB §§ 280 I S 2, 286 IV BGB, die das Vertretenmüssen nicht als anspruchsbegründende, sondern sein Fehlen als anspruchsvernichtende Voraussetzung beschreiben; denn in

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MünchKomm/Prütting ZPO5 § 287 Rn 31 mwN. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 13; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 8; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 17; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 11; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 8; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 586; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 850; vgl auch BGHZ 194, 1 = NZI 2012, 841 Rn 24; BGH NZI 2016, 946 Rn 9 (zu § 21 II S 1 Nr 5). Vgl BGHZ 194, 1 = NZI 2012, 841 Rn 26f (zu § 21 II S 1 Nr 5) unter Hinweis auf BGHZ 131, 163 = NJW 1996, 315, 317.

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BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 8; HK/ Landfermann InsO8 § 172 Rn 9; vgl auch BGHZ 194, 1 = NZI 2012, 841 Rn 25ff; BGH NZI 2012, 369 Rn 23; BGH NZI 2016, 946 Rn 9 (zu § 21 II S 1 Nr 5); für ein selbständiges Beweisverfahren nach § 485 I ZPO dagegen Huber LMK 2012, 333462. Vgl BGHZ 194, 1 = NZI 2012, 841 Rn 26f (zu § 21 II S 1 Nr 5). Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 8; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 9; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 5; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 27.

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§ 172 I S 2 wird gerade nicht das Fehlen der Beeinträchtigung als anspruchsvernichtende Voraussetzung beschrieben. 2. Ausgleichszeitraum

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a) Beginn. Die Ausgleichsverpflichtung kann schon nach dem Gesetzeswortlaut „von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an“ bestehen. Dies stellt klar, dass für den Wertverlustausgleich – anders als bei der Zinszahlung nach § 169 S 1 – eine entschädigungslose Benutzung für den Zeitraum zwischen der Eröffnung des Verfahrens und dem Berichtstermin ausgeschlossen ist.150 116 Mit den Worten „von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an“ ist aber nur der Beginn des potentiellen Ausgleichszeitraums angegeben. Da sich der Ausgleichsanspruch auf einen benutzungsbedingten Wertverlust („dadurch entstehenden Wertverlust“) bezieht, kann er naturgemäß erst vom Beginn einer wertmindernden Benutzung an geschuldet sein, auch wenn diese erst einige Zeit nach der Verfahrenseröffnung einsetzt.151 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber, dass auch das bis zur eigentlichen Ingebrauchnahme stattfindende „Liegenlassen“ seinerseits im Rechtssinne eine „Benutzung“ darstellen kann (s o Rn 73ff); je nach dem hierzu eingenommenen Rechtsstandpunkt beginnt der Ausgleichszeitraum uU entsprechend früher. 117 Auf einen Wertverlust infolge Benutzung der Sache vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist § 172 I weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar; jedoch kann aufgrund der selbständigen Anspruchsgrundlage des § 21 II S 1 Nr 5 S 1 Hs 3 in den Fällen einer gerichtlichen Sicherungsanordnung ein Ausgleich des vor Verfahrenseröffnung entstandenen Wertverlusts verlangt werden (s o Rn 21).

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b) Ende. Der Ausgleichszeitraum endet mit Beendigung der Benutzung.152 Bleibt die Sache danach bis zu einer Veräußerung noch für einen längeren Zeitraum unbenutzt und verliert sie in dieser Zeit weiter an Wert, stellt sich wiederum die Frage, inwieweit dieses „Liegenlassen“ seinerseits im Rechtssinne eine „Benutzung“ darstellt (s o Rn 73ff). Endet die Benutzung, bevor die bis dahin erbrachten laufenden Zahlungen den eingetretenen Wertverlust abgedeckt haben, so muss der Verwalter eine Abschlusszahlung erbringen, die den gesamten bisher eingetretenen Wertverlust in einer Summe ausgleicht (Rn 107). Gleiches gilt, wenn die Wertminderung zum Stillstand kommt, insbesondere weil die Sache praktisch unverkäuflich geworden ist.153 Endet der Ausgleichszeitraum, weil das Absonderungsgut unbenutzbar geworden ist und benutzt der Verwalter im Anschluss eine aufgrund besonderer Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten angeschaffte „Ersatzsicherheit“ (Rn 173), so richtet sich auch die weitere Benutzungsbefugnis und die hier etwa geschuldeten Ausgleichszahlungen nach dem durch Auslegung zur ermittelnden Inhalt der Vereinbarung (Rn 174).

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 9; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 30; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 262. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 19; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 30; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 13; Jauernig/Berger Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht23 § 45 Rn 26;

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Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 262; missverständlich Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 850. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 13; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 850. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 4; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 33, 37.

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Der Ausgleichszeitraum endet ferner, wenn die – auf die gesicherte Forderung anzu- 119 rechnenden (Rn 125) – Zahlungen einen Betrag erreicht haben, der zur vollständigen Befriedigung der gesicherten Forderung des Absonderungsberechtigten ausreicht.154 Gleiches gilt, wenn die Gesamtsumme der erbrachten Ausgleichszahlungen den durch Verwertung der Sache erzielbaren Betrag erreicht hat.155 3. Erfüllung der Ausgleichspflicht a) Laufende Zahlungen. Der Verwalter muss den Wertverlust (Rn 96, 103ff) innerhalb 120 des Ausgleichszeitraums (Rn 115ff) durch laufende Geldzahlungen an den Absonderungsberechtigten ausgleichen. Die Zahlungen können also nicht bis zur Auskehrung des Verwertungserlöses aufgeschoben werden (s aber Rn 126 zum Vorgehen bei fehlender Verwertungsreife). Die Auszahlung kann genauso wenig wie in den Fällen des § 170 I S 2 (s § 170 Rn 97) zurückgestellt werden, um unaufschiebbare Zahlungen an Dritte leisten zu können. Ist dem Verwalter eine Zahlung wegen Liquiditätsmangels nicht möglich, steht es ihm frei, mit dem Gläubiger eine andere Form des Ausgleichs zu vereinbaren, zB die Stellung einer Ersatzsicherheit (Rn 173). Scheitert die Absprache, muss der Verwalter die weitere Benutzung des Absonderungsguts unterlassen (Rn 134). b) Zahlungsintervall. Das Gesetz schreibt keine Zahlungsintervalle vor, so dass jeden- 121 falls Raum für eine Festlegung unter den Beteiligten bleibt;156 eine solche ist natürlich stets zweckmäßig. Fehlt eine Absprache, sollten die Zahlungen aus Gläubigerschutzgründen wie die Zinszahlungen nach § 169 (s § 169 Rn 97ff) in der Regel monatlich erfolgen.157 Längere Auszahlungsperioden widersprechen dem in § 170 I S 2 formulierten Gedanken, Verwertungserlöse – worunter auch die Ausgleichszahlung fällt – unverzüglich dem Absonderungsberechtigten zur Verfügung zu stellen.158 Dies ist zum einen erforderlich, um dem Absonderungsberechtigten die womöglich dringend benötigte Liquidität nicht länger als erforderlich vorzuenthalten; es bedeutet aber auch das Auflaufenlassen rückständiger Masseverbindlichkeiten (Rn 135) für den Absonderungsberechtigten das Risiko einer Masseinsuffizienz, gegen das er in diesem Fall, anders als hinsichtlich des Erlöses (§ 170 Rn 77ff), nicht mehr gesichert wäre. Der Einwand, das Interesse des Gläubigers an rascher Befriedigung habe außer Betracht zu bleiben, da der Gesetzgeber dieses mit § 169 als hinreichend berücksichtigt angesehen habe,159 verfängt nicht, da es hier gerade darum geht, die fortschreitende Entwertung der Sicherheit abzufedern. Die Verpflichtung zu monatlichen Zahlungen gilt deshalb auch dann, wenn sich der Wertverlust für sich genommen nicht sinnvoll bzw mit angemessenem Aufwand in Monatszyklen erfassen lässt;160 denn

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HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 10. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 4; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 20; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 34; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 13. FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 7. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 15; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 21; Pobuda Fortgesetzte

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Vermögensbewirtschaftung, S 239; s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 25 (monatliche oder vierteljährliche Zahlung); einschr auch HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 5: monatliche Zahlungen nur in Verwertungsvereinbarung praktikabel. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 239; s a Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 53f. So Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 25. Abw Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 25, wonach es auf die Umstände

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auch dann kann man den für einen längeren Zeitraum festgestellten bzw zu erwartenden Wertverlust rechnerisch auf Monatsbeträge verteilen.161

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c) Masseverbindlichkeit. Der Anspruch auf den Wertverlustausgleich ist nicht, wie das Befriedigungsrecht wegen der gesicherten Forderung (§ 170 Rn 77ff), durch ein dingliches Surrogatsrecht am Verwertungserlös gesichert und fällt auch nicht unter § 170 I S 2;162 er ist – wie der Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 168 II Alt 2 (§ 168 Rn 97) und der Anspruch auf die Zinszahlungen nach § 169 (§ 169 Rn 100) – gleichwohl Masseverbindlichkeit iSv § 55 I Nr 1 (§ 55 Rn 104).163 Der Verwalter hat diesen Anspruch von Amts wegen unverzüglich zu erfüllen; aufgrund dieser gesetzlichen Verpflichtung des Verwalters ist eine Aufforderung durch den Absonderungsberechtigten nicht notwendig.164 Der Anspruch kann selbständig gegen den Verwalter eingeklagt werden; hierfür muss zur Wahrung des Bestimmtheitsgebots der Wertverlust für jeden einzelnen Absonderungsgegenstand gesondert beziffert werden.165 123 Macht der Absonderungsberechtigte seinen Anspruch auf Zahlung klageweise geltend und erlangt einen Vollstreckungstitel gegen den Verwalter, greift die Vollstreckungsschranke des § 90 nicht ein, da der Verwalter die Benutzung der Sache veranlasst hat und daher eine den Fällen des § 90 II vergleichbare Situation vorliegt (vgl § 90 Rn 7).166 124 Zahlt der Verwalter nicht unverzüglich und fällt der Absonderungsberechtigte später wegen Masseunzulänglichkeit iSv § 209 mit seinem Anspruch ganz oder teilweise aus, so kommt – wiederum ebenso wie im Fall des Anspruchs auf die Zinszahlungen nach § 169 (§ 169 Rn 104) – eine Haftung des Verwalters nach § 61 in Betracht.167 Haftungsgrund ist die Benutzung ohne sorgfältige Vergewisserung, ob die Insolvenzmasse absehbar zur Befriedigung des Masseanspruchs auf Wertverlustausgleich ausreichen wird; es handelt sich deshalb um eine iSv § 61 S 1 auf einer „Rechtshandlung“ des Verwalters beruhende und nicht um eine oktroyierte Masseverbindlichkeit (s Rn 123 zur parallelen Frage bei § 90). Der Verwalter muss also, bevor er eine Benutzung iSv § 172 I S 1 vornimmt, zunächst sorgfältig (§ 60 I S 2) prüfen, ob die Benutzung mit einem nicht ganz unbeachtlichen Risiko eines Wertverlusts einhergeht; hierbei sind nicht nur die unvermeidlichen Wertminderungen infolge Abnutzung, sondern auch die typischen Risiken einer Schädigung durch Naturereignisse oder Dritte einzubeziehen (Rn 98).168 Sodann muss der Verwalter sich, wiederum sorgfältig, vergewissern, dass die zur Befriedigung des potentiellen Anspruchs auf Wertver-

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des Einzelfalls wie Volumen des Sicherungsgutes, Geschwindigkeit des Wertabbaus, Aufwand für Bemessung und Abwicklung der einzelnen Zahlung ankomme. Zutr Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 53. So aber Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 717, 850 aE (nach dessen Auffassung dies in der Situation des § 208 zur einer Masseverbindlichkeit mit Rang vor den Verbindlichkeiten des § 209 I Nr 3 führt, s dazu § 170 Rn 80, 83). Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 6; Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 9; FK/ Wegener InsO9 § 172 Rn 7; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 10; Leonhardt/Smid/

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Zeuner/Smid InsO3 § 172 Rn 9, 11; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 27; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 239. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 23; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 263. OLG Dresden ZInsO 2011, 2131, 2132. Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 172 Rn 11; Smid Kreditsicherheiten3 § 22 Rn 62. Für § 60 dagegen Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 6; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 172 Rn 62; wie hier MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 23 („nach § 61 und § 60“). Vgl Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 20.

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lustausgleich notwendige Liquidität für die Dauer der beabsichtigten Benutzung gewährleistet ist; hierfür muss er sich im Streitfall entlasten (§ 61 S 2). Ist ein ausgleichpflichtiger Wertverlust zu erwarten, der unter Berücksichtigung der Verteilungsregeln des § 209 nicht mehr sicher aus der Masse befriedigt werden kann, darf der Verwalter die Sache nicht mehr gemäß § 172 I S 1 nutzen. d) Anrechnung auf die gesicherte Forderung. Mit den Ausgleichszahlungen löst der 125 Verwalter die Sache gleichsam auf Raten aus: Die nach § 172 I geleisteten Ausgleichszahlungen sind als „vorweggenommene Erlösausschüttung“ auf die gesicherte Forderung anzurechnen.169 Die Zahlungen tilgen – entsprechend der Tilgungsreihenfolge bei Zahlungen aus dem Verwertungserlös (§ 170 Rn 121ff) – zunächst die Kosten, dann die aufgelaufenen, noch nicht gemäß § 169 S 1 oder S 2 beglichenen Zinsen (§ 169 Rn 106) und zuletzt die Hauptschuld;170 denn wenn sich die Befriedigungsaussichten infolge des Wertverlusts vermindern, muss auch in diesem Fall primär sichergestellt werden, dass hierunter nicht die nach § 39 zurückgesetzten Nebenforderungen zu leiden haben. Bei der Bemessung der Zahlungen sind zudem auch die Kostenbeiträge des Absonderungsberechtigten für Feststellungs- und Verwertungskosten gemäß §§ 170, 171 zu berücksichtigen, dh die durch die Benutzung erwartete Minderung des Erlöses ist um den auf sie entfallenden Kostenanteil zu kürzen (Rn 127). Aus der Eigenschaft als „vorweggenommene Erlösausschüttung“ folgt zugleich, dass 126 dem Absonderungsberechtigten ein Anspruch auf laufende Zahlung von Wertverlustausgleich nach § 172 I S 1 nur zustehen kann, wenn zu seinen Gunsten bereits die Verwertungsreife (Pfandreife, s § 41 Rn 10ff, § 166 Rn 102ff) eingetreten ist. Ist dies – ausnahmsweise – nicht bereits mit Verfahrenseröffnung der Fall, so wäre ein von dem Verwalter erzielter Verwertungserlös nicht an den Absonderungsberechtigten auszuzahlen, sondern bis zum Eintritt der Verwertungsreife haftungsrechtlich wirksam von der übrigen Insolvenzmasse separiert zugunsten des Absonderungsberechtigten zurückzulegen (§ 170 Rn 73, 102); dies gilt dann auch für die laufend zu erbringenden Wertverlustausgleichsleistungen nach § 172 I S 1. Der Anspruch auf Wertverlustausgleich erfasst also auch den benutzungsbedingten Wertverlust aus dem Zeitraum vor Eintritt der Verwertungsreife, wird aber erst mit Eintritt der Verwertungsreife zur Auszahlung fällig (dann für die Vergangenheit als Einmalzahlung). e) Kostenbeiträge und Umsatzsteuer aa) Kürzung der Ausgleichszahlungen. Im Hinblick auf die Eigenschaft der Aus- 127 gleichszahlungen als „vorweggenommene Erlösausschüttung“ (Rn 125) stellt sich des Weiteren die Frage, ob und ggf wie hierauf Kostenbeiträge des Absonderungsberechtigten nach §§ 170, 171 zu berücksichtigen sind. Soweit die Frage in der Literatur überhaupt behandelt wird, wird sie meist bejaht.171 Zur Umsetzung wird dabei vorgeschlagen, die Zahlun-

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HambKomm/Büchler InsO6 § 172 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 12; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 21; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 9, 12; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 263; aA Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.737. AA (umgekehrte Tilgungsreihenfolge) Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 22;

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Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 263; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 241. So Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 26; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 12; Mönning FS Uhlenbruck, S 249, 263f; einschr (nur die Feststellungskosten) Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 56f; Pobuda Fortge-

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gen so zu bemessen, als ob der Absonderungsberechtigte die Kostenbeiträge gem §§ 170, 171 erbrächte; die zu erwartende Erlösminderung, nach der sich – anteilig auf den Benutzungszeitraum umgelegt – die laufenden Zahlungen bemessen, ist also um den auf sie entfallenden Kostenanteil zu kürzen.172 Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Allerdings sollte die Begründung nicht in der unmittelbaren Anwendung der §§ 170, 171 auf die Ausgleichszahlungen gesehen werden, sondern darin, dass der Absonderungsberechtigte schon gar keinen ausgleichspflichtigen Nachteil erleidet, soweit er von dem infolge des Wertverlusts entgangenen Erlös noch Kostenbeiträge hätte entrichten müssen. Praktisch bedeutet dies, die Kostenbeiträge nicht sogleich in voller Höhe in Ansatz zu bringen, sondern eben pro rata (Berechnungsbeispiel s u Rn 131); dies ist auch sachgerecht, da die gesetzliche Vorgabe, den Wertverlustausgleich in laufenden Zahlungen zu erbringen, verhindern soll, dass der Absonderungsberechtigte über einen längeren Zeitraum gar nichts erhält und umgekehrt die Verwalter die Ausgleichspflicht über einen längeren Zeitraum nicht spürt. 128 Da der Wertverlustausgleich kein Benutzungsentgelt darstellt, sondern eben eine Ersatzleistung für den tatsächlichen Wertverlust (Rn 96), unterliegt er auch nicht der Umsatzsteuer (s o Anh InsSteuerR Rn 193).173 Umsatzsteuerpflichtig wird nach der Beendigung der Benutzung und erfolgter Verwertung lediglich der um den Wertverlust verminderte tatsächliche Erlös; es muss deshalb die Umsatzsteuer auch nicht durch einen entsprechenden Abzug bei den laufenden Zahlungen in Ansatz gebracht werden.

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bb) Beeinträchtigung der Sicherung. Ebenso sind die Kostenbeiträge – ebenso wie insoweit aber auch die Umsatzsteuer – bei der Frage zu berücksichtigen, ob die Sicherung des Absonderungsberechtigten beeinträchtigt ist (§ 172 I S 2): Der Ausgleichsanspruch aus § 172 I S 1 darf nicht erst dann einsetzen, wenn der Wert der Sicherheit auf den Betrag der gesicherten Forderung abgeschmolzen ist; vielmehr muss dem Absonderungsberechtigten eine ausreichende Marge verbleiben, um die Belastung durch die Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 und die Umsatzsteuer aufzufangen (Rn 101).174 130 Das Gleiche gilt schließlich im Hinblick auf die Freigabepflicht nach § 172 II S 2 (Rn 166): Die Freigabepflicht darf nicht schon dann einsetzen, wenn der Wert der nunmehr als Sicherheit dienenden neuen Sache den Betrag der gesicherten Forderung gerade erreicht; vielmehr ist auch hier zugunsten des Absonderungsberechtigten eine ausreichende Marge hinzuzurechnen, um die Belastung durch die Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 und die Umsatzsteuer aufzufangen.175

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cc) Berechnungsbeispiel. Praktisch bedeutet dies bei einem Verkehrswert der Absonderungssache bei Nutzungsbeginn iHv € 1000, einem zu erwartenden nutzungsbedingten Wertverlust iHv € 240 p.a. und einer gesicherten Forderung iHv € 800: Der Umstand, dass der Verkehrswert die gesicherte Forderung deutlich übersteigt, ändert an der Notwendigkeit von Ausgleichszahlungen nach dem eben Gesagten (Rn 127) nichts, denn von dem fik-

172 173

setzte Vermögensbewirtschaftung, S 161ff, 264ff; aA BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 11; ebenso noch MünchKomm/Lwowski InsO1 § 172 Rn 38 (in späteren Aufl nicht behandelt). So zuerst Mönning FS Uhlenbruck, S 249, 263f. OFD Frankfurt/M DStR 2007, 1910, 1911 m Anm de Weerth; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 172 Rn 27; Obermüller InsR in der Bank-

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praxis9 Rn 6.738; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 850; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 239; de Weerth ZInsO 2003, 246, 250. Zutr HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 25; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 9. Zutr MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 51.

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Sonstige Verwendung beweglicher Sachen

§ 172

tiven Bruttoerlös iHv € 1000 blieben nach Abzug der Umsatzsteuer iHv € 159,66 und den Kostenpauschalen iHv € 90 lediglich € 750,34 als Zahlung auf die gesicherte Forderung iSv § 170 I S 2 übrig. Der nutzungsbedingte Wertverlust iHv € 240 p.a. wäre sodann an sich in monatlichen Zahlungen iHv € 20 auszugleichen; da aber der Wertverlust nach dem oben Ausgeführten (Rn 127) um einen fiktiven Kostenbeitragsanteil iHv 9 % zu kürzen ist, mithin im Berechnungsbeispiel nur noch € 218,40 beträgt, reduzieren sich auch die monatlichen Ausgleichszahlungen auf € 18,20. f) Verhältnis zu § 169. Die Ausgleichspflicht nach § 172 I tritt kumulativ neben die 132 Zinszahlungsverpflichtung nach § 169 S 1 bzw S 2.176 Auch wenn dies im Gesetzeswortlaut nicht so deutlich zum Ausdruck kommt wie im Fall der parallelen Regelung für die Immobilienverwertung (§ 30e I, II ZVG: „ … so ordnet das Gericht … weiter die Auflage an …“), kann kein Zweifel bestehen, dass eine gegenseitige Anrechnung der Zahlungen aufgrund ihrer unterschiedlichen Zielrichtungen nicht stattfinden kann: Während § 169 den Absonderungsberechtigten vor einem zeitweiligen Liquiditätsentzug schützt (§ 169 Rn 1), soll § 172 I ihn vor einer Minderung des Verwertungserlöses aufgrund eines Wertverlusts bewahren (s o Rn 103). Der Absonderungsberechtigte kann also grundsätzlich sowohl den vollen Ausgleich wegen Wertverlusts als auch die vollen Zinsen nach § 169 – diese allerdings erst ab dem Berichtstermin – verlangen. Allerdings reduzieren die Wertausgleichszahlungen, da sie auf die gesicherte Forderung anzurechnen sind (Rn 125), zugleich schrittweise die Bemessungsgrundlage für den Zinsanspruch aus § 169.177 Allerdings hat der Bundesgerichtshof für das Verhältnis von Wertverlustausgleich und 133 Zinsentschädigung im Eröffnungsverfahren – dh im Fall einer Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 (Rn 21) – entschieden, die Zinsentschädigung schließe die vertragsmäßige Abnutzung des Sicherungs- oder Aussonderungsgutes ein, so dass daneben nur der Ausgleich übermäßiger Nutzungen und Beschädigungen verlangt werden könne; lediglich in den ersten drei Monaten nach der Anordnung des Insolvenzgerichts sei – in Ermangelung eines Anspruchs auf Zinsentschädigung – auch die übliche Abnutzung auszugleichen.178 Diese Erwägung kann indessen sinnvollerweise nur in denjenigen Fällen Geltung beanspruchen, in denen die von dem Schuldner zu zahlende wiederkehrende Gegenleistung einen Ausgleich für die Benutzung und Abnutzung der betreffenden Sachen enthielten; dies ist bei Mieten und Leasingraten (hinsichtlich der Miet- bzw Leasingsache) typischerweise der Fall, bei Darlehenszinsen (hinsichtlich des Sicherungsguts) aber nicht. Soweit sich die Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 gegen Aussonderungsberechtigte wie Vermieter und Leasinggeber richtet, hat die Aussage des BGH daher ihre Berechtigung. Im unmittelbaren Anwendungsbereich des

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BeschlEmpf BT-RA zu §§ 197, 198 RegE, BT-Drucks 12/7302, S 178; Andres/Leithaus/ Leithaus InsO3 § 169 Rn 11, § 172 Rn 4; BK/Breutigam InsO63 § 169 Rn 10; HK/ Landfermann InsO8 § 169 Rn 26, § 172 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 169 Rn 11, § 172 Rn 10; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 42, § 172 Rn 37; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 25, § 172 Rn 24f; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 5; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 13, § 172 Rn 1, 12; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 850; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 480; Smid WM 1999, 1141,

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1143; zweifelnd Klinck KTS 2007, 37, 42; unklar Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 266f. HK/Landfermann InsO8 § 169 Rn 13; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 169 Rn 14; Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 267; iErg auch MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 169 Rn 42: Reduzierung des Zinsanspruchs unmittelbar aufgrund des Wertverlusts iVm § 169 S 3; beide Begründungen kombinierend Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 169 Rn 25, § 172 Rn 24. Vgl BGH NZI 2012, 369 Rn 22f; BGH NZI 2016, 946 Rn 8; s o Rn 21 mwN.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

§ 172 I, dh bezogen allein auf Absonderungsrechte, besteht ein derartiger Überschneidungsbereich idR dagegen nicht.179 4. Rechtsfolgen der Nichtzahlung

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Unterbleiben die nach § 172 I S 1 geschuldeten Ausgleichszahlungen und stellt der Verwalter auch keine Ersatzsicherheit, so endet die Befugnis des Verwalters zur Benutzung des Absonderungsguts.180 Der absonderungsberechtigte Gläubiger braucht die weitere Benutzung der Sache für die Masse in diesem Fall nicht zu dulden und kann von dem Verwalter deren Unterlassung verlangen.181 Da der Verwalter weiterhin nach § 166 I zur Verwertung berechtigt ist, kann der Absonderungsberechtigte die Herausgabe des Sicherungsguts aber nicht verlangen. Der Verwalter ist jedoch nach § 159 zur unverzüglichen Verwertung der Sache verpflichtet und muss bis zu deren Abschluss die Zinszahlungen nach § 169 leisten (Rn 132). 135 Der Absonderungsberechtigte ist zudem dadurch gesichert, dass rückständige Ausgleichszahlungen – die für den Fall entstehen, dass der Verwalter das Absonderungsgut unberechtigt iSv § 172 benutzt – als Masseverbindlichkeit zu erfüllen sind (Rn 122). Da die Benutzung in diesem Fall rechtswidrig ist, kommt ebenso wie bei rechtswidriger Veräußerung (§ 166 Rn 276f) ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 in Betracht;182 allerdings sind die praktischen Anwendungsfälle im Hinblick darauf, dass es meist an einer unterscheidbar in der Masse vorhandenen „Gegenleistung“ für die Benutzung fehlen wird, eher gering.

IV. Verbindung, Vermischung und Verarbeitung (§ 172 II) 136

Nach § 172 II sind Verbindung, Vermischung und Verarbeitung als „sonstige Verwendungsformen zulässig, wenn die Sicherung des Absonderungsberechtigten hierdurch nicht beeinträchtigt wird. 1. Systematische Einordnung des § 172 II

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Ebenso wie für § 172 I (Rn 39ff) ist auch für § 172 II zunächst das systematische Verhältnis der Bestimmung zu den anderen den Umgang mit Absonderungsgut regelnden Befugnisnormen zu klären. a) Zum Verhältnis von § 172 II zu § 172 I: Verbindung, Vermischung und Verarbei-

138 tung als „Benutzung“? Ein „Konkurrenzproblem“ entsteht vor allem dann, wenn man den Begriff der „Benutzung“ iSv § 172 I sehr extensiv interpretiert und hierunter alle Maßnahmen einer ordnungsgemäßen Weiterbewirtschaftung der Insolvenzmasse subsumiert (Rn 39); denn dann bildet der Anwendungsbereich des § 172 II lediglich eine „Teilmenge“ 179

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Anders offenbar der BGH aaO, der explizit von „Sicherungs- und Aussonderungsgut“ spricht. HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 10; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 51, 71. Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3

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§ 172 Rn 10; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 12; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 241; aA Andres/Leithaus/ Leithaus InsO3 § 172 Rn 6; Braun/Dithmar InsO7 § 172 Rn 9. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 27.

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des Anwendungsbereichs von § 172 I und eine von § 172 II nicht mehr gerechtfertigte Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung kann – gegen Wertverlustausgleich – alternativ auch nach § 172 I rechtmäßig sein. Wie bereits geklärt wurde (so Rn 48ff), kann diesem Ansatz nicht beigepflichtet werden. § 172 II regelt also keinen Unterfall der „Benutzung“, sondern einen hiervon abzugrenzenden Sonderfall; Überschneidungen der beiden Tatbestände gibt es nicht. b) Zum Verhältnis von § 172 II zu § 166 I: Verbindung, Vermischung, Verarbeitung als „Verwertung“? Ebenfalls diskutiert wird das „Konkurrenzverhältnis“ des § 172 II zu § 166 I: Im Schrifttum findet sich die Auffassung, dass die Verwendungsformen des § 172 II, sofern sie die Sicherung des Absonderungsberechtigten beeinträchtigen und deshalb nach dieser Vorschrift nicht erfolgen dürfen, alternativ als „Verwertung“ nach § 166 I zulässig sein können.183 Daran ist richtig, dass die Wortlautinterpretation des Begriffs „Verwertung“ die Verwendungsformen des § 172 II noch erfasst. Diese Auffassung vermeidet im Vergleich zur eben diskutierten Ansicht zudem die Notwendigkeit, die Befugnis zu einer das dingliche Recht des Absonderungsberechtigten beseitigenden Verwertungshandlung in die dafür nicht bestimmte „Benutzungs“-Regelung des § 172 I hineinlesen zu müssen. Schon problematischer ist, dass eine „Verwertung“ notwendig zur Erzielung eines „Erlöses“ führt (Rn 46). Erfolgt die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung aber dergestalt, dass „die Insolvenzmasse“ das Eigentum erwirbt (etwa weil es sich um die Verbindung mit einem massezugehörigen Grundstück bzw einer massezugehörigen Hauptsache handelt oder weil bei einer im massezugehörigen Betrieb durchgeführten Verarbeitung der Arbeitswert nicht erheblich unter dem Stoffwert liegt), so ist ein Erlös mindestens zunächst nicht vorhanden; eine Fortsetzung des Absonderungsrechts an der Hauptsache bzw neuen Sache im Wege dinglicher Surrogation (§ 170 Rn 77ff) ist ohnehin ausgeschlossen. Entscheidend gegen diesen Ansatz spricht jedoch wiederum (s auch Rn 50f zum Verhältnis zu § 172 I), dass der Gesetzgeber die Verwendungsformen des § 172 II eben in dieser Regelung abschließend zu erfassen gedachte. Nach § 197 II, III RegE sollten ein beeinträchtigender Verbrauch und eine beeinträchtigende Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung einheitlich nur gegen eine Ersatzsicherheit gestattet sein. Diese Regelungsabsicht hätte nur dann praktisch wirksam werden können, wenn sie nicht durch Subsumtion eines nach § 172 II an sich rechtswidrigen Verwendungsvorgangs unter § 166 umgangen werden konnte. Zugleich wird in dem Erfordernis der Ersatzsicherheit deutlich, dass es den Entwurfsverfassern nicht ausreichte, die Beeinträchtigung der Sicherung mit rein schuldrechtlichen Ansprüchen zu kompensieren. Durch die im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens erfolgte Streichung der Option, eine Ersatzsicherheit zu stellen, und damit zusammenhängend den Wegfall der Verbrauchsbefugnis sollten diese Verwendungsformen erklärtermaßen erschwert und die Handlungsmöglichkeiten des Verwalters auf die Ablösung der Sicherheit beschränkt werden. Dies schließt es aus, durch eine Subsumtion der Verwendungsformen des § 172 II unter § 166 eben doch zu einer weitgehend voraussetzungslosen Verbindungs-, Vermischungs- und Verarbeitungsbefugnis des Verwalters zu gelangen. Jedoch kann eine rechtsgeschäftliche Veräußerung an einen Dritten zugleich etwa mit einer Verbindung iSv § 946 BGB einhergehen, etwa wenn der das Bauunternehmen des

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Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 760, 790, 806; aA v Danckelmann Aus- und Absonderung, S 274; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 88ff;

Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 150 mwN; Schultze ZIP 2016, 1198, 1201; s a Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 168 Rn 4, 7.

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Schuldners fortführende Verwalter das zum Umlaufvermögen gehörende Absonderungsgut in Gestalt von Baumaterialien bei einem Auftraggeber einbaut.184 In diesem Fall ist in Gestalt des Werklohns sehr wohl ein Erlös vorhanden, an dem sich das Absonderungsrecht im Wege dinglicher Surrogation fortsetzen kann; ggf muss, ebenso wie dies bei der Ersatzaus- bzw -absonderung notwendig werden kann, eine anteilige Zuordnung des Erlöses stattfinden (dh vor allem eine „Herausrechnung“ des Wertes der Arbeitsleistung).185 Es ist nicht ersichtlich, warum die Veräußerung durch den gleichzeitigen Einbau erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht werden soll, indem hierauf § 172 II zur Anwendung gebracht wird. Legt man dies zugrunde, ist es aber auch nicht erforderlich, auf diese Einbaufälle (ebenso wie auf die anderen Fälle des § 172 II sowie auf Verbrauch und Veräußerung, sofern sie sich als Maßnahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung der Insolvenzmasse darstellen, s o Rn 40ff, 82ff) die „Benutzungsbefugnis“ nach § 172 I zur Anwendung zu bringen. 2. Befugnisse des Insolvenzverwalters (§ 172 II S 1)

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a) Allgemeines. Unter den Begriff der „sonstigen Verwendung“ des Absonderungsguts iSv § 172 fallen auch die Verbindung, Vermischung und Verarbeitung; sie sind in § 172 II besonders angesprochen. Ob und inwieweit die Rechte des Absonderungsberechtigten an der Sache von der Verwendung durch den Verwalter tangiert werden, ergibt sich aber ausschließlich aus den Bestimmungen des Sachenrechts (§§ 946–950 BGB); das Insolvenzrecht knüpft hieran lediglich an.186 144 Von der Verwendungsbefugnis des Verwalters betroffen sind regelmäßig vor allem Gegenstände des beweglichen Umlaufvermögens wie Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, die zu fertigen, vermarktbaren Produkten verbunden, vermischt oder verarbeitet werden.187 Berührt sein können die Absonderungsberechtigten als Eigentümer, für die §§ 946–948, 950 BGB unmittelbar gelten, oder als Inhaber von beschränkt dinglichen Rechten wie insbesondere Pfandrechten, die gemäß § 949 BGB zusammen mit dem Eigentum erlöschen.188

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b) Die Befugnisse im Einzelnen. Das Gesetz regelt in § 172 II nur die (ausnahmsweise) Zulässigkeit von Verbindung, Vermischung und Verarbeitung. Auch nach § 172 II ist der Verwalter deshalb weder zum Verbrauch noch zur Veräußerung der Sache zum Zwecke der Betriebsfortführung befugt (s o Rn 81ff).189 Es steht ihm allerdings in diesem Rahmen wiederum frei, mit dem Gläubiger eine Vereinbarung etwa hinsichtlich einer Ersatzsicherheit zu treffen, natürlich auch in Gestalt einer neu vereinbarten „Verlängerung“ des Sicherungsrechts in Fertigprodukte und/oder Weiterveräußerungsforderungen (Rn 173).

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aa) Verbindung. Bei der Verbindung ist danach zu unterscheiden, ob sie mit einem Grundstück oder einer anderen beweglichen Sache erfolgt. Die Verbindung nach § 946

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185 186

Vgl Bork FS Gaul, S 71, 82 Fn 47, 85; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543 Rn. 59; dies DZWIR 2001, 140, 142; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 88ff; Smid Kreditsicherheiten3 § 13 Rn 11. Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 91. Vgl Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182; Andres/Leithaus/Leithaus

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InsO3 § 172 Rn 9; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 15; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 14; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 15; Bork FS Gaul, S 71, 81, 87. Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 260. HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 6; Bork FS Gaul, S 71, 81. HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 17; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 17; Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 482.

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§ 172

BGB erfasst den Fall, dass eine bewegliche Sache dergestalt mit einem Grundstück verbunden wird, dass die Sache zu dessen wesentlichem Bestandteil (§§ 93f BGB) wird. Ob im Einzelfall ein wesentlicher Bestandteil vorliegt, bestimmt sich nach § 93 BGB. Dieser definiert wesentliche Bestandteile als solche Bestandteile, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird. Es ist darauf abzustellen, ob der eine oder der andere Bestandteil nach der Trennung noch in der bisherigen Art wirtschaftlich genutzt werden kann.190 In Bezug auf Absonderungsgut ist dieser Fall etwa denkbar, wenn zum Einbau bestimmtes Material, das unter erweitertem Eigentumsvorbehalt geliefert worden ist, nach Eintritt des Erweiterungsfalls bei einem Dritten eingebaut wird.191 Geschieht dies in Erfüllung eines zwischen dem Verwalter und dem Dritten geschlossenen Werkvertrages, so fällt dies allerdings nicht unter § 172 II, sondern stellt eine Verwertung iSv § 166 I dar (s o Rn 142, § 166 Rn 263);192 hierfür gilt dann auch die Surrogation des Absonderungsrechts am Erlös (§ 170 Rn 77ff).193 Nach § 172 II könnte der Einbau demgegenüber niemals zulässig sein, da er immer mit einem Rechtsverlust des Absonderungsberechtigten zugunsten des Grundstückseigentümers verbunden ist.194 Die Verbindung nach § 947 BGB erfasst den Fall, dass das Sicherungsgut mit einer an- 147 deren beweglichen Sache dergestalt verbunden wird, dass beide Sachen wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache werden, ohne dass eine der anderen Sachen als Hauptsache anzusehen ist und ohne dass ein Fall der Verarbeitung iSv § 950 vorliegt. Ob im Einzelfall ein wesentlicher Bestandteil vorliegt, bestimmt sich wiederum nach § 93 BGB. Die bisherigen Eigentümer der solchermaßen miteinander verbundenen Sachen werden nach § 947 I BGB entsprechend dem Wertverhältnis ihrer Sachen zur Zeit der Verbindung Miteigentümer der neuen Sache. Die Rechte des Absonderungsberechtigten bestehen nach § 949 S 2 BGB an seinem Miteigentumsanteil fort. Ist das Sicherungsgut als Hauptsache anzusehen, wird der Absonderungsberechtigte nach § 947 II BGB Alleineigentümer der neuen Sache, so dass seine Sicherungsrechte nicht nur bestehen bleiben, sondern sich nach § 949 S 3 BGB fortan auf die hinzutretende Sache erstrecken. In beiden Fällen beeinträchtigt die Verbindung die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers nicht.195 Dadurch, dass die Verwertung nun ggf für zwei Sicherungsgläubiger erfolgt, ist ein geringerer Sicherheitenerlös nicht zu erwarten.196 Beeinträchtigt wird die Sicherung dagegen für den Fall, dass die andere Sache als Hauptsache anzusehen ist, da deren Eigentümer in diesem Fall zum Alleineigentümer der neuen Sache wird (§ 947 II BGB). bb) Vermischung und Vermengung. Bei der untrennbaren Vermischung beweglicher 148 Sachen ist § 947 BGB entsprechend anzuwenden (§ 948 I BGB). Dem steht, auch wenn der Wortlaut von § 172 II sie nicht nennt, die Vermengung gleich.197 Der begriffliche Unterschied besteht darin, dass sich die Sachen bei der Vermischung in flüssigem oder gasförmigem Aggregatzustand befinden, bei der Vermengung dagegen in festem; das BGB fasst beides unter der (mittlerweile amtlichen) Überschrift „Vermischung“ zusammen, und es steht

190 191 192

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MünchKomm/Stresemann BGB7 § 93 Rn 10 mwN. Bork FS Gaul, S 71, 81f. Bork FS Gaul, S 71, 85; Gundlach/Frenzel/ Schmidt DZWIR 2001, 140, 142; s a Gottwald in Leipold (Hrsg) InsR im Umbruch, S 197, 203. Bork FS Gaul, S 71, 85. Bork FS Gaul, S 71, 82.

195 196 197

Bork FS Gaul, S 71, 81f. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 40. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 11; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 4, 38, 41ff; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 15; Bork FS Gaul, S 71, 82 Fn 48; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 150, 167.

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außer Zweifel, dass dies in § 172 II nicht anders gemeint sein kann. In gleicher Weise muss auch das (im BGB nicht näher begrifflich eingeordnete) Aufgehen eines flüssigen und eines festen Stoffes in einer einheitlichen Sache erfasst sein, dh wenn ein fester Stoff mit einem flüssigen Stoff getränkt wird (Färben, Imprägnieren etc.) oder ein fester Stoff in einem flüssigen aufgelöst wird.198 149 Materielle Untrennbarkeit liegt vor, wenn die Sachen durch die Vermischung ihre körperliche Abgrenzung verlieren (zB Gase, Flüssigkeiten) bzw wenn sie diese bei der Vermengung zwar behalten, aber mangels natürlicher Unterscheidbarkeit bzw Kennzeichnung nicht mehr dem bisherigen Eigentümer zuordenbar sind (zB Geld, Getreide, Tiere).199 Der Untrennbarkeit steht nach § 948 II BGB die wirtschaftliche Untrennbarkeit gleich; sie ist gegeben, wenn die Trennung bzw die Zuordnung zwar objektiv möglich, aber mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Gegenüber zu stellen sind dabei die Kosten der Trennung mit dem Kontinuitätsinteresse eines der Beteiligten an der früheren Eigentumslage.200 Da in der Regel auch kein Eigentumsverlust nach §§ 948, 947 II BGB eintritt,201 erwirbt der absonderungsberechtigte Gläubiger auch hier meist Miteigentum, so dass seine Rechte an der Sache wiederum erhalten bleiben.202 cc) Verarbeitung

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(1) Gesetzlicher Eigentumserwerb gemäß § 950. Eine Verarbeitung nach § 950 BGB, der Vorrang vor den §§ 947–949 BGB hat und dessen drei Alternativen (Verarbeitung, Umbildung, Bearbeitung) alle vom Verarbeitungsbegriff des § 172 II erfasst sind, ist gegeben, wenn es sich bei dem dabei entstehenden Produkt um eine neue Sache handelt und der Wert der Verarbeitung nicht erheblich geringer ist als der Stoffwert. Ob es sich um eine neue Sache handelt, ist nach der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Aspekte zu beurteilen.203 Der Wert der Verarbeitung, den man dadurch ermittelt, dass man vom Wert der neuen Sache den Wert aller Ausgangsstoffe abzieht, ist nach der Rechtsprechung dann erheblich geringer, wenn er weniger als 60 % des Stoffwerts (oder 37,5 % des Werts der neuen Sache) ausmacht.204 151 Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass der Verwalter nach § 172 II niemals ein Verarbeitungsrecht habe, da eine Verarbeitung des Sicherungsguts gemäß § 950 II immer zu einer Beeinträchtigung der Sicherung führe;205 die auch nach Streichung der Ersatzsicherheit durch den Rechtsausschuss beibehaltene Erwähnung der Verarbeitung in § 172 II stelle deshalb ein redaktionelles Versehen dar.206 Andere widersprechen und verweisen auf die Fällen einer lediglich geringwertigen Wertsteigerung durch Verarbeitung; hier bleibe das Absonderungsrecht, falls kein Eigentumsverlust durch die dann anwendbaren §§ 947–949 eintritt, bestehen, so dass die Verarbeitung zulässig sei.207 Da Letzteres kaum zu bestreiten ist, dürfte es sich allerdings eher um eine sprachliche Divergenz handeln: Meint man mit

198 199 200 201

202 203

Vgl zum Ganzen etwa MünchKomm/Füller BGB6 § 948 Rn 2 mwN. MünchKomm/Füller BGB6 § 948 Rn 3. MünchKomm/Füller BGB6 § 948 Rn 3 mwN. Hierfür reicht das mengenmäßige Übergewicht richtiger Ansicht nach niemals aus, vgl MünchKomm/Füller BGB6 § 947 Rn67, § 948 Rn 6 mwN. Bork FS Gaul, S 71, 82f. MünchKomm/Füller BGB6 § 950 Rn 7 mwN.

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MünchKomm/Füller BGB6 § 950 Rn 11f mwN. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 12; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 46; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 173f; Bork FS Gaul, S 71, 83, 87. Bork FS Gaul, S 71, 87 HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 7; FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 14; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 15; Uhlenbruck/

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§ 172

„Verarbeitung“ lediglich die Fälle, in denen alle Voraussetzungen des § 950 I erfüllt sind, bleibt für § 172 II in der Tat nichts übrig. Vorzugswürdig dürfte aber in der Tat eine Interpretation sein, die darunter nur den tatsächlichen Vorgang der Verarbeitung, Umbildung oder Bearbeitung subsumiert. Zulässig sind also alle Formen der „Verarbeitung“, die im Ergebnis gerade nicht die Voraussetzungen des § 950 I erfüllen. Außer den Fällen eines unzureichenden Verarbeitungswerts erfasst dies zB auch das Vermieter- oder Verpächterpfandrecht an Rohware; denn in diesen Fällen erstreckt sich das gesetzliche Pfandrecht auf die auf dem Mietgrundstück erzeugten neuen Sachen.208 Für den Fall, dass alle Voraussetzungen des § 950 I erfüllt sind, verliert der Absonde- 152 rungsberechtigte seine Sicherheit zugunsten der Insolvenzmasse (bzw des Schuldners als deren Rechtsinhaber). Der nach § 951 iVm § 812 I S 1 Alt. 2 BGB an dessen Stelle tretende Bereicherungsanspruch stellt keine für die Anwendung von § 172 II S 1 ausreichende Fortsetzung des bisherigen Absonderungsrechts dar, sondern ist lediglich oder immerhin Masseschuld nach § 55 I Nr 3 (s u Rn 164). (2) Vertragliche Verarbeitungsermächtigung. Schließlich wird eine Verarbeitung ver- 153 breitet auch dann als zulässig angesehen, wenn der Absonderungsberechtigte dem Schuldner eine – typischerweise in einer Verarbeitungs- oder Herstellerklausel enthaltene – Verarbeitungsermächtigung erteilt und bis zur Verarbeitung nicht widerrufen hatte;209 dies wird teilweise unmittelbar auf die Ermächtigung gestützt,210 teilweise aber auch darauf, dass sich das Sicherungsrecht aufgrund der Herstellerklausel in diesem Fall an der neuen Sache fortsetze deshalb iSv § 172 II S 1 eine Beeinträchtigung der Sicherung nicht gegeben sei.211 Relativierend wird allerdings vielfach angenommen, dies gelte nur, wenn die Klausel nicht dahin auszulegen sei, dass die Erlaubnis zur Verarbeitung mit Verfahrenseröffnung untergehe.212 Festzuhalten ist hierzu zunächst, dass dies jedenfalls keine Frage der Beeinträchtigung 154 der Sicherung iSv § 172 II S 1 darstellt; denn wenn der Verwalter aufgrund der Verarbeitungsklausel zur Verarbeitung befugt wäre, bedürfte er der gesetzlichen Befugnisnorm des § 172 II gar nicht mehr. Richtiger Ansicht nach sind indes entsprechende Vertragsklauseln – ebenso wie die Weiterveräußerungsermächtigungen (§ 166 Rn 48) – im eröffneten Verfahren nicht mehr wirksam,213 und zwar nicht lediglich, weil und soweit sie im Zweifel in die-

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Brinkmann InsO14 § 172 Rn 18; Gottwald/ Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 152. MünchKomm/Artz BGB6 § 562 Rn 12 mwN. Ob die Verarbeitungsermächtigung bereits durch den Insolvenzantrag oder die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen iSv § 21 ohne weiteres erlischt, ist nach wie vor streitig, nach zutr hM aber zu verneinen, s Rn 18, § 48 Rn 46. Bork FS Gaul, S 71, 88f; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 15; s a Jaeger/ Henckel InsO § 48 Rn 49. Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 18 (anders aber ders § 47 Rn 46, § 48 Rn 21 zur Weiterveräußerungsermächtigung); Gottwald/Adolphsen InsR-Hdb5 § 42 Rn 152 (anders aber § 43 Rn 39); Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 116.

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Bork FS Gaul, S 71, 89; wohl auch Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 55f. Ebenso BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 18; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 51 Rn 18, § 172 Rn 8; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 2; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 111; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 45; MünchKomm/Füller BGB7 § 950 Rn 32; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 15; Elz ZInsO 2000, 478, 481; Ganter FS Wellensiek, S 399, 401; s bereits Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung Bd V § 63 III 7; ders ZIP 1982, 507, 514; krit etwa BeckOGK/Schermaier BGB § 950 Rn 53.2; Bork FS Gaul, S 71, 90.

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sem Sinne ausgelegt werden müssen,214 sondern, sofern sie Absonderungsrechte betreffen, zugleich im Hinblick auf die als abschließend anzusehende Regelung der §§ 166ff, 172.215 155 Handelt es sich bei dem Absonderungsrecht um einen verlängerten Eigentumsvorbehalt, so kann der Verwalter, indem er die Erfüllung des Kaufvertrags wählt (§ 103 I), die Verarbeitungsermächtigung – vorbehaltlich des auch dann möglich bleibenden Widerrufs der Ermächtigung216 – wieder aufleben lassen (s § 51 Rn 33, § 107 Rn 85f).217 Im Zweifel ist die bewusste Verarbeitung von Vorbehaltsware noch nicht als konkludente Erfüllungswahl auszulegen (§ 103 Rn 181f). Alternativ kann der Verwalter – wenn der Absonderungsberechtigte sich hierauf einlässt – auch im Nachhinein noch eine entsprechende vertragliche Erlaubnis vereinbaren, die diesem im Wege der Herstellerklausel zugleich das Eigentum an der Sache sichert.218 Der Mitwirkung des Gläubigerausschusses (vgl § 160 II Nr 1) bedarf es hierfür nicht.219 Verarbeitet der Verwalter aufgrund neuer Ermächtigung des Lieferanten, so erwirbt dieser dennoch ebenfalls nur Sicherungseigentum, also ein Absonderungsrecht.220 Nur unter den vorgenannten Voraussetzungen würde also der Gläubiger durch die Verarbeitung nach § 950 BGB (Sicherungs-)Eigentum erwerben; andernfalls erlangt der Absonderungsberechtigte keine Rechte an der neuen Sache, sondern ist auf Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche beschränkt (s u Rn 164).

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c) Keine Beeinträchtigung der Sicherung. Der Verwalter überschreitet die Grenzen seiner Befugnisse zur Verwendung des Sicherungsguts, wenn die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers hierdurch beeinträchtigt wird.

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aa) Übersicherung. Ebenso wie im Fall des § 172 I (s o Rn 100) ist eine relevante Beeinträchtigung der Sicherung nicht gegeben, wenn der verbleibende realisierbare Wert des betroffenen Absonderungsgegenstands bzw der Wert eines von der Maßnahme nicht betroffenen Teils des Absonderungsguts immer noch ausreicht, um die gesicherten Hauptund Nebenforderungen abzudecken, maW der absonderungsberechtigte Gläubiger zuvor entsprechend übersichert war (s o Rn 101 zur entsprechenden Frage bei § 172 I S 2).

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bb) „Überleben“ des Sicherungsrechts. Die andere denkbare Variante einer fehlenden Beeinträchtigung der gesicherten Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten ist das „Überleben“ des Sicherungsrechts trotz Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung. Erforderlich ist das Fortbestehen einer hinreichenden dinglichen Sicherung des Gläubigers;

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So HK/Lohmann InsO8 § 51 Rn 36. HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 2; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 177. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 182; Bork FS Gaul, S 71, 90; Serick ZIP 1982, 507, 512. S ferner HK/Lohmann InsO8 § 51 Rn 36; MünchKomm/Ganter InsO3 § 47 Rn 111; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 177f; Bork FS Gaul, S 71, 89 mwN. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 46; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 56. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 38 aE gibt zu bedenken, dass auch Klauseln, die mit Verfahrenseröffnung ihre Wir-

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kung verlieren, später noch relevant sein können: Wenn der Verwalter entgegen § 172 II das Sicherungsgut weiterverarbeite und dadurch das ursprüngliche Sicherungsrecht des Absonderungsberechtigten zum Erlöschen bringe, sollen dem Gläubiger Rechte an dem Endprodukt oder an den Kundenforderungen aus der Veräußerung des Produkts zustehen. Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 177; aA Leonhardt/Smid/Zeuner/ Smid InsO3 § 172 Rn 14. Gottwald/Adolphsen InsR-Hdb5 § 43 Rn 42; s bereits Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung Bd V § 63 III 5.

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Sonstige Verwendung beweglicher Sachen

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dass an die Stelle des untergegangenen Absonderungsrechts schuldrechtliche Ansprüche wie etwa die in § 951 BGB genannten treten, genügt deshalb nicht.221 Das Entstehen eines Ersatzabsonderungsrechts analog § 48 (s § 48 Rn 61ff) ist gerade die Folge einer rechtswidrigen Vereitelung des Absonderungsrechts und deshalb nicht geeignet, die Vereitelung iSv § 172 II rechtmäßig werden zu lassen.222 Ob das Sicherungsrecht trotz Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung „überlebt“, 159 folgt ausschließlich aus den einschlägigen sachenrechtlichen Vorschriften (s o Rn 143ff).223 Ergibt sich danach der Rechtserwerb an der neuen Sache, so steht § 91 I nicht entgegen; denn im Hinblick auf das bereits vorher bestehende Absonderungsrecht ist der Rechterwerb, in dem sich dieses fortsetzt, haftungsrechtlich gewissermaßen neutral; solche Erwerbsvorgänge erfasst § 91 I nicht.224 Bei einer Verbindung oder Vermischung mit anderen beweglichen Sachen ist dies der 160 Fall, wenn das Sicherungsgut nicht Nebensache der Verbindung oder Vermischung ist (§§ 947 II, 948 BGB); bei einer Verarbeitung ist erforderlich, dass der Wert der Verarbeitung oder Umbildung erheblich geringer als der Stoffwert der zur Sicherung übereigneten Sache ist (§ 950 I S 1 BGB). Das Sicherungsrecht „überlebt“ nicht bei einer Verbindung der Sache mit einem 161 Grundstück dergestalt, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird (§§ 946, 949 BGB). Das Gleiche gilt bei einer Verbindung des Sicherungsgutes mit einer anderen beweglichen Sache, wenn die andere Sache als Hauptsache anzusehen ist (§ 947 II BGB), sowie bei einer Vermischung oder Vermengung nach § 948 BGB im Falle des Eigentumsverlusts nach §§ 948 I, 947 II BGB. Bei einer Verarbeitung erlischt das Sicherungsrecht gemäß § 950 BGB, wenn der Wert der Verarbeitung oder Umbildung nicht erheblich geringer ist als der Wert der verarbeiteten Stoffe, kein Vermieterpfandrecht an den verarbeiteten Sachen vorlag und auch keine Verarbeitungsklausel den Absonderungsberechtigten vor Rechtsverlusten schützt. Will der Verwalter das Sicherungsgut in solchen Fällen dennoch verbinden, vermischen oder verarbeiten, muss er mit dem Gläubiger eine entsprechende Vereinbarung (zB über die Stellung einer Ersatzsicherheit) treffen oder das Sicherungsrecht zum Erlöschen bringen, indem er die gesicherte Forderung erfüllt (Rn 175). cc) Praktische Schwierigkeiten. Die Verbindung oder Vermischung von Absonde- 162 rungsgut kann dazu führen, dass Mitberechtigungen unter Beteiligung des Absonderungsberechtigten und des Verwalters, aber auch Dritter entstehen, bei deren Auseinandersetzung Streit entsteht. Darin allein ist jedoch keine Beeinträchtigung der Sicherung zu sehen, die dem Verwalter die betreffende Verwendung verbieten würde.225 Allerdings handelt der Verwalter dem Absonderungsberechtigten gegenüber pflichtwidrig (§ 60), wenn er die Verwendung nicht so vornimmt, dass unnötige praktische Schwierigkeiten und Beweisprobleme vermieden werden.226 dd) Prognose. Der Verwalter muss vor der Verwendung eine Prognose darüber erstel- 163 len, ob eine rechtliche oder tatsächliche Beeinträchtigung der Sicherung als adäquate Folge

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 57; Pobuda Fortgesetzte Vermögensbewirtschaftung, S 174. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 58. S zum Folgenden insbes Bork FS Gaul, S71, 81ff.

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Vgl Bork FS Gaul, S 71, 84; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 75. So aber FK/Wegener InsO9 § 172 Rn 11; wie hier dagegen MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 40 aE, 44; Bork FS Gaul, S 71, 86. Vgl Bork FS Gaul, S 71, 86.

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der Verwendung zu erwarten ist.227 Kommt es trotz günstiger Prognose zu einer Beeinträchtigung, kann der absonderungsberechtigte Gläubiger Ersatzansprüche nicht auf die Entscheidung des Verwalters zur Verwendung der Sache stützen, sondern nur auf tatsächliche Beeinträchtigungen durch Fehler beim Verwenden der Sache.228

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d) Haftung. Verstößt der Verwalter gegen § 172 II, können dem beeinträchtigten Sicherungsgläubiger gegen die Masse Ansprüche auf Schadensersatz und Herausgabe der Bereicherung zustehen; Anspruchsgrundlagen bilden (jew iVm §§ 55 I Nr 1, 3 InsO, 31 BGB, s § 55 Rn 11ff, 78ff, § 166 Rn 111) die Bestimmungen des § 823 I bzw §§ 951, 812 I S 1 Alt 2 BGB, aber auch das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (zu diesem s § 166 Rn 106ff);229 Ansprüche aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bestehen dagegen nicht (§ 166 Rn 111). Darüber hinaus haftet ergänzend der Verwalter persönlich gemäß § 60.230 165 Schadensersatzansprüche entfallen – in Ermangelung eines Schadens –, wenn der Verwalter den Absonderungsberechtigten aus dem Verwertungserlös doch noch befriedigen kann.231 3. Freigabeverpflichtung bei Übersicherung (§ 172 II S 2)

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Die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung der mit einem Absonderungsrecht belasteten Sache durch den Verwalter muss für den Absonderungsberechtigten nicht zwangsläufig nachteilig sein. „Überlebt“ das Absonderungsgut (Rn 143ff), so kann es hierdurch im Gegenteil sogar an Wert gewinnen, zB wenn es zur Hauptsache der neuen Sache geworden ist (§§ 947, 949 S 3 BGB) oder wenn es eine höhere Verarbeitungsstufe erlangt, ohne dass der Verarbeitungsvorgang von erheblichem Wert ist. An § 91 scheitert ein hierdurch bewirkter Vermögenszuwachs nicht (§ 91 Rn 26ff).232 Nach dem Sinn des § 172, dem Absonderungsberechtigten den wirtschaftlichen Wert der Sache zu erhalten, soll dieser auf die neue Sicherheit nur insoweit zugreifen dürfen, als er aus der alten Sicherheit Befriedigung hätte erlangen können; daher verpflichtet ihn § 172 II S 2, die neue Sache insoweit freizugeben, als ihr Wert den Wert der bisherigen Sicherheit übersteigt.233 167 Hierbei handelt es sich – nachdem der Gesetzgeber der Anregung, die Sicherheit an der neuen Sache dinglich auf den Wert der untergegangenen Sicherheit zu begrenzen,234 nicht gefolgt ist – lediglich um eine schuldrechtliche Verpflichtung des Absonderungsberechtig-

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Bork FS Gaul, S 71, 86; Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 77; s a MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 38 (eine bei „sorgfältiger Prüfung“ „sich abzeichnende“ Beeinträchtigung); modifizierend Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 13; Gottwald in Leipold (Hrsg) InsR im Umbruch, S 197, 203: Beeinträchtigung muss „sicher“ zu erwarten sein. Bork FS Gaul, S 71, 86; modifizierend Janssen Betriebsfortführung mit Mobiliarsicherungsgut, S 77ff: keine Verwalterhaftung, aber verschuldensunabhängiger Wertverlustausgleichsanspruch analog § 172 I S 1. Vgl BK/Breutigam InsO63 § 172 Rn 19; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 19; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543.

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 38; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 19; Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2001, 537, 543. BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 19; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 40. S a Bork FS Gaul, S 71, 84. HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 16; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 172 Rn 15; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 51; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 149f, 152; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 761; Vgl Drobnig ZGR 1986, 252, 273; Gottwald in Leipold (Hrsg) Insolvenzrecht im Umbruch, S 197, 198.

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ten.235 Diese kann der Absonderungsberechtigte durch eine „Freigabe“-Erklärung erfüllen, dh durch die ausdrückliche Erklärung, dass er die neu entstandene Sache nur in Höhe des Wertes in Anspruch nehmen werde, den das Absonderungsgut vor der Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung durch den Verwalter gehabt habe.236 Auf der Grundlage einer solchen Erklärung ist es dem Verwalter möglich, den Sicherungsgegenstand zusätzlich zu belasten und sich dadurch Liquidität zu verschaffen. Eine ausdrückliche Erklärung des Absonderungsberechtigten wird allerdings häufig entbehrlich sein, da es in der Regel genügen wird, seine Freigabeverpflichtung im Rahmen der Verwertung bei der Abrechnung des Erlöses zu berücksichtigen (Rn 169). Eine schon aufgrund des Wertes des Sicherungsgegenstands vorhandene Übersicherung 168 geht dem Absonderungsberechtigten durch die Freigabeverpflichtung nicht verloren, dh dieser ist nicht verpflichtet, die neue Sache bis zur „Deckungsgrenze“ freizugeben.237 Der Verwalter darf allerdings die Übersicherung im Zuge der Verarbeitung aber gewissermaßen „abschmelzen“, dh den Mehrbetrag einbehalten und das Produkt entschädigungslos bis zur Erreichung der „Deckungsgrenze“ weiterverwenden, so dass der Masse die Wertschöpfung aus der Produktion erhalten bleibt.238 Prämisse ist auch hier, dass der realisierbare Erlös nicht auf Kosten des Absonderungsberechtigten „hochgeschätzt“ wird (Rn 112). Wird die neue Sache verwertet, ohne dass es zu einer Freigabe gekommen ist, so ist für 169 die Auskehr des Erlöses an den Absonderungsberechtigten (§ 170 I S 2) nur derjenige Teil des Erlöses zu berücksichtigen, der dem Wert entspricht, ab dem der Absonderungsberechtigte nach § 172 II S 2 zur Freigabe verpflichtet gewesen wäre; der Mehrbetrag steht ohne weiteres der Insolvenzmasse zu.239 Was die Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 angeht, so muss der Absonderungsberechtigte folgerichtig so gestellt werden, als hätte er seine Freigabeverpflichtung nach § 172 II S 2 vor der Verwertung erfüllt. Die Kostenbeiträge sind also nicht wie im Fall eines Übererlöses (§ 170 Rn 136f) zunächst dem Mehrbetrag zu entnehmen;240 vielmehr ist zunächst der Mehrbetrag ohne Abzüge der Insolvenzmasse zuzuführen und der Restbetrag – der immer noch einen Übererlös enthalten kann – sodann nach allgemeinen Grundsätzen zu behandeln.

V. Abweichende Vereinbarungen 1. Zulässigkeit privatautonomer Ausgestaltung a) Vereinbarungen zwischen Schuldner und Sicherungsnehmer. § 172 geht nach den 170 Gesetzesmotiven abweichenden Vereinbarungen vor.241 Die hM sieht in dieser Aussage zutreffend den Umstand ausgedrückt, dass eine (auch) die Befugnis zur Benutzung, zur Ver-

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 172 Rn 12; BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 20; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 10; HK/ Landfermann InsO8 § 172 Rn 16; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 14; Adolphsen Kölner Schrift3 S 1361 Rn 19. HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 16; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 51. Zutr Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 61.

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Zutr Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 40, 61. OLG Frankfurt BeckRS 2015, 13596 sub II.7.; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 172 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 16. So aber OLG Frankfurt BeckRS 2015, 13596 sub II.7. Begr zu § 197 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 182.

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bindung, Vermischung, Verarbeitung oder zum Verbrauch des Sicherungsguts betreffende Vereinbarung des Schuldners mit dem Absonderungsberechtigten hinsichtlich des Sicherungsguts ihre Wirkung mit der Verfahrenseröffnung verliert.242 Dies gelte – ebenso wie im Fall von Klauseln, die den Schuldner zur Weiterveräußerung von Sicherungsgut ermächtigten (§ 166 Rn 48) – nicht nur für beschränkende Maßgaben der Benutzung, sondern auch insoweit, wie hierdurch eine Benutzungsbefugnis überhaupt erst begründet wurde. Hiervon macht die hM auch dann keine Ausnahme, wenn es sich um eine „revolvierende (Global-)Sicherheit“ handelt, also etwa die Verarbeitung von Waren aus einem sicherungsübereigneten Warenlager oder der Verbrauch von hierzu bestimmten Vorräten mit der Maßgabe gestattet wurde, dass der Sicherheitenbestand durch Neueinkäufe in gleichem Umfang „Nachschub“ erhält.243 171 Dem ist auch nach der hier entwickelten Konzeption zu folgen, wonach das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (§ 166 Rn 106ff) zwar die vorinsolvenzliche Sicherungsbeziehung fortsetzt, aber doch in einer durch die §§ 166ff haftungsrechtlich modifizierten Form; soweit deren Regelungsanspruch reicht – und dazu gehört auch die Regelung der Benutzung und „sonstigen Verwendung“ des Absonderungsguts durch § 172 –, treten sie vorbehaltlich abweichender einvernehmlicher Dispositionen durch die nunmehr Beteiligten an die Stelle des vor der Insolvenz Vereinbarten.244 Die noch mit dem Schuldner vereinbarten „Verarbeitungsklauseln“ können danach ebenfalls nicht fortbestehen. Gegenteiliges kann insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, dass die vom Sicherungsnehmer erteilte Ermächtigung zur Verarbeitung und sonstigen beeinträchtigenden Verwendung die Handlungsoptionen des Verwalters doch lediglich erweitere und insbesondere in produzierenden Unternehmen der Betriebsfortführung sehr entgegenkomme: Ohne ihren integralen Bestandteil, die „Herstellerklausel“, ist eine Verarbeitungsermächtigung gar nicht denkbar; diese wiederum wird aber im eröffneten Verfahren regelmäßig im Hinblick auf § 91 keine Wirkung entfalten können (s § 91 Rn 28), so dass eine Überleitung der Verarbeitungsermächtigung in das „Verwertungsrechtsverhältnis“ den manifesten Interessen des Absonderungsberechtigten widersprechen würde. Es täte dies aber im Hinblick darauf, dass die Verarbeitungsermächtigung das jeder Sicherungsbeziehung immanente Treuhand- und Vertrauenselement noch einmal intensiviert; dieses würde zum Nachteil des Absonderungsberechtigten überstrapaziert, wenn man ihn ungefragt dem bei Insolvenzbetrieben immer virulenten Risiko der Masseinsuffizienz aussetzen würde. Auch im konkreten Kontext stellen deshalb die Gesetzesmotive das Zurücktreten abweichender vertraglicher Vereinbarungen gerade in einen Zusammenhang mit den kompensatorischen Maßgaben der Benutzungsbefugnis, die das berechtigte Sicherungsinteresse des Absonderungsberechtig-

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Vgl OLG Frankfurt BeckRS 2015, 13596 sub II.6.; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 172 Rn 23; BankenK/Habl/ Kamm InsO3 § 172 Rn 5; HambK/Büchler/ Scholz InsO6 § 172 Rn 1; HK/Landfermann InsO8 § 172 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/ Flöther InsO74 § 172 Rn 3; MünchKomm/ Ganter InsO3 § 47 Rn 111, § 51 Rn 113; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 48 Rn 27, § 172 Rn 4; Ganter FS Wellensiek, S 399, 401; s a OLG Celle BeckRS 2003, 14160 Rn 5 zur Weiterveräußerungsermächtigung. MünchKomm/Ganter InsO3 § 51 Rn 113, 115 (unter Hinweis auf § 91, s aber auch

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dens aaO § 47 Rn 471e, § 51 Rn 97, 108, 120 zu Veräußerungsermächtigungen); aA insoweit Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 3, 13, 19; weitgehend ebenso mit Blick auf Verarbeitungsklauseln Adolphsen Kölner Schrift3 Kap 41 Rn 118; Jaeger/Henckel InsO § 48 Rn 46, 49; s a Bork FS Gaul, S 71, 89f (Auslegung der Klausel im Einzelfall relevant); MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 38 aE (Wirkungen der Verarbeitungsklausel im Hinblick auf die Herstellereigenschaft bleiben erhalten). BGHZ 165, 28 = NZI 2006, 32 Rn 14.

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ten berücksichtigen sollen; es ist nicht anzunehmen, dass das Gesetz hier vertraglichen Regelungen Raum geben will, die diese Kompensation unterlaufen. Daher ist es unerheblich, ob der Schuldner ohne die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach dem zwischen ihm und dem Absonderungsberechtigten bestehenden Rechtsverhältnis zur Benutzung, Verarbeitung, Verbindung, Vermischung oder zum Verbrauch des Sicherungsguts befugt war; die Befugnis des Verwalters zur Benutzung richtet sich nunmehr allein nach § 172 I. b) Vereinbarungen zwischen Insolvenzverwalter und Sicherungsnehmer. § 172 ist aber 172 kein zwingendes Recht in dem Sinne, dass auch eine Beschränkung der Dispositionsbefugnisse des Verwalters stattfände (Rn 6). Der Verwalter kann deshalb einerseits (in den Grenzen des Insolvenzzwecks, s § 80 Rn 252ff, § 164 Rn 11) explizit auf die nach dem Gesetz bestehende Benutzungsbefugnis verzichten oder mit übereinstimmendem Ergebnis mittelbare Dispositionshandlungen vornehmen wie den Verzicht auf die Verwertungsbefugnis (womit zugleich die an diese geknüpfte Benutzungsbefugnis entfällt) oder die Freigabe des Sicherungsguts an den Schuldner (s § 166 Rn 483ff). Er kann aber auch mit dem Absonderungsberechtigten Vereinbarungen über die Benutzung, Verarbeitung, Verbindung, Vermischung oder den Verbrauch des Absonderungsguts treffen und hierbei sowohl Verwendungsbefugnisse vereinbaren, die über das gesetzlich Zulässige hinausgehen, als auch den dem Absonderungsberechtigten hierfür gewährten Ausgleich abweichend von § 172 regeln.245 Auch diese Verabredungen sind aber im Zweifel dahin auszulegen, dass die dingliche Sicherung des Absonderungsberechtigten im Ergebnis nicht beeinträchtigt werden darf, also im Fall einer zwangsläufig mit der Verwendung eintretenden Beeinträchtigung ein Ersatz in Gestalt einer „nachwachsenden“ Sicherheit gewährleistet ist.246 2. Stellung einer Ersatzsicherheit Da das Gesetz – abweichend von den Entwürfen, wonach der Verwalter sowohl die 173 Wertverlustausgleichspflicht als auch die Beschränkungen für Verbindung, Vermischung und Verbrauch und das Verbot des Verbrauchs durch Stellung einer Ersatzsicherheit aufheben konnte, vgl §§ 197 I S 2, II, III S 2, 198 RegE – die Stellung einer Ersatzsicherheit nicht mehr vorsieht (Rn 14), ist der Verwalter nicht dazu berechtigt, dem Absonderungsberechtigten einseitig eine Ersatzsicherheit anzudienen, die dieser dann zu akzeptieren hätte. Jedoch kann der Verwalter mit dem Absonderungsberechtigten eine Vereinbarung darüber treffen, dass er, statt Wertverlustausgleich in Geld zu leisten, eine Ersatzsicherheit (mit oder ohne Aufgabe des beeinträchtigten ursprünglichen Absonderungsrechts) stellen darf247 bzw dass er das ursprüngliche Absonderungsgut durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung oder sogar Verbrauch verwenden darf und dem Absonderungsberechtigten an dessen Stelle eine Ersatzsicherheit verschafft.248 Dies geschieht zB im Falle der Verarbeitung durch Vereinbarung einer Verarbeitungsklausel des Inhalts, dass der Sicherungsnehmer nach der Verarbeitung Miteigentümer der neuen Sache sein und dass sich sein An-

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Vgl BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 18; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 46; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 9. Ganter FS Wellensiek, S 399, 400; s a BGH NZI 2009, 171 Rn 26. BeschlEmpf BT-RA zu §§ 197, 198 RegE, BT-Drucks 12/7302 S 178; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 172 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 47; Nerlich/

248

Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 29; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 9. BeschlEmpf BT-RA zu §§ 197, 198 RegE, BT-Drucks 12/7302 S 178; BeckOK/Lütcke InsO6 § 172 Rn 18; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 172 Rn 13, 47; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 166 Rn 28, § 172 Rn 51; K Schmidt/Sinz InsO19 § 172 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 172 Rn 9.

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§ 173

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

teil nach dem Verhältnis richten soll, in dem der Wert des ursprünglichen Sicherungsguts zu dem Wert des fertigen Erzeugnisses steht;249 dies würde dann zugleich dafür sorgen, dass die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers iSv § 172 II S 2 nicht beeinträchtigt wäre, indessen kommt es darauf wegen des schon für sich genommenen hinreichend legitimierenden Konsenses gar nicht mehr an. 174 Hinsichtlich des Inhalts der Vereinbarung über eine Ersatzsicherheit herrscht Vertragsfreiheit. Die Ersatzsicherheit kann danach auch im Rahmen des sachenrechtlich Zulässigen an der Sache bestellt werden, die durch den Vorgang der Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung entstanden ist. Eine Verpflichtung des Absonderungsberechtigten, sich auf eine für die Insolvenzmasse schonende Vereinbarung einzulassen, besteht an sich nicht; jedoch kann sich aus § 242 BGB iVm dem „Verwertungsrechtsverhältnis“ (zu diesem s § 166 Rn 106ff) die Verpflichtung ergeben, der Stellung einer bestimmten Ersatzsicherheit zuzustimmen, wenn sich die Verweigerung als Rechtsmissbrauch darstellen würde. Ob und ggf inwieweit für die Ersatzsicherheit die §§ 166ff gelten, ist Auslegungsfrage;250 im Zweifel dürfte aber eine vollumfängliche Geltung anzunehmen sein. 3. Ablösung des Sicherungsrechts

175

Falls der Absonderungsberechtigte sich auf die Vereinbarung einer Ersatzsicherheit nicht einlässt, muss der Verwalter die Sicherheit ablösen und sich damit die uneingeschränkte Verfügungsmacht über die Sache verschaffen (zu Inhalt und Zulässigkeit einer solchen „Ablösung“ s ausführlich § 166 Rn 465ff). Die hieraus folgenden Beeinträchtigungen für die Liquidität der Masse sind der Unternehmensfortführung nicht eben dienlich, aber nicht zu vermeiden.

§ 173 Verwertung durch den Gläubiger (1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt. (2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt. Materialien: DiskE/RefE § 189; RegE § 200; Begr zu § 200 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183; BeschlEmpf BT-RA zu § 200 RegE, BT-Drucks 12/7302 S 75, 178. Vorgängerregelungen: § 127 II KO (dazu Begr EKO S 348f; KO-Prot S 86f, 170; Begr KO-Nov 1898 S 41; KommBer KO-Nov 1898 S 1960f, 2034), § 12 I GesO. Seit Inkrafttreten der InsO unverändert.

249

Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb5 § 90 Rn 587.

730

250

Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 172 Rn 29.

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Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

Literatur (s. ergänzend bei § 166): Begiebing Contractual Trust Arrangement (CTA) – Insolvenzfestigkeit und Verwertungsbefugnisse im Pfandrechtsmodell (2011); Berger Die Verwertung verpfändeter Aktien in der Insolvenz des Sicherungsgebers, ZIP 2007, 1533; ders Verpfändung und Verwertung von Aktien, WM 2009, 577; ders Verpfändung und Verwertung globalverbriefter Aktien im Rahmen einer Sanierungstreuhand, ZInsO 2016, 474; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz (2009); Bork Die Veräußerung von Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter, FS Leipold (2009), S 361; Elfring Die Verwertung verpfändeter und abgetretener Lebensversicherungsansprüche in der Insolvenz des Versicherungsnehmers, NJW 2005, 2192; Flitsch Einziehung von Ansprüchen aus einer verpfändeten Rückdeckungsversicherung zur Sicherung einer betrieblichen Altersversorgung in der Unternehmensinsolvenz, DZWIR 2004, 430; Flitsch/Wegener/Weis (Hrsg) Praktikerhandbuch Sicherheitenverwertung3 (2014); Fröhling Die Behandlung gepfändeter Lebensversicherungen in der Insolvenz des Versicherungsnehmers, ZInsO 2006, 249; Gnauck Das Absonderungsrecht nach § 110 VVG (2016); Hirte/ Knof Das Pfandrecht an globalverbrieften Aktien in der Insolvenz, WM 2008, 7, 49; Jungclaus/Keller Die Aufrechnung des Insolvenzverwalters gegen den Anspruch des Gläubigers aus § 170 Abs. 1 S. 2 InsO – Zugleich ein Beitrag zu den Aufrechnungsverboten nach Treu und Glauben, KTS 2010, 149; Koziol Verpflichtung des Sicherungsnehmers zur Verwertung von Sicherheiten?, FS Schimansky (1999), S 355; Kutzner/Huth/Eckhoff Privatrechtliche Insolvenzsicherung rückgedeckter Pensionszusagen an beherrschende und nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer durch Verpfändung, ZInsO 2015, 2153; Lwowski/Heyn Die Rechtsstellung des absonderungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung, WM 1998, 473; Marotzke Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 109 (1996), 429; Mitlehner Haftpflichtanspruch und Absonderungsrecht nach § 110 VVG, ZIP 2012, 2003; ders Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Kreditsicherungsrechte an Immobilien, Sachen, Rechten und Forderungen, ZIP 2015, 60; ders Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren4 (2016); Oepen Das Pfandrecht des Frachtführers in der Insolvenz des Absenders, TranspR 2011, 89; Pallas Die Rechtsstellung der Sicherungsgeber bei der Verwertung des Sicherungseigentums (2003); Plath Pfandrechte an Software, CR 2006, 217; Pöggeler Die sicherungsübereignete oder vertraglich verpfändete Marke in der Insolvenz des Sicherungsgebers, WRP 2002, 1241; Primozic/Doetsch Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters für verpfändete Forderungen?, NZI 2013, 736; Primozic/Voll Zur Frage eines Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters bei verpfändeten Unternehmensbeteiligungen – Unter besonderer Berücksichtigung des Gesetzes zur Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie, NZI 2004, 363; Rhein/Lasser Verwertungsmöglichkeiten einer an den Gesellschafter-Geschäftsführer verpfändeten Rückdeckungsversicherung in der Insolvenz der Gesellschaft, NZI 2007, 153; Ries Der Wunsch des Absonderungsgläubigers nach Eigenverwertung, ZInsO 2007, 62; Riggert Die Rechtsverfolgung der Gläubiger dinglicher Kreditsicherheiten in der Unternehmensinsolvenz des Schuldners (2006); Schlichting/Graser Die Befugnisse des Insolvenzverwalters gegenüber den besitzenden Pfandrechtsgläubigern, NZI 2000, 206; Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz3 (2015); Stiller Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen den Vermieter bei geltend gemachtem Vermieterpfandrecht und unmittelbarem Besitz des Vermieters, ZInsO 2015, 2105; Tetzlaff Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen durch eine öffentliche Versteigerung und freihändige Veräußerung, ZInsO 2007, 478; Thole Zivilprozessuale Probleme des Absonderungsrechts aus § 110 VVG n.F. in der Insolvenz des Versicherungsnehmers, NZI 2011, 41; ders Das Absonderungsrecht aus § 110 VVG – sprachliche Verwirrungen und offene Fragen, NZI 2013, 665; Weiß Der BGH, der Insolvenzverwalter und die ursprünglich 128 sicherungsübereigneten Pferde – ein Fall des § 173 InsO, ZInsO 2017, 23. Literatur zur Umsatzsteuer bei der Verwertung s. bei §§ 170, 171.

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§ 173

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Übersicht Rn. I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 1 a) § 173 I . . . . . . . . . . . . . . . 1 aa) Anerkennung der nach materiellem Recht bestehenden Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . 1 bb) Verhältnis zu § 166 I, II . . . 3 cc) Massezugehörigkeit des Absonderungsguts . . . . . . 5 b) § 173 II . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Normhistorie . . . . . . . . . . . . . 8 3. Die Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten in besonderen Verfahren . . . . . . . . . . 10 a) Eröffnungsverfahren . . . . . . . . 10 b) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . 12 c) Insolvenzplanverfahren . . . . . . 13 aa) Zulässige Planregelungen . . . 13 bb) Verwertungsmoratorium . . . 14 d) Verbraucherinsolvenzverfahren . . 19 e) Sicherheiten zugunsten von Massegläubigern . . . . . . . . . . . . . 20 f) Aussonderungsgut . . . . . . . . . 21 g) Internationales Insolvenzrecht . . . 22 4. Das „Verwertungsrechtsverhältnis“ . 26 II. Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (§ 173 I) . . . . . . . . . . . 26 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 26 a) Nichtbestehen einer Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 I, II . . . . . . . . . . . . . . 26 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . 26 bb) Einzelfälle . . . . . . . . . . . 28 (1) Absonderungsrechte an beweglichen Sachen . . . 28 (2) Absonderungsrechte an Forderungen . . . . . . . 31 (3) Absonderungsrechte an „sonstigen Vermögensrechten“ . . . . . . . . . . 32 b) Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten aufgrund der Sicherungsbeziehung . . 34 aa) Selbstverwertungsbefugnis aufgrund Gesetzes . . . . . . . 35 bb) Selbstverwertungsbefugnis aufgrund des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . 37 cc) Selbstverwertungsbefugnis bei fehlender gesetzlicher oder vertraglicher Regelung . . . . 38 dd) Selbstverwertungsbefugnis bei fehlender Verwertungsreife . . 40 c) Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten aufgrund Dispositionsakts des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . 46 aa) Disposition über die Verwertungsbefugnis als solche . . . 46

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Rn. bb) Disposition über die Massezugehörigkeit des Absonderungsguts („Freigabe“) . . . . 2. Art und Weise der Verwertung . . . . a) Verpflichtung zu erlösmaximierender Verwertung . . . . . . . . . b) Informationspflichten des Absonderungsberechtigten . . . . . . aa) Anmeldung des Sicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . bb) Zustand des Absonderungsguts . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ankündigung der Verwertung c) Zeitpunkt der Verwertung . . . . . aa) Option sofortiger Verwertung bb) Verpflichtung zu unverzüglicher Verwertung . . . . . . . cc) Konsequenzen für die Behandlung der Ausfallforderung d) Durchführung der Verwertung . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . bb) Einzelfälle . . . . . . . . . . . cc) Anspruch auf Durchführung eines freihändigen Verkaufs . . e) Übersicherung . . . . . . . . . . . 3. Behandlung des Erlöses . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . b) Kostenbeiträge . . . . . . . . . . . c) Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . d) Übererlös . . . . . . . . . . . . . . e) Abrechnung . . . . . . . . . . . . 4. Folgen pflichtwidriger Verwertung . . III. Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter (§ 173 II) . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fristsetzung durch das Insolvenzgericht (§ 173 II S 1) . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . aa) Anwendungsbereich des § 173 I . . . . . . . . . . . . . bb) Bestehen eines Absonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . cc) Antrag des Verwalters . . . . . dd) Anhörung des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . ee) Materielle Rechtfertigung des Fristsetzungsverlangens . . . . b) Gerichtliche Entscheidung . . . . . aa) Gegenstand . . . . . . . . . . bb) Dauer . . . . . . . . . . . . . cc) Zuständigkeit und Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . dd) Änderung . . . . . . . . . . . ee) Gerichtliche Übertragung der Verwertungsbefugnis . . . . . 3. Mangelnde fristgemäße Verwertung durch den Absonderungsberechtigten 4. Rechtsfolgen des Fristablaufs (§ 173 II S 2) . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertungsbefugnis des Verwalters

Diederich Eckardt

48 49 49 53 53 54 55 57 57 58 62 64 64 66 69 72 73 73 77 78 81 83 84 88 88 92 92 92 96 98 102 104 108 108 109 113 114 115 116 119 119

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

Rn. b) Verlust der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten . . c) Mitwirkungspflichten des Absonderungsberechtigten . . . . aa) Herausgabeanspruch zur Vorbereitung der Verwertung bb) Sonstige Mitwirkungspflichten d) Art und Weise der Verwertung . . . e) Anwendbarkeit der §§ 167–172 . aa) Schutz des Absonderungsberechtigten entsprechend §§ 167–169 . . . . . . . . . .

Rn. bb) Behandlung des Erlöses entsprechend § 170 I S 2 . . . . . cc) Kostenbeteiligung entsprechend §§ 170 I S 1, 171 . dd) Rückfall der Verwertungsbefugnis entsprechend § 170 II . . . . . . . . . . . . ee) Benutzungsbefugnis entsprechend § 172 I, II . . . . . f) Konsequenzen für die Geltendmachung der persönlichen Forderung (§ 190 III) . . . . . . . . . . . . . . .

120 126 126 129 130 132

132

136 137

139 140

141

Alphabetische Übersicht Abrechnung 83 Änderung der gerichtlichen Entscheidung 114 Anhörung 102ff Antrag auf Fristsetzung iSv § 173 II S 1 6, 8, 89, 96, 98ff, 102f, 104, 106f, 113 Ausfallforderung 58, 62f, 77, 112, 141 Auskunftsanspruch s Informationsanspruch analog § 167 132f Aussetzung der Verwertung 14ff Aussonderungsgut 21, 103 Benutzung durch den Absonderungsberechtigten 5, 60 Benutzung iSv § 172 I 16f, 45, 125, 131ff, 140 Beweislast – pflichtwidrige Verwertung 52, 56 – Voraussetzungen des § 173 II 107 Disposition über Verwertungsbefugnis 46ff Dokumente, Herausgabepflicht des Absonderungsberechtigten 129 Drittschuldner 42f, 122f Durchführung der Verwertung – freihändiger Verkauf 69ff – Pfandrecht 66f Eigenverwaltung 12 Einziehungsbefugnis 123 Empfangszuständigkeit 123 Entscheidung des Insolvenzgerichts 108ff Erinnerung 113 Erlös s Verwertungserlös Eröffnungsverfahren 10f, 57 EuInsVO 22, 95 Forderungen 31 Freigabe – echte 48 – unechte s Überlassung iSv § 170 II freihändiger Verkauf 69ff Fristablauf – Fruchtlosigkeit 116ff – Mitwirkungspflichten 126ff – Rechtsfolgen 119ff – Verwertungsmodalität 130f Fristsetzung 8, 44, 91, 92ff, 96, 99, 102, 104ff, 108, 112ff, 119, 122f Genehmigung 124 gesicherte Forderung 40, 50, 62, 70, 72, 74, 90f, 125

Gutglaubensschutz 123f Haftung – Absonderungsberechtigter 51f, 60, 61 – Insolvenzverwalter 89 Herausgabeanspruch des Insolvenzverwalters 126ff Hinweispflicht des Insolvenzverwalters iSv § 168 I 51, 55, 134 Informationspflichten 53ff – Verwertung 55f – Zustand des Absonderungsguts 54 Insolvenzgericht – Änderung der Entscheidung 114 – Gegenstand der Entscheidung 108 – Übertragung der Verwertungsbefugnis 92ff, 104ff, 115 – Zuständigkeit 113 Insolvenzplan 13ff internationales Insolvenzrecht 22 konkurrierende Verwertungsbefugnisse nach Fristablauf 120ff Konkursrecht 8 Kostenbeiträge iSv §§ 170f 24, 77, 87, 90, 124 Länge der Frist 109ff Masseverbindlichkeit 78 Massezugehörigkeit 5, 43, 48, 73, 88, 96f, 103 Mitwirkungspflichten 126ff persönliche Forderung 141 Pfandrecht 3, 28, 38, 42, 122f Pfandreife s Verwertungsreife pflichtwidrige Verwertung 84ff Rechtsbehelf 113 Rechtsfolgen des Fristablaufs 119ff Reform des Insolvenzrechts 9 Sicherungsbeziehung 34ff – aufgrund Gesetzes 35f – aufgrund Vertrags 37 – fehlende Verwertungsreife 40ff sonstige Vermögensrechte 32f Tilgungsreihenfolge 76 Übererlös 7, 20, 22, 50, 53f, 58, 61, 65, 72, 81f, 90, 108, 112 Überlassung iSv § 170 II 26, 46, 93, 138f Übernahme durch den Absonderungsberechtigten iSv § 168 III 26, 95

Diederich Eckardt

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§ 173

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Übersicherung 72 Übertragung der Verwertungsbefugnis 115 Umsatzsteuer 19, 76, 78ff, 137ff unverzügliche Verwertung 58ff Unwirksamkeit 123f Verarbeitung 140 Verbraucherinsolvenzverfahren 19, 92 Vertrauensschutz 123f Verwertung – Ausfallforderung 62f – Durchführung 64 – Erlösmaximierung 49ff – Informationspflichten 55f – Zeitpunkt 57ff Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten 10ff, 21 – Eigenverwaltung 12 – Eröffnungsverfahren 10f

– Insolvenzplanverfahren 13ff – Verbraucherinsolvenzverfahren 19 Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters 88ff – Absonderungsrecht 96ff – Anhörung 102ff – Antrag 98ff – Übertragung durch Insolvenzgericht 92ff, 104ff – Disposition durch den Insolvenzverwalter 46ff Verwertungserlös 73ff – Abrechnung 83 Verwertungsrechtsverhältnis 23ff, 52, 54, 56, 60f, 65, 70, 81, 85f, 127, 129 Verwertungsreife 10, 27, 40ff, 55, 93, 115 Zinsentschädigung iSv § 169 17, 117, 122, 132, 135, 137 Zurückbehaltungsrecht 3, 8, 29, 36, 38, 68f, 82, 127 Zustand des Absonderungsguts 54 Zuständigkeit des Insolvenzgerichts 113

I. Einführung 1. Normzweck a) § 173 I aa) Anerkennung der nach materiellem Recht bestehenden Verwertungsbefugnis des

1 Absonderungsberechtigten. Nachdem das Gesetz in den §§ 166–172 die Verwertung eines mit einem Absonderungsrecht belasteten Gegenstands durch den Insolvenzverwalter geregelt und ausgeformt hat, behandelt es abschließend noch diejenigen Konstellationen, in denen eine Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 nicht besteht. In diesen Fällen bleibt, wie § 173 I klarstellt, der Absonderungsberechtigte zur Verwertung befugt, weil und sofern er nach allgemeinem Kreditsicherungsrecht bzw den sicherungsvertraglich getroffenen Vereinbarungen auch außerhalb der Insolvenz zur Verwertung befugt gewesen wäre.1 2 Der Wortlaut des § 173 I ist dabei bewusst gewählt: Die Befugnis des Absonderungsberechtigten zur Verwertung „bleibt unberührt“. Dass eine solche Befugnis bereits besteht, wird dabei vorausgesetzt, dh das Gesetz begründet hier keine Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten, die ihm außerhalb des Insolvenzverfahrens nicht zustünde; sie hat damit primär deklaratorischen Charakter (Rn 34, Vorbem §§ 49–52 Rn 45, § 166 Rn 5).2 Die Verwertungsbefugnis wird dem Absonderungsberechtigten hier also nicht, wie im Fall des § 166, durch Gesetz besonders übertragen, sondern sie besteht (oder eben nicht) kraft der außerhalb des Insolvenzverfahrens gültigen Vorgaben der Sicherungsbeziehung, ist also gewissermaßen originär in seiner Person entstanden. Mit § 173 I verfolgt die InsO insofern auch keinen eigenen Regelungszweck; das Insolvenzrecht respektiert insoweit lediglich die außerhalb des Insolvenzverfahrens wirksam getroffene Befugniszuweisung. 1

Begr zu § 200 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183 („stellt klar“); s ferner etwa BGH NZI 2014, 998 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 1; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 1; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 1; v Danckelmann Ausund Absonderung, S 284f.

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2

BGH NZI 2014, 998 Rn 10; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 8; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 173 Rn 2; Mitlehner ZIP 2015, 60, 61; anders (selbständiger Gehalt des § 173 I InsO) K Schmidt/Thole InsO19 § 51 Rn 37; Thole NZI 2011, 41, 44 u NZI 2013, 665, 666, 668.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

bb) Verhältnis zu § 166 I, II. Von der Anerkennung der Verwertungsbefugnis des Ab- 3 sonderungsberechtigten in § 173 I müssen aber – natürlich – diejenigen Konstellationen ausgenommen werden, in denen das Gesetz dessen Verwertungsbefugnis gerade nicht anerkennt, sondern aufhebt und auf den Verwalter überträgt. Die Bestimmung des § 173 I steht damit in einem engen teleologischen Zusammenhang mit der Bestimmung des § 166, in deren Anwendungsbereich den Absonderungsberechtigten ihre außerhalb des Insolvenzverfahrens bestehende Verwertungsbefugnis gerade genommen wird (§ 166 Rn 1ff). Denn die spezifische Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 erfasst nicht alle Fälle, in denen ein Absonderungsrecht an Mobilien besteht. Vielmehr ist der Anwendungsbereich dieser zulasten der Absonderungsberechtigten geschaffenen Ausnahmeregelung (§ 166 Rn 1) in verschiedener Weise beschränkt: auf bewegliche Sachen, die – indiziert dadurch, dass sie sich im Besitz des Schuldners bzw des Verwalters befinden – der wirtschaftlichen Einheit des Schuldnerunternehmens zugehören (§ 166 I, s dazu § 166 Rn 8, 10, 196ff), sowie auf sicherungsabgetretene Forderungen (§ 166 II, s dazu § 166 Rn 18ff, 304 ff). In zahlreichen praktisch bedeutsamen Fällen werden Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, danach nicht von der gesetzlichen Verwertungsbefugnis des Verwalters erfasst, so etwa typischerweise das vertragliche Pfandrecht an Sachen und Forderungen, gesetzliche Besitzpfandrechte und zur Absonderung berechtigende Zurückbehaltungsrechte, richtiger Ansicht nach aber auch nicht die Sicherungsabtretung oder Verpfändung „sonstiger Vermögensrechte“ (§ 166 Rn 418ff, s auch sogleich Rn 32f). Der Umfang der nach § 173 I gewährleisteten Verwertungsbefugnis des Absonderungs- 4 berechtigten ist also komplementär zum Umfang der Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 und damit zugleich abhängig vom Standpunkt des Rechtsanwenders zu der Frage, in welchen Fällen man diese Norm womöglich erweiternd oder analog anwenden sollte: Je umfangreicher hiernach der Anwendungsbereich des § 166 I, II (in direkter oder analoger Anwendung) und damit die Verwertungsbefugnis des Verwalters ausfällt, desto weniger Raum bleibt notwendigerweise für die Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten nach § 173 (Rn 26). Dieser Aspekt ist insbesondere bei den „sonstigen“ Vermögensrechten von Bedeutung, die infolge einer gesetzgeberischen Fehlleistung nach der Gesetzesfassung – anders als in den vorangegangenen Entwürfen – weder in § 166 I, II noch in § 173 I explizit angesprochen sind; sie sind nach der hier vertretenen Auffassung nicht unter § 166 I, II subsumierbar und fallen deshalb unter die in dieser Hinsicht extensiv zu interpretierende Norm des § 173 I (Rn 32f, § 166 Rn 327ff). cc) Massezugehörigkeit des Absonderungsguts. Die Verwertungsbefugnis des Abson- 5 derungsberechtigten gemäß § 173 I weist diesem aber nur die Herrschaft über den Verwertungsvorgang zu und ändert nichts daran, dass die hiervon erfassten Sachen und Rechte – wie es für die Gegenstände mit Absonderungsrechten kennzeichnend ist – Teil der Insolvenzmasse bleiben.3 Dies zeigt sich nicht allein in der prinzipiellen Massezugehörigkeit des Verwertungserlöses (Rn 73), sondern vor allem in der Bestimmung des § 173 II: In der dort statuierten subsidiären Verwertungskompetenz des Verwalters drückt sich gerade die auch hier prinzipiell wirksam bleibende Massezugehörigkeit des Absonderungsguts aus. Auch die Nutzungen des Sicherungsguts sind grundsätzlich nicht dem selbstverwertungsbefugten Absonderungsberechtigten, sondern der Insolvenzmasse zugewiesen (Rn 60).

3

Zutr BGH NZI 2007, 394 Rn 12 mwN; aA Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 705 aE, 720; ders EWiR 2010, 225f mwN (für Siche-

rungsübereignung und -zession, soweit diese ausnahmsweise unter § 173 I fallen).

Diederich Eckardt

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

6

b) § 173 II. Angesichts der deklaratorischen Funktion des § 173 I liegt die praktische Bedeutung des § 173 primär in seinem zweiten Absatz. Dieser sieht nach dem Vorbild des § 127 II KO (Rn 8) ein Verfahren zur Beschleunigung der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten vor.4 Um eine schnelle Abwicklung des Insolvenzverfahrens zu ermöglichen und verzögerungsbedingten Schaden von der Masse abzuwenden, gibt § 173 II dem Verwalter die Möglichkeit, beim Insolvenzgericht die Bestimmung einer Frist zu beantragen, innerhalb welcher der Absonderungsberechtigte das Sicherungsgut zu verwerten hat. Ist die Verwertung trotz Fristablaufs unterblieben, wird die subsidiäre Verwertungskompetenz des Verwalters aktiviert, maW es geht die Verwertungsbefugnis auf den Verwalter über. 7 Mit dieser Einschränkung der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten soll insbesondere verhindert werden, dass ein Erlösüberschuss durch Verzögerung der Verwertung der Masse vorenthalten wird.5 Denn da das Gesetz für Mobiliarsicherheiten – anders als für Immobiliarabsonderungsrechte (§ 165, s § 165 Rn 1) – keine konkurrierenden Verwertungsbefugnisse des Verwalters und des Gläubigers kennt, sondern nur exklusive Verwertungsbefugnisse, muss es für den Fall, dass die Verwertungsbefugnis beim Absonderungsberechtigten bleibt, zumindest dessen Dispositionsrecht über den Verwertungszeitpunkt einschränken; denn es muss gewährleistet bleiben, dass der Gegenstand während des Insolvenzverfahrens verwertet wird, um einen allfälligen Erlösüberschuss der Masse zuführen zu können (§ 51 Rn 12). Es darf nicht hingenommen werden, dass ein Absonderungsberechtigter einen Erlösüberschuss der Insolvenzmasse dadurch vorenthält, dass er die Verwertung aufschiebt, bis das Insolvenzverfahren abgewickelt ist. 2. Normhistorie

8

§ 173 InsO nimmt die Regelung des § 127 II KO auf: War der Absonderungsberechtigte befugt, sich ohne gerichtliches Verfahren aus dem Absonderungsgut zu befriedigen, so wurde dieses Recht durch die Eröffnung des Konkursverfahrens an sich nicht berührt; dem Konkursverwalter wurde jedoch die Möglichkeit gegeben, die Verwertungsbefugnis durch einen Antrag auf gerichtliche Fristsetzung an sich zu ziehen. Bei Inkrafttreten der Konkursordnung bezeichnete dies in Anbetracht der seinerzeit geltenden landesrechtlichen Regeln zur Verwertung von Kreditsicherheiten zunächst einen Ausnahmetatbestand; die gesetzliche Regel sollte nach § 127 I KO an sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters sein. Indem jedoch etwas später die neuen reichsrechtlichen Bestimmungen des BGB und des HGB den meisten Pfandgläubigern und Inhabern von Zurückbehaltungsrechten die Befugnis zur Selbstverwertung übertrugen, vor allem aber indem sich mit der Sicherungstreuhand (Sicherungsübereignung und -zession) ein neues Sicherungsrecht mit vertraglich vereinbarter Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten etablierte, ergab sich ohne jedweden Eingriff in die insolvenzrechtliche Regelung eine Umkehrung des Verhältnisses der beiden Absätze des § 127 KO: Zum neuen Regeltatbestand wurde § 127 II KO, der auf der Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten basierte; § 127 I KO mutierte zur Ausnahmevorschrift (s ausführlich § 166 Rn 23ff). In der Gesamtvollstreckungsordnung wurde diese Regelung allerdings schon insofern modifiziert, als dem Verwalter gemäß § 12 I GesO ein Wahlrecht zustand, ob er sicherungsübereignete oder verpfändete Gegenstände an den Berechtigten herausgab oder durch Zahlung ablöste.6

4 5

Begr zu § 200 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183. Henckel FS Zeuner (1994), S 193, 210f.

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6

Vgl LG Berlin ZIP 1996, 1478, 1479; Kilger/K Schmidt InsG17 § 12 GesO Anm 3.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

Im Gesetzgebungsverfahren zur InsO war die Frage, wie die Verwertungsbefugnis für 9 bewegliche Sachen, Forderungen und sonstige Vermögensrechte zwischen Verwalter und Absonderungsberechtigten verteilt werden sollte, Gegenstand intensiver Diskussionen; hierüber wird im Zusammenhang mit der Komplementärbestimmung des § 166 informiert (s ausführlich § 166 Rn 31ff, 429ff). Besondere Beachtung verdient in diesem Zusammenhang aber eine Änderung des für den heutigen § 173 I vorgesehenen Wortlauts, die sich im allerletzten Stadium des Gesetzgebungsverfahrens ereignete: Bei der im Übrigen unveränderten Übernahme des § 200 RegE-InsO ersetzte der Rechtsausschuss die Worte „oder eines Rechts“ durch die Worte „oder einer Forderung“, um die Norm an die Formulierung in § 191 II RegE (= § 166 II InsO) anzupassen.7 Offenbar unbemerkt wurde hierdurch die Funktion des § 173 I, als Komplementär- oder Auffangtatbestand das Bestehenbleiben der außerinsolvenzlichen Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten klarzustellen, im Gesetzeswortlaut teilweise desavouiert: Dem Wortlaut nach haben die §§ 166, 173 nunmehr zwar im Hinblick auf bewegliche Sachen und Forderungen einen identischen Anwendungsbereich; versäumt und vermutlich schlicht vergessen wurde dabei jedoch eine positivrechtliche Regelung für diejenigen „Rechte“, die nicht Forderungen sind, also die „sonstigen Vermögensrechte“. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dieses Redaktionsversehen allerdings im Ergebnis unschädlich und der Auffangtatbestand des § 173 I auch für die darin nicht explizit angesprochenen „sonstigen Vermögensrechte“ in Anwendung zu bringen (Rn 32f, § 166 Rn 427ff). 3. Die Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten in besonderen Verfahren a) Eröffnungsverfahren. Im Eröffnungsverfahren ist der Sicherungsnehmer grund- 10 sätzlich nach Maßgabe der jeweiligen Sicherungsbeziehung – dh idR uneingeschränkt – selbst zur Verwertung befugt, sofern Verwertungsreife eingetreten ist (s Rn 40ff, § 166 Rn 102ff).8 Das Gericht kann zwar nach § 21 II S 1 Nr 5 S 1 anordnen, dass Absonderungsgut nicht verwertet werden darf; diese Möglichkeit bezieht sich aber nur auf dasjenige Sicherungsgut, für das im eröffneten Verfahren die Verwertungsbefugnis des Verwalters gemäß § 166 I, II eingreift und also gerade nicht auf das im eröffneten Verfahren unter § 173 I fallende Sicherungsgut. Keine wesentlichen zusätzlichen Optionen eröffnet die gerichtliche Befugnis zur Anordnung eines Vollstreckungsverbots gemäß § 21 II S 1 Nr 3, denn wenn der Sicherungsnehmer sich den Besitz des Sicherungsguts erst noch durch Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner verschaffen muss, um die Verwertung vornehmen können, liegen ohnehin die Voraussetzungen des § 166 I und damit der Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 S 1 vor. Das Ergebnis entspricht also weitgehend der im eröffneten Verfahren nach § 173 I ein- 11 tretenden Rechtslage, hat aber nichts mit einer entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung zu tun; deutlich wird das auch an der Unanwendbarkeit von § 173 II. Hat der Gläubiger vor Verfahrenseröffnung mit der Verwertung begonnen, sie aber nicht abgeschlossen, so kann er sie unter den Voraussetzungen des § 173 I im eröffneten Verfahren fortsetzen;9 dann gilt natürlich auch § 173 II. Anders als der Verwalter (§ 166 Rn 2, 116, 243ff) muss

7 8

Begr des BT-RA zu § 200 RegE, BT-Drucks 12/7302 S 178. BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 3; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 7; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 6.

9

FK/Wegener InsO9 § 173 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 6; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 6.

Diederich Eckardt

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§ 173

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

der Absonderungsberechtigte bei einer fortgesetzten Verwertung ebenso wenig wie bei einer neu begonnenen Verwertung die Entscheidung der Gläubigerschaft bzw den Berichtstermin abwarten; § 159 gilt für ihn also nicht (Rn 57).

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b) Eigenverwaltung. Im eigenverwalteten Insolvenzverfahren (§§ 270ff) sind die §§ 166ff mit der Maßgabe anwendbar, dass die im Regelverfahren dem Verwalter übertragene Verwertungsbefugnis hier in übereinstimmendem Umfang dem Schuldner selbst zusteht, der sie im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll (§ 282 I S 1, II, s § 166 Rn 75ff). In diesem Fall beruht die Verwertungsbefugnis des eigenverwaltenden Schuldners auf den ihm gleich einem Insolvenzverwalter übertragenen Amtsbefugnissen (§ 166 Rn 76). Sie erstreckt sich auch auf die Befugnis zur Übernahme der Verwertung nach § 173 II (s u Rn 88ff, 98ff). Die Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten nach § 173 I bleibt im Fall der Eigenverwaltung – selbstverständlich – unberührt. S im Übrigen die Erl zu § 282. c) Insolvenzplanverfahren

13

aa) Zulässige Planregelungen. Ein Insolvenzplan kann sich – ausgenommen die in § 223 I S 2 angesprochenen Sicherheiten des europäischen Finanzbinnenmarkts – auch auf die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten auswirken (§ 223 II), sei es, dass das Absonderungsrecht selbst beschnitten wird, sei es, dass die in §§ 166–173 geregelten Modalitäten der Verwertung modifiziert werden (§ 166 Rn 79ff, s a die Erl zu § 223). Auch in die an sich nach § 173 I dem Absonderungsberechtigten zugewiesene Verwertungsbefugnis kann deshalb eingegriffen werden, sei es, dass sie dem Verwalter zugesprochen wird,10 sei es, dass die Verwertung für kürzere oder längere Frist ausgeschlossen und also der Fortbestand des Sicherungsrechts über das Verfahrensende hinaus festgelegt wird11 oder dass eine Ablösung des Sicherungsrechts vereinbart wird.12

14

bb) Verwertungsmoratorium. Sofern die Durchführung eines vorgelegten und vom Insolvenzgericht nicht nach § 231 zurückgewiesenen Insolvenzplans durch die Verwertung der Insolvenzmasse gefährdet würde, kann das Insolvenzgericht nach § 233 S 1 auf Antrag des Schuldners oder des Verwalters die Aussetzung der Verwertung anordnen (s § 159 Rn 16ff, § 166 Rn 83ff u Erl zu § 233); dies gilt nicht, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Masse verbunden ist oder wenn der Verwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung die Fortsetzung der Verwertung beantragt (§ 233 S 2). Nach hM ist die Vorschrift auf Gegenstände, für die die Verwertungsbefugnis gemäß § 173 I beim Gläubiger liegt, nicht anwendbar.13 Allerdings soll das Recht des Verwalters, die Verwertung nach § 173 II an sich zu ziehen, durch das gerichtliche Verwertungsmoratorium ebenfalls suspendiert werden.14

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13

Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 223 Rn 4; BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO6 § 223 Rn 5f; HK/Haas InsO8 § 223 Rn 3. BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO6 § 223 Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 223 Rn 14; MünchKomm/Breuer InsO3 § 223 Rn 23. HK/Haas InsO8 § 233 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Spalinger InsO74 § 233 Rn 13; MünchKomm/Breuer InsO3 § 233 Rn 9; Uh-

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14

lenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 233 Rn 10; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.1134f; Obermüller WM 1998, 483, 485f; Schiessler Der Insolvenzplan (1997), S 140; aA BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO6 § 233 Rn 9; K Schmidt/Spliedt InsO19 § 233 Rn 6. So Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger InsO74 § 233 Rn 13; Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 233 Rn 10.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

Dieser Auffassung kann indessen so pauschal nicht gefolgt werden. Absonderungsberechtigte Gläubiger können ohne Rücksicht auf die Verwertungsbefugnis von einem Insolvenzplan erfasst werden (Rn 13), und die korrespondierenden Vorschriften für die Einstellung eines von dem absonderungsberechtigten Gläubiger betriebenen Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahrens (§ 30d I S 1 Nr 1 ZVG bzw § 153b ZVG) zeigen ebenfalls, dass es für die Einstellung der Verwertung mit Rücksicht auf den beabsichtigten Insolvenzplan auf die eigene Verwertungsbefugnis des Gläubigers nicht ankommen kann. Sofern in dem vorgeschlagenen Plan materielle Eingriffe in das Sicherungsrecht vorgesehen sind – dazu kann ein Sicherheitentausch genauso gehören wie eine Ablösung des Sicherungsrechts oder ein Bestehenbleiben der (gestundeten) Forderung nebst Sicherungsrecht –, wäre auch gar nicht zu rechtfertigen, warum der Absonderungsberechtigte in den Fällen des § 173 I nicht daran gehindert werden dürfte, sich dem durch schleunige Verwertung schnell noch zu entziehen; hier greift der Schutzzweck der Bestimmung im Gegenteil ebenso ein wie bei der Verwertung durch den Verwalter. Methodisch dürfte gegen eine solche Handhabung des § 233 nichts einzuwenden sein. Zwar hat der Gesetzgeber auf Intervention des BT-Rechtsausschusses die ursprünglich in § 199 I S 2 RegE vorgeschlagene spezifische „Überlassungsanordnung“ – die dann auch mit einer Benutzungsbefugnis verbunden gewesen wäre (§ 199 II S 2 iVm § 197 I RegE, s dazu § 172 Rn 12, 15) – nicht in die InsO übernommen; indessen ging es hier lediglich um Absonderungsgut, das „für die Geschäftsführung des Verwalters benötigt“ wurde und gerade nicht um plannotwendiges Gut wie in § 233. Dem Rechtsausschuss lag zudem gerade an einer Verminderung des Verfahrensaufwands, der mit den in § 199 RegE vorgesehenen Einzelanordnungen verbunden gewesen wäre; das pauschale Moratorium, um dessen Umfang es hier geht, ist von dieser Überlegung nicht betroffen. Bedeutung kann die Anordnung nach § 233 insbesondere für die Verwertung „sonstiger Vermögensrechte“ erlangen, also insbesondere von Immaterialgüterrechten, die nach der hier vertretenen, wenngleich stark bestrittenen Auffassung (s Rn 32f, § 166 Rn 415ff, 427ff) der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten unterliegen: Diese können von einer mit Rücksicht auf die beabsichtigte Plansanierung getroffenen Aussetzungsanordnung erfasst werden; damit wird zunächst für diesen wichtigen Fall verhindert, dass der Absonderungsberechtigte durch alsbaldige Verwertung dieser Vermögensrechte eine Plansanierung praktisch unmöglich macht.15 Eine Benutzungsbefugnis des Verwalters gemäß § 172 I ist mit der Aussetzungsanordnung zwar nicht verbunden; jedoch wird der Verwalter auf dieser Basis wesentlich leichter zu einer entsprechenden Vereinbarung – die es ermöglicht, den ansonsten beiden Parteien verloren gehenden Nutzungswert der Sache zu realisieren – mit dem Absonderungsberechtigten gelangen, als wenn er dessen Verwertungshandlungen machtlos zusehen müsste. Unabhängig hiervon muss dem Absonderungsberechtigten in diesem Fall ein Anspruch auf Zinsausgleich analog § 169 zustehen.16 Jedoch muss die Aussetzungsanordnung nicht notwendigerweise die gesamte Insolvenzmasse umfassen. Das Gericht kann – richtigerweise sogar: muss – die gegenständliche Reichweite des Verwertungsmoratoriums vielmehr davon abhängig machen, inwieweit einzelne Gegenstände oder Teile der Insolvenzmasse für die Durchführung des vorgelegten

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Der Verwalter kann eine der Anordnung zuwiderhandelnde Verwertung durch den Absonderungsberechtigten notfalls im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verhindern, BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO6 § 233 Rn 12.

16

BeckOK/Geiwitz/Danckelmann InsO6 § 233 Rn 9 (s a § 169 Rn 31, 56 zur Parallelfrage bei Verwertungsbefugnis des Verwalters).

Diederich Eckardt

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Plans entbehrlich sind; nicht planbetroffenes Vermögen sollte danach von dem Verwertungsmoratorium ausgenommen werden (s § 159 Rn 17 mwN). Dies wird im Hinblick auf die unter § 173 I fallenden beweglichen Sachen idR zutreffen; insoweit ist dann der hM im Ergebnis zu folgen.

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d) Verbraucherinsolvenzverfahren. Im früheren „Vereinfachten Insolvenzverfahren“ gemäß §§ 311ff aF – dh im Verbraucherinsolvenzverfahren nach dem Scheitern des gerichtlichen Einigungsversuchs – waren die §§ 166–173 nicht anwendbar, vielmehr stand die Verwertungsbefugnis hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände gemäß § 313 III S 1, 2 aF dem Absonderungsberechtigten stets selbst zu (allerdings mit der gemäß § 313 III S 3 aF auch insoweit geltenden Maßgabe des Übernahmerechts nach § 173 II).17 Diese Regelung wurde, da sich nicht bewährt habe, durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens für die ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ersatzlos aufgehoben.18 Seither gelten im Verbraucherinsolvenzverfahren folglich keinerlei Besonderheiten mehr (s § 166 Rn 86ff). Zu beachten sind allerdings die umsatzsteuerrechtlichen Folgen, wenn der Schuldner kein Unternehmer iSv § 2 UStG war (Rn 80).

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e) Sicherheiten zugunsten von Massegläubigern. Insolvenzfeste dingliche Sicherheiten können auch zugunsten von Massegläubigern wirksam begründet werden;19 sie gewähren ein auch noch in der Situation der Masseinsuffizienz bestandskräftiges Recht auf vorrangige Befriedigung aus dem Verwertungserlös und dispensieren insofern von der Gleichbehandlungspflicht nach § 209 I Nr 3. Auf solche Sicherungsrechte sind die §§ 166ff richtiger Ansicht nach grundsätzlich weder unmittelbar noch analog anwendbar, auch nicht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit iSv § 208 (§ 166 Rn 93f). Die Verwertungsbefugnis richtet sich also uneingeschränkt nach den sicherungsvertraglichen bzw gesetzlichen Bestimmungen; danach steht idR dem Sicherungsnehmer die Verwertungsbefugnis zu. Seinem Zweck nach sollte aber § 173 II analog anzuwenden sein, damit die Masse nicht in Gefahr gerät, faktisch den ihr gebührenden Erlösüberschuss einzubüßen, wenn der selbstverwertungsbefugte Gläubiger sich mit der Verwertung zu viel Zeit lässt.20

21

f) Aussonderungsgut. Auf Aussonderungsgut (§ 166 Rn 100) ist § 173 I, II nicht anwendbar. Der Berechtigte kann dieses aus der Masse herausverlangen (§ 47 S 2) und anschließend grundsätzlich nach Belieben damit verfahren; eine Verpflichtung zur Verwertung besteht nicht. Im wichtigsten Fall des (einfachen) Eigentumsvorbehalts ist die Aussonderungsbefugnis des Verkäufers allerdings mit den Verwalterbefugnissen zur Erfüllungswahl abzustimmen (s § 107 Rn 72ff).

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g) Internationales Insolvenzrecht. Ist das Sicherungsgut nicht im Insolvenzeröffnungsstaat belegen, so richtet sich die Verwertungsbefugnis des Sicherungsnehmers nach dem In-

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18 19

Vgl zu den insoweit auftretenden Rechtsfragen etwa HambK/Nies InsO4 § 313 Rn 8; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 313 Rn 18; K Schmidt/Stephan InsO19 § 313 aF Rn 25ff; Uhlenbruck/Vallender InsO13 § 313 Rn 90f. Vgl Begr zu RegE Art 1 Nr 40, BR-Drucks 467/12, S 54. LG Berlin ZInsO 2008, 108, 109; Jaeger/ Henckel InsO Vorbem §§ 49–52 Rn 16, § 53

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Rn 26; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 41; MünchKomm/Hefermehl InsO3 § 53 Rn 15; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 3; Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 54. Jaeger/Henckel InsO § 53 Rn 26; s zur parallelen Fragestellung nach § 127 II S 2 KO bereits Jaeger/Lent KO8 § 57 Rn 10, 14; Kilger/K Schmidt InsG17 § 57 KO Rn 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 57 Rn 16.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

ternationalen Insolvenzrecht. Im Anwendungsbereich der EuInsVO werden die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits bestehenden dinglichen (Sicherungs-)Rechte von einem ausländischen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers „nicht berührt“ (Art 8 I, II lit a, b EuInsVO 2015 = Art 5 I, II lit a, b EuInsVO 2000); die gleiche Rechtslage besteht nach § 351 I im Anwendungsbereich des autonomen deutschen Internationalen Insolvenzrechts. Dies bedeutet im Hinblick auf die im Ausland belegenen Sicherheiten in einem deutschen Insolvenzverfahren ebenso wie umgekehrt für die in Deutschland belegenen Sicherheiten bei ausländischen Insolvenzverfahren insbesondere, dass die §§ 166–173 nicht anwendbar sind und der Sicherungsnehmer, wenn ihn der Verwalter nicht ablöst,21 per se allein zur Verwertung berechtigt ist (§ 166 Rn 96 mwN). Auch § 173 II S 2 muss in diesem Fall unanwendbar sein. Der Verwalter kann aber in jedem Fall die Zahlung eines Erlösüberschusses beanspruchen.22 Wird im Belegenheitsstaat ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet, so gilt insofern unproblematisch dessen Insolvenzstatut, im Falle eines in Deutschland eröffneten Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahrens also die §§ 166–173 (§ 166 Rn 97). Die gemäß Art 46 EuInsVO 2015 (= Art 33 EuInsVO 2000) an sich vorgesehene Möglichkeit, die Verwertung des Absonderungsguts im Sekundärinsolvenzverfahren auf Antrag des Verwalters des Hauptinsolvenzverfahrens auszusetzen (und dem Absonderungsberechtigten zum Ausgleich gemäß Art 102c § 16 EGInsO [entspricht § 102 § 10 EGInsO] laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen), kann dem Gläubiger aber nicht sein Selbstverwertungsrecht nehmen; entschiede man anders, würde entgegen Art 8 I, II lit a, b EuInsVO 2015 ein Übergriff des ausländischen Hauptinsolvenzverfahrens auf das inländische Sicherungsrecht zugelassen.23 4. Das „Verwertungsrechtsverhältnis“ Nach Verfahrenseröffnung wird die zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer 23 bestehende, auf Gesetz und/oder Vereinbarung (Sicherungsvertrag) beruhende Sicherungsbeziehung durch die §§ 166–173 haftungsrechtlich modifiziert; soweit deren Regelungsanspruch reicht, treten sie vorbehaltlich abweichender einvernehmlicher Dispositionen durch die nunmehr Beteiligten an die Stelle des vor der Insolvenz Vereinbarten und bestimmen im Rahmen des sog „Verwertungsrechtsverhältnisses“ (s § 166 Rn 106ff) die weitere Abwicklung. In den Fällen des § 173 I – oder umgekehrt formuliert: in den nicht von § 166 I, II er- 24 fassten Fällen – fällt die insolvenzspezifische Modifikation der Sicherungsbeziehung sehr moderat aus. So wird insbesondere in die sich aus der Sicherungsbeziehung ergebende Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten nicht eingegriffen, und der Absonderungsberechtigte schuldet grundsätzlich auch keine Kostenbeiträge. Auch im Übrigen richtet sich die Art und Weise der Verwertung grundsätzlich nach den Maßgaben der jeweiligen Sicherungsbeziehung. 21

22

Zu dieser Möglichkeit s mwN Uhlenbruck/ Lüer InsO14 EuInsVO Art. 5 Rn 6; Kindler/ Nachmann/Kindler HdbInsREur4 § 4 Rn 24. AllgM, vgl nur MünchKomm/Reinhart InsO3 VO (EG) 1346/2000 Art. 5 Rn 19; Nerlich/Römermann/Nerlich InsO33 EuInsVO Art. 5 Rn 24; Uhlenbruck/Lüer InsO14 EuInsVO Art. 5 Rn 6; Kindler/Nachmann/Kindler HdbInsREur4 § 4 Rn 24; Beck

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NZI 2007, 1, 4; Haas FS Gerhardt (2004), S319, 330f; s a 25. Erwägungsgrund zur EuInsVO 2000 = 68. Erwägungsgrund zur EuInsVO 2015. Vgl MünchKomm/Reinhart InsO3 VO (EG) 1346/2000 Art. 33 Rn 8 Rn 20; aA wohl MünchKomm/Thole InsO3 Art 102 § 10 EGInsO Rn 3 aE.

Diederich Eckardt

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§ 173 25

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Eine wichtige insolvenzspezifische Abweichung der Rechtslage im „Verwertungsverhältnis“ von dem vorher geltenden Rechtszustand stellt die dem Verwalter durch § 173 II eingeräumte Option dar, die Verwertungsbefugnis bei verzögerlicher Verwertung seitens des Absonderungsberechtigten an sich zu ziehen. Hierin drückt sich in besonderem Maße der Umstand aus, dass das Absonderungsgut auch in unter § 173 I fallenden Konstellationen Bestandteil der Masse ist.

II. Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten, (§ 173 I) 1. Anwendungsbereich a) Nichtbestehen einer Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 I, II

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aa) Grundsatz. Wie schon der Wortlaut der Bestimmung unmissverständlich deutlich macht, ist der Anwendungsbereich des § 173 I vor allem dadurch gekennzeichnet, dass die Voraussetzungen des § 166 I, II gerade nicht vorliegen: Befindet sich eine mit einem Absonderungsrecht belastete Sache nicht im Besitz des Verwalters oder ist eine Forderung in anderer Weise als durch Sicherungsabtretung belastet, so wird die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (Rn 1ff). Der Anwendungsbereich des § 173 I ergibt sich also gewissermaßen durch Subtraktion der Fälle des § 166 I, II von der Gesamtheit der Absonderungsrechte.24 Er ist deshalb schon den Voraussetzungen nach zu unterscheiden von den Konstellationen der §§ 168 III, 170 II, da in diesen Fällen gerade im Gegenteil eine originäre Verwertungsbefugnis des Verwalters bestanden haben muss (s § 168 Rn 7, § 170 Rn 40); während es indessen in den Fällen des § 168 III dabei bleibt, dass eine eigentliche Verwertung durch den Absonderungsberechtigten nicht vorliegt (§ 168 Rn 124ff), sind im Fall einer Übertragung der Verwertungsbefugnis gemäß § 170 II (und ebenso bei einer Übertragung der Verwertungsbefugnis durch besondere [Verwertungs-]Vereinbarung) die Regeln des § 173 I, II anwendbar (Rn 46, § 170 Rn 150, 152). 27 Diese Wechselbeziehung besteht in übereinstimmender Weise hinsichtlich der Frage, ob die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I, II auch dann bestehen kann, wenn zugunsten des Gläubigers bereits vor Verfahrenseröffnung sowie ggf vor Erlass von Sicherungsanordnungen iSv § 21 I die Verwertungsreife eingetreten war: Folgt man der Auffassung,25 wonach dies nicht der Fall ist, so fallen diese Konstellationen unproblematisch ebenfalls unter § 173 I; nach der hier in Übereinstimmung mit der ganz hM vertretenen Gegenansicht trifft dies aber schon im Ansatz nicht zu (Rn 40ff, § 166 Rn 310ff). bb) Einzelfälle

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(1) Absonderungsrechte an beweglichen Sachen. Unberührt bleibt die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten im Hinblick auf das Besitzerfordernis des § 166 I insbesondere beim vertraglichen Pfandrecht an beweglichen Sachen (§ 166 Rn 178) sowie bei einigen gesetzlichen Pfandrechten wie zB beim Unternehmerpfandrecht gemäß § 647 BGB, beim Pfandrecht des Gastwirts gemäß § 704 BGB, beim Pfandrecht des Kommissionärs gemäß § 397 HGB, beim Pfandrecht des Frachtführers nach § 441 HGB, beim Pfandrecht 24

S a Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 3 („umgekehrter Anwendungsbereich der Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166“); Nerlich/Römermann/Becker InsO33

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§ 173 Rn 7 („Objekte, die bei Anwendung von § 166 als Rest zurückbleiben“). So Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 735; ders ZIP 2001, 677, 679f.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

des Spediteurs nach § 464 HGB und beim Pfandrecht des Lagerhalters gemäß § 475b HGB (§ 166 Rn 184). Das Pfandrecht des Vermieters und des Verpächters fällt dagegen wegen des Mieterbesitzes an den eingebrachten Sachen in den Anwendungsbereich des § 166 I (§ 166 Rn 181). Weiter ergibt sich eine Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten für ein vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenes Pfändungspfandrecht, wenn der Gerichtsvollzieher den gepfändeten Gegenstand in Besitz genommen hat (§ 166 Rn 185). Dasselbe gilt für ein vor der Verfahrenseröffnung entstandenes Zurückbehaltungsrecht 29 wegen nützlicher Verwendungen (§ 166 Rn 188) sowie für ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht (§ 166 Rn 188). Nur ausnahmsweise fallen demgegenüber sicherungsübereignete Gegenstände unter 30 die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten, da der unmittelbare Besitz regelmäßig unter Vereinbarung eines Besitzkonstituts beim Schuldner/Sicherungsgeber verbleibt (§ 166 Rn 162); zu denken ist zum einen an atypische, dinglich nach § 929 BGB bzw §§ 929 S 1, 931 BGB vollzogene Sicherungsübereignungen, vor allem aber an die Fälle, in denen der Absonderungsberechtigte sein Sicherungsrecht bereits vor Verfahrenseröffnung unanfechtbar „ausgeübt“, die Sache also zur Verwertung an sich genommen hatte (s zur Verwertungsbefugnis nach § 166 I in diesen Fällen § 166 Rn 238f). Eine Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten besteht allerdings nicht, wenn dieser den Besitz in (nach §§ 129ff) anfechtbarer Weise erlangt hatte; der auf diese Weise erlangte Besitz ist haftungsrechtlich unbeachtlich und der Verwalter kann Rückgabe an die Masse zum Zwecke der Verwertung in Gemäßheit der §§ 166ff verlangen (s § 166 Rn 240ff).26 (2) Absonderungsrechte an Forderungen. Ebenfalls unberührt bleibt die Verwertungs- 31 befugnis des Absonderungsberechtigten hinsichtlich sämtlicher Sicherungsrechte an Forderungen, die ein Absonderungsrecht begründen; eine Ausnahme gilt nur dann, wenn es sich um die Sicherungsabtretung einer Forderung handelt, die nach § 166 II der Verwertung durch den Verwalter unterliegt (§ 166 Rn 304ff). Unter § 173 I fallen danach insbesondere die verpfändeten und gepfändeten Forderungen (§ 166 Rn 315ff). (3) Absonderungsrechte an „sonstigen Vermögensrechten“. Besondere Schwierigkei- 32 ten bereitet die Zuweisung der Verwertungsbefugnis bei „sonstigen“ Vermögensrechten und unkörperliche Gegenständen, die also nicht Forderungen iSv §§ 166 II, 173 I betreffen; dies sind insbesondere Immaterialgüterrechte und Unternehmensbeteiligungen. Wie in der Kommentierung zu § 166 ausführlich behandelt (§ 166 Rn 34ff, 429), ist die hierauf bezogene Verwertungsbefugnis abweichend von den Entwürfen in § 173 I nicht mehr ausdrücklich angesprochen, heißt es dort doch nicht mehr „Verwertung einer beweglichen Sache oder eines Rechts“ (wie zuletzt in § 200 I RegE), sondern „Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung“. Die „sonstigen“ Vermögensrechte sind damit im Gesetz weder in § 166 I, II noch in § 173 I explizit geregelt. Da es aber nach der in diesem Kommentar vertretenen Auffassung methodisch durchgreifenden Bedenken unterliegt, hierauf die Verwertungsbefugnis nach § 166 I, II zur (entsprechenden) Anwendung zu bringen, bleibt nur, es bei der außerhalb des Insolvenzverfahrens bestehenden Zuweisung der Verwertungsbefugnis zu belassen (was im praktischen Ergebnis einer Anwendung des § 173 I entspricht). Eine echte Regelungslücke könnte insoweit nur hinsichtlich des Regelungsge-

26

Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 187; Pallas Rechtsstellung der Sicherungsgeber, Rn 404.

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§ 173

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

genstands von § 173 II entstehen; insoweit ist aber eine Analogie – wenn sie den im Hinblick auf das dort verwendete umfassendere Tatbestandsmerkmal „Gegenstand“ überhaupt notwendig ist – jedenfalls bedenkenfrei möglich, da es in diesen Fällen noch weniger akzeptabel wäre als im „Normalfall“, wenn es keine wirksame Handhabe gegen eine unangemessene Verzögerung der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten gäbe (s u Rn 94). 33 Auch insoweit kommt es für den Umfang der Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten mithin primär darauf an, wie die Entscheidung zum Anwendungsbereich des § 166 I, II ausfällt: Wendet man § 166 I, II entsprechend auf „sonstige“ Vermögensrechte und unkörperliche Gegenstände an, kommt dem Verwalter eine diesbezügliche Verwertungsbefugnis zu (s ausführlich § 166 Rn 415ff); folgt man, wie hier geschehen, der Gegenauffassung, so liegt die Verwertungsbefugnis nach § 173 I beim Absonderungsberechtigten. b) Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten aufgrund der Sicherungs-

34 beziehung. § 173 konstituiert keine bis zur Verfahrenseröffnung noch nicht bestehende Befugnis des Absonderungsberechtigten zur Verwertung, sondern setzt grundsätzlich – s aber unten Rn 38f zu Sonderfällen – das Bestehen einer originären Verwertungsbefugnis beim Absonderungsberechtigten voraus (Rn 1). Diese Verwertungsbefugnis kann sich aus dem Gesetz oder aus dem Sicherungsvertrag ergeben.27

35

aa) Selbstverwertungsbefugnis aufgrund Gesetzes. Eine gesetzliche Befugnis zur Selbstverwertung steht danach insbesondere den Inhabern eines vertraglichen, gesetzlichen oder durch Zwangsvollstreckung erworbenen Pfandrechts zu (vgl §§ 1228ff, 1233ff, 1245, 1277, 1282 BGB).28 36 Für die Inhaber von Zurückbehaltungsrechten ist zu differenzieren: Eine nach materiellem Recht begründete Selbstverwertungsbefugnis ist für die bürgerlich-rechtlichen Zurückbehaltungsrechte wegen Verwendungen auf die Sache (§ 51 Nr 2) nach § 1003 I S 2, II BGB geregelt für den Fall des § 1000 BGB und die Zurückbehaltungsrechte nach den hierauf verweisenden Bestimmungen der §§ 292 II, 2022, 2023 BGB, ferner nach § 371 I S 1 HGB für die kaufmännischen Zurückbehaltungsrechte nach §§ 369ff HGB (§ 51 Nr 3). Im Übrigen haben die Inhaber eines Zurückbehaltungsrechts, auch wenn ihre Stellung die eines insolvenzfesten Absonderungsrechts ist, nach materiellem Recht keine Selbstverwertungsbefugnis, so dass jedenfalls dem Verwalter die Verwertungsbefugnis zustehen muss (s hierzu sogleich Rn 38 und ausführlich § 166 Rn 189ff).

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bb) Selbstverwertungsbefugnis aufgrund des Sicherungsvertrags. Bei den kautelarischen Mobiliarsicherheiten wird sich die Verwertungsbefugnis dagegen in der Regel aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Dies ist dann eine Frage des Einzelfalls, ggf auch der einfachen oder ergänzenden Auslegung eines unklaren oder lückenhaften Sicherungsvertrags; idR jedoch enthält der Sicherungsvertrag, vor allem wenn er formularmäßig mit einem gewerblichen Kreditgeber vereinbart wurde, entsprechende ausdrückliche Abreden, in denen die Verwertungsbefugnis des Sicherungsnehmers vereinbart und nach ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen ausgestaltet wird.29

27 28

AllgM, vgl nur BGH NZI 2014, 998 Rn 10; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 8. Vgl nur Bülow Kreditsicherheiten8 Rn 573ff, 688ff; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1023ff, 1063.

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Vgl nur Bülow Kreditsicherheiten8 Rn 1220ff; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 625ff, 673f; Pallas Verwertung des Sicherungseigentums, Rn 75ff.

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Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

cc) Selbstverwertungsbefugnis bei fehlender gesetzlicher oder vertraglicher Regelung. 38 Da die Bestimmung des § 173 I keine insolvenzspezifische Verwertungsbefugnis schafft, sondern nur den Bestand der außerhalb des Insolvenzverfahrens nach materiellem Recht entstandenen Verwertungsoptionen gewährleistet, fragt sich, wem die Verwertungsbefugnis in den Fällen zusteht, in denen diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, zugleich aber auch die Voraussetzungen des § 166 nicht vorliegen. Dieser Fall tritt bei einigen Zurückbehaltungsrechten auf (zB in den Fällen des § 273 II [iVm Verwendungsersatzansprüchen wie in §§ 102, 304, 459, 539, 590b, 591, 601 II, 670, 675, 683, 693, 850, 972, 1049, 1216, 2381 BGB, § 34 WEG] und im Fall der genehmigten Verwendungen nach § 1003 II Hs 2 BGB, vgl Vorbem §§ 49–52 Rn 41, § 51 Rn 50); hier besteht richtiger Ansicht nach eine Verwertungsbefugnis des Verwalters (§ 166 Rn 189f). Gleiches gilt, wenn dem Inhaber eines an sich zur Selbstverwertung berechtigenden Sicherungsrechts die Verwertung aus besonderen Rechtsgründen verwehrt ist, also etwa wenn ein Werkunternehmerpfandrecht sich auf eine Sache bezieht, bei der Immaterialgüterrechte des Bestellers oder eines Dritten die Verwertung verhindern (§ 166 Rn 194). Ebenso ist der Verwalter ungeachtet des Absonderungsrechts gemäß § 84 I S 2 hinsichtlich des Anteils am Auseinandersetzungsguthaben einer Gesellschaft oder Gemeinschaft verwertungsbefugt (§ 166 Rn 327). Dagegen ist eine Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten zu bejahen 39 im Fall des Absonderungsrechts am Freistellungsanspruch gegen die Haftpflichtversicherung nach § 110 VVG (§ 166 Rn 321ff) und am Entschädigungsanspruch bei der Versicherung für fremde Rechnung gemäß § 46 S 2 VVG (§ 166 Rn 325). dd) Selbstverwertungsbefugnis bei fehlender Verwertungsreife. Die Frage der Verwer- 40 tungsbefugnis stellt sich schließlich auch dann, wenn in einer nicht von § 166 I, II erfassten und deshalb an sich unter § 173 I subsumierbaren Konstellation die Verwertungsreife (Pfandreife) noch nicht eingetreten ist, dh insbesondere wenn die gesicherte Forderung noch nicht fällig ist. Im eröffneten Insolvenzverfahren kann es an der Verwertungsreife insbesondere deshalb mangeln, weil sich die gesicherte Forderung gegen einen Dritten richtet, da ihr Fälligwerden in diesem Fall von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers unbeeinflusst bleibt. Handelt es sich bei der gesicherten Forderung um eine Insolvenzforderung, ist allerdings idR Verwertungsreife zu bejahen, da die gesicherte Forderung (§ 41) und – sofern sich das nicht schon aus dem Gesetz bzw der Sicherungsvereinbarung ergibt – mit ihr das Sicherungsrecht (§ 41 Rn 10ff)30 mit Verfahrenseröffnung als fällig gelten. Anders ist dies aber etwa dann, wenn es sich bei der gesicherten Forderung um einen Rentenanspruch (zB Altersruhegeld, Berufsunfähigkeitsrente und Hinterbliebenenrente) handelt, der – bedingt durch den Erlebensfall – monatsweise entsteht; dies bleibt auch in der Insolvenz des Verpflichteten beachtlich.31 An der Fälligkeit der gesicherten Forderung kann es zudem etwa bei Bankavalen fehlen, solange der Begünstigte die Bank hieraus noch nicht in Anspruch genommen hat. Es steht außer Zweifel, dass in diesen Fällen – wie schon zur Rechtslage nach der KO 41 angenommen wurde32 – auch im eröffneten Insolvenzverfahren keine Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten besteht.33 Nach ganz hM darf dann ohne weiteres

30

31

S MünchKomm/Bitter InsO3 § 41 Rn 15f; Loy Verwertungsvoraussetzungen und Verwertungsverfahren bei Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (1997), S 84ff. BGHZ 136, 220, 227 = NJW 1998, 312; BGH NZI 2005, 384, 385; BGH NZI 2013,

32 33

596 Rn 17f; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.843. BGHZ 136, 220, 227 = NJW 1998, 312; s a BGH NZI 2005, 384, 385. BGH NZI 2005, 384, 385; BFHE 226, 421 = ZIP 2009, 2285 Rn 34; Nerlich/Römer-

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

der Verwalter verwerten.34 Dann allerdings muss er den Erlös bis zum Eintritt der Verwertungsreife zugunsten des Absonderungsberechtigten zurücklegen, wobei auf haftungsrechtlich wirksame Separierung von der übrigen Insolvenzmasse zu achten ist (§ 170 Rn 73, 102).35 Immerhin fallen auf diese Weise analog §§ 170, 171 die dort geregelten Abzüge der Insolvenzmasse an (§ 170 Rn 31).36 Entschieden wurde dies etwa für den Fall, dass eine GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter-Geschäftsführer eine Rückdeckungsversicherung mit widerruflichem Bezugsrecht abgeschlossen und die Rechte aus diesen Lebensversicherungen an die Geschäftsführer verpfändet hat; hier darf der Verwalter, nachdem er die Versicherungen gekündigt hat, die Rückkaufswerte ohne Zustimmung der Pfandrechtsgläubiger zur Insolvenzmasse einziehen.37 42 Fraglich ist, wie sich dieses Ergebnis begründen lässt. Der BGH argumentiert hier zweigleisig: Die naheliegende Konsequenz einer gemeinschaftlichen Einziehung gemäß § 1282 I BGB wird als unpraktisch und zum Schutz der Interessen des Absonderungsberechtigten entbehrlich verworfen.38 Zudem verweist der BGH auf die Zugehörigkeit verpfändeter Forderungen zur Insolvenzmasse und die sich aus § 80 I ergebende Befugnis des Verwalters, hierüber zu verfügen.39 Letzteres ist als Argument jedenfalls insuffizient, da der Verwalter durch § 80 I keine Befugnisse erlangt, die der Schuldner nicht schon hatte, und das materielle Recht gerade keine alleinige Verwertungs- bzw Einziehungsbefugnis des Verpfänders vor der Verwertungsreife vorsieht: Eine pfandrechtsbelastete bewegliche Sache darf in diesem Fall nach materiellem Recht nicht ohne weiteres durch den Pfandgläubiger verwertet werden (1228 II S 1); ebenso darf der Pfandgläubiger eine verpfändete Forderung nicht einziehen (§ 1282 I S 1 BGB), kann in diesem Fall aber immerhin verlangen, dass der Drittschuldner an ihn und den Verpfänder gemeinschaftlich leistet bzw für beide hinterlegt (§ 1281 S 2 BGB).

34

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mann/Becker InsO33 § 173 Rn 1; Gottwald/ Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 188; Fröhling ZInsO 2006, 249ff; aA noch LG Tübingen NZI 2001, 263. BGH NZI 2005, 384, 385; BGH NZI 2013, 596 Rn 16ff; BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 3; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 23, § 173 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 30, § 173 Rn 3; s a Blomeyer VersR 1999, 653, 663; Güther/Kohly ZIP 2006, 1229, 1234; Küppers/Louven BB 2004, 337, 341; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 449f; Oerther Verwertung des Schuldnervermögens, S 297ff; Rhein/Lasser NZI 2007, 153f; s a Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1061f; aA (nur gemeinschaftliche Einziehung) Flitsch DZWIR 2004, 430, 431; Primozic/Doetsch NZI 2013, 736, 737. Ebenso („Hinterlegung“ analog §§ 191 I S 2, 198) BGH NZI 2005, 384, 385; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 16a; K Schmidt/Sinz InsO19 § 166 Rn 23, § 173 Rn 10; Bitter NZI 2000, 399, 400, 405; Küppers/Louven BB 2004, 337, 341; iErg auch Marotzke ZZP 109 (1996), 429,

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449f; Blomeyer VersR 1999, 653, 663. Als „Hinterlegung“ iSv § 198 genügt auch die Vereinnahmung auf einem Treuhand-Sonderkonto, s BGH NZI 2015, 128 Rn 12; skeptisch aber Güther/Kohly ZIP 2006, 1229, 1234; Rhein/Lasser NZI 2007, 153, 154f. BGH NZI 2013, 596 Rn 22, dazu Mitlehner EWiR 2013, 523f; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 166 Rn 30; aA Primozic/Doetsch NZI 2013, 736, 737f (unter der Prämisse gemeinschaftlicher Einziehung). BGH NZI 2005, 384, 385; s a Elfring NJW 2005, 2192; Flitsch DZWIR 2004, 430; Flitsch/Herbst BB 2003, 317; Fröhling ZInsO 2006, 249; Güther/Kohly ZIP 2006, 1229; Rhein/Lasser NZI 2007, 153; Stahlschmidt NZI 2006, 375. BGH NZI 2013, 596 Rn 19f; s a Rhein/Lasser NZI 2007, 153f speziell zu Versicherungsansprüchen; aA Flitsch DZWIR 2004, 430, 431; Primozic/Doetsch NZI 2013, 736, 737. BGH NZI 2005, 384, 385 sub 3.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

Weiterführend ist demgegenüber der ergänzende Hinweis des BGH auf die Regelung 43 des § 173 II: Diese Option gehe bei fehlender Verwertungsreife an sich ins Leere, denn dem Absonderungsberechtigten könne keine angemessene Frist zur Selbstverwertung gesetzt werden.40 In seiner zweiten Entscheidung zur Konstellation fehlender Verwertungsreife spricht der BGH deshalb von einem „alleinigen Einzugsrecht des Verwalters entsprechend § 173 II S 2“.41 In der Tat macht § 173 II deutlich, dass das Gesetz im Hinblick auf die Massezugehörigkeit des Absonderungsguts (Rn 5) eine Reservekompetenz des Verwalters zur Einziehung vorsieht, die für den Fall eingreift, dass der Absonderungsberechtigte nicht verwertet und der Insolvenzmasse dadurch Nachteile drohen. Indem der BGH die Verwertungsbefugnis in diesem Fall ipso iure und ohne jedes Tätigwerden des Insolvenzgerichts auf den Verwalter übergehen lassen will, bleibt von dem in § 173 II vorgesehenen Verfahren allerdings praktisch nichts übrig, so dass von einer „entsprechenden Anwendung“ dieser Norm kaum eine Rede sein kann. Dies erscheint nicht nur methodisch fragwürdig, sondern führt auch zu praktisch unangemessenen Konsequenzen: Es würde insbesondere bedeuten, dass die Behauptung des Verwalters zur mangelnden Verwertungsreife von keiner externen Instanz nachgeprüft wird; hierdurch würde der Drittschuldner einer verpfändeten Forderung praktisch zur Hinterlegung (§ 372 BGB) gezwungen, wenn nicht der Absonderungsberechtigte die Einziehung durch den Verwalter explizit billigt. Ein analog § 173 II S 1 zu erwirkender feststellender Gerichtsbeschluss dieses Inhalts würde es demgegenüber ermöglichen, dem Absonderungsberechtigten rechtliches Gehör zu gewähren und danach eine Entscheidung zu erlassen, die dem Drittschuldner vorgelegt werden könnte, um dessen analog §§ 412, 407 I, 408 BGB geschütztes Vertrauen auf die Einziehungsbefugnis des Absonderungsberechtigten (s u Rn 123, § 166 Rn 397ff) zu zerstören. Auch die Intensität des vorliegenden Eingriffs in die verfassungsrechtlich geschützte Verwertungsbefugnis42 spricht für eine analoge Anwendung des § 173 II in dem Sinne, dass es einer Entscheidung des Insolvenzgerichts bedarf.43 Im Ergebnis muss also das Verfahren des § 173 II aus methodischen und sachlichen 44 Gründen zumindest so weit wie möglich eingehalten werden. Dies bedeutet nicht, dass dem Insolvenzgericht eine in der Tat sinnlose Fristsetzung angesonnen wird. Jedoch muss das Insolvenzgericht nunmehr die (nach der gesetzlichen Konzeption in der Fristsetzung implizit enthaltene) Feststellung, dass die Verwertungsbefugnis nach Fristablauf auf den Verwalter übergeht, ausdrücklich aussprechen. Hierfür muss es den Absonderungsberechtigten anhören (Rn 102f) und prüfen, ob ein Zuwarten die Interessen der Gläubigergesamtheit unangemessen beeinträchtigen würde (Rn 104ff). Dies ist schon zur Klarstellungszwecken keine leere Formalität; es ist aber auch die Anhörung des Absonderungsberechtigten rechtsstaatlich geboten, und in der Sache mag es sich durchaus einmal so verhalten, dass der Insolvenzmasse das Abwarten der demnächst eintretenden Verwertungsreife zumutbar ist, so dass das Gericht dies auch in Betracht ziehen muss. Aus dem Vorgesagten folgt, dass auch die an den Übergang der Verwertungsbefugnis 45 anknüpfenden weiteren Rechtsfolgen die gleichen sind wie im Fall des § 173 II S 2. Nach der hier vertretenen Auffassung bedeutet dies, dass für die §§ 167–172 jeweils gesondert festzustellen ist, inwieweit sie entsprechend anwendbar sind; nicht anwendbar ist danach für den Fall, dass es sich um eine bewegliche Sache handelt, insbesondere die Benutzungsbefugnis des Verwalters nach § 172 I (s u Rn 140).

40 41

BGH NZI 2005, 384, 385 sub 3.c. BGH NZI 2013, 596 Rn 19; ebenso BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 3.

42 43

Insoweit zutr Primozic/Doetsch NZI 2013, 736, 737 aE. Vgl bereits Ampferl NZI 2005, 385, 387.

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§ 173

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

c) Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten aufgrund Dispositionsakts des Verwalters

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aa) Disposition über die Verwertungsbefugnis als solche. Ist der Verwalter nach § 166 I, II kraft Gesetzes zur Verwertung befugt, so ist er gleichwohl nicht gehindert, die Verwertung durch einseitigen Verzicht auf seine Verwertungsbefugnis („unechte Freigabe“) dem Absonderungsberechtigten zu überlassen. Dieser Fall ist in § 170 II besonders angesprochen (s deshalb ausführl § 170 Rn 138ff). § 170 II findet aber auch dann Anwendung, wenn Verwalter und Absonderungsberechtigter den Übergang der Verwertungsbefugnis im Konsens vereinbaren (§ 170 Rn 40, 147ff). Auch in diesen Fällen richten sich die Rechtsfolgen, sofern der Absonderungsberechtigte mit dem Verwalter nichts Abweichendes vereinbart, nach § 173 I, II (§ 170 Rn 150, 152). Zu Verwertungsvereinbarungen im Anwendungsbereich des § 166 I, II s im Übrigen § 166 Rn 475ff, 493ff; zum umgekehrten Fall, dass der Absonderungsberechtigte durch Vereinbarung mit dem Verwalter auf sein Verwertungsrecht verzichtet oder sein Absonderungsrecht aufgibt, s § 166 Rn 457ff, 493ff, § 170 Rn 33ff, 166. 47 Abzugrenzen ist die originäre Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten auch von der Betrauung des Absonderungsberechtigten mit der Verwertung auf Rechnung der Insolvenzmasse. Die Verwertung richtet sich in dieser Konstellation nicht nach § 173 I, sondern bleibt eine solche nach den §§ 166ff (mit der Folge, dass insbesondere die Abzüge nach §§ 170, 171 anfallen, s dazu § 166 Rn 259, 480, § 170 Rn 29). Auch einer Anwendung des § 173 II für den Fall, dass der Verwalter die Verwertung wieder an sich ziehen will, bedarf es hier nicht (Rn 95).

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bb) Disposition über die Massezugehörigkeit des Absonderungsguts („Freigabe“). Noch anders gelagert ist der Fall einer („echten“) Freigabe des Absonderungsguts durch den Verwalter: Die Freigabe entlässt das Absonderungsgut dinglich wirksam aus der Insolvenzmasse, wodurch nicht nur die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters erlischt und alle Beschränkungen des Schuldners entfallen, sondern auch alle gesetzlichen bzw sicherungsvertraglichen Befugnisse des Sicherungsnehmers in ihrem außerhalb eines Insolvenzverfahren gegebenen Umfang wieder aufleben (s dazu auch § 166 Rn 483ff). Verwertet nunmehr der Sicherungsnehmer, so liegt überhaupt keine Verwertung durch einen Absonderungsberechtigten mehr vor (mit der Folge, dass insbesondere keine Abzüge nach §§ 170, 171 anfallen, s dazu § 166 Rn 486, § 170 Rn 49). 2. Art und Weise der Verwertung

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a) Verpflichtung zu erlösmaximierender Verwertung. Die InsO enthält keine besonderen Verwertungsregeln; insbesondere verschafft sie dem Absonderungsberechtigten keine Verwertungsmöglichkeiten, die dessen nach materiellem Recht bestehenden Befugnisse erweitern würden, sie schränkt diese andererseits aber auch nicht ein.44 Die Art und Weise der Verwertung des Sicherungsguts richtet sich daher ebenfalls – wie schon das „Ob“ der Verwertungsbefugnis (Rn 34ff) – nach der Sicherungsbeziehung, dh den zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen und den auf die Sicherheit anwendbaren gesetzlichen Vorschriften.45 In dem hierdurch gesteckten Rahmen ist der Absonderungsberechtigte aber befugt, die Modalitäten der Verwertung selbst zu bestimmen.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 10.

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45

Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 3; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 2; Kübler/

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Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

Auch hiernach trifft den zur Selbstverwertung befugten Absonderungsberechtigten 50 eine Verpflichtung zu erlösoptimierender Verwertung des Sicherungsguts, dh er muss einen möglichst hohen, mindestens aber marktgerechten Erlös zu erzielen versuchen und hierfür alle Optionen zur Realisierung des Werts des Sicherungsguts ausschöpfen. Hieran hat der Absonderungsberechtigte idR schon im Hinblick auf seine gesicherte Forderung selbst ein hohes Interesse; ein Eigeninteresse daran, einen Übererlös (Rn 81) zu erzielen – der allein der Insolvenzmasse zugutekäme –, hat er aber nicht. Dass er gleichwohl auch dann zu allen naheliegenden und zumutbaren Anstrengungen verpflichtet ist, einen marktgerechten Erlös zu erzielen, wenn der bei unterdurchschnittlichen Verwertungsbemühungen erzielbare Preis bereits ausreichen würde, um die gesicherten Forderungen auszugleichen, ist unzweifelhaft;46 dies ergibt sich freilich nicht aus § 173 I bzw einer besonderen Verpflichtung gegenüber der Gläubigergesamtheit, sondern aus der Sicherungsbeziehung. Allerdings dürfen die Anforderungen an die Verwertungstätigkeit des Absonderungs- 51 berechtigten auch nicht überspannt werden;47 insbesondere wäre es verfehlt, hier spiegelbildlich die für die Verwertung durch den Verwalter geltenden §§ 167, 168 zur Anwendung zu bringen (Rn 54ff). Gleichwohl kann der Absonderungsberechtigte verpflichtet sein, dem Verwalter die bevorstehende Verwertung anzukündigen; sieht der Sicherungsvertrag diese Verpflichtung vor, so gilt sie allgemeinen Grundsätzen entsprechend (Rn 49) auch gegenüber dem Verwalter.48 Zudem wird es für den Absonderungsberechtigten zur Minderung seines Haftungsrisikos (Rn 52) ratsam sein, bei besonders wertvollem Absonderungsgut und fehlender eigener Sachkenntnis sicherheitshalber einen Gutachter mit der Wertermittlung zu beauftragen.49 Alternativ kommt uU auch eine Abstimmung der Verwertungsmodalitäten bzw des Preises mit dem Verwalter in Betracht.50 Der Absonderungsberechtigte hat die Verfügung über das Sicherungsobjekt grundsätzlich gegen Barzahlung vorzunehmen.51 Für eine „schlechte“, die Verpflichtung zu erlösoptimierender Verwertung des Siche- 52 rungsguts verletzende Durchführung der Verwertung haftet der Absonderungsberechtigte der Insolvenzmasse auf Schadensersatz aus § 280 I BGB iVm dem „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 23ff, § 166 Rn 106ff). Die Beweislast für die pflichtwidrige Verwertung trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Verwalter;52 jedoch dürfte dem Absonderungsberechtigten eine „sekundäre Darlegungslast“ hinsichtlich der von ihm getroffenen Anstalten zur Erzielung des marktgerechten Erlöses obliegen.53 b) Informationspflichten des Absonderungsberechtigten aa) Anmeldung des Sicherungsrechts. Auch (und gerade) im Fall einer Selbstverwer- 53 tungsbefugnis nach § 173 I muss der Absonderungsberechtigte sein Sicherungsrecht innerhalb der im Eröffnungsbeschluss gesetzten Frist beim Verwalter anmelden (§ 28 II): Mehr

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Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 2. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 38; Plath CR 2006, 217, 220. Zutr MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 11. Ebenso iErg MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 11, der aber gerade § 168 heranziehen will.

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50 51 52 53

MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 5; Plath CR 2006, 217, 220. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10; Plath CR 2006, 217, 220. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 805f. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 11; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 11. AA insoweit MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 11, unter Hinweis auf BGH WM 1967, 1010 (m krit Anm Trinkner BB 1967, 1224).

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

noch als bei den Sicherungsgegenständen, die er in Besitz hat, bedarf der Verwalter dieser Information für die ihm obliegende Planung (s a § 152 Rn 10 zur Behandlung im Gläubigerverzeichnis gemäß § 152 II S 3) und um das Recht aus § 173 II (s Rn 88) sowie ggf entstandene Anfechtungsansprüche (§ 143 I) und den Anspruch auf einen Übererlös (Rn 81) wahrnehmen zu können. Der Inhalt der Anmeldung muss so ausfallen, dass sich der Verwalter über Umfang und Berechtigung der beanspruchten Sicherheit unterrichten kann (s § 28 Rn 16f). Bei schuldhafter Verletzung der Anmeldungspflicht ist der Absonderungsberechtigte zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 28 II 3, s § 28 Rn 18ff); zudem ist der Beginn der für die genannten Ansprüche laufenden Verjährungsfristen idR mangels grob schuldhafter Unkenntnis des Verwalters entsprechend herausgeschoben.54

54

bb) Zustand des Absonderungsguts. Fraglich ist, ob und inwieweit der Absonderungsberechtigte den Verwalter in gewissermaßen umgekehrter Anwendung des § 167 über den Zustand des Absonderungsguts informieren muss.55 Dafür könnte immerhin ein berechtigtes Interesse des Verwalters sprechen, im Hinblick auf den Anspruch der Masse auf einen etwaigen Übererlös eine valide Schätzungsgrundlage zu erlangen, um diese in seine Liquiditätsplanung einfließen zu lassen; zudem würde diese Information es dem Verwalter erleichtern, sich im Nachhinein ein Urteil darüber zu bilden, ob der Absonderungsberechtigte seiner Verpflichtung zu optimaler Verwertung (Rn 49) nachgekommen ist. Entscheidend hiergegen spricht aber, dass der Gesetzgeber im Verwertungsrechtsverhältnis nach den §§ 166ff nur den Absonderungsberechtigten mit den Rechten nach den §§ 167f ausgestattet hat und keine entsprechenden Befugnisse für den Verwalter aufgenommen hat. Dieses Schweigen des Gesetzes ist „beredt“; es ist nicht zulässig, dem Absonderungsberechtigten hier in gleicher Weise Zügel anzulegen wie der Gesetzgeber dies für den umgekehrten Fall und eben nur für diesen in §§ 167f vorgesehen hat.

55

cc) Ankündigung der Verwertung. Aus dem gleichen Grund wird man auch eine Verpflichtung des Absonderungsberechtigten verneinen müssen, den Verwalter auf Verlangen über Art und Zeitpunkt der geplanten Verwertung zu unterrichten;56 denn die Rechte des § 168 stehen dem Verwalter bei der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten gerade nicht zu. Auch die etwa vorhandenen gesetzlichen oder sicherungsvertraglichen Androhungserfordernisse und -fristen sind nicht weiter anwendbar;57 vielmehr versteht es sich im Insolvenzverfahren im Hinblick auf die idR spätestens mit Verfahrenseröffnung eintretende Verwertungsreife von selbst (und wird überdies durch die Existenz des § 173 II bestätigt), dass der Absonderungsberechtigte alsbald zur Verwertung schreiten wird. 56 Allerdings steht auch das Verwertungsrechtsverhältnis unter der Herrschaft von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Trägt der Verwalter dem Absonderungsberechtigten zB Gespräche über eine Ablösung des Sicherungsrechts an, so wird man den Absonderungsberechtigten idR zumuten können, sich hierauf einzulassen; er darf die Ablösung dann grundsätzlich nicht durch alsbaldige Verwertung unmöglich machen. Dies gilt insbesondere, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung die „sonstigen Vermögensrechte“ unter Einschluss der im Unternehmen des Schuldners genutzten Immaterialgüterrechte dem § 173 I zuordnet; denn dann wird eine Ablösung des Sicherungsrechts häufig eine wesent54 55 56

Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1056. Dafür Schlichting/Graser NZI 2000, 206, 208. So aber MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 11 („sollte … angedroht werden“); vgl zu

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57

§ 170 II auch Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 24. Ebenso bzgl der Fristen MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 11.

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Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

liche Voraussetzung dafür darstellen, das Unternehmen fortführen zu können. Überdies sollte der Absonderungsberechtigte von einer überhasteten Verwertung auch deshalb Abstand nehmen, weil sich dies in einem Regressprozess wegen Verschleuderung des Absonderungsguts zumindest auf Beweisebene nachteilig auswirken könnte. c) Zeitpunkt der Verwertung aa) Option sofortiger Verwertung. Im Unterschied zur Rechtslage bei Verwertungs- 57 befugnis des Verwalters – der regelmäßig nach § 159 zunächst die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung im Berichtstermin abwarten muss (§ 159 Rn 1, 4, 37ff, § 166 Rn 116ff) – gewährleistet § 173 I die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten nach Maßgabe seiner materiell-rechtlichen Befugnisse, also ggf sogleich ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens,58 uU sogar bereits im Eröffnungsverfahren (Rn 10). Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter das Absonderungsgut – etwa ein verpfändetes oder zur Sicherheit abgetretenes Immaterialgüterrecht – für die Betriebsfortführung einsetzen möchte: Die Fälle, in denen sich dieses Interesse gegenüber dem Selbstverwertungsinteresse des Absonderungsberechtigten durchsetzt, sind in § 166 I, II abschließend normiert; ein Verwertungsstopp hinsichtlich der für die Betriebsfortführung benötigten Güter kann daher außerhalb des Anwendungsbereichs von § 233 S 1 (Rn 14ff) nur über eine entsprechende Auslegung des § 166 erreicht werden (s o Rn 32f und § 166 Rn 415ff zu Immaterialgüterrechten und anderen „sonstigen Vermögensrechten“). bb) Verpflichtung zu unverzüglicher Verwertung. Damit der Verwalter möglichst 58 schnell über die Höhe der Ausfallforderung informiert ist bzw für den Fall eines Übererlöses möglichst bald über diesen verfügen kann, wird der Absonderungsberechtigte verbreitet für verpflichtet gehalten, die Verwertung des Sicherungsgutes „unverzüglich“ – dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 I S 1 BGB) – vorzunehmen.59 Dem kann nicht uneingeschränkt zugestimmt werden: Zwar liegt eine entsprechende Zwecksetzung in der Tat der Bestimmung des § 173 II zugrunde; lässt sich der Absonderungsberechtigte mit der Verwertung mehr Zeit als im Hinblick auf die Zwecke des Insolvenzverfahrens angemessen erscheint, so kann das Gericht ihm auf Veranlassung des Verwalters eine „Nachfrist“ setzen mit der Folge, dass der Verwalter nach deren ergebnislosem Ablauf die Verwertung selbst vornehmen darf (§ 173 II S 2, s u Rn 92ff). Will der Absonderungsberechtigte die Verwertungsbefugnis nicht verlieren, ist er in diesem Rahmen also in der Tat zu unverzüglicher Verwertung gehalten. Eine darüber hinausgehende spezifisch insolvenzrechtliche Verpflichtung zu unverzüg- 59 licher Verwertung – deren Verletzung womöglich Schadensersatzansprüche zugunsten der Insolvenzmasse nach sich ziehen könnte – existiert dagegen nicht; vielmehr bleibt auch insoweit die nach materiellem Recht sich ergebende Rechtslage unberührt. Ob der Absonderungsberechtigte zur Verwertung verpflichtet ist, wie lange er sich ggf mit der Verwertung seiner Sicherheit Zeit lassen darf und welche Folgen sich aus drohendem Wert- oder Zins-

58

FK/Wegener InsO9 § 173 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 7; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 5; aA BeckOK/Farian InsO6 § 29 Rn 5; Jaeger/ Schilken InsO § 29 Rn 5 (unter Hinweis auf eine nur auf §§ 187, 194 RegE gemünzte Bemerkung in der Begr zu § 35 RegE [= § 29 InsO], BT-Drucks 12/2443, S 120).

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 4; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 9; s a Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 5: idR Verpflichtung zu möglichst rascher Verwertung.

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verlust ergeben, ist also grundsätzlich ebenso zu beurteilen wie es außerhalb des Insolvenzverfahrens zu beurteilen wäre. Nach materiellem Recht trifft den dinglich gesicherten Gläubiger aber grundsätzlich keine Verwertungspflicht.60 Selbst wenn dies im Einzelfall anders ist, kann sich zudem immer noch ergeben, dass der Gläubiger mit der Verwertung abwarten darf, um etwa eine ungünstige Marktlage „auszusitzen“.61 60 Ist die Verzögerung der Verwertung danach gleichwohl als pflichtwidrig zu beurteilen, haftet der Absonderungsberechtigte wegen einer Pflichtverletzung (iVm § 280 I BGB) im Rahmen der zum „Verwertungsrechtsverhältnis“ mutierten Sicherungsbeziehung (Rn 23ff, 52, § 166 Rn 106ff) auf Schadensersatz; aus der Versäumung der dem Verwalter eröffneten Möglichkeit, nach § 173 II vorzugehen, kann sich aber ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Verwalters iSv § 254 I BGB ergeben.62 Auch wenn der Absonderungsberechtigte die Verwertung einer Sache rechtmäßig hinauszögert, darf er sie in der Zwischenzeit nicht benutzen;63 tut er dies gleichwohl, hat er die gezogenen Nutzungen an die Masse abzuführen.64 61 Mit der gleichen Maßgabe ist der Aussage zuzustimmen, der Absonderungsberechtigte müsse den Gegenstand auch im Interesse der Masse möglichst optimal verwerten, da ein etwaiger Übererlös an die Masse auszukehren sei:65 Den Absonderungsberechtigten treffen keine spezifisch insolvenzrechtlichen Pflichten zu „optimaler“ Verwertung; weil und soweit er aber schon aus der Sicherungsbeziehung zu einer bestimmten erlösmaximierenden Verwertungsform verpflichtet ist (und eine Verschleuderung natürlich zu unterlassen hat), gilt dies auch bei der dem § 173 I unterfallenden Verwertung im Insolvenzverfahren, und für den Fall, dass er diese Verpflichtung verletzt, haftet er wiederum wegen einer Pflichtverletzung (iVm § 280 I BGB) im Rahmen der zum „Verwertungsrechtsverhältnis“ mutierten Sicherungsbeziehung (Rn 23ff, 52, § 166 Rn 106ff).

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cc) Konsequenzen für die Behandlung der Ausfallforderung. Sofern sich die gesicherte persönliche Forderung gleichfalls gegen den Schuldner richtet, ist der Absonderungsberechtigte zugleich Insolvenzgläubiger (§§ 38, 52 S 1). Er kann aber nicht zusätzlich zur abgesonderten Befriedigung die Quote auf die volle Insolvenzforderung verlangen. Das sonstige Vermögen des Schuldners haftet ihm vielmehr kraft gesetzlicher Anordnung nur noch subsidiär, dh die anteilige Befriedigung berechnet sich nach dem Betrag, für den aus dem Absonderungsgut keine Befriedigung erfolgt (§§ 52 S 2, 190). Die gleiche Rechtsfolge gilt nach hM für Insolvenzforderungen, für die ein Gesellschafter iSv § 39 I Nr 5 eine Sicherheit bestellt hat (§ 44a).66

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Bülow Kreditsicherheiten8 Rn 1217; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter BankRHdb4 § 90 Rn 543; Merkel ebd § 93 Rn 274; ausf Koziol FS Schimansky (1999), S 355, 359ff (dort S 363ff zu Konstellationen, in denen eine Obliegenheit des Gläubigers zur Verwertung oder gar eine Verwertungspflicht bestehen kann). Vgl auch Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 5. Weitergehend Stiller ZInsO 2015, 2105, 2107: Anspruchsausschluss. BGH NZI 2014, 1023 Rn 23; Stiller ZInsO 2015, 2105, 2107; s allgemein zur Nutzungsziehungsbefugnis eines Sicherungsei-

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65 66

gentümers auch BGH NJW 1980, 226 und BGH NJW 2007, 216 (m Bespr Gomille WM 2010, 1207ff; v Olshausen ZIP 2007, 1145ff; Lutz/Schapiro ZIP 2008, 1212ff). Mögliche Anspruchsgrundlagen können im Sicherungsvertrag, hilfsweise in § 816 I S 1 BGB (analog), § 1214 BGB analog und §§ 987ff BGB gefunden werden, vgl OLG Frankfurt/M NJW-RR 1996, 585; Stiller ZInsO 2015, 2105, 2107. Vgl auch Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 5. BGHZ 193, 378 = NZI 2012, 680 Rn 13; Nerlich/Römermann/Andres InsO33 § 44a Rn 20; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 44a Rn 5;

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Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

Verwirklicht wird diese Ausfallhaftung dadurch, dass der Absonderungsberechtigte 63 immer dann, wenn er zur Selbstverwertung berechtigt ist (Umkehrschluss aus § 190 III), nur dann bei den Verteilungen berücksichtigt wird, wenn er den bei der Verwertung erlittenen Ausfall nachweist oder auf die abgesonderte Befriedigung verzichtet. Hierdurch entsteht in den Fällen des § 173 I ein gewisser mittelbarer Zwang für den Absonderungsberechtigten, sich mit der Verwertung zu sputen. Wenn das Sicherungsgut nicht oder nur langfristig veräußerbar ist, bleibt dem Absonderungsberechtigten nichts anderes übrig, als rechtzeitig in Höhe des selbst geschätzten mutmaßlichen Ausfalls auf die abgesonderte Befriedigung zu verzichten, um zumindest in dieser Höhe an der Verteilung teilzunehmen; denn der Verwalter hat in diesen Fällen keine Veranlassung, nach § 173 II vorzugehen (um dann nach § 190 III verfahren zu müssen, s Rn 141). d) Durchführung der Verwertung aa) Grundsatz. Der selbst zur Verwertung befugte Gläubiger kann – und muss – sein 64 Absonderungsrecht entsprechend den außerhalb des Insolvenzverfahrens auf sein Sicherungsrecht anwendbaren gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen durchsetzen.67 War das Recht zur freihändigen Veräußerung im Sicherungsvertrag gegenüber § 1235 II BGB erweitert (was bei Sicherungsübereignungen idR der Fall ist), so gilt dies auch für die Verwertung nach § 173 I.68 Dazu kann auch das nicht selten sicherungsvertraglich bedungene Recht gehören, das Absonderungsgut zu einem festgelegten Preis (oder verbunden mit einer Verpflichtung zur Abrechnung des Weiterveräußerungserlöses) selbst zu erwerben.69 Der Absonderungsberechtigte ist aber umgekehrt auch an die sich aus dem Sicherungs- 65 vertrag ergebenden Pflichten und Beschränkungen gebunden; der Verwalter kann die Ansprüche und Rechte des Sicherungsgebers aus dem Sicherungsvertrag uneingeschränkt geltend machen. Ebenso hat der Verwalter alle Rechte und Ansprüche, die ohne das Insolvenzverfahren dem Schuldner zugestanden hätten, so etwa auf Auskunft und Besichtigung des Sicherungsobjekts;70 ebenso auf Auskehr eines etwa erzielten Übererlöses (Rn 81) sowie auf Herausgabe von Gegenständen, die der Absonderungsberechtigte wegen Unverwertbarkeit, wegen Erledigung des Sicherungszwecks aufgrund vollständiger Befriedigung (aus anderen Sicherheiten) oder aus anderen Gründen nicht mehr benötigt. Auch im Hinblick auf die Verwertungsmodalitäten erwachsen dem Absonderungsberechtigten also keine Befugnisse aus § 173 I, die über die nach materiellem Recht bestehenden Verwertungsbefugnisse hinausgehen. Darin drückt sich einmal mehr der Umstand aus, dass das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 23ff) grundsätzlich die materiell-rechtlichen Beziehungen fortsetzt, soweit sich nicht aus den §§ 166–173 etwas anderes ergibt.

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aA HambK/Lüdtke InsO6 § 44a Rn 19; Kübler/Prütting/Bork/Preuß InsO74 § 44a Rn 14, 17; MünchKomm/Bitter InsO3 § 44a Rn 22; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 44a Rn 14. BGH NZI 2014, 998 Rn 10; HK/Landfermann InsO8 173 Rn 2; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 7; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 719; vgl auch BGH NZI 2005, 384, 385.

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 7; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 7. Zutr Foerste ZBB 2009, 285, 295 Rn 115. Zur Zulässigkeit des (abrechnungspflichtigen) Verfalls bzw Selbsteintritts bei der Sicherungsübereignung s mwN BGH NJW 1980, 226, 227; OLG Hamm OLGR 1999, 317; MünchKomm/Quack BGB7 Anh §§ 929–936 Rn 51; Foerste ZBB 2009, 285, 292ff. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 765.

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bb) Einzelfälle. Das Pfandrecht an beweglichen Sachen wird grundsätzlich durch Verkauf im Wege öffentlicher Versteigerung verwertet (§§ 1228, 1235, 1257 BGB). Hierbei sind die §§ 1234ff BGB einzuhalten (§ 1233 I BGB), wonach der Gläubiger zB die Versteigerung vorher anzudrohen hat. Der Verwalter hat dann gemäß § 1224 BGB die Möglichkeit, die Verwertung durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung abzuwenden. Hat das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis, ist eine Verwertung durch freihändigen Verkauf gemäß §§ 1235 II, 1221 BGB möglich. 67 Als Inhaber eines Pfandrechts an einer Forderung kann der Absonderungsberechtigte die verpfändete Forderung unmittelbar einziehen (§§ 1282 I, 1228 II BGB); einer vorherigen Pfändung bedarf es in diesem Fall nicht.71 Alternativ kann der Absonderungsberechtigte nach §§ 1282 II, 1277 BGB Befriedigung aus dem mit dem Pfandrecht belasteten Recht suchen; erforderlich wäre hierfür ein dinglicher Titel auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder auf Gestattung der Befriedigung aus dem verpfändeten Recht.72 68 Der Besitzer, dem wegen nützlicher Verwendungen nach § 1000 BGB ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, ist nach Maßgabe des § 1003 BGB berechtigt, Befriedigung aus der Sache nach den Vorschriften über den Pfandverkauf zu suchen. Der Inhaber eines kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts nach § 369 HGB kann die Durchsetzung seiner Forderung entweder auf der Grundlage eines Zahlungstitels (§ 371 III S 1 HGB, §§ 809, 814ff ZPO), mittels einer Vollstreckungsbefriedigung oder durch eine Verkaufsbefriedigung nach den für das Pfandrecht geltenden Regelungen (§ 371 II HGB, §§ 1228 I, 1233 I BGB) erwirken.73 Wählt der Gläubiger den Weg der Verkaufsbefriedigung, muss er sich zunächst einen vollstreckbaren Titel für sein Befriedigungsrecht verschaffen (§ 371 III S 1 HGB). Auf der Grundlage des dinglichen Titels ist der Gläubiger berechtigt, die zurückbehaltene Ware im Wege der öffentlichen Versteigerung (§§ 1235 I, 1233 I, 1228 I BGB) zu verwerten.

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cc) Anspruch auf Durchführung eines freihändigen Verkaufs. Sofern dem Absonderungsberechtigten nach dem Vorgesagten die Möglichkeit des freihändigen Verkaufs an sich nicht zu Gebote steht, bleibt für die Inhaber von Pfandrechten und Zurückbehaltungsrechten gleichwohl die Bestimmung des § 1246 I BGB zu beachten; hiernach hat der Pfandgläubiger (im Ansatz aber auch der Verwalter) einen schuldrechtlichen Anspruch auf Durchführung eines freihändigen Verkaufs, wenn daraus kein Beteiligter einen Nachteil erleidet, zumindest ein Beteiligter aber einen Vorteil erzielen kann. Lässt ein freihändiger Verkauf einen wesentlich höheren Erlös als eine Versteigerung erwarten, entspricht diese Form der Verwertung den Interessen aller Beteiligten, weil eine bessere Befriedigung des Gläubigers wegen der damit verbundenen Verringerung der Verbindlichkeiten auch dem Schuldner und den Insolvenzgläubigern zugutekommt. Demgemäß kann der Gläubiger von dem Verwalter die Zustimmung für diese Form der Verwertung verlangen (§ 1246 I BGB).74 70 Die Bestimmung des § 1246 I BGB bringt zum Ausdruck, dass die beiderseitige Rechtsausübung im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 23ff) unter der Herrschaft von Treu und

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BGH NZI 2014, 998 Rn 10. BGH NZI 2014, 998 Rn 10. Vgl, auch zum Folgenden, BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 26ff. BGHZ 189, 299 = NZI 2011, 602 Rn 32 (zum vorläufigen Verwalter); K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 8; Gottwald/Adolphsen

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InsRHdb5 § 42 Rn 196; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.950c; aA HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 12b, wonach die Zustimmungsverpflichtung nach § 1246 I BGB im eröffneten Insolvenzverfahren durch die Regelungen der §§ 166ff verdrängt wird.

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Verwertung durch den Gläubiger

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Glauben (§ 242 BGB) steht und unter Beachtung der legitimen Interessen des anderen Teils erfolgen muss (§ 241 II BGB). Der Absonderungsberechtigte bleibt deshalb verpflichtet, sich um einen höchstmöglichen Erlös zu bemühen; er darf sich nicht etwa darauf beschränken, einen Erlös in der zur Deckung seiner gesicherten Forderungen erforderlichen Höhe zu erzielen.75 Führen die gesetzlichen oder sicherungsvertraglichen Maßgaben im Einzelfall erkennbar dazu, dass der Wert des Absonderungsguts nicht in vollem Umfang realisiert werden kann,76 so ist der Absonderungsberechtigte verpflichtet, den Konsens mit dem Verwalter über eine andere Art der Verwertung zu suchen, und der Verwalter ist verpflichtet, sich dem nicht grundlos zu verweigern. Auch außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs von § 1246 I BGB ist der Verwalter deshalb verpflichtet, einem freihändigen Verkauf unter den genannten Voraussetzungen seine Zustimmung zu erteilen. Umgekehrt muss aber auch dem Absonderungsberechtigten eine Verwertung im Wege 71 öffentlicher Versteigerung verwehrt sein, wenn dies absehbar zu einem unangemessen niedrigen Erlös führt; hierzu kann der Absonderungsberechtigte etwa dann versucht sein, wenn er die Sache selbst oder durch ein verbundenes Unternehmen zu ersteigern beabsichtigt.77 Allgemein ausgedrückt ist der Absonderungsberechtigte verpflichtet, bei der Wahl der Verwertungsart die Interessen der Insolvenzmasse zu berücksichtigen, sofern seine eigene Sicherstellung hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Diese Erkenntnis sollte es zugleich erleichtern, von einer methodisch fragwürdigen Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 166 I, II zu dem Zweck, dem Absonderungsberechtigten die Selbstverwertungsbefugnis zu nehmen, Abstand zu nehmen; denn auch bei einer Verwertung durch den Absonderungsberechtigten dürfen die Interessen der Masse nicht unberücksichtigt bleiben. e) Übersicherung. Auch soweit sich der Gläubiger legitimerweise „übersichern“ darf, 72 um die Kosten und Risiken der Verwertung aufzufangen (§ 170 Rn 7), ist seine Verwertungsbefugnis dem Umfang nach auf das zur Deckung der gesicherten Forderung(en) Notwendige begrenzt. Stellt sich also nach Verwertung eines Teils des Sicherungsguts heraus, dass der Erlös zur Befriedigung der gesicherten Forderung(en) ausreicht, muss der Absonderungsberechtigte die Verwertung des verbleibenden Sicherungsguts sofort einstellen und das Sicherungsgut an den Verwalter herausgeben.78 Bereits wenn absehbar ist, dass dieser Fall eintreten wird, muss der Absonderungsberechtigte die Verwertung des voraussichtlich nicht benötigten Teils des Absonderungsguts aussetzen und später ggf wieder aufnehmen. Entsteht gleichwohl ein Übererlös, ist dieser unverzüglich an die Masse abzuführen (Rn 81). 3. Behandlung des Erlöses a) Grundsatz. So wie das Absonderungsgut auch in den Fällen des § 173 I ungeachtet 73 der Selbstverwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten seine Massezugehörigkeit nicht eingebüßt hat (Rn 5), wird auch der Verwertungserlös kraft dinglicher Surrogation Teil der Insolvenzmasse (wenngleich belastet mit dem dinglichen Befriedigungsrecht des Absonderungsberechtigten), § 1247 S 2 BGB. Der Absonderungsberechtigte darf sich hieraus aber zur Tilgung seiner wirksam und 74 unanfechtbar gesicherten Forderung bedienen; dies ergibt sich für Pfandrechte aus § 1247

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 10. Vgl Tetzlaff ZInsO 2007, 478 (zur Verwertung von Gesellschaftsbeteiligungen durch öffentliche Versteigerung).

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Vgl Tetzlaff ZInsO 2007, 478ff zur Verwertung verpfändeter Unternehmensbeteiligungen. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 18.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

S 1 BGB, im Übrigen aus dem Sicherungsvertrag.79 Buchungstechnisch kann der Absonderungsberechtigte dies entweder unmittelbar bei der gesicherten Forderung verbuchen oder ein Sicherheitenerlöskonto dazwischenschalten.80 75 Die (realen, nicht pauschalierten) Verwertungskosten sind idR ebenfalls insolvenzfest durch das Absonderungsrecht gesichert und können dann ebenfalls aus dem Verwertungserlös entnommen werden.81 Soweit der Verwertungserlös hierfür nicht ausreicht, besteht insofern aber kein nach § 55 I Nr 1 privilegierter Ausgleichsanspruch gegen die Insolvenzmasse;82 es handelt sich vielmehr um eine nachrangige Insolvenzforderung iSv § 39 I Nr 2.83 76 Zur Tilgungsreihenfolge gilt das zu § 170 I S 2 Ausgeführte, dh es ist der Erlös nicht, wie § 50 I suggeriert, zunächst auf die Hauptforderung und dann auf die Zinsen und Kosten anzurechnen, sondern es gelten die gesetzlichen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts (§§ 366 II, 367, s § 170 Rn 120ff mwN);84 der Absonderungsberechtigte verrechnet den nach Abzug des Umsatzsteuer-Ausgleichsbetrags (Rn 79) verbleibenden Erlös also zunächst auf die Verwertungskosten (Rn 76), dann auf die Zinsen und schließlich auf die Hauptforderung.

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b) Kostenbeiträge. Nimmt der Absonderungsberechtigte die Verwertung von Sicherungsgut gemäß § 173 I selbst vor, fallen keine Feststellungs- und Verwertungskostenbeiträge nach §§ 170, 171 zugunsten der Insolvenzmasse an.85 Der Verwertungserlös steht dem Absonderungsberechtigten damit in der Höhe, in der seine Sicherheit bestand, ungekürzt zu; liegt der Erlös unter dem Betrag, den der Absonderungsberechtigte zur Befriedigung seiner Forderung verlangen kann, so kann der Absonderungsberechtigte seine Ausfallforderung als Insolvenzgläubiger nach §§ 52 S 2, 190 geltend machen (Rn 62).86

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c) Umsatzsteuer. Verwertet der (gemäß § 173 I zur Selbstverwertung befugte) Absonderungsberechtigte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen vor Verfahrenseröffnung in seinen Besitz gelangten Sicherungsgegenstand – zB eine Pfandsache, aber auch einen sicherungsübereigneten Gegenstand, den er zur Umgehung der Verwalterverwertung erst in der Krise an sich genommen hatte (s § 166 Rn 238ff) –, so kommt es in diesem Moment zu einem „Doppelumsatz“, der zur Entstehung einer Umsatzsteuerschuld der Masse

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Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.982, 6.984. Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.658, 6.985, 6.991. Vgl BGH NZI 2008, 542 Rn 9; BGH ZIP 2008, 2276; BGH NZI 2011, 247 Rn 12; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 12; Commandeur NZG 2008, 826; Dahl NJW 2008, 3066f; Hopfenbeck InsbürO 2010, 345ff; MünchKomm/Ganter InsO3 Vorbem §§ 49–52 Rn 59; aA offenbar Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 255. Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 197; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1070; s a OLG Zweibrücken ZIP 2009, 1239f; OLG Hamburg ZIP 2013, 789f. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1070; s a OLG Hamburg ZIP 2013, 789f. Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.987ff; einschr Mitlehner Mobiliar-

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sicherheiten4 Rn 808ff, 1070: keine insolvenzfeste Sicherung der nach Verfahrenseröffnung entstehenden Zinsen und Kosten. BGH NJW 2002, 3475, 3477; BGH NZI 2007, 394, 395; OLG Frankfurt DZWIR 2003, 213f; OLG Düsseldorf NZI 2006, 702, 703; FK/Wegener InsO9 § 173 Rn 5; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 3; KK/Hess InsO § 173 Rn 9; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 9; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 12; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 13; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 8; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 197; aA hinsichtlich des Feststellungskostenbeitrags (aber zweifellos contra legem) Mönning FS Uhlenbruck, S 239, 249. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 8.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

mit der Rechtsqualität einer Masseverbindlichkeit führt (s § 171 Rn 71, Anh InsSteuerR Rn 188f). Nach herrschender, wenngleich stark bestrittener Auffassung hat der Absonderungsbe- 79 rechtigte der Masse die von dieser abgeführte Umsatzsteuer jedoch in analoger Anwendung von §§ 170 II, 171 II S 3 zu erstatten (§ 171 Rn 58, Anh InsSteuerR Rn 190). Ist der Schuldner kein Unternehmer iSv § 2 UStG, so entsteht nur durch den Zweitum- 80 satz Umsatzsteuer, ohne dass der Sicherungsnehmer einen Vorsteuerabzug aus dem Erstumsatz geltend machen kann.87 d) Übererlös. Liegt der erzielte Erlös nach Abführung des Umsatzsteuer-Ausgleichsbe- 81 trags (Rn 79) über dem Betrag, den der Absonderungsberechtigte zur Befriedigung seiner Forderung verlangen kann, muss er diesen Übererlös ebenfalls an die Masse herausgeben.88 Als Anspruchsgrundlage wird vielfach der Tatbestand der ungerechtfertigten Bereicherung (Eingriffskondiktion gemäß § 812 I S 1 Alt 2 BGB) genannt;89 jedoch sollte das „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 23ff) diesen Anspruch ebenfalls tragen. Die Masse ist aber, soweit und solange der Übererlös pflichtgemäß separiert worden ist, an diesem ohnehin nach wie vor auch dinglich berechtigt (§ 1247 S 2 BGB). Eine Verrechnung oder Aufrechnung des Anspruchs auf Auskehr des Übererlöses mit 82 ungesicherten Insolvenzforderungen desselben Gläubigers ist richtiger Ansicht nach gemäß § 96 I Nr 1 ausgeschlossen.90 Hierauf – gemäß der früher ganz herrschenden Gegenansicht91 – § 95 I S 1 zur Anwendung zu bringen, würde der Sache nach das Absonderungsrecht der Sicherungszweckvereinbarung zuwider auf ungesicherte Forderungen erweitern92 und sich überdies in einen klaren (Wertungs-)Widerspruch zur mangelnden Insolvenzfestigkeit einfacher Zurückbehaltungsrechte setzen; dies zeigt sich nicht zuletzt im Vergleich zu den Rechtsfolgen einer Ablösung des Absonderungsrechts (§ 166 Rn 465ff), bei der dem Anspruch auf Herausgabe des Sicherungsguts eindeutig kein Zurückbehaltungsrecht wegen ungesicherter Insolvenzforderungen entgegengehalten werden könnte.93 Die Gegenansicht führt auch nicht allein dazu, dass die gesetzliche Zuweisung der Verwertungsbefugnis mit Konsequenzen ausgestattet würde, die mit ihrer Teleologie in keinen sinnvollen Zusammenhang zu bringen sind, sondern würde zudem die je nach Fallgestaltung häufig zweckmäßige Überlassung der Verwertung an den jeweils anderen Akteur immer dann praktisch verbieten, wenn ein Übererlös und das Vorhandensein ungesicherter Insolvenzforderungen nicht ausgeschlossen werden kann. 87

88

89 90

Uhlenbruck/Sinz InsO14 § 171 Rn 26; de Weerth BB 1999, 821, 825; Mönning FS Uhlenbruck, S 329, 255f. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 5; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 12; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 8. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 5; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 8. HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 3; Jaeger/ Windel InsO § 95 Rn 16; Häsemeyer InsR4 Rn 19.21 u Kölner Schrift3 Kap 15 Rn 31 bei Rn 27; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 809; Becker DZWIR 2005, 221, 222; Jungclaus/Keller KTS 2010, 149, 163ff; iErg

91

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auch K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 12: § 96 I Nr 3. Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO74 § 95 Rn 28, § 96 Rn 15; MünchKomm/Brandes/ Lohmann InsO3 § 95 Rn 15; K Schmidt/ Thole InsO19 § 95 Rn 9; Uhlenbruck/Sinz KO14 § 95 Rn 53; so zur KO bereits OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 506, 507; Jaeger/ Weber KO8 § 55 Rn 5 aE; Kilger/K Schmidt InsG17 § 55 KO Anm 3b; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 55 Rn 7b; Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, Bd IV § 47 I 4, Bd V § 69 III 2a. Zu diesem Argument s a BGH NJW 1994, 2885, 2886; BGH NJW 1999, 55, 57. Zutr Jungclaus/Keller KTS 2010, 149, 166.

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§ 173 83

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

e) Abrechnung. Über die Art und Weise der Verwertung und den erzielten Erlös hat der Absonderungsberechtigte dem Verwalter gemäß § 666 BGB Rechenschaft zu geben; hierfür genügt idR eine einfache Abrechnung.94 4. Folgen pflichtwidriger Verwertung

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Führt der Verwalter die Verwertung durch, obwohl der Absonderungsberechtigte nach § 173 I selbst zur Verwertung berechtigt ist und diese dem Verwalter auch nicht gestattet hat, ist die Verwertung rechtswidrig und verpflichtet zum Schadensersatz (s ausführl § 166 Rn 269ff). Keine „Verwertung“ in diesem Sinne liegt allerdings vor, wenn der Verwalter explizit nur die der Masse unbeschadet der Befriedigungs- und Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten zustehende Rechtsposition überträgt. Möglich, wenngleich kaum einmal praktisch sinnvoll ist deshalb die Verfügung über das Eigentum an einer Pfandsache unter Aufrechterhaltung des Pfandrechts (s a Rn 125 sowie § 166 Rn 121, 130, 290, 395 zur umgekehrten Fallkonstellation).95 85 Führt umgekehrt der Absonderungsberechtigte die Verwertung durch, ohne nach § 173 I hierzu befugt zu sein – sei es weil eine Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 166 I, II bestand, sei es weil die nach Gesetz oder Sicherungsvereinbarung statuierten Verwertungsvoraussetzungen nicht vorlagen –, so ist die Verwertung ebenfalls rechtswidrig; sie kann insbesondere nichts daran ändern, dass der Masse in diesem Fall ein Anspruch auf die Kostenpauschalen zusteht (s § 170 Rn 42ff, § 166 Rn 287ff, 300). Daneben kann der Masse ein Schadensersatzanspruch auf Ausgleich des Mindererlöses zustehen; primäre Anspruchsgrundlage ist das „Verwertungsrechtsverhältnis“ iVm § 280 I BGB (Rn 23ff, 52, 61, § 166 Rn 106ff, 297). 86 Hiervon ist im Ansatz der Fall zu unterscheiden, dass der Absonderungsberechtigte zwar an sich zur Verwertung berechtigt war, aber nicht in der Art und Weise, in der die Verwertung tatsächlich vorgenommen wurde; in Betracht kommt unter diesem Aspekt insbesondere eine Verletzung der Verpflichtung zu erlösoptimierender Verwertung (Rn 50). Auch in dieser Konstellation kann der Masse ein Schadensersatzanspruch auf Ausgleich des Mindererlöses zustehen; primäre Anspruchsgrundlage ist wiederum das „Verwertungsrechtsverhältnis“ iVm § 280 I BGB (Rn 23ff, 52, 61, § 166 Rn 106ff). 87 Erzielt der Absonderungsberechtigte durch eine vom Gesetz abweichende Verwertung – insbesondere durch freihändige Veräußerung anstelle des gesetzlich vorgeschriebenen Pfandverkaufs iSv § 1235 II BGB (s Rn 66) – sogar einen höheren Erlös als bei rechtmäßiger Verwertung zu erwarten gewesen wäre, so gehen Schadensersatzansprüche gegen ihn ins Leere, da infolge des höheren Erlöses naturgemäß kein Schaden für die Masse eingetreten ist. Dann muss es dabei sein Bewenden haben; es kommt jedenfalls nicht in Betracht, in der Absicht, den Verstoß nicht sanktionslos zu lassen, den Feststellungskostenbeitrag nach §§ 170 I S 1, 171 I zur Sanktion umzufunktionieren und der Masse als pauschalierten Mindestschaden zuzusprechen.96

94

95

Vgl Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 808; Obermüller InsR in der Bankpraxis9 Rn 6.982; s a Schimansky/Bunte/Lwowski/ Ganter BankRHdb4 § 90 Rn 609. Zutr Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 1057.

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96

So aber HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 166 Rn 13; Schmidt/Büchler InsbürO 2007, 42, 52; Stiller ZInsO 2015, 2105, 2107.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

III. Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter (§ 173 II) 1. Grundlagen Um einer verzögerlichen Verwertung durch den Absonderungsberechtigten entgegenzuwirken, hat der Verwalter nach § 173 II – wie bereits nach § 127 II KO – zur Beschleunigung der Insolvenzabwicklung die Möglichkeit, unter Mitwirkung des Insolvenzgerichts die Verwertungsbefugnis an sich zu ziehen.97 In dem Umstand, dass auch in den nicht von § 166 I, II erfassten Fällen unter den in § 173 II genannten Voraussetzungen also eine subsidiäre Verwertungskompetenz des Verwalters besteht, drückt sich die auch hier prinzipiell wirksam bleibende Massezugehörigkeit des Absonderungsguts (Rn 5) aus. Der Regelungstechnik nach ist der Übergang der Verwertungsbefugnis an den fruchtlosen Ablauf einer auf Antrag des Verwalters (Rn 98) vom Insolvenzgericht gesetzten Frist geknüpft. Der Verwalter ist nicht per se verpflichtet, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen; er hat hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 60 I S 2) zu entscheiden, was sich je nach den im Einzelfall für die Insolvenzmasse entstehenden Auswirkungen sowohl zu einer haftungsbewehrten Verpflichtung verdichten kann, den Antrag nach § 173 II S 1 zu stellen, als auch genau umgekehrt zu einer haftungsbewehrten Verpflichtung, den Antrag zu unterlassen. Massegünstig und deshalb ratsam, wenn nicht sogar bei pflichtgemäßem Handeln geboten ist die Ausnutzung dieser Option vor allem dann, wenn der Wert der Sicherheit(en) über das für die Abdeckung der gesicherten Forderungen Notwendige hinausgeht. In dieser Konstellation besteht ein Interesse der Insolvenzmasse an einer zügigen Verwertung, damit der Übererlös zur Masse fließen und für die meist dringend benötigte Liquidität sorgen kann; zugleich gilt es zu verhindern, dass der Gläubiger auch noch hinsichtlich der während der Verzögerung weiterlaufenden Zinsen – die auch für die Zeit nach Verfahrenseröffnung von dem Absonderungsrecht gedeckt sind98 – abgesonderte Befriedigung erhält.99 Im umgekehrten Fall – also wenn der zu erwartende Erlös bestenfalls die gesicherten Haupt- und Nebenforderungen abdecken wird – hat die Masse nur die häufig insuffizienten Kostenbeiträge zu gewinnen (Rn 137); abhängig vom tatsächlichen Aufwand würde die Übernahme der Verwertung deshalb nicht selten ein Verlustgeschäft bedeuten, dessen Eingehung durch den Verwalter nicht ratsam und in der Regel auch pflichtwidrig sein wird. Der Gerichtsbeschluss nach § 173 II S 1 betrifft der Form nach nur die Fristsetzung als solche, hat aber in der Sache den Übergang der Verwertungsbefugnis nach § 173 II S 2 für den Fall fruchtlosen Fristablaufs zum Ziel. Das Gericht muss deshalb schon bei der Fristsetzung die spätere Folge des Wechsels der Verwertungsbefugnis im Auge haben, und seine Fristsetzungsanordnung muss im Hinblick hierauf materiell gerechtfertigt sein (Rn 104). Weitere Folge des Übergangs der Verwertungsbefugnis ist die Anwendbarkeit des § 190 III hinsichtlich der Geltendmachung der durch das Absonderungsrecht gesicherten Insolvenzforderung (Rn 141).

97 98

Begr zu § 200 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183. So die hM, vgl BGH NZI 2008, 542 Rn 7ff; BGH NZI 2014, 1044 Rn 19; s a § 169 Rn 3.

99

MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 14f; s zu § 127 II KO bereits OLG Köln OLGZ 1968, 319, 320; Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 7, 10.

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88

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§ 173

Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

2. Fristsetzung durch das Insolvenzgericht (§ 173 II S 1) a) Voraussetzungen

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aa) Anwendungsbereich des § 173 I. Der Anwendungsbereich des § 173 II entspricht grundsätzlich dem des § 173 I (Rn 10ff). In den bis zum 30.6.2014 eröffneten Verbraucherinsolvenzverfahren war der Absonderungsberechtigte immer selbst verwertungsberechtigt und demgemäß auch immer das Verfahren nach § 173 II einschlägig (§ 313 III S 3 aF, s o Rn 19). 93 Darüber hinaus ist § 173 II auch dann (entsprechend) anwendbar, wenn sich die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten nach denselben Regeln zu vollziehen hat wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 173 I. Dies ist insbesondere in der Konstellation des § 170 II der Fall100 sowie allgemein bei konsensualer Übertragung der Verwertungsbefugnis auf den Absonderungsberechtigten, denn es besteht keine Rechtfertigung, die Übertragung der Verwertungsbefugnis durch den Verwalter als Freibrief zu verzögerlicher Verwertung durch den Absonderungsberechtigten zu behandeln; dass der Verwalter in diesen Fällen die Möglichkeit gehabt hätte, bereits in der Verwertungsvereinbarung entsprechende Vorkehrungen zu treffen, stellt jedenfalls keinen solchen Grund dar.101 Nach der hier vertretenen Auffassung ist § 173 II ferner anzuwenden – wenngleich in modifizierter Form –, wenn der Absonderungsberechtigte mangels Verwertungsreife an einer sofortigen Verwertung gehindert ist (Rn 40ff). 94 Sofern man, der in diesem Kommentar vertretenen Auffassung entsprechend (Rn 32f, § 166 Rn 427ff), die Verwertung eines zur Sicherheit übertragenen oder mit einem Pfandrecht belasteten „sonstigen Vermögensrechts“ – insbesondere also von Immaterialgüterrechten und Unternehmensbeteiligungen – nicht entsprechend § 166 I, II dem Verwalter zuweist, sondern das vertragliche bzw gesetzliche Selbstverwertungsrecht des Absonderungsberechtigten durchgreifen lässt, muss hierauf im Ergebnis unzweifelhaft § 173 II Anwendung finden. Methodisch ist dies im Vergleich zur (entsprechenden) Anwendung des § 173 I in diesen Fällen sogar noch erleichtert, da in § 173 II nach wie vor das Tatbestandsmerkmal „Gegenstand“ Verwendung findet, unter das unproblematisch auch die „sonstigen“, nicht in einer Forderung bestehenden Vermögensrechte subsumiert werden können. 95 § 173 II ist dagegen weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, wenn der Absonderungsberechtigte die Verwertung im Auftrag des Verwalters für Rechnung der Insolvenzmasse vornehmen sollte;102 denn in diesen Fällen kann der Verwalter die auf seiner Disposition beruhende (Rück-)Ermächtigung des Absonderungsberechtigten zur Verwertung (s § 166 Rn 480) grundsätzlich jederzeit einseitig beenden und bedarf hierfür nicht des Verfahrens nach § 173 II. Aus anderen Gründen unanwendbar ist § 173 II, wenn der Absonderungsberechtigte verwertet, nachdem er das Absonderungsgut gemäß § 168 III S 1 übernommen hat; denn in diesem Fall ist der bislang „nur“ zur Absonderung berechtigte Gläubiger unter Erlöschen der Zuordnung zur Masse Inhaber des uneingeschränkten Vollrechts geworden und verfügt auf eigene Rechnung über das bisherige Sicherungsgut. Unanwendbar ist § 173 II schließlich auch auf die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten in einem der EuInsVO unterfallenden Auslandsinsolvenzverfahren; denn die

100

HK/Landfermann InsO8 170 Rn 22; K Schmidt/Sinz InsO19 § 170 Rn 29; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 25; aA Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 16.

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So aber Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 16. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 16.

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Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

durch § 173 II bewirkten Einschränkungen sind ebenfalls nach Art 8 I EuInsVO ausgeschlossen (s o Rn 22, § 166 Rn 96). bb) Bestehen eines Absonderungsrechts. Wie schon aus dem Vorgesagten abzuleiten 96 ist, setzt die Fristsetzung natürlich auch voraus, dass der Antragsgegner „nur“ Absonderungsberechtigter ist und nicht etwa Inhaber eines unbeschränkten Vollrechts; ergibt die Anhörung (Rn 102), dass diese materiell-rechtliche Vorfrage streitig ist, so hat das Insolvenzgericht die Entscheidung über den Antrag nach § 173 II auszusetzen und den Beteiligten Gelegenheit zu geben, diese Frage zunächst – notfalls im Wege der Feststellungsklage im streitigen Zivilprozess (§ 166 Rn 151) – zu klären, denn selbst kann und darf es hierüber nicht entscheiden.103 Ob die Massezugehörigkeit streitig ist (weil der „Absonderungsberechtigte“ behauptet, nicht lediglich ein Sicherungsrecht an der Sache zu besitzen, sondern Volleigentümer zu sein), muss das Gericht deshalb vor der Fristsetzung durch Anhörung des Absonderungsberechtigten herausfinden. Umgekehrt ist das Zivilgericht, welches über die Massezugehörigkeit zu befinden hat, 97 nicht befugt, verfahrensrechtliche Anordnungen in dem Insolvenzverfahren zu treffen, aus welchem der Streit der Parteien herrührt. Kommt das Prozessgericht zu dem Ergebnis, dass der umstrittene Gegenstand zur Masse gehört, ist es Sache der Beteiligten des Insolvenzverfahrens, das entsprechende Urteil im Rahmen des Insolvenzverfahrens und nach dessen Regeln umzusetzen;104 dazu gehört, dass der Absonderungsberechtigte zunächst Gelegenheit zur Selbstverwertung bekommt und der Verwalter, sofern der Absonderungsberechtigte hiervon keinen Gebrauch macht, danach den in § 173 II beschriebenen Weg beschreitet. cc) Antrag des Verwalters. Erste Voraussetzung für den Übergang der Verwertungsbe- 98 fugnis auf den Verwalter ist ein Antrag des Verwalters an das Insolvenzgericht. Antragsberechtigt ist nur der Verwalter; eine Übertragung der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter auf Initiative von Massegläubigern, Insolvenzgläubigern, des Schuldners oder des Insolvenzgerichts ist nicht möglich.105 In der Eigenverwaltung steht dem Schuldner das Antragsrecht zu (Rn 12). Der Antrag ist zwar grundsätzlich ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung zuläs- 99 sig.106 Die gerichtliche Fristsetzung setzt aber richtiger Ansicht nach voraus, dass es zuvor zu einer Verzögerung der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten gekommen ist (Rn 104ff); auf dieser Grundlage muss ein bereits wenige Tage nach Verfahrenseröffnung gestellter Antrag mangels eines entsprechenden Vortrags in der Regel als unzulässig zurückgewiesen werden.107 Der Antrag bleibt zulässig, bis der Absonderungsberechtigte die Verwertung abgeschlossen hat (s a Rn 117), so dass der Verwalter auch versuchen kann, eine bereits begonnene Verwertung zu beschleunigen.108 Die Antragstellung beim zuständigen Insolvenzgericht ist zwar nach dem Gesetz an 100 sich keiner Form unterworfen,109 sollte aber schon deswegen schriftlich erfolgen, weil der

103 104 105

106

BGH NZI 2016, 633 Rn 8ff. BGH NZI 2016, 633 Rn 11. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 7; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 20. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 12.

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 17 aE. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 11. Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 4.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Antrag dem Absonderungsberechtigten zur Stellungnahme zu übermitteln ist.110 Im Antrag sind bestimmte Absonderungsgegenstände so genau zu bezeichnen, dass sie unzweifelhaft bestimmbar sind;111 denn im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 173 II S 2 darf kein Zweifel entstehen, welche Gegenstände hiervon erfasst sind. Nach der hier vertretenen Auffassung muss in dem Antrag zudem eine unangemessene Verzögerung der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten dargelegt werden; fehlt es daran, ist der Antrag ebenfalls unzulässig (Rn 107). 101 Der Antrag ist darauf gerichtet, dem Absonderungsberechtigten die Verwertung innerhalb einer konkreten Frist aufzugeben.112 Auch wenn die Fristsetzung im gerichtlichen Ermessen liegt, sollte der Antrag schon einen Vorschlag zur Länge der Frist enthalten.113

102

dd) Anhörung des Absonderungsberechtigten. Der Anspruch des Absonderungsberechtigten auf eine vorherige Anhörung folgt schon aus Art 103 I GG und ist in § 173 II S 1 ausdrücklich normiert. Es empfiehlt sich, dass das Insolvenzgericht dem Absonderungsberechtigten den Fristsetzungsantrag zur Stellungnahme übermittelt.114 Allerdings ist eine Anhörung nur dann zwingend, wenn der Antrag zulässig ist (Rn 99f).115 Ausnahmsweise kann eine Anhörung unter den Voraussetzungen des entsprechenden anwendbaren § 10 unterbleiben.116 Unterlässt das Gericht die gebotene Anhörung, so ist, sofern nicht die Rechtspflegererinnerung eröffnet ist (Rn 113), die Anhörungsrüge gemäß § 321a I ZPO gegeben.117 103 Unerlässlich ist die Anhörung vor allem deshalb, weil sie dem Antragsgegner Gelegenheit zu dem Vortrag gibt, es handele sich bei dem betreffenden Gegenstand überhaupt nicht um Absonderungsgut, sondern Aussonderungsgut bzw „freies“ Eigentum des Antragsgegners. Trägt der Antragsgegner dies vor, ist maW die Massezugehörigkeit des betreffenden Gegenstands streitig, so ist es nicht Sache des Insolvenzgerichts, diese Frage zu entscheiden; vielmehr muss es das Verfahren über den Antrag aussetzen, bis der Verwalter eine vollstreckbare Entscheidung des Prozessgerichts vorlegt, die diese Frage zugunsten der Masse geklärt hat (Rn 96).

104

ee) Materielle Rechtfertigung des Fristsetzungsverlangens. Das Gesetz nennt nicht explizit irgendeine materielle Voraussetzung der insolvenzgerichtlichen Fristsetzung, setzt jedoch – da das Insolvenzgericht die Anordnung lediglich erlassen „kann“ und nicht „muss“ – offenbar voraus, dass es Kriterien dafür gibt, die Anordnung zu erlassen oder eben nicht. Zum früheren Recht wurde die übereinstimmende Bestimmung des § 127 II S 1 KO deshalb dahin interpretiert, dass die Fristsetzung nur in Betracht komme, um einer „Verschleppung der Pfandverwertung“ entgegenzuwirken.118 Mit ähnlichen Formulierun-

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111 112 113 114 115

Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 7; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 18; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 11. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 18. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 12. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 18; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 11. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 18. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 18; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 24.

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 8; Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 4; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 23. Vgl MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 6 Rn 90. OLG München NJW 1954, 887, 888; s a OLG Schleswig NJW 1967, 988 („wenn der absonderungsberechtigte Gläubiger von seinem Recht nicht in angemessener Weise, d.h. mit der gebotenen Beschleunigung, Gebrauch macht“); OLG Köln OLGZ 1968, 319, 320 („Handhabe gegen eine Verzögerung der Verwertung“); ähnlich („im Ver-

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Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

gen wird auch zum geltenden Recht verbreitet verlangt, dass der Absonderungsberechtigte zuvor die Verwertung „verzögert“ hat119 bzw diese „nicht vorantreibt“120 oder „nicht betreibt“.121 Andere Autoren wollen demgegenüber offenbar die Fristsetzung ohne weitere Voraussetzungen und also auch auf einen zeitnah nach Verfahrenseröffnung gewissermaßen prophylaktisch gestellten Antrag zulassen.122 Überzeugender erscheint die erstgenannte Auffassung, denn die Überleitung der Ver- 105 wertungsbefugnis auf den Verwalter bedarf als Eingriff in eine verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition des Absonderungsberechtigten besonderer Legitimation (Rn 43, § 166 Rn 5, 42ff); dies gilt umso mehr, als der Verlust der Verwertungsbefugnis nach zutreffender hM mit dem Verlust der Kostenpauschalen einhergeht (Rn 137). Zwar lässt sich durch eine dem Einzelfall adäquate Fristbemessung verhindern, dass der Absonderungsberechtigte unangemessen unter Zeitdruck gesetzt wird. Wieviel Zeit für die bei alledem gewünschte optimale Verwertung benötigt wird, lässt sich aber nicht immer schon kurz nach Verfahrenseröffnung ohne weiteres sagen. Eine frühzeitige Fristsetzung wird deshalb häufig einer Fehleinschätzung unterliegen; dieses Prognoserisiko geht dann primär zulasten des Absonderungsberechtigten, dem grundlos die Verwertungsbefugnis entzogen wird. Man wird es nach alledem nicht als zulässig ansehen können, dass die Fristsetzung ge- 106 mäß § 173 II S 1 „ins Blaue hinein“ beantragt und gewährt wird, sondern vielmehr voraussetzen müssen, dass der Absonderungsberechtigte bei seinen bisherigen eigenen Verwertungsbemühungen objektiv unangemessen viel Zeit hat verstreichen lassen. Nur dann hat auch die Anhörung des Absonderungsberechtigten eine mehr als nur rein formale Bedeutung; sie dient dann nämlich dazu, dem Absonderungsberechtigten die Mitteilung der rechtfertigenden Gründe für eine prima facie verzögerliche Verwertung zu ermöglichen. Um vorwerfbare Pflichtwidrigkeit kann es allerdings nicht gehen; denn den Absonderungsberechtigten trifft im Regelfall gerade keine echte Pflicht, sich mit Rücksicht auf die spezifischen Belange der Insolvenzabwicklung besonders mit der Verwertung zu sputen (Rn 58ff). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 173 II liegt an sich beim 107 Verwalter.123 Allerdings wird man es als ausreichend ansehen müssen, dass der Verwalter in seinem Antrag an das Gericht vorträgt, dass das betreffende Absonderungsgut unter gewöhnlichen Umständen mittlerweile veräußert sein müsste; der Absonderungsberechtigte mag dann bei seiner Anhörung die Umstände vortragen, aus denen sich ergibt, welche Schwierigkeiten die Verwertung bislang verhindert haben und warum ihm ggf die Verzögerung nicht vorzuwerfen ist. Ein Vortrag des Verwalters zu seinen eigenen Vorstellungen für eine optimale Verwertung ist nicht erforderlich. Enthält der Antrag des Verwalters keinerlei Vortrag zu einer objektiv unangemessenen Verzögerung der Verwertung durch den

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schleppungsfall“, „wenn der Gläubiger die Verwertung verzögert“) Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 1, 7; s a Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 19; Lent JW 1934, 2743. Sehr dezidiert BankenK/Habl/Kamm InsO3 § 173 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 17f; ebenso BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 7; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 15; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 14; als „offen“ bezeichnet dies Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 7.

120 121 122

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 15. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Homann InsO3 § 173 Rn 4. Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 4; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 4; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 173 Rn 11; wohl auch Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 173 Rn 5, 9. Schlichting/Graser NZI 2000, 206, 207.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

Absonderungsberechtigte, ist er unzulässig und von dem Insolvenzgericht ohne Anhörung des Absonderungsberechtigten (Rn 102) zurückzuweisen.124 b) Gerichtliche Entscheidung

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aa) Gegenstand. Nach Anhörung des Absonderungsberechtigten bestimmt das Insolvenzgericht nach pflichtgemäßem Ermessen durch Beschluss eine angemessene Frist, innerhalb welcher der Absonderungsberechtigte den Gegenstand zu verwerten hat.125 Hat der Absonderungsberechtigte bereits mit der Verwertung des Gegenstands begonnen, wird sich eine Fristsetzung idR erübrigen; falls das Gericht eine Fristsetzung gleichwohl für notwendig erachtet, weil Anhaltspunkte für (weitere) Verzögerungen im Zuge der Verwertung bestehen, kann es eine angemessene Frist für den Abschluss der Verwertung bestimmen.126 Eine (weitere) Frist zur Auszahlung des Erlöses nach erfolgter Verwertung durch den Absonderungsberechtigten kann aufgrund des § 173 II nicht gesetzt werden,127 da die Rechtsfolge – Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter – in diesem Fall sinnlos ist; vielmehr muss der Verwalter in diesem Fall notfalls mit der Leistungsklage auf Auszahlung des Übererlöses vorgehen.

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bb) Dauer. Das Gericht kann die Frist entweder durch einen Zeitpunkt oder einen Zeitraum bestimmen.128 Lässt sich die Zeit, die für die Durchführung der Verwertung benötigt wird, nur schwer einschätzen, kann das Gericht eine Frist für den Beginn der Verwertung oder auch für einen bestimmten Zwischenschritt (ggf gestaffelte Fristen für bestimmte Abschnitte) setzen.129 Für die Berechnung sind über § 4 die §§ 221f ZPO, 187ff BGB heranzuziehen.130 110 Die Länge der Frist bestimmt das Insolvenzgericht nach pflichtgemäßem Ermessen.131 Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls wie zB die Art und Marktgängigkeit des Gegenstands, Bestehen von Markt- oder Listenpreisen, etablierte einschlägige Geschäftsbeziehungen, objektive Schwierigkeiten bei der Verwertung oder auch die mit der Verzögerung einhergehende Gefahr gravierender Nachteile für die Verfahrensabwicklung.132 Bei der Bemessung der Frist ist stets zu beachten, dass einerseits eine zügige Abwicklung des Insolvenzverfahrens gewährleistet wird, andererseits aber auch eine marktgerechte Verwertung durch den Absonderungsberechtigten möglich bleiben soll.133 Erfolgt die Verwertung

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Vgl MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 17 aE, 18 aE. Vgl Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 9; Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 4; FK/ Wegener InsO9 § 173 Rn 7; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 19; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 25ff. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 20; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 27. So aber BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 9; s a Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 28, wonach die Frist sich auch auf die Erlösverteilung erstrecken kann. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 30. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 27, 29.

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Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 10; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 30. Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 26; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 12. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 9; FK/Wegener InsO9 § 173 Rn 7; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 1, 4; Kübler/Prütting/ Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 13; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 19; Nerlich/ Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 26; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 12. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 9; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 27; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 173 Rn 5.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

durch Versteigerung, so muss die hierfür erforderliche Vorlaufzeit berücksichtigt werden.134 Spekulationen über die Preisentwicklung bei volatilen Märkten dürfen weder in die eine noch in die andere Richtung bei der Fristbemessung eine Rolle spielen.135 In der Literatur wird auf dieser Grundlage häufig eine regelmäßige Frist von einem 111 Monat für marktgängige Gegenstände genannt.136 Bei der Verwertung von marktengen Gütern mit voraussehbar beschränktem Interessentenkreis oder bei einer Verwertung auf internationaler Ebene könne auch eine Frist von drei Monaten gerechtfertigt sein.137 Nach der hier vertretenen Auffassung gehören die in der Literatur zur Bemessung der 112 Frist genannten Kriterien bereits zu den Tatbestandsvoraussetzungen einer Fristsetzung (Rn 104ff). Verfährt man so und verlangt schon auf der Voraussetzungsseite eine objektiv unangemessen verzögerliche Sachbehandlung des Absonderungsberechtigten, so erlangt die Frist des § 173 II S 1 den Charakter einer Nachfrist und muss nicht so großzügig bemessen werden, als ob der Absonderungsberechtigte jetzt erst mit seinen Verwertungsbemühungen zu beginnen bräuchte. Erst recht gilt dies, wenn zur Wahrnehmung besonders günstiger Verwertungsoptionen oder zur Vermeidung einer Entwertung des Absonderungsguts Eile geboten ist; dann können uU auch wenige Tage ausreichen. Dass der Absonderungsberechtigte der wirtschaftlich Hauptleidtragende einer verzögerlichen Verwertung ist, bedeutet nicht, dass die Insolvenzmasse die ihr im Hinblick auf den Übererlös bzw die Ausfallforderung drohenden Nachteile ohne Gegenwehr hinnehmen muss. Auf der anderen Seite muss die Frist zumindest idR so bemessen werden, dass der Absonderungsberechtigte noch eine realistische Chance hat, die Verwertung bis zum Fristablauf abzuschließen; denn da der Übergang der Verwertungsbefugnis nach § 173 II S 2 richtiger Ansicht nach auch dann eintritt, wenn die Verwertung bei Fristablauf zwar begonnen, nicht aber abgeschlossen wurde (Rn 117), würde von der Fristsetzung anderenfalls keinerlei Anreiz zu zügiger Verwertung mehr ausgehen und die Frist würde lediglich eine sinnlose Pause jeglicher Verwertungsbemühungen mit sich bringen. cc) Zuständigkeit und Rechtsbehelfe. Über den Fristsetzungsantrag des Verwalters 113 entscheidet nach § 3 Nr 2e RPflG der Rechtspfleger, es sei denn, der Richter übt den Vorbehalt nach § 18 II RPflG aus. Die Entscheidung des Richters ist – unbeschadet der Möglichkeit einer Gehörsrüge gemäß § 321a I ZPO (Rn 102) – nach § 6 I unanfechtbar.138 Daher ist gegen die Entscheidung des Rechtspflegers die befristete Erinnerung nach § 11 II S 1 RPflG statthaft.139 Die Erinnerungsfrist beginnt mit der Zustellung (§ 11 II 7 RPflG iVm § 569 I S 2 ZPO), die nach § 8 I von Amts wegen zu erfolgen hat. Gegen die Entscheidung des Richters ist kein (weiteres) Rechtsmittel gegeben.140 dd) Änderung. Auch wenn die gerichtliche Fristsetzung nicht angefochten worden ist, 114 kann sie durch das Gericht nach allgemeinen Grundsätzen (§ 6 Rn 39) auf Antrag oder von Amts wegen geändert werden, dh die Fristsetzung kann aufgehoben oder die Frist verlän-

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 19. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 19. FK/Wegener InsO9 § 173 Rn 7; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 Rn 19; für „ein bis zwei“ Monate plädieren BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 9; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 15. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 19.

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BGH NZI 2016, 633 Rn 7. Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 5; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 5; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 5; MünchKomm/ Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 21; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 31; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 13. BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 10; Weiß ZInsO 2017, 23.

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Vierter Teil. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse

gert werden.141 Voraussetzung hierfür ist, dass das Gericht die Voraussetzungen einer Fristsetzung bzw einer Frist in der ursprünglichen Länge nicht mehr als gegeben erachtet. Nach fruchtlosem Fristablauf ist die Änderung ausgeschlossen, da dann die Rechtsfolgen des § 173 II S 2 (Rn 119ff) eingetreten sind und ein gerichtlicher actus contrarius im Gesetz nicht vorgesehen ist.142

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ee) Gerichtliche Übertragung der Verwertungsbefugnis. Ein nach Ablauf der (unangegriffenen) Frist vom Insolvenzgericht zu erlassender Beschluss, durch den dem Verwalter auch noch explizit die Verwertungsbefugnis übertragen wird, ist de lege lata nicht vorgesehen; er könnte ohnehin – da die Verwertungsbefugnis schon mit dem Fristablauf ohne weiteres auf den Verwalter übergegangen ist (Rn 119) – keinerlei konstitutive Wirkung mehr haben, so dass es auch nicht möglich ist, den mit Fristablauf bereits eingetretenen Übergang der Verwertungsbefugnis durch eine erneute befristete Erinnerung gegen einen zusätzlich ergangenen Übertragungsbeschluss wieder rückgängig zu machen.143 Um insoweit keinen unzutreffenden Eindruck zu erwecken, dürfte in diesen Fällen auch ein deklaratorischer Gerichtsbeschluss, in dem der Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter festgestellt ist, nicht sinnvoll sein. De lege ferenda erschiene eine Umgestaltung des § 173 II zu einer konstitutiven Übertragung der Verwertungsbefugnis durch Gerichtsbeschluss aber überlegenswert (s a Rn 40ff zur Übertragung der Verwertungsbefugnis bei mangelnder Verwertungsreife). 3. Mangelnde fristgemäße Verwertung durch den Absonderungsberechtigten

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Indem das Gesetz an den „Ablauf der Frist“ die Rechtsfolge des Übergangs der Verwertungsbefugnis knüpft, meint es natürlich den „fruchtlosen Fristablauf“,144 dh die Nichtvornahme der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten innerhalb der gesetzten Frist. Ist dies auch unzweifelhaft, so fragt sich doch, wann die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten als fristgemäß vorgenommen zu gelten hat; während hier teilweise145 der Abschluss der Verwertung verlangt wird, erklären andere146 bereits den Beginn der Verwertung durch den Absonderungsberechtigten für ausreichend, um diesem die (alleinige) Verwertungsbefugnis zu erhalten.

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Vorzugswürdig erscheint es, hier auf den Abschluss der Verwertung abzustellen, dh grundsätzlich auf die Vornahme des Erfüllungsgeschäfts; denn erst dann hat der Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter seinen Sinn verloren (so dass allerdings nicht – wie nach § 169 (§ 169 Rn 89) – auf die Erlösauskehr abgestellt werden kann). Da die Frist so zu bemessen ist, dass der Absonderungsberechtigte die Verwertung bis zum Fristablauf abschließen kann (Rn 112), besteht zu weiterer Schonung des Absonderungsberechtigten kein Anlass, falls er es bis zum Fristablauf nur zu ersten Veräußerungsansätzen bringt. Dem Abschluss der Verwertung sollte es aber gleichgeachtet werden, wenn der Absonderungsberechtigte dem Erwerber bereits eine gesicherte Rechtsstellung (Anwartschafts-

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K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 15. K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 15. AA offenbar Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 5. BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 12; BK/ Breutigam InsO63 § 173 Rn 11; HambK/ Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 4.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 32. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 22; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 14 (der aber – etwas widersprüchlich – zugleich die Fortsetzung einer bereits eingeleiteten Verwertung durch den Verwalter für möglich hält).

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

recht) verschafft hatte; dem Absonderungsberechtigten steht deshalb insbesondere die Möglichkeit des Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt zu Gebote. Hatte der Absonderungsberechtigte bereits mit der Verwertung begonnen, so wird es 118 für den Verwalter häufig zweckmäßig sein, den eingeschlagenen Verwertungsweg fortzusetzen; verpflichtet ist der Verwalter hierzu aber nicht. Ebenso wenig ist der in Aussicht genommene Erwerber verpflichtet, dem Verwalter dieselben Konditionen zu gewähren wie dem Absonderungsberechtigten; allerdings ist der Verwalter trotz des Übergangs der Verwertungsbefugnis wiederum nicht gehindert, den Absonderungsberechtigten zur Erfüllung eines bereits geschlossenen günstigen Kaufvertrags rückzuermächtigen (§ 185 I BGB, s § 166 Rn 480). 4. Rechtsfolgen des Fristablaufs (§ 173 II S 2) a) Verwertungsbefugnis des Verwalters. Mit fruchtlosem Ablauf der dem Absonde- 119 rungsberechtigten gerichtlich gesetzten Frist zur Verwertung des Gegenstands treten ohne weiteres die Rechtsfolgen des § 173 II S 2 ein,147 dh der Verwalter erlangt die Verwertungsbefugnis, ohne dass es noch einer weiteren gerichtlichen Entscheidung bedürfte, mit dem gleichen Inhalt und Umfang wie im Fall des § 166 I, II (s § 166 Rn 120ff).148 Es handelt sich deshalb nicht etwa um eine eigentlich auf gerichtlicher Zuweisung beruhende Verfügungsbefugnis;149 vielmehr tritt auch im Fall des § 173 II S 2 eine gesetzliche Verfügungsbefugnis in Kraft, die – aufschiebend bedingt – seit der Verfahrenseröffnung in der Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten angelegt war. Der Unterschied zu § 166 I, II besteht lediglich darin, dass die Verwertungsbefugnis des Verwalters im Fall des § 173 II S 2 nicht sogleich mit der Verfahrenseröffnung aktiviert wird, sondern noch von der gerichtlichen Fristsetzung und dem fruchtlosen Fristablauf abhängt. Es gelten deshalb nicht nur die Rechtsfolgen des § 166 I, II – insbesondere was die Befugnis des Verwalters zu freihändiger Veräußerung angeht (Rn 130) –, sondern zumindest im Grundsatz richtigerweise auch die §§ 167ff (s u Rn 132ff). b) Verlust der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten. Mit dem Fristab- 120 lauf und dem Entstehen der Verwertungsbefugnis des Verwalters geht nach ganz hM der endgültige Verlust der Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten einher.150 Die Gegenauffassung, wonach eine konkurrierende Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten und des Verwalters entsteht, wird heute in der Literatur nur noch vereinzelt explizit vertreten.151 Der Bundesgerichtshof hat die Streitfrage bislang explizit offengelassen.152 Immerhin findet sich in einer aktuellen Entscheidung des BGH die – allerdings erkennbar jeglichen Problembewusstseins entbehrende – Bemerkung, der Fristablauf habe „auf das Eigentum und das Absonderungsrecht des Gläubigers keinen Einfluss“ und eine

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Von einer Ausschlussfrist spricht deshalb Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 14. Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 706, 772. So aber wohl Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 706 („Zuweisung“ der Verwertungsbefugnis durch gerichtlichen Beschluss). Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 12; BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 12;

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HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 6; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 22; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 32; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 18; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 14. Heute, soweit ersichtlich, nur noch FK/Wegener InsO9 § 173 Rn 9. BGH NZI 2005, 384, 385: der Verwalter sei „jedenfalls auch“ verwertungsbefugt.

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durch den Gläubiger vorgenommene Veräußerung sei ohne Rücksicht auf den Fristablauf wirksam;153 da der Senat unmittelbar danach den „Veräußerungserlös“ anspricht, könnte dies als Stellungnahme iSd Gegenauffassung zu verstehen sein. 121 Angesichts des Umstands, dass der Gesetzgeber der InsO sich zur Motivierung des § 173 II auf die Aussage beschränkt hat, es werde eine Regelung „nach dem Vorbild des § 127 II KO“ geschaffen,154 muss dieser Meinungsstand auf den ersten Blick verwundern; denn zur weitgehend übereinstimmenden Vorschrift des § 127 II KO entsprach es genau umgekehrt der ganz hM, dass die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten mit Fristablauf nicht erlöschen, sondern konkurrierend zu der hierdurch begründeten Verwertungsbefugnis des Verwalters fortbestehen sollte.155 Argumentiert wurde, dass der Verwalter keinen „Freibrief für eigene Verschleppung“ erhalten dürfe; deshalb müsse der Absonderungsberechtigte auch nach Fristablauf seine Verwertungsbefugnis so lange ausüben können, bis ihm der Verwalter die Möglichkeit hierzu durch erfolgreiche eigene Verwertung rein tatsächlich abgeschnitten habe.156 Allerdings war die hM zum früheren Konkursrecht auch für die in § 127 I KO geregelten Fälle der originären Verwertungsbefugnis des Verwalters der Ansicht, dass diese lediglich eine konkurrierende und keine ausschließliche Befugnis darstellte.157 Nach nunmehr geltendem Recht ist dies jedenfalls anders; sofern der Verwalter nach § 166 I, II zur Verwertung befugt ist, kann der Gläubiger, mag er auch sicherungshalber das Eigentum oder die Forderungsinhaberschaft erlangt haben, hiervon nicht in Gestalt einer gegen die Masse wirksamen Veräußerung bzw Einziehung Gebrauch machen (§ 166 Rn 126ff, 287ff, 383ff). Für Mobiliarsicherheiten hat die InsO deshalb bewusst einen anderen Weg beschritten als für Immobilien, deren Verwertung genau umgekehrt durch ein prinzipielles Nebeneinander konkurrierender Kompetenzen des Verwalters und der Grundpfandgläubiger gekennzeichnet ist (§ 165 Rn 1), bei denen aber zugleich in Gestalt der §§ 30d, 30e, 153b ZVG wirksame Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten die Pläne des Verwalters nicht durchkreuzt. 122 Im Sinne einer exklusiven Verwertungsbefugnis des Verwalters sollte danach auch für den Fall des § 173 II S 2 entschieden werden. Konkurrierende Verfügungsbefugnisse sind in dieser Situation allemal von Übel, da die Verkaufsverhandlungen des Verwalters dann immer unter dem Damoklesschwert einer Zwischenveräußerung durch den Absonderungsberechtigten stünden und der Verwalter sogar riskieren würde, einen Kaufvertrag zu schließen, zu dessen Erfüllung er unversehens außerstande wäre; deshalb ist den Interessen der Masse mit einen Schadensersatzanspruch wegen eines Mindererlöses158 auch nicht hinreichend gedient. Erst recht führt die Verdoppelung der Verfügungsbefugnisse bei der Einziehung von pfandrechtsbelasteten Forderungen zu inakzeptablen Ergebnissen, da der Einziehungsprozess des Verwalters gegen den Drittschuldner immer mit dem Risiko behaftet wäre, dass der Drittschuldner sich durch Zahlung an den Absonderungsberechtigten seiner Verbindlichkeit entledigt. Die Gegenauffassung beraubt § 173 II zudem eines großen Teils seiner potentiell beschleunigenden Wirkung; denn da der Verwalter jedenfalls bei beweglichen Sachen erst noch einen Herausgabeanspruch gegen den Absonderungsberechtigten

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BGH NZI 2016, 633 Rn 7. Begr zu § 200 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 183. Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 10; Kilger/ K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 6; Kuhn/ Uhlenbruck KO11 § 127 Rn 12; aA zuletzt Wolff KO2 S 417.

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Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 10. OLG München NJW 1954, 887, 888; Jaeger/Weber KO8 § 127 Rn 7, 11; Kilger/ K Schmidt InsG17 § 127 KO Anm 6. Hierauf verweist BGH NZI 2016, 633 Rn 7 aE.

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Verwertung durch den Gläubiger

§ 173

durchsetzen muss, hätte dieser auch nach erfolgter Fristsetzung wenig Veranlassung, sich mit der Verwertung sonderlich zu sputen. Den in der konkursrechtlichen Literatur befürchteten „Freibrief für eigene Verschleppung“ erhält der Verwalter nach geltendem Recht gerade nicht, weder im Fall des § 166 noch im Fall des § 173 II S 2, denn in beiden Konstellationen – richtiger Ansicht nach auch im Fall des § 173 II S 2 (s u Rn 135) – ist in Gestalt des Zinsanspruchs gemäß § 169 eine durchaus wirksame Sanktion vorhanden. Schließlich und nicht zuletzt setzt auch § 190 eine eindeutige Zuweisung der Verwertungsbefugnis voraus, indem daran im Hinblick auf die Teilnahme an den Verteilungen zugleich eine „Verwertungslast“ geknüpft ist. Nach Fristablauf ist also nur noch der Verwalter zur Verwertung des Gegenstands be- 123 rechtigt und in der Lage, und zwar so, als ob es sich um einen Gegenstand nach § 166 I, II handelte. Für pfandrechtsbelastete Forderungen schließt dies mithin den Verlust der Einziehungsbefugnis und der Empfangszuständigkeit in gleicher Weise ein wie bei den von § 166 II erfassten Sicherungsabtretungen (s § 166 Rn 383ff); ebenso bedarf es des Vertrauensschutzes zugunsten des Drittschuldners entsprechend §§ 407 I, 408 I BGB (s § 166 Rn 397ff), der deshalb nach wie vor befreiend an den Absonderungsberechtigten leisten kann, wenn ihm die Fristsetzung nicht bekannt ist. Verfügt der Absonderungsberechtigte nach Fristablauf noch über die weiterhin in sei- 124 nem Besitz befindliche Sache, so ist die Verfügung ohne die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs unwirksam (§ 166 Rn 291, 395), wenngleich iSv § 185 II Alt 1 BGB genehmigungsfähig (§ 166 Rn 293, 408). Zugleich macht der Absonderungsberechtigte sich ebenso wie im Falle eines Verstoßes gegen § 166 I, II (s § 166 Rn 297, 411) schadensersatzpflichtig;159 über die der Masse in diesem Fall zu ersetzenden Kostenbeiträge (s § 166 Rn 300, 409f)160 hinaus wird es an einem Schaden der Insolvenzmasse in dieser Konstellation allerdings meist fehlen (s aber Rn 61 zur Verschleuderung). Allerdings ist der Absonderungsberechtigte nicht gehindert, über die gesicherte Forde- 125 rung zu verfügen; der neue Gläubiger erwirbt dann – selbstverständlich „belastet“ mit den nach §§ 166–172 dem Verwalter zustehenden Befugnissen – ohne weiteres das akzessorische Sicherungsrecht (§§ 401 I, 1250 I BGB) bzw erlangt bei nichtakzessorischen Sicherungsrecht einen Anspruch auf dessen Übertragung (s ausführl § 166 Rn 128ff).161 In diesem Sinne hätte dann auch die (auf ein nicht unter § 166 I fallendes Sicherungseigentum bezogene) Bemerkung des Bundesgerichtshofs ihre Berechtigung, der Fristablauf habe „auf das Eigentum und das Absonderungsrecht des Gläubigers keinen Einfluss“ und eine durch den Gläubiger vorgenommene Veräußerung sei ohne Rücksicht auf den Fristablauf wirksam.162 c) Mitwirkungspflichten des Absonderungsberechtigten aa) Herausgabeanspruch zur Vorbereitung der Verwertung. Handelt es sich bei dem 126 Absonderungsgut um eine bewegliche Sache, so befindet sie sich in den Fällen des § 173 I jedenfalls nicht in der Hand der Verwalters (denn sonst wäre § 166 I anwendbar), sondern

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MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 22. AA (auch Kostenbeiträge nicht ersatzfähig) MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 22. Vgl im Ansatz auch Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 718, jedoch mit der unzutreffenden Einschränkung, diese Verfügung könne nur und erst dann wirksam werden, wenn das Insolvenzverfahren ohne Verwer-

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tung und Verzicht iSd §§ 52, 190 I aufgehoben, eingestellt oder das Sicherungsobjekt aus dem Insolvenzbeschlag an den Schuldner frei gegeben werde. BGH NZI 2016, 633 Rn 7 (s o Rn 120); wie hier verstanden durch BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 12.

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meist im Besitz des Absonderungsberechtigten. Damit der Verwalter die Verwertung nach dem Übergang der Verwertungsbefugnis auch tatsächlich durchführen kann, bedarf er bei beweglichen Sachen deshalb eines Herausgabeanspruchs gegen den Absonderungsberechtigten. Verweigert dieser die Herausgabe der Sache, so kann der Verwalter zwar nicht – ebenso wenig wie im Fall des § 166 I (§ 166 Rn 237) – durch Vollstreckung aus dem Eröffnungsbeschluss gegen den Absonderungsberechtigten vorgehen (§ 148 Rn 120). Jedoch kann er die Herausgabe nach zutr hM mittels Herausgabeklage und anschließender Herausgabevollstreckung nach § 883 ZPO erzwingen.163 Der Verwalter kann also nicht auf den rechtlich wie tatsächlich steinigen Weg einer Verwertung durch Übereignung nach §§ 929, 931 BGB (iVm einer Abtretung des Vindikationsanspruchs)164 verwiesen werden. 127 Die erforderliche Anspruchsgrundlage findet sich richtigerweise im „Verwertungsrechtsverhältnis“ (Rn 23ff).165 Das aus der ursprünglichen Sicherungsbeziehung entspringende gesetzliche oder vertragliche Besitzrecht des Absonderungsberechtigten ist als Folge des § 173 II S 2 im Verwertungsrechtsverhältnis nicht mehr vorhanden. Sofern der Absonderungsberechtigte zB Inhaber eines Pfand- oder Zurückbehaltungsrechts am Sicherungsgut ist, kann er sich als Folge des § 173 II S 2 hierauf nicht mehr zur Rechtfertigung seines Besitzes berufen. Aber auch wenn der Absonderungsberechtigte Sicherungseigentümer ist, greift der schuldrechtliche Herausgabeanspruch aus dem Verwertungsrechtsverhältnis dem Eigentum gegenüber durch.166 128 Veräußert der bereits gerichtlich auf Herausgabe des Absonderungsguts in Anspruch genommene Gläubiger die betreffenden Sachen an Dritte, so sollen hierauf nach Ansicht des Bundesgerichtshofs167 die §§ 265 I, 325 I, 727 ZPO im Hinblick auf die Eigenschaft des Herausgabeanspruchs als eines schuldrechtlichen Anspruchs nicht anwendbar sein. Dies überzeugt jedenfalls für diejenigen Fälle nicht, in denen der Verwalter aus dem zur Masse gehörenden dinglichen Recht vorgehen kann.

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bb) Sonstige Mitwirkungspflichten. Sofern es um die Realisierung einer ge- oder verpfändeten Forderung oder eines mit einem Absonderungsrecht belasteten „sonstigen Rechts“ geht, ist der Absonderungsberechtigte ebenfalls verpflichtet, dem Verwalter die etwa in seinem Besitz befindlichen Beweisurkunden oder sonstigen zur Rechtsverwirklichung notwendigen Dokumente zu übergeben. Denn die aus dem Verwertungsrechtsverhältnis erwachsenden Mitwirkungspflichten des Absonderungsberechtigten gehen über die Verpflichtung zur Herausgabe des in seinem Besitz befindlichen Absonderungsguts hinaus und erfassen alle Maßnahmen, die zu einer sinnvollen Verwertung notwendig sind (s a § 166 Rn 112).

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d) Art und Weise der Verwertung. Für die Art und Weise der Verwertung nach dem Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter trifft § 173 II S 2 keine eigene Re163

BGH NZI 2016, 633 Rn 7, 18; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 12; BeckOK/ Lütcke InsO6 § 173 Rn 12; Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 4; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 5; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 13, 22; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 36; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 18; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 15; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 196; Schlichting/Graser NZI 2000, 206, 207f; Stiller ZInsO 2015, 2105, 2109f.

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Zu dieser Möglichkeit s Schlichting/Graser NZI 2000, 206, 208. Ebenso iErg BGH NZI 2016, 633 Rn 18 mit der Aussage, der „Anspruch aus § 173 II S 2“ sei „schuldrechtlicher Natur“ und entstamme „dem gesetzlichen Schuldverhältnis, welches durch die Vorschriften über die Verwertung von Absonderungsrechten begründet“ werde. BGH NZI 2016, 633 Rn 18. BGH NZI 2016, 633 Rn 14ff.

Diederich Eckardt

Verwertung durch den Gläubiger

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gelung. Somit gelten die allgemeinen Grundsätze, dh der Verwalter muss im Interesse der Gläubigergesamtheit die optimale Verwertungsart wählen (s § 60 Rn 40ff, 53ff, § 159 Rn 49, 60, § 166 Rn 284),168 hat bei deren Findung aber ein weites Ermessen.169 Da es sich um eine selbständige, dh nicht vom Absonderungsberechtigten abgeleitete Verwertungsbefugnis handelt, ist der Verwalter an die Konditionen einer bereits eingeleiteten Verwertung durch den Absonderungsberechtigten nicht gebunden.170 Ebenso wenig ist er an die gesetzlichen oder sicherungsvertraglichen Beschränkungen gebunden, durch die der Absonderungsberechtigte bisher in seiner Verwertung beschränkt war;171 denn diese Beschränkungen bestanden im Interesse des Schuldners und binden den Verwalter, der die Masseinteressen eigenverantwortlich wahrnimmt (§ 80 I), naturgemäß nicht. Der Verwalter ist demgemäß – anders als nach früherer Rechtslage (§ 127 I, II S 2 KO) – nicht auf eine Verwertung nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung oder über den Pfandverkauf beschränkt, sondern auch zur freihändigen Veräußerung berechtigt.172 Weil und soweit zum Zeitpunkt des Fristablaufs die Voraussetzungen des § 159 gege- 131 ben sind, ist der Verwalter verpflichtet, die Verwertung des Gegenstands unverzüglich zu beginnen (oder die von dem Absonderungsberechtigten begonnene Verwertung fortzusetzen, s Rn 118).173 Das Recht, die Verwertung in entsprechender Anwendung des § 172 I zugunsten einer zwischenzeitlichen Benutzung zunächst auszusetzen, hat er richtiger Auffassung nach nicht (Rn 140). e) Anwendbarkeit der §§ 167–172 aa) Schutz des Absonderungsberechtigten entsprechend §§ 167–169. Die Gläubiger- 132 schutzvorschriften der §§ 167–169 sollen nach hM auf die Verwertungsbefugnis des Verwalters nach § 173 II S 2 weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar sein.174 Argumentiert wird, ein Absonderungsberechtigter, der trotz Fristsetzung nicht zur Verwertung schreite, verdiene keinen Schutz mehr; deshalb müsse der Verwalter zur Vermeidung weiterer Verzögerungen unverzüglich zur Verwertung schreiten dürfen. Das überzeugt indessen nicht vollständig: Die Überleitung der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter bedarf als Eingriff in eine verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition besonderer Legitimation (Rn 43, 105, § 166 Rn 43). Ein wichtiger Aspekt dieser Legitimation ist die „Abfederung“ der Verwalter-Verwertungsbefugnis durch die kompensatorischen Regelungen der §§ 167– 169 (§ 166 Rn 5, 42). Das Nichteingreifen der Bestimmungen der §§ 167–169 muss daher im Einzelfall besonders begründet werden.175 168

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Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 15. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 13; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 15. K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 14; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 14. AA offenbar Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 15. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 13; BK/Breutigam InsO63 § 173 Rn 13; FK/Wegener InsO9 § 173 Rn 7; Uhlenbruck/ Brinkmann InsO14 § 173 Rn 15. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 12; Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173

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Rn 15; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 15. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 14; BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 13; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 6; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 34; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 22; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 19. Zutr HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 6; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 27; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 16; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 772, 1062; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 198; Schlichting/Graser NZI 2000, 206, 208; ebenso für §§ 168, 169 Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 173 Rn 8; einschr (nur für den Fall, dass der Ver-

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So kann etwa die Unterrichtung des Absonderungsberechtigten über den Zustand des Sicherungsobjekts (§ 167 I) zunächst unterbleiben, wenn der Absonderungsberechtigte – was aber in den Fällen des § 173 I keineswegs stets der Fall ist – die Sache im unmittelbaren Besitz hatte und sein Verlangen nach weiteren Aufklärung daher rechtsmissbräuchlich ist (§ 242 BGB, s § 167 Rn 40). Ebenso ist der Absonderungsberechtigte der nach § 167 II geschuldeten Information über eine verpfändete Forderung oder ein verpfändetes oder zur Sicherheit übertragenes sonstiges Vermögensrecht im Ansatz nicht weniger bedürftig als bei einer Sicherungszession von Forderungen; ist dies im Einzelfall anders, ist wiederum § 242 BGB einschlägig. Der Informationsanspruch muss aber ungeschmälert bestehen, wenn der Verwalter sich mit der Verwertung seinerseits Zeit lässt und womöglich das Absonderungsgut im Rahmen des fortgeführten Betriebs iSv § 172 I S 1 benutzt (s u Rn 140). 134 Weitgehend ungeschmälert sollte das Recht des Absonderungsberechtigten erhalten bleiben, über die beabsichtigte Verwertung durch den Verwalter informiert zu werden und ggf. Alternativvorschläge unterbreiten zu können (§ 168 I, II); denn seine eigene Untätigkeit nimmt ihm nicht das Schutzbedürfnis gegenüber einer Verschleuderung durch den Verwalter.176 135 Ebenso muss der Zinsanspruch nach § 169 S 1 erhalten bleiben; allerdings ist bei der Anwendung des § 169 zu berücksichtigen, dass der Absonderungsberechtigte bis zum Ablauf der vom Insolvenzgericht nach § 173 II bestimmten Frist nicht an der Verwertung gehindert war; insoweit können ihm also auch keine laufenden Zinsen als Masseschuld zustehen. Zudem muss auch in diesem Fall sinngemäß die vom Gesetzgeber für erforderlich erachtete Karenzzeit (§ 169 Rn 86ff) zur Geltung kommen; deshalb kann die Zinspflicht erst nach dem Ablauf dreier Monate nach dem Ende der gerichtlich bestimmten Verwertungsfrist beginnen (vgl zum Ganzen § 169 Rn 43 mwN).

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bb) Behandlung des Erlöses entsprechend § 170 I S 2. Mit der Verwertung des Absonderungsgutes durch den Verwalter tritt an die Stelle des Absonderungsrechts des Gläubigers an der Sache ein Absonderungsrecht am Erlös (§ 166 Rn 268, 342, § 170 Rn 77ff).177 Zugleich muss dem Absonderungsberechtigten natürlich auch im Fall des § 173 II S 2 ein als Masseschuld zu qualifizierender Anspruch auf Erlösauskehr gemäß § 170 I S 2 (§ 170 Rn 92ff) zustehen.178 Für die Verpflichtung des Verwalters zur Rechnungslegung gegenüber dem Absonderungsberechtigten (§ 170 Rn 67ff) ergeben sich gleichfalls keine Abweichungen.

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cc) Kostenbeteiligung entsprechend §§ 170 I S 1, 171. Zugunsten der Gläubigergesamtheit will die mittlerweile allgemeine Auffassung nach Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter zudem die §§ 170, 171 anwenden und den Absonderungsberechtigten an den Kosten beteiligen, da diese Normen nach Wortlaut und Sinn nicht voraussetzten, dass der Verwalter von Anfang an gemäß § 166 verwertungsbefugt gewesen sei.179 Das Wortlautargument erscheint allerdings – auch aufgrund der Gesetzessystematik – fraglich, da sich sowohl die vorangehenden §§ 167–169 als auch der Absatz 2 des

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walter die Verwertung verzögert) BK/Breutigam InsO63 § 173 Rn 14. Zutr MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 27; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 16; aA HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 6. Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 16.

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Vgl HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 16. BGH NZI 2013, 596 Rn 23; Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 15; BeckOK/ Lütcke InsO6 § 173 Rn 14; Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 4; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 6; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173

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Verwertung durch den Gläubiger

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§ 170 auf die Fälle des § 166 I, II beziehen; zudem sind an sich auch in diesem Fall die methodischen Erwägungen beachtlich, mit denen im Fall des Abs 1 einem Erstattungsanspruch hinsichtlich der Umsatzsteuer entgegengetreten wird (Rn 79, § 171 Rn 58). Mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes wäre eine ungekürzte Auskehrung des Verwertungserlöses allerdings in der Tat nicht zu vereinbaren, da der zögerliche Absonderungsberechtigte zumindest keine Vorteile aus seiner Säumigkeit ziehen soll und er, wollte man die §§ 170, 171 nicht anwenden, eine teure Verwertung durch den Verwalter auf Kosten der übrigen Gläubiger durchführen lassen könnte.180 Fraglich ist dann, ob die § 170, 171 nur für die Verwertungskosten181 (einschließlich 138 der ggf zulasten der Masse anfallenden Umsatzsteuer [§ 171 Rn 67])182 Geltung beanspruchen oder – wie nunmehr auch der Bundesgerichtshof annimmt – zugleich für die Feststellungskosten.183 Für erstere Lösung wird geltend gemacht, dass Feststellungskosten in der Regel nicht anfielen; es liege in der Logik des § 170 II – wonach aus demselben Grund umgekehrt kein Beitrag zu den Verwertungskosten zu leisten ist, wenn der Absonderungsberechtigte die Verwertung vornimmt und deshalb bei der Masse solche Kosten nicht anfallen (§ 170 Rn 143) –, dass in diesem Fall nur die auch tatsächlich entstehenden Verwertungskosten berücksichtigt würden. Indessen dürfte hier eher dem BGH zu folgen sein: Der tatsächliche Feststellungsaufwand unterscheidet sich in den Fällen einer gesetzlichen Verwertungsbefugnis des Verwalters kaum von den durch § 173 I erfassten Konstellationen; denn die Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten enthebt den Verwalter nicht seiner Verpflichtung, das Absonderungsgut zu identifizieren, seine Wirksamkeit und Unanfechtbarkeit und mögliche Kollisionen mit den Rechten dritter Berechtigter zu prüfen. Dass das Gesetz im einen Fall die Feststellungskosten pauschaliert und ohne die Möglichkeit eines Gegenbeweises gewährt, im anderen Fall nicht, hat deshalb mehr mit der angenommenen geringeren Schutzwürdigkeit des Inhabers besitzloser Mobiliarsicherheiten zu tun. dd) Rückfall der Verwertungsbefugnis entsprechend § 170 II. Der Verwalter kann, 139 falls dies ausnahmsweise einmal zweckmäßig sein sollte, die im Wege des § 173 II erlangte Verwertungsbefugnis im Wege der (Verwertungs-)Vereinbarung mit dem Absonderungsberechtigten auf diesen zurückübertragen; vorbehaltlich abweichender Vereinbarung erge-

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Rn 21; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 16; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 28; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 170 Rn 4, § 173 Rn 33; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 26ff; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 3, § 173 Rn 18; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 198; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 37; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 772; ders EWiR 2013, 523f; Schlichting/Graser NZI 2000, 206, 208; aA nur KK/Hess InsO § 173 Rn 21. MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 28; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 18; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 37. FK/Wegener InsO9 § 173 Rn 10 aE; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 28; Pape/Uhländer/Kupka InsO § 173 Rn 26ff; Uhlen-

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bruck/Brinkmann InsO14 § 170 Rn 3, § 173 Rn 18; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 37. BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 14; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 28; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 21; Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 18; Blaum Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, S 37. BGH NZI 2013, 596 Rn 22; BeckOK/Lütcke InsO6 § 173 Rn 14; Braun/Dithmar InsO7 § 173 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 16; Nerlich/Römermann/ Becker InsO33 § 173 Rn 33; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 20; Gottwald/Adolphsen InsRHdb5 § 42 Rn 199; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 772; unklar HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 6.

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ben sich die Rechtsfolgen hinsichtlich der Feststellungskosten und der Umsatzsteuer dann aus § 170 II.184 Dagegen ist ihm nunmehr verwehrt, die Verwertungsbefugnis einseitig nach § 170 II „zurückzuschieben“ (s § 170 Rn 137ff); auf dieses Hin und Her muss sich der Absonderungsberechtigte schon im Hinblick auf die hiervon abhängige Verwertungslast iSv § 190 (s u Rn 141) nicht einlassen (§ 242 BGB).

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ee) Benutzungsbefugnis entsprechend § 172 I, II. Nach ganz hM ist auch § 172 anwendbar, dh der Verwalter darf die Sache – ggf gegen laufende Zahlung von Wertverlustausgleich – benutzen (§ 172 I S 1, s § 172 Rn 66ff) und ausnahmsweise auch verbinden, vermischen oder verarbeiten (§ 172 II S 1, s § 172 Rn 143ff).185 Das überzeugt indessen nicht:186 § 172 I steht in Zusammenhang mit den Voraussetzungen des § 166 I, dh der „technisch-organisatorische Verbund“ des Schuldnervermögens soll erhalten bleiben und für die Betriebsfortführung fruchtbar gemacht werden (§ 166 Rn 8ff, § 172 Rn 1f); an einem solchen Verbund fehlt es in den Fällen des § 173 aber gerade (Rn 3), so dass die Benutzungsbefugnis ihrer immanenten Voraussetzung entkleidet wäre. Auch mit der Teleologie des § 173 II S 2 ist die entsprechende Anwendung von § 172 I nicht vereinbar: Hier geht es gerade um die Abwendung von Nachteilen durch Verzögerung der Verwertung (Rn 104ff); dem widerspräche es, die „Ersatzvornahme“ durch den Verwalter zum Anlass zu nehmen, die Verwertung – wie es für die Benutzungsbefugnis nach § 172 I kennzeichnend ist (§ 172 Rn 62) – zur Ermöglichung der Benutzung noch weiter herauszuschieben. Aus dem gleichen Grund sollten auch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung (§ 172 II S 1) als unzulässig angesehen werden.

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f) Konsequenzen für die Geltendmachung der persönlichen Forderung (§ 190 III). Weitere Folge des Übergangs der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter ist die Anwendbarkeit des § 190 III (§ 190 Rn 20). Der Absonderungsberechtigte, der zugleich persönlicher Gläubiger ist, muss also nicht mehr, wie es der Grundregel der §§ 190 I, II, 189 I entspricht, kurzfristig nach Bekanntmachung des Verteilungsverzeichnisses die Verwertung betreiben oder auf das Absonderungsrecht verzichten, widrigenfalls er bei den Verteilungen nicht berücksichtigt wird (Rn 63); vielmehr muss der Verwalter die persönliche Forderung von Amts wegen mit dem mutmaßlichen Ausfall berücksichtigen und den Betrag bis zum Abschluss der Verwertung hinterlegen.

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Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 35. Andres/Leithaus/Leithaus InsO3 § 173 Rn 16; HambK/Büchler/Scholz InsO6 § 173 Rn 6; HK/Landfermann InsO8 § 173 Rn 6; KK/Hess InsO § 173 Rn 22; Kübler/ Prütting/Bork/Flöther InsO74 § 173 Rn 17; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid InsO3 § 173

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Rn 8; MünchKomm/Tetzlaff InsO3 § 173 Rn 29; Nerlich/Römermann/Becker InsO33 § 173 Rn 33; K Schmidt/Sinz InsO19 § 173 Rn 22; Mitlehner Mobiliarsicherheiten4 Rn 772; Schlichting/Graser NZI 2000, 206, 208. Zutr Uhlenbruck/Brinkmann InsO14 § 173 Rn 15 aE, 17.

Diederich Eckardt

Sachregister

Sachregister A Ablösung des Sicherungsrechts 166 19, 61, 80, 96, 115, 192, 424, 436, 465ff, 489, 171 68, 172 5, 49, 50f, 59, 82f, 86, 141, 175 Abrechnung des Verwertungserlöses – Absonderungsberechtigter 169 85, 100, 170 150, 173 83 – Insolvenzverwalter 159 64, 165 123, 166 110, 167 7, 23, 31f, 34f, 168 48, 170 10, 67ff, 95, 97, 99, 108, 110, 134, 137, 164, 171 30ff, 41ff, 172 109ff, 167, 173 136 Abrechnungskosten 171 29 Abrechnungssystem (iSv § 1 XVI KWG) 166 442ff Absonderungsberechtigter – Anmeldepflicht s Anmeldung – Insolvenz 166 90 – Verwertungsbefugnis s dort – Verwertungsfrist s dort – Zugriffsmoratorium 166 8, s a Sperrwirkung Absonderungsgut 166 99ff – Massezugehörigkeit 166 2, 76, 107, 116, 138, 483, 167 12, 169 12, 48, 93, 173 5, 43, 48, 73, 88, 96f, 103 – Verwertung s dort – Anmeldung s dort – Disposition durch den Absonderungsberechtigten 166 60f, 235, 463ff, 474, 485, 490 Absonderungsrecht, Inhalt 166 100ff, s a Absonderungsgut Absonderungsstreit 166 151 Abwicklungskosten 171 15f, 29 allgemeiner Auskunftsanspruch 167 4ff alternativer Verwertungsvorschlag des Absonderungsberechtigten 168 64ff, 87f Altlasten 159 79, 165 55, 68, 89, 115 Amtspflichtverletzung s Staatshaftung Änderung, Entscheidung über den Verfahrensfortgang (iSv § 157) 157 50ff Anfechtung einer Gerichtsentscheidung s Rechtsbehelf Anfechtung iSv §§ 129ff s Insolvenzanfechtung Anlagevermögen, Verwertung vor Berichtstermin 159 41 Anmeldung des Absonderungsrechts (iSv § 28 II) 166 112, 280, 167 43, 47 Anordnung (iSv § 21 II S 1 Nr 5) 169 6, 13f, 16, 18, 21, 23, 27, 34, 114, 116ff, 120, 122

Anspruch auf Erlösauskehr (iSv § 170 I S 2) 168 55ff, 169 1, 15, 49, 53, 64, 70, 89, 100, 108, 170 92ff – Fälligkeit 170 114 – Haftung 170 118f – Masseverbindlichkeit 170 92ff – Mehrfachbelastung 170 105f – Sach- und Rechtsgesamtheiten 170 107ff – unverzügliche Befriedigung 170 97ff – Verjährung 170 116 – Verwertungsreife 170 102 – Vorschuss 170 115 – Zahlungsanrechnung 170 103f Anteile – Kapitalgesellschaft 159 103 – Rechtsgemeinschaft 159 102 Arbeitnehmererfindung 159 108ff Asset Deal 159 71ff, 160 50 Aufrechnung 168 55, 124, 130, 131, 117, 170 25, 128ff, 133, 161 – mit dem Anspruch auf Erlösauskehr 170 128ff – mit dem Anspruch auf Kostenbeiträge 170 161 – mit der gesicherten Forderung 170 128ff – mit der zur Sicherheit abgetretenen Forderung 170 25 – mit Zins- und Kostenansprüchen 170 133 Aufsicht des Gerichts über den Insolvenzverwalter 156 59, 158 52, 59, 74, 90, 160 152ff, 164 1, 16, 167 63, 169 112 Ausfall des Absonderungsberechtigten 165 55, 59, 67, 87, 99, 115, 112, 166 18, 284, 375, 457, 462, 464, 467, 471, 477, 481, 485, 490f, 168 57, 91, 105, 110, 118f, 130, 132, 134, 170 13, 87, 113, 120, 122, 149, 161 Auskunftsanspruch (iSv § 167 I, II) – Abrechnung über Verwertungserlös 167 7, 23, 31f, 34f – allgemeiner Auskunftsanspruch 167 4ff – Amtsvorgänger des Insolvenzverwalters 167 25, 36, 44 – Anmeldung des Absonderungsguts (iSv § 28 II) 167 43, 47 – Aufsichtsmaßnahmen 167 63 – Aufwand 167 9, 23, 26, 38, 51, 55, 58, 65f, 69

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Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Auskunftsverlangen 167 23f Auskunftsverpflichteter 167 25f Aussonderungsgut 167 17 Benutzung 167 1, 31 bewegliche Sachen 167 11, 19, 22, 30f Bezeichnung des Absonderungsguts 167 43, 46f Bezugszeitpunkt 167 33ff Dokumente 167 45, 71 Drittschuldner 167 32 Eigenverwaltung 167 20 Einziehung 167 16, 32 Ermessen 167 28, 37f Eröffnungsverfahren 167 15f, 25, 36 Ersetzungsbefugnis 167 48f, 56, 61, 66, 68ff, 74 Forderungen 167 5, 11, 16, 22, 32f, 46f Form der Auskunftserteilung 167 37 Form des Auskunftsverlangens 167 24 Frist der Auskunftserteilung 167 38 Frist des Auskunftsverlangens 167 24 Geheimhaltungsbedürfnis 167 52, 59 Hilfsperson 167 34, 36 Immaterialgüterrechte 167 11 Immobilien 167 18f Informationsdefizit 167 40ff Inhalt 167 27ff Insolvenzrechtsreform 167 10 Interessenabwägung 167 39ff Konkursrecht 167 8ff Kosten 167 52, 58ff, 71 mangelhafte Informationen 167 61ff materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch 167 4, 15 Mitwirkungspflicht des Absonderungsberechtigten 167 43, 47 Mitwirkungspflicht des Schuldners 167 36, 41, 54 nachwirkende Auskunftspflichten 167 36 Nebenpflicht 167 13f Negativauskunft 167 36, 54 präparatorischer Informationsanspruch 167 4ff, 8, 45 prozessuale Durchsetzung 167 55ff, 74 Sachverständiger 167 60 Schuldner 167 12, 16, 20, 25, 36, 41, 51, 54 schutzwürdiges Auskunftsinteresse 167 9, 27, 33, 39ff, 45, 47, 50 Sonderverbindung 167 46 sonstige Vermögensrechte 167 11 systematische Einordnung 167 4ff Teleologie 167 1ff Unterlassungsanspruch 167 57 Unternehmensanteile 167 11

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– Unzumutbarkeit 167 9, 15, 27, 29, 34, 35, 39, 43, 48ff, 58f, 61 – Verarbeitung 167 8f, 31, 36, 44f, 72 – Veräußerung 167 8f, 19, 32, 35ff, 44f, 72 – Verbrauch 167 31, 72 – Verbraucherinsolvenzverfahren 167 21 – Vereinbarung über Kosten 167 59 – verhaltener Anspruch 167 23 – Vermieterpfandrecht 167 44, 46 – Vollstreckung 167 56 – vorläufiger Insolvenzverwalter 167 16f, 25, 36 – vorläufiger Insolvenzverwalter 167 16f, 25, 36 – Wahlschuld 167 68 – Wertgutachten 167 30 – wiederholtes Auskunftsverlangen 167 24 – Zumutbarkeitserfordernis 167 48ff – Zustand des Absonderungsguts 167 1ff, 5, 12, 27, 30ff, 33ff, 43f Auskunftsanspruch, allgemeiner 167 4ff Ausproduktion 157 22 Äußerungsrecht im Berichtstermin – Amtshaftung 156 74 – Arbeitnehmervertretung 156 65, 68ff – Berufsvertretung 156 4f, 71f – fakultatives 156 71f – Mitbestimmung 156 69 – obligatorisches 156 65ff – Rechtsbehelf 156 73ff – Rederecht 156 66 Aussetzung der Verwertung 158 3, 70, 79, 85f, 161 17, 50, 163 30, 46, 48, 165 18f, 166 83ff, 437, 169 2, 9, 30f, 38f, 172 25, 173 14ff Aussonderungsberechtigte 156 63, s a Aussonderungsrecht Aussonderungsgut s Aussonderungsrecht Aussonderungsrecht 156 63, 160 37, 166 46, 90, 100, 149, 164, 166, 169, 176, 307, 310, 450, 491, 167 17, 168 11, 16, 169 14, 16, 18, 22f, 120ff, 124, 172 21, 31ff, 38, 133, 173 21, 103 B Benutzung des Absonderungsguts durch den Insolvenzverwalter 166 8ff, 35, 51, 74, 126, 145, 166, 260, 265, 435, 437, 465, 495, 170 24, 62, 80, 84, 100, 103, 144, 172 1ff, 66ff – Absonderungsgut 172 31ff, 52ff – Anordnung iSv § 21 II S 1 Nr 5 172 19ff, 38, 64, 105, 117, 133 – Aufschub der Verwertung 172 77 – Aussetzung der Verwertung 172 25 – Aussonderungsgut 172 21, 31ff, 38, 133

Sachregister – Beeinträchtigung der Sicherheit 172 100ff, 156ff – Beeinträchtigung der Sicherung 172 156ff – Begriff 172 66ff – Benutzungskonzept 172 68, 75, 79 – Bewirtschaftung 172 62ff – Dispositivität 172 6ff, 170ff – Eigenverwaltung 172 23 – Einziehung von Forderungen 172 40, 42ff, 54 – Erfüllungswahl 172 34ff, 155 – Eröffnungsverfahren 172 17ff, 30, 38, 104, 133 – Ersatzsicherheit 172 5, 9ff, 14, 18, 49, 51, 82ff, 91, 118, 120, 134, 141, 145, 151, 161, 173ff – Freigabe an den Schuldner 172 172 – Gebrauch 172 40, 68f – Gebrauchsüberlassung 172 46f, 71 – gesellschaftsinterne Nutzungsüberlassung 172 37 – Gesetzgebungsgeschichte 172 9ff – Informationspflicht des Verwalters 172 45, 87f, 95, 109ff, 113 – Insolvenzplan 172 24ff – Konkursrecht 172 8 – Leasing 172 21, 46, 70ff, 133 – Masseunzulänglichkeit 172 28, 121, 124 – Masseverbindlichkeit 172 122ff, 135 – Mobilien 172 52 – Nichtgebrauch 172 73ff – Nutzungsüberlassung 172 70ff – ordentlicher Geschäftsgang 172 41, 43ff, 39, 42ff, 49, 31, 138, 142 – Reform des Insolvenzrechts 172 9ff – sonstige Vermögensrechte 172 53f – sonstige Verwendungsformen 172 136ff – Substanzeingriffe 172 81 – Surrogation 172 9, 84, 122, 140, 142, 146 – Systematik 172 39ff – Umlaufvermögen 172 20, 41, 45, 142, 144 – unberechtigte 172 92f – Unterlassungsanspruch des Absonderungsberechtigten 172 80, 92, 134 – Unternehmensfortführung 172 1, 3, 5, 7, 12, 15, 16, 18ff, 33, 37f, 41, 45, 47, 53, 56, 62, 65, 71, 82, 85f, 90, 142, 145, 171, 175 – Verarbeitung 172 4ff, 16ff, 24, 28, 34, 48ff, 57f, 66, 81, 84, 89f, 136ff, 147, 150ff, 166ff, 170ff, 173f – Verarbeitungsermächtigung 172 32, 153ff, 161, 171, 173 – Veräußerung 172 17, 20, 40ff, 49, 66, 81, 84, 87ff, 142 – Verbindung 172 48ff, 137ff, 146f

– Verbrauch 172 4, 6, 9ff, 14, 17f, 20, 22, 24, 34, 49, 51, 66, 69, 82ff, 89, 141f, 145, 170ff – Verbraucherinsolvenzverfahren 172 27 – Verfügung 172 40ff, 81 – Vermengung 172 148f – Vermietung 172 46f, 70ff, 79 – Vermischung 172 48ff, 137ff, 148f – Verwertung 172 40ff, 62ff, 139ff Bericht des Insolvenzverwalters 156 35ff, 167 2 – Aufsichtsmaßnahmen 156 59 – Auskunft an Absonderungsberechtigte 156 63 – Auskunft an Aussonderungsberechtigte 156 63 – Auskünfte außerhalb des Berichtstermins 156 62ff – Bekanntmachung 156 9, 14, 17 – Ehrenschutz 156 61 – Einsichtnahme 156 10, 47, 50, 57, 63 – finanzwirtschaftliche Situation 156 38 – Form 156 46ff – Gliederung 156 31 – Haftung 156 60f – Informationspflicht 156 3, 24, 32ff, 36, 38, 47, 56, 58f, 61, 63f – Inhalt 156 32 – insolvenzverfahrensrechtliche Lage 156 40 – Lage des Schuldners 156 35ff – Massegläubiger 156 63 – Mitwirkungspflicht des Schuldners 156 33 – Nachfragerecht 156 3, 55ff – persönliches Erscheinen des Insolvenzverwalters 156 53ff – Persönlichkeitsrechte 156 61 – Pflicht 156 31ff, 59ff – rechtliche Lage 156 39 – Sachstandsanfragen 156 63 – schriftliche Fassung 156 47ff – Unternehmensfortführung 156 1, 8, 20, 28, 32, 34, 38, 40ff, 48 – Ursache der Insolvenz 156 30f, 35, 38, 61 – wirtschaftliche Lage 156 37f – Zwischenbericht 156 62 Berichtstermin 156 65ff, 157 1f, 3, 7f, 12f, 28, 41ff, 48, 50, 52, 59, 158 1f, 5, 7f, 9, 13, 14, 16f, 19, 30f, 35, 37f, 43ff, 47, 49, 55ff, 81, 85ff, 91, 97, 159 1, 3, 8ff, 24, 27f, 30f, 33ff, 37ff, 45ff, 47f, 52, 57, 94, 160 15, 18ff, 27, 39, 51, 55, 94, 106, 116, 125, 7, 31f, 37, 48ff, 56, 81, 85, 87, 91, 98, 100, 126, 133, 161 10, 15, 41, 59, 166 9, 88, 116, 119, 153, 166, 244, 246, 169 1ff, 6, 10, 18, 22, 24, 33, 51, 55, 59, 62, 74, 86ff, 100, 113, 116, 172 2, 33, 62, 115, 132

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Sachregister – – – –

Ablauf 156 20 Anhörung 156 4ff, 65, 67 Aufsichtsmaßnahmen 156 59 Auskünfte außerhalb des Berichtstermins 156 62ff – Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung 156 20, 25 – Beschlussfassung der Gläubigerversammlung 156 17, 20, 22, 25, 28, 44, 56, 60, 62, 69, 75 – Eigenverwaltung 156 7 – fiktiver 169 33 – Fortsetzungstermin 156 25ff, 30 – Gesetzgebungsgeschichte 156 4ff – Gläubigerversammlung 156 2ff, 9f, 11, 13, 15, 17, 20ff, 24ff, 27, 42, 48, 51, 55, 58ff, 67, 69, 75 – Insolvenzgericht 156 5, 8, 9, 11, 14, 16, 18ff, 24f, 28, 34, 47ff, 59, 62, 65, 72 – Insolvenzplan 156 9, 15, 30, 41, 43f, 65, 71, 74 – Internet 156 14, 51 – Karenzzeit 156 12 – Konzerninsolvenz 156 9 – Ladung 156 13, 65, 72 – persönliches Erscheinen des Insolvenzverwalters 156 53ff – Sachwalter 156 7 – Sanierungsaussichten 156 41f – Schuldner 156 12, 14, 23, 34, 62, 65, 66 – Stilllegung des Schuldnerunternehmens 156 1f, 8, 11f, 16, 32, 70 – Tagesordnung 156 17ff – Teleologie 156 1ff – Terminbestimmung 156 15f – Verbraucherinsolvenzverfahren 156 8, 15, 169 33 – Vertagung 156 24ff, 54, 67, 157 1ff, 7f, 12f, 17, 25, 28, 41ff, 48, 50ff, 59 – virtueller 156 9 – Vorbereitung 156 6, 10, 17, 19, 33, 52 – Zeitpunkt 156 15ff Beschlagnahme 159 90 Beschlagnahmezeitpunkt,fiktiver 165 120 Beschluss der Gläubigerversammlung s dort – Änderung 157 50ff – Anfechtung 157 35, 56ff – Aufhebung 157 58f Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung 156 20, 25, 157 12, 40ff, 51, 160 111ff, 161 43, 75, 82, 162 6, 43, 163 9, 25f, 56, 157 40ff Beschlussunfähigkeit der Gläubigerversammlung s Beschlussfähigkeit Besichtigung bzw Akteneinsicht (iSv § 167 I,

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II) 167 2f, 22, 26, 29, 34, 46, 48f, 58ff, 65ff, 69ff, 72ff – Besichtigung 167 3, 22, 26, 29, 46, 48f, 58ff, 61, 65ff, 69ff, 72ff – durch Dritten 167 62, 73 – Ermessen 167 66, 69f – Geheimhaltungsbedürfnis 167 71, 73 – Sammeltermin 167 70 – Sinnlosigkeit der Besichtigung bzw. Akteneinsicht 167 72 – Termin 167 70 – Unmöglichkeit 167 68, 72 – Unzumutbarkeit 167 65f, 68, 72, 74 besitzloses Pfandrecht s Pfandrecht Besteuerung,freihändige Veräußerung 165 75ff Besteuerung, kalte Zwangsverwaltung 165 132ff Betrieb 160 53ff Betriebsänderung 160 39 Betriebsgeheimnis s Geheimhaltungsbedürfnis Betriebsrat 157 38, 158 61ff, 159 83 Betriebsübergang 159 77 Betriebsveräußerung s Unternehmensveräußerung Betriebsveräußerung unter Wert (iSv § 163), Abstandnahme von der Verwertung 163 49 – alternative Veräußerungsmöglichkeit 163 7, 22ff, 37, 40f, 46, 48f, 61 – Amtsermittlung 163 19, 43 – Anhörung des Insolvenzverwalters 163 22, 28f, 32 – Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit 163 47ff – Anordnungsvoraussetzung 163 33ff – Antrag auf Einberufung der Gläubigerversammlung 163 50 – Antrag auf Kompetenzübertragung 163 19ff – Antragsbegründung 163 21 – Antragsberechtigungfür Kompetenzübertragung 163 19f – Anwendungsbereich 163 5, 9ff, 18, 24f, 45 – Aussetzung der Verwertung 163 30, 46, 48 – Aussetzungsinteresse 163 46 – Beschlussunfähigkeit der Gläubigerversammlung 163 9, 25f, 56 – Einberufung der Gläubigerversammlung 163 50f, 12, 16f, 50f, 55, 58f – Entscheidung der Gläubigerversammlung 163 54ff – Erledigung 163 14, 31, 49, 55 – Ermessen des Gerichts 163 11, 38, 41, 46, 50 – erneute Befassung 163 24, 41, 23 – fehlende Entscheidung des Gläubigerausschusses 163 27 – Form des Antrags 163 21

Sachregister – Fristfür Einberufung der Gläubigerversammlung 163 51 – gerichtliche Entscheidung 163 47ff – Glaubhaftmachung 163 3, 5f, 8, 17, 19, 21ff, 35f, 42ff, 48, 59 – Gläubigerquorum 163 16, 19, 53 – Großgläubigerprivileg 163 19 – günstigere Veräußerungsmöglichkeit 163 22, 35ff, 39ff, 44, 61 – Haftung des Insolvenzverwalters 163 54f, 57 – Insider 163 15, 37 – Insolvenzplan 163 2ff, 24, 30 – Kaufangebot 163 38 – Kompetenzübertragung 163 19ff – Kompetenzübertragung auf den Gläubigerausschuss 163 26 – Kosten 163 5, 8, 13, 16, 58ff – Kostenerstattungsanspruch 163 8, 58ff – Masseunzulänglichkeit 163 62 – Masseverbindlichkeit 163 62 – Mitglied des Vertretungsorgans 163 20 – mittelbar veranlasste Kosten 163 61 – Nichtbeachtung der gerichtlichen Anordnung 163 57 – Nichtbefassung durch den Gläubigerausschuss 163 27 – Nichtbefassung durch die Gläubigerversammlung 163 55 – Nichterscheinen s Beschlussunfähigkeit – Rechtsmittel 163 50, 53 – Rechtsschutzinteresse 163 4f, 13ff, 22ff, 48 – Sachverständiger 163 39, 42, 60 – Schuldner 163 1, 3f, 10, 20, 22, 30, 39, 44, 48 – Staatshaftung 163 52 – Unterlassungserklärung des Insolvenzverwalters 163 29 – Unterrichtung der Gläubiger 163 3, 45 – Unterrichtung des Schuldners 163 10, 44 – Untersagung der Rechtshandlung 163 11ff, 47f – Verfahrenskosten 163 62 – Vergleichsangebot 163 61 – Verhältnis zu § 158 163 9 – Verhältnis zu § 161 S 1 163 10, 20, 22, 44f, – Verhältnis zu § 161 S 2 163 4, 10ff, 17, 19f, 23f, 45, 48 – Verhältnis zu § 162 163 1ff, 6, 9, 15, 28, 34, 37, 50 – Verwertung 163 3, 5, 48f – Vollzugsinteresse 163 32, 46 – Vorratsbeschluss 163 25 – Wertermittlungsgutachten 163 60 – Wiederaufleben der Kompetenz des Gläubigerausschusses 163 55

– Wiederaufleben der Kompetenz des Gläubigerausschusses 163 55 – Wirksamkeit 163 7, 31, 55, 57 – Zeitraum vor dem Berichtstermin 163 9 – Zustimmung der Gläubigerversammlung 163 19ff – zustimmungsbedürftige Rechtshandlung 160 10, 20, 51, 55, 91, 99, 100, 101, 106, 115, 162 9, 163 1, 4, 9ff, 25f, 28, 34, 49, 55ff – Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 163 9, 25f, 56 Beweislast 166 209, 279, 403, 405f, 168 37, 53, 80, 86, 96, 169 57f, 76, 84ff, 96, 124, 171 30, 38f, 43, 172 95, 109, 111ff, 173 52, 56, 173 107 Beweisurkunden s Dokumente Bewirtschaftung der Insolvenzmasse 158 13, 159 25, 166 8f, 51ff, 118f, 418, 172 62ff Bindung des Insolvenzverwalters an Gläubigerentscheidung 159 56f Bruttoerlös 169 75, 170 36, 64, 68, 171 5ff, 30, 46, 172 131 Business Judgment Rule 158 29 C Clearing-System (iSv § 1 XVI KWG) 166 442ff D Daten 159 110f Delegation von Kompetenzen 156 53f, 157 44ff, 49, 53, s a Kompetenzverlagerung Dept Equity Swap 159 71 Deregulierung der Insolvenzabwicklung 156 2 derivativer Verwalterplan 157 31 Dienstleister 159 63ff, 75 dingliche Surrogation am Erlös s Surrogation dingliche Zinsen 165 99, 124 dinglicher Titel 165 100, 110, 118, 121 Disposition über die Verwertung s Verwertungsvereinbarungen Doppelberücksichtigungsgrundsatz 166 491 doppelnützige Treuhand s Treuhand Doppelsicherung 165 76 Doppelumsatz 171 62, 70f, 73, 75, 77 Dreifachumsatz 171 60, 62f, 84, 88 Due Diligence 159 76 Durchführung der Verwertung 170 150ff E eigenmächtige Rechtshandlung des Insolvenzverwalters – Aufsichtsmaßnahmen 164 1, 16 – Außenverhältnis 164 9 – Evidenz der Pflichtwidrigkeit 164 11 – Gutgläubigkeit des Geschäftspartners 164 9

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Sachregister – Haftung des Insolvenzverwalters 164 10, 16 – inhaltliche Missbilligung der Rechtshandlung 164 12 – Innenverhältnis 164 16 – Wirksamkeit 164 9f, 1f eigennützige Treuhand s Treuhand Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 166 110 Eigentümergrundschuld 165 41, 88, 170ff Eigenverwaltung 156 7, 157 7, 29, 32, 38, 58, 158 9f, 23, 29, 159 13f, 160 12ff, 133, 161 18, 162 13, 165 15f, 166 75ff, 86, 122, 167 20, 168 21, 169 28, 170 54, 172 23, 173 12, 98 Einberufung, Gläubigerversammlung 156 16, 158 76, 160 12f, 85, 106ff, 155, 161 1, 11f, 35, 37f, 48, 56, 62, 64, 66, 74ff, 162 10, 33ff, 30, 163 16f, 50f Einkommensteuer 159 116f, 165 81, 132, 166 486, 171 44 Eintrittsrecht des Absonderungsberechtigten 168 2, 4ff, 13, 25, 47, 109, 112, 120, 135 Einziehung, Forderung 159 94ff Einziehungsermächtigung 166 48ff, 59, 339ff, 376f, 458 Einziehungsprozess, sicherungsabgetretene Forderung 166 344ff, 356, 358f, 392ff, 173 122 Entscheidung über den Verfahrensfortgang (iSv § 157) – Änderung 157 50ff – Begriff des Unternehmens 157 13f – Beschlussfassung der Gläubigerversammlung 157 9ff, 40ff – Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung 157 40ff, 51 – Bindung des Insolvenzverwalters 157 18ff, 34ff, s a Weisungsrecht – dauerhafte Unternehmensfortführung 157 27 – Delegation von Kompetenzen 157 44ff, 49, 53 – derivativer Verwalterplan 157 31 – Eigenverwaltung 157 7, 29, 32, 38, 58 – Eröffnungsverfahren 157 24 – Fiktion der Zustimmung (iSv § 160 I S 3) 157 12, 41, 51 – Generalkonsens 157 49 – Gläubigerausschuss 157 12, 36, 38, 42, 44f, 53 – Gläubigerversammlung 157 34ff – Insolvenzplan 157 6ff, 11, 18, 23, 27, 29ff, 55f – Nichtbefassung der Gläubigerversammlung 157 43f, 46f, 52 – Prognoserisiko 157 20 – Quorumfür Änderung des Versammlungsbeschlusses 157 51

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– Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses 157 59 – Unternehmensfortführung 157 1ff, 8, 11, 15, 17, 19, 26ff, 34, 41, 48, 51, 56f – Unternehmensveräußerung 157 1, 22, 41, 48, 51, 9, 11, 21, 26f, 30, 48 – Verbraucherinsolvenzverfahren 157 8 – Verfahrensinstrumente 157 11f – Verfahrensziele 157 9f – Vergütung des Insolvenzverwalters 157 39 – Vertagung 157 52 – Vorratsbeschluss 157 49 – Weisungsrecht der Gläubigerversammlung 157 6, 29, 34ff – Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 157 12, 41, 51 Erbbaurecht 165 7, 60, 140, 152ff, 160 60 – Insolvenz des Erbbauberechtigten 165 152ff – Insolvenz des Grundstückseigentümers 165 158ff – Erbbauzins 165 60, 156f, 159 Erfüllungsgeschäft 159 89, 160 29, 41, 173 117 Erfüllungswahlrecht (iSv § 103 I) 156 12, 160 38, 166 48f, 123, 166, 338, 171 29, 172 34ff, 155, 173 21 Erhaltungskosten 170 6, 16, 55, 171 17ff Erhaltungskosten, Abgrenzung Verwertungskosten 171 25ff Erlös s Verwertungserlös Erlösauskehr, Anspruch s dort Ermessen – Gericht 158 83f – Gläubigerausschuss 158 59 – Insolvenzverwalter 158 57, 84, 91, 97, 159 35, 49, 60ff, 97 Eröffnungsbeschluss 156 14, 17 Eröffnungsverfahren 158 1f, 12, 22, 37, 44, 159 42f, 74, 160 9f, 161 15, 51, 162 11, 164 4, 165 14, 166 40, 62ff, 119, 206, 234, 238, 352, 435, 167 15f, 25, 36, 169 6, 9, 12, 16, 18, 20f, 23f, 27, 34, 114ff, 119f, 122, 170 51ff, 172 17ff, 30, 38, 104, 133 – Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 s dort – Stilllegung 157 24 – Umsatzsteuer 171 79ff Ersatzabsonderungsrecht 166 72f, 111, 274, 276ff, 280, 282, 336f, 170 78 Ersatzsicherheit 172 5, 9ff, 14, 18, 49, 51, 82ff, 91, 118, 120, 134, 141, 145, 151, 161, 173ff Ersetzungskompetenz der Gläubigerversammlung 160 101 Erstattungsanspruch, Umsatzsteuer 171 59 erste Gläubigerversammlung 157 52, 54 EuInsVO 159 22f, 66, 165 21ff, 166 96ff, 168

Sachregister 18, 169 31, 36ff, 56, 170 60, 172 26, 173 22, 95 Europäischer Finanzbinnenmarkt 166 439ff F Fälligkeit, Anspruch auf Erlösauskehr 170 114 Feststellung des Verwertungserlöses 170 62ff Feststellungsklage 166 149, 151, 182, 357 Feststellungskosten 170 1f, 5f, 15, 18, 20, 25, 31, 40, 42f, 54, 57, 68, 138, 140, 146, 151, 153, 158, s a Kostenbeiträge – Pauschale 171 7ff – rechtliche Feststellung 171 12 – tatsächliche Feststellung 171 10f Fiktion der Zustimmung der Gläubigerversammlung (iSv § 160 I S 3) s Zustimmungsfiktion fiktiver Beschlagnahmezeitpunkt 165 120 Finanzsicherheiten-Richtlinie 166 439, 449ff Firma 159 105 Firmenübernahme 159 78 Forderung Einziehung s dort – gesicherte s dort – Verwertung 159 94ff, 101, 166 304ff, 171 11, 29 Fortführung des Unternehmens bzw Betriebs s Unternehmensfortführung Fortführungsfähigkeit 158 38ff Fortführungsgrundsatz 158 1, 12, 19f Fortsetzung des Berichtstermins 156 25ff, 158 30 freiberufliche Praxis 158 23, 25, 159 84f Freigabe (des Absonderungsguts an den Absonderungsberechtigten = „unechte“ Freigabe) s Überlassung (iSv § 170 II) Freigabe (des Absonderungsguts an den Schuldner = „echte“ Freigabe) 159 58, 79, 89, 115, 160 23, 37, 63, 75, 165 26, 39, 43, 68, 83ff, 127, 130, 150f, 172, 166 117, 138, 324, 349, 380, 463f, 466, 476ff, 481ff, 489ff, 167 12, 36, 168 113, 169 47f, 57f, 93, 96, 170 40, 49f, 142, 146, 171 57, 75 Freigabe (des Absonderungsguts an den Schuldner = „echte“ Freigabe), Umsatzsteuer 171 57 Freigabe (iSv § 172 II S 2) 172 4, 130, 166ff Freigabe der selbständigen Tätigkeit (iSv § 35 II) 158 23, 36 Freigabe des Grundstücks 165 83ff – Besteuerung 165 90ff – Rechtsfolgen 165 86ff – Wohnungseigentum 165 150f Freigabe, unechte s Überlassung (iSv § 170 II) freihändige Grundstücksveräußerung 159 86f, 165 2, 16, 22, 24, 28, 33, 39, 44f, 46ff, 86,

91, 93, 95f, 128, 137, 142f, 147f, 153, 156, 160, 162f, 168, 160 39 – Befugnis des Insolvenzverwalters 165 46ff – Besteuerung 165 75ff – Haftungsverband 165 74ff – Kaufvertrag 165 71ff – vermietetes Grundstück 165 77 – Verwertungsvereinbarung 165 51ff freihändige Veräußerung vom Mobilien 159 86f, 166 8, 10, 38, 91, 139, 145, 248f, 427 Fristablauf (iSv § 173 II) 166 53, 485, 170 31, 56, 149, 152, 172 57, 61, 173 119ff früherer Insolvenzverwalter s Amtsvorgänger G gegenseitiger Vertrag (iSv § 103 I) 166 338 Gegenstand mit Absonderungsrecht s Absonderungsgut Geheimhaltungsbedürfnis 156 57, 158 68, 159 85, 111, 160 109, 161 27, 167 52, 59, 71, 73 Generalkonsens 157 49, 160 35, 94, 100, 120ff, 129ff, 136, s a Vorratsbeschluss gerichtliches Moratorium (iSv § 161 S 2) s vorläufige Untersagung Gerichtsstandsvereinbarung 166 358 Gerichtsvollzieher 166 30, 37, 185f, 254 Gesamtheit von Sachen bzw Rechten 160 48, 166 145, 466, 168 3ff, 47, 55, 66, 93, 95, 132, 169 56, 75, 126, 170 67, 95, 99, 107ff, 112, 171 11, 22 Geschäftsbesorgung 165 54, 65, 82, 133, 135, 171 88 Geschäftsbücher 159 112f Geschäftsführung ohne Auftrag 166 73, 296, 411 Geschäftsgang, ordentlicher 159, 41, 166 51f, 68, 70, 72f, 208, 168 3, 9ff, 170, 76, 171 61, 172 41ff, s a Umlaufvermögen Geschäftsgeheimnis s Geheimhaltungsbedürfnis Gesellschaftsanteile 159 102f Gesetzgebungsverfahren s Reform des Insolvenzrechts gesicherte Forderung 170 120ff, 172 14f, 101, 119, 122, 125f, 129ff, 157, 161 – Aufrechnung 170 128ff – Regress 170 134f – Tilgungsreihenfolge 170 121ff gesicherter Gläubiger s Absonderungsberechtigter Gestattung der Besichtigung oder Akteneinsicht 167 22, 29, 48f, 68, 70, 72ff Gewährleistung (für Sach- und Rechtsmängel) 159 86f, 91f, 163 40, 165 25, 55, 70f, 95, 166 251, 254, 479, 168 39, 75, 77, 115, 170 134f, 144

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Sachregister Gewerbeerlaubnis 158 22 Gläubiger, gesicherter s Absonderungsberechtigter Gläubigerausschuss 156 2, 5, 11, 16, 22, 60, 62, 65, 157 12, 36, 38, 42, 44f, 53, 158 1ff, 4ff, 8, 16, 18, 37ff, 47ff, 51ff, 64, 70, 71, 76, 79, 85, 90, 93, 95, 97, 99, 101, 159 9, 16, 38, 48, 55, 65, 67, 82, 96, 101, 160 89ff, 161 1ff, 6f, 9, 11, 13f, 28, 31, 34, 44ff, 48ff, 67, 72, 75, 79f, 82ff, 162 1ff, 6, 13, 15, 23, 33ff, 43, 46f, 163 1ff, 9, 16, 22, 26ff, 45, 49, 54ff, 164 1, 3f, 7f, 15 – gerichtliche Kontrolle 158 59 – Haftung der Mitglieder 158 101, 160 150 – Kompetenzverlagerung 157 44f, 53 Gläubigerautonomie 156 1ff, 157 1f, 5, 36, 40, 44, 50, 56, 159 1, 8, 164 2, 13, 166 2, 8ff, 71, 76, 116ff, 153, 244ff Gläubigergruppe 161 1, 5, 15, 18, 33ff, 65, 68, 74, 76, 78, 162 22ff, 34, 37 Gläubigerversammlung 157 34ff, 158 1, 4, 14, 16f, 24, 28f, 31, 35, 38, 45, 47ff, 56ff, 60, 76, 90f, 159 16ff, 27, 30f, 33, 35, 37, 45, 47f, 52ff, 60, 62, 65, 82, 96, 101, 161 74ff, 162 33ff, 164 1, 5, 7f, 14f, 167 2 – Anrufung 160 104f – Aufhebungskompetenz 160 101f – Berichtstermin 156 21ff – Beschluss(un)fähigkeit s dort – Beschlussfassung 157 40ff, 160 110 – Einberufung s dort – Entscheidung 162 40ff – Ersetzungskompetenz 160 101 – Informationspflichten 162 38ff – Mindestpräsenz 157 51 – Mitwirkung des Insiders 162 42 – Nichtbefassung 157 43f, 46f, 52 – Sekundärkompetenz 160 97 – Selbsteintrittskompetenz 160 100 – Weisungsrecht 157 6, 29, 34ff – Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) s Beschlussfähigkeit – Zustimmungskompetenz 160 94, 96ff Großgläubigerprivileg 161 37 Grunderwerbsteuer 165 44, 78ff, 91 Grundpfandrechte 160 37, 58, 61ff, s a Grundstücksverwertung Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung 159 64, 75 Grundsteuer 165 11, 55, 60, 68, 115, 134 Grundstückserträge, Zwangsverwaltung s dort Grundstücksverwertung 159 93, 23, 32, 41, 64, 115, 79, 160 5, 29, 37, 39, 46, 58ff, 34, 165 1ff, 7ff, 169 12, 24ff, 31, 40, 170 57

782

– Verwaltungsvereinbarung 165 115f – Vollstreckungstitel 165 13, 26, 35, 100, 110, 118, 121, 144 – Vorkaufsrecht 165 72, 95, 159 – Wohnungseigentum 165 142f – Zins 165 99, 115, 124, s a Erbbauzins – Zubehör 165 3f, 8, 28, 37, 74, 76, 78, 80, 167 – Zwangshypothek 165 64 – Zwangsversteigerung s dort – Zwangsverwaltung s dort Grundstückszubehör s Grundstücksverwertung, Zubehör Gruppenkoordinationsverfahren 160 39 Günstigkeitsvergleich 163 35ff, 168 6, 31, 38, 68, 70, 74, 76ff, 106, 110f, 114, 140 H Haftung – Absonderungsberechtigter 166 297ff, 411f, 168 90, 173 52f, 59ff – Gläubigerausschussmitglieder 158 101, 160 150 – Insolvenzmasse s dort – Insolvenzverwalter s dort haftungsrechtliche Surrogation 165 58, 170 78, 80, 83 haftungsrechtliche Zuweisung 159 4, 165 66, 97f, 110, 126, 132 Haftungsverband 165 4, 8, 16, 28, 37, 74ff, 98, 110, 167, 166 159, 163, 167 19 Hausgeldforderung 165 61 Heimfallrecht 165 155, 159 Henckel-Modell 170 12f Hinweis des Absonderungsberechtigten (iSv § 168 II) 168 65ff, 170 112, 19f, 37ff, 48ff, 66, 97f, 105, 114f, 136f, 144, 148, 158, 162ff, 166 – Alternativvorschlag 168 87f – Anforderungen 168 70ff – Befolgen 168 89ff – Form 168 80 – Frist 168 81ff – günstigere Verwertungsmöglichkeit 168 73ff – Günstigkeitsvergleich 168 6, 31, 38, 68, 70, 74, 76ff, 106, 110f, 114, 140 – Haftung der Insolvenzmasse 168 104 – Haftung des Absonderungsberechtigten 168 90 – Haftung des Insolvenzverwalters 168 69, 78 – Nichtbefolgen 168 92ff I Immobiliarvollstreckung 165 13 Immobilien s Grundstücksverwertung

Sachregister Informationsanspruch s Auskunftsanspruch Informationspflichten des Verwalters 158 21, 29, 58, 60f, 101f, s a Unterrichtung des Schuldners Inhaberpapier s Wertpapier Initiativrecht der Gläubigerversammlung 160 2, 82 Initiativrecht, Insolvenzplan 157 6, 31f, 35, 159 16 Insichgeschäft 160 40ff Insiderverkauf, zustimmungsbedürftige Rechtshandlung (iSv § 160) 160 19, 51, 55, 88, 91, 98, 100, 101, 106, s a Unternehmensveräußerung an Insider Insolvency Judgment Rule 157 20, 158 29 Insolvenzanfechtung 160 77, 166 74, 123, 133, 142ff, 240ff, 336 Insolvenzaufrechnung s Aufrechnung Insolvenzbeschlag 159 84, 90, 165 28, 86, 166 76, 105, 138, 288, 482, 483, 487, 489, 171 57, insolvenzfreies Schuldnervermögen 165 43, 86, 166 483ff, 490 Insolvenzgericht 156 5, 8, 9, 11, 14, 16, 18ff, 24f, 28, 34, 47ff, 59, 62, 65, 72, 157 5, 23f, 46, 48, 56, 59, 158 5f, 55, 59, 73ff, 159 7ff, 16f, 160 11ff, 17, 55, 143, 161 14, 55, 71ff, 87, 162 10, 33ff, 163 16, 32ff, 46ff, 164 14, 165 18, 166 37ff, 63ff, 83, 167 55, 63, 169 6, 9f, 30, 112f, 116f, 120, 170 31ff, 172 10, 12, 15, 20, 25, 58, 173 92ff – Aufsicht s dort – Staatshaftung s dort Insolvenzmasse, Haftung 166 111, 286, 363, 167 62, 168 104 Insolvenzplan 156 9, 15, 30, 41, 43f, 65, 71, 74, 157 6ff, 11, 18, 23, 27, 29ff, 55f, 158 3, 20, 79, 159 14, 15ff, 30, 53, 62, 70ff, 160 11f, 30, 34, 70, 161 14, 16f, 50, 60, 165 17ff, 166 76, 79ff, 173, 437, 443, 169 29ff, 56, 170 55, 172 24f, 173 13ff – Initiativrecht 157 6, 31f, 35, 159 16, – Liquidationsplan 157 23, 30 – Negativauftrag 157 33 – Plankonkurrenz 157 31 – Rücknahme 157 55 – Verbraucherinsolvenzverfahren 157 8 – Verfahrensziel 157 30 Insolvenzquote 168 57, 91 Insolvenzrechtsreform 156 5ff, 157 5f, 158 5f, 159 7ff, 160 7f, 161 5, 162 4, 163 6ff, 164 3, 165 3ff, 166 28ff, 37ff, 86ff, 199f, 309, 429ff, 167 10, 168 4ff, 169 8ff, 170 12ff, 172 9ff, 173 9 – Verfassungsmäßigkeit s dort

Insolvenzverwalter – abgewählter 156 33 – Amtsmissbrauch 164 11, 13 – Amtsvorgänger s dort – Auskunftspflichten 156 55ff – Benutzungsbefugnis s dort – Berichtspflicht s Bericht – Bewirtschaftungsgebot 166 8 – Bindung 160 138f – entlassener 156 33, 157 58 – Fortführungsgebot 166 8 – Haftung 156 60f, 157 19, 34, 57, 158 27ff, 42, 48, 53, 57, 60, 82, 90, 97ff, 159 77ff, 160 145ff, 152ff, 161 54, 72, 80, 83ff, 166 92, 111, 117, 279f, 282, 284ff, 361, 363, 375, 380, 414, 467, 167 61, 168 34, 58, 63, 69, 78, 91, 96, 105, 123, 127, 137f, 141, 169 2, 10, 47, 79, 82, 89, 104, 110, 170 38, 63, 71, 73, 101, 106, 118f, 124, 134, 172 75, 90, 92f, 124, 162, 164 – Höchstpersönlichkeit 53ff – Insichgeschäft 159 89, 160 40ff – Käufer 159 89, s a Insichgeschäft – Kompetenzverlagerung 157 47f – Sonderverwalter 160 41ff, 168 105 – Vergütung 157 39, 159 64, 165 67, 125, 127f, 170 54, 65, 171 16, 29 – Verhinderung 156 24ff – Verwertungsaufgabe s dort – Verwertungsbefugnis s dort – vorläufiger s Eröffnungsverfahren Insolvenzverwalterversteigerung s Zwangsversteigerung (gemäß § 172 ZVG) Insolvenzzweckwidrigkeit 160 43, 139, 151, 161 53, 162 45, 164 11ff, 165 53, 58, 83,113, 116, 118, 120, 122, 126, 128f, 166 136, 360, 363, 369, 375, 460, 467ff, 471, 493, 169 125, 170 163, 172 6, 172 Institutsverwaltung 165 135 Internationales Insolvenzrecht s EuInsVO K kalte Zwangsverwaltung 160 39, 165 8, 19, 48, 53, 55, 68, 84, 103, 108ff, 136, 142, 162, 164, 168 – Besteuerung 165 132ff – objektbezogene Kosten 165 129ff – Überschüsse 165 117ff – Vergütung des Insolvenzverwalters 165 127f – Verwaltungsvereinbarung 165 111ff Karenzzeit, Zinsentschädigung 169 4, 6, 33, 43, 59, 86ff, 113, 119ff Kaufvertrag 159 87, 160 29, 41, 58, 162 17, 41, 165 48, 53, 60, 71ff, 79, 154, 166 48f, 166,

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Sachregister 256, 476, 168 42, 50, 71f, 85, 109, 113ff, 173 118, 122 Kompetenzübertragung s Delegation Kompetenzverlagerung 157 42ff, 45ff, 53 – Gläubigerausschuss 157 44f – Insolvenzgericht 157 46 – Insolvenzverwalter 157 47f Konkursordnung 156 4, 157 1, 4, 158 4, 159 6, 160 2, 5, 161 4, 162 4, 163 6, 164 3, 165 3ff, 166 22ff, 167 8ff, 168 4ff, 169 8, 170 11ff, 172 8, 173 8 konsensuale Überlassung (iSv § 170 II) 170 147f Körperschaftsteuer s Einkommensteuer Kostenbeitrag (iSv § 10 I Nr 1a ZVG) 165 38f Kostenbeiträge (iSv §§ 170f) 166 6, 14, 17, 26, 43f, 49f, 58, 66ff, 74, 78, 81, 87, 96, 101, 113, 117, 137, 141ff, 161, 189, 192, 194, 250, 256, 258, 260, 268, 275, 277, 282ff, 294f, 300, 302f, 319, 323f, 331f, 334, 336, 356, 359, 367, 371, 375, 379f, 382, 385f, 394, 408ff, 455, 457ff, 461, 472, 476, 478, 486, 492, 494, 496, 167 58, 168 39, 60, 74, 100, 111, 117f, 124ff, 170 27ff, 61ff, 172 41, 45, 60, 82, 101, 125, 127ff, 169, 173 24, 77, 87, 90 – Absicherbarkeit 170 7 – Berechnungsgrundlage 171 4ff – Höhe aufgrund Vereinbarung 170 162ff – Pauschalierung 170 5f – Umsatzsteuer 171 86ff – Verfassungsmäßigkeit 170 18ff Kostenverursachungsprinzip 170 3f L Lage des Schuldners, Bericht des Insolvenzverwalters 156 36 Lästigkeitsprämie 165 52, 58, 62ff, 112, 119 latente Haftung des Grundstücksfür das Grundpfandrecht 165 98, 102, 110 laufende Zahlungen, Zinsentschädigung 169 67ff Liquidation 157 1, 5, 9ff, 21f, 26, 30, 41 Liquidationsgrundsatz 159 47 Liquidationsplan 157 23, 30 Liquidationswert 157 22f Liquiditätsbeschaffung 158 21, 28, 41 Luftfahrzeug 160 60, 165 10, 166ff M Massegläubiger s Masseverbindlichkeit Masseinsuffizienz s Masseunzulänglichkeit Massekostenbeitrag beifreihändiger Verwertung des Grundstücks 165 125ff, 171 90 Masseunzulänglichkeit 156 23, 157 19, 34, 57, 159 20f, 160 72, 165 56ff, 69ff, 71, 78ff, 90f,

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121, 129, 134, 145, 169, 166 66, 91ff, 111, 150, 279, 280, 460, 486, 93ff, 168 55, 59ff, 75, 91ff, 97, 104, 129, 169 3, 11f, 35, 47f, 70, 99, 101, 103f, 106, 109, 121f, 119, 170 59, 74f, 80, 82f, 87, 89, 94, 96, 106, 126, 135, 171 41, 172 28, 121, 124, 171, 173 20 Masseverbindlichkeit 160 38, 163 62, 168 95, 97, 104, 129, 169 3, 11f, 47f, 70, 99, 101, 103f, 106, 109, 121f, 119, 170 25, 79, 81, 87, 92ff, 112, 123, 125f, 132, 171 44, 46, 51, 54, 65, 69, 71, 74, 77, 81, 172 122ff, 172 122ff, 135 – Besicherung 166 93ff, 169 35, 170 59, 76, 173 20 – Deckung 157 57, 158 28, 40f – Vermeidung 158 45 Masseverzeichnis 156 10, 19, 33, 38, 47, 159 26, 73, 160 30, 161 14, 163 36, 164 8, 167 2, 30, 41f, 169 75 Massezugehörigkeit des Absonderungsguts 166 2, 76, 107, 116, 138, 483, 167 12, 169 12, 48, 93, 173 5, 43, 48, 73, 88, 96f, 103 Maßnahmen vor dem Berichtstermin – Amtshaftung 158 102 – Anhörung des Insolvenzverwalters 158 81f – Anhörung des Schuldners s Unterrichtung – Antragsrecht der Gläubiger 158 76, 99 – Antragsrecht des Schuldners 158 10, 64, 75, 80 – Anwaltskanzlei 158 23f, 26 – Arztpraxis 158 23f, 26 – Aussetzung der Verwertung 158 3, 70, 79, 85f – Betriebsrat 158 61ff – Beurteilungsspielraum des Gerichts 158 84 – Durchführung der Unterrichtung 158 69f – Eigenverwaltung 158 9f, 23, 29 – Einschätzungsprärogative des Insolvenzverwalter 158 84 – Einverständnis des Gläubigerausschusses 158 51 – Entscheidung des Insolvenzverwalters 158 47ff – Ermessen des Gerichts 158 83f – Ermessen des Gläubigerausschusses 158 59 – Ermessen des Insolvenzverwalters 158 57, 84, 91, 97 – Eröffnungsverfahren 158 1f, 12, 22, 37, 44 – fehlender Gläubigerausschuss 158 47ff – Freiberufler 158 23, 25 – Freigabe der selbständigen Tätigkeit 158 23, 36 – Geheimhaltungsbedürfnis 158 68 – gerichtliche Kontrolle 158 45, 59 – Gewerbeerlaubnis 158 22

Sachregister – Gläubigerausschuss 158 51f – Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses 158 101 – Haftung des Insolvenzverwalters 158 27ff, 42, 48, 53, 57, 60, 82, 90, 97ff – Informationspflichten 158 58 – Insolvenzplan 158 3, 20, 79 – nachträgliche Zustimmung des Gläubigerausschusses 158 51ff – Prognoseentscheidung 158 21, 84 – Rechtsmittel 158 92 – Schuldnerschutz 158 3, 64ff – Staatshaftung 158 102 – Stilllegung 158 32ff – Stilllegungsgründe 158 38ff – Unterrichtung des Schuldners 158 3, 64ff, 77, 99 – Untersagung 158 77ff, 83ff, 89ff – Untersagungsantrag der Gläubiger 158 76, 99 – Untersagungsantrag des Schuldners 158 10, 64, 75, 80 – Untersagungsbeschluss 158 94ff – Untersagungsverfahren 158 73ff – Verbraucherinsolvenzverfahren 158 11 – Verfahren 158 54f – Verzögerung durch Unterrichtung 158 67 – Vollzugsinteresse 158 85 – Vorbehaltsklausel 158 50 – Wirksamkeit 158 7, 19, 36, 50, 51, 57, 89f, 94ff – Zeitpunkt der Unterrichtung 158 72 – Zustimmung der Gläubigergremien (iSv §§ 160ff) 158 7f, 16ff, 50f, 60, 91, 94 – zustimmungsbedürftige Rechtshandlung s dort – Zweckmäßigkeit 158 86 Maximierung der Haftungsmasse 157 10, 26 Mehrerlös 166 139, 168 45, 57, 91, 99ff, 107, 119, 121f, 130f, 136, 170 73, 107, 136, 171 6, 74, s a Übererlös Mehrheit von Absonderungsberechtigten 167 70, 168 4, 24, 35f, 56, 95, 106, 139f, 169 142, 170 105f Mehrheit von gesicherten Forderungen 170 125ff Mehrheit von Sachen mit Absonderungsrechten s Gesamtheit Mehrheitsentscheidung, Gläubigerorgane 156 56, 157 2, 10, 40, 51, 158 6, 55, 160 41, 95 Miete 165 8, 42, 77, 79, 97ff, 102, 109f, 114f, 117f, 120ff, 166 212, 218ff, 260f, 169 27, 121, 172 46f, 70ff, 79 Mindesterlös 165 55, 168 3, 66, 95, 132, 170 112f Missbrauch der Vertretungsmacht 164 11

Miteigentum 160 60, 165 9, 137ff, 140, 166 168, 438, 172 147, 149, 173 Mitteilung des Insolvenzverwalters (iSv § 168 I) 168 24ff, 170 37, 111 – Adressat 168 34ff – Aussonderungsgut 168 11, 16 – Belehrung 168 23, 51 – Benutzung des Absonderungsguts 168 10, 12, 33, 68 – Betriebsfortführung 168 9ff – bewegliche Sachen 168 25f – Eigenverwaltung 168 21 – Forderungen 168 27ff – Form 168 37 – Gesamtheit von Sachen oder Rechten 168 3ff, 47ff, 55f, 66 – Haftung des Insolvenzverwalters 168 34, 58, 63 – Hinweis des Absonderungsberechtigten 168 56ff – Immobilien 168 17f, 26 – Inhalt 168 38ff – Kaufvertrag 168 42, 50, 52 – Mehrheit von Absonderungsberechtigten 168 4, 24, 35f, 56 – nachrangiger Absonderungsberechtigter 168 35 – Notverkauf 168 15 – Reform des Insolvenzrechts 168 4ff – sonstige Vermögensrechte 168 32 – Verarbeitung 168 10, 33 – Veräußerung im ordentlichen Geschäftsgang 168 3, 9ff – Verbraucherinsolvenzverfahren 168 22 – Versteigerung 168 5, 25 – Wartepflicht 168 23, 50f, 58ff – wiederholte Mitteilung 168 44ff – Zeitpunkt 168 42f N Nachlassinsolvenz 158 66, 165 138 Nachteilsausgleich (iSv § 168 II) 168 52, 93ff – Anrechnung 168 98f – Berechnung 168 129ff – Haftung des Insolvenzverwalters 168 91, 96, 105 – Kostenbeiträge iSv §§ 170f 168 100 – Masseverbindlichkeit 168 95, 97, 104 – Mindesterlös 168 95 – Tilgungsreihenfolge 168 98 – Wertverlustausgleich (iSv § 172 I) 168 97, 100 – Zinsen 168 98f – Zinsentschädigung (iSv § 169) 168 89, 97ff

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Sachregister nachträgliche Zustimmung der Gläubigergremien 158 51ff, 160 132ff nahestehende Person 160 40, 43, s a Insider Negativauftrag, Insolvenzplan 157 33 Nichtbefassung durch Gläubigerversammlung 157 43f, 46f, 52, 160 115, 117, 161 82f Notverkauf 160 84ff, 166 245, 168 15, 41, 81 O originärer Verwalterplan 157 31f P Pacht s Miete Pauschale, Verwertungskosten 171 30f, s a Kostenbeiträge (iSv §§ 170f) Personalkosten 171 29 Pfandrecht – an beweglichen Sachen 166 28, 32, 57, 93, 94, 99, 100, 121, 125, 117ff, 194, 269, 272, 172 144, 173 3, 35, 41f, 66, 69, 74, 84 – an Forderungen 166 20, 23, 29, 30, 59, 121, 125, 315ff, 321, 324, 315ff, 173 3, 28, 67, 122f – an sonstigen Vermögensrechten 173 94 – Pfändungspfandrecht 166 30, 181, 185ff, 173 28, 35 – Vermieterpfandrecht 166 94, 167 44, 46, 170 125, 172 151, 161, 173 28 – Werkunternehmerpfandrecht 166 57, 184, 194, 173 28, 38 Pfandreife s Verwertungsreife Pfändung s Zwangsvollstreckung Pfandverkauf 159 92, 166 23f, 248, 251f, 253, 173 66ff, 87, 130 Plan s Insolvenzplan Pool s Sicherheitenpool Praxis des Freiberuflers s dort Prepacked Deal 159 74 Primärkompetenz – Gläubigerversammlung 160 96ff – Gläubigerausschuss 160 89, 91ff, 104 Prognose 156 33, 42, 157 20, 158 21, 84, 160 147, 165 123, 166 14, 169 74ff, 172 107, 163 Prozessaufrechnung s Aufrechnung Prozessfinanzierer 159 97 Prozessführung 160 71ff Prozessführungsbefugnis 165 29, 166 344ff, 357, 362, 392ff, 458 Prozesskostenhilfe 159 97, 160 73 Prozessstandschaft s Prozessführungsbefugnis Prozessvergleich s Vergleich

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R Rang der Grundstücksrechte 165 12, 27, 35f, 38, 41, 52, 56, 58, 62ff, 112, 116, 144ff, 151, 157 Rechnungslegung s Abrechnung Rechte s sonstige Vermögensrechte rechtliches Gehör s Anhörung Rechtsbehelf 156 73ff, 157 35, 56ff, 158 92, 160 107, 156, 161 38, 61, 73f, 76, 78, 162 23, 37, 163 50, 53, 173 102, 113, 115 Rechtshandlung (iSv § 160) 160 25ff, s a zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen Rechtsmittel s Rechtsbehelf Reform (des Insolvenzrechts) s Insolvenzrechtsreform Registerpfandrecht 165 167 S Sach- bzw Rechtsgesamtheit s Gesamtheit Sachmängel, s Gewährleistung Sachwalter s Eigenverwaltung Sanierung 157 1, 5, 8ff, 24, 26f, 30, 50, 58 Sanierung, übertragende s Unternehmensveräußerung Sanierungsaussichten, Bericht des Insolvenzverwalters 156 41f Sanierungsgewinn 159 117 Schadensersatz s Haftung Schätzung, Verwertungskosten 171 40 Schiedsvertrag 160 80 Schiff 160 60, 165 10f, 161ff Schiffsbauwerk s Schiff Schiffsgläubigerrecht 165 162 Schiffshypothek 165 162 schriftliche Fassung, Bericht des Insolvenzverwalters 156 47ff Schuldner 156 12, 14, 23, 34, 62, 65, 66, 158 22ff, 64ff, 73ff, 77ff, 99ff, 159 13ff, 105ff, 162 7, 11, 14, 20f, 32, 34, 37, 39, 41, 163 1, 3f, 10, 20, 22, 30, 39, 44, 48 – Antragsrecht 158 10, 64, 75, 80 – Eigenverwaltung s dort – Freigabe s dort – insolvenzfreies Vermögen 165 43, 86, 166 483ff, 490, s a Freigabe – Mitwirkungspflicht 156 33, 159 66, 167 36, 41, 54 – Unterrichtung 158 3, 64ff, 77, 99, 161 19ff, 30ff, 162 7, 39, 163 10, 44, s a Unterrichtung des Schuldners (iSv § 161 S 1) – Untersagungsantrag 158 10, 64, 75, 80, 162 8, 34f, 37, 39 Schuldverhältnis, gesetzliches s Verwertungsrechtsverhältnis Schwimmdock 165 161ff

Sachregister Sekundärkompetenz der Gläubigerversammlung 160 97 Selbsteintrittskompetenz der Gläubigerversammlung 160 100 Selbsteintrittsrecht des Absonderungsberechtigten s Eintrittsrecht Separierung, Verwertungserlös 159 67, 166 17f, 68, 72, 92, 103, 286, 342, 344, 168 99, 170 23, 61, 66, 73ff, 77, 85f, 99, 102, 118, 137, 171 41, 172 56, 84, 126, 173 41, 81 Share Deal 160 50 Sicherheitenbestellung 160 37 Sicherheitenpool 166 173ff, 442, 168 35, 170 109 Sicherungsabtretung 159 110 Sicherungsanordnung im Eröffnungsverfahren s Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 Sicherungsbeziehung 166 25, 94, 106, 108, 113, 432, 451 Sicherungsnehmer s Absonderungsberechtigter Sicherungsvertrag 166 1, 3, 23, 90, 95, 106, 108, 115, 132, 135, 461, 483 Sollmasse 159 59 Sonderinsolvenzverwalter 160 41ff, 168 105 Sonderkonto 159 64, 165 69, 122, 129, 170 74ff sonstige Vermögensrechte, Verwertung 166 3, 34ff, 171, 195, 415ff, 167 11, 168 32, 169 40, 172 53f, 173 32f sonstige Verwendungen 169 18f Sozialplan 160 79 Staatshaftungfür Fehler des Gerichts 157 74, 158 102, 162 87, 163 52 stille Zwangsverwaltung s kalte Zwangsverwaltung Stilllegung des Unternehmens 156 2, 8, 11f, 16, 157 2f, 11, 16f, 21ff, 26, 30, 41, 50f, 56, 59, 158 1ff, 4ff, 9, 13, 15ff, 19, 30, 32ff, 47ff, 62, 64ff, 67, 70, 73ff, 80f, 85ff, 93ff, 159 1, 3, 9, 11, 13f, 30, 37, 45, 50, 160 18, 27, 39, 55, 85, 161 10, 164 5 – Ausproduktion 157 22 – Eröffnungsverfahren 157 24 – Freigabe 158 36 – Gründe 158 38ff – sukzessive 157 22 – vor dem Berichtstermin 158 37, 159 45 Stimmverbot 160 77 subsidiäre Kompetenz – Gläubigerversammlung 160 96f – Gläubigerausschuss 157 45 – Insolvenzgericht 160 117 subsidiäre Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters s Übergang der Verwertungsbefugnis

Surrogation 165 41, 56, 58, 61, 114, 117, 148, 156, 166 16, 66, 68, 92, 186, 266, 268, 276, 278, 282, 335ff, 342, 360, 489, 170 74, 77ff, 82ff, 85ff, 90ff, 92, 96, 151, 172 9, 84, 122, 140, 142, 146 T Tagesordnung, Berichtstermin bzw Gläubigerversammlung 156 17ff, 22, 27, 65, 157 12, 43, 52, 158 30, 160 106f, 109, 161 74, 77, 162 36 Terminsbestimmung, Berichtstermin 156 15f Tilgung der gesicherten Forderung 166 466ff, 168 98, 169 3, 19, 105ff, 170 121ff, 128ff, 172 125, 173 74, 76 Tilgungsreihenfolge s Tilgung Titel s Vollstreckungstitel Tochterunternehmen 159 71, 160 50, 162 26 U Übererlös 166 115, 284, 294, 302, 324, 470, 476, 168 116f, 119, 169 5, 170 29, 113, 137f, 141, 146, 151, 171 6, 22f, 172 169, 173 7, 20, 22, 50, 53f, 58, 61, 65, 72, 81f, 90, 108, 112 Übergang der Verwertungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter (iSv § 173 II S 2) 173 88ff, 92ff, 104ff – Änderung der Entscheidung 173 114 – Anhörung 173 102ff – Antrag 173 98ff – Ausfallforderung 173 112, 141 – Einziehungsbefugnis 173 123 – Empfangszuständigkeit 173 123 – Entscheidung des Insolvenzgerichts 173 108ff – Erinnerung 173 113 – Fristablauf 173 116ff – Fristsetzung 173 8, 91ff, 96, 99, 102, 104ff, 108, 112ff, 119, 122f – Gegenstand der Entscheidung 108 – Herausgabeanspruch des Insolvenzverwalters 173 126ff – Hinweis gemäß § 168 I 173 134 – Informationsanspruch 173 132f – konkurrierende Verwertungsbefugnisse 173 120ff – Kostenbeiträge 173 124 – Länge der Frist 109ff – Mitwirkungspflichten 173 126ff – Rechtsfolgen 173 119ff – Rechtsbehelf 173 113 – Rechtsfolgen des Fristablaufs 173 119ff – Übererlös 173 90, 108, 112 – Übernahme durch den Absonderungsberechtigten iSv § 168 III 173 95 – Umsatzsteuer 173 137ff

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Sachregister – Verbraucherinsolvenzverfahren 173 92 – Verwertungsreife 173 93, 115 – Zinsentschädigung iSv § 169 173 117, 122, 132, 135, 137 – Zuständigkeit des Insolvenzgerichts 173 113 Überlassung an den Absonderungsberechtigten zur Verwertung (iSv § 170 II) 166 4, 45, 78, 107, 122, 133f, 137, 143f, 174, 191f, 258, 354ff, 359, 361, 367, 379f, 394, 409, 476, 486, 492, 496, 168 2f, 19, 121, 113, 124, 169 5, 47f, 58ff, 85, 93, 96, 103f, 170 40, 115, 138ff, 144ff, 171 22, 48, 52f, 56f, 71f, 73f, 75, 87, 173 26, 46, 93, 138f – einseitige 170 147f – konsensuale 170 147f – Zweckmäßigkeit 170 144ff Überlassungsanordnung s Herausgabeanordnung Übernahme durch den Absonderungsberechtigten (iSv § 168 III) 166 256f, 168 108ff, 170 30, 49, 113, 132, 141, 151, 173 26, 95 – Ablehnung 168 128ff – Angebot 168 109f – Annahme 168 113ff – Bürge 168 122f – entgangener Weiterveräußerungsgewinn 168 134ff – Haftung des Insolvenzverwalters 168 123, 127, 137f, 141 – Kaufpreiszahlung 168 117f – Kaufvertrag 168 109, 113ff – Kostenbeiträge iSv §§ 170f 168 111, 117f, 124ff – Masseverbindlichkeit 168 129 – Mehrheit von Absonderungsberechtigten 168 106, 139f – Mindesterlös 168 132 – nachrangiger Absonderungsberechtigter 168 106f, 142 – Übereignung 168 113, 116 – Umsatzsteuer 168 101f, 126, 129, 171 34, 69 – Verwertungsmöglichkeit 168 111f – Verhältnis Sicherungsgeber 168 122ff – Weiterveräußerung 168 119ff Überschüsse der Verwaltung des Grundstücks 165 117ff – Auskehr 165 123ff – Masseanteil 165 125ff – Sondermasse 165 56f, 99, 117, 121f, 132 Übersicherung 166 14f, 466, 169 3, 170 7, 13, 19, 105, 136, 171 6, 172 101, 157, 166ff, 173 72 übertragende Sanierung s Unternehmensveräußerung Umlaufvermögen 159 41, 166 48, 51, 63, 70ff,

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118f, 245, 263, 449, 171 61, 172 20, 41, 45, 142, 144, s a Geschäftsgang, ordentlicher Umsatzsteuer 159 114f, 165 44f, 55, 71, 79f, 82, 90ff, 107, 115, 133, 166 17, 66, 78, 141, 144, 174, 257, 259, 261, 295f, 301, 368, 381, 410f, 414, 475, 477, 480, 487, 168 101f, 126, 129, 170 1f, 7, 13, 17ff, 23f, 27, 29f, 37, 39ff, 44, 46, 50, 53f, 56, 61, 64, 66, 69, 72, 74, 92, 105, 114, 136ff, 140, 144ff, 151, 153ff, 172 101, 127ff, 173 19, 76, 78ff, 137ff – („echte“) Freigabe 171 57 – Absonderungsberechtigte 171 46ff – Abwälzung 171 89 – Doppelumsatz 171 62, 70f, 73, 75, 77 – Dreifachumsatz 171 60, 62f, 84, 88 – Eigenverwaltung 171 84 – Einfachumsatz 171 61, 69 – Eröffnungsverfahren 171 79ff – Erstattungsanspruch 171 59 – Freigabe 171 57, 77 – Kostenbeiträge 171 86ff – Massekostenbeitrag 171 90 – Übernahme durch den Absonderungsberechtigten iSv § 168 III 171 34, 69 – Verbraucherinsolvenzverfahren 171 85 – Vereitelungskonstellation 171 58 – Verteilung der Verwertungsbefugnis 171 54ff – Verwertung durch Absonderungsberechtigten 171 71ff – Verwertung durch Insolvenzverwalter 171 60ff – Verwertungserlös 171 45ff unechte Freigabe s Überlassung ungeschriebene Kompetenz der Gläubigerversammlung 160 82 Unterhaltsgewährung 164 6 Unternehmen 157 13ff, 158 32, 159 69ff, 160 49ff, 162 16ff Unternehmensbeteiligung 160 64ff Unternehmensfortführung 156 1, 8, 20, 28, 32, 34, 38, 40ff, 48, 157 1ff, 8, 11, 15, 17, 19, 26ff, 34, 41, 48, 51, 56f, 158 1ff, 6, 8, 11, 12, 19ff, 32ff, 37ff, 43, 45, 57, 80, 87, 98, 100, 159 1, 6, 9f, 33f, 36, 41ff, 47f, 50ff, 57, 69, 84, 104, 160 38, 164 5, 172 1, 3, 5, 7, 12, 15, 16, 18ff, 33, 37f, 41, 45, 47, 53, 56, 62, 65, 71, 82, 85f, 90, 142, 145, 171, 175 – dauerhafte 157 27 – Fortführungsfähigkeit 157 17, 28 – Fortführungsplanung 157 56 – Fortführungswert 157 21 – Freiberuflerpraxis 158 23 – Gläubigerbefriedigung 158 20 – Haftung des Insolvenzverwalters 158 27ff – Rahmenbedingungen 158 25f

Sachregister – Voraussetzungen 158 21f – vorläufige 157 26ff Unternehmensstilllegung s Stilllegung Unternehmensteil 157 15, 160 52ff Unternehmensveräußerung 157 1, 22, 41, 48, 51, 9, 11, 21, 26f, 30, 48, 158 1ff, 5, 7f, 13f, 16ff, 19f, 23, 30, 35, 38, 40, 43ff, 47ff, 51, 58, 63f, 67, 70, 73, 79ff, 85f, 89f, 94f, 101, 159 1, 3, 9f, 15, 28, 30, 38, 45, 69ff, 102ff, 162 16ff, 163 35ff, 164 5, 14 Unternehmensveräußerung an besonders Interessierte s Unternehmensveräußerung an Insider Unternehmensveräußerung an Insider – Abhängigkeit 162 28 – Abhängigkeitskette 162 28 – Abstimmungsverfahren 162 42 – analoge Anwendung 162 31f – Angestellte 162 26 – Auffanggesellschaft 162 21 – Aufhebung des Versammlungsbeschlusses 162 42 – Aufsichtsmaßnahmen 162 48 – Außenverhältnis s Wirksamkeit – bedeutsame Rechtshandlungen 162 6 – Begriff des Unternehmens 162 16 – Beschlussunfähigkeit der Gläubigerversammlung 162 6, 36, 43 – Beteiligung der Insolvenzmasse 162 21 – Beteiligung des Insiders am Erwerber 162 26ff – Beteiligungsverhältnisse 162 27, 35 – Dringlichkeit 162 40 – Eigenverwaltung 162 13 – Einberufung der Gläubigerversammlung 162 10, 23, 33ff, 39 – einflussreicher Gläubiger als Erwerber s Verfahrensinsider – einstweilige Untersagung 162 8 – Einwilligung 162 40 – Entlastung des Insolvenzverwalters 162 44 – eröffnetes Verfahren 162 6ff – Eröffnungsverfahren 162 11 – Fiktion der Zustimmung der Gläubigerversammlung 162 6, 43 – Genehmigung 162 40 – Haftung des Insolvenzverwalters 162 23, 31, 40, 44, 46f – Information der Gläubiger 162 3f, 38, 41, 44 – Informationsinsider 162 1, 20f – Insidereigenschaft 162 20ff – Insolvenzplan 162 2, 4f, 12 – Insolvenzzweckwidrigkeit 162 45 – juristische Person 162 20f, 25f, 32 – Kaufvertrag 162 1f, 17, 41 – Konkursrecht 162 4

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Konzern 162 25ff Mehrheit von Erwerbern 162 24, 162 27 Mehrheit von Insidern 162 26 Mehrheitsbeteiligung 162 28 mittelbare Beteiligung 162 28 mittelbarer Insider 162 26ff mittelbarer Insider 162 26ff Mitwirkung des Insiders 162 42 Muttergesellschaft 162 25f, 32 nachträgliche Zustimmung 162 40 Nähebeziehung des Insiders zum Erwerber 162 25ff – nahestehende Person 162 20, 32, s a Informationsinsider – natürliche Person 162 21, 25 – Organ 162 26 – Personengesellschaft 162 20f, 25ff, 32 – Rechtsmittel 162 23, 37 – Reform des Insolvenzrechts 162 4ff – Schätzung der Beteiligungsverhältnisse 162 27, 35 – Schätzung der Forderungen 162 23 – Schuldner 162 7, 11, 14, 20f, 32, 34, 37, 39, 41 – Schwestergesellschaft 162 25f, 32 – Sidestream-Beteiligung 162 25f – Strohmann 162 29 – Teile eines Unternehmens bzw Betriebs 162 16 – Tochtergesellschaft 162 26 – Treuhänder 162 29ff – Umgehung 162 31 – unmittelbare Beteiligung des Insiders am Erwerber 162 27 – unmittelbarer Insider 162 25ff – Unterrichtung des Schuldners (iSv § 161 S 1) 162 7, 39 – Untersagungsantrag des Schuldners (iSv § 161 S 2) 162 8, 34f, 37, 39 – Upstream-Beteiligung 162 25f – Verbraucherinsolvenzverfahren 162 14 – verdeckte Treuhand 162 29 – Verfahrensinsider 162 1, 22ff – Vergleichsangebot 162 38 – Verschulden des Insolvenzverwalters 162 47 – vorherige Zustimmung 162 40 – vorläufiger Gläubigerausschuss 162 40 – Vorratsbeschluss 162 36 – Wirksamkeit der Veräußerung 162 4, 45 – Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 162 6, 43 Unternehmensveräußerung unter Wert (iSv § 163) s Betriebsveräußerung Unternehmensveräußerung vor dem Berichtstermin 164 5

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Sachregister Unternehmensveräußerung – Begriff 163 9 – Haftungsrisiko 159 77ff – Mitbestimmungsrecht 159 83 – vor dem Berichtstermin 163 9 – Zustimmungserfordernis 159 82 unternehmerische Entscheidungen 160 38 Unterrichtung des Schuldners (iSv § 161 S 1) 161 19ff, 30ff – Adressat 161 30ff – Anhörung des Schuldners 161 5, 15f, 18, 25, 30 – Ermessen 161 24 – Gegenvorstellungen des Schuldners 161 32 – gemeinsamer Antrag 161 38 – nachteilige Verzögerung 161 24ff – nachträgliche Unterrichtung 161 28f – Zeitpunkt 161 22f Unterrichtung des Schuldners 158 3, 64ff, 77, 99 Untersagungsverfahren 158 73ff Unterwertverkauf 166 111, 168 34, 53ff, 69, 87, 89, 94, 102ff, 123, 127, s a Betriebsveräußerung unter Wert (iSv § 163) unverzügliche Erlösauskehr 170 97ff V Verarbeitung 166 165, 262, 465, 167 8f, 31, 36, 44f, 72, 168 10, 33, 172 4ff, 16ff, 24, 28, 34, 48ff, 57f, 66, 81, 84, 89f, 136ff, 147, 150ff, 166ff, 170ff, 173f Verarbeitungsermächtigung 172 32, 153ff, 161, 171, 173 Veräußerung 167 8f, 19, 32, 35ff, 44f, 72, 172 17, 20, 40ff, 49, 66, 81, 84, 87ff, 142 Veräußerung des Betriebs bzw Unternehmens s Unternehmensveräußerung Veräußerung im ordentlichen Geschäftsgang s dort Verbindung 166 262, 172 48ff, 137ff, 146f Verbrauch 166 264, 465, 167 31, 72, 172 4, 6, 9ff, 14, 17f, 20, 22, 24, 34, 49, 51, 66, 69, 82ff, 89, 141f, 145, 170ff Verbraucherinsolvenzverfahren 156 8, 15, 157 8, 158 11, 159 11, 160 15, 162 14, 165 20, 166 5, 10, 45, 86ff, 204, 401, 450, 167 21, 168 22, 169 32ff, 87, 170 56, 172 27, 173 19, 92 Vereinbarung über die Verwertung s Verwertungsvereinbarung Vereinbarung, Höhe der Kostenbeiträge 170 162ff Vereinbarungen über die Verwertung s Verwertungsvereinbarung Verfahrensziel 156 6, 25, 28, 157 2, 5, 7, 9ff, 17,

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26f, 30, 32, 34f, 48, 158 5f, 159 62, 160 1f, 34, 172 8, 65 Verfassungsmäßigkeit 166 5, 42ff, 316, 423, 435, 170 18ff Verfügung 160 29, 142, 164 9, 166 269ff, 287ff, 172 40ff, 81, s a Erfüllungsgeschäft Verfügungsbefugnis 159 4, 21, 24, 33, 35f, 98, 100, 166 2, 61, 72, 76, 82, 116ff, 120ff, 123ff, 126ff, 138, 190, 198, 201, 243, 271, 288, 291f, 301, 327, 360, 362, 391 Verfügungsmacht s Verfügungsbefugnis Verfügungsverbot 166 129, 193 Vergleich 160 78, 166 346, 360ff, 391, s a Günstigkeitsvergleich Vergütung des Insolvenzverwalters s Insolvenzverwalter Verjährung 170 116f, 127 Vermengung 172 148f Vermieterpfandrecht s Pfandrecht Vermietung s Miete Vermischung 166 262, 172 48ff, 137ff, 148f Verpflichtungsgeschäft 164 9 Verrechnung s Aufrechnung Verschwiegenheitspflicht s Geheimhaltungsbedürfnis Versteigerung 160 59, s a Auktion Vertagung, Berichtstermin s dort Verwalter s Insolvenzverwalter Verwaltung der Insolvenzmasse s Bewirtschaftung Verwaltung des Grundstücks, Überschüsse s dort Verwaltungskostenbeitrag s Verwertungskostenbeitrag Verwaltungstreuhand s Treuhand Verwaltungsvereinbarung, kalte Zwangsverwaltung 165 111ff, s a Verwertungsvereinbarung Verwaltungsvereinbarung, Verteilung der Überschüsse 165 117ff Verwertung der Insolvenzmasse – Altlasten 159 79 – Anlagevermögen 159 41 – Anteile an einer Kapitalgesellschaft 159 103 – Anteile an einer Rechtsgemeinschaft 159 102 – Arbeitnehmererfindungen 159 108ff – Asset Deal 159 71ff – Aufbewahrungspflicht 159 113 – Auffanggesellschaft 159 70 – Aufrechnung 170 25f – Auktion 159 63, 86 – Auswahlermessen 165 93ff, 136 – Beihilfen 159 80 – Berichtstermin 159 1, 3, 8ff, 24, 27f, 30f, 33ff, 37ff, 45ff, 47f, 52, 57, 94 – bewegliche Sachen 159 86ff – Bewertung eines Unternehmens 159 74ff

Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Bindung des Insolvenzverwalters 159 56f Daten 159 110f Dept Equity Swap 159 71 Dienstleister 159 63ff, 75 Due Diligence 159 76 Durchführung 159 59ff Eigentümergrundschuld 165 51, 88, 170ff Eigenverwaltung 159 13f Einkommensteuer 159 116f Einziehung von Forderungen 159 94ff Erlösmaximierung 159 49f, 61 Ermessen des Insolvenzverwalters 159 35, 49, 60ff, 97 Eröffnungsverfahren 159 42f, 74 EuInsVO 159 22f, 66 externe Dienstleister 159 63ff Firma 159 105 Fortsetzung 164 8 freiberufliche Praxis 159 84f Freigabe 159 58, 79, 89, 115 freihändige Veräußerung 159 86f Geschäftsbücher 159 112f Gesellschaftsanteile 159 102f gestreckte 157 22 Gewährleistung 159 86f, 91f Gläubigerausschuss 159 55 Gläubigerversammlung 159 52, 62 Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung 159 64, 75 Haftungsrisiken des Erwerbers 159 77ff Handelskauf 159 87 Immaterielle Güter 159 104ff Immobilien 159 93, 23, 32, 41, 64, 115, 79 Insolvenzplan 159 14, 15ff, 30, 53, 62, 70ff Kaufvertrag 159 73, 87 Körperschaftsteuer 159 116f Kundendaten 159 110f Lauterkeitsrecht 159 90 Liquidation s dort Liquidationsgrundsatz 159 47 Marke 159 106 Maximierung des Verwertungserlöses 159 49f, 61 Missbrauchsrisiko 159 65 Mitbestimmungsrecht 159 83 Mitwirkung des Schuldners 159 66 nach dem Berichtstermin 159 47ff Pfandverkauf 159 92 Steuerfragen 159 114ff strukturierter Verkaufsprozess 159 74ff Umlaufvermögen 159 41 Unternehmenskennzeichen 159 107 Unternehmensveräußerung 159 69ff unverzügliche 157 48 Verbraucherinsolvenzverfahren 159 11

– Verkaufsprozess 159 74ff – Verschwiegenheit 159 85, 111 – Verwertung in den Formen der Zwangsvollstreckung 159 91 – vor dem Berichtstermin s dort – Vorgaben zur Durchführung 157 13 – Vorkaufsrecht 159 88 – wertlose Gegenstände 159 58 – Wertlosigkeit 159 58 – zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen iSv §§ 160ff 159 30f, 38, 62, 65, 82, 101 Verwertung von Grundstücken s dort Verwertung von Absonderungsgut durch den Absonderungsberechtigten 170 39ff, 138ff – Abrechnung 173 83 – Änderung der gerichtlichen Entscheidung 114 – Anhörung zur Fristsetzung 173 102ff – Antrag auf Fristsetzung 173 6, 8, 89, 96, 98ff, 102f, 104, 106f, 113 – Ausfallforderung 173 58, 62f, 77, – Aussetzung der Verwertung 173 14ff – Aussonderungsgut 173 21, 103 – Benutzung durch den Absonderungsberechtigten 173 5, 60 – Benutzung durch den Insolvenzverwalter 173 16f, 45, 125, 131ff, 140 – berechtigte 170 47 – Disposition des Insolvenzverwalters 173 46ff – Durchführung 173 64 – Eigenverwaltung 173 12 – Erlösmaximierung 173 49ff – Eröffnungsverfahren 173 10f, 57 – EuInsVO 173 22 – Forderungen 173 31 – freihändiger Verkauf 173 69ff – gesicherte Forderung 173 40, 50, 62, 70, 72, 74, 90f, 125 – Haftung des Absonderungsberechtigten 173 51f, 60, 61 – Haftung des Insolvenzverwalters 173 89 – Hinweis gemäß § 168 I 173 51, 55 – Informationspflichten 173 53ff – Insolvenzplan 173 13ff – internationales Insolvenzrecht 173 22 – Konkursrecht 173 8 – Kostenbeiträge iSv §§ 170f 173 24, 77, 87, 90 – Mobilien 28ff – Pfandrecht 173 3, 28, 38, 42, 66f – pflichtwidrige Verwertung 173 84ff – Reform des Insolvenzrechts 173 9 – Übererlös 173 7, 20, 22, 50, 53f, 58, 61, 65, 72, 81f, 90, 108, 112 – Übersicherung 173 72 – Umsatzsteuer 170 41, 171 71ff, 173 19, 76, 78ff

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Sachregister – unberechtigte 170 42ff – unechte Freigabe s Überlassung – unverzügliche Verwertung 173 58ff – Verbraucherinsolvenzverfahren 173 19 – Verwertungserlös 173 73ff – Verwertungsreife 173 10, 27, 40ff, 55 – Verwertungszeitpunkt 173 57ff – Zeitpunkt 173 57ff – Zustand des Absonderungsguts 173 54 Verwertung von Absonderungsgut durch den Insolvenzverwalter 159 4, 10, 14, 15, 32ff, 43, 58f, 67, 106, 115, 160 37, 166 – 172 passim – Aktien s Wertpapiere – Anmeldung des Absonderungsrechts 166 112, 280 – Aufrechnung 166 364ff – Ausgleichsansprüche 166 260, 280ff, 296ff, 331 – Doppelsicherung 166 161 – Durchführung 166 243ff, 260ff, 339ff, 372ff, 170 150ff – Einziehung 166 18ff, 48, 51f, 64, 66ff, 70, 73, 103, 107, 122, 133, 245, 304ff, 328ff, 339ff, 383ff – Empfangszuständigkeit 166 67, 384ff, 398, 400, 412 – Eröffnungsverfahren 166 40, 62ff, 119, 206, 234, 238, 352, 435 – erweiterter Eigentumsvorbehalt s Eigentumsvorbehalt – Factoring 166 130, 164, 176, 218, 307, 374, 376 – Fahrzeugbrief 166 266 – Forderungen 166 304ff – Forderungsverpfändung s Pfandrecht an Forderungen – freihändige Veräußerung 166 8, 10, 38, 91, 139, 145, 248f, 427 – Genehmigung durch den Absonderungsberechtigten 166 273ff – Genehmigung durch den Verwalter 166 67, 129, 288, 293ff, 408 – gesetzliches Pfandrecht s Pfandrecht – gesetzliches Verbot 166 129, 270, 287, 289 – gutgläubig-befreiende Leistung des Drittschuldners 166 67, 366, 387, 389, 396ff – gutgläubiger Erwerb 166 127, 269, 271ff, 291f, 395f, 201 – Haftpflichtversicherung 166 321ff – Informationspflicht 166 247, 252, 402, 406f, 484 – insolvenzzweckwidrige Rechtshandlung s dort – Interbankenverkehr 166 444, 448 – Internationales Insolvenzrecht 166 96ff

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– Konvaleszenz 166 288, 487 – Kostenbeiträge (iSv §§ 170f) s dort – lastenfreie Veräußerung 166 24, 49, 69, 103, 121, 157, 190, 243, 249, 271, 272, 291, 327, 374f, 395f – Mitbesitz 166 178, 222, 232f – mittelbarer Besitz s Besitz, mittelbarer – Mitwirkung des Absonderungsberechtigten 166 265f – Moratorium s Sperrwirkung, Verwertungsmoratorium – Nichtberechtigter, Verfügung eines 166 269, 336 – Pfandverkauf 166 23f, 248, 251f, 253 – Pfändungspfandrecht 166 185ff – Pfändungsschutz 166 105 – Prozessführungsbefugnis 166 344ff, 357, 362, 392ff, 458 – rechtswidrige 170 36f, 90f – Sachmängelgewährleistung 166 251, 254, 479 – Schiedsvereinbarung 166 358 – Sekundärinsolvenzverfahren 166 97 – Selbsthilfeverkauf 166 253 – Sicherheitenpool 166 173ff, 442 – Sicherungsübereignung 166 23, 72, 90, 99, 105, 121, 123, 162, 269, 272, 441f, 464 – Sicherungszession 166 20, 29, 33f, 44, 46, 62, 72, 99, 123, 128, 177, 305ff, 316f, 328, 333, 335f, 338, 364f, 401, 406, 412, 455, 465 – Sperrwirkung 166 128, 347, 383ff, 387, 395 – stille Sicherungszession 166 308ff – Tiere 166 155 – Umlaufvermögen 166 48, 51, 63, 70ff, 118f, 245, 263, 449 – Unpfändbarkeit 166 105 – Unterbrechung des Rechtsstreits 166 347, 349, 351f, 355 – Unterlassungsanspruch des Absonderungsberechtigten 166 148 – Vergleich 166 346, 360ff, 391 – Verkauf der Forderung 166 374 – verlängerter Eigentumsvorbehalt s Eigentumsvorbehalt – Vermieterpfandrecht 166 181f, s a Pfandrecht – Versteigerung 166 24, 248, 252, 254 – Vertrauensschutz zugunsten des Drittschuldners 166 397ff – Verwertungsaufgabe 159 33f, 166 91, 116, 244 – Vollstreckungstitel 166 152, 188 – Zeitpunkt 166 4, 88, 243ff, 339 Verwertung vor dem Berichtstermin 159 37ff, 46, 164 5

Sachregister – – – – – – –

Absonderungsgut 159 33f Anlagevermögen 159 41 Berechtigung 159 46 Stilllegung 159 45 Umlaufvermögen 159 41 Unternehmensveräußerung 159 45 Verwertungsverbot 158 3, 13ff, 21, 31, 35, 45, 79, 159 37ff Verwertungsart 157 2, 9ff, 159 59ff, 166 42ff Verwertungsaufgabe des Insolvenzverwalters 158 14, 159 1, 4, 19, 14, 25, 30, 33ff, 43, 58, 110, 165 46, 166 91, 116, 244 Verwertungsbefugnis des Absonderungsberechtigten 167 13f, 170 6, 39, 44, 47ff, 171 54, 58, 71, 172 57ff, 173 10ff, 21, 46ff – Eigenverwaltung 173 12 – Eröffnungsverfahren 173 10f – fehlende Verwertungsreife 40ff – Freigabe („unechte“) 173 46 – Freigabe (an den Schuldner) 173 48 – Insolvenzplanverfahren 173 13ff – Sicherungsbeziehung 173 34ff – sonstige Vermögensrechte 173 32f – Verbraucherinsolvenzverfahren 173 19 – Zurückbehaltungsrecht 173 3, 8, 29, 36, 38, 68f, 82 Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters über Absonderungsgut 166 1ff, 167 11f, 168 1, 4, 7ff, 16, 20ff, 25, 32, 169 20, 28, 32f, 35f, 40ff, 53, 59, 61, 85, 93, 95, 115, 117, 172 55ff – Abtretung an den Drittschuldner 166 396 – Abtretung durch den Absonderungsberechtigten 166 395 – Amtsbesitz 166 234 – Anwartschaftsrecht 166 167f, 438 – Asset Backed Securities 166 176 – Auffangtatbestand 166 1 – Auseinandersetzung einer Gesellschaft oder Gemeinschaft 166 57, 233, 326f – Ausnahmeregelung 166 1 – Aussonderungsrecht 166 46, 90, 100, 149, 164, 166, 169, 176, 307, 310, 450, 491 – Bereicherungsanspruch 166 111, 331, 336, 338, 397, 411f – mittelbarer Besitz 166 30, 171, 178, 197, 207ff, 234f, 438 – unmittelbarer Besitz 166 162, 171, 178, 202, 204ff, 208, 209, 210, 222, 223, 229, 234f – anfechtbarer Besitzerwerb s Insolvenzanfechtung – bewegliche Sachen 166 154ff – Beweislast 166 209, 279, 403, 405f – Clearing-Systeme 166 442 – Computerprogramm 166 155

– Deliktsschutz 166 111, 139ff, 281, 297, 302, 411 – Disposition durch den Absonderungsberechtigten 166 457ff, 170 33ff – Disposition durch den Verwalter 166 475ff, 170 138ff – Dokumente zum Nachweis der Berechtigung 166 112, 115, 150, 265, 314, 381 – Drittschuldner 166 18ff, 33, 67, 282, 305, 308, 314f, 331ff, 336, 339ff, 344ff, 347, 350, 356ff, 364ff, 384ff, 392ff, 397ff, 408ff, 414, 458 – Eigentumsvorbehalt 166 46, 48, 164ff, 167, 173, 306 – Eigenverwaltung 166 75ff, 86, 122 – Eröffnungsverfahren 166 62ff – Finalitäts-Richtlinie 166 439 – Finanzbinnenmarkt 166 439ff – Finanzsicherheiten 166 447ff – Folgenfür Umsatzsteuer 171 54ff – Forderungen 166 304ff – Gesellschaftsanteile 166 415ff – Grundstück 166 4, 157ff – Grundstückszubehör 166 159ff, 163, 265 – Hinterlegung 166 24, 305, 319, 329, 332ff – Immobilien 166 4, 154ff – Inkassozession 166 376 – Kommissionfür Insolvenzrecht 166 28ff – Konkursordnung 166 23ff – Lizenzen 166 415ff – Massegläubiger, Sicherheiten zugunsten von 166 93ff – nachträglicher Besitzerwerb und -verlust 166 235ff – offengelegte Sicherungszession 166 20, 308ff – Orderpapier s Wertpapier – Pfandrecht (an beweglichen Sachen) 166 32, 57, 93, 94, 99, 100, 121, 125, 117ff, 194, 269, 272 – Pfandrecht (an Forderungen) 166 20, 23, 29, 30, 59, 121, 125, 315ff, 321, 324, 315ff – Reformdiskussion 166 22ff – Sachleistungsforderung 166 328 – Schutzgesetz s Deliktsschutz – Settlement-Systeme 166 442 – Sicherungsanordnung (nach § 21 II S 1 Nr 5) 166 62ff – sonstige Vermögensrechte 166 34ff, 415ff – Teleologie 166 1ff, 196ff, 304ff – Transaktionssysteme 166 442 – treuhänderische Rechtsübertragung 166 23, 79, 86, 121, 123, 169ff, 226, 227f, 310 – uneigennützige Treuhand s Treuhand – unmittelbarer Besitz s Besitz, unmittelbarer – Urheberrechte 166 415ff

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Sachregister – – – – –

verbotene Eigenmacht 166 238ff Versicherung s Haftpflichtversicherung vorläufiger Insolvenzverwalter 62ff Werkunternehmerpfandrecht 166 57, 184 Wertpapiere 166 156, 171, 176, 221ff, 438, 442ff, 448ff, 178, 215, 228, 230, 425 – Zeitpunkt der Beurteilung 166 234ff – Zurückbehaltungsrecht 166 23, 30, 56, 99, 188ff, 320, 327 Verwertungserlös 159 36, 49, 51, 61, 63f, 67, 109, 165 51ff, 56ff, 65ff, 81ff, 148f, 166 29ff, 92ff, 247ff, 276ff, 296ff, 411ff, 456ff, 167 7ff, 31ff, 168 39, 44, 48f, 55ff, 66, 74ff, 88, 92, 94ff, 169 1, 3, 7f, 15f, 19, 25, 35, 38, 49ff, 53, 56, 64f, 70f, 73, 75ff, 80, 82, 84ff, 89f, 99ff, 105ff, 120, 123f, 170 62ff, 73ff, 77, 85f, 99, 102, 118, 137, 171 45ff, 172 40f, 45f, 84, 90, 95, 101f, 107, 120ff, 125ff, 132, 140, 142, 146, 165, 167ff – Abrechnungs- und Informationspflicht 170 10, 67ff, 95, 97, 99, 108, 110, 134, 137, 164 – Anspruch auf Erlösauskehr s dort – Doppelsicherung 170 58 – Feststellung 170 62ff – Separierung 170 23, 61, 66, 73ff, 77, 85f, 99, 102, 118, 137 – Umsatzsteuer 170 66, 171 45ff Verwertungsfrist (iSv § 173 II) 159 10, 35, 166 53, 86, 94, 104, 115, 124f, 188, 323, 416, 485, 170 31, 56, 149, 152, 173 92ff Verwertungskosten bei Absonderungsgut 170 1f, 5, 7ff, 18, 20, 25, 30f, 38, 42ff, 54, 65, 68ff, 105, 114, 144, 154f, 163f, 171 1ff, 29ff,s a Kostenbeiträge, Feststellungskosten – ABC 171 29 – Abrechnung 171 41ff – Abweichung von Pauschale 171 36f – Abwicklungskosten 171 15f, 29 – Auskunft 171 29f – Beweislast 171 30, 38f, 43 – Definition 171 29 – Einziehung 171 29 – Erforderlichkeit 171 33ff – Erhaltungskosten 171 17ff – Erheblichkeit der Abweichung von der Pauschale 171 30ff, 36ff – gewöhnliche Abwicklungskosten 171 15f – Höhe 171 13f, 30ff – Pauschale 171 30f – Schätzung 171 40 – tatsächliche Kosten 171 32ff – Umfang 171 13f – Verwahrung 171 29 – Verwerter 171 29

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– Vorwegabzug 171 41ff Verwertungskostenbeitrag, vereinbarter 165 51, 55, 63, 65, 67, 70, 75, 82, 115, 117, 125, 128, 133, s a Verwaltungskostenbeitrag Verwertungsmoratorium 156 1, 159 17, 161 1f, 33ff, 37f, 47, 56, 65, 68, 76, 78, 162 35, 37, 164 9, 165 18f, 166 8, 83f, 437, 169 30f, 172 25f, 173 14ff, s a Aussetzung der Verwertung, Sperrwirkung Verwertungsoption, günstige 158 2, 7, 45, 87 Verwertungspflicht 157 48, 59 Verwertungspool s Sicherheitenpool Verwertungsrechtsverhältnis 166 94, 106ff, 110ff, 113ff, 140, 265, 281, 285f, 299, 381, 410f, 484, 492f, 495, 167 7, 13f, 34, 40, 47, 62, 72, 168 59, 90, 104, 169 17, 66, 125, 170 67, 73, 119, 162f, 167, 172 6, 75, 92, 164, 171, 174, 173 23ff, 52, 54, 56, 60f, 65, 70, 81, 85f, 127, 129 Verwertungsreife 166 55, 102f, 123, 191, 308, 310ff, 315, 319, 339, 342, 350, 168 99, 169 44, 64, 97, 170 32, 102, 172 3, 56, 58, 120, 126, 173 10, 27, 40ff, 55, 93, 115 Verwertungsverbot vor Berichtstermin 159 37ff Verwertungsvereinbarung 160 29, 165 46, 48, 51ff, 71, 82ff, 149, 166 19, 58ff, 68ff, 109, 117, 135ff, 174, 258f, 261, 274f, 336, 343, 379, 437, 455, 457ff, 478f, 493ff, 167 13, 168 2f, 11f, 19, 32, 121, 132, 169 46f, 59ff, 97, 125f, 170 10, 162ff, 172 5ff, 14, 49, 85f, 91, 95, 118, 120, 145, 161, 170ff – freihändige Veräußerung 165 51ff – Gläubigerbefriedigung 165 54 – Höhe 170 162ff – Inhalt 165 54ff – Kosten 165 68ff – Risiken 165 68ff – Vergütung 165 67 – Verwertungskostenbeitrag s dort Verzeichnisse (iSv §§ 151ff) s Masseverzeichnis Verzicht auf die Verwertungsbefugnis s Verwertungsvereinbarung Verzugszins 170 100 virtueller Berichtstermin 156 9 Vollstreckung s Zwangsvollstreckung Vorbehalt der Zustimmung des zuständigen Gläubigerorgans 158 48, 50, 89f, 160 4, 87, 129, 161 51f, 72, 162 40, 164 16 Vorbereitung des Berichtstermins s dort vorherige Zustimmung des Gläubigerausschusses 158 51 Vorkaufsrecht 159 88 vorläufige Unternehmensfortführung 157 26ff vorläufige Untersagung zustimmungsbedürftiger Rechtshandlungen (iSv § 161 S 2)

Sachregister – Anhörung des Verwalters 161 4, 40, 46f, 49, 55, 57, 68 – Antragsberechtigte 161 37 – Antragserfordernis 161 34 – Aufhebung des Zustimmungsbeschlusses 161 81 – Aussetzung der Verwertung (iSv § 233 S 1) 161 17, 50 – Begründung 161 40 – Beschlussunfähigkeit der Gläubigerversammlung 161 43, 82 – Eigenverwaltung 161 18 – Einberufung der Gläubigerversammlung 161 1, 11f, 35, 37, 48, 56, 62, 64, 66, 74ff, 82 – Erledigung 161 1, 51ff, 82 – Ermessen des Gerichts 161 36, 57ff, 61ff, 65ff, 74, 88 – Eröffnungsverfahren 161 15, 51 – Fiktion der Zustimmung der Gläubigerversammlung (iSv § 160 I S 3) 161 43, 75, 82 – Antrag 161 40 – Gläubigerversammlung 161 74ff – Glaubhaftmachung 161 38, 60, 62f, 65f – Rechtsschutzinteresse 161 44ff – Nichtbefassung der Gläubigerversammlung 161 82f – Zustimmung der Gläubigerversammlung 161 79ff – Großgläubigerprivileg 161 37 – Haftung des Insolvenzverwalters 161 54, 72, 80, 83ff – Fehler des Gerichts 161 87f – Insider 161 8, 47, 49 – Insolvenzplan 161 14, 16f, 50, 60 – nachteilige Verzögerung 161 24ff – nachträgliche Genehmigung 161 54 – nachträgliche Unterrichtung 161 28f – Rechtsmittel 161 61, 73f, 76, 78 – Unterlassungserklärung 161 49 – Rechtsschutzinteresse, Untersagungsantrag 161 7ff, 29, 36, 41ff – Staatshaftung 161 87f – Teleologie 161 1ff – Unternehmensveräußerung an Insider (iSv § 162) 161 8, 47, 49 – Unternehmensveräußerung unter Wert (iSv § 163) 161 9, 36, 48ff, 60, 66 – zustimmungspflichtige Rechtshandlung 161 56ff – Ermessen 161 57ff – Kriterien 161 61ff – Antrag 161 34ff, 55 – Antragsbegründung 161 40 – Antragsberechtigte 161 37ff – Rechtsschutzinteresse 161 41ff

– Anhörung des Insolvenzverwalters 161 55 – Veräußerung vor dem Berichtstermin (iSv § 158 I) 161 10, 59 – Vorratsbeschluss 161 42 – Wirksamkeit 161 18, 42, 51f, 75, 82, 84 – Zustimmung durch Gläubigerversammlung 161 79ff – Zweckmäßigkeit 161 62ff, 88 vorläufiger Insolvenzverwalter s Eröffnungsverfahren Vorratsbeschluss 156 22, 157 49, 160 94, 100, 120ff, 129ff, 140, 161 42, 162 36, 163 25, s a Generalkonsens Vorratsbeschluss, Widerruf 160 129f Vorschuss 170 115, 157, 159 Vorwegabführung 170 158f W Wahlrecht bei gegenseitigen Verträge s Erfüllungswahlrecht Weisungsrecht der Gläubigerversammlung 157 6, 29, 34ff Weiterveräußerungsermächtigung 166 48ff wertausschöpfende Belastung 159 58, 160 46, 62f, 165 35f, 48, 51, 65, 81, 85, 93, 96, 124, 131, 150, 166 142 Wertverlustausgleich (iSv § 172 I) 172 94ff, 120ff – Abschlagszahlung 172 105, 107f – Abschreibungssätze 172 106 – abstrakte Berechnung 172 96, 103ff – Anrechnung auf gesicherte Forderung 172 125f – Ausgleichszeitraum 172 106, 115ff, 120, 126f – Auskunftsanspruch 172 109 – Bemessungsgrundsätze 172 103ff – Benutzungsbedingtheit des Wertverlusts 172 98f – Beweislast 172 95, 109, 111ff – Erfüllung 172 120ff – Gesamtabrechnung 172 105, 107f – Informations- und Abrechnungspflicht 172 109ff – konkrete Berechnung 172 103f, 107f – Kostenbeiträge iSv § 170f 172 41, 45, 60, 82, 101, 125, 127ff, 169 – laufende Zahlungen 172 3, 7, 21, 30, 107f, 118, 120ff, 126f – Masseverbindlichkeit 172 122ff – Nichtzahlung 172 134f – Nutzungsüberlassung 172 70ff – Prognoseentscheidung 172 107, 163 – Prozess 172 112ff – Schätzung 172 108, 112f, 168

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Sachregister – Übererlös 172 169 – Übersicherung 172 101, 157, 166ff – Umsatzsteuer 172 101, 127ff – Zahlungsintervall 172 121 Widerruf – Vorratsbeschluss 160 129f – Zustimmung der Gläubigergremien 160 140ff wiederkehrende Einkünfte 160 66ff wirtschaftliche Lage, Bericht des Insolvenzverwalters 156 37f Wohngeld s Hausgeld Wohnungseigentum 165 9, 11, 140ff, 160 60 – Freigabe 165 150f – Hausgeld 165 144f – Massezugehörigkeit 165 140f – Verwertung 165 142f Z Zahlungen, Anrechnung 170 103f Zeitpunkt des Berichtstermin s Terminsbestimmung Ziel des Insolvenzverfahrens s Verfahrensziel Zinsen (gesicherte Forderung) 170 104, 117, 121ff, 133 Zinsentschädigung (iSv § 169) 166 43, 81, 84, 92, 97, 103, 110ff, 150, 244, 421, 460, 495, 169 1ff, 170 100, 103f, 149, 172 21, 26, 35, 38, 45, 75, 78, 87, 100, 105f, 115, 125, 132f, 134 – Anmeldung des Absonderungsrechts 169 63 – Anordnung nach § 21 II S 1 Nr 5 s dort – Anpassung der laufenden Zahlungen 169 83 – Aufrechnung 169 81 – Aussetzung der Verwertung 169 2, 9, 30f, 38f – Aussonderungsgut 169 14, 16, 18, 22f, 120ff, 124 – Bemessungsgrundlage 169 19, 62, 73ff, 76, 80, 84, 124f – Berichtstermin 169 1ff, 6, 10, 18, 22, 24, 33, 51, 55, 59, 62, 74, 86ff, 100, 113, 116 – Beweislast 169 57f, 76, 84ff, 96, 124 – Disposition 169 125f – Doppelsicherung 169 26 – Eigenverwaltung 169 28 – Entschädigungszeitraum 169 4, 6, 33, 51f, 54, 56, 64f, 81, 85ff, 113, – Ermessen des Gerichts 169 24, 116 – Ermessen des Insolvenzverwalters 169 99 – Eröffnungsverfahren 169 6, 9, 12, 16, 18, 20f, 23f, 27, 34, 114ff, 119f, 122 – EuInsVO 169 31, 36ff, 56 – fiktiver Berichtsterminzeitpunkt 169 33 – Forderungen 169 40 – Freigabe 169 47f, 57f, 93, 96

796

– Gesamtheit von Sachen oder Rechten 169 56, 75, 126 – gesetzlicher Zinsanspruch 169 11, 14, 37, 59f, 67ff, 98, 121 – gesicherte (Zins-)Forderung 169 105ff – Haftung des Insolvenzverwalters 169 2, 10, 47, 79, 82, 89, 104, 110 – Immobilien 169 12, 24ff, 31, 40 – Insolvenzplan 169 29ff, 56 – insolvenzspezifischer Verzögerungsgrund 169 31, 37, 47, 51ff, 65, 74 – Karenzzeit 169 4, 6, 33, 43, 59, 86ff, 113, 119ff – laufende Zahlungen 169 67ff – Masseunzulänglichkeit 169 35, 103f, 109 – Masseverbindlichkeit 169 3, 11f, 47f, 70, 99, 101, 103f, 106, 109, 121f, 119 – nachträgliche Berechnung 169 76 – Nutzungsausfallentschädigung 169 16 – Prognose 169 74f, 77ff – schuldrechtlicher Zinsanspruch 169 3, 11ff, 24, 86, 92, 101, 106ff – sonstige Vermögensrechte 169 40 – systematische Einordnung 169 11ff – teleologische Korrektur 169 5, 47, 51f, 53ff, 60, 87, 124 – Tilgungsreihenfolge 169 3, 19, 106ff – Überlassung an den Absonderungsberechtigten iSv § 170 II 169 5, 47f, 58ff, 85, 93, 96, 103f – Unverwertbarkeit 169 76, 96, 124 – Veräußerungserlös 169 73 – Verbraucherinsolvenzverfahren 169 32ff, 87 – Verrechnung 169 106f, 81, 108 – Verschulden 169 52ff – Verwertungsbefugnis 169 40ff – Verwertungsmoratorium 169 30f – Verwertungsreife 169 44, 64 – Verwertungsvereinbarung 169 46f, 59ff, 97, 125f – Verzinsungshöhe 169 67ff – Verzögerung 169 49ff, 65ff – Voraussetzungen 169 40ff – Zahlungsintervall 169 97ff – Zeitraum nach Berichtstermin 169 40ff – Zeitraum vor Berichtstermin 169 113ff Zubehör s Grundstücksverwertung, Zubehör Zulassungsbescheinigung Teil II s Fahrzeugbrief Zusicherung iSv Art 36 EuInsVO 160 39 Zustimmungsanordnung (iSv § 163) 164 14 zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen (iSv § 160) 158 7f, 16ff, 50f, 60, 91, 94, 159 30f, 38, 62, 65, 82, 101, 157 12, 15, 17, 41, 160 1ff, 161 6f, 164 4, 15

Sachregister – Absonderungsrecht 160 37 – Abtretung 160 37 – Anrufung der Gläubigerversammlung 160 104f – Aufgabe von Vermögenswerten 160 37 – Aufhebungskompetenz der Gläubigerversammlung 160 101f – Aufsichtsmaßnahmen 160 156f – Aussonderungsrecht 160 37 – Beispiele 160 2, 39, 47, 84 – Beschlussfassung der Gläubigerversammlung 160 110 – beschränkter Generalkonsens 160 124ff – besondere Bedeutung 160 31ff, 36ff – Betrieb 160 53ff – Betriebsänderung 160 39 – Betriebsfortführung 160 38 – Bindung des Insolvenzverwalters 160 138f – Disposition der Gläubigerversammlung über die Zustimmungskompetenz 160 81ff – Eigenverwaltung 160 12ff, 133 – Eilbedürftigkeit 160 84f – Einberufung der Gläubigerversammlung 160 106ff – Einwilligung 160 94, 100, 119ff, 129, 136 – Erfüllungsgeschäft 160 29, 41 – Erfüllungswahlrecht (iSv § 103 I) 160 38 – Erheblichkeitsschwelle 160 34 – Eröffnungsverfahren 160 9f – Ersetzungskompetenz der Gläubigerversammlung 160 101 – Freigabe 160 23, 37, 63, 75 – freihändige Grundstücksverwertung 160 39 – Gefahr im Verzug 160 84ff – Genehmigung 160 86, 132ff – Generalkonsens 160 35, 94, 100, 120ff, 129ff, 136, s a Vorratsbeschluss – gerichtliche Kontrolle 160 143ff – Gläubigerausschuss 160 89ff – Haftung des Insolvenzverwalters 160 145ff – Haftungsentlastung 160 146f – Handeln mit Zustimmung 160 152ff – Handeln ohne Zustimmung 160 151ff – Immobilien 160 5, 29, 37, 39, 46, 58ff, 34 – Informationspflichten 160 137 – Initiativrecht der Gläubigerversammlung 160 2, 82 – Insichgeschäft 160 40ff – Insider 160 19, 51, 55, 88, 91, 98, 100, 101, 106 – Insolvenzanfechtung 160 77 – Insolvenzplan 160 11f, 30, 34, 70 – Insolvenzzweckwidrigkeit 160 43, 139, 151 – Interessenkollision 160 40 – Kaufvertrag 160 38, 41

– nachträgliche Genehmigung 160 86, 88, 119, 121, 132ff – Nichtbefassung 160 115, 117 – Notveräußerung 160 84ff – Primärkompetenz der Gläubigerversammlung 160 96ff – Primärkompetenz des Gläubigerausschusses 160 89, 91ff, 104 – Prozessführung 160 71ff – Prozesskosten 160 72f – Rechtshandlungen 160 25ff – Rechtsmittel 160 39, 75 – Sekundärkompetenz der Gläubigerversammlung 160 97 – Selbsteintrittskompetenz der Gläubigerversammlung 160 100 – Stimmverbot 160 77 – unbeschränkter Generalkonsens 160 121ff – ungeschriebene Kompetenz der Gläubigerversammlung 160 82 – Unterlassen einer Rechtshandlung 160 28 – Unternehmen 160 49ff – Unternehmensbeteiligung 160 64ff – Unternehmensfortführung 160 38 – Unternehmensteil 160 52 – Veräußerung unter Wert 160 10, 20, 51, 55, 91, 99, 100, 101, 106, 115 – Veräußerungshandlung 160 48ff – Verbraucherinsolvenzverfahren 160 15 – Verwertungsvereinbarung 160 29 – Vorbehalt der Zustimmung des zuständigen Gläubigerorgans 160 4, 87, 129 – Vorratsbeschluss 160 94, 100, 120ff, 129ff, 140 – Warenlager 160 56ff – Widerruf 160 140ff – wiederkehrende Einkünfte 160 66ff – Wirksamkeit der Rechtshandlung 160 151 – Zustimmungskompetenz des Gläubigerausschusses 160 89ff – Zustimmungsvorbehalt 160 87, 164 16 Zustimmungsfiktion (iSv § 160 I S 3) 157 12, 41, 51, 158 91, 160 3, 8, 12f, 19f, 95, 110ff, 116f, 122, 161 43, 75, 82, 162 6, 36, 43, 163 9, 25f, 56 Zustimmungskompetenz – Gläubigerversammlung 160 81ff, 96ff – Gläubigerausschuss 160 89ff Zustimmungsvorbehalt s Vorbehalt Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters (iSv § 172 ZVG) 165 1, 3, 14f, 24ff, 38, 43, 47, 72, 137, 139, 142ff, 146, 153f, 157, 160, 163, 168, 171 – Aufschub 165 34 – Berechnung des geringsten Gebots auf Verlan-

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Sachregister

– – – – – –

gen eines Grundpfandgläubigers (§ 174 ZVG) 165 27, 40, 46 Besonderheiten 165 26ff Besteuerung 165 44f geringstes Gebot 165 3, 27, 32, 35ff, 96, 157, 171 Verhältnis zur Vollstreckungsversteigerung 165 31ff vermietetes Grundstück 165 42 Versteigerungstermin 165 40f

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– Zuschlag 165 40f Zwangsverwaltung auf Antrag des Insolvenzverwalters (iSv § 172 ZVG) 165 1, 3, 15, 97ff, 142, 153 Zwangsvollstreckung 159 91, 165 1, 6, 13, 24, 31ff, 47, 104, 109, 118, 114f, 156, 170, 166 30, 34, 37, 93, 95, 99, 105, 151f, 161, 185ff, 254, 305, 312, 318f, 322, 364, 378, 398, 418, 422, 487, 167 56, 169 55, 102, 114, 170 86, 172 22, 123, 173 10, 126