Insolvenzordnung: Band 8 §§ 286-334 [1. Aufl.] 9783110341591, 9783110341317

The extensive commentary goes beyond the specifics of insolvency law to include the processing and reformulation of all

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German Pages 913 [915] Year 2019

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Insolvenzordnung: Band 8 §§ 286-334 [1. Aufl.]
 9783110341591, 9783110341317

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Großkommentare der Praxis

Jaeger

Insolvenzordnung Großkommentar Begründet zur Konkursordnung von Professor Dr. Ernst Jaeger †

Erste Auflage herausgegeben von

Wolfram Henckel und Walter Gerhardt

Achter Band §§ 286–334

Bearbeitet von

Nicola Preuß, Ulrich Foerste und Peter A. Windel

De Gruyter

Zitiervorschlag z.B.: Jaeger/Foerste InsO, § 305 Rn 2.

ISBN 978-3-11-034131-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-034159-1 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-038436-9 Library of Congress Control Number: 2013404965 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung/Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co GmbH und Co KG, Göttingen www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 1. Auflage Professor Dr. Diederich Eckardt, Professor an der Universität Trier Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M. A., Professor an der Universität zu Köln, Richter am OLG Düsseldorf Professor Dr. Oliver Fehrenbacher, Professor an der Universität Konstanz Professor Dr. Ulrich Foerste, Professor an der Universität Osnabrück Professor Dr. Walter Gerhardt, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Richard Giesen, Professor am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht (ZAAR), Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Dr. h.c. Wolfram Henckel, em. Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Professor Dr. Florian Jacoby, Professor an der Universität Bielefeld Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Professor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professor Dr. Stefan Leible, Präsident der Universität Bayreuth Professor Dr. Peter Mankowski, Professor an der Universität Hamburg Professorin Dr. Caroline Meller-Hannich, Professorin an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Professor Dr. Hans-Friedrich Müller, LL.M. (Bristol), Professor an der Universität Trier; Richter am OLG Koblenz Professor Dr. Joachim Münch, Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Professor Dr. Andreas Piekenbrock, Professor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professorin Dr. Nicola Preuß, Professorin an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Eberhard Schilken, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professorin Dr. Jessica Schmidt, Professorin an der Universität Bayreuth Professor Dr. Peter A. Windel, Professor an der Ruhr-Universität Bochum

V https://doi.org/10.1515/97831103414591-202

Inhaltsübersicht

Insolvenzordnung Neunter Teil Restschuldbefreiung

§ 286 § 287 § 287a § 287b § 288 § 289 § 290 § 291 § 292 § 293 § 294 § 295 § 296 § 297 § 297a § 298 § 299 § 300 § 300a § 301 § 302 § 303 § 303a

Grundsatz Antrag des Schuldners Entscheidung des Insolvenzgerichts Erwerbsobliegenheit des Schuldners Bestimmung des Treuhänders Einstellung des Insolvenzverfahrens Versagung der Restschuldbefreiung (weggefallen) Rechtsstellung des Treuhänders Vergütung des Treuhänders Gleichbehandlung der Gläubiger Obliegenheit des Schuldners Verstoß gegen Obliegenheiten Insolvenzstraftaten Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders Vorzeitige Beendigung Entscheidung über die Restschuldbefreiung Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren Wirkung der Restschuldbefreiung Ausgenommene Forderungen Widerruf der Restschuldbefreiung Eintragung in das Schuldnerverzeichnis

Bearbeiter Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß

Zehnter Teil Verbraucherinsolvenzverfahren § 304 § 305 § 305a § 306 § 307 § 308 § 309 § 310

Grundsatz Eröffnungsantrag des Schuldners Scheitern der außergerichtlichen Schuldenbereinigung Ruhen des Verfahrens Zustellung an die Gläubiger Annahme des Schuldenbereinigungsplans Ersetzung der Zustimmung Kosten

Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste

VII

Inhaltsübersicht

§ 311 Aufnahme des Verfahrens über den Eröffnungsantrag §§ 312 bis 314 (weggefallen)

Ulrich Foerste

Elfter Teil Besondere Arten des Insolvenzverfahrens Erster Abschnitt Nachlassinsolvenzverfahren § 315 § 316 § 317 § 318 § 319 § 320 § 321 § 322 § 323 § 324 § 325 § 326 § 327 § 328 § 329 § 330 § 331

Örtliche Zuständigkeit Zulässigkeit der Eröffnung Antragsberechtigte Antragsrecht beim Gesamtgut Antragsfrist Eröffnungsgründe Zwangsvollstreckung nach Erbfall Anfechtbare Rechtshandlungen des Erben Aufwendungen des Erben Masseverbindlichkeiten Nachlaßverbindlichkeiten Ansprüche des Erben Nachrangige Verbindlichkeiten Zurückgewährte Gegenstände Nacherbfolge Erbschaftskauf Gleichzeitige Insolvenz des Erben

Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel

Zweiter Abschnitt Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft § 332

Verweisung auf das Nachlaßinsolvenzverfahren

Peter A. Windel

Dritter Abschnitt Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft § 333 § 334 Sachregister

VIII

Antragsrecht. Eröffnungsgründe Persönliche Haftung der Ehegatten

Peter A. Windel Peter A. Windel

Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur zu Jaeger, Insolvenzordnung Großkommentar Abkürzungen der 1. Auflage Stand: Juni 2019 aA AAG aaO abgedr AbgG

Abl abl Abl EG

AblKR Abs abw AcP AdoptionsG

ADS aE ÄndG ÄndVO AEntG AEUV

aF Afa AFB AFG AG

AGB AGB-Bnk

anderer Ansicht Aufwendungsausgleichsgesetz vom 22.12.2005 (BGBl I S. 3686) am angegebenen Ort abgedruckt Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz) idF der Bekanntmachung vom 21.2.1996 (BGBl I S 326; BGBl III/FNA 1101–8) Amtsblatt ablehnend (e/er/es) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Ab 11.1968: Ausgabe C. Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L. Rechtsvorschriften) Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Absatz abweichend Archiv für die civilistische Praxis Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) vom 2.7.1976 (BGBl I S 1749; BGBl III/FNA 404–20) Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen am Ende Änderungsgesetz Änderungsverordnung Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 20.4.2009 (BGBl I S 799) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon, Konsolidierte Fassung bekanntgemacht im ABl EG Nr C 115 vom 9.5.2008, S 47 alter Fassung Absetzung für Abnutzungen Allgemeine Feuerversicherungsbedingungen Arbeitsförderungsgesetz vom 25.6.1969 (BGBl I S 582; BGBl III/ FNA 810–1) Aktiengesellschaft, auch: Amtsgericht, auch: Ausführungsgesetz, auch: Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken

IX https://doi.org/10.1515/97831103414591-204

Abkürzungsverzeichnis AGBG

AGBG/InsOÄndG AGG AGO (Preußen) AHB Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier AiB AKB AktG ALB Alg Allg AllgKriegsfolgenG

AllgT Alt AltTZG aM Andres/Leithaus AnfG

Anh Anl Anm Annuß/Lembke AnVNG

AO AP ArbBeschFG

ArbG ArbGG ArbPlSchG ArbR ArbRB ArbRHb ArchBürgR

X

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9.12.1976 (BGBl I S 3317; BGBl III/FNA 402–28); aufgeh mWv 1.1.2002 Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes und der Insolvenzordnung vom 19.7.1996 (BGBl I S 1013; BGBl III/FNA 311–13) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006 (BGBl I S 1897) Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten vom 6.7.1793 Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung Fachanwalts-Kommentar Insolvenzrecht, hrsg v Martin Ahrens, Markus Gehrlein und Andreas Ringstmeier, 3. Aufl. 2017 Arbeitsrecht im Betrieb Allgemeine Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I S 1089; BGBl III/FNA 4121–1) Allgemeine Lebensversicherungsbedingungen Arbeitslosengeld Allgemein (e/er/es) Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden (Allgemeines Kriegsfolgengesetz) vom 5.11.1957 (BGBl I S 1747; BGBl III/FNA 653–1) Allgemeiner Teil Alternative Altersteilzeitgesetz vom 23.7.1996 (BGBl I S 1078) anderer Meinung Insolvenzordnung, Kommentar, Dirk Andres und Rolf Leithaus, 4. Aufl. 2018 Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) vom 5.10.1994 (BGBl S 2911; BGBl III/FNA 311–14–2) Anhang Anlage Anmerkung Arbeitsrechtliche Umstrukturierungen in der Insolvenz, Georg Annuß, Mark Lembke, 3. Aufl. 2016 Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Angestellten vom 23.2.1957 (BGBl I S 88; BGBl III/FNA 821–2) Abgabenordnung vom 16.3.1976 (BGBl I S 613; BGBl III/ FNA 610–1–3) Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) vom 25.9.1996 (BGBl I S 1476) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 3.9.1953 (BGBl I S 1267; BGBl III/ FNA 320–1) Arbeitsplatzschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 16.7.2009 (BGBl I S 2055) Arbeitsrecht Der Arbeits-Rechts-Berater Arbeitsrechtshandbuch Archiv für bürgerliches Recht (1.1888–43.1919)

Abkürzungsverzeichnis arg Armbrüster/Eickelberg/Renner

ARS

ARST Art AT AtomG

AuA Aufl AufsVO

AÜG AuR ausf Ausg AV AVG AVLJM AVO Az BA BadRpr BadWürttNotZ BAFin BAGE Bamberger/Roth

BankArch Bankbetrieb BankenK

BankGesch BankR BankR-Hb BankvertragsR Bauer/Schaub BauFG

argumentum Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, Kommentar, hrsg v Christian Armbrüster, Jan Eickelberg und Thomas Renner, 7. Aufl. 2015 Arbeitsrechtssammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte, früher Bensheimer Sammlung Arbeitsrecht in Stichworten Artikel Allgemeiner Teil Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23.12.1959 (BGBl I S 814) Arbeit und Arbeitsrecht Auflage Verordnung des Bundesrates vom 8.8.1914 betreffend die Anordnung einer Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkursverfahrens (Aufsichtsverordnung) (RGBl S 363) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 3.2.1995 (BGBl I S 158) Arbeit und Recht, Zeitschrift für die Arbeitsrechtspraxis ausführlich Ausgabe Die Angestelltenversicherung Angestelltenversicherungsgesetz vom 28.5.1924 (RGBl I S 563; BGBl III/FNA 821–1) Ausführungsverordnung des Landesjustizministers Ausführungsverordnung Aktenzeichen Bundesagentur für Arbeit Badische Rechtspraxis und Annalen der Großherzogisch Badischen Gerichte Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAGBundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts; amtliche Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, hrsg v Heinz Georg Bamberger und Herbert Roth, Bände 2,5: 3. Aufl. 2012, Bände 1,3,4: 4. Aufl. 2019 Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (1.1901– 43.1943, aufgegangen in Bankwirtschaft) Zeitschrift für Bankpolitik und Bankpraxis (früher Bankwirtschaft) Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, hrsg v Friedrich L. Cranshaw, Christoph G. Paulus und Nicole Michel, 3. Aufl. 2016 Bankgeschäfte Bankrecht Bankrechtshandbuch, hrsg v Herbert Schimansky, Her- mannJosef Bunte und Hans-Jürgen Lwowski, 5. Aufl. 2017 Bankvertragsrecht Grundbuchordnung, hrsg v Joachim Bauer und Bernhard Schaub, 4. Aufl. 2018 Gesetz zur Sicherung der Bauförderungen vom 1.6.1909 (RGBl S 449; BGBl III/FNA 213–2)

XI

Abkürzungsverzeichnis BauG Baumbach/Hefermehl/Casper

Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann BauR Baur/Stürner InsR Baur/Stürner/Bruns BayJMBl BayObLG BayObLGZ BayrRPflZ BayVBl BayZ BB BBankG BBergG BBiG BBl BBodSchG

Bd BDSG (aF) BDSG 2018 BeamtVG

Bearb Beck/Depré Becker BeckOGK BGB BeckOK ArbR BeckOK BGB BeckOK InsO BeckOK ZPO BEEG

XII

Baugesetzbuch idF der Bekanntmachung vom 23.9.2004 (BGBl I S 2414; BGBl III/FNA 213–1) Kommentar zum Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen, begr v Adolf Baumbach, fort- gef v Wolfgang Hefermehl, 23. Aufl. 2008 Kommentar zum HGB, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Klaus J. Hopt, Hanno Merkt und Markus Roth, 38. Aufl. 2018 Kommentar zum GmbH-Gesetz, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Alfred Hueck, 21. Aufl. 2017 Zivilprozessordnung, Kommentar, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Wolfgang Lauterbach, Jan Albers, Peter Hartmann, 77. Aufl. 2019 Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Insolvenzrecht, Fritz Baur, fortgef v Rolf Stürner, 12. Aufl. 2003 Zwangsvollstreckungsrecht, Fritz Baur, fortgef v Rolf Stürner und Alexander Bruns, 13. Aufl. 2006 Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1.1905–30.1934; vorher: Seufferts Blätter für Rechtsanwendung Bayerische Verwaltungsblätter Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Der Betriebsberater Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 22.10.1992 (BGBl I S. 1782; BGBl III/FNA 7620–1) Bundesberggesetz vom 13.8.1980 (BGBl I S 1310; BGBl III/ FNA 750–15) Berufsbildungsgesetz vom 23.3.2005 (BGBl I S 931) Betriebswirtschaftliche Blätter Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz vom 17.3.1998 (BGBl I S 502; BGBl III/FNA 2129–32) Band Bundesdatenschutzgesetz vom 14.1.2003 (BGBl I S 66; FNA 204–3) Bundesdatenschutzgesetz idF vom 30.6.2017 (BGBl I S 2097; FNA 204–4) Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Ländern (Beamtenversorgungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 16.3.1999 (BGBl I S 322; BGBl III/FNA 2030–25) Bearbeitung Praxis der Insolvenz, hrsg v Siegfried Beck und Peter Depré, 3. Aufl. 2017 Insolvenzrecht, Christoph Becker, 3. Aufl. 2010 Beck’scher Online-Großkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, ständig aktualisiert Beck’scher Onlinekommentar Arbeitsrecht, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar BGB, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar Insolvenzordnung, Stand 13. Ed. 2019 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, ständig aktualisiert Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 5.12.2006 (BGBl I S 2748)

Abkürzungsverzeichnis BEG

Begr Begr EGemeinschuldO

Begr EGKO Begr EKO Begr z KO Nov 1898

Beil Bem Ber ber BerInsRKomm BerlAnwBl BerlinFG 1990

bes betr BetrAV BetrAVG BetrVG BfA BFH BFHE BFuP BG BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ BImSchG

BinSchG

Birk/Desens/Tappe

Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 29.6.1956 (BGBl I S 559; BGBl III 251–1) Begründung Motive zum Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung (zitiert nach Band- und Seitenzahlen der Ausgabe des Verlages der Königlichen Geheimen Ober-Hofbuchdruckerei (R.v. Decker), Berlin, 1873) Motive zu dem Entwurf eines Einführungsgesetzes einer Konkursordnung, zitiert nach Seitenzahlen der RT-Drucks Motive zu dem Entwurf einer Konkursordnung, zitiert nach Seitenzahlen der RT-Drucks Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes betr. die Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes; zitiert nach der Seitenzahl der Drucksachen, 9. Legislaturperiode, V. Session, 1897/98 Nr. 100 Beilage Bemerkung(en) Bericht berichtigt Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985 (1. Bericht) bzw 1986 (2. Bericht) Berliner Anwaltsblatt Gesetz zur Förderung der Wirtschaft von Berlin (West) idF der Bekanntmachung 2.2.1990 (BGBl I S 173; BGBl III/ FNA 610–6–5) besonders betreffend betriebliche Altersversorgung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung – Betriebsrentengesetz vom 19.12.1974 (BGBl I S 3610) Betriebsverfassungsgesetz vom 15.1.1972 (BGBl I S 13; BGBl III/ FNA 801–7) Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Die Berufsgenossenschaft Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl S 195; BGBl III/FNA 400–2) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen; amtliche Sammlung Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; amtliche Sammlung Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz) idF der Bekanntmachung vom 26.9.2002 (BGBl I S 3830; BGBl III/FNA 2129–8) Gesetz, betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt (Binnenschifffahrtsgesetz – BinSchG) vom 15.6.1895 (RGBl S 301; BGBl III/FNA 4103–1) Steuerrecht, Dieter Birk, Marc Desens und Henning Tappe, 21. Aufl. 2018

XIII

Abkürzungsverzeichnis Birkenfeld/Wäger BJagdG BK

BKR Bl Bley/Mohrbutter

BlfGenW BlGBW BlPMZ BlStSozArbR Blümich BMF BNotO BörsG Böttcher Bolze RG Boochs/Dauernheim Borchardt/Frind Bork AT Bork HdbAnfR Bork InsR Bork/Hölzle Bork/Koschmieder Boruttau BPatG BPersVG BQG BR BRAGO BRAO Braun BR-Drucks BReg Brox/Walker BrZ BSG

XIV

Das große Umsatzsteuer-Handbuch, hrsg v Wolfram Birkenfeld und Christoph Wäger, Loseblatt, Stand 82. EL 2019 Bundesjagdgesetz idF der Bekanntmachung vom 29.9.1976 (BGBl I S 2849; BGBl III/FNA 792–1) Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Loseblatt, hrsg v Jürgen Blersch, Hans-Wilhelm Goetsch und Ulrich Haas, Stand 80. EL 2018 Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (1.2001 ff) Blatt Vergleichsordnung, begr v Erich Bley, Neubearbeitung von Jürgen Mohrbutter, unter Mitarbeit von Harro Mohrbutter, 4. Aufl. 1970 ff Blätter für Genossenschaftswesen (13.1866 ff; vorher: Die Innung der Zukunft) Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht EStG, KStG, GewStG, hrsg v Bernd Heuermann und Peter Brandis, Loseblatt, Stand 145. EL 2019 Bundesminister der Finanzen Bundesnotarordnung vom 24.2.1961 (BGBl I S 98; BGBl III/ FNA 303–1) Börsengesetz vom 22.6.1896 (RGBl S 157; BGBl III/FNA 4110–1) ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, Roland Böttcher, 6. Aufl. 2016 Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, bearbeitet von A. Bolze Steuerrecht in der Insolvenz, 3. Aufl. 2007 Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, hrsg v PeterAlexander Borchardt und Frank Frind, 3. Aufl. 2017 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Reinhard Bork, 4. Aufl. 2016 Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, hrsg v Reinhard Bork, 2006 Einführung in das Insolvenzrecht, Reinhard Bork, 8. Aufl. 2017 Handbuch Insolvenzrecht, hrsg v Beinhard Bork und Gerrit Hölzle, 2014 Fachanwaltshandbuch Insolvenzrecht, Loseblatt, hrsg v Reinhard Bork und Kurt-Dieter Koschmieder, Stand 12. EL 2011 Grunderwerbsteuergesetz, 19. Auflage 2019 Bundespatentgericht Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.3.1974 (BGBl I S 693) Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26.7.1957 (BGBl I S 907; BGBl III/FNA 368–1) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl I S 565; BGBl III/FNA 303–8) Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Eberhard Braun, 7. Aufl. 2016 Drucksachen des deutschen Bundesrates Bundesregierung Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2017 Britische Zone Bundessozialgericht

Abkürzungsverzeichnis BSGE BSHG BSpkG BStBl BT-Drucks BT-RA Bub/Treier Bülow BürgerlR, BürgR Bunjes BUrlG Buth/Hermanns BuW BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW BWNotZ bzw Canaris BankvertragsR cic CIM

CR Cranshaw/Hinkel CTA das Dassler/Schiffhauer/Hintzen/ Engels/Rellermeyer DB DepotG

Depré Depré/Mayer DGVZ dh DiskE

Diss

Entscheidungssammlung des BSG Bundessozialhilfegesetz idF der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I S 646; BGBl III/FNA 2170–1) Gesetz über Bausparkassen (Bausparkassengesetz) vom 16.11.1972 (BGBl I S 2097; BGBl III/FNA 7691–2) Bundessteuerblatt (Teile I, II und III) Drucksachen des Deutschen Bundestages (ab 1949); zitiert: Legislaturperiode/Nr/S Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, hrsg v WolfRüdiger Bub und Gerhard Treier, 4. Aufl. 2014 Recht der Kreditsicherheiten, Peter Bülow, 9. Aufl. 2017 Bürgerliches Recht Umsatzsteuergesetz, begr v Johann Bunjes, 17. Aufl. 2018 Bundesurlaubsgesetz Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014 Betrieb und Wirtschaft Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts; amtliche Sammlung Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts; amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr v Hermann Staub, 5. Aufl., Bankvertragsrecht Teil 1, 2016 culpa in contrahendo Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins des fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 25.2.1961 (BGBl II S 1520) Computer und Recht Gläubigerkommentar zum Anfechtungsrecht, Friedrich L. Cranshaw und Lars Hinkel, 2. Aufl. 2014 Contractual Trust Arrangement daselbst ZVG – Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 15. Aufl. 2016 Der Betrieb Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) idF der Bekanntmachung vom 11.1.1995 (BGBl I S 34; BGBl III/FNA 4130–1) Kommentar zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung – ZVG, hrsg v Peter Depré, 2. Aufl. 2019 Die Praxis der Zwangsverwaltung, Peter Depré und Günter Mayer, 7. Aufl. 2013 dersderselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung das heißt Diskussionsentwurf, speziell: Diskussionsentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, hrsg v Bundesministerium der Justiz, 1988 Dissertation

XV

Abkürzungsverzeichnis DJ DJT DJZ DNotV DNotZ DOK DÖV DR DRiZ DRpfl DRZ DSGVO

DStR DStZ Dt DtJurTag DuR DZWIR E E ebd Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn EBRG ECU EFG EFZG EG EGAktG EGAO EGBGB EGemeinschuldO EGInsO EGOWiG EGRLUmsuaNOG

EGStGB Eilers/Bühring

XVI

Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Die Ortskrankenkasse; vorher: Dt Krankenkasse Die Öffentliche Verwaltung (1.1948 ff) Deutsches Recht (1.1931–15.1945) Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Deutsche Richterzeitung (bis 1935, ab 1946 Deutsche Rechtszeitschrift, ab 1951 übergeleitet in die Juristenzeitung) Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung (1.1912–34.1945, 35.1947 ff, ab 1948 geteilt in Ausgabe A und B) Deutsch(e/er/es) Deutscher Juristentag Demokratie und Recht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Euro Entwurf ebenda Handelsgesetzbuch, hrsg v Detlev Joost und Lutz Strohn, 3. Aufl. 2014/15 Europäische Betriebsräte-Gesetz idF der Bekanntmachung vom 7.12.2011 (BGBl I S 2650) European Currency Unit Entscheidungen der Finanzgerichte (1953 ff) Entgeltfortzahlungsgesetz vom 26.5.1994 (BGBl I S 1014, 1065) Europäische Gemeinschaft, auch Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I S 1185; BGBl III/FNA 4121–2) Einführungsgesetz zur Abgabenordnung vom 14.12.1976 (BGBl I S 3341; BGBl III/FNA 610–1–4) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl S 604; BGBl III/FNA 400–1) Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung 1873 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl I S 2911; BGBl III/FNA 311–14–1) Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl I S 503; BGBl III/FNA 454–2) Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009 (BGBl I S 2355; BGBl III/ FNA 311–13) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBl I S 469; BGBl III/FNA 450–16) Sanierungssteuerrecht, Stephan Eilers und Franziska Bühring, 2011

Abkürzungsverzeichnis Einf EinfG Einl einschl EKO EMRK EntschKalender entspr Entw ErbbauVO ErbR ErfK ErgL/EL Erl Erman EStG ESUG etc EU EuGH EuGVÜ

EuGVVO 2001

EuGVVO

EuInsVO 2000 EuInsVO EV

evtl EWG EWiR EWIV EY EzA EzAÜG

Einführung Einführungsgesetz Einleitung einschließlich Entwurf einer Konkursordnung 1875 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (BGBl 1952 II S 685) Übersicht über die Entscheidungen der Sozial- und Arbeitsgerichte in Berlin entsprechend Entwurf Verordnung über das Erbbaurecht vom 15.1.1919 (RGBl S 72; BGBl III/FNA 403–6) Erbrecht Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019 Ergänzungslieferung Erläuterungen Handkommentar zum BGB, hrsg v Harm Peter Westermann, 15. Aufl. 2017 Einkommensteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 19.10.2002 (BGBl I S 4210; 2003 S 179; BGBl III/FNA 611–1) Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12.2011 (BGBl. I S. 2582) et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl 1972 II, S 774) Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EU) 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr 1346/2000 über Insolvenzverfahren vom 29.5.2000 (Abl L 160 S 1–18) Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – vom 31.8.1990 (BGBl II S 889) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Kurzkommentare, hrsg von Bruno M. Kübler Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Ernst & Young AG, Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand 135. EL 2018 Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

XVII

Abkürzungsverzeichnis f FamFG FamR FamRZ Farr Fehrenbacher ff FG FGG

FGO FGPrax FilmR FK FLF Flöther Flume Fn Foerste FoVo Franken/Dahl Frege/Keller/Riedel Frind Frotscher FS Fundst G Gagel GaststG

Gaul/Schilken/Becker-Eberhard

GBl GBO GbR geänd GebrMG gem GenG

XVIII

folgend (e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familienrecht Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (ab 9.1962, 4: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht) Die Besteuerung in der Insolvenz, 2005 Steuerrecht, Oliver Fehrenbacher, 6. Aufl. 2016 folgende Finanzgericht, Festgabe, Freundesgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl S 771; BGBl III/ FNA 315–1) Finanzgerichtsordnung vom 6.10.1965 (BGBl I S 1477; BGBl III/FNA 350–1) Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Filmrecht Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg von Klaus Wimmer, 9. Aufl. 2018 Finanzierung, Leasing, Factoring Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Werner Flume, 4. Aufl. 1992 Fußnote Insolvenzrecht, Ulrich Foerste, 7. Aufl. 2018 Forderung und Vollstreckung (bis 2008: InVo – Insolvenz und Vollstreckung) Mietverhältnisse in der Insolvenz, Thomas Franken und Michael Dahl, 2. Aufl. 2006 Insolvenzrecht, Handbuch der Rechtspraxis, Michael Frege, Ulrich Keller und Ernst Riedel, 8. Aufl. 2015 Praxishandbuch Privatinsolvenz, Frank Frind, 2. Aufl. 2017 Besteuerung bei Insolvenz, 8. Aufl. 2014 Festschrift Fundstelle(n) Gesetz SGB II/SGB III Grundsicherung und Arbeitsförderung, hrsg v Alexander Gagel, Loseblatt-Kommentar, Stand 72. EL 2018 Gaststättengesetz vom 5.5.1970 (BGBl I S 465) idF der Bekanntmachung vom 20.11.1998 (BGBl I S 3418; BGBl III/ FNA 7130–1) Zwangsvollstreckungsrecht, begr v Leo Rosenberg, fortgef v Hans-Friedhelm Gaul, Eberhard Schilken und Ekkehard BeckerEberhard, 12. Aufl. 2010 Gesetzblatt Grundbuchordnung idF der Bekanntmachung vom 26.5.1994 (BGBl I S 1114; BGBl III/FNA 315–11) Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz idF der Bekanntmachung vom 28.8.1986 (BGBl I S 1455; BGBl III/FNA 421–1) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 01.05.1889 (RGBl S 55; BGBl III/FNA 4125–1)

Abkürzungsverzeichnis GeschmMG

GesellschaftsR GesO GewArch GewO GewStDV

GewStG GG ggf GK GK-AktG GK-BetrVG

GKG GleichberG

GmbH GmbHG GmbHR GmS-OBG GöttDiss Gosch Gottwald Graf-Schlicker grds GrEStG GrS GruchotBeitr GrünhutsZ Grundz GRUR GS GüKG GUG

Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz – GeschmMG) vom 12.3.2004 (BGBl I S 390; BGBl III/FNA 442–5) Gesellschaftsrecht Gesamtvollstreckungsordnung idF der Bekanntmachung vom 23.5.1991 (BGBl I S 1185; BGBl III/FNA Anhang III-11) Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- u. Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung idF der Bekanntmachung vom 22.2.1999 (BGBl S 202; BGBl III/FNA 7100–1) Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung idF der Bekanntmachung vom 15.10.2002 (BGBl I S 4180; BGBl III/ FNA 611–5–1) Gewerbesteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 15.10.2002 (BGBl I S 4167; BGBl III/FNA 611–5) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl I S 1; BGBl III/FNA 100–1) gegebenenfalls Großkommentar Aktiengesetz, Großkommentar, hrsg von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert und Markus Roth, 5. Aufl. 2015 ff Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, Günther Wiese, Peter Kreutz, Christoph Weber, Martin Franzen, Matthias Jacobs, Martin Gutzeit, Hartmut Oetker, 11. Aufl. 2018 Gerichtskostengesetz vom 18.6.1878 (RGBl S 141; BGBl III/ FNA 360–7) Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) vom 18.6.1957 (BGBl I S 609; BGBl III/ FNA 400–3) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl S 477; BGBl III/FNA 4123–1) GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichte des Bundes Göttinger Dissertation Körperschaftsteuergesetz, hrsg v Dietmar Gosch, 3. Aufl. 2015 Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg v Peter Gottwald, 5. Aufl. 2015 Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Marie-Luise GrafSchlicker, 4. Aufl. 2014 grundsätzlich Grunderwerbsteuergesetz idF vom 26.2.1997 (BGBl I S 418; BGBl III/FNA 610–6–10) Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begr v Gruchot Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart, begr v Grünhut (Band, Seite; 1.1874–42.1916) Grundzüge Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift, Gesetzessammlung Güterkraftverkehrsgesetz vom 22.6.1998 (BGBl I S 2132; BGBl III/FNA 9241–34) Gesetz über die Unterbrechung von Gesamtvollstreckungsverfahren (Gesamtvollstreckungs-Unterbrechungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 23.5.1991 (BGBl I S 1191)

XIX

Abkürzungsverzeichnis GVBl GVG GV NW GWB

H Haarmeyer/Mock InsVV Hachenburg Häsemeyer HAG HambK HandwO HansGZ

HansOLG Hb, Hdb Herrmann/Heuer/Raupach Hess Harald HEZ

HFR HGB HinterlO HK hL hM HöfeO HRR

Hrsg, hrsg Hs Huber

Hübschmann/Hepp/Spitaler

HVG

XX

Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz idF vom 9.5.1975 (BGBl I S 1077; BGBl III/FNA 300–2) Gesetz- und Verordnungsblatt von Nordrhein-Westfalen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF der Bekanntgabe vom 15.7.2005 (BGBl I S 2114; BGBl III/FNA 703–5) Heft Insolvenzrechtliche Vergütung (InsVV), Hans Haarmeyer und Sebastian Mock, 5. Aufl. 2014 Großkommentar zum GmbH-Gesetz, Max Hachenburg, 8. Aufl. 1997 Insolvenzrecht, Ludwig Häsemeyer, 4. Aufl. 2007 Heimarbeitergesetz vom 14.3.1951 (BGBl I S 191; BGBl III/ FNA 804/1) Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Andreas Schmidt, 7. Aufl. 2019 Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) idF vom 24.9.1998 (BGBl I S 3074; BGBl III/FNA 7110–1) Hanseatische Gerichtszeitung (1.1880–48.1927; danach: Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift – HansRGZ –; vorher: Hamburger Handelsgerichtszeitung, ab 1868) Hanseatisches Oberlandesgericht Handbuch Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand 289. EL 2019 InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung, Hess, 2. Aufl. 2013 Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Zivilsachen (1.1948–3.1550, 1) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl S 219; BGBl III/ FNA 4100–1) Hinterlegungsordnung vom 10.3.1937 (RGBl I S 285; BGBl III/ FNA 300–15) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Godehard Kayser und Christoph Thole, 9. Aufl. 2018 herrschende Lehre herrschende Meinung Höfeordnung idF der Bekanntmachung vom 26.7.1976 (BGBl I S 1933; BGBl III/FNA 7811–6) Höchstrichterliche Rechtsprechung (4.1928–18.1942; vor- her: Die Rechtsprechung, Beilage zur Jurist. Rundschau 1.1925– 3.1927) Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Anfechtungsgesetz, Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, Michael Huber, 11. Aufl. 2016 Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, hrsg v Walter Hübschmann, Ernst Hepp und Armin Spitaler, Loseblatt, Stand 250. EL 2018 Gesetz über die Altersversorgung für das Deutsche Handwerk; aufgehoben durch HwVG mit Wirkung vom 1.1.1962

Abkürzungsverzeichnis HypBankG HypBkGuaAndG

idF idF des G v idS IDW IDW RH HFA iE ILLR insb InsbürO InsO Insolvenzgeld-DA der BA InsOuaÄndG InsR InsRHdb InsRKomm InsSteuerR InsStR InsVereinfG InsVV InsVZ InVo IPRax iS iSd iVm JA Jaeger InsO Jaeger KO6/7 Jaeger KO8 Jaeger KO9 Jauernig BGB Jauernig/Berger Jb

Hypothekenbankgesetz idF vom 9.9.1998 (BGBl I S 2674; BGBl III/FNA 7628–1) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6.6.2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze vom 5.4.2004 (BGBl I S 502; BGBl III/FNA 311–13) in der Fassung in der Fassung des Gesetzes vom in diesem Sinne Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV, Rechnungslegungshinweise des Hauptfachausschusses im Ergebnis, im Einzelnen International Insolvency Law Review insbesondere Zeitschrift für das Insolvenzbüro Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl I S 2866; BGBl III/ FNA 311–13) Die Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Insolvenzgeld Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710; BGBl III/FNA 311–13) Insolvenzrecht Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg v Peter Gottwald, 5. Aufl. 2015 Kommission für Insolvenzrecht Insolvenzsteuerrecht Insolvenzsteuerrecht Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.04.2007 (BGBl I S 509; BGBl III/FNA 311–13) Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung vom 19.8.1998 (BGBl. I S. 2205, BGBl III/FNA 311–13–1) Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung (nur 2009–2010) Insolvenz und Vollstreckung (seit 2008 FoVo) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne im Sinne des/der in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Insolvenzordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, hrsg v Wolfram Henckel und Walter Gerhardt, 2. Aufl. 2019 ff (dieser Kommentar) Konkursordnung, Kommentar, Ernst Jaeger, 6. und 7. Aufl. 1931/1936 Konkursordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, fortgeführt v Friedrich Lent und Friedrich Weber, 8. Aufl. 1958–1973 Konkursordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, fortgeführt v Wolfram Henckel, 9. Aufl. 1977–1990 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Othmar Jauernig, 17. Aufl. 2018 Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, Othmar Jauernig und Christian Berger, 23. Aufl. 2010 Jahrbuch

XXI

Abkürzungsverzeichnis JbeitrO JBl JbRR jew JFG Jhdt(s) JherJb

JMBl NW JR Judicium JuMoG 2

JurA Jura JurBüro JurLitBl JurTag(s) JuS JVBl JW JZ KAGG Kahlert/Rühland KapAEG

Keller KG KGaA KGBl

KGJ

Kgl KGR Kilger/Schmidt Kindl/Meller-Hannich/Wolf

Kindler/Nachmann

XXII

Justizbeitreibungsordnung vom 11.3.1937 (RGBl I S 298; BGBl III/FNA 365–1) Juristische Blätter Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie jeweils Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Jahrhundert(s) Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts; vorher: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (1.1857–90.1942) Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege (1.1928– 5.1933) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) vom 22.12.2006 (BGBl I S 3416; BGBl III/ FNA 311–13) Juristische Analysen Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristisches Literaturblatt (1.1889–29.1917/18) Juristentag(es) Juristische Schulung Justizverwaltungsblatt Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I S 2726; BGBl III/FNA 4120–4) Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Günter Kahlert, Bernd Rühland, 2. Aufl. 2011 Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen (Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz) vom 20.4.1998 (BGBl I S 707; BGBl III/FNA 4100–1/1) Insolvenzrecht, Ulrich Keller, 2006 Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (bis 19.1899: in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit; Band, Seite; 1.1881–53.1922) Königlich Königreich Insolvenzgesetze – KO/VglO/GesO, Karsten Schmidt, 17. Aufl. 1997 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, hrsg v Johann Kindl, Caroline Meller-Hannich und Hans-Joachim Wolf, 3. Aufl. 2016 Handbuch Insolvenzrecht in Europa, hrsg v Peter Kindler und Josef Nachmann, 4. EL 2014

Abkürzungsverzeichnis KK KKZ Klein KO Kölner Kommentar Kölner Schrift InsO2 Kölner Schrift InsO3

Koenig Koller/Kindler/Roth/Drüen Komm KommBer z KO-Nov 1898 KommBer

KonkursR KonTraG KO-Prot

KraftStG krit KSchG K Schmidt InsO KStG KTS

Kübler Kübler/Prütting/Bork

Kübler/Prütting/Noack Kümpel/Wittig Kuhn/Uhlenbruck KO KuS

Kölner Kommentar, Insolvenzordnung, hrsg v Harald Hess, 1. Aufl. 2016 ff Kommunal-Kassen-Zeitschrift Abgabenordnung – AO, begr v Franz Klein, 14. Aufl. 2018 Konkursordnung idF 20.5.1898 (RGBl S 612; BGBl III/ FNA 311–4) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Wolfgang Zöllner, 3. Aufl. 2004 ff Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, herausgegeben vom Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, 2. Aufl. 2000 Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, herausgegeben vom Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, 3. Aufl. 2009 Abgabenordnung – AO, hrsg v Ulrich Koenig, 3. Aufl. 2014 Handelsgesetzbuch, hrsg v Ingo Koller, Peter Kindler, WulfHenning Roth und Klaus-Dieter Drüen, 9. Aufl. 2019 Kommentar siehe Kommissionsbericht Bericht der VI. Kommission über die Entwürfe eines Gesetzes betr. Änderungen der Konkursordnung sowie eines zu- gehörigen Einführungsgesetzes – Nr 100 der Drucksachen (zitiert nach: Seitenzahl von Nr 237 der Aktenstücke zu den Verhandlungen des Reichstages 1897/1898; Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, V. Session, 3. Anlageband, S 1946 ff) Konkursrecht Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998 (BGBl I S 786; BGBl III/FNA 4121–1/2) Protokolle der Reichstagskommission von 1875/1876 (zitiert nach: Seitenzahl der Drucksachen des Reichstags, 2. Legislaturperiode, II. Session 1874, Nr 200; IV. Session 1876, Nr 4) Kraftfahrsteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 26.9.2002 (BGBl I S 3818; BGBl III/FNA 611–17) kritisch Kündigungsschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 25.8.1969 (BGBl I S 1317; BGBl III/FNA 800–2) Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Karsten Schmidt, 19. Aufl. 2016 Körperschaftssteuergesetz vom 31.8.1976 (BGBl I S 2599; BGBl III/FNA 611–4–4) Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen, seit 1989: Zeitschrift für Insolvenzrecht – Konkurs, Treuhand, Sanierung Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, hrsg v Bruno M. Kübler, 3. Aufl. 2018 Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Bruno M. Kübler, Hanns Prütting und Reinhard Bork, Loseblatt, Stand 77. EL 2018 Gesellschaftsrecht, Sonderband 1 zu Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, bearbeitet von Noack, 1998 Bank- und Kapitalmarktrecht, begr v Siegfried Kümpel, hrsg v Arne Wittig, 4. Aufl. 2011 Konkursordnung, Kommentar von Georg Kuhn, fortgef v Wilhelm Uhlenbruck, 11. Aufl. 1994 Kostenerstattung und Streitwert

XXIII

Abkürzungsverzeichnis KuT KWG

LAG

LAGE Larenz/Canaris

Lb LeasingR-Hb Leipz rw Studien Leonhardt/Smid/Zeuner Leonhardt/Smid/Zeuner InsVV

LG Lit lit LM Löhnig Lorenz/Klanke LPartG

LS LSG LStDV LuftfzRG LuftVG LUG LwAnpG

LwVfG LZ m M

XXIV

Konkurs und Treuhandwesen; Monatsschrift für Wirtschaft und Recht (bis 1941, ab 1955 KTS) Gesetz über das Kreditwesen idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I S 2776; BGBl III/FNA 7610–1) Gesetz über den Lastenausgleich vom 14.8.1952 (BGBl I S 446) idF der Bekanntmachung vom 2.6.1993 (BGBl I S 847, ber. BGBl I S 248; BGBl III/FNA 621–1); auch Landesarbeitsgericht Entscheidungen des Landesarbeitsgericht Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2: Besonderer Teil/2. Halbband, begr v Karl Larenz, fortgef v Claus-Wilhelm Canaris, 13. Aufl. 1994 Lehrbuch Handbuch des Leasingrechts, hrsg v Michael Martinek, Markus Stoffels und Susanne Wimmer-Leonhardt, 2. Aufl. 2008 Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, hrsg von der Leipziger Juristen-Fakultät Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg v Peter Leon- hardt, Stefan Smid und Mark Zeuner, 3. Aufl. 2010 Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg v Peter Leonhardt, Stefan Smid und Mark Zeuner, erl v Katrin Amberger, 2014 Landgericht Literatur Litera/Buchstabe Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg v Lindenmaier und Möhring u. a. Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung – ZVG, hrsg v Martin Löhnig, 2010 InsVV – GKG – RVG, Vergütung und Kosten in der Insolvenz, 3. Aufl. 2017 Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) vom 16.2.2001 (BGBl I S 266; BGBl III/ FNA 400–15) Leitsatz Landessozialgericht Lohnsteuerdurchführungsverordnung Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBl I S 57; BGBl III/FNA 403–9) Luftverkehrsgesetz vom 27.3.1999 (BGBl I S 550; BGBl III/ FNA 96–1) Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) vom 19.6.1901 (RGBl S 227) Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik – Landwirtschaftsanpassungsgesetz – idF der Bekanntmachung vom 3.7.1991 (BGBl I S 1418; BGBl III/FNA VI.-1) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21.7.1953 (BGBl I S 667; BGBl III/FNA 317–1) Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht mit Motive zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches erster Lesung für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Band 1 bis 5, 1888

Abkürzungsverzeichnis Mankowski/Müller/Schmidt MarkenG

Marotzke maW MDR mE Medicus/Petersen Meikel Mentzel/Kuhn Messerschmidt/Voit MietRRefG

Mitlehner MittBayNot MittRhNotK

mN Mönning Mohrbutter/Ringstmeier MoMiG

Motive I Motive II

Motive z Entw eines ZVG

MünchAnwHdb MünchKomm AktG MünchKomm AnfG MünchKomm BGB MünchKomm HGB MünchKomm InsO MünchKomm VVG

EuInsVO 2015, Peter Mankowski, Michael F. Müller und Jessica Schmidt, 2016 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25.10.1994 (BGBl I S 3082; BGBl III/FNA 423–5–2) Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, Wolfgang Marotzke, 3. Aufl. 2001 mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Bürgerliches Recht, Dieter Medicus, Jens Petersen, 26. Aufl. 2017 GBO, Grundbuchordnung, Georg Meikel, 11. Aufl. 2015 Konkursordnung, begr v Franz Mentzel, fortgef v Georg Kuhn, 9. Aufl. 1976 Privates Baurecht, hrsg v Burkhard Messerschmidt und Wolfgang Voit, 3. Aufl. 2018 Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19.6.2001 (BGBl I S 1149; BGBl III/FNA 311–13) Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, Stephan Mitlehner, 4. Aufl. 2016 Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (vor 11.16: RhNK = Niederschriften über die Notarkammersitzungen der Rheinischen Notarkammer) mit Nachweisen Betriebsfortführung in Restrukturierung und Insolvenz, hrsg v Rolf-Dieter Mönning, 3. Aufl. 2016 Handbuch der Insolvenzverwaltung, hrsg v Harro Mohrbutter und Andreas Ringstmeier, 9. Aufl. 2015 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873, 1873 Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung von 1875 (zitiert nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr 200 der 2. Legislaturperiode, II. Session 1874) Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nebst amtlichen Begründungen, 1889 Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, hrsg v Hans-Jörg Nerlich und Georg Kreplin, 3. Aufl. 2019 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Wulff Goette, Mathias Habersack und Susanne Kalss, 4. Aufl. 2016–2018 Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz, hrsg v HansPeter Kirchhof, 2012 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 8. Aufl. 2018 f Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, herausgegeben von Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2016 Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v HansPeter Kirchhof, Horst Eidenmüller, Rolf Stürner, 4. Aufl. 2016 ff Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg v Theo Langheid und Manfred Wandt, 2. Aufl. 2016

XXV

Abkürzungsverzeichnis MünchKomm ZPO MuSchG

MuW mwN MzEG

N NdsRpfl NEhelG

Nerlich/Römermann nF NJW NJW-RR Nov Nr NRW, NW NZA NZG NZI NZM Obermüller Obermüller/Hess

öffentl öJBl ÖJZ Österr. Oetker OFD Offerhaus/Söhn/Lange OGH OHG Olbing OLG OLG-NL OLGRspr

OLGZ

XXVI

Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Thomas Rauscher, Peter Wax und Joachim Wenzel, 5. Aufl. 2016 Mutterschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 20.6.2002 (BGBl I S 2318; BGBl III/FNA 8052–1) Musielak/VoitZPO, Kommentar, hrsg v Hans-Joachim Musielak und Wolfgang Voit, 15. Aufl. 2018 Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen Motive zum Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (siehe M) zitiert nach der Guttentag’schen Ausgabe, 1888 Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege (ab 1.1947, vorher Hannoversche Rechtspflege; Jahr, Seite) Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (Nichtehelichengesetz) (BGBl I S 1243; BGBl III/ FNA 404/18) Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg v Jörg Nerlich und Volker Römermann, Loseblatt, Stand 37. EL 2018 neue Fassung; neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht Insolvenzrecht in der Bankpraxis, von Manfred Obermüller unter Mitwirkung von Karen Kuder, 9. Aufl. 2016 InsO: Eine systematische Darstellung des neuen Insolvenzrechts, Manfred Obermüller und Harald Hess, 4. Aufl. 2003 öffentlich Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Österreichisch(en/es) Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v Hartmut Oetker, 5. Aufl. 2017 Oberfinanzdirektion Umsatzsteuer, Loseblatt, Stand 311. EL 2019 Oberster Gerichtshof (für die britische Zone) bzw. Oberster Gerichtshof Wien Offene Handelsgesellschaft Steuerrecht in der Insolvenz, 2. Aufl. 2013 Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts; hrsg v Mugdan und Folkmann (von 1900 bis 1928, Bände 1 bis 46) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (hrsg von Deisenhofer und Jansen)

Abkürzungsverzeichnis OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl I S 481; BGBl III/FNA 454–1)

P

Protokolle zweiter Lesung zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches (zitiert nach der Guttentag’schen Ausgabe, 1888) Patentamt Pachtkreditgesetz idF vom 5.8.1951 (BGBl I S 494; BGBl III/ FNA 7813–1) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 78. Aufl. 2019 NWB-Kommentar zum Insolvenzrecht, hrsg v Gerhard Pape und Christoph Uhländer, 2012 Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe vom 25.7.1994 (BGBl 1994, S 1744; BGBl III/FNA 4127–1) Patentanwaltsordnung vom 7.9.1966 (BGBl I S 557) Patentgesetz idF vom 16.12.1980 (BGBl I S 1; BGBl III/ FNA 420–1) EuInsVO, Christoph G. Paulus, 5. Aufl. 2017 Pfandbriefgesetz vom 22.5.2005 (BGBl I S 1373; BGBl III/ FNA 7628–8) Pflegezeitgesetz vom 28.5.2008 (BGBl I S 874, 896) Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) vom 5.4.1965 (BGBl I S 213; BGBl III/FNA 925–1) Stenographische Protokolle zu den Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten v. 24.6.1865 (GS S 705) Preußen Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten, 1815 Gesetzsammlung für die Kgl Preußischen Staaten (ab 1907: Preußische Gesetzsammlung; 1810–1945) Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg v Erich R. Prölss und Anton Martin, 30. Aufl. 2018 Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (bis 1918: KglPrOVG; 1.1877–106.1941) Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz vom 1.6.1931 (PrGS S 77) ZPO, Kommentar, 10. Aufl. 2018 Pensionssicherungsverein Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit Zeitschrift für französisches Zivilrecht (ab 31.1900: Zeitschrift für deutsches bürgerliches Recht und französisches Zivilrecht), begr v Puchelt (1.1870–38.1907)

PA PachtKrG Palandt Pape/Uhländer PartGG PatAnwO PatG Paulus EuInsVO PfandBG PflegeZG PflVG

PlProt PrABG Preußische AGO PrGS Prölss/Martin PrOVG prPVG Prütting/Gehrlein PSV PSVaG PucheltsZ

RabelsZ RAG RAK Rau/Dürrwächter

RBÜ Pariser Fassung

RdA RdL

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begr v Ernst Rabel Reichsarbeitsgericht Rechtsanwaltskammer Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, hrsg v Günter Rau, Erich Dürrwächter, Hans Flick und Reinhold Geist, Loseblatt, Stand 179. EL 2018 Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 13.11.1908 (RGBl 1910 S 965); in der revidierten Pariser Fassung vom 24.7.1971 (BGBl II 1973 S 1069) Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft

XXVII

Abkürzungsverzeichnis RdTW Recht rechtskr RefE

RegBl RegE Reischl Reul/Heckschen/Wienberg RFH RG RGBl RGes RGRK

RGSt RG Warn

RGZ RHaftpflG

RHeimstG

RheinArch. Rh-Pf Rimmelspacher/Stürner RJA RKnG RL Rn RNotZ ROHG Rosenberg/Schwab/Gottwald Roth Rowedder Rpfl Rs Rspr

XXVIII

Recht der Transportwirtschaft Das Recht (seit 1935 Beilage zur Deutschen Justiz) rechtskräftig Referentenentwurf, speziell: Referentenentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, hrsg v Bundesministerium der Justiz, 1989 Regierungsblatt Regierungsentwurf, speziell: Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks 12/2443, S 1 Insolvenzrecht, Klaus Reischl, 4. Aufl. 2016 Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Adolf Reul, Heribert Heckschen und Rüdiger Wienberg, 2. Aufl. 2018 Entscheidungen des Reichsfinanzhofs; amtliche Sammlung Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Das Bürgerliche Gesetzbuch: mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes; Kommentar, hrsg v Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. 1975–1999 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen; amtliche Sammlung Warneyer Rechtsprechung, Rechtsprechung der Reichsgerichte, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg v Warneyer Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung Gesetz betreffend die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken usw herbeigeführten Tötungen und Verletzungen (Reichshaftpflichtgesetz) vom 7.6.1871 (RGBl S 207; BGBl III/FNA 935–1) Reichsheimstättengesetz vom 25.11.1937 (RGBl I S 1291; BGBl III/FNA 2332–1), aufgehoben durch Gesetz vom 17.6.1993 (BGBl I S 912). Archiv für Zivil- und Strafrecht der Königlich preußischen Rheinprovinz Rheinland-Pfalz Kreditsicherungsrecht, begr v Bruno Rimmelspacher, fortgef v Michael Stürner, 3. Aufl. 2017 Reichsjustizamt, Entscheidungssammlung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Reichsknappschaftsgesetz idF vom 1.7.1926 (RGBl I S 369; BGBl III/FNA Nr 822–1); ersetzt durch SGB VI. Richtlinie Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Reichsoberhandelsgericht, Entscheidungssammlung des Reichsoberhandelsgerichts Zivilprozessrecht, begr v Leo Rosenberg, fortgef v Karl Heinz Schwab, Peter Gottwald, 18. Aufl. 2018 Insolvenzsteuerrecht, Jan Roth, 2. Aufl. 2015 Kommentar zum GmbHG, begr v Heinz Rowedder, hrsg v Christian Schmidt-Leithoff, 6. Aufl. 2017 Rechtspfleger; Der Deutsche Rechtspfleger Rechtssache Rechtsprechung

Abkürzungsverzeichnis RStBl RT RT-Drucks Runkel/Schmidt RVG

RVO

s S sa SachR, SachenR SAE SächsArch SächsOLG SächsRpfl SARpfl Sarwey/Bossert Schapp/Schur Schaub ScheckG SchiffsBG Schmidt Schmidt GesellschaftsR Schmidt HandelsR Schmidt InsO Schmidt SanierungsR Schmidt-Futterer Schmitz Schnitger/Fehrenbacher SchRegO Schreiber SchRG

SchuldR SchuldRAnpG

SeeArbG

Reichssteuerblatt Reichstag Drucksachen des Reichstags (Nr, Wahlperiode, Jahr, Seite) Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, hrsg v Hans P. Runkel und Jens Schmidt, 3. Aufl. 2015 Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) vom 5.5.2004 (BGBl I S 718, 788; BGBl III/FNA 368–3) Reichsversicherungsordnung vom 19.7.1911 (RGBl I S 509) idF der Bekanntmachung vom 15.12.1924 (RGBl I S 779; BGBl III/ FNA 820–1) siehe Seite siehe auch Sachenrecht Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozess (ab 14.1904: fürDeutsches Bürgerliches Recht; 1.1891–15.1905) Annalen des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (von 1880 bis 1920) siehe SARpfl Sächsisches Archiv für Rechtspflege (1.1906–15.1920; N. F. 1.1921–3.1923) Konkursordnung für das Deutsche Reich, Otto Sarwey und G. Bossert, 4. Aufl. 1901 Sachenrecht, Jan Schapp und Wolfgang Schur, 4. Aufl. 2010 Arbeitsrechts-Handbuch, hrsg v Günter Schaub, 17. Aufl. 2017 Scheckgesetz vom 14.8.1933 (RGBl I S 597; BGBl III/ FNA 4132–1) Gesetz über Schiffsbanken (Schiffsbankgesetz) idF v. 8.5.1963 (BGBl I S 301; BGBl III/FNA 7628–2) Einkommensteuergesetz, hrsg v Heinrich Weber-Grellet, 37. Aufl. 2018 Gesellschaftsrecht, Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2002 Handelsrecht, Karsten Schmidt, 6. Aufl. 2013 Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Karsten Schmidt, 19. Aufl. 2016 Sanierungsrecht, hrsg v Andreas Schmidt, 2015 Mietrecht, Kommentar, hrsg v Hubert Blank, 13. Aufl. 2017 Die Bauinsolvenz, Claus Schmitz, 6. Aufl. 2015 Kommentar Körperschaftsteuergesetz, hrsg v Oliver Fehrenbacher und Arne Schnitger, 2. Aufl. 2018 Schiffsregisterordnung idF der Bekanntmachung vom 26.5.1951 (BGBl I S 360) Sachenrecht, Christoph Schreiber, 7. Aufl. 2018 Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (Schiffsrechtegesetz) vom 15.11.1940 (RGBl I S 1499; BGBl III/FNA 403–4) Schuldrecht Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) vom 21.9.1994 (BGBl I S 2538) Seearbeitsgesetz v 20.4.2013, BGBl I 868

XXIX

Abkürzungsverzeichnis SeeR SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ Slg Smid Smid Kreditsicherheiten Smid/Rattunde/Martini so Sölch/Ringleb Soergel sog Sonnleitner SozplG SozR Sp Spindler/Stilz SprAuG StaatsbankG Staub Staudinger

Stb StBerG std Stein/Jonas stenogr Bericht Stephan/Riedel SteuerR StGB Stöber StPO str StuW StVG 1. StVRG

XXX

Seerecht Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz idF vom 23.9.1975 (BGBl I S 2535; BGBl III/FNA 330–1) Süddeutsche Juristenzeitung Sammlung Handbuch Insolvenzrecht, Stefan Smid, 6. Aufl. 2012 Kreditsicherheiten in der Insolvenz, Stefan Smid, 3. Aufl. 2015 Der Insolvenzplan, 4. Aufl. 2015 siehe oben Umsatzsteuergesetz, hrsg v Wilfried Wagner, Loseblatt, Stand 83. EL 2018 Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, 13. Aufl. 2000 ff sogenannte(s/r) Insolvenzsteuerrecht, hrsg v Wolfgang Sonnleitner, 2017 Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20.2.1985 (außer Kraft mit Ablauf des 31.12.1998) Sozialrecht Spalte Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Gerald Spindler und Eberhard Stilz, 4. Aufl. 2019 Sprecherausschußgesetz vom 20.12.1988 (BGBl I S 2312 (S 2316) Gesetz über die Staatsbank Berlin vom 29.6.1990 (GBl DDR I Nr 38, S 504) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr v Hermann Staub, 5. Aufl. 2008 ff Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, mit angegebenem Bearbeitungsstand Steuerberater Steuerberatungsgesetz idF vom 4.11.1975 (BGBl I S 2735; BGBl III/FNA 610–10) ständig(e) Kommentar zur Zivilprozessordnung, Friedrich Stein und Martin Jonas, 22. Aufl., 2002–2013, 23. Aufl. ab 2014 Verhandlungen des Reichstags, Stenographischer Bericht nebst Anlagen (zitiert nach Legislaturperiode, Session, Band, Seite) Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung – InsVV, 2010 Steuerrecht Strafgesetzbuch idF vom 13.11.1998 (BGBl I S 3322; BGBl III/FNA 450–2) Zwangsversteigerungsgesetz, Kommentar, Kurt Stöber, 22. Aufl. 2019 Strafprozessordnung idF vom 7.4.1987 (BGBl I S 1074, 1319; BGBl III/FNA 312–2) streitig Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz vom 19.12.1952 (BGBl I S 837; BGBl III/FNA 9231–1) 1. Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9.12.1974 (BGBl I S 3393 und S 3533; BGBl III/FNA 312–8–1)

Abkürzungsverzeichnis StW su

Steuer-Warte (1.1922 ff; 23.1950 ff) siehe unten

teilw Thomas/Putzo ThürBl Tipke/Kruse

teilweise ZPO, Kommentar, 39. Aufl. 2018 Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt (1854–1918) Abgabenordnung, Kommentar, Klaus Tipke und Heinrich Wilhelm Kruse, Loseblatt, Stand 154. EL 2018 Steuerrecht, Klaus Tipke und Joachim Lang, 23. Aufl. 2018 Titel Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Tranportrechtsreformgesetz) vom 25.6.1998 (BGBl I S 1588; BGBl III/FNA 4100–1/2). Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21.12.2000 (BGBl I S 1966)

Tipke/Lang Tit TRG

TzBfG

ua uä UBGG ÜG UFITA UG Uhlenbruck Uhlenbruck/Pape/Voigt-Salus UmwG UrhG

UrhR Urt usf USG

UStG UStR usw uU UWG

v v Westphalen VAG

Vallender Vallender/Undritz

und andere(m) und ähnliche(s) Gesetz über Unternehmensbeteiligungen vom 17.12.1986 (BGBl I S 2488; BGBl III/FNA 4126–1) Überweisungsgesetz vom 21.07.1999 (BGBl I S 1642; BGBl III/FNA 311–13) Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Wilhelm Uhlenbruck, Heribert Hirte und Heinz Vallender, 15. Aufl. 2019 Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2010 Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl I S 3210; BGBl III/ FNA 4120–9–2) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965 (BGBl I S 1273; BGBl III/ FNA 440–1) Urheberrecht Urteil und so fort Gesetz über die Sicherung des Unterhalts der zum Wehr- dienst einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz) vom 26.7.1957 (BGBl I S 1046, BGBl III/ FNA 53–3) Umsatzsteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 9.6.1999 (BGBl I S 1270; BGBl III/FNA 611–10–14) Umsatzsteuer-Rundschau (Beilage zur Finanzrundschau) und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004 (BGBl I S 1414; BGBl III/FNA 43–7) vom Der Leasingvertrag, hrsg v Friedrich Graf von Westphalen, 7. Aufl. 2015 Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF vom 17.12.1992 (BGBl 1993 I S 2; BGBl III/ FNA 7631–1) EuInsVO, hrsg v Heinz Vallender, 2017 Praxis des Insolvenzrechts, 2. Aufl. 2017

XXXI

Abkürzungsverzeichnis Var VbrInsVV

VerBAV VerbrKrG vergl Verh VermA VermBG

VermG

VersR VerwZG VerZSe Vf Vfg VG VGH vgl VglO VGS VIA VO VOB/B VOBl Voraufl Vorbem vorl VuR VVG

VwGO VwVG

Warn

WarnRspr

Waza/Uhländer/Schmittmann

XXXII

Variante Verbraucherinsolvenzvordrucksverordnung vom 17.2.2002 (BGBl I S 703), geändert durch VO vom 23.6.2014 (BGBl I S 825) Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen Verbraucherkreditgesetz idF der Bekanntmachung vom 29.7.2000 (BGBl I S 940; BGBl III/FNA 402–6) vergleiche Verhandlungen Vermittlungsausschuss Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer 5. Vermögensbildungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 4.3.1994 (BGBl I S 406; BGBl III/ FNA 800–9) Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz – VermG) idF der Bekanntmachung vom 9.2.2005 (BGBl I S 205; BGBl III/FNA III-19) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungszustellungsgesetz vom 3.7.1952 (BGBl I S 379; BGBl III/FNA 201–3) Vereinigte Zivilsenate Verfahren Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergleichsordnung vom 7.12.1990 (BGBl I S 2847; BGBl III/ FNA 311–1) Vereinigte Große Senate Verbraucherinsolvenz aktuell Verordnung Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Fassung 2009; Bundesanzeiger 2009, Nr 155 Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufig Verbraucher und Recht Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) vom 30.5.1908 (RGBl S 263; BGBl III/ FNA 7632–1) Verwaltungsgerichtsordnung vom 21.1.1960 (BGBl I S 17; BGBl III/FNA 340–1) (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz vom 27.4.1953 (BGBl I S 157; BGBl III/FNA 201–4) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer herausgegebenen Rechtsprechung des Reichsgerichts (1959/60 ff) Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg v Warneyer Insolvenzen und Steuern, Thomas Waza, Christoph Uhländer und Jens M. Schmittmann, 12. Aufl. 2019

Abkürzungsverzeichnis WEG

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15.3.1951 (BGBl I S 175; ber. S 209; BGBl III/FNA 403–1) Westermann/Wertenbruch Handbuch Personengesellschaften, hrsg von Harm Peter Westermann und Johannes Wertenbruch, Loseblatt, Stand 72. EL 2019 WG Wechselgesetz vom 21.6.1933 (RGBl I S 399; BGBl III/ FNA 4133–1) Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Goßkommentar, begr v Bernhard Wieczorek, hrsg v Rolf A. Schütze, 4. Aufl. 2012 ff Wieling Sachenrecht, Hans Josef Wieling, 5. Aufl. 2007 WiGBl Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets (1.1947–3.1949) 1. WiKG Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (BGBl I S 2034; BGBl III/FNA 453–18–1) Wilhelm Sachenrecht, Jan Wilhelm, 5. Aufl. 2016 Wimmer/Dauernheim/Wagner/Gietl Insolvenzrecht, Handbuch des Fachanwalts, 8. Aufl. 2018 WM Wertpapier-Mitteilungen (Teil IV, Wirtschafts-, Wertpapierund Bankrecht) wN weitere Nachweise WoBindG Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 13.9.2001 (BGBl I S 2404; BGBl III/FNA 2330–14) Wolf/Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, von Manfred Wolf und Jörg Neuner, 11. Aufl. 2016 Wolff/Raiser Sachenrecht, Martin Wolff und Ludwig Raiser, 10. Aufl. 1957 WoPG Wohnungsbau-Prämiengesetz (WoPG 1996) idF vom 30.10.1997 (BGBl I 2678; BGBl III/FNA 2330–9) WPg Die Wirtschaftsprüfung WPO Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) idF vom 5.11.1975 (BGBl I S 2803; BGBl III/FNA 702–1) WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht WürttNotZ Zeitschrift des Württembergischen Notarvereins WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht z ZAkDR zB ZBB ZBlFG ZDG Zeuner ZfA ZfB ZfbF ZfG ZfIR ZGR ZHR

Ziff Zimmer ZInsO

zur Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zivildienstgesetz idF der Bekanntmachung vom 17.5.2005 (BGBl I S 1346) Die Anfechtung in der Insolvenz, Mark Zeuner, 2. Aufl. 2007 Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (bis 1960 = Band 123: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht) Ziffer InsVV, Frank Thomas Zimmer, 2017 Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

XXXIII

Abkürzungsverzeichnis ZIP ZKW ZMR Zöller ZPO ZPR ZRP zust zutr ZVersWiss ZVG

ZVI Zwanziger ZZP

XXXIV

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung, Kommentar, begr v Richard Zöller, 32. Aufl. 2018 Zivilprozeßordnung idF vom 5.12.2005 (BGBl I S 3202; BGBl III/FNA 310–4) Zivilprozessrecht Zeitschrift für Rechtspolitik zustimmend zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24.3.1897 (RGBl S 97; BGBl III/FNA 310–14) Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Betram Zwanziger, 5. Aufl. 2015 Zeitschrift für Zivilprozess

NEUNTER TEIL Restschuldbefreiung Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

I. Restschuldbefreiung als Gegenstand des Insolvenzrechts Das im Zuge der großen Insolvenzrechtsreform 1998 eingeführte Restschuldbefreiungs- 1 verfahren eröffnet der verschuldeten natürlichen Person den Weg aus der Insolvenz zur Entschuldung. Noch die 1978 eingesetzte Kommission für Insolvenzrecht, die Vorschläge für ein neues Insolvenzrecht erarbeiten sollte1, kam in ihrem Zweiten Bericht 1986 zu dem Ergebnis, dass neben einem erleichterten liquidationsbedingten Zwangsvergleich und einer vereinfachten Schuldenregulierung für eine „discharge“ in Anlehnung an vergleichbare Entschuldungsinstrumentarien des anglo-amerikanischen Rechts in einem einheitlichen Insolvenzverfahren kein Raum sei.2 Erst der Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, den das Bundesministerium für Justiz im August 1988 vorlegte, schlug eine gesetzliche Restschuldbefreiung für das neue Insolvenzrecht vor.3 Mit der Restrukturierungs-Richtlinie 2019 (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)4 hat 2 nunmehr auch der Europäische Gesetzgeber die Problematik aufgegriffen und die Mitgliedstaaten verpflichtet, u.a. Regelungen vorzusehen, damit „redliche insolvente oder überschuldete Unternehmer nach einer angemessenen Frist in den Genuss einer vollen Entschuldung kommen und dadurch eine zweite Chance erhalten können“ (hierzu unten Rn 28 ff). Es handelt sich bei den Bestimmungen zur Entschuldung um den zweiten Regelungskomplex der Richtlinie im Anschluss an die Bestimmungen über den präventiven Restrukturierungsrahmen. Obwohl die Richtlinie, die auf eine Binnenmarktharmonisierung ausgerichtet ist, unmittelbar nur Regelungen für den insolventen Unternehmer betrifft, ist sie als Modell eines einheitlichen Entschuldungsrechts für Unternehmer und Verbraucher, im Sinne der InsO also für natürliche Personen, gedacht (siehe Erwägungsgrund 21). 1. Vorbemerkung. Die Wirkung der Restschuldbefreiung greift über die Wirkung der in 3 der Einzelzwangsvollstreckung wie im Insolvenzverfahren (vgl § 36) geltenden Pfändungsschutzbestimmungen hinaus. Die Pfändungsschutzbestimmungen dienen der Existenzsicherung des Schuldners im weiteren Sinne. Die Restschuldbefreiung ist geeignet, der verschuldeten natürlichen Person einen (finanz)wirtschaftlichen Neustart zu ermöglichen. Mit dem Institut der Restschuldbefreiung wird in diesem Sinne sowohl dem Individualinteresse des Schuldners als auch dem allgemeinen Interesse an einer Reintegration des Schuldners in

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Zur Entstehung der InsO siehe Jaeger/Henckel Band 1 Einleitung Rn 33 ff. Zweiter Bericht 1986, Leitsatz 6.3 Abs. 1, Begründung S 163.

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Zu den Materialien zur InsO siehe Jaeger/Henckel Band 1 Einleitung Rn 103 ff. Abl EU v. 26.6.2019 L 172/18.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-001

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reguläre Marktverhältnisse Rechnung getragen.5 Auch der Bundesgerichtshof geht in diesem Sinne von einem Zweckdualismus des Restschuldbefreiungsrechts aus. Das Gericht sieht den Zweck der Regelungen zum einen darin, dem persönlichen Schutz und dem Persönlichkeitsrecht des Schuldners zu dienen; zum anderen wird das allgemeinwirtschaftliche und sozialpolitische Ziel betont, „den Schuldner wieder in den Markt zu integrieren und sein Abdriften in graue Kredit- und Arbeitsmärkte zu verhindern“.6

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a) Das Prinzip der Vermögenshaftung als dogmatisches Fundament. Das Prinzip der Restschuldbefreiung steht zunächst in engem Zusammenhang mit dem fundamentalen Prinzip der Vermögenshaftung des Individuums als dem „haftungsrechtlichen Korrelat der Privatautonomie“.7 Wer eine Verbindlichkeit eingeht, haftet mit seinem Vermögen für die Erfüllung dieser Verbindlichkeit.8 Aber auch das Entstehen einer Verbindlichkeit kraft Gesetzes ist untrennbar verbunden mit dem Gedanken der persönlichen und unbeschränkten Haftung des Verpflichteten. Die Durchsetzung des Prinzips der Vermögenshaftung in letzter Konsequenz ist dem 5 Vollstreckungsrecht vorbehalten. Soweit die Einzelzwangsvollstreckung nicht zum Erfolg führt, ist der Vollstreckungstitel nicht verbraucht. Insolvenzgläubiger, deren Forderungen bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unbefriedigt geblieben sind, können die Forderung gem § 201 I unbeschränkt geltend machen, wobei die Eintragung in die Tabelle nach Abs. 2 zur Titulierung der Forderung führt, wenn die Forderung festgestellt und vom Schuldner im Prüfungstermin nicht bestritten worden ist. Das System des Vollstreckungsrechts garantiert die Möglichkeit der zeitlich unbeschränkten Haftung. Für titulierte Forderungen gilt nicht die Regelverjährung, sondern die Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 197 I Nr 3 bis 5 BGB). Wird eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt (und dem Antrag letztlich stattgegeben), führt dies gem § 212 I Nr 2 BGB zum Neubeginn der Verjährung. Das durch die Brille des Vollstreckungsrechts betrachtete Haftungsrecht wird somit auf der einen Seite dem Umfang nach durch den Vollstreckungsschutz begrenzt. Auf der anderen Seite führt der durch das Vollstreckungsrecht ermöglichte Ausschluss der Verjährung jedoch in zeitlicher Hinsicht im Prinzip zur lebenslangen Haftung des Schuldners, der nicht in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu tilgen. Das Prinzip der persönlichen Vermögenshaftung, das sich im Nachforderungsrecht nach § 201 I exemplarisch niederschlägt, ist die logische Voraussetzung des Restschuldbefreiungsrechts.

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b) Struktur der Entschuldungswirkungen. Das Insolvenzverfahren ist seinem Verfahrenszweck nach auf die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung ausgerichtet (vgl § 1 S 1). Eine Entschuldung des Insolvenzschuldners findet nicht notwendigerweise statt. Handelt es sich bei dem Schuldner um eine Kapitalgesellschaft, eine Genossenschaft oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse allerdings zur Auflösung des Rechtsträgers (vgl §§ 42 I S 1, 86 BGB; §§ 262 I Nr 3, Nr 4, 289 II Nr 1 AktG; § 60 I Nr 4, Nr 5 GmbHG; § 101 GenG; § 131 I Nr 3, II Nr 1 HGB) und damit zum Eintritt in das Abwicklungsstadium. Ist die Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, GmbH oder Genossenschaft nunmehr vermögenslos, erfolgt die Löschung im Register von Amts wegen im

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Ausführlich FK/Kohte InsO9 Vor §§ 286 ff Rn 35. BGH NZI 2015, 858, 859 mwN. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 75.

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 75; Häsemeyer InsR4 Rn 26.02; ders FS Henckel S 353, 355; vgl auch Gernhuber Das Schuldverhältnis § 4 I 2.

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Verfahren nach § 394 I S 2 FamFG, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass noch Vermögen vorhanden ist. Nach der Durchführung des Insolvenzverfahrens ist regelmäßig von der Vermögenslosigkeit auszugehen.9 Typischerweise führt das Insolvenzverfahren in diesem Sinne zur Beendigung des Rechtsträgers, da das den Gläubigern haftende Vermögen im Verfahren aufgezehrt wird. „Entschuldung“ tritt in dem Sinne ein, dass nach der Löschung des Rechtsträgers im Register keine Person mehr vorhanden ist, gegen die sich eine Restforderung noch richten könnte.10 Auch bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Personenhandelsgesellschaft ist die Gesellschaft vollständig beendet, wenn nach Verteilung des Gesellschaftsvermögens das Insolvenzverfahren gem § 200 aufgehoben wird, sodass sodann das Erlöschen der Firma zum Handelsregister anzumelden ist.11 Erhalten bleibt in diesem System letztendlich nur die Haftung der Gesellschafter, soweit es sich um natürliche Personen handelt. Das Nachforderungsrecht gem § 201 I wird also praktisch nur dann relevant, wenn eine natürliche Person haftet.12 Das Restschuldbefreiungsrecht setzt dogmatisch im Insolvenzrecht bei dem Recht der 7 freien Nachforderung an. Die Restschuldbefreiung bietet in diesem Sinne den verfahrensförmlichen Ausweg aus dem Prinzip der Haftungskontinuität (vgl § 201 III). Die förmliche Erteilung der Restschuldbefreiung beendet die zeitlich unbegrenzte, vollstreckungsrechtlich durchsetzbare Haftung und beschränkt die Vermögenshaftung für die von der Restschuldbefreiung erfassten Forderungen damit substantiell auf das Vermögen, das den Gläubigern im Zeitraum des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens nach Maßgabe der diesbezüglichen Haftungsregeln zur Befriedigung zur Verfügung stand. Das Restschuldbefreiungsrecht fußt auf der systematischen Grundentscheidung, dass der Schuldner prinzipiell ein Gesamtvollstreckungsverfahren durchlaufen muss. Insofern besteht eine systematische Parallele zur haftungsrechtlichen Abwicklung einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit. Die natürliche Person, die Restschuldbefreiung erlangt, haftet insoweit in durchaus 8 vergleichbarer Weise „beschränkt“ auf das vorhandene bzw während des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens erworbene und – nach Maßgabe der einschlägigen Regelungen – haftbare Vermögen.13 Der Beschränkungseffekt wird lediglich auf eine andere Weise erzielt, nämlich durch die Dauer der Entschuldungsphase, die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt und spätestens mit dem Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II) endet. Da eine Person, gegen die Restforderungen gerichtet werden können, existiert, ist die Entschuldung der natürlichen Person im Übrigen kein faktischer, sondern ein rechtlicher Akt, wobei bestimmte Forderungen von der Restschuldbefreiung ausgenommen bleiben und bezüglich der erfassten Forderungen rechtstechnisch kein Erlöschen der Forderung, sondern eine Umwandlung in unvollkommene Verbindlichkeiten angeordnet ist (§§ 301, 302). Es verbleiben also bestimmte Nachhaftungswirkungen und damit eine rechtliche Ungleichbehandlung im Verhältnis namentlich zu Kapitalgesellschaften.14 2. Verfahrensziel iSv § 1 S 2 InsO. Die Restschuldbefreiung des „redlichen Schuldners“ 9 wird in § 1 S 2 als Annex zum prototypischen Ziel des Insolvenzverfahrens, der gleich-

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Keidel/Heinemann FamFG18 § 394 Rn 10; BeckOK/Munzig FamfG20 § 394 Rn 20; zur Vermutung der Beendigung nach Durchführung des Insolvenzverfahrens: Schulte-Bunert/Weinreich/Nedden-Boeger FamFG5 § 394 Rn 9. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 3; vgl auch Häsemeyer InsR4 Rn 26.01.

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Häsemeyer InsR4 Rn 31.08; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 301, 302. Rattunde/Smid/Neuner/Knop InsO4 § 286 Rn 27. Vgl Foerste InsR7 Rn 527. Insofern tendenziell kritisch: FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 4.

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mäßigen (und bestmöglichen) Gläubigerbefriedigung, genannt. Sie betrifft die Nachhaftung des Schuldners, also den Zeitraum nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens, in dem wieder das Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckung gilt und nicht das insolvenzrechtliche Prinzip der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Trotz dieser systematischen Trennung ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der natürlichen Person zugleich als Durchgangsstadium zur Restschuldbefreiung konzipiert ist.15 Umgekehrt perpetuiert die nachgeschaltete Treuhandphase das Prinzip der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung aus dem Insolvenzverfahren (vgl §§ 292 I S 2, 294). In Zusammenschau mit dem Restschuldbefreiungsrecht der §§ 286 ff, das Regelungen und Verfahrensakte vorsieht, die auf die förmliche Erteilung der Restschuldbefreiung ausgerichtet sind, handelt es sich bei der programmatischen Aussage des § 1 S 2 um die Formulierung eines selbstständigen, zusätzlichen Verfahrensziels16, das über die eigentliche Insolvenzbewältigung hinausgreift und „in erster Linie im Interesse des Schuldners“17 liegt. Bezogen auf das eigentliche Insolvenzverfahren ist die Schlussfolgerung berechtigt, dass das Insolvenzverfahren als notwendiges Durchgangsstadium mittelbar auch die Restschuldbefreiung bezweckt.18 Der Streit über eine etwaige Rangordnung der Verfahrensziele der Gläubigerbefriedi10 gung und der Entschuldung wird seit der Einführung des Instituts der Restschuldbefreiung geführt19. Die Streitfrage ist von der ebenfalls kontrovers diskutierten Problematik abzugrenzen, ob in der Unternehmensinsolvenz die Sanierung ein eigenständiges Verfahrensziel darstellt oder nicht. Das Unternehmen ist Teil der Haftungsmasse im Insolvenzverfahren und insofern dem Vollstreckungszweck des Insolvenzverfahrens unterworfen. Es muss hier differenziert werden zwischen der Sanierung des Unternehmens, die nicht zuletzt im Interesse der (bestmöglichen) Gläubigerbefriedigung erfolgt, und der „Sanierung des Schuldners“, also der Unternehmenssanierung bei gleichzeitigem Erhalt des alten Unternehmensträgers. Dabei sprechen durchaus gute Gründe dafür, die etwaige Unternehmenssanierung allein auf den Zweck der Gläubigerbefriedigung auszurichten und einem Erhalt des Unternehmensträgers keine eigenständige Bedeutung beizumessen. Grundsätzlich anders stellt sich die Problematik eines Rangverhältnisses der Verfahrensziele bezogen auf die Entschuldung der natürlichen Person dar. Die Kontroverse, ob es sich um gleichberechtigt nebeneinander stehende Verfahrensziele handelt oder dem Ziel der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung der Vorrang gebührt, steht hier in engem Zusammenhang mit der Frage der Legitimation einer Restschuldbefreiung, die immerhin das Prinzip der Vermögenshaftung relativiert.20 Diese Frage wurde vor allem vor der Einführung der Restschuldbefreiung und in den ersten Jahren nach Inkrafttreten der InsO intensiv diskutiert. Mittlerweile ist das Institut der Restschuldbefreiung allerdings anerkannt; der Zugang zu einem Entschuldungsverfahren ist mit Inkrafttreten der EU-Restrukturierungsrichtlinie zudem auch europarechtlich vorgegeben (vgl Rn 28 ff.).

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 27, 28; siehe auch BGH NZI 2015, 885 f. MünchKomm/Stürner InsO3 Einleitung Rn 5; zur Diskussion, ob es sich um ein Ziel des Insolvenzverfahrens handelt, vgl Jaeger/Henckel InsO § 1 Rn 20 mwN. BGHZ 144, 78, 83 = NJW 2000, 1869, 1870. MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 1 Rn 98.

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Hierzu mit umf wN zum Streitstand: FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 29. Plastisch Uhlenbruck MDR 1990, 4, 5: Der Klage, der Mörder sei bereits nach 15 Jahren wieder frei, während der Schuldner 30 Jahre lang hafte, stehe der alte römische Grundsatz entgegen „Pacta sunt servanda“.

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Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

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Das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der 11 Gläubigerrechte vom 15.7.201321 ist geprägt von dem Ziel, dem Schuldner schneller einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen. Zugleich sollte ein „differenzierter Ausgleich zwischen den Interessen des Schuldners an einem baldigen wirtschaftlichen Neuanfang und den Interessen der Gläubiger an einer möglichst umfassenden Befriedigung ihrer Forderungen“ erfolgen.22 Es wird eingeräumt, dass es sich um konfligierende Interessen handeln kann und häufig wird, die Reformvorschriften sollten beiden Interessen Rechnung tragen. Eine Rangordnung der Ziele der Gläubigerbefriedigung auf der einen Seite und der Restschuldbefreiung der natürlichen Person auf der anderen Seite ist hier nicht mehr zu erkennen. Vielmehr kann die Einschätzung geteilt werden, dass eine Berücksichtigung beider Ziele im Wege der praktischen Konkordanz zu erfolgen hat.23 3. Bedeutung der Aussicht auf Vermögenskonsolidierung in berufsrechtlichen Verfah- 12 ren. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist für den freiberuflich tätigen Schuldner mit erheblichen berufsrechtlichen Konsequenzen verbunden (zur Erfüllung der Erwerbsobliegenheit vgl § 287b Rn 15, 16). So steht beispielsweise der Vermögensverfall des Schuldners, der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens vermutet wird, gem § 7 Nr 8 BRAO der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft entgegen. Die Anwaltszulassung ist nach § 14 II Nr 7 BRAO zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist und dadurch, so die Vermutung, die Interessen der Rechtsuchenden gefährdet werden. Der Vermögensverfall indiziert also eine Gefährdung der Rechtsuchenden.24 Vergleichbare Regelungen finden sich in anderen Berufsrechten, zB im Recht der rechts-, wirtschafts- und steuerberatenden Berufe in den §§ 14 Nr 9, 21 II Nr 8 PAO (Versagung, Widerruf der Zulassung), §§ 40 II S 2 Nr 1, 46 IV Nr 2 StBerG (Versagung, Widerruf der Bestellung) und §§ 16 I Nr 7, 20 II Nr 5 WPO (Versagung, Widerruf der Bestellung). Der Notar ist gem § 50 I Nr 6 BNotO seines Amtes zu entheben, wenn er in Vermögensverfall geraten ist.25 Die Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff ist ein Mittel, um die Vermögensverhält- 13 nisse zu konsolidieren. Dabei muss die Restschuldbefreiung dem Berufsträger zwar noch nicht erteilt sein, um im Ergebnis davon ausgehen zu können, dass die Vermögensverhältnisse wieder in einer die Gefährdung der Rechtsuchenden ausschließenden Weise geordnet sind.26 Der bloße Restschuldbefreiungsantrag reicht hierfür allerdings keinesfalls.27 Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde es schon als ausreichend angesehen, dass dem insolventen Anwalt die Restschuldbefreiung gem § 291 I aF mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens angekündigt wurde.28 Die ausreichende Konsolidierung der Vermögenslage sah der Anwaltssenat darin begründet, dass die Restschuldbefreiung, die „während des Insolvenzverfahrens lediglich eine abstrakte Möglichkeit darstellte“, sich nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens und der Ankündigung der Restschuldbefreiung zu

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BGBl. I, 2379. BT-Drucks 17/11268 S 13. Siehe FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 30. Vgl BGH NJW 2017, 1181, 1183; ZInsO 2017, 2544; NZI 2018, 422 f.; NZI 2019, 95; ZInsO 2019, 719. Die Gründe, die eine Amtsenthebung rechtfertigen, stehen bereits der Ernennung zum Notar entgegen, BGHZ 53, 95 = DNotZ 1970, 252. BGH NJW 2005, 1271.

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BGH NJW 2005, 1944, ZInsO 2010, 1380; HK/Waltenberger InsO9 Vor § 286 Rn 25; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; vgl auch BFH/NH 2010, 1496 = ZInsO 2010, 1138 (zu § 46 II Nr 4 StBerG). BGH NJW 2005, 1271; ZInsO 2019, 719, 720; HK/Waltenberger InsO9 Vor § 286 Rn 25; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; vgl auch BGH NZI 2018, 422; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 180.

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einer „konkreten Aussicht verdichtet“ habe.29 Im reformierten Restschuldbefreiungsrecht ist die förmliche Ankündigung der Restschuldbefreiung entfallen. Der Beschluss nach § 287a I, mit dem in der Sache festgestellt wird, dass der Antrag auf Restschuldbefreiung zulässig ist, genügt noch nicht, um die Vermutung des Vermögensverfalls zu widerlegen.30 Der Beschluss nach § 287a ergeht bereits vor bzw mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl § 287a Rn 58 ff). Ob nach neuer Rechtslage nunmehr der Zeitpunkt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Überführung in die Treuhandphase maßgeblich ist, um zu einer Neubewertung der Vermögensverhältnisse zukommen, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen.31 Das OVG Münster hat in einem Verfahren, in dem es um die Löschung eines Architekten 14 aus der Architektenliste wegen einer infolge der Überschuldung des Architekten begründeten Unzuverlässigkeit ging, entschieden, dass geordnete Verhältnisse erst wieder vorlägen, wenn „es zur Restschuldbefreiung kommt“.32 Da in der Begründung dargelegt wird, dass die Restschuldbefreiung ua davon abhängt, dass der Schuldner während der Treuhandphase seinen Obliegenheiten nachkommt (§ 295), wird die Entscheidung dahin interpretiert, dass es auf die Erteilung der Restschuldbefreiung ankommen soll. Die so verstandene Entscheidung ist auf Zustimmung33, aber auch auf Ablehnung34 gestoßen. Nach aA ist die Wertung, die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 aF als Grundlage für die Annahme einer Wiederherstellung geordneter Vermögensverhältnisse zum Ausdruck gekommen ist, auch auf die aktuelle Gesetzeslage nach der Umstrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens zu übertragen. Dabei wird die Aufhebung des Insolvenzverfahrens als entscheidende Zäsur angesehen, weil die Insolvenzgläubiger nunmehr nur noch unter den besonderen Voraussetzungen des § 297a einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines Versagungsgrundes iSv § 290 I stellen könnten.35 In der Tat verlangt eine Konsolidierung der Vermögensverhältnisse, wie der Senat für Anwaltssachen bereits zum früheren Verfahrensrecht festgestellt hatte, keine letztendliche Erteilung der Restschuldbefreiung. Auch die Ankündigung der Restschuldbefreiung nach altem Recht berücksichtigte, dass die Rechtschuldbefreiung wegen einer Obliegenheitsverletzung, nach Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat oder mangels Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders noch versagt werden konnte. Es genügte vielmehr die konkrete, verfahrensrechtlich abgesicherte Perspektive der Restschuldbefreiung. Nichts anderes gilt für die Überleitung vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase nach neuem Recht, die mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung des Treuhänders nach § 288 stattfindet (zur Überleitung in die Treuhandphase vgl § 288 Rn 18).

II. Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts 15

In den §§ 1 S 2 und 286 ist das Konzept des Restschuldbefreiungsrechts umrissen. Prägend ist die Anbindung an das Insolvenzverfahren, die gesetzlich vor allem in der programmatischen Aussage des § 286 Niederschlag gefunden hat. Ziel einer Restschuldbefreiung ist die Befreiung von den „im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten

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BGH NJW 2005, 1271. Vgl BGH NJW 2017, 1181, 1182. BGH NJW 2017, 1181, 1182. OVG Münster ZVI 2016, 11, 12. Laroche VIA 2016, 83, 84.

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Koerfer NZI 2017, 217, 218. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 181; Koerfer NZI 2017, 217, 218; Koerfer Gewerbe und Berufsrecht im Spannungsfeld zum Insolvenzverfahren, 2016, S. 151 ff.

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gegenüber den Insolvenzgläubigern“. Angesichts der „faktischen Entschuldung“, die mit der Beendigung einer Kapitalgesellschaft oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit eintritt (s Rn 6), beschränkt sich das Restschuldbefreiungsverfahren sachgerecht auf natürliche Personen. § 1 S 2 spricht von dem „redlichen Schuldner“, dem Restschuldbefreiung gewährt werden kann. Konturen gewinnt dieser Begriff erst mit dem Blick auf die Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsrechts (§§ 286 ff) und hier vor allem auf die rechtlichen Voraussetzungen, die für die Erteilung der Restschuldbefreiung erfüllt sein müssen. Das Restschuldbefreiungsrecht fußt auf der Grundentscheidung, dass der Schuldner nur aufgrund nicht unerheblicher eigener Anstrengungen eine Restschuldbefreiung erlangen soll. 1. Anknüpfung an das Insolvenzverfahren, ggf. mittels Verfahrenskostenstundung. Oh- 16 ne die vorausgegangene Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gibt es keine Restschuldbefreiung durch gerichtliche Entscheidung. Die Anknüpfung an das Insolvenzverfahren ist zum einen dem dogmatischen Verständnis der Restschuldbefreiung geschuldet. Der hiermit verbundene Eingriff in die Gläubigerrechte korrespondiert mit dem insolvenzrechtlichen Grundgedanken der Gläubigergleichbehandlung, der durch die Anbindung an das Insolvenzverfahren auch verfahrensrechtlich perpetuiert wird. Es wird sichergestellt, dass bei Verfahrenseröffnung vorhandenes bzw. erworbenes haftendes Vermögen zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt wird. Zum anderen hat das Erfordernis, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, den konkreten praktischen Zweck, die Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens für das Restschuldbefreiungsverfahren zu nutzen. Verlangt wird ein Hauptinsolvenzverfahren im Inland.36 In einem Partikularverfahren iSv § 354 I ist ein Restschuldbefreiungsverfahren gem § 355 I ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein isoliertes Partikularverfahren oder um ein Sekundärverfahren handelt.37 Hier fehlt es an dem Erfordernis der Erfassung des gesamten Vermögens im vorgeschalteten Insolvenzverfahren.38 Um jeder verschuldeten natürlichen Person den Zugang zum Restschuldbefreiungsver- 17 fahren zu ermöglichen, darf konsequenterweise der Weg in das vorgeschaltete Insolvenzverfahren nicht an der Kostenhürde des § 26 scheitern. Der verfahrensrechtliche Ansatz, das Restschuldbefreiungsverfahren an das Insolvenzverfahren anzubinden, steht deshalb in enger Verbindung mit der Möglichkeit der Verfahrenskostenstundung (§§ 4a ff), die freilich erst im Nachgang zur Einführung des Restschuldbefreiungsrechts im Jahr 2001 geregelt wurde. Das vollstreckungsrechtliche Prinzip der Verfahrenskostendeckung wird mithin im Interesse der Schuldbefreiungsoption durchbrochen (zu Ausprägungen des Kostendeckungsprinzips im Restschuldbefreiungsrecht vgl § 298 Rn 2). Der Gesetzgeber hat sich dabei an der Parallele zur Prozesskostenhilfe orientiert und sich für ein Stundungsmodell entschieden.39 Auf diesem Weg wird im Ergebnis Zugang zum Insolvenzverfahren und damit mittelbar zum Restschuldbefreiungsverfahren verfahrensrechtlich sichergestellt. Mit dem Stundungsmodell, das dem Schuldner die Kostenhaftung belässt, wird systema- 18 tisch betrachtet das Ziel erreicht, dem Schuldner eigene Anstrengungen abzuverlangen, um in das Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren zu gelangen. Im Insolvenzverfahren sowie in der anschließenden Treuhandphase (vgl § 292 I S 2) gilt allerdings das vollstreckungsrechtliche Prinzip der Vorabberichtigung der Verfahrenskosten, so dass die Gläubi-

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Braun/Delzant InsO7 § 355 Rn 4. Braun/Delzant InsO7 § 355 Rn 3; Uhlenbruck/ Lüer/Knof InsO15 § 355 Rn 5. Vgl Reg.Begr. BT-Drs 15/16 S 25; Kübler/Prüt-

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ting/Bork/Paulus InsO76 § 355 Rn 3; K. Schmidt/Brinkmann InsO19 § 355 Rn 1, 2; Uhlenbruck/Lüer/Knof InsO15 § 355 Rn 6. Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4a Rn 4.

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gergesamtheit belastet wird40, bevor die Gläubiger auf eine anteilige Berichtigung ihrer Forderungen hoffen können. Auch das mittels Verfahrenskostenhilfe eröffnete Insolvenzverfahren wird nicht primär als Verfahren im Interesse des Schuldners, der die Restschuldbefreiung erlangen möchte, angesehen, sondern als ein „normales“, allein auf den Zweck der Gläubigerbefriedigung ausgerichtetes Vollstreckungsverfahren. Damit bleibt unberücksichtigt, dass das mittels Verfahrenskostenstundung eröffnete Verfahren sich faktisch regelmäßig darauf beschränkt, die Restschuldbefreiung in den geordneten Bahnen ablaufen zu lassen, die der verfahrensrechtliche Rahmen des Insolvenzverfahrens vorgibt. Der Zweck, die Grundlage für das Restschuldbefreiungsverfahren im Interesse des Schuldners zu bieten, dominiert im Verhältnis zum Gesamtvollstreckungszweck im Interesse der Gläubiger.

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2. Restschuldbefreiung für „redliche Schuldner“. Die Differenzierung zwischen „redlichen“ und „unredlichen“ Schuldnern, die in § 1 S 2 anklingt, zeugt gewissermaßen noch von dem Rechtfertigungsdruck, dem der Gesetzgeber bei Einführung des Restschuldbefreiungsrechts unterlag.41 Ein Systematisierungsansatz für die konkrete Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsrechts in den §§ 286 ff ist der Begrifflichkeit nur bedingt zu entnehmen. Das Verständnis der Redlichkeit als einer ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzung des § 28642 erscheint kaum praktikabel, um belastbare Kriterien zu erzielen.43 Vielmehr erschließt sich umgekehrt erst mit dem Blick auf die ausdifferenzierten Voraussetzungen, unter denen Restschuldbefreiung erteilt wird, was unter der „Redlichkeit“ des Schuldners zu verstehen ist.44 In diesem Sinne kann vor allem der exemplarischen Regelung der Versagungsgründe in § 290 quasi definitorischer Charakter zugesprochen werden.45 Die hier geregelten Versagungsgründe betreffen zum einen das gläubigerschädliche Verhalten des Schuldners im Vorfeld des Verfahrens, zum anderen die dem Schuldner anzulastende mangelnde Kooperation im Verfahren. Von einem „redlichen Schuldner“ wird außerdem verlangt, dass er sich nach Kräften bemüht, seine Gläubiger während des Restschuldbefreiungsverfahrens so weit wie möglich zu befriedigen, und deshalb die hierauf abzielenden Obliegenheiten erfüllt (vgl § 287b, § 295; zur Sonderstellung des § 298 vgl § 298 Rn 1). Die Überprüfung der „Redlichkeit“ im Restschuldbefreiungsverfahren ist dabei verfahrensrechtlich formalisiert. Sie findet bezogen auf die Versagungsgründe im Übrigen nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Gläubigers (§§ 290, 296, 297, 297a) statt. Es gilt ansonsten die Vermutung, dass der Schuldner ein „redlicher“ Schuldner ist.46 Auch die formale Zulassungsschranke der Sperrfristen für einen erneuten zulässigen 20 Antrag auf Restschuldbefreiung (vgl § 287a) sollte als Konkretisierung für das Verhalten eines „redlichen“ Schuldners dienen. Das Verfahren soll nach der Vorstellung des InsOGesetzgebers nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise zur wiederholten Entschuldung eingesetzt werden.47 Insofern kann jedoch bezweifelt werden, dass jeder Restschuldbefreiungs-

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Vgl MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 1 Rn 105; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4a Rn 4. Vgl Schröder, Überschuldung privater Haushalte und die Möglichkeit der Restschuldbefreiung, 2017, S 326. So insbesondere Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 16; im Ansatz auch Schallock, Die gesetzlichen Veränderungen bei der Abwicklung von Verbraucherinsolvenzen, S 193 ff (geht iE jedoch von Konkretisierung durch die §§ 290 ff aus).

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Vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 11. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 11. MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 1 Rn 108; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 16. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 8; Häsemeyer InsR4 Rn 26.17; vgl auch BGHZ 156, 139, 147 = NJW 2003, 3558, 3559; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 16. BT-Drucks 12/2443 S 190.

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Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

Vorb § 286–303a

antrag, der jenseits der geregelten Sperrfristen gestellt wird, in der Tat als „rechtsmissbräuchlich“ qualifiziert werden kann.48 Hinsichtlich der Sperrfristen, die nach der Versagung der Restschuldbefreiung gelten, spielt der Gedanke eine Rolle, dass die Rechtskraft einer Versagungsentscheidung nicht zur Disposition des Schuldners gestellt werden und damit kein Anreiz geschaffen werden soll, die Kooperationspflichten im Verfahren „nicht allzu genau zu nehmen“.49 Versteht man den Begriff des „redlichen Schuldners“ als einen Oberbegriff des in den 21 §§ 286 ff ausgestalteten Restschuldbefreiungsrechts, ergibt sich noch eine weitere und durchaus prägende Facette der „Redlichkeit“. Das Restschuldbefreiungsverfahren ist darauf ausgerichtet, dem Schuldner nicht unerhebliche eigene Anstrengungen abzuverlangen, wenn er förmlich von seinen Schulden befreit werden möchte. Der Schuldner muss sich überhaupt dem Verfahren aussetzen. Er hat einen ordnungsgemäßen, mit den erforderlichen Verzeichnissen versehenen Antrag zu stellen, muss den Insolvenzbeschlag und den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter hinnehmen und die Forderungen auf Bezüge iSv § 287 II an einen Treuhänder abtreten. Hinzu kommt die Erwerbsobliegenheit, die der Gesetzgeber dem Schuldner während des gesamten Laufs der Abtretungserklärung auferlegt hat (§§ 287b, 295 I Nr 1; vgl § 287b Rn 2). In der Entscheidung, die Entschuldung natürlicher Personen im Insolvenzrecht zu verorten und das Entschuldungsverfahren ggf auf eine mehr oder weniger lange Treuhandphase zu erstrecken, schlägt sich also nieder, dass der Gesetzgeber einen Zusammenhang zwischen den besonderen Bemühungen des Schuldners um Restschuldbefreiung und der Legitimierung der Entschuldung qua Richterspruch auf Kosten der Gläubiger gesehen hat. 3. Keine Mindestquote. Das Restschuldbefreiungsrecht kennt keine Mindestquote.50 22 Selbst der Ausgleich der Verfahrenskosten durch den Schuldner wird nicht zwingend vorausgesetzt, um dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilen zu können.51 Von diesem Grundprinzip ist der Gesetzgeber auch ausgegangen, als er bei der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 die abgestufte Regelung zur vorzeitigen Entscheidung über die Restschuldbefreiung (§ 300 I S 2) eingeführt hat. Die Begleichung der Verfahrenskosten und eine etwaige Mindestquote sind hiernach explizit lediglich Voraussetzungen für die vorzeitige Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung, nicht aber für die Restschuldbefreiung als solche.52 Vielmehr gilt umgekehrt, das Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren prinzipiell darauf ausgerichtet sind, nicht eine bestimmte Mindestquote, sondern vielmehr eine bestmögliche Gläubigerbefriedigung zu erreichen.53 Diesem Prinzip trägt auch die abgestufte Regelung zur vorzeitigen Restschuldbefreiung in § 300 I S 2 Rechnung.

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So MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 1 Rn 108, die die Legitimation dieser Regelung demgegenüber eher darin sehen wollen, dass es den Gläubigern dieses Schuldners nicht zugemutet werden könne, dem Schuldner eine zweite Chance zu gewähren. BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3651; NZI 2008, 45,46. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 70; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 48 mwN; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 11; vgl

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auch BGH NZI 2001, 646, 647; NZI 2014, 34, 35 (zu § 309). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 11. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 49, der darauf hinweist, dass der Schuldner gerade gehalten sei, sich „ernsthaft und nach besten Kräften um eine größtmögliche Teilbefriedigung seiner Gläubiger zu bemühen“.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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4. Umwandlung der Forderungen in unvollkommene Verbindlichkeiten. Restschuldbefreiung erlangt der der Schuldner gem § 286 hinsichtlich der „im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten“. Bezugspunkt sind ausschließlich Insolvenzforderungen (im Einzelnen § 301 Rn 7 ff). Von den Wirkungen der Restschuldbefreiung werden dabei auch die Insolvenzgläubiger erfasst, die ihre Forderung im Insolvenzverfahren nicht angemeldet hatten (hierzu § 301 Rn 9). Die Erteilung der Restschuldbefreiung führt nicht zu einem Erlöschen der Forderungen, sondern bewirkt eine Umwandlung der Forderung in eine unvollkommene Verbindlichkeit: Die Forderung bleibt erfüllbar, unterliegt allerdings zugunsten des Schuldners einer Durchsetzungssperre (§ 301 Rn 15 ff). Von der Restschuldbefreiung betroffen sind beispielsweise grundsätzlich auch Steuer24 forderungen (zu Ausnahmen vgl § 302 Rn 18 ff). Für den Anwendungsbereich des Unionsrechts hatte der EuGH zum einen zu klären, ob die Uneinbringlichkeit angefallener Mehrwertsteuer infolge der einem Schuldner verfahrensförmlich gewährten Restschuldbefreiung der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Erhebung der Mehrwertsteuer widerspricht. Der EuGH verneinte diese Frage im Hinblick auf die strengen Voraussetzungen der Restschuldbefreiung nach dem überprüften Restschuldbefreiungsverfahren, weil es sich angesichts dieser Voraussetzungen nicht um einen „allgemeinen und undifferenzierten Verzicht auf die Erhebung der Mehrwertsteuer“ handele; ebenso wurde die Einstufung als staatliche Beihilfe verneint.54 Den hier angelegten Maßstäben dürfte auch das Restschuldbefreiungsrecht der InsO genügen, das ua eine Verwertung des schuldnerischen Vermögens im Rahmen des vorgeschalteten Insolvenzverfahrens vorsieht und den Schuldner während des gesamten Entschuldungsverfahrens vielfältigen Obliegenheiten unterwirft, die er zu erfüllen hat, wenn er die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht gefährden möchte. Die grundsätzliche Erfassung etwaiger Steuerverbindlichkeiten des Schuldners von der Restschuldbefreiung stößt deshalb nicht auf europarechtliche Bedenken. Im Einklang hiermit erfasst auch die Restrukturierungs-Richtlinie, die ua Bestimmungen zur Entschuldung insolventer Unternehmer enthält (siehe unten Rn 28), Steuerverbindlichkeiten ebenso wie sonstige Verbindlichkeiten des Schuldners.55

III. Entwicklung des Restschuldbefreiungsrechts der InsO 25

1. Reformschritte mit Tendenz zur schnelleren Entschuldung. Das Restschuldbefreiungsrecht der InsO hat seit dem Inkrafttreten der InsO 1998 zahlreiche und durchaus grundlegende Änderungen erfahren. Eine nächste Reform des Restschuldbefreiungsrechts ist im Zuge der Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)56 (hierzu Rn 28 ff) sowie aufgrund der Auswertung der Evaluation des Gesetzes zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der Gläubigerrechte57 zu erwarten. Von der ursprünglichen Grundstruktur des Restschuldbefreiungsrechts hat sich die 26 gesetzliche Regelung Schritt für Schritt entfernt. Bereits unmittelbar nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung trat hervor, dass das Verfahren angesichts der zwingend aufzubringen-

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EuGH NZI 2017, 406, 408 mit zust. Anm Matyschok. Kahlert DStR 2019, 719 723 f insb auch zur Frage der Regelungskompetenz des Richtliniengebers.

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Abl EU v. 26.6.2019 L 172/18. BT-Drs 19/4000 S 6.

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Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

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den Verfahrenskosten nur einem begrenzten Schuldnerkreis zugänglich war.58 Die Kontroverse, ob hoch verschuldeten natürlichen Personen, die nicht in der Lage sind, die Verfahrenskosten zu begleichen, Prozess- bzw. Insolvenzkostenhilfe gewährt werden könnte, wurde der Einführung der Stundungsregelung durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz vom 26. Oktober 200159, das am 1. Dezember 2001 in Kraft trat beendet. Zugleich wurde die sog. Wohlverhaltensperiode (Treuhandphase), die ursprünglich sieben Jahre betrug, um ein Jahr verkürzt und der Beginn auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorverlegt. Die Bestrebung, das Restschuldbefreiungsverfahren zu verkürzen, setzte also schon ein, nachdem die Restschuldbefreiungsmöglichkeit überhaupt eröffnet wurde. Das Konzept des Restschuldbefreiungsverfahrens mittels Verfahrenskostenstundung 27 führt zu einer nicht unbeträchtlichen Belastung der Justizhaushalte. Der von der Bundesregierung in der 16. Legislaturperiode eingebrachte „Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen“60 vom 5.12.2007 sah vor diesem Hintergrund die Einführung eines besonderen, stark vereinfachten und kostengünstigen Entschuldungsverfahrens für masselose Fälle vor. Das Gesetzesvorhaben fiel der Diskontinuität anheim. In der folgenden Legislaturperiode konzentrierten sich die Reformbestrebungen auf eine Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsrechts unter Berücksichtigung der bis dahin zu verzeichnenden Rechtsprechungsentwicklung sowie auf Möglichkeiten zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Der Reformprozess fand 2013 seinen vorläufigen Abschluss mit dem „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte“61, das hierzu eine Reduzierung der Dauer der Restschuldbefreiung von sechs auf drei Jahre vorsah. Zugleich wurde das Ziel verfolgt, den Schuldner mittels eines Anreizsystems dazu zu bewegen, sich in besonderem Maße um eine Befriedigung der gegen ihn bestehenden Forderungen zu bemühen.62 Auf diese Weise sollten die Interessen des Schuldners an einem baldigen Neuanfang („fresh start“) und den Interessen der Gläubiger an einer möglichst umfassenden Befriedigung ihrer Forderungen zum Ausgleich gebracht und sichergestellt werden, dass beide von einer solchen Regelung profitieren.63 2. Ausblick: Europäische Harmonisierung. Die Restschuldbefreiung (Entschuldung) ist 28 Gegenstand des Titels III der europäischen Restrukturierungs-Richtlinie (RL (EU) 2019/ 1023 v. 20. Juni 2019)64. Die Richtlinie dient zwar dem Funktionieren des Binnenmarktes und stützt sich auf die entsprechende Regelungskompetenz der EU, so dass die einschlägigen Richtlinienvorgaben die Entschuldung insolventer Unternehmer regeln. Erwägungsgrund 21 ist jedoch zu entnehmen, dass an ein einheitliches Entschuldungsrecht für Unternehmer und Verbraucher gedacht war; den Mitgliedstaaten wird empfohlen, die Bestimmungen der Richtlinie einheitlich auf Unternehmer und Verbraucher anzuwenden. Auch für den Unternehmer-Schuldner verlangt die Richtlinie im Übrigen sowohl hinsichtlich der aus der unternehmerischen Tätigkeit resultierenden Verbindlichkeiten als auch hinsichtlich der privaten Verbindlichkeiten eine volle Entschuldung „in einem einzigen Verfahren“, sofern die Schulden nicht sinnvoll getrennt werden können (Art 24 RL (EU)

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Vgl. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ahrens InsO3 § 1 Rn 64; Gottwald/Ahrens Handbuch5 § 76 Rn 33; MünchKomm/Stephan InsO3 Vor §§ 286 ff Rn 55. Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze (InsOÄndG) vom 26.10.2001, BGBl I, 2710.

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BT-Drucks 16/7416. BT-Drucks 17/11268. BT-Drucks 17/11268 S 1. BT-Drucks 17/11268 S 13. Abl EU v. 26.6.2019 L 172/18.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

2019/1023). Das deutsche Restschuldbefreiungsrecht stellt ohnehin allein darauf ab, dass es sich bei dem Schuldner um eine natürliche Person handelt und differenziert für diese nicht zwischen privaten Schulden und Geschäftsschulden (vgl § 286 Rn 17). Insofern wäre eine Umsetzung für alle verschuldeten natürlichen Personen, die die Restschuldbefreiung anstreben, wohl vorgezeichnet.65 Europarechtlich zwingend wäre eine solche Umsetzung allerdings nicht.66 Die nach Art 24 RL (EU) 2019/1023 verlangte Berücksichtigung der „nicht sinnvoll trennbaren Schulden“ in einem Entschuldungsverfahren hinderte im Übrigen keine Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners nach § 36 II mit der Konsequenz eines etwaigen zweiten Insolvenzverfahrens. Erwägungsgrund 84 trägt mitgliedstaatlichen Regelungen Rechnung, die eine Fortsetzung der Geschäfte „auf eigene Rechnung“ des Unternehmers kennen, und stellt diesbezüglich klar, dass vorgesehen werden kann, „dass diese Unternehmer Gegenstand eines neuen Insolvenzverfahrens werden können, wenn diese fortgesetzten Geschäfte insolvent werden“. Art 20 I S 2 regelt im Übrigen, dass die Mitgliedstaaten den Zugang zum Entschuldungsverfahren von der Einstellung der Tätigkeit abhängig machen können, „mit der die Schulden eines insolventen Unternehmers im Zusammenhang stehen“. Zum Teil wird an den Gesetzgeber appelliert, von dieser Option Gebrauch zu machen, und in den Fällen, in denen der Insolvenzverwalter sich angesichts negativer Erfolgsaussichten im Interesse der Masseschonung für die Freigabe der Tätigkeit entscheidet, den Schuldner auf Verlangen des Insolvenzverwalters vor die Wahl zu stellen, entweder die Fortsetzung dieser Tätigkeit aufzugeben oder die Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens in Kauf zu nehmen.67 Nach Art 21 I RL (EU) 2019/1023 haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass eine 29 Entschuldung für Unternehmer-Schuldner spätestens drei Jahre nach Beginn des Entschuldungsverfahrens erlangt werden kann. Die Verwertung und Verteilung von Vermögenswerten, die vor diesem Enddatum Teil der Insolvenzmasse waren, kann jedoch ungeachtet der Entschuldung stattfinden, wie sich aus Art 21 III RL (EU) 2019/1023 ergibt. Auch nach der Umsetzung der Richtlinienvorschrift bleiben asymmetrische Verfahren möglich, in denen zwar die Abtretungsfrist bereits während des Insolvenzverfahrens endet, das Insolvenzverfahren jedoch fortgesetzt wird. Im Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie kann der Insolvenzbeschlag bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens aufrechterhalten bleiben und eine Verwertung und Verteilung stattfinden.68 Nur hinsichtlich des Neuerwerbs ist die Entschuldung zu berücksichtigen („Verwertung und Verteilung der Vermögenswerte, die am Tag des Ablaufs der Entschuldungsfrist Teil der Insolvenzmasse waren“); dieser Vorgabe wird bereits durch § 300a Rechnung getragen.69 Es ist nach der Richtlinie nicht per se ausgeschlossen, die spätestens nach drei Jahren zu 30 ermöglichende Entschuldung von einer teilweisen Schuldentilgung abhängig zu machen. Verlangt wird dann allerdings, dass die „diesbezügliche Tilgungspflicht der Situation des einzelnen Unternehmers entspricht und insbesondere in einem angemessenen Verhältnis zum pfändbaren oder verfügbaren Einkommen und zu den pfändbaren oder verfügbaren Vermögenswerten des Unternehmers während der Entschuldungsfrist steht sowie dem

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Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1452 ff.; ders NZI-Beilage 2019, 39 mwN; aA Frind NZI 2019, 361, 36. Vgl Frind NZI 2019, 361, 362; zu Bedenken wegen Art 3 GG dagegen Jäger ZVI 2018, 217. Frind NZI 2019, 361, 365 (rechtspolitischer Vorschlag zur „Eindämmung des ‚Zweitinsolvenzverfahrens‘“).

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Zur Masseverwertung in asymmetrischen Verfahren: BGH NJW-RR 2014, 565, 566; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 7; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 8. Gegen eine Konkordanz von § 300a und Ablauf der Entschuldungsfrist: Frind NZI 2019, 361, 366.

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Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

Vorb § 286–303a

berechtigten Gläubigerinteresse Rechnung trägt“ (Art 20 II RL (EU) 2019/1023). Hieran muss sich also eine Regelung, die die Entschuldung nach drei Jahren von einer Mindesttilgungsquote abhängig macht, messen lassen. Eine pauschale Regelung der Mindestbefriedigungsquote, wie sie sich in § 300 I S 2 Nr 2 als Voraussetzung für eine Verkürzung der Abtretungsfrist des § 287 II auf drei Jahre findet, dürfte dieser Vorgabe für den Unternehmer-Schuldner nicht entsprechen (vgl § 300 Rn 2).70 Nach Art 23 RL (EU) 2019/1023 sind den Mitgliedstaaten schließlich weitgehende 31 Optionen belassen, um „den Zugang zur Entschuldung zu verwehren oder zu beschränken, die Vorteile der Entschuldung zu widerrufen oder längere Fristen für eine volle Entschuldung vorzusehen“. Es genügt eine „ausreichende Rechtfertigung“, wie sie in den exemplarisch aufgeführten Fällen angenommen wird. Art. 23 I RL (EU) 2019/1023 verlangt Ausnahmetatbestände, „wenn der insolvente Unternehmer bei seiner Verschuldung – während des Insolvenzverfahrens oder während der Begleichung der Schulden – gegenüber den Gläubigern oder sonstigen Interessenträgern unredlich oder bösgläubig im Sinne der nationalen Rechtsvorschriften gehandelt hat“. Das deutsche Restschuldbefreiungsrecht mit den verschiedenen Versagungs- und Widerrufsgründen dürfte dieser Vorgabe genügen, zumal sich nach dem mitgliedstaatlichen Recht richten soll, welches Handeln als unredlich oder bösgläubig anzusehen ist.71 Die Umsetzung der Richtlinie zwingt somit nicht zu einer generellen Überarbeitung der gesetzlichen Voraussetzungen, die die InsO für die Erteilung der Restschuldbefreiung aufstellt. Vielmehr handelt es sich bei dem Regime der Zulassungsvoraussetzungen (vgl § 287a) sowie der Versagungs- und Widerrufsgründe um Ausnahmeregelungen iSd Richtlinie.72 Eine Ausnahme, die eine längere Frist für die volle Entschuldung rechtfertigt, ist beispielsweise auch die mangelnde Verfahrenskostendeckung (Art 23 II lit e RL (EU) 2019/1023, siehe auch Erwägungsgrund 80). Insgesamt ist allerdings zu bedenken, dass die Restrukturierungs-Richtlinie von einem anderen Regel-Ausnahme-Verhältnis ausgeht als das Restschuldbefreiungsrecht der InsO. Die Richtlinie gibt als Regelziel die volle Entschuldung nach drei Jahren, Verlängerungstatbestände sind die Ausnahme von der Regel. Diesen systematischen Anforderungen müsste das künftige Restschuldbefreiungsrecht entsprechen, so dass eine Änderung des § 287 II sowie zahlreiche Folgeänderungen zu erwarten sind.73 Ebenso ist es den Mitgliedstaaten nach Art 23 IV RL (EU) 2019/ 1023 unbenommen, „bestimmte Schuldenkategorien von der Entschuldung auszuschließen“. Neuverbindlichkeiten, einschließlich der Verpflichtung, die Verfahrenskosten des Entschuldungsverfahrens zu begleichen, gehören nach Art 23 IV lit e), f) RL (EU) 2019/ 1023 zu diesen exemplarisch genannten „Schuldenkategorien“.74 Auch der Katalog der nach § 302 ausgenommen Verbindlichkeiten ließe sich zumindest im Grundsatz auf die „ausreichende Rechtfertigung“ eines Ausschlusses von der Entschuldung nach Art 23 IV RL (EU) 2019/1023 stützen.

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Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1456; Vgl auch Heyer ZVI 2019, 3, 4. Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460. Vgl Frind NZI 2019, 361, 366; Heyer ZVI 2019, 3, 5; Jäger/Stephan ZVI 2019, 7, 12; Zu einzelnen Problempunkten vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460 f.

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Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1456 f; ders NZI-Beilage 2019, 39 f mit wohl zu weitreichenden Schlussfolgerungen. Zur Problematik der insolvenzrechtlichen Qualifizierung von Steuerschulden vgl Kahlert DStR 2019, 719, 724.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

IV. Anerkennung der in einem anderen Staat gewährten Restschuldbefreiung 32

Wurde einem Schuldner in einem anderen Staat Restschuldbefreiung gewährt, stellt sich die Frage nach der Anerkennung der Schuldbefreiung im Inland.75 Dabei ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Fall der im Geltungsbereich der EuInsVO erteilten Restschuldbefreiung handelt oder ob dem Schuldner in einem Drittstaat Restschuldbefreiung gewährt wurde.

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1. Anerkennung im Geltungsbereich der EuInsVO. Das Institut der Restschuldbefreiung ist eine insolvenzrechtliche Folge, deren Anerkennung sich im Geltungsbereich der EuInsVO prinzipiell nach der EuInsVO richtet.76 Die VO (EU) 2015/848 von 20.5.2015 hat zum 26.6.2017 die frühere VO (EG) 1346/2000 abgelöst. Die Grundsätze der Anerkennung einer Restschuldbefreiung, die unter der Geltung der alten EuInsVO anerkannt waren, können allerdings übertragen werden. Gegenstand der Restschuldbefreiung ist eine Form des Ausschlusses respektive der 34 Beschränkung des Nachforderungsrechts der Gläubiger. Hierfür gilt gem Art 7 II lit k) EuInsVO das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung.77 Wurde die Verfahrenseröffnung in einem Mitgliedstaat durch Täuschung erlangt, hat der Gläubiger nach Art 5 EuInsVO das Recht, die Eröffnungsentscheidung wegen des Zuständigkeitsmangels anzufechten; auf die Wahrnehmung dieser Rechtsschutzmöglichkeit im Staat der Verfahrenseröffnung ist der Gläubiger erforderlichenfalls zu verweisen.78 Nach der Rechtsprechung des BFH soll in Fällen einer Wohnsitzverlegung „zum Schein“, um in dem anderen Mitgliedstaat unter erleichterten Bedingungen Restschuldbefreiung zu erlangen, bei Verfahrenseröffnung und Erteilung der Restschuldbefreiung ein Ordre-public-Verstoß vorliegen mit der Folge, dass der ausländischen Restschuldbefreiung im Inland die Anerkennung versagt wird.79 Demgegenüber handhabt der BGH den Ordre-public-Vorbehalt im Ergebnis restriktiver und lässt es zu Recht jedenfalls nicht genügen, dass das inländische Gericht eine ordnungsgemäße Überprüfung der Zuständigkeit durch das ausländische Gericht nicht feststellen konnten.80 Die Zuständigkeitsprüfung ist Sache des Gerichts des Mitgliedstaates, in dem der Antrag auf Verfahrenseröffnung gestellt wurde. Hinsichtlich der Anerkennung der nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung 35 gewährten Restschuldbefreiung kann differenziert werden, ob die Befreiung durch eine Entscheidung ergeht oder ob es sich um eine „automatisch“ (de iure) eintretende Rechtsfolge des Gesamtverfahrens handelt. Die Anerkennung einer entsprechenden Entscheidung kann dem Anwendungsbereich des Art 32 I EuInsVO zugewiesen werden.81 Handelt es sich

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Ausführlich zur Problematik der Anerkennung einer ausländischen Restschuldbefreiung: Fuchs, Nationale und internationale Aspekte des Restschuldbefreiungs-Tourismus, 2015, S 243 ff, 267 ff. Vgl Hergenröder DZWiR 2009, 309, 318; Mock KTS 2013, 323, 441. BGH NZI 2014, 283, 284; BGH NZI 2014, 969, 972; Mankowki/Müller/J. Schmidt/Müller EuInsVO Art 7 Rn 62; zur Problematik des „forum shopping“ bzw des „Restschuldbefreiungstourismus“ vgl etwa Hergenröder DZWiR 2009, 309, 318; K Schmidt/Brinkmann InsO19 Art 3 EuInsVO Rn 19; ausführlich Fuchs, Na-

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tionale und internationale Aspekte des Restschuldbefreiungs-Tourismus, 2015, S 415 ff. BGH NZI 2016, 93, 95 auch zur Problematik der Gehörsverletzung sowie wN zum Meinungsstand; vgl auch LG Trier ZVI 2017, 419 (zu § 826 BGB). BGH NZI 2016, 929, 930; mit Recht kritisch Sternal NZI 2017, 281, 288. BGH NZI 2016, 93, 94. Zur Art 25 EuInsVO aF: Fuchs, Nationale und internationale Aspekte des Restschuldbefreiungs-Tourismus, 2015, S 271; Hergenröder DZWIR 2009, 309, 318; Paulus EuInsVO4 Art 25 EuInsVO Rn 5.

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Grundsatz

§ 286

um eine ohne besonderen Ausspruch automatisch eintretende Schuldbefreiung, wird überwiegend Art 19 I EuInsVO als einschlägige Vorschrift herangezogen.82 Die nach dem Recht des Eröffnungsstaates gewährte Restschuldbefreiung ist danach in ihren Wirkungen prinzipiell anzuerkennen. Ein besonderer Anerkennungsakt ist nicht erforderlich. Wird vor dem Eintritt der Restschuldbefreiung nach dem ausländischen Recht ein Sekun- 36 därinsolvenzverfahren in Deutschland eröffnet und eine Forderung in diesem Verfahren angemeldet, so bleibt die Forderung im Sekundärinsolvenzverfahren zu berücksichtigen.83 2. Anerkennung der in einem Drittstaat erteilten Restschuldbefreiung. Ob eine in einem 37 Drittstaat gewährte Restschuldbefreiung im Inland anzuerkennen ist, richtet sich nach Maßgabe des Internationalen Insolvenzrechts. Die Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens wird unter den Voraussetzungen des § 343 I anerkannt. Die durch gerichtliche Entscheidung im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren ausgesprochene Restschuldbefreiung kann auch ohne förmliche Integration der Entscheidung in das Insolvenzverfahren als eine Durchführungs- oder Beendigungsentscheidung im Sinne des § 343 II eingeordnet werden.84 Die als Folge des ausländischen Insolvenzverfahrens „automatisch“ eintretende Schuldbefreiung kann als Wirkung des ausländischen Verfahrens angesehen werden und ist insoweit anzuerkennen (vgl § 335).85

§ 286 Grundsatz Ist der Schuldner eine natürliche Person, so wird er nach Maßgabe der §§ 287 bis 303 von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit. Materialien: RegE zu § 235 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 46, 189, Rechtsausschuss zu § 346a InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 123, 187. Literatur Büttner Erteilung der Restschuldbefreiung für die Erben?, ZInsO 2013, 588; Frind Keine Stundungsgewährung und Restschuldbefreiungsaussicht für Strafgefangene nach der Reform des Privatinsolvenzrechts zum 1. 7. 2014?, ZInsO 2015, 1518, ZInsO 2015, 1667; Häsemeyer Schuldbefreiung und Vollstreckungsschutz, FS Wolfram Henckel (1995), S 353; Heyer Dauerthema: Restschuldbefreiung für Strafgefangene, ZVI 2015, 357; ders Strafgefangene im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2010, 81; Heyrath/Jahnke/Kühn Der Tod des Schuldners im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2007, 1202; Kampf Tod in der Insolvenz - eine Herausforderung für die Verfahrensbeteiligten, ZVI 2018, 3; Koerfer Gewerbe und Berufsrecht im Spannungsfeld zum

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Hergenröder DZWiR 2009, 309, 318; Mankowski KTS 2011, 185, 201; MünchKomm/ Thole InsO3 Art 25 VO (EG) 1346/2000 Rn 11; Vallender ZInsO 2009, 616, 618; offen gelassen BGH NZI 2016, 93, 96. BGH NZI 2014, 969, 972; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2091; Thole MünchKomm InsO3 Art 25 VO (EG) 1346/2000 Rn 8. MünchKomm/Thole InsO3 § 343 Rn 84; FK/

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Wenner/Schuster InsO9 § 343 Rn 42; vgl auch Vallender ZInsO 2009, 616, 618 f. Vgl Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2683; MünchKomm/Thole InsO3 Vor §§ 353 ff Rn 35 (Grundsatz der Wirkungserstreckung), § 343 Rn 84.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-002

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§ 286

9. Teil. Restschuldbefreiung

Insolvenzverfahren (2016); Kramme Der Verzicht auf die Restschuldbefreiung – Grenzen der Privatautonomie, ZInsO 2015, 2206; Krug Das neue Nachlass-Insolvenzrecht, ZErb 1999, 7; Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung (2013); Messner Dissonanzen zwischen Insolvenz- und Erbrecht, ZVI 2004, 433; Schmerbach Tod des Schuldners im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2008, 353; Siegmann Der Tod des Schuldners im Insolvenzverfahren, ZEV 2000, 345.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Verankerung im Insolvenzrecht . . . 3. (Unverzichtbarer) Rechtsanspruch des Schuldners . . . . . . . . . . . 4. Keine Erstreckung auf Familienoder Haushaltsverbund . . . . . . .

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II. Anbindung an das Insolvenzverfahren . . 1. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als Voraussetzung . . . . . . . . . . . 2. Massearme Verfahren . . . . . . . . .

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Rn. 3. Verfahrenseinstellung nach § 212 oder § 213 InsO . . . . . . . . . . . III. Persönlicher Anwendungsbereich . . 1. Natürliche Person . . . . . . . . 2. Geschäftsunfähige und beschränkt geschäftsfähige Schuldner . . . . . 3. Straf- oder Untersuchungsgefangene 4. Tod des Schuldners, Erben . . . .

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IV. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

§ 286 ist zum einen eine Grundsatzregelung, die das Restschuldbefreiungsrecht systematisch im Insolvenzrecht verortet. Ahrens beschreibt die Norm als eine „prinzipiengestaltende Grundlagenbestimmung“1, die die programmatische Aussage des § 1 S 2 inhaltlich konkretisiert und mit dem Verweis auf die folgenden §§ 287–303 die Restschuldbefreiung als spezifisches materiell- und verfahrensrechtliches Institut ausweist.2 Zugleich enthält die Norm einige Tatbestandsmerkmale der Restschuldbefreiung. Sie legt den persönlichen Anwendungsbereich des Restschuldbefreiungsrechts fest („natürliche Person“)3 und definiert Gegenstand und Umfang der Schuldbefreiung, womit der sachliche Anwendungsbereich des Restschuldbefreiungsrechts, die Befreiung von den „im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern“, abgesteckt ist.

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1. Allgemeines. Die Grundlagennorm § 286 umreißt, unter welchen Voraussetzungen („nach Maßgabe der §§ 287 bis 303“) Restschuldbefreiung erteilt wird und welche Zielrichtung das Verfahren verfolgt („Befreiung von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern“). Voraussetzung für die Erteilung der Restschuldbefreiung ist das Durchlaufen eines Entschuldungsverfahrens, das zum Teil in das Insolvenzverfahren verlagert ist und im gesetzlichen Regelfall im Anschluss an das Insolvenzverfahren mit einer Treuhandphase (sog. „Wohlverhaltensperiode“) fortgesetzt wird. Die Insolvenzgläubiger, deren Verbindlichkeiten in der ersten Phase des Entschuldungsverfahrens, nämlich im Insolvenzverfahren, nicht erfüllt wurden, nehmen als Gläubiger in der zweiten Phase des Entschuldungsverfahrens, der Treuhandphase, teil. Die „Befreiung von

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 1. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 1 (unter Hinweis auf die bei der Reform 2014 versäumte Ergänzung um § 303a); vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 1.

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 10; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 286 Rn 14.

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Grundsatz

§ 286

den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten“ erfolgt also der Idee nach zum Teil schlicht durch die Befriedigung dieser Forderungen im Verfahren. Erst die danach offen gebliebenen Forderungen können Gegenstand einer „Befreiung“ von der Forderung im eigentlichen Sinne sein, also Gegenstand der Erteilung der Restschuldbefreiung. Zu den im Insolvenzverfahren nicht befriedigten Forderungen werden gegebenenfalls 3 auch und gerade die Forderungen nachrangiger Gläubiger (§ 39) gehören. Weil nachrangige Gläubiger nur im Ausnahmefall im Insolvenzverfahren mit einer Befriedigung rechnen können, regelt § 174 I S 3, dass diese Forderungen nur anzumelden sind, soweit das Insolvenzgericht den Gläubiger besonders zur Anmeldung dieser Forderung auffordert. Ohne diese besondere Aufforderung wird die als nachrangige Forderung angemeldete Insolvenzforderung nicht zur Tabelle aufgenommen.4 Diese Würdigung erfolgt jedoch ohne Berücksichtigung eines etwaigen Restschuldbefreiungsverfahrens, in dessen zweiter Phase, der Treuhandperiode, die nachrangigen Gläubiger zum Zuge kommen könnten und von dessen Wirkungen sie jedenfalls betroffen wären. Aus diesem Grund sollten bei Vorliegen eines Antrags auf Erteilung der Restschuldbefreiung auch die nachrangigen Gläubiger vorsorglich zur Anmeldung ihrer Forderung zur Tabelle aufgefordert werden.5 Auch die Ausübung des Gläubigerrechts, einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung zu stellen, hängt im Übrigen von der Anmeldung der Forderung zur Tabelle ab (vgl § 290 I Rn 18, § 296 Rn 8). Unterbleibt eine Aufforderung, kann der nachrangige Gläubiger davon abgehalten werden, die Forderung anzumelden, und würde sich damit womöglich seine Antragsberechtigung versperren (zur Antragsberechtigung nachrangiger Gläubiger s aber § 290 Rn 19). 2. Verankerung im Insolvenzrecht. Mit dem sachlichen Anwendungsbereich der Rest- 4 schuldbefreiung, der Befreiung von den „im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten“, ist die Verankerung im Insolvenzrecht rechtstechnisch umgesetzt.6 „Restschuldbefreiung“ setzt also schon begrifflich voraus, dass ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde und dass es Forderungen der Insolvenzgläubiger gibt, die nicht berichtigt wurden. Entgegen der ursprünglichen Konzeption des InsO-Gesetzgebers, nach der der Lauf der Abtretungsfrist erst an das beendete Insolvenzverfahren anschloss, der Umfang der nicht erfüllten Verbindlichkeiten bei Beginn der Abtretungsfrist also bereits vorgegeben war, ist die Entschuldungsphase, hier verstanden als Lauf der Abtretungsfrist, nunmehr zum Teil oder sogar vollständig in das Insolvenzverfahren integriert (sog. asymmetrische Verfahren). Das Ende der Abtretungsfrist markiert also eine zeitliche Zäsur. Hiernach kann sich bestimmen, inwieweit der Schuldner im Insolvenzverfahren haftendes Vermögen zur Schuldenbereinigung einsetzen muss (vgl § 300a) und in welchem Umfang demzufolge Insolvenzforderungen unberichtigt bleiben. Das Entschuldungsverfahren baut auf einem Insolvenzverfahren auf und macht sich 5 damit die Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens zunutze.7 Eine Ordnungsfunktion kommt dem Insolvenzverfahren dabei nicht nur im Hinblick auf die Geltung der spezifischen insolvenzrechtlichen Haftungsordnung zu, sondern auch in dem sehr konkreten

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Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO60 § 174 Rn 79; MünchKomm/Riedel InsO3 § 174 Rn 39; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 174 Rn 54. Vgl MünchKomm/Riedel InsO3 § 174 Rn 40; siehe auch Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO60 § 174 Rn 82 (falls Anzeichen für eine teilweise Befriedigung der Forderung währen der Treuhandphase bestehen).

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 47. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 59 unter Hinweis insbesondere auf die veränderte Ausrichtung der Vertragsverhältnisse in der Insolvenz (Verwalterwahlrecht nach § 103, Kündigungssperre nach § 112).

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§ 286

9. Teil. Restschuldbefreiung

Sinne, dass im Insolvenzverfahren eine Übersicht über Vermögen und Verbindlichkeiten des Schuldners erreicht wird.8 Handelt es sich bei dem Schuldner um eine Person, für die der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens eröffnet ist (§ 304), muss dem Verfahren zudem ein vergeblicher außergerichtlicher Schuldenbereinigungsversuch auf der Grundlage eines Schuldenbereinigungsplans vorausgegangen sein (§ 305 I Nr 1). Die Voraussetzungen, die im Verbraucherinsolvenzverfahren an den Eröffnungsantrag des Schuldners gestellt werden (§ 305), gewährleisten auch und gerade für diese Verfahren eine hinreichende Vorbereitung des Antrags, die vor allem eine gründliche vorherige Sichtung des Schuldenstandes verlangt.

6

3. (Unverzichtbarer) Rechtsanspruch des Schuldners. § 286 kann zugleich als Regelung eines Rechtsanspruchs der insolventen natürlichen Person auf Restschuldbefreiung nach Maßgabe der §§ 286 ff angesehen werden.9 Dem Schuldner ist hier also ein subjektives Recht auf gesetzliche Schuldbefreiung eingeräumt.10 Bereits vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 war in diesem Sinne höchstrichterlich anerkannt, dass nach Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II) ggf. bereits während des Insolvenzverfahrens über die Erteilung der Restschuldbefreiung entschieden werden muss und nach Rechtskraft dieser Entscheidung das nach dem Ablauf der Abtretungsfrist erworbene Vermögen des Schuldners nicht mehr vom Insolvenzbeschlag erfasst wird (nunmehr § 303a).11 Die gesetzliche Schuldenbereinigung qua Restschuldbefreiung kann durch eine einver7 nehmliche Schuldenbereinigung obsolet gemacht werden.12 Davon abgesehen stellt die gesetzliche Schuldenbereinigung jedoch ein unverzichtbares Recht des Schuldners dar. Die Regelungen über die Restschuldbefreiung sind zwingendes Recht.13 Dieser zwingende Charakter steht sowohl einseitigen Regelungen als auch Vereinbarungen, die eine Änderung der gesetzlichen Regelung zum Gegenstand haben, entgegen.14 Vereinbarungen, die einen Verzicht auf die Einleitung des Restschuldbefreiungsverfahrens enthalten, sind ebenso unwirksam wie Vereinbarungen, die die gesetzlichen Wirkungen der Restschuldbefreiung (§ 301) abbedingen sollen.15 Der Bundesgerichtshof hat hierzu zumindest ausgesprochen, dass ein im Voraus erteilter Verzicht des Schuldners auf die Wirkung der Restschuldbefreiung mit den wesentlichen Grundsätzen der Restschuldbefreiung nicht vereinbar sei, so dass eine entsprechende Regelung jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nichtig ist (vgl auch § 301 Rn 4, 5); gleiches gilt für Allgemeine Geschäftsbedingungen, in denen festgelegt wird, dass es sich bei der Verbindlichkeit des Schuldners um eine privilegierte Verbindlichkeit nach § 302 handelt.16

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 47. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 1. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 8; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 286 Rn 22. BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283; Folgerung aus dem Charakter als subjektives Recht: FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 6. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 2; HK/Waltenberger InsO9 § 286 Rn 6. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 1; HK/Waltenberger InsO9 § 286 Rn 6.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 1. Zu Ersteren: FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 116; K Schmidt/Henning InsO19 § 286nF Rn 9; MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22; HK/Waltenberger InsO9 § 286 Rn 6 (jeweils Beispiel einer Bestimmung im Darlehensvertrag, die den Schuldner verpflichtet, keinen Antrag auf Restschuldbefreiung zu stellen); zu Letzteren: FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 29 ff; K Schmidt/Henning InsO19 § 286nF Rn 9; Kramme ZInsO 2015, 2206; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 286 Rn 1; offengelassen: BGH NZI 2015, 858, 859 mit Anm Stephan. BGH NZI 2015, 858, 859 f mit Anm Stephan.

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Grundsatz

§ 286

4. Keine Erstreckung auf Familien- oder Haushaltsverbund. Das im Insolvenzrecht ver- 8 ankerte Restschuldbefreiungsverfahren ist ein auf die Person bezogenes Verfahren. Eine Erstreckung des Verfahrens auf weitere Personen, die mit dem Schuldner in einem Haushaltsverbund leben, findet nicht statt.17 Eine Erstreckung der Restschuldbefreiung auf andere Personen, wie sie im Gesetzgebungsverfahren in der Tat diskutiert wurde, wäre mit der Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens, das eben an bestimmte Voraussetzungen in der Person des Schuldners anknüpft und überdies auch in den Wirkungen auf die individuellen Verbindlichkeiten dieses Schuldners bezogen ist (vgl § 302), nicht vereinbar. Auch in den nicht untypischen Fällen der Mithaftung eines Familienangehörigen muss dieser also selbst ein Restschuldbefreiungsverfahren durchlaufen, um Entschuldung erlangen zu können.18

II. Anbindung an das Insolvenzverfahren 1. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als Voraussetzung. § 286 ist zu entnehmen, dass 9 die Restschuldbefreiung die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraussetzt. Es besteht also für den Schuldner, der als natürliche Person keiner Insolvenzantragspflicht unterliegt, ein Anreiz, selbst den nach § 13 I S 1 hierfür erforderlichen Eröffnungsantrag zu stellen. Dass das Insolvenzverfahren letztendlich auf einen Schuldnerantrag hin eröffnet wurde, ist allerdings konzeptionell keine schlechthin zwingende Voraussetzung für eine Restschuldbefreiung (zum Erfordernis des Schuldnerantrags siehe jedoch § 287 Rn 5 ff, 34).19 Neben dem Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (vgl § 16) verlangt die Eröffnung des 10 Insolvenzverfahrens, dass die Verfahrenskosten voraussichtlich gedeckt sind, da andernfalls die Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse nach § 26 I S 1 zu erfolgen hat. Um auch dem Schuldner, der die Verfahrenskosten nicht aufbringen kann, den Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren zu eröffnen, wurde die Möglichkeit der Verfahrenskostenstundung nach den §§ 4a eingeführt (Vor § 286 Rn 17). Liegt eine Entscheidung über die Verfahrenskostenstundung vor, die sachlogisch vor der Entscheidung nach § 26 anzusetzen ist20, unterbleibt gem § 26 I S 2 die Abweisung mangels Masse (zu massearmen Verfahren vgl Rn 13 ff). Falls der Schuldner noch keinen Antrag auf Verfahrenskostenstundung gestellt hat, sollte er jedoch darauf hingewiesen werden, dass ohne Verfahrenskostenstundung eine Abweisung mangels Masse erfolgen wird, und ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, vor der Entscheidung nach § 26 einen solchen Antrag zu stellen.21 Der Antrag kann bis zur Entscheidung nach § 26 gestellt werden.22 Dass auf einen Gläubigerantrag hin bereits eine Abweisung mangels Masse erfolgt ist, steht einer Antragstellung des Schuldners und einer Eröffnung nach Verfahrenskostenstundung nicht entgegen.23 Ist das Verfahren eröffnet, scheidet eine Einstellung mangels Masse nach § 207 I S 2 aus, wenn die Verfahrenskosten nach § 4a gestundet werden.

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 92; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 286 Rn 10; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 46; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 Vor § 286 Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 92; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 45; MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 9. BGH NJW 2016, 327, 328 (kein genügender

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Hinweis des Gerichts); FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 19. Vgl BGH NJW-RR 2012, 503, 504. Uhlenbruck/Vallender InsO15 § 26 Rn 5; vgl auch FK/Schmerbach InsO9 § 26 Rn 35. Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 23. BGH ZInsO 2014, 1758.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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Ein Durchlauf des Insolvenzverfahrens bis hin zur Schlussverteilung ist für die Restschuldbefreiung nicht erforderlich.24 Schon aus § 289 (§ 289 III S 1 aF), der die Möglichkeit der Restschuldbefreiung im Fall der Masseunzulänglichkeit besonders regelt, ergibt sich, dass das Insolvenzverfahren nicht vollständig durchgeführt werden muss.25 Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist zudem gesetzlich vorausgesetzt, dass die Restschuldbefreiung vor Beendigung des Insolvenzverfahrens erteilt wird, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen (vgl § 300a). Die Möglichkeit einer Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der in § 287 II geregelten Abtretungsfrist wurde im Übrigen höchstrichterlich bereits in einer Grundsatzentscheidung vom 3.12.2009 anerkannt.26 Aus den Vorschriften über das Restschuldbefreiungsverfahren ergibt sich keine Be12 schränkung auf bestimmte Arten des Insolvenzverfahrens. Insbesondere kann das Restschuldbefreiungsverfahren also sowohl an ein Regelinsolvenzverfahren als auch an ein Verbraucherinsolvenzverfahren gekoppelt werden.27 Prinzipiell kommt ebenso ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung (§§ 270 ff) in Betracht.28 Gewisser Abstimmungsbedarf zwischen den Regelungskomplexen besteht in diesem Fall, solange Insolvenzverfahren und Entschuldungsverfahren parallel laufen. Mit Beendigung des Insolvenzverfahrens und Überleitung in die Treuhandphase ist dagegen ohnehin ein – naturgemäß vom Schuldner personenverschiedener29 – Treuhänder zu bestellen (vgl § 288 S 2), auf den die nach § 287 II abgetretenen Forderungen übergehen bzw. an den die Zahlungen nach § 295 II zu leisten sind. Erst dann treten auch die Wirkungen der Abtretung ein, so dass § 287 II der Koppelung des Restschuldbefreiungsverfahrens an ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung nicht entgegensteht.30 Während des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner einerseits unter Begleitung eines Sachwalters gewissermaßen als sein eigener „Insolvenzverwalter“ fungiert, andererseits aber auch einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt hat und somit den Obliegenheiten eines Schuldners in der Entschuldungsphase unterliegt. Der Bundesgerichtshof hat für das Feststellungsverfahren (§§ 174 ff) zu Recht ein doppeltes Widerspruchsrecht des eigenverwaltenden Schuldners anerkannt. Ihm steht also zum einen das Widerspruchsrecht als Eigenverwalter (§ 283 I S 2 iVm § 178 I S 1 Ins) zu. Zum anderen gewährt die InsO ihm das hiervon zu unterscheidende, der Feststellung der Forderung zur Tabelle nicht entgegenstehende (§ 178 I S 2), aber im Hinblick auf § 201 II und § 302 bedeutsame Widerspruchsrecht als Schuldner.31 Insofern steht das Eigenverwaltungsverfahren also einer sinnvollen Ausübung des Schuldnerrechts nicht entgegen.32 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Katalog der Schuldnerobliegenheiten zum Teil auf den vom Verwalter verschiedenen Schuldner zugeschnitten ist.33 Ein echter Zielkonflikt ergibt sich dabei jedoch nicht. Vielmehr kann dem eigenverwaltenden

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 53. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 53. BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 63. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 63; ausführlich Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung, 2013, S 122, S 145 ff. Vgl auch Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung, 2013, S 148 ff. Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung, 2013, S 125.

20

31 32 33

BGH NZI 2013, 1025, 1027 mwN zum Streitstand. Vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 63. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 63; Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung, S 141 ff, die sich in diesem Sinne für einen an die besonderen Anforderungen des Eigenverwaltung Verfahrens angepassten Pflichtenmaßstab bei § 290 I Nr 5 aussprechen.

Nicola Preuß

Grundsatz

§ 286

Schuldner abverlangt werden, sowohl seinen Pflichten als Eigenverwalter als auch den Obliegenheiten als Schuldner im Entschuldungsverfahren zu entsprechen. 2. Massearme Verfahren. Auf der Grundlage einer Verfahrenskostenstundung (§ 4a) 13 kann das Insolvenzverfahren sogar ohne eine voraussichtliche Deckung der Verfahrenskosten eröffnet werden (§ 26 I S 2). In diesem Fall unterbleibt folgerichtig auch eine Einstellung mangels Masse (§ 207 I S 2).34 Eine Restschuldbefreiung ist nicht möglich, wenn die Verfahrenskosten weder gedeckt noch gestundet sind, so dass eine Einstellung des Verfahrens nach § 207 erfolgt.35 § 289 belässt es vielmehr nur in den Fällen der Verfahrenseinstellung nach § 211 bei der Möglichkeit der Restschuldbefreiung. Gerade in Verfahren, die aufgrund einer Verfahrenskostenstundung eröffnet werden 14 konnten, liegt es nahe, dass der Verwalter nach § 208 Masseunzulänglichkeit anzeigen muss.36 Die Einstellung des Verfahrens nach § 211 steht der Restschuldbefreiung nicht entgegen, wie sich aus § 289 ergibt. Erforderlich ist dabei, dass vor der Einstellung eine Befriedigung der Massegläubiger nach § 209 stattgefunden hat (vgl § 289). Nach zutreffender hM ändert die Verfahrenskostenstundung dabei nichts an der Tilgungsreihenfolge, so dass eingehende Beträge auch in diesem Fall zunächst auf den noch offenen Teil der Verfahrenskosten zu verwenden sind.37 3. Verfahrenseinstellung nach § 212 oder § 213 InsO. Das Restschuldbefreiungsverfah- 15 ren knüpft an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Das Vorliegen eines Insolvenzgrundes ist dabei Voraussetzung dafür, dass eine gesetzliche Entschuldung eingeleitet und die Restschuldbefreiung letztendlich ausgesprochen werden kann. Der Schuldner muss in diesem Sinne einer Entschuldung mit Hilfe des staatlichen Verfahrens bedürfen. Wird das Verfahren wegen Wegfalls des Eröffnungsgrundes gem § 212 eingestellt, scheidet eine Restschuldbefreiung aus.38 Auch der Fall der Einstellung des Verfahrens auf Antrag des Schuldners mit Zustimmung der Gläubiger nach § 213 wird in § 289 nicht erwähnt, woraus zum Teil der Schluss gezogen wird, dass auch in diesen Fällen eine Restschuldbefreiung ausscheidet.39 Eine vorzeitige Restschuldbefreiung ist allerdings in den vergleichbaren Fällen des § 300 I S 2 Nr 1 im Anschluss an die höchstrichterliche Rechtsprechung mittlerweile ausdrücklich geregelt; das Insolvenzverfahren verliert in diesen Fällen seinen Zweck und wäre nach § 213 einzustellen (vgl § 300 Rn 39). Unter diesen Voraussetzungen ist eine Restschuldbefreiung also möglich, obwohl das Insolvenzverfahren nach § 213 eingestellt wird.40

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Vgl auch BGH NZI 2010, 188, 189. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 289 Rn 2; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 14. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO9 § 207 Rn 8c; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 25. BGH NZI 2010, 188, 189 mwN; Jaeger/Windel InsO5 § 207 Rn 63; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 209 Rn 10; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 25; aA etwa FK/Kießner InsO9 § 209

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Rn 9 ff; HK/Landfermann InsO9 § 209 Rn 7; HambK/Weitzmann InsO7 § 209 Rn 3. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 289 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 15. So Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 289 Rn 2; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 289 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 15, § 289 Rn 3; aA bereits LG Berlin ZInsO 2009, 443; Jaeger/Windel InsO5 § 213 Rn 8. MünchKomm/Hefermehl InsO3 § 212 Rn 18.

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§ 286

9. Teil. Restschuldbefreiung

III. Persönlicher Anwendungsbereich 16

1. Natürliche Person. § 286 legt den persönlichen Anwendungsbereich des Restschuldbefreiungsrechts fest. Danach kann jede natürliche Person nach Maßgabe der §§ 287 ff InsO die Restschuldbefreiung erlangen. Entscheidend ist also – wie für die Insolvenzfähigkeit gem § 11 I S 1 – allein die Rechtsfähigkeit und nicht die Prozessfähigkeit (s auch Rn 18). Für jeden Schuldner muss individuell ein Verfahren durchgeführt werden, wenn er die Restschuldbefreiung erlangen möchte. Nach der InsO ist keine Entschuldung mehrerer, in einem „Haftungsverbund“ stehender Personen vorgesehen (vgl Rn 8). Auf die Staatsangehörigkeit des Schuldners kommt es für die Durchführung des Verfahrens nicht an. Insolvenzverfahren wie Restschuldbefreiungsverfahren können durchgeführt werden, wenn das deutsche Insolvenzgericht international zuständig ist.41 Es spielt insofern insbesondere keine Rolle, ob ein Ausländer nach seinem Heimatrecht insolvenzfähig wäre.42 Das Restschuldbefreiungsrecht kennt weder eine Differenzierung nach der Verschul17 dungsstruktur oder nach dem sozialen Status des Schuldners noch eine Differenzierung zwischen (ehemaligen) Unternehmern und Verbrauchern. Es handelt sich nicht um ein Sonderprivatrecht für eine bestimmte Personengruppe.43 Auch bezüglich der Änderungen, die das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte mit sich gebracht hat (vgl § 300 I S 2), hat der Gesetzgeber sich bewusst gegen eine Differenzierung zwischen Unternehmern und anderen Privatpersonen unterschieden. Obwohl Movens der Reform in erster Linie war, „gescheiterten Unternehmern einen zügigen Neustart zu ermöglichen und Gründungen zu fördern“, wurde ebenso ein finanzieller Neustart für nicht selbstständige Schuldner als „sowohl in sozialpolitischer als auch volkswirtschaftlicher Hinsicht sinnvoll“ erachtet.44 Nicht zuletzt vor dem Hintergrund verfassungsrechtlicher Bedenken wurde einer Beschränkung der Verkürzungsmöglichkeiten auf Unternehmensgründer mit Recht verworfen.45 Unterschiedlich kann sich letztendlich lediglich der Zugangsweg zum Insolvenzverfahren gestalten, da der Schuldner unter Berücksichtigung der in § 304 geregelten Abgrenzungsmerkmale entweder dem Regelverfahren oder dem Verbraucherinsolvenzverfahren unterfällt.46 Ein ähnliches Problem wird sich für den Gesetzgeber im Zuge der Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie stellen, die ausschließlich im Hinblick auf den Unternehmer-Schuldner Reformbedarf vorgibt (s Vorb § 286–303a Rn 28 ff).

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2. Geschäftsunfähige und beschränkt geschäftsfähige Schuldner. Da die Insolvenzfähigkeit an die Rechtsfähigkeit und nicht etwa an die Prozessfähigkeit anknüpft, können auch geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Schuldner ein Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren durchlaufen. Für Minderjährige gilt zwar die Beschränkung der Minderjährigenhaftung nach § 1629a BGB; diese umfasst allerdings ihrem Anwendungsbereich nach nicht sämtliche Verbindlichkeiten. Vor diesem Hintergrund kann sich auch für den minderjährigen Schuldner prinzipiell ein Interesse an der Entschuldung qua Restschul-

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 86; Jaeger/Ehricke InsO § 11 Rn 14; MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 8; zu § 11 InsO: Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 6. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 8.

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 85; Häsemeyer FS Henckel, S 353, 358. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 13. Ebd. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 85; Häsemeyer InsRt4 Rn 26.04; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 4.

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Grundsatz

§ 286

befreiung ergeben.47 Für geschäftsunfähige bzw. prozessunfähige natürliche Personen müssen die Prozesshandlungen durch den gesetzlichen Vertreter vorgenommen werden; erforderlichenfalls wäre ein Verfahrenspfleger nach den § 4 iVm § 57 ZPO zu bestellen.48 Auch der Betreuer, der für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge bestellt ist, bspw gerade angesichts des Ausgabeverhaltens des Schuldners49, fungiert in seinem Zuständigkeitsbereich als gesetzlicher Vertreter des Betreuten (§ 1902 BGB). Vertritt der mit entsprechender Vertretungsmacht ausgestattete Betreuer einen zwar unter Betreuung stehenden, aber geschäftsfähigen Schuldner im Verfahren, wird der Schuldner nach § 4 iVm § 53 ZPO in diesem Verfahren als prozessunfähiger Beteiligter angesehen. 3. Straf-oder Untersuchungsgefangene. Das Restschuldbefreiungsverfahren wird von 19 dem Prinzip getragen, dass der Schuldner, der seinen Obliegenheiten nachkommt, Restschuldbefreiung erlangen kann. Vor dem Hintergrund der faktischen Möglichkeit zur Erfüllung der Erwerbsobliegenheit (§ 287b, § 295 I Nr 1) ist deshalb vor allem in den ersten Jahren nach Einführung des Restschuldbefreiungsrechts kontrovers beurteilt worden, ob das Verfahren auch Straf- oder Untersuchungsgefangenen offensteht. Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Grundsatzentscheidung hierzu aus dem Jahre 2010 mit Recht dagegen ausgesprochen, einen Strafgefangenen generell aus dem Verfahren auszuschließen, zumal sich aus den Materialien zur InsO deutlich ergibt, dass auch an eine Restschuldbefreiung solcher Schuldner gedacht wurde, die sich in Haft befinden.50 Die Entscheidung für eine generelle Öffnung des Verfahrens auch für Straf- oder Untersuchungshäftlinge wird in der Literatur geteilt.51 In diesem Sinne ergibt sich zum einen, dass einem Schuldner, der während der Ent- 20 schuldungsphase eine Straftat begeht und deswegen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, noch nicht allein wegen der damit verbundenen abstrakten Gefährdung der Gläubigerinteressen die Restschuldbefreiung versagt werden kann; zum anderen wird der Gläubiger nicht von der Notwendigkeit einer Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes entbunden.52 Die Grundsatzentscheidung für eine generelle Öffnung des Restschuldbefreiungsverfahrens wirkt sich auch im frühen Stadium der Antragstellung des Schuldners aus. Wird der Antrag mit einem Antrag auf Verfahrenskostenstundung (§ 4a) verbunden, ist zwar zu berücksichtigen, dass die Stundung über den eigentlichen Anwendungsbereich des § 4a I S 3, 4 hinaus jedenfalls nach der Rechtsprechung ausgeschlossen ist, wenn ein Versagungsgrund nach § 290 I „zweifelsfrei feststeht“.53 Einem Strafgefangenen, der Eröffnungsantrag und Restschuldbefreiungsantrag verbunden mit dem Antrag auf Verfahrenskostenstundung

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 90. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 88; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 286 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 6. Zu den Anforderungen an die Erforderlichkeit einer Vermögensbetreuung: BGH FGPrax 2015, 79, 80; vgl auch OLG München NJWRR 2008, 8, 10 zum Risiko der Gefährdung eines Restschuldbefreiungsverfahrens. BGH NZI 2010, 910, 913; siehe auch BTDrucks 12/2443 S 136, 189. Zu Verfahrenskostenstundung und Erwerbsobliegenheit unter den Besonderheiten des Strafvollzugs: Heyer NZI 2010, 81, 82.

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Heyer ZVI 2015, 357, 360 ff mwN; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 7; vgl auch FK/ Ahrens InsO9 § 286 Rn 91 mit dem Hinweis, dass Bedenken nur dagegen bestünden, ob die Treuhandzeit während der Haft absolviert werden dürfte. Zur erforderlichen Einzelfallbetrachtung: BGH NZI 2010, 910, 912 f. BGH NZI 2014, 231; Geltung nach der Reform 2014 offengelassen: BGH NJW-RR 2017, 1006, 1008; siehe auch Heyer ZVI 2015, 357, 359; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4a Rn 34 mwN zum Streitstand.

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§ 286

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stellt, kann die Verfahrenskostenstundung als Einstieg in das Restschuldbefreiungsverfahren jedoch nicht deshalb versagt werden, weil nach Eröffnung des Verfahrens eine Erwerbsobliegenheit besteht, der dieser Schuldner dann mutmaßlich nicht nachkommen wird.54 Das Restschuldbefreiungsverfahren ist schließlich so konzipiert, dass eine Erwerbsobliegenheit konkret verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt sein muss, eine rein abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen also nicht ausreicht. Schon aus diesem Grund kann von einem „zweifelsfrei feststehenden Versagungsgrund“ nicht die Rede sein.55

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4. Tod des Schuldners, Erben. Mit dem Tod des Schuldners wird das Insolvenzverfahren prinzipiell übergangslos in ein Nachlassinsolvenzverfahren übergeleitet (s hierzu § 315 Rn 192 ff).56 Die Haftung der Erben beschränkt sich dann gem § 1975 BGB auf den Nachlass, ohne dass es noch einer besonderen Verfahrenshandlung bedürfte.57 Wurde das Verfahren allerdings nur mit Hilfe der Verfahrenskostenstundung (§ 4a) eröffnet, um dem Schuldner den Weg in das Entschuldungsverfahren zu eröffnen, ist zu bedenken, dass das Ziel der Restschuldbefreiung nicht mehr erreicht werden kann (dazu im Folgenden Rn 22 ff). Es sprechen deshalb gute Gründe dafür, in diesem Fall die Verfahrenskostenstundung entsprechend § 4c Nr 5 aufzuheben.58 Wird die fehlende Verfahrenskostendeckung nicht erreicht, wäre das Verfahren folgerichtig nach § 207 einzustellen.59 In beiden Fällen hat sich das Restschuldbefreiungsverfahren erledigt. Nach weit überwiegender Meinung kommt eine Fortführung des Restschuldbefreiungs22 verfahrens mit den Erben des Schuldners nicht in Betracht, so dass auch dieses Verfahren analog § 299 vorzeitig beendet wird (ausführlich zu dieser Problematik § 315 Rn 191, Rn 207 ff).60 Das Restschuldbefreiungsverfahren ist auf den Schuldner als Person ausgerichtet. Das zeigt sich vor allem in den Schuldnerobliegenheiten, die auf den jeweiligen Schuldner bezogen sind, der die Restschuldbefreiung beantragt hat. Allein der Umstand, dass der Erblasser das Verfahren bis zu seinem Tod betrieben hat und selbst auf dem Weg zur verfahrensförmlichen Entschuldung war, führt nicht zu einer vermögensrechtlichen, vererblichen Rechtsposition, gewissermaßen einer Anwartschaft auf Restschuldbefreiung, die der Erbe übernehmen und fortsetzen könnte.61 Dem Erben eines verschuldeten Nachlasses stehen nachlassrechtliche Schutzinstrumente Verfügung, also das Nachlassinsolvenzverfahren mit der Wirkung der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass (§ 1975 BGB)

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Vgl AG Göttingen NZI 2015, 946, 947; AG Hamburg NZI 2015, 948 f; Frind ZInsO 2015, 1667 ff; aA AG Fürth ZInsO 2015, 1518 mit zust. Anm. Haarmeyer. Frind ZInsO 2015, 1667, 1669. BGH NJW 2014, 389, 390; NZI 2011, 138, 139; BGHZ 175, 307 = NJW-RR 2008, 873. K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 25; vgl auch Messner ZVI 2004, 433, 440; Siegmann ZEV 2000, 345, 346. Jaeger/Eckardt InsO § 4c Rn 76; Nerlich/Römermann/Becker InsO5 § 4c Rn 46; vgl auch Meisner ZVI 2004, 433, 440. Beck/Depré/Ley Praxis der Insolvenz2 Rn 256; Döbereiner InsR-Hb5 § 113 Rn 26; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel § 299 InsO72 Rn 3; Schmerbach NZI 2008, 353, 354; aA FK/Ah-

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rens InsO9 § 286 Rn 93; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 11; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1205. OLG Jena NZI 2012, 197; AG Leipzig ZVI 2013, 236; Messner ZVI 2004, 433, 440; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor § 315 bis 321 Rn 7; ders ZEV 2000, 345, 348; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 286 Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 12; vgl auch BGH NZI 2005, 399, 400: Es sei – soweit ersichtlich – unbestritten, dass das Verfahren durch den Tod des Schuldners ende und eine Restschuldbefreiung ausscheide. AA FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 104 mwN; wohl auch Kampf ZVI 2018, 3, 6. Vgl Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 286 Rn 29.

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Grundsatz

§ 286

oder in Fällen, in denen ein Nachlassinsolvenzverfahren mangels verfahrenskostendeckender Masse ausscheidet, die Dürftigkeitseinrede (§ 1990 BGB). Haftet der Erbe allerdings unbeschränkt für die Nachlassverbindlichkeiten, kommt für ihn ein eigenes Restschuldbefreiungsverfahren in Betracht.62 Eine andere Fallkonstellation ist zu beurteilen, wenn der Schuldner nach dem Ende der 23 Abtretungsfrist (§ 287 II), also nach der Entschuldungsphase, verstirbt und kein Versagungsantrag gestellt wird (vgl hierzu § 315 Rn 211 mwN). Ein vergleichbarer Fall wäre gegeben, wenn die Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 vorliegen und der Schuldner nunmehr verstirbt.63 In solchen Fallkonstellationen soll die Erteilung der Restschuldbefreiung als „nur noch förmlicher Ausspruch“ erteilt werden können.64 Nach aA handelt es sich bei dem Recht auf Erteilung der Restschuldbefreiung generell, also auch in solchen Fallkonstellationen um ein höchstpersönliches und damit unvererbliches Recht.65 Konstruktive Bedenken gegen eine „Restschuldbefreiung zugunsten des Nachlasses“ sind in der Tat nicht unberechtigt.66 Ein wesentlicher Aspekt ist aber, dass die Voraussetzungen für die Umgestaltung der Verbindlichkeiten in unvollkommene Verbindlichkeiten (vgl § 301) vorlagen und der Beschluss über die Restschuldbefreiung diese Umgestaltung zur Folge hat.67 Die Rechtswirkung betrifft hier also die Qualifizierung der Nachlassverbindlichkeit.

IV. Zuständigkeit Das Restschuldbefreiungsverfahren fällt in die sachliche Zuständigkeit des Insolvenz- 24 gerichts. Funktionell ist die Aufgabenverteilung zwischen Richter und Rechtspfleger zu beachten. Welche Entscheidungen funktionell dem Richter vorbehalten bleiben, ist in § 18 I Nr 3 RpflG geregelt. Es handelt sich hierbei zum einen um die Entscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags (§ 287a), die nach der Reform 2014 mit der Eröffnungsentscheidung zu verbinden ist, die bereits gem § 18 I Nr 1 dem Richter zugewiesen ist. Zum anderen muss der Richter über Anträge auf Versagung der Restschuldbefreiung oder über den Widerruf der Restschuldbefreiung entscheiden. Darüber hinaus ist der Rechtspfleger funktionell zuständig. Der Richter kann das Verfahren jedoch nach § 18 II an sich ziehen, wenn er dieses Vorgehen für geboten erachtet. Die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts richtet sich nach § 3. Ist die örtliche 25 Zuständigkeit eines Gerichts begründet, bleibt das Gericht auch nach einem Wohnsitzwechsel des Schuldners zuständig (§ 4 iVm § 261 III). Das gilt für das Restschuldbefreiungsverfahren, das sich an das Insolvenzverfahren anschließt, ebenso wie für das Insolvenzverfahren.68

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 4; vgl auch Krug ZErb 1999, 7, 10. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 13. AG Duisburg NZI 2009, 659 mwN; AG Leipzig NZI 2014, 316, 317; FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 106; Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 32; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2107; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 299 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 13.

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AG Leipzig ZVI 2013, 236; Büttner ZInsO 2013, 588, 593. In diesem Sinne etwa Siegmann MünchKomm InsO3 Vor § 315 bis 321 Rn 7; ders ZEV 2000, 345, 348. Vgl AG Leipzig NZI 2014, 316, 317. Uhlenbruck/Sternal InsO15 Vor § 286 Rn 61.

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§ 287 Antrag des Schuldners (1) 1Die Restschuldbefreiung setzt einen Antrag des Schuldners voraus, der mit seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden soll. 2Wird er nicht mit diesem verbunden, so ist er innerhalb von zwei Wochen nach dem Hinweis gemäß § 20 Abs. 2 zu stellen. 3Der Schuldner hat dem Antrag eine Erklärung beizufügen, ob ein Fall des § 287a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 oder 2 vorliegt. 4Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung nach Satz 3 hat der Schuldner zu versichern. (2) Dem Antrag ist die Erklärung beizufügen, daß der Schuldner seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die Zeit von sechs Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abtretungsfrist) an einen vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder abtritt. (3) Vereinbarungen des Schuldners sind insoweit unwirksam, als sie die Abtretungserklärung nach Absatz 2 vereiteln oder beeinträchtigen würden. (4) Die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, sind bis zum Schlusstermin zu dem Antrag des Schuldners zu hören. § 287 Abs. 1 neu gef., Abs. 2 Satz 1 geänd. mWv 1. 12. 2001 durch G v. 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710); Abs. 1 Sätze 3 und 4 angef., Abs. 2 Satz 1 geänd., Satz 2 aufgeh., Abs. 3 neu gef., Abs. 4 angef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: RegE zu § 236 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 46, 189, Rechtsausschuss zu § 346b InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 123, 187; § 287 Abs 1 neu gef, Abs 2 Satz 1 geänd durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl. I S. 2710), RegE, BT-Drucks 14/ 5680 S 6, 28 (zu Nr 15), Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/6468 S 8, 18; Abs 1 Sätze 3 und 4 angef, Abs 2 Satz 1 geänd, Satz 2 aufgeh, Abs 3 neu gef, Abs. 4 angef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15.7.2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BTDrucks 17/11268 S 6, 23 f (zu Nr 19), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 7, 27 (zu Nr 20). Literatur Ahrens Zwangsvollstreckung in die Einkünfte von Strafgefangenen, NJW-Spezial 2011, 725; ders, Schranken einer Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags, ZInsO 2017, 193; ders Umsetzungsbedarf des Europäischen Entschuldungsverfahrens, ZInsO 2019, 1449; ders Wie lange werden drei Jahre dauern? Überlegungen zur Umsetzung der Entschuldungsfrist, NZI-Beilage 2019, 39; Breiling Der betreute Schuldner in der Insolvenz InsBüro 2019, 26; Brzoza Betreuungsrechtliche Genehmigung der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2?, ZInsO 2018, 1087; Els Der inhaftierte Schuldner im (Verbraucher-)Insolvenzverfahren: Praktische Zugriffsmöglichkeiten und deren Abwehr, VuR 2013, 208; Farr Der Fiskus als Steuer- und Insolvenzgläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren, BB 2003, 2324; Fuchs Erste Erfahrungen mit dem InsO-Änderungsgesetz 2001, ZInsO 2002, 298; Gerigk Die Berücksichtigung der Schuldnerinteressen an einer zügigen Aufhebung des Insolvenzverfahrens und die Aufgaben des Treuhänders in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2001, 931; Gleichenstein Der Steuererstattungsanspruch als Bestandteil der Insolvenzmasse?, NZI 2006, 246, NZI 2006, 624; Grote Aufrechnung des Finanzamtes mit Einkommensteuererstattungsansprüchen des Schuldners im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2001, 452; ders Nebenverdienst aus Selbstständigkeit, InsBüro 2012, 230; Harig Der Insolvenzschuldner im Strafvollzug, VIA 2014, 1; Häsemeyer Die Nötigung des Insolvenzschuldners zum eigenen Eröffnungsantrag zwecks Restschuldbefreiung, KTS 2011, 151; Hergenröder Pfändungs- und Insolvenzschutz arbeitsrechtlicher Abfindungsansprüche, ZVI 2006, 173; Heyer Restschuldbefreiung im Eigen- und Fremdantragsverfahren nach dem InsOÄndG 2001, ZInsO 2002, 59; ders Strafgefangene im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2010, 81; Jung Massezugehörigkeit der Gelder Strafgefangener, ZVI 2004, 77;

26 https://doi.org/10.1515/97831103414591-003

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Antrag des Schuldners

§ 287

Kortleben Nachreichung der Abtretungserklärung im Regelinsolvenzverfahren, VIA 2013, 27; Kupka/ Schmittmann Freiwillige Abtretungen von Einkommensteuererstattungsansprüchen, NZI 2010, 669; Menge Restschuldbefreiung für Strafgefangene?, ZInsO 2010, 2347; Möhring, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Sperrfristen und § 287a Abs. 2 InsO, ZVI 2017, 289; Pape Rücknahme des Antrags auf Restschuldbefreiung durch den Schuldner bei drohender Versagung – alte und neue Probleme, ZInsO 2017, 565; Pollmächer Der unter Betreuung stehende Schulder – praktische Probleme für das insolvenzrechtliche Büro InsBüro 2019, 28; Renger Frist zur Nachreichung einer fehlenden Abtretungserklärung im eröffneten Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2009, 99; Schmerbach Rechtliche Aspekte der Selbstständigkeit natürlicher Personen im Insolvenzverfahren und in der Wohlverhaltensperiode, ZVI 2003, 256; Stahlschmidt Das Schicksal der Einkommensteuererstattung im Insolvenzverfahren, ZInsO 2006, 629; Timm Der Gesellschafter-Geschäftsführer im Pfändungsund Insolvenzrecht, ZIP 1981, 10; Trendelenburg Die Abführung eines angemessenen Betrages durch Selbstständige gem. § 295 Abs. 2, ZInsO 2000, 437; Uhlenbruck Insolvenzrechtliche Probleme der vertragsärztlichen Praxis, ZVI 2002, 49; Vallender Grundzüge des Restschuldbefreiungsverfahrens, ZAP 2016, 907; Warrikoff Mehrfacheinkünfte während der Wohlverhaltensphase, ZInsO 2004, 1331; Wischemeyer Die Zahlungspflicht des selbstständig tätigen Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren gem. §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2, ZInsO 2010, 2068.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . 1. Bedeutung des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung . . . . . . . . . 2. Bedeutung des Schuldnerantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . 3. Bedeutung der Forderungsabtretung .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Ordnungsgemäßer Restschuldbefreiungsantrag . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirksamer Antrag des Schuldners . . a) Beteiligtenfähigkeit, Prozessfähigkeit, Vertretung . . . . . . . . . b) Form . . . . . . . . . . . . . . c) Frist . . . . . . . . . . . . . . . d) Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags . . . . . . . . . . . 2. Zuständiges Gericht . . . . . . . . . 3. Erklärung und Versicherung nach § 287 I S 3, 4 InsO . . . . . . . . . a) Form und Inhalt . . . . . . . . . b) Folgen fehlender oder unvollständiger Erklärung oder Versicherung

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IV. Verbindung mit dem Insolvenzantrag . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen an den Insolvenzantrag . 3. Erforderlicher Hinweis mit Fristsetzung bei Fehlen des Eigenantrags . . . .

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V. Forderungsabtretung nach Absatz 2 . 1. Verfahrensrechtliche Bedeutung der Abtretungserklärung . . . . . . . a) Sachentscheidungsvoraussetzung b) Fehlende Abtretungserklärung, Frist zur Einreichung . . . . . . 2. Rechtsnatur und Wirkungen der Abtretung . . . . . . . . . . . . . .

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Rn. a) Materiell-rechtliche Theorie versus prozessuale Theorie . . . . . b) Abtretung und prozessuale Ermächtigung des Treuhänders . . . 3. Abzutretende Forderungen . . . . . a) Grundsatz: Anknüpfung an die Pfändbarkeit . . . . . . . . . . b) Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis (§ 287 II 1. Var.) . aa) Arten der „Bezüge aus einem Dienstverhältnis“ . . . . . . bb) Als „Arbeitseinkommen“ pfändbare Ruhegelder und Renten . . . . . . . . . . . cc) Zur Abgrenzung: Nicht erfasstes Einkommen . . . . . c) Sozialleistungen als Entgeltersatzleistungen . . . . . . . . . . . . d) Entgelt von Strafgefangenen . . . 4. „Abtretungsfrist“ . . . . . . . . . . a) Beginn und Ende der Frist . . . . b) Vorzeitiges Ende der Abtretungsfrist, Verkürzungsoption . . . . . c) Ablauf der Frist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens . . . . . VI. Gewährleistung der Abtretbarkeit für die Zwecke der Restschuldbefreiung . 1. Neufassung des § 287 III InsO . . . 2. Erfasste Vereinbarungen . . . . . 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . .

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VII. Anhörung der Insolvenzgläubiger (Abs. 4) 99 1. Gegenstand und Zeitpunkt der Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Anzuhörende Gläubiger . . . . . . . . 103 3. Durchführung der Anhörung . . . . . 104

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9. Teil. Restschuldbefreiung

I. Normzweck und systematische Stellung 1

§ 287 regelt über die Normierung des Antragsgrundsatzes hinaus, welche für die Eröffnung sowie die Durchführung des Entschuldungsverfahrens relevanten Erklärungen der Schuldner abgeben muss. Hierbei handelt es sich neben der für die Strukturierung des Entschuldungsverfahrens maßgeblichen Abtretungserklärung (§ 287 II) um die im Zuge der Verfahrensreform 2014 eingeführte Versicherungserklärung des Schuldners (§ 287 I S 3, 4). Der Vorschrift kommt insofern eine besondere Bedeutung für die Ausgestaltung des Verfahrens zu, und zwar sowohl im Hinblick auf die Eingangsentscheidung des Gerichts (§ 287a) als auch im Hinblick auf das eigentliche Entschuldungsverfahren. Eine Verfahrensregelung, die im eigentlichen Entschuldungsverfahren relevant wird, findet sich ebenso in § 287 IV mit der Regelung des Erfordernisses der Anhörung der Insolvenzgläubiger, die – naturgemäß im eröffneten Verfahren1 – Forderungen zur Tabelle angemeldet haben. Indem § 287 I S 1 schließlich auf den Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinwirkt, wird im Kontext des Restschuldbefreiungsantrags zugleich die Anbindung des Verfahrens an ein Insolvenzverfahren gewährleistet. Grundlegend für die Konzeption des Restschuldbefreiungsverfahrens ist schließlich die Regelung der Abtretungserklärung einschließlich der Legaldefinition der Abtretungsfrist (§ 287 II). Welche Forderungen von der Abtretungserklärung erfasst werden, wird zum einen bereits in § 287 II festgelegt. Zum anderen stellt § 287 III sicher, dass diese Forderungen auch für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens zur Verfügung stehen, indem entgegenstehende Vereinbarungen des Schuldners als unwirksam angesehen werden. Damit wird dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung auch im Restschuldbefreiungsverfahren Rechnung getragen (siehe auch § 294).

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1. Bedeutung des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung. Das Restschuldbefreiungsverfahren ist ein „freiwilliges“2 und somit zwingend antragsabhängiges Verfahren.3 Es bleibt der Entscheidung des Schuldners überlassen, ob er jenseits des Insolvenzverfahrens eine Entschuldung anstrebt oder nicht. Schließlich setzt ein erfolgversprechendes Entschuldungsverfahren eigene Anstrengungen des Schuldners voraus, so dass im Schuldnerantrag zugleich die Bereitschaft zum Ausdruck kommt, sich den Anforderungen des Verfahrens zu stellen.4 Gläubiger, die mit einer Verbesserung ihrer Befriedigungschancen bei Einleitung eines Entschuldungsverfahrens rechnen, können folgerichtig nicht etwa selbst einen entsprechenden Antrag stellen.5 Damit der Schuldner nicht aus Unkenntnis einen Restschuldbefreiungsantrag versäumt, sieht § 20 II im Eröffnungsverfahren eine dahingehende Hinweispflicht des Gerichts vor. Wegen der konstitutiven Bedeutung des Schuldnerantrags kann sich in einem Schuld3 verhältnis die Frage stellen, ob den Schuldner in diesem Schuldverhältnis ausnahmsweise eine Obliegenheit zur Antragstellung trifft. Höchstrichterlich anerkannt ist in diesem Sinne im Grundsatz eine Obliegenheit des Unterhaltsschuldners, der nach § 1603 II BGB einer gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber einem minderjährigen Kind unterliegt, ein Insol-

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 69. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 1. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 8; vgl auch

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 8; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7.

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Antrag des Schuldners

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venz- und Restschuldbefreiungsverfahren einzuleiten.6 Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Antragstellung für den Schuldner hat jedoch bei der Prüfung einer entsprechenden Obliegenheit im Einzelfall eine Abwägung der Vor- und Nachteile des Verfahrens stattzufinden.7 Für andere Unterhaltstatbestände, in denen keine gesteigerte Unterhaltspflicht besteht, wurde eine entsprechende Obliegenheit im Übrigen verneint.8 Die beizufügende Versicherungserklärung nach § 287 I S 3, 4 steht im systematischen 4 Zusammenhang mit den Prüfanforderungen für die Eingangsentscheidung nach § 287a ZPO. Gegenstand der Erklärung sind die Tatsachen, die das Gericht als Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 287a II S 1 Nr 1 und Nr 2 im Eingangsverfahren prüfen muss. Die gerichtliche Prüfung wird erleichtert, weil das Gericht bei seiner Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen die hierauf bezogenen Erklärungen des Antragstellers zu Grunde legt. Der Verlässlichkeit dieser Erklärung dient das Erfordernis, die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Erklärungen zu versichern. Macht der Schuldner bei der Erklärung über die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 287a II S 1 Nr 1 und Nr 2 vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben, riskiert er die Versagung der Restschuldbefreiung (siehe § 290 I Nr 6). 2. Bedeutung des Schuldnerantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Rest- 5 schuldbefreiungsrecht ist dogmatisch im Insolvenzrecht verankert und demzufolge als Fortsetzung des Insolvenzverfahrens konzipiert, die charakteristische Treuhandphase muss jedoch nicht notwendigerweise im Anschluss an ein Insolvenzverfahren stattfinden; die Entschuldungsvoraussetzungen können vielmehr auch bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens eintreten (vgl §§ 300, 300a). Die vorausgegangene Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist jedoch Voraussetzung für eine Restschuldbefreiung durch gerichtliche Entscheidung (s § 286 Rn 9 ff). § 287 I S 1 enthält eine Soll-Bestimmung zur Verknüpfung von Eröffnungsantrag und Restschuldbefreiungsantrag, die auf einen eigenen Eröffnungsantrag des Schuldners hinwirkt. Eine spezifische verfahrensrechtliche Bedeutung kommt dem Eigenantrag dann zu, wenn 6 der Schuldner dem Verbraucherinsolvenzverfahren (§ 304) unterfällt, so dass dem Insolvenzverfahren der Versuch einer außergerichtlichen (§ 305 I Nr 1) und gerichtlichen (§§ 307 ff) Schuldenbereinigung vorgeschaltet ist. Nach § 306 III S 1 muss das Insolvenzgericht im Fall eines Gläubigerantrags vor der Entscheidung über die Insolvenzverfahrenseröffnung dem Schuldner die Gelegenheit einräumen, ebenfalls einen Eröffnungsantrag zu stellen (vgl § 306 Rn 25; zu den verfahrensrechtlichen Folgen des Eigenantrags § 306 Rn 26 f). Die dogmatische Anbindung des Restschuldbefreiungsverfahrens an das Insolvenzver- 7 fahren verlangt freilich noch nicht zwangsläufig, dass das Insolvenzverfahren stets auf einen Schuldnerantrag hin eröffnet wurde.9 Wenn der Schuldner dem Regelinsolvenzverfahren unterfällt, gibt es zudem keinen besonderen verfahrensrechtlichen Grund, um einen Eigen-

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BGHZ 162, 234 = NJW 2005, 1279, 1281 f; BGH NJW 2008, 851, 852; OLG Koblenz ZInsO 2009, 2019, 2022; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 67; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 9; aA OLG Naumburg NZI 2003, 615; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 2. BGHZ 162, 234 = NJW 2005, 1279, 1282; BGH NJW 2008, 851, 852.

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BGH NJW 2008, 851, 852 (Trennungsunterhalt); aA OLG Koblenz NJW 2004, 1256, 1257. BGH NJW 2016, 327, 328 (nachträglicher Antrag des nicht ordnungsgemäß belehrten Schuldners); vgl auch BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 19.

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antrag des Schuldners zu verlangen.10 Gleichwohl wird § 287 I S 1 im systematischen Kontext des Restschuldbefreiungsrechts zu entnehmen sein, dass die Restschuldbefreiung grundsätzlich auch einen Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfordert. Der Bundesgerichtshof hat das Erfordernis des Eigenantrags zunächst ohne Begründung angenommen.11 In einer späteren Entscheidung wurde sodann maßgeblich auf eine Gleichbehandlung von Verbraucherschuldnern und sonstigen Schuldnern hingewiesen und der Zweck des verlangten Eigenantrags darin gesehen, dass der Schuldner mit seinem Eigenantrag den Eröffnungsgrund einräume und sich bereit erkläre, sein verbleibendes Vermögen den Gläubigern zur gemeinschaftlichen Befriedigung zur Verfügung zu stellen.12 In der Literatur ist das Erfordernis des eigenen Antrags des Schuldners auf Insolvenzeröffnung ebenfalls anerkannt.13 Für ein Erfordernis des Eigenantrags spricht entscheidend, dass der Schuldner mit dem Eigenantrag selbst eine Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit mittelbar für die Einleitung des Entschuldungsverfahrens schafft. Der Gläubiger kann seinen Antrag zurückzunehmen. Nur bei einem Eigenantrag des Schuldners kommt überdies die Verfahrenskostenstundung nach den §§ 4a ff. in Betracht, die im Einzelfall erst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewährleistet.14 Vor dem Hintergrund der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, nach der die Eingangsentscheidung des Gerichts für das Restschuldbefreiungsverfahren (§ 287a) prinzipiell vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt, ist der Eigenantrag des Schuldners ein einkalkulierter Stabilisierungsfaktor für die Einleitung des Verfahrens. Im Kontext der Regelung über die Eingangsentscheidung wurde der Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens systematisch vorausgesetzt. § 287a II S 2 verlangt, dem Schuldner im Fall der negativen Eingangsentscheidung Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen.

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3. Bedeutung der Forderungsabtretung. Kerngedanke des Restschuldbefreiungsrechts ist es, dass der Schuldner sich während der Dauer des Entschuldungsverfahrens mit dem pfändungsfreien Teil seiner Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder vergleichbaren Bezügen begnügt. Der der Pfändung unterliegende Teil der Bezüge ist im Gegenteil für die Dauer des Entschuldungsverfahrens den Insolvenzgläubigern zur anteiligen Befriedigung zu überlassen. Während des Insolvenzverfahrens unterliegen diese Forderungen dem Insolvenzbeschlag (§§ 35, 36). Hatte der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung künftige Forderungen bereits abgetreten und entsteht die im Voraus abgetretene Forderung erst nach der Eröffnung, so scheitert ein Erwerb des Forderungsrechts zulasten der Masse an § 91.15 Das gilt nach Aufhebung des früheren § 114 im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 201416 namentlich auch für Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge, die der Schuldner im Voraus abgetreten hatte.17

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Vgl Fuchs ZInsO 2002, 298, 305; Heyer ZInsO 2002, 59, 61. BGH NZI 2004, 511. BGH NZI 2004, 593, 594. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 11, 22. Zur Unzulässigkeit der Abweisung eines Fremdantrags mangels Masse ohne gleichzeitige Entscheidung über den eigenen Antrag des Schuldners verbunden mit dem Antrag auf Verfahrenskostenstundung: BGH NJW-RR 2012, 503.

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BGHZ 167, 363 = NZI 2006, 457, 458; BGH NZI 2010, 682, 683; BGH ZInsO 2012, 547, 550; BGH NZI 2013, 641, 642; NJW 2013, 2429, 2432 (zu § 114 InsO aF); Braun/Kroth InsO7 § 91 Rn 13; MünchKomm/Ganter InsO3 vor §§ 49–52 Rn 23; Uhlenbruck/Mock InsO15 § 91 Rn 19. Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15.7.2013, BGBl I, 2379. K Schmidt/Ahrens InsO19 § 114 Rn 1.

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Die insolvenzrechtliche Haftung und der Insolvenzbeschlag finden ihre Fortsetzung in der Abtretung dieser Forderungen an einen Treuhänder, der die erlangten Beträge nach dem insolvenzrechtlichen Verteilungsprinzip an die Insolvenzgläubiger zu verteilen hat (siehe § 292 I S 2). Angesichts der zeitlichen Begrenzung des Entschuldungsverfahrens und der Sperrfristen kann die hiermit einhergehende Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten der Neugläubiger als tolerabel angesehen werden.18 § 287 II dient der haftungsrechtlichen Umsetzung dieses Prinzips mit dem Erfordernis 9 der Abtretungserklärung des Schuldners, die dieser verbunden mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung abzugeben hat. Die im Vorfeld bezogen auf den gesamten Zeitraum des Entschuldungsverfahrens abzugebende Abtretungserklärung soll dem Schuldner dabei zugleich verdeutlichen, welche Anstrengung ihm auf dem Weg zur verfahrensförmlichen Entschuldung abverlangt wird, so dass die Abgabe der Abtretungserklärung als Verfahrensvoraussetzung auch eine gewisse Warnfunktion erfüllen kann.19 Verfahrensrechtliche Bedeutung entfaltet die Abtretungserklärung des Schuldners nicht 10 nur insoweit, als die Abtretung der Forderungen der Generierung der Verteilungsmasse dient. Ihr kommt vielmehr selbst dann eine grundlegende verfahrensrechtliche Bedeutung als Strukturmerkmal des Entschuldungsverfahrens zu, wenn die Erklärung letztendlich ins Leere gehen sollte. Die Dauer der Abtretungsfrist, deren Lauf mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt, bestimmt zugleich die Dauer des Entschuldungsverfahrens, und zwar völlig unabhängig davon, ob eine abzutretende Forderung existiert. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, ob die Abtretung überhaupt wirksam wird; vielmehr können die Voraussetzungen für die Erteilung der Restschuldbefreiung bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens eintreten. Die Abtretungserklärung ist somit das Vehikel, mit dem gesetzestechnisch Beginn und Dauer der Entschuldungsphase markiert werden.

II. Reform 2014 § 287 I wurde im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 geändert und 11 mit der Aufnahme der Versicherungserklärung (§ 287 I S 3, 4) an das neue Konzept der Eingangsentscheidung (§ 287a) angepasst. Die Regelung des Erfordernisses der Anhörung der Gläubiger bis zum Schlusstermin (§ 287 IV) ist an die Stelle der früheren Anhörungsregelung in § 289 I S 1 a. F. getreten, die sich systembedingt allerdings nur auf den Schlusstermin bezog. Hinzugekommen ist auch die Legaldefinition der „Abtretungsfrist“, die die frühere, als missverständlich empfundene Begrifflichkeit der Laufzeit der Abtretungserklärung abgelöst hat. Neu gefasst wurde schließlich § 287 III, der nunmehr seinem Wortlaut nach nicht mehr auf Vorausabtretungen des Schuldners bezogen ist20, sondern allgemein Vereinbarungen erfasst, die die Wirkungen der Abtretungserklärung vereiteln oder beeinträchtigen. Die auf Vorausabtretungen bezogene Hinweispflicht des Schuldners nach § 287 II S 2 a. F. wurde mit der Streichung des § 114 a. F.21 obsolet.

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Siehe FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 3. Die alte Fassung lautete: „Vereinbarungen, die eine Abtretung der Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge ausschließen, von einer Bedingung abhängig machen

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oder sonst einschränken, sind insoweit unwirksam, als sie die Abtretungserklärung nach Abs 2 S 1 vereiteln oder beeinträchtigen würden.“ § 114 I InsO aF lautete: „Hat der Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Forderung für die spätere Zeit auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge abgetreten oder verpfän-

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III. Ordnungsgemäßer Restschuldbefreiungsantrag 12

1. Wirksamer Antrag des Schuldners. Ohne einen wirksamen Antrag des Schuldners kann ein Restschuldbefreiungsverfahren, das ein selbstständiges Zivilverfahren neben dem Insolvenzverfahren darstellt, nicht eingeleitet werden.22 Besondere inhaltliche Anforderungen an die Formulierung des Antrags sind nicht zu berücksichtigen. Es genügt vielmehr, dass der Schuldner hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass er eine Restschuldbefreiung begehrt.23 Im Übrigen muss der Antrag den verfahrensrechtlichen Anforderungen genügen. Als 13 Verfahrenshandlung ist der Antrag insbesondere bedingungsfeindlich.24 Zulässig wäre allerdings die innerprozessuale Bedingung, den Antrag nur für den Fall zu stellen, dass das Gericht seine – vom Schuldner bestrittene – (internationale und örtliche) Zuständigkeit bejaht (zur Zuständigkeit unten Rn 27).25 Ob der Schuldner sich darüber hinaus im Fall eines (zulässigen26) Gläubigerantrags auf 14 Eröffnung des Insolvenzverfahrens primär gegen diesen Antrag wenden und nur hilfsweise für den Fall des zulässigen Gläubigerantrags einen eigenen Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag stellen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Der Bundesgerichtshof und die ihm folgende Literatur verneinen in dieser Fallkonstellation eine zulässige, rein innerprozessuale Bedingung, weil ein Vorrangverhältnis zwischen den beiden Insolvenzanträgen des Gläubigers und des Schuldners nicht bestünde, der Schuldner sich vielmehr entscheiden müsse, ob er sich gegen den Gläubigerantrag wende oder ob er sich diesem Antrag mit einem eigenen Eröffnungsantrag anschließe (zur Rechtzeitigkeit des Eigenantrags siehe unten Rn 36 f).27 Nach der Gegenansicht soll dem Schuldner nicht die Möglichkeit genommen werden, sich gegen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf Gläubigerantrag hin zu wehren; hiernach kann der Schuldner sich gegen die Verfahrenseröffnung wenden, gleichwohl aber hilfsweise einen eigenen Eröffnungsantrag stellen.28 In der Tat führt der Entscheidungszwang zu einer zwar nicht rechtlichen, aber doch faktischen Einschränkung des Rechtsschutzes. Muss ein Schuldner sich zwischen Eigenantrag mit Restschuldbefreiungsoption einerseits und Beschwerde andererseits entscheiden, kann er durch die Aussicht, im Unterliegensfall ein Insolvenzverfahren ohne Restschuldbefreiungsoption durchlaufen zu müssen, von der Beschwerde abgehalten werden. Gleichwohl ist der hM zuzustimmen. Die Gegenansicht zielt darauf ab, den Eigenantrag im Regelverfahren zu einer reinen Formalität werden zu lassen. Der Gesetzgeber hat sich aber letztendlich gegen die Entbehrlichkeit des Eigenantrags entschieden (vgl Rn 5 ff). Handelt es sich um einen Verbraucherschuldner (§ 304), wäre zu überdies zu bedenken, dass die vorgeschalteten Versuche einer planweisen Schuldenbereinigung vor dem Hintergrund eines bloßen Hilfsantrags sinnentleert würden. Die Einschränkung, die der Schuldner durch den Entschei-

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det, so ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Bezüge für die Zeit vor Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende des zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonats bezieht.“ Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 22; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287 Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 16. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 16. BGH NJW-RR 2012, 503, 504.

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Unzulässige Anträge, die an einem nicht behebbaren oder nicht behobenen Mangel leiden, sind ohnehin als unzulässig zurückzuweisen, vgl Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 13 Rn 151. BGH NZI 2010, 441, 441; NZI 2015, 79, 80 f; NZI 2016, 879, 880; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 16. Häsemeyer KTS 2011, 151, 155 ff.

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dungszwang erfährt, erscheint schließlich vor dem Hintergrund tolerabel, dass es dem Schuldner, der nach Beendigung des gegen seinen Willen eröffneten Insolvenzverfahrens gem § 201 I der Nachhaftung unterliegt, unbenommen bleibt, nun seinerseits ein Insolvenzund Restschuldbefreiungsverfahren einzuleiten (keine „Sperrfrist“, vgl § 287a Rn 26). a) Beteiligtenfähigkeit, Prozessfähigkeit, Vertretung. Ein wirksamer Restschuldbefrei- 15 ungsantrag setzt voraus, dass der Schuldner parteifähig (beteiligtenfähig) und prozessfähig (verfahrensfähig) ist.29 Parteifähig sind im Restschuldbefreiungsverfahren gem § 286 lediglich natürliche Personen. Im Hinblick auf den Insolvenzantrag, den der Schuldner neben dem Restschuldbefreiungsantrag zu stellen hat, ist zudem zu beachten, dass für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Insolvenzfähigkeit geprüft wird.30 Eine besondere Regelung zur Prozessfähigkeit (Verfahrensfähigkeit) ist in der InsO nicht getroffen. Über den Verweis in § 4 gelten die Regeln der ZPO über die Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und Vertretung (§§ 50 ff ZPO) sinngemäß auch für die Verfahren nach der InsO, soweit die InsO keine abweichende andere Regelung enthält.31 Für den nicht prozessfähigen Schuldner muss grundsätzlich sein gesetzlicher Vertreter handeln.32 Steht der Schuldner unter Betreuung (§ 1896 BGB), kommt es auf den Aufgabenkreis des Betreuers an. Gehört die spezifische Vermögenssorge, die mit den Anträgen auf Restschuldbefreiung und auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen wird, iSv § 1902 BGB zum Aufgabenkreis des Betreuers33, ist der Betreuer insoweit auch zur gerichtlichen Vertretung des Betreuten befugt, der dann im Fall der Vertretung durch den Betreuer gem § 4 iVm § 53 ZPO einer nicht prozessfähigen Person gleichsteht (zur Genehmigungsbedürftigkeit der Abtretungserklärung s Rn 48).34 Lässt sich der Schuldner durch einen Bevollmächtigten vertreten, sind prinzipiell zu- 16 nächst die Einschränkungen zu beachten, die § 4 iVm § 78 II ZPO für die Vertretung durch einen Bevollmächtigten aufstellt. Ein Verbraucherschuldner kann sich nach Maßgabe des § 305 IV auch durch die hier genannten Personen gegenüber dem Insolvenzgericht vertreten lassen. Ist Gegenstand einer Vollmacht nicht explizit auch die Vertretung in einem Restschuldbefreiungsverfahren, ist im Einzelfall zu hinterfragen, ob die Antragstellung überhaupt von der Vertretungsmacht erfasst ist.35 b) Form. § 287 stellt keine besonderen Formerfordernisse für den Restschuldbefreiungs- 17 antrag auf. Anders als für den Eröffnungsantrag (§ 13 I S 1) ist insbesondere keine Schriftform angeordnet.36 Der Verbraucherschuldner muss allerdings gem § 305 I seinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens schriftlich einreichen und hat mit diesem Antrag oder unverzüglich danach einen Restschuldbefreiungsantrag oder die Erklärung, dass Restschuldbefreiung nicht beantragt werden soll, „vorzulegen“. Schon hieraus kann geschlossen

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 23; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 23. Jaeger/Gerhardt InsO § 4 Rn 15; FK/Schmerbach InsO9 § 4 Rn 7, 8; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4 Rn 4. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 6. Zu denken ist etwa an einen Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB, der wegen der Überschuldung des Betreuten angeordnet wurde, vgl FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 88.

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Zu betreuungsrechtlichen Fragen im Restschuldbefreiungsrecht: Breiling InsBüro 2019, 26; Pollmächer InsBüro 2019, 28. Zur Vorsorgevollmacht FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 88; MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 6. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22.

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werden, dass der Verbraucherschuldner den Restschuldbefreiungsantrag nur schriftlich stellen kann.37 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das für den Eröffnungsantrag bundesweit eingeführte Formular eine entsprechende Abfrage, also auch die vorformulierte Antragstellung, enthält, auf die die Formularpflicht nach § 305 V S 2 bezogen werden kann.38 Für alle anderen Schuldner gilt im Prinzip, dass sie den Antrag schriftlich einreichen oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären können.39 Wird der Antrag schriftlich eingereicht, ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen bestimmenden Schriftsatz handelt, der als solcher von einer den Schriftsatz verantwortenden Person unterschrieben sein muss.40 Der Restschuldbefreiungsantrag zu Protokoll der Geschäftsstelle kann gem § 4 iVm § 129a I ZPO vor der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts abgegeben werden.41 Wird der Antrag mit dem schriftlich einzureichenden Insolvenzantrag verbunden, wie es der SollVorgabe des § 287 I S 1 entspricht, kommt allerdings nur ein ebenfalls schriftlicher Restschuldbefreiungsantrag in Betracht.42 Praktisch relevant werden kann ein zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärter Restschuldbefreiungsantrag also nur, wenn der Antrag vor oder nach dem Insolvenzantrag gestellt wurde.43

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c) Frist. Eine Frist für die Stellung des Restschuldbefreiungsantrags ist nur dann einzuhalten, wenn der Schuldner zunächst lediglich einen Eröffnungsantrag gestellt hat und vom Insolvenzgericht gem § 20 II auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung hingewiesen wurde. Für diesen Fall regelt § 287 I S 2, dass der Schuldner den Antrag auf Restschuldbefreiung innerhalb von zwei Wochen nach dem Hinweis stellen muss. – Hiervon zu unterscheiden ist der Fall des richterlichen Hinweises auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung bei einem Gläubigerantrag; § 287 I S 2 findet hier keine Anwendung (s Rn 36).44 – Der die Frist auslösende Hinweis nach § 20 II InsO ist nur erteilt, wenn der Hinweis – 19 auch hinsichtlich der Frist – richtig und vollständig ist45; zudem muss er dem Schuldner tatsächlich zugegangen sein.46 Stellt der Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag ungeachtet der richtigen und vollständigen Belehrung nicht fristgemäß, ist der Restschuldbefreiungsantrag unzulässig.47 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der Frist nach § 287 I S 2 nicht um eine Notfrist handelt.48 Dem Schuldner bleibt es unbenommen, in einem neuen Insolvenzverfahren einen Restschuldbefreiungsantrag zu stellen.49 Insofern besteht auch keine planwidrige Lücke, die im Wege der analogen Anwendung des § 233 ZPO zu schließen wäre.50 Das Gesetz enthält keine explizite Regelung zur Entscheidung des Insolvenzgerichts in diesen Fällen. § 287a II regelt, wie in der Literatur richtig hervorgehoben wird, lediglich die Problematik der Sperrfristen, so dass dem Schuldner nicht bereits gem § 287a II S 2 Gelegenheit zur Rücknahme

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 15. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 15. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 21; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 286 Rn 22; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 287 Rn 6; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 12; aA (keine Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle möglich) Schmidt Privatinsolvenz § 5 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 24; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 287 Rn 6; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 14. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 13. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22.

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22. BGH NZI 2004, 593, 594. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 20. BGH NZI 2004, 593, 594; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 20. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 20. BGH NJW-RR 2009, 396, 397; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 27. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 27. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 53; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 27.

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Antrag des Schuldners

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des Eröffnungsantrags gegeben werden muss.51 Folgerichtig ist vielmehr, zusammen mit dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch über die Zurückweisung des Antrags auf Restschuldbefreiung zu befinden.52 Im Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens ist zudem § 305 III zu 20 beachten. Die Angabe, ob Restschuldbefreiung begehrt wird, gehört zu den Erklärungen, die der Verbraucherschuldner im Zuge seines Eröffnungsantrags abgeben muss (siehe § 305 I Nr 2 und amtliches Formular). § 287 I S 2 wird von der spezielleren Regelung des § 305 III verdrängt.53 Der Rechtsprechung des IX. Senats ist keine gegenteilige Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat in einer Randbemerkung die Frist des § 287 I auch auf Verbraucherinsolvenzen bezogen hat54, kann dieser Aussage keine klare Positionierung zur Frage, wie die Fristenkollision zwischen § 287 I S 2 und § 305 III zu lösen ist, entnommen werden.55 Für die Beifügung der Abtretungserklärung nach § 287 II, bei der es sich bezüglich des Restschuldbefreiungsverfahrens um eine Sachentscheidungsvoraussetzung handelt (vgl Rn 42), hat der Bundesgerichtshof die Frist des § 305 III und nicht die Frist des § 287 I S 2 herangezogen und explizit darauf hingewiesen, dass die Frist, die dem Schuldner im Verbraucherinsolvenzverfahren zur Ergänzung und Vervollständigung seiner Unterlagen zur Verfügung stehen solle, nicht unzulässig verkürzt werden dürfe.56 In der Begründung wurde insoweit zwar ausgeführt, eine Vervollständigung der Unterlagen sei weniger eilbedürftig als die alsbaldige Klärung, ob der Schuldner Restschuldbefreiung anstrebe oder nicht. Hieraus kann aber nicht etwa der Schluss gezogen werden, der Schuldner müsse vorab (innerhalb der 2-Wochen-Frist) eine Erklärung abgeben, ob er die Entschuldung anstrebt, und habe dann im Anschluss noch Zeit für die Vervollständigung des Restschuldbefreiungsantrags. Eine solche das Verfahren verkomplizierende Differenzierung stünde nicht im Einklang mit dem Regelungskonzept des § 305 III, nach dem der Schuldner zwar „unverzüglich“ seinen Eröffnungsantrag ergänzen soll, seine Untätigkeit aber erst nach Verstreichen der Monatsfrist Rechtsfolgen auslöst, so dass für diesen Fall eine Wiedervorlage im Verfahren auch erst nach Ablauf der Frist des § 305 III erforderlich ist. d) Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags. Da es sich bei dem Restschuldbefrei- 21 ungsverfahren um ein Antragsverfahren handelt, in dem der Schuldner freiwillig Anstrengungen auf dem Weg zur Entschuldung durch Richterspruch auf sich nimmt, kann der Schuldner seinen Restschuldbefreiungsantrag folgerichtig bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung zurücknehmen (siehe aber zur missbräuchlichen Rücknahme, um einer Versagung zu entgehen Rn 22 ff).57 Im eröffneten Ver-

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 23. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 20. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 33; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 77 Rn 20; Gottwald/Vuia Handbuch5 § 11 Rn 10 (mit der Erteilung des Hinweises beginnt in der Verbraucherinsolvenz die Monatsfrist des § 305 III, in der Regelinsolvenz die zweiwöchige Antragsfrist nach § 287 I S 2 InsO); HK/Waltenberger InsO8 § 287 Rn 32; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 27; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 nF Rn 12; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 19.

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BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433. Zutreffend HK/Waltenberger InsO8 § 287 Rn 32. BGH NZI 2009, 120, 121. BGH NZI 2017, 75 f mwN zum Meinungsstand; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 104 (auch konkludent möglich); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 28; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33a; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 31; siehe auch BGH NZI 2005, 399, 400 (obiter dictum).

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fahren ist allerdings zu beachten, dass eine Einstellung des Insolvenzverfahrens auf Antrag des Schuldners gem § 213 nunmehr der Zustimmung der Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben, bedarf. Der Schuldner kann also ohne Zustimmung der Gläubiger nur das Entschuldungsverfahren anhalten, nicht aber das eröffnete Insolvenzverfahren. Nimmt der Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag während der Treuhandphase („Wohlverhaltensperiode“) zurück, gilt hinsichtlich der Rechtsfolgen § 299.58 Macht der Schuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens geltend, dass vor der Aufhebung die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens gem § 212 vorlagen, etwa wegen des Anfalls einer Erbschaft, und wendet er sich deshalb gegen eine Nachtragsverteilung (§ 203), dann nimmt er damit zugleich seinen Antrag auf Restschuldbefreiung zurück.59 Ist bereits eine Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung getroffen, ist 22 der Schuldner auf den Weg der Beschwerde verwiesen, wenn er sich gegen die Versagung der Restschuldbefreiung wehren möchte (§ 290 III S 1, § 296 III S 1). Eine Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags, um der rechtskräftigen Versagungsentscheidung zu entgehen, kommt danach nicht mehr in Betracht; die Gläubiger haben ein berechtigtes Interesse daran, dass die durch die Versagungsentscheidung erlangte Rechtsposition nicht durch die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags „zunichte gemacht“ wird.60 Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Befugnis zur Antragsrücknahme bereits einge23 schränkt werden muss, wenn ein Gläubiger einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung gestellt hat, wobei prinzipiell sowohl ein Versagungsantrag während des Insolvenzverfahrens als auch ein Versagungsantrag in der Treuhandphase (siehe §§ 290, 296, 297, 297a) in Betracht kommt.61 Der Bundesgerichtshof wendet im Ansatz zutreffend § 4 iVm § 269 ZPO an62, um eine verfahrensrechtliche Richtschnur zu geben, wenn die Beendigung des Verfahrens einem Fortführungsinteresse der Gläubiger entgegenstehen kann. Problematisch ist allerdings, wie die Regelung auf den Fall des Restschuldbefreiungsverfahrens übertragen werden kann und unter welchen Voraussetzungen eine Zulässigkeitssperre eingreift. Der Bundesgerichtshof hat eine Einschränkung der freien Rücknahmemöglichkeit jedenfalls dann angenommen, wenn über den Versagungsantrag ohne Weiteres (zu Lasten des Schuldners) entschieden werden kann.63 Die Entscheidung betraf die Rechtslage vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014. Schon der Umstand, dass das Gesetz an den Tatbestand einer Versagung der Restschuld24 befreiung nach § 297, § 290 I Nr 5, 6 oder 7 (auch § 297a) oder nach § 296 die Sperrfristen nach § 287a II knüpft, rechtfertigt ein Interesse des Gläubigers, der den Versagungsantrag gestellt hat, diesen Antrag auch verbeschieden zu bekommen.64 In diesen Fällen wäre die

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 107; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33a (durch Beschluss festzustellen); anders Häsemeyer InsR4 Rn 26.16 (förmliche Versagungsentscheidung). BGH, NJW-RR 2010, 1494, 1495. BGH NZI 2017, 75 f; NZI 2018, 700, 701 m Anm Ahrens; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 109; BeckOK/Riedel InsO10 § 287 Rn 16a; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 3a. Offen gelassen BGH NZI 2017, 75 f (Altfall, der die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags nach Versagung der Restschuldbefreiung betraf); NZI 2018, 700, 701 (Altfall, der

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entscheidungsreifes Versagungsverfahren betraf). BGH NZI 2017, 75 f mwN; NZI 2018, 700, 701 m krit Anm Ahrens; vgl auch HambK/ Streck InsO7 § 287 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 28; kritisch Ahrens ZInsO 2017, 193, 194; eine Ergänzung durch Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes und der Verhinderung von Rechtsmissbrauch verlangt Möhring ZVI 2017, 289, 295; vgl hierzu auch Pape, ZInsO 2017, 565, 571f. BGH NZI 2018, 700, 701 m Anm Ahrens. Vgl auch BGH NZI 2017, 75 f; NZI 2018, 700, 701 m Anm Ahrens.

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Antrag des Schuldners

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Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ohne Zustimmung des Gläubigers zusätzlich im Hinblick auf die ausgelösten Sperrfristen als unzulässig anzusehen. Bezogen auf den Versagungsantrag nach § 296 oder § 297, der in der Treuhandphase zum Tragen kommt, wird diese Auffassung verbreitet geteilt.65 Die hiervon abweichende Beurteilung des Versagungsantrags nach § 29066 bezieht sich in der Argumentation auf die gesetzliche Regelung vor der Reform 2014. Nach der Regelung der Sperrfristen in § 287a II, die auch bestimmte Versagungsgründe des § 290 explizit erfasst, hat sich diese Differenzierung allerdings erledigt. Es gilt vielmehr, dass der Gläubiger, der eine Versagung der Restschuldbefreiung beantragt hat, die einen Tatbestand nach § 287a II auslösen würde, der erledigenden Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags des Schuldners zustimmen muss. Ansonsten ist die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags unzulässig. Darüber hinaus könnte generell ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers vorliegen, 25 keine zur Erledigung des Versagungsantrags führende Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ohne seine Zustimmung zuzulassen. Es genügt für einen Interessewegfall des Gläubigers nicht, dass mit der Rücknahme des Antrags eine Entscheidung über die Restschuldbefreiung nicht getroffen wird.67 Könnte der Schuldner nämlich in einem zweiten Verfahren uneingeschränkt Restschuldbefreiung beantragen, ohne dass berücksichtigt würde, dass er sich im ersten Verfahren der Entscheidung über den Versagungsantrag durch die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags entzogen hat, wäre ein berechtigtes Interesse des Gläubigers jedenfalls berührt. In der Tat betrifft die gesetzliche Sperrfristregelung des § 287a II lediglich Fälle, in denen eine Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung ergangen ist. Für die Prüfung einer rechtsmissbräuchlichen Antragstellung des Schuldners, der im ersten Verfahren den Antrag zurückgenommen hatte, um einer Versagungsentscheidung zu entgehen (hierzu § 287a Rn 26), besteht kein Grund, wenn die Problematik bereits angemessen im ersten Verfahren gelöst wird.68 Hier ist es eine Frage des Interesses des Gläubigers, der bei Vorliegen eines Versagungsgrundes die Versagung der Restschuldbefreiung beantragen und eine Entscheidung über seinen Versagungsantrag verlangen kann. Wird die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags von der Zustimmung des Gläubigers abhängig gemacht, der den Versagungsantrag gestellt hatte, entfällt spiegelbildlich auch ein etwaiger Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Antragsrücknahme. Für die Verfahrensabwicklung wäre es hiernach die probate Lösung, die Rücknahme 26 des Restschuldbefreiungsantrags stets entsprechend § 269 ZPO zu behandeln und die Einleitung des Restschuldbefreiungsverfahrens mit der Eingangsentscheidung gem § 287a I als den insoweit maßgeblichen „Beginn der Verhandlung“ anzusehen.69 Die Rücknahmeerklärung muss den am Verfahren teilnehmenden Gläubiger also zugeleitet und deren Zustimmung eingeholt werden. Gem § 4 iVm § 269 I S 4 ZPO gilt die Zustimmung als erteilt, wenn der Gläubiger trotz Hinweis auf die Folgen des Schweigens nicht fristgemäß der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags widerspricht. Zu beachten ist schließlich, dass einem Gläubiger – anders als dem Beklagten im Zivilprozess – nicht per se ein Interesse an der Fortführung des Verfahrens zugebilligt werden kann, sondern nur dann, wenn er ein

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 106 aE.; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 30 (§§ 296297a); HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 31; zur Rechtslage vor der Reform 2014: MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33a; aA Fuchs ZInsO 2002, 306. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 105; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 29; zur

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Rechtslage vor der Reform 2014: MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33a. So aber im Wesentlichen LG Freiburg NZI 2004, 98, 99; wohl zustimmend HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 6. Vgl Pape ZInsO 2017, 565, 570 ff. Vgl Pape ZInsO 2017, 565, 572.

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gegenläufiges Versagungsverfahren anstrengen möchte. Vor diesem Hintergrund ist dem Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse, der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags zu widersprechen, nur dann zuzubilligen, wenn er sich in der Tat (ausdrücklich oder konkludent) darauf beruft, wegen eines Versagungsgrundes, der bis zur Rücknahmeerklärung des Schuldners verwirklicht war, berechtigt zu sein, einen Versagungsantrag zu stellen und von diesem Recht Gebrauch machen zu wollen. Kann der Gläubiger, der der Rücknahme des Antrags widersprochen hat, aber dann mangels Zeitablauf keinen Versagungsantrag mehr stellen, entfiele die Zulässigkeitssperre für die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags. Diese Grundsätze müssen bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags berücksichtigt werden. Nimmt der Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag noch während des laufenden Restschuldbefreiungsverfahrens zurück und liegt bis zum Schlusstermin kein Versagungsantrag vor, ist die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ex tunc wirksam. Wird der Antrag während der Treuhandphase zurückgenommen, tritt diese Rechtsfolge ein, wenn die Jahresfrist des § 296 I S 2 verstrichen ist, ohne dass ein Versagungsantrag gestellt wurde; die kürzere Frist des § 297a I S 2 kann hier unbeachtet bleiben. Wegen der ex-tunc-Wirkung der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ist das Restschuldbefreiungsverfahren bezogen auf diesen Zeitpunkt vorzeitig beendet (zu den Folgen der vorzeitigen Beendigung des Verfahrens vgl § 299 Rn 6).

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2. Zuständiges Gericht. Zuständig ist das Gericht, das auch für die Durchführung des Insolvenzverfahrens zuständig ist.70 Eine für den Schuldner problematische Situation tritt allerdings dann ein, wenn ein Gläubiger den Eröffnungsantrag bei einem Gericht erhoben hat, das der Schuldner für unzuständig hält. Der Schuldner, der Restschuldbefreiung begehrt, muss auch einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen bzw. gestellt haben, und zwar bei dem Gericht, das das Verfahren eröffnet. Selbst wenn der Schuldner also Verweisung beantragt und selbst einen Eröffnungsantrag bei dem von ihm für zuständig gehaltenen Gericht stellt oder womöglich schon gestellt hat, kann er nicht sicher sein, dass das hier rechtzeitig eröffnet wird.71 Wurde das Verfahren bei dem anderen Gericht auf den Gläubigerantrag hin eröffnet, wäre der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners bei diesem Gericht ohne Eigenantrag des Schuldners bei diesem Gericht im Grundsatz unzulässig (vgl Rn 34). Eine vergleichbare Situation ergibt sich, wenn mehrere Gläubiger Eröffnungsanträge bei verschiedenen Gerichten gestellt haben.72 Häsemeyer verlangt in diesem Sinne, dass der Schuldner bei jedem dieser Gerichte auch einen Eigenantrag mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung stellt.73 Verbreitet wird der Schuldner zudem auf die Möglichkeit der Verweisung hingewiesen wird, wobei zur Sicherheit allerdings auch ein fristwahrender Eigenantrag bei dem vom Schuldner für unzuständig gehaltenen Gericht erforderlich sein soll74, präzise formuliert als ein unter die innerprozessuale Bedingungen gestellter Antrag, dass das Gericht seine Zuständigkeit bejaht (vgl auch Rn 13).75 Wenn der Schuldner auf diese Weise verfahrensrechtlich sichergestellt hat, dass bei dem eröffnenden Gericht sein Eigenantrag mit dem Restschuldbefreiungsantrag eingereicht wurde, steht der Zulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags insofern nichts entgegen. Hat der Schuld-

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 12a. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 18. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 18. Häsemeyer KTS 2011, 1151, 153. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 18; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 12a.

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 18 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Möglichkeit einer solchen innerprozessualen Bedingung (BGH NJW-RR 2012, 503, 504).

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Antrag des Schuldners

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ner unter Berufung auf die Antragstellung bei dem anderen Gericht keinen Eigenantrag mit Restschuldbefreiungsantrag bei dem eröffnenden Gericht erhoben, kann sein nachträglicher Restschuldbefreiungsantrag allerdings auch nur als unzulässig verworfen werden, wenn der Schuldner hinreichend belehrt wurde (vgl Rn 36). 3. Erklärung und Versicherung nach § 287 I S 3, 4 InsO. Mit der Reform des Rest- 28 schuldbefreiungsrechts 2014 wurde die Eingangsentscheidung des Gerichts nach § 287a eingeführt, die eine Zulässigkeitsprüfung zum Gegenstand hat. Es wird mit anderen Worten geprüft, ob der Schuldner, der die Restschuldbefreiung beantragt hat, überhaupt zum Entschuldungsverfahren zugelassen werden kann. Die Prüfung erfolgt von Amts wegen.76 Prüfungsgegenstand sind insbesondere die Sperrfristen gem § 287a II Nr 1 und 2, auf die sich die Erklärungs- und Versicherungslast77 nach § 287 I S 3, 4 bezieht. Mit der hierauf bezogenen Erklärung und Versicherung des Schuldners soll dem Gericht die Prüfung und Entscheidung der Zulässigkeit erleichtert werden78, wobei in der Regierungsbegründung hinsichtlich der Erklärung auf das Modell des § 4a I S 3 hingewiesen wird.79 Um den Schuldner auf die besondere Bedeutung der Erklärung hinzuweisen und ihn vor falschen Angaben zu warnen, die in letzter Konsequenz einen Versagungsgrund nach § 290 I Nr 6 begründen können, hat der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren eine Versicherungslast des Schuldners in seinen Änderungsvorschlag aufgenommen.80 Es handelt sich bei der Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung explizit nicht um das Erfordernis einer Versicherung an Eides statt.81 Als Wissens- und Bekräftigungserklärung sind beide Erklärungen vom Schuldner persönlich abzugeben.82 Die Erklärung ist von jedem Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt, abzugeben, also gegebenenfalls auch als Negativerklärung.83 a) Form und Inhalt. Die Erklärung und Versicherungslast nach § 287 I S 3, 4 bezieht 29 sich auf die Unzulässigkeitsgründe, die in § 287a II S 1 geregelt sind. Obwohl es sich um Unzulässigkeitsgründe handelt, die den Restschuldbefreiungsantrag betreffen, ist der zeitliche Bezugspunkt in § 287a II S 1 Nr 1 und Nr 2 jeweils der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Somit kann der Schuldner die Erklärung im Grunde nur dann korrekt abgeben, wenn er neben dem Restschuldbefreiungsantrag auch den Insolvenzantrag gestellt hat (vgl § 287 I S 1, hierzu Rn 34 ff). Wird der Insolvenzantrag (fristgemäß auf entsprechenden Hinweis des Gerichts, vgl § 287 I S 2) nachgereicht, müsste der Schuldner also eine zweite Erklärung abgeben, weil eine bereits abgegebene Erklärung zu den Unzulässigkeitsgründen vor Stellung des Insolvenzantrags inhaltlich ins Leere ging. In der Erklärung zu den Unzulässigkeitsgründen hat der Schuldner zum einen anzuge- 30 ben, ob ihm in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt wurde. Die zweite Variante bezieht sich freilich auf einen Zeitpunkt, der theoretisch nach der Eingangsentscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit gem § 287a liegen könnte. Die Erklärungspflicht wird deshalb in dem Sinne zu verstehen sein, dass der Schuldner Angaben zur Rechtshängigkeit

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 58, 52; aA Mohrbutter/Ringstmeier/Pape Kap. 17 Rn 55: Pflicht. RegBegr BT-Drucks 17/11268 S 23; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 58. RegBegr BT-Drucks 17/11268 S 23.

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BRat BT-Drucks 17/11268 S 42. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 61; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 18. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 58; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 563. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 9.

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eines anderen Restschuldbefreiungsverfahrens macht.84 Auf dieser Grundlage kann die Zulässigkeit des zweiten Antrags nach Maßgabe des § 287a II S 1 Nr 1 hinreichend beurteilt werden, selbst wenn die Erteilung der Restschuldbefreiung nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht erfolgt sein sollte. Eine positive Entscheidung mit dem die Restschuldbefreiung ankündigenden Inhalt nach § 287a I ist nämlich auch dann nicht möglich, wenn mit der Erteilung der Restschuldbefreiung in dem anderen Verfahren gerechnet werden kann (zum weiteren Zulässigkeitsmangel der anderweitigen Rechtshängigkeit vgl im Übrigen § 287a Rn 33 ff). Zum anderen hat der Schuldner entsprechende Angaben zu den in § 287a II Nr 1 (zur 31 Versagung nach § 297) und § 287a II Nr 2 (zu §§ 290 I Nr 5 bis 7 – auch in Verbindung mit § 297a – und § 296) aufgelisteten Zulässigkeitsmängeln zu machen, die sich jeweils auf eine frühere Versagung der Restschuldbefreiung beziehen. Die Zuordnung zu einem der hier aufgelisteten Versagungstatbestände kann sich dabei in praxi als schwierig erweisen.85 Wurde dem Schuldner in der Vergangenheit bereits einmal Restschuldbefreiung erteilt oder versagt, kann sich für den Schuldner das Problem der richtigen Sperrfristberechnung respektive der korrekten Zuordnung zu den hier genannten Versagungstatbeständen ergeben.86 Von dem Schuldner sind jedoch nur Angaben zu verlangen, die er nach seinem Wissen machen kann, und keine rechtlichen Würdigungen oder Schlussfolgerungen. In Zweifelsfällen kann von dem einschlägig belehrten Schuldner erwartet werden, dass er gegenüber dem Insolvenzgericht die Sachverhalte aufdeckt, die womöglich einen Unzulässigkeitsgrund nach § 287a II begründen, und sich nicht darauf zurückzieht, dass er nach seiner Beurteilung einen Unzulässigkeitsgrund nach § 287a II verneint hat. Angaben des Schuldners, die über den genauen Gegenstand der Erklärungs- und Versicherungslast hinausgehen, also beispielsweise auch nicht gelistete Versagungsgründe erfassen, gereichen ihm jedenfalls nicht zum Nachteil.87 Die Erklärung nach § 287 I S 3 und die Versicherung der Richtigkeit und Vollständig32 keit nach § 287 I S 4 sind für sich genommen keine Bestandteile des Restschuldbefreiungsantrags, sondern dem Antrag beizufügende Erklärungen. Ein Schriftformerfordernis ist nicht vorgesehen. Erklärung und Versicherung können schriftlich oder aber – wie der Restschuldbefreiungsantrag (hierzu Rn 17) – zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden.88 Auch eine bestimmte Formulierung muss nicht verwendet werden.89 Handelt es sich jedoch um einen Schuldner, für den der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens gilt, ergibt sich der Inhalt der Erklärung sowie der darauf bezogenen Versicherung aus der amtlichen Fassung des Eröffnungsantragformulars90 (Nummer II 2. Buchstabe b und c sowie Nummer V).

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b) Folgen fehlender oder unvollständiger Erklärung oder Versicherung. Gibt der Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt, die Erklärung nebst der Versicherung über die

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AA Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 564 (hierzu sei der Schuldner nicht verpflichtet). Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 565. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 565 ff unter Hinweis auf die Datierung der Rechtskraft der Entscheidung sowie auf Versagungsentscheidungen, die sich nicht eindeutig auf einen bestimmten Versagungsgrund stützen. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 566. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 569; Münch-

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Komm/Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 17; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 9 (schriftlich). Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 569; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 16; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 9. Siehe Verordnung zur Änderung der Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung v. 23. Juli 2014, BGBl I, 825, Anlage zu Art. 1 Nr 4.

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Antrag des Schuldners

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Richtigkeit und Vollständigkeit nicht oder nur unvollständig ab, liegt noch kein ordnungsgemäßer Restschuldbefreiungsantrag vor. Der Antrag könnte bereits aus diesem Grund als unzulässig verworfen werden.91 Der Schuldner, der bei einem Eigenantrag auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung hingewiesen werden muss (§ 287 I S 2 iVm § 20 II), ist zugleich hinreichend darüber zu belehren, welche Erklärungen er mit dem Antrag abgeben muss. Entsprechendes gilt bei einem Gläubigerantrag, wenn der Schuldner zugleich noch auf das Erfordernis des eigenen Antrags hinzuweisen ist. Da bei Fehlen oder Unvollständigkeit der Erklärung zunächst kein endgültiger Verwerfungsgrund vorliegt, der Antrag vielmehr nachgebessert werden kann, ist der Schuldner in diesem Sinne auch jedenfalls im Grundsatz auf die erforderliche Nachbesserung hinzuweisen und unter Fristsetzung zur Ergänzung seines Restschuldbefreiungsantrags aufzufordern.92 Erst wenn der Schuldner dieser Aufforderung nicht nachkommt, ist sein – im Regelverfahren – gestellter Antrag als unzulässig zurückzuweisen.93 Für das Verbraucherinsolvenzverfahren ist das Erfordernis zur Ergänzung eines unvollständigen Antrags nach Aufforderung durch das Gericht explizit in § 305 III geregelt mit der Folge, dass der Antrag als zurückgenommen gilt, wenn der Schuldner nicht binnen eines Monats die erforderliche Ergänzung des Antrags vorgenommen hat.94

IV. Verbindung mit dem Insolvenzantrag 1. Grundsatz. Die dogmatisch vorausgesetzte Anbindung des Restschuldbefreiungsver- 34 fahrens an das Insolvenzverfahren (§ 286 Rn 9 ff) setzt zwar für sich genommen noch nicht voraus, dass das Insolvenzverfahren notwendigerweise aufgrund eines eigenen Antrags des Schuldners eröffnet wurde.95 Gleichwohl ist aber verfahrensrechtlich vorgesehen, dass der die Restschuldbefreiung begehrende Schuldner auch einen Eigenantrag stellt (Rn 5 ff). § 287 I S 1 ordnet deshalb im Grundsatz an, den Restschuldbefreiungsantrag mit dem eigenen Insolvenzantrag zu verbinden (zum Verfahren bei Fehlen des eigenen Antrags siehe unten Rn 36 f). Liegt ein Gläubigerantrag vor, muss der Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt, sich dem Eröffnungsantrag des Gläubigers anschließen.96 Dabei würde es aber sogar genügen, dass der Schuldner seinen anschließenden Eigenantrag unter die innerprozessuale Bedingung stellt, dass das Insolvenzgericht seine internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht (s Rn 13).97 2. Anforderungen an den Insolvenzantrag. Der Schuldner muss einen den Anforderun- 35 gen an einen ordnungsgemäßen Eröffnungsantrag entsprechenden Eigenantrag stellen. Für das Verbraucherinsolvenzverfahren heißt das insbesondere, dass dem Eröffnungsantrag der bescheinigte vergebliche Versuch einer außergerichtlichen Schuldenbereinigung voraus-

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Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 569 (Erklärung und Versicherung besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen). Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 575; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 10a. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 575; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 10a. Auf die differenzierte Behandlung des Regelver-

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fahrens und des Verbraucherinsolvenzverfahrens weist insbesondere Ahrens hin, vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 576; ders FK InsO9 § 287 Rn 63. BGH NJW 2016, 327, 328 (nachträglicher Antrag des nicht ordnungsgemäß belehrten Schuldners); vgl auch BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 19. Mit Recht kritisch: Häsemeyer KTS 2011, 151, 152 ff. BGH NJW-RR 2012, 503, 504.

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gehen muss. Das gilt ebenfalls, wenn bereits ein Gläubiger einen Eröffnungsantrag gestellt hat (siehe § 306 III und Kommentierung dort).

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3. Erforderlicher Hinweis mit Fristsetzung bei Fehlen des Eigenantrags. Der Schuldner, der Restschuldbefreiung begehrt, muss auch dann einen eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen, wenn bereits der Eröffnungsantrag eines Gläubigers vorliegt. Das Gericht hat den Schuldner auf das Erfordernis des Eigenantrags hinzuweisen; eine entsprechende Anwendung des § 287 I S 2 auf den noch zu stellenden Eigenantrag hat der Bundesgerichtshof allerdings mit Recht abgelehnt, weil der Schuldner für die Vorbereitung der Entscheidung, ob er dem Gläubigerantrag entgegentreten möchte oder sich mit einem Eigenantrag anschließt, regelmäßig mehr Zeit benötigen wird als die hiernach vorgesehenen zwei Wochen.98 Bei einem weiteren Gläubigerantrag ist im Übrigen eine erneute Belehrung des bereits einschlägig belehrten Schuldners nicht erforderlich.99 Im Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahren ist schließlich die speziellere Regelung des § 306 III (Frist: § 305 III S 3) zu beachten (siehe Kommentierung dort). Obwohl das Gericht gehalten ist, dem Schuldner im Interesse der Verfahrensbeschleuni37 gung eine Frist für die Stellung des eigenen Antrags zu setzen100, heißt das im Übrigen nicht, dass der Schuldner nicht bis zur Verfahrenseröffnung einen Eigenantrag stellen könnte; die dem Schuldner gesetzte Frist ist keine Ausschlussfrist.101 Dagegen scheidet ein Eigenantrag und damit im Grundsatz auch ein Restschuldbefreiungsantrag aus, wenn das Verfahren bereits auf den Gläubigerantrag hin eröffnet wurde.102 Ein isolierter Restschuldbefreiungsantrag muss jedoch als zulässig angesehen werden, wenn der Schuldner nicht, nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig auf das Erfordernis des Eigenantrags verbunden mit dem Restschuldbefreiungsantrag hingewiesen wurde.103 Insofern ist zu bedenken, dass das Restschuldbefreiungsverfahren eben nicht schon vom Prinzip her voraussetzt, dass ein durch den Schuldner selbst initiiertes Insolvenzverfahren vorausgegangen ist.

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BGH NZI 2004, 593, 594; NJW 2005, 1433, 1434; NJW 2008, 3494, 3495; ZVI 2009, 368, 369; OLG Düsseldorf ZInsO 2013, 502, 506; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 39; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 287 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 22. BGH NZI 2016, 879, 880. Vorgeschlagen wird eine Frist von nicht mehr als vier Wochen ab Zugang der Hinweisverfügung: BGHZ 162, 181, 186 = NJW 2005, 1433, 1434; ZVI 2009, 368, 369; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 22. BGH NJW 2008, 3494, 3495; ZVI 2009, 368, 369; NJW-RR 2015, 496, 497; ZVI 2016, 433, 434; NZI 2016, 38, 39; Häsemeyer KTS 2011, 151, 153; vgl auch BGHZ 162, 181, 186 = NJW 2005, 1433, 1434; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 40 f; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Fischer InsO3 § 287 Rn 5; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 nF Rn 13; Uhlenbruck/Sternal

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InsO15 § 287 Rn 22; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 11a. BGH NJW 2008, 3494 f; NJW-RR 2015, 496; NZI 2016, 38 f; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 41; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 287 Rn 5; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 18b; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 287 Rn 11a. BGH NJW 2005, 1433; 1434; NJW 2008, 3494, 3495; NJW-RR 2015, 496; NJW-RR 2015, 1319, 1321; NZI 2016, 38, 39; OLG Düsseldorf ZInsO 2013, 502, 506; LG Frankenthal NZI 2019, 434; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 52; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 287 Rn 6; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 18b; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 287 Rn 12.

Nicola Preuß

Antrag des Schuldners

§ 287

V. Forderungsabtretung nach Absatz 2 Gem § 287 II hat der Schuldner seinem Restschuldbefreiungsantrag eine Erklärung 38 beizufügen, mit der er seine pfändbaren „Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge“ (vgl auch §§ 81 II, 89 II104) für die Zeit von sechs Jahren gerechnet ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens an einen Treuhänder abtritt. § 287 II gibt damit auch die Regeldauer des Entschuldungsverfahrens vor (zu Verkürzungsmöglichkeiten s § 300 I S 2). Die Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019105, vgl Vor §§ 286–303a Rn 28 ff), die zugleich Regelungen zur Entschuldung insolventer Unternehmer enthält, wird zu Anpassungen des Restschuldbefreiungsrechts und insbesondere auch zu einer Änderung der Regeldauer führen. Art. 21 I RL (EU) 2019/1023 verlangt, dass die Regeldauer eines Entschuldungsverfahrens höchstens drei Jahre beträgt (zum persönlichen Anwendungsbereich vgl Vorb § 286–303a Rn 28). Die Richtlinie enthält zwar zahlreiche Ausnahmetatbestände, die insbesondere dazu führen können, dass dem Schuldner der Zugang zur Restschuldbefreiung verwehrt oder die Entschuldungsfrist verlängert wird (vgl Vor §§ 286–303a Rn 30 f; § 290 Rn 1, § 295 Rn 1; § 300 Rn 2). Gerade im Hinblick auf die Verkürzungstatbestände ist allerdings zu beachten, dass die Richtlinie von einem anderen Regel-Ausnahmeverhältnis ausgeht als das Restschuldbefreiungsrecht der InsO, so dass im Zuge der Umsetzung der Richtlinie mit einer Verkürzung der Frist des § 287 II zu rechnen ist.106 Einen bestimmten Wortlaut der Abtretungserklärung schreibt die Regelung nicht vor.107 39 Auch besondere inhaltliche Anforderungen, insbesondere hinsichtlich der Bestimmtheit der bezeichneten Forderungen, sind § 287 II nicht zu entnehmen. Im Ergebnis muss die Formulierung alle in § 287 II bezeichneten Forderungen umfassen. Insofern ist mit Recht anerkannt, dass eine den Gesetzeswortlaut verwendende Erklärung als Anlage zum Restschuldbefreiungsantrag ausreicht, auch wenn möglicherweise einem verfügungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernis nicht uneingeschränkt genügt sein sollte.108 – Unterfällt der Schuldner dem persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens, muss er ohnehin das amtliche Antragsformular verwenden, das neben der Erklärung zum Antrag auf Restschuldbefreiung als Anlage 3 auch die vorformulierte Abtretungserklärung enthält, die sich an den Wortlaut des § 287 II anlehnt.109 – Sollte der Wortlaut der Erklärung zu weit gefasst sein, sodass er auch nicht unter § 287 II fallende Forderungen erfassen würde, wäre die Erklärung dahingehend auszulegen, dass nur die gesetzlich vorgeschriebenen Forderungen abgetreten werden.110 1. Verfahrensrechtliche Bedeutung der Abtretungserklärung. Die Verknüpfung mit dem 40 Restschuldbefreiungsantrag zeigt an, dass der Erklärung als solcher Bedeutung für das Verfahren zukommt. Es handelt sich also nicht etwa um eine Obliegenheit, die der Schuldner erst dann zu erfüllen hätte, wenn eine solche Forderung besteht. Schon angesichts des Zeitraums, auf den die Erklärung sich bezieht, ist nämlich vorausgesetzt, dass die Erklärung nicht vollumfänglich zu einem Forderungsübergang auf einen Treuhänder führen kann,

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Vgl hierzu Jaeger/Windel InsO § 81 Rn 79 ff; Jaeger/Eckardt InsO § 89 Rn 60 ff. Abl EU v. 26.6.2019 L 172/18. Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1456 f; ders NZI-Beilage 2019, 39, 40. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 142; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 33.

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 28; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 33. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 35 aE. BGH NZI 2010, 72, 74; BGH NZI 2006, 599, 601; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 19.

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

also zumindest teilweise ins Leere gehen wird. Während des Insolvenzverfahrens werden die pfändbaren Forderungen schließlich bereits vom Insolvenzbeschlag erfasst. Ein Treuhänder, auf den die abgetretenen Forderungen übergehen sollen, wird erst zusammen mit der Entscheidung des Gerichts über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder die Einstellung wegen Masseunzulänglichkeit bestellt (§ 288 S 2). Relevant ist die Erklärung aber nicht nur im Hinblick auf den Anschluss der Treuhand41 periode an das Insolvenzverfahren, sondern als ein bereits ab Verfahrenseröffnung benötigtes wesentliches Strukturelement des Restschuldbefreiungsverfahrens. Die in § 287 II legal definierte „Abtretungsfrist“ markiert die Dauer der gesamten Entschuldungsphase. Die Erklärung über die Abtretung der Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge ist deshalb insbesondere auch dann abzugeben, wenn die Abtretungserklärung ins Leere gehen sollte, weil der Schuldner selbstständig tätig ist (vgl Rn 51)111 und somit im Restschuldbefreiungsverfahren der Obliegenheit nach § 295 II unterliegt, oder wenn von vornherein nicht damit zu rechnen ist, dass der Schuldner im Laufe des Entschuldungsverfahrens pfändbares Einkommen erwerben wird.112

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a) Sachentscheidungsvoraussetzung. Mit der Anordnung, dass die Erklärung dem Restschuldbefreiungsantrag beizufügen ist, ist die Abtretungserklärung als eine Verfahrensvoraussetzung konzipiert.113 Der Schuldner, der Restschuldbefreiung begehrt, muss also im Grundsatz spätestens bis zur Entscheidung über die Zulässigkeit der Restschuldbefreiung die Abtretungserklärung nach § 287 II eingereicht haben. Fehlt die Abtretungserklärung, ist der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zu verwerfen.114 Gilt für den Schuldner der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens, muss er das amtliche Formular für den Eröffnungsantrag verwenden, das nicht nur den Antrag auf Restschuldbefreiung enthält, sondern als Anlage 3 zum Eröffnungsantrag ebenfalls die Abtretungserklärung nach § 287 II. Das Fehlen dieser Anlage bedeutete also eine Unvollständigkeit des Antrags iSv § 305 III mit der Folge, dass der Eröffnungsantrag als zurückgenommen gilt, wenn der Schuldner der Aufforderung des Gerichts zur Vervollständigung seines Antrags nicht binnen eines Monats nachkommt.115

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b) Fehlende Abtretungserklärung, Frist zur Einreichung. Nach dem gesetzlichen Regelfall ist die Abtretungserklärung dem Restschuldbefreiungsantrag beizufügen, also zusammen mit dem Antrag abzugeben respektive einzureichen.116 Stellt der Schuldner einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und weist das Gericht ihn nach Maßgabe des § 287 I S 2 iVm § 20 II auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung und die Anforderungen an den Restschuldbefreiungsantrag hin, stellt sich die Frage, ob sich die hier geregelte Zweiwochenfrist auch auf die Abtretungserklärung, die zu einem vollständigen Restschuldbefreiungsantrag gehört, bezieht. Im Verbraucherinsolvenzverfahren bedeutet das Fehlen der Erklärung zugleich, dass das Antragsformular unvollständig ausgefüllt ist,

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BGH ZInsO 2011, 2101. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 31; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 120, 121. BGH NZI 2006, 599, 600; BGH NZI 2015, 289, 290; AG Bielefeld ZIP 1999, 1180, 1181; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 119 („Sachentscheidungsvoraussetzung“); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 44. OLG Köln, NZI 2000, 587, 588; OLG Celle

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NZI 2002, 323, 324; OLG Zweibrücken NZI 2002, 670, 671; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 119; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 44. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 119; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 47. Vgl zur alten Rechtslage OLG Köln NZI 2000, 587, 589; OLG Celle NZI 2002, 323, 324.

Nicola Preuß

Antrag des Schuldners

§ 287

so dass § 305 III Anwendung findet.117 Für das Regelinsolvenzverfahren fehlt eine Vorschrift, die sich dezidiert mit der Unvollständigkeit des Antrags befasst. Nach verbreiteter Ansicht findet die Frist nach § 287 I S 2 im Regelinsolvenzverfahren auch bezogen auf die Abtretungserklärung Anwendung.118 Wird die Erklärung nicht fristgerecht nachgereicht, wäre der Restschuldbefreiungsantrag nach § 287a I als unzulässig zurückzuweisen.119 Nach der Gegenansicht handelt es sich bei der Frist, die der Richter im Regelinsolvenzverfahren zur Vervollständigung des Restschuldbefreiungsantrags setzt, um eine freie richterliche Frist, der keine Ausschlusswirkung zukommt.120 Wenn die Abtretungserklärung nicht fristgerecht nachgereicht wurde, zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit der Restschuldbefreiung aber vorliegt (ggf. im Rechtsbehelfsverfahren), sprechen gute Gründe dafür, die nachgereichte Abtretungserklärung ungeachtet des nicht fristgerechten Eingangs noch zu berücksichtigen.121 Die Frist des § 287 I S 2 bezweckt, dass das Gericht Klarheit darüber gewinnt, ob der Schuldner Restschuldbefreiung begehrt. Liegt der Restschuldbefreiungsantrag vor und muss lediglich vervollständigt werden, besteht diese Klarheit.122 Im Übrigen ist ein Nachreichen der Abtretungserklärung selbst im eröffneten Verfahren nicht logisch ausgeschlossen.123 Wird das Fehlen der Abtretungserklärung bei der Eingangsentscheidung über die Zu- 44 lässigkeit der Restschuldbefreiung (§ 287a) übersehen und durch Beschluss festgestellt, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nicht vorliegen, so wäre die Entscheidung wegen des Zulässigkeitsmangels fehlerhaft. Ob es sich bei dem Beschluss nach § 287a I um einen Beschluss über die Feststellung der Zulässigkeit handelt, kann im Hinblick auf den Wortlaut der Norm durchaus hinterfragt werden; auch eine am Wortlaut des § 287a I orientierte Entscheidung würde jedoch implizit die Zulässigkeit feststellen.124 Das Entschuldungsverfahren kann somit in Lauf gesetzt werden, obwohl eine Abtretungserklärung fehlerhaft nicht vorliegt. Zwar strukturiert die in § 287 II legal definierte Abtretungsfrist das Entschuldungsverfahren. Das bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass die Abtretungserklärung logisch bereits zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung vorliegen muss. Auch während des eröffneten Verfahrens kann die Erklärung nachgeholt werden.125 Richtigerweise hat die Einreichung der Abtretungserklärung nach Verfahrenseröffnung keinen Einfluss auf den Beginn der Abtretungsfrist. Der Fristlauf beginnt vielmehr auch in diesem Fall mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.126 Problematischer ist hier die

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 119; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 28d; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 47; vgl auch die zur früheren Rechtslage ergangene Entscheidung BGH NZI 2009, 120, 121 (Fehlen der Abtretungserklärung stellte sich hier erst im eröffneten Verfahren heraus); anders Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 21 (§ 305 III könne nicht herangezogen werden, aber analog § 305 III S 2 InsO Frist). FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 144; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 28c; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 45. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 28c; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 47. LG Dresden ZInsO 2013, 407; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 48 (Vorschlag: grds. vier Wo-

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chen); Kortleben VIA 2013, 27, 27 (Vorschlag: 1 Monat); vgl auch zur Fristdauer Renger NZI 2009, 99, 100 (Vorschlag: vier Wochen); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 21 (Vorschlag: mindestens vier Wochen). Vgl die Entscheidung LG Dresden ZInsO 2013, 407. LG Dresden ZInsO 2013, 407; Kortleben VIA 2013, 27, 28; vgl hierzu die zur früheren Rechtslage ergangene Entscheidung BGH NZI 2009, 120, 121 (Fehlen der Abtretungserklärung stellte sich hier erst im eröffneten Verfahren heraus. LG Dresden ZInsO 2013, 407. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 722. Vgl BGH NZI 2009, 120, 121. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 57.

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

etwaige Bindungswirkung der Zulässigkeitsentscheidung.127 Selbst wenn grundsätzlich eine Bindung des Gerichts an seine eigene Zulässigkeitsentscheidung angenommen wird, hieße das aber noch nicht, dass das Gericht nicht eine abweichende Entscheidung wegen des Fehlens der Abtretungserklärung erlassen könnte. So ist bei Zwischenurteilen über die Zulässigkeit anerkannt, dass die Bindungswirkung einer späteren Entscheidung, die Tatsachen berücksichtigt, die nach Erlass des Zwischenurteils eingetreten sind, nicht entgegensteht.128 Hier handelte es sich zwar um einen Zulässigkeitsmangel, der von Anfang an vorlag. Die Besonderheit der Zulässigkeitsvoraussetzung „Abtretungserklärung“ liegt aber darin, dass ein Nachreichen der Erklärung eben auch nach der Entscheidung ohne weiteres möglich ist und im Interesse der Durchführbarkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens jederzeit verlangt werden kann. Wenn dann trotz Belehrung und Aufforderung keine Abtretungserklärung eingereicht wird, stünde die Entscheidung nach § 287a dem späteren Verneinen der Zulässigkeit im Rahmen der Entscheidung über die Restschuldbefreiung nicht entgegen. Dass eine Forderungsabtretung in der Tat vorliegt, wird im Restschuldbefreiungsverfahren im Übrigen erst dann relevant, wenn ein Treuhänder zum Einsatz kommt, auf den die abgetretenen Forderungen übergehen sollen. Hiermit ist jedoch nicht die verfahrensrechtliche Bedeutung der Abtretungserklärung, sondern die Rechtsnatur und die Wirkungen der Abtretung im Restschuldbefreiungsverfahren angesprochen (dazu im Folgenden).

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2. Rechtsnatur und Wirkungen der Abtretung. Bereits seit der Einführung der Restschuldbefreiung durch das Insolvenzrechtsreformgesetz 1994 ist die Rechtsnatur der Abtretung und der Abtretungserklärung nach § 287 II virulent umstritten. Im Wesentlichen stehen sich eine materiell-rechtliche Theorie, die die Abtretung für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens als eine zivilrechtliche Forderungsabtretung iSd §§ 398 ff BGB mit dem Schuldner als Zedenten und dem Treuhänder als Zessionar ansieht, und eine prozessuale Theorie, die von einem Forderungsübergang auf den Treuhänder durch Gerichtsbeschluss ausgeht, gegenüber. Die beiden auf den ersten Blick fundamental gegensätzlichen Auffassungen weisen allerdings auch zahlreiche Bezugspunkte auf, die den Schluss nahelegen, dass die in ein förmliches Verfahren integrierte Abtretung für die Zwecke der Restschuldbefreiung einerseits als Verfügungsgegenstand, andererseits aber auch als Bezugspunkt für gerichtliche Entscheidungen eine Rolle spielt. In diesem Sinne drängt sich die Frage auf, ob das „Erklärungsmodell aus einem Guss“ wirklich zielführend ist, um nicht nur Inhalt und Wirkung der Abtretung für die Zwecke der Restschuldbefreiung sachgerecht zu begründen, sondern auch in unvorhergesehenen Fallkonstellationen wie bspw dem Fall der vergessenen Abtretungserklärung einen Lösungsweg aufzuzeigen.

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a) Materiell-rechtliche Theorie versus prozessuale Theorie. Der InsO-Gesetzgeber 1994 griff auf den Verfügungstatbestand der Abtretung zurück und setzte die Abtretung als Instrument der Haftungsverwirklichung ein. In den Materialien findet sich in diesem Sinne die Erläuterung, dass es sich bei der Abtretung nach § 287 II, deren Lauf nach der ursprünglichen Regelung des Restschuldbefreiungsrechts noch mit dem Beginn der Treuhandphase identisch war, um eine rechtsgeschäftliche Abtretungserklärung handelt.129 Die hieran anknüpfende materiell-rechtliche Theorie geht in diesem Sinne von einem Verfügungsvertrag zwischen dem Schuldner und dem Treuhänder aus, wobei das Gericht, das den

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Für eine Bindungswirkung: FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 83. Musielak/Voit/Musielak ZPO15 § 318 Rn 8.

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RegBegr. zu § 236 RegE, BR-Drucks 1/92 S 189.

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Antrag des Schuldners

§ 287

Treuhänder bestellt, gewissermaßen als Bote tätig wird.130 Die Abtretungserklärung kann als eine Art der Blankozession verstanden werden.131 Das Zessionsmodell wird dabei explizit abgegrenzt von der hoheitlichen Beschlagnahme einer Forderung und auf den Vorteil hingewiesen, dass eine umfassende Zession auch im Fall eines Arbeitsplatzwechsels des Schuldners die Forderungen gegen den neuen Drittschuldner ohne weiteres erfassen würde.132 Wirksam wird die Abtretung nach diesem Verständnis erst dann, wenn der Treuhänder als Adressat der Verfügung das Amt (ausdrücklich oder konkludent) übernimmt und damit auch dem Forderungsübergang auf ihn zustimmt.133 Dass die Erklärung materiellrechtlich an Willensmängeln leiden kann, was die Verfahrensabwicklung infrage stellen könnte, wird in Kauf genommen.134 Die prozessuale Theorie versteht bereits die Abtretungserklärung nach § 287 II aus- 47 schließlich als Prozesshandlung, und zwar als notwendigen Bestandteil des Restschuldbefreiungsantrags des Schuldners.135 Als Prozesshandlung ziele die Erklärung auf prozessrechtliche Folgen ab; materiell-rechtliche Konsequenzen, die eine Prozesshandlung durchaus nach sich ziehen kann, sollen dabei in den Hintergrund treten.136 Die Abtretung wird nicht als Verfügung verstanden.137 Die Forderungen, die von der Abtretungserklärung erfasst werden, sollen vielmehr durch gestaltenden Gerichtsbeschluss mit der Bestellung des Treuhänders (nunmehr § 288 S 2) auf den Treuhänder übertragen werden.138 Der Forderungsübergang wird also bereits mit der Bestimmung des Treuhänders wirksam.139 In dogmatischer Hinsicht wird eine gewisse Ähnlichkeit mit einer Legalzession gesehen und auf eine Parallele zur Überweisung nach § 835 I ZPO, dem vollstreckungsrechtlichen Gegenstück zum Verfügungstatbestand der Abtretung, hingewiesen; die Übertragung der Forderung auf den Treuhänder stelle die gesamtvollstreckungsrechtliche Entsprechung zur einzelzwangsvollstreckungsrechtlichen Überweisung dar.140 Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 die prozessuale Theorie befürwortet, weil nur der prozessuale Ansatz konstruktive Schwierigkeiten vermeiden, eine angemessene Auslegung der Abtretungserklärung sichern, den Forderungsübergang bei einem Treuhänderwechsel gewährleisten und nicht zuletzt erklären könne, dass der Schuldner einseitig von der Abtretung Abstand nehmen könne, wenn er das Ziel der Restschuldbefreiung nicht mehr verfolge.141 Angesprochen wird zudem das Risiko der Anfechtung einer materiell rechtlichen Erklärung.142 Soweit die Auslegung der spezifischen Abtretungserklärung nach § 287 II infrage steht, 48 kann auf der Grundlage beider Ansätze erklärt werden, dass es dem Schuldner darum geht,

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 53; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 17 f. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 18. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 53; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 17. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 49; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 19. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 52, 53 (hinsichtlich des Problems einer womöglich erneuten Abtretung der pfändbaren Bezüge nach Antragstellung Hinweis auf das Korrektiv der Insolvenzanfechtung).

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K Schmidt/Henning InsO19 § 287 nF Rn 26; MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 34; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 135. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 135; vgl auch BGH NJW-RR 2006, 1554, 1555. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 136. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 137; MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 34, 54. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 137; MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 33, 54. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 137, 138. BGH NJW-RR 2006, 1554, 1555. BGH NJW-RR 2006, 1554, 1555.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

bestimmte Forderungen für die Zwecke der Restschuldbefreiung einzusetzen und deshalb bei der Bestimmung der betroffenen Forderungen auf die jeweils gültigen gesetzlichen Bedingungen abzustellen ist. Nicht nur die prozessuale Theorie, nach der die Abtretungserklärung das Insolvenzgericht adressiert, ermöglicht eine „angemessene Auslegung“143, sondern ebenso die materiell-rechtliche Theorie, da die Erklärung des Schuldners auch insoweit auf die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens bezogen verstanden werden muss. Erfasst werden sollen nur die (künftigen) Forderungen, die für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens einzusetzen sind. Die Verfügung ist auflösend bedingt (§ 161 II BGB) durch die Erledigung dieses Zwecks, die eintritt, wenn der Schuldner das Restschuldbefreiungsverfahren nicht mehr weiter betreibt und die Bestellung des Treuhänders aufgehoben wird. Relevanz kommt der rechtlichen Einordnung schließlich zu, wenn der Schuldner unter Betreuung steht und sich die Frage stellt, ob die Abtretungserklärung gem § 1812 BGB als Verfügung genehmigungspflichtig ist, insb eine Genehmigung des Betreuungsgerichts (vgl § 1812 II BGB) eingeholt werden muss. Nach zutreffender Ansicht ist die Genehmigung allerdings auch auf der Grundlage der prozessualen Theorie erforderlich. Mit der Erklärung würden die Wirkungen einer Verfügung ausgelöst, so dass sie insofern jedenfalls entsprechend § 1812 BGB der Genehmigung bedürfte.144 Fundamental unterschiedlich ist der rechtskonstruktive Ansatz der Theorien zur Erklä49 rung, auf welchem Wege die Forderungen des Schuldners gegen den Drittschuldner im Restschuldbefreiungsverfahren verwertet werden. Der prozessualen Theorie ist zuzugestehen, dass die „Abtretung“ als Instrument der Haftungsabwicklung im Restschuldbefreiungsverfahren mühelos erklärt werden kann, wenn die Zuweisung der Forderung zum Treuhänder letztendlich durch den Gerichtsbeschluss erfolgt und durch einen gegenläufigen Beschluss (etwa Versagung der Restschuldbefreiung mit den Rechtsfolgen nach § 299) wieder aufgehoben wird. Grundlage dieser gerichtlichen Zuweisung ist das förmliche Restschuldbefreiungsbegehren des Schuldners. Vorzuhalten ist der prozessualen Theorie freilich, dass sie die Forderungsabtretung, die der Gesetzgeber als Instrument der Haftungsabwicklung konzipiert hat, letztendlich überhaupt nicht benötigt, um den Forderungsübergang auf den Treuhänder für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens zu begründen. Der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners würde nämlich ohne weiteres genügen, um die Zuweisung der „pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge“ durch Gerichtsbeschluss zu legitimieren. Die zusätzliche Abtretungserklärung, die das Restschuldbefreiungsrecht nun einmal vorsieht, behält nur insoweit ihren Sinn, als sie dem Schuldner noch einmal besonders vor Augen hält, welche Anstrengungen er für die Schuldenbereinigung auf sich nehmen muss. Sie könnte freilich ohne weiteres gestrichen werden, ohne dem Erklärungsmodell der prozessualen Theorie die Grundlage zu entziehen. Die gesetzliche Konstruktion geht allerdings von dem Erfordernis einer Abtretung auch zum Zweck der Haftungsrealisierung über den Treuhänder aus und greift dabei auf den zivilrechtlichen Verfügungstatbestand der Abtretung zurück. Eine Anlehnung an vollstreckungsrechtliches Denken wird gezielt vermieden. Die Haftungsrealisierung erfolgt durch den Einsatz von Tilgungsmitteln, die der Schuldner auch in der Art der rechtlichen Konstruktion betont willentlich zur Verfügung stellt, sei es durch Abtretung (§ 287 II), sei es durch „Herausgabe von Vermögen“ (vgl § 295 I Nr 2) oder

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So aber BGH NJW-RR 2006, 1554, 1555. LG Hamburg ZVI 2019, 141, 142; iE auch Brzoza ZInsO 2018, 1087, 1088; aA (keine Genehmigungsbedürftigkeit bei Einordnung

als prozessuale Erklärung) Breiling InsBüro 2019, 26, 27; Pollmächer InsBüro 2019, 28, 30.

Nicola Preuß

Antrag des Schuldners

§ 287

durch „Zahlungen an den Treuhänder“ (vgl § 295 II). Diese Entscheidung des Gesetzgebers basiert nicht auf rechtskonstruktiven Notwendigkeiten – wie die prozessuale Theorie nachdrücklich zeigt –, sondern verwirklicht vielmehr die Idee einer Haftungsrealisierung im Restschuldbefreiungsverfahren, die sich von vollstreckungsrechtlichem Denken abgrenzt. Für die materiell-rechtliche Theorie spricht deshalb, dass sie zwar nicht das eleganteste Erklärungsmodell bietet, aber den Vorgaben des Gesetzes entspricht. Die Ausrichtung einer materiell-rechtlichen Verfügung auf das procedere und auf die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens birgt konstruktive Schwierigkeiten in sich, die sich jedoch mit den Erklärungsmustern der materiell-rechtlichen Theorie als lösbar erweisen. Dabei soll nicht geleugnet werden, dass der Abtretungserklärung nach § 287 II zugleich prozessuale Bedeutung in vielfältiger Hinsicht zukommt (vgl Rn 41 ff). b) Abtretung und prozessuale Ermächtigung des Treuhänders. Der Treuhänder, auf den 50 die Forderungen übergehen sollen, wird nicht aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Treuhänder und dem Schuldner eingesetzt, sondern auf der Grundlage der Bestellung durch das Insolvenzgericht (§ 288 S 2). Die hieraus resultierende Legitimation des Treuhänders ließe sich im Hinblick auf die Verwaltung der Forderungen als eine prozessuale Ermächtigung des Treuhänders begreifen, die pfändbaren Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge bis zum Ende der Abtretungsfrist nach Maßgabe des § 292 I einzuziehen und zu verteilen. Veranlasst ist die gerichtliche Bestellung des Treuhänders schon durch den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners, der das gesetzliche Restschuldbefreiungsverfahren in Lauf setzt, und nicht erst durch die Abtretungserklärung, die der Haftungsverwirklichung dient. Nach der Abtretungskonstruktion, die das Gesetz wählt, vollzieht sich die Haftungsverwirklichung zwar alleine in materiell-rechtlichen Kategorien, ohne dass es noch einer besonderen prozessualen Ermächtigung bedarf. Der Treuhänder ist treuhänderisch gebundener Inhaber der Forderungen. Über eine prozessuale Ermächtigung mit eigenständiger Bedeutung wäre jedoch nachzudenken, wenn materielle Rechtslage und prozessuale Ermächtigung sich nicht synchron darstellen würden. Fehlte die Abtretungserklärung und käme gleichwohl ein Treuhänder zum Einsatz, der sich als Treuhänder an die Drittschuldner wendet und die eingezogenen Forderungsbeträge nach Maßgabe des § 292 I verwaltet und auskehrt, hätte der Treuhänder materiell-rechtlich als Nichtberechtigter agiert. Eine unmittelbare Ermächtigung durch den Schuldner als Forderungsinhaber liegt in diesem Fall nicht vor. Rein materiell-rechtlich ergäbe sich schon aus einer entsprechenden Anwendung des § 409 BGB, dass der Drittschuldner im Ergebnis mit befreiender Wirkung an den Treuhänder leisten kann. Die strikte Annahme einer Nichtberechtigung des Treuhänders würde jedoch der verfahrensrechtlichen Stellung des Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren nicht gerecht. Mit seinem Restschuldbefreiungsantrag hat der Schuldner vielmehr die entscheidende Ursache für die Bestellung des Treuhänders durch das Insolvenzgericht gesetzt, die den Treuhänder nach außen zur Einziehung der Forderungen legitimiert. Die Bestellung des Treuhänders auf der Grundlage des Restschuldbefreiungsantrags stellt eine hinreichende Legitimation des Treuhänders dar, so dass schon ungeachtet einer etwaigen späteren materiell-rechtlichen Genehmigung der Forderungseinziehung von einer Berechtigung des Treuhänders ausgegangen werden kann. Da keine direkte Ermächtigung durch den Schuldner vorliegt, vielmehr der Bestellungsakt des Gerichts den Treuhänder in die Lage setzt, die verfahrensrechtlich vorgesehenen Funktionen auszuüben, lässt sich die Grundlage dieser Berechtigung in einer prozessualen Ermächtigung sehen. Der Gleichlauf von materiellrechtlicher Forderungsabtretung und prozessualer Ermächtigung bildet die eigenartige Hybridkonstruktion ab, die der Gesetzgeber geschaffen hat, indem er eine zivilrechtliche Treuhand mit verfahrensrechtlichen Funktionen ausgestattet hat. Nicola Preuß

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3. Abzutretende Forderungen. Gegenstand der Abtretung sind „Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis“ und „an deren Stelle tretende“ Forderungen. § 287 II betrifft Forderungen, die der Schuldner gegen einen Drittschuldner hat. Die Einkünfte eines selbstständig tätigen Schuldners, der nach Maßgabe des § 295 II in der Treuhandphase Zahlungen an den Treuhänder zu leisten hat, werden also nicht erfasst (vgl auch zu Abgrenzungsproblemen § 295 Rn 20 ff).145 Bei den „an deren Stelle tretenden Forderungen“ ist vornehmlich an laufende Zahlungen der Sozialversicherungsträger sowie der Bundesagentur für Arbeit im Falle der Arbeitslosigkeit, Erwerbsunfähigkeit und des Ruhestandes gedacht.146 Die explizite Erstreckung des Abtretungsgebots auf diese Ansprüche ergibt sich vor dem Hintergrund der sozialrechtlichen Besonderheiten, insbesondere der speziellen Abtretungsregelung.147 Ansprüche aus sonstigen Rechtsverhältnissen oder Gründen werden nicht im Wege der 52 Abtretung nach § 287 II für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens einbezogen.148 Das gilt insbesondere auch für Unterhaltsansprüche des Schuldners.149

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a) Grundsatz: Anknüpfung an die Pfändbarkeit. Das Abtretungsgebot betrifft die pfändbaren Bezüge. Wie sich schon aus dem Verweis in § 292 I S 3 auf § 36 I S 2 ergibt, kann dabei insbesondere auf die §§ 850 ff ZPO zurückgegriffen werden.150 Aufgrund des prinzipiellen Gleichlaufs von Abtretbarkeit und Pfändbarkeit (vgl § 400 BGB, § 851 I ZPO)151 ist regelmäßig davon auszugehen, dass alle im Rahmen der Zwangsvollstreckung pfändbaren Arbeitseinkünfte auch von der Abtretung nach § 287 II erfasst werden.152 Die Pfändbarkeit und Übertragbarkeit von Ansprüchen aus dem Sozialleistungsbereich richtet sich nach den §§ 53, 54 SGB I. Ansprüche auf laufende Geldleistungen können in den hier geregelten Grenzen gem § 54 III SGB I „wie Arbeitseinkommen“ gepfändet werden. Der vollstreckungsrechtliche Pfändungsschutz setzt sich also insgesamt im Restschuldbefreiungsverfahren fort. Zu berücksichtigen bleibt, dass der systematische Zusammenhang des § 287 II mit 54 anderen Vorschriften der InsO sowie teleologische Erwägungen im Einzelfall eine von § 850 ZPO abweichende Auslegung für das Restschuldbefreiungsverfahren gebieten können.153 Beispielweise zeigt sich eine Divergenz bei der Zuordnung der Ansprüche eines Kassenarztes gegen die kassenärztliche Vereinigung, die von der Rechtsprechung zwar als pfändbares Arbeitseinkommen, nicht jedoch als Dienstbezüge i. S. d. § 287 II angesehen werden.154 Für die Einordnung als Arbeitseinkommen i.S.d § 850 ZPO wäre es grundsätzlich 55 irrelevant, ob die Einkünfte aus einer selbstständigen oder unselbstständigen Tätigkeit

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BGH NJW-RR 2010, 1142, 1143; NJW-RR 2012, 133; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 32. Vgl RegE. BT-Drucks 12/2443 S 136 (zu § 92 des Entwurfs). FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 150. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 26; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 26; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 35. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 151. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 153, so iE auch: Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 39; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 23; vgl

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auch RegE BT-Drucks 12/2443 S 136 (zu § 92 des Entwurfs); zu Sozialleistungen: Braun/Pehl InsO6 § 287 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 287 Rn 33. BGHZ 92, 339, 343 f; OLG Celle NJW 1977, 1641. BAG NJW 2009, 167, 169; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 153; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22. BGH ZIP 2010, 1186, 1187; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 153. BGHZ 167, 363, 369 ff; BGH ZIP 2010, 1186, 1187.

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Antrag des Schuldners

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herrühren. Entscheidend ist für den Pfändungsschutz, dass es sich um eine Bezahlung für eine Dienstleistung handelt, die die Erwerbstätigkeit des Schuldners zumindest zu einem wesentlichen Teil in Anspruch nimmt und daher dessen Existenzgrundlage bildet.155 Auf die Abtretung nach § 287 II kann dieses Verständnis allerdings nicht undifferenziert übertragen werden. Der Gesetzgeber hat einen anderen Weg gewählt, um Einkünfte des selbstständig tätigen Schuldners im Restschuldbefreiungsverfahren heranzuziehen und zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen. Mit der Regelung des § 295 II wird dem selbstständigen Schuldner die Obliegenheit auferlegt, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie sie bei Ausübung einer entsprechenden abhängigen Beschäftigung stünden. Hieraus ergibt sich im Rückschluss, dass der Zugriff auf die Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit nicht im Wege der Abtretung von Forderungen an einen Treuhänder, der die Forderungen einzieht (vgl § 292 I S 1), erfolgt.156 In diesem Sinne ist es heute anerkannt, dass derartige Einkünfte nicht vom Abtretungsgebot des § 287 II erfasst werden.157 Bezüge aus einer abhängigen Beschäftigung sind jedoch auch dann abzutreten, wenn der Schuldner daneben haupt- oder nebenberuflich selbstständig tätig ist (zur Erfüllung der Abführungsobliegenheit nach § 295 II vgl § 295 Rn 30 ff).158 Hinsichtlich des Forderungsübergangs ist zu berücksichtigen, dass eine Erhöhung des 56 pfändbaren Einkommens auf Antrag des Treuhänders oder umgekehrt eine Erhöhung des Pfändungsfreibetrags auf Antrag des Schuldners in Betracht kommen kann (vgl § 292 Rn 16 ff). Von der Abtretungserklärung werden die „pfändbaren Forderungen“ unter Einbeziehung dieser Optionen erfasst. In welchem Umfang die Forderung in der Treuhandphase auf den Treuhänder übergegangen ist, hängt davon ab, ob ein entsprechender Beschluss ergangen ist oder nicht (vgl § 292 Rn 16). b) Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis (§ 287 II 1. Var.). Der für die 57 Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens eingesetzte Begriff der „Bezüge aus einem Dienstverhältnis“ korrespondiert im Wesentlichen mit dem im Recht der Forderungsvollstreckung verwandten Begriff der Arbeitseinkommens (vgl § 850 ZPO).159 Die Begriffe sind durchaus weit zu verstehen und bezeichnen generell die Ansprüche auf Zahlungen, die idR, aber nicht notwendigerweise (zu Einmalzahlungen Rn 62) kontinuierlich wiederkehrend entstehen und eine mehr oder minder starke Verbindung zu einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis des Schuldners aufweisen.160 Sie umfassen grundsätzlich alle in § 19 I EStG sowie in § 14 I SGB IV genannten Einkommensarten.161

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BGH WM 2004, 596; 597; BGHZ 96, 324; 327; BGH NJW 1978, 756; BAG NJW 1962, 1221; 1222; Prütting/Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 850 Rn 28; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 9. Vgl BGH NZI 2010, 72, 73 f (zugleich Hinweis auf den von § 850 ZPO abweichenden Wortlaut); FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 172. BGH ZInsO 2013, 625; WM 2012, 1597; 1598; ZInsO 2011, 2101; 2102; NZI 2010, 72; 73 f; ZIP 2010, 1186; 1187, FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 172; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 24; Pape InsBüro 2013, 299; 300; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 20; Trendelenburg ZInsO 2000, 437, 438; HK/Walten-

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berger InsO9 § 287 Rn 33; Wischemeyer ZInsO 2010, 2068, 2069; anders noch AG Göttingen NZI 2009, 334, 335; Schmerbach ZVI 2003, 256, 261 sowie zu § 114 InsO aF Uhlenbruck ZVI 2002, 49, 52. Vgl BGH NZI 2006, 413, 414. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 174; iE auch GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 39; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 23. AG Gifhorn NZI 2001, 491; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 155; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 24. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 36.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Da es sich um pfändbare Forderungen handeln muss, sind die vollstreckungsrechtlichen Einschränkungen der Pfändbarkeit zu beachten. So entzieht namentlich § 850a ZPO bestimmte Bezüge von vornherein der Zwangsvollstreckung und damit auch dem Einsatz für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens. Die für die Leistung von Mehrarbeitsstunden gezahlten Teile des Arbeitseinkommens sind nach § 850a Nr 1 ZPO nur zur Hälfte pfändbar und werden dementsprechend auch nur in dieser Höhe von der Abtretung gem § 287 II erfasst.162 Obwohl in § 36 I S 2 nicht explizit erwähnt, findet auch § 850b ZPO im Insolvenzverfahren Anwendung, allerdings mit der Maßgabe, dass der Insolvenzverwalter beim Vollstreckungsgericht beantragen kann, von § 850b I ZPO erfasste bedingt pfändbare Bezüge des Schuldners für vollstreckbar zu erklären (vgl § 292 Rn 17).163 Im Hinblick auf diese Möglichkeit, die für die Treuhandphase fortgesetzt werden kann, umfasst die Abtretungserklärung ggf. auch bedingt pfändbare Bezüge nach § 850b ZPO.164

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aa) Arten der „Bezüge aus einem Dienstverhältnis“. Abtretbare Bezüge aus einem Dienstverhältnis sind insbesondere – ohne Rücksicht auf die gewählte Bezeichnung oder die Berechnungsart – alle in Geld zahlbaren Vergütungen oder Bezüge, die dem Schuldner aus einem öffentlich-rechtlichen oder zivilrechtlichen Arbeits- oder Dienstverhältnis zustehen.165 Ob die Bezüge in erster Linie der Alimentierung oder der Entlohnung des Schuldners dienen166 und auf welcher Grundlage sie berechnet werden, ist ohne Belang, so dass es keinen Unterschied macht, ob es sich um Zeit- oder Leistungslohn handelt oder ob sich die Vergütung nach einem Tarifvertrag richtet.167 Das Abtretungsgebot beschränkt sich im Übrigen nicht auf Ansprüche aus wirksamen Verträgen; vielmehr werden Bezüge aus einem sog. faktischen Arbeitsverhältnis ebenfalls erfasst.168 Pfändbare Bezüge aus einem Dienstverhältnis, auf die sich die Abtretung erstreckt, sind 60 ebenso das Arbeitsentgelt nach dem Altersteilzeitgesetz (ATG), Entgeltfortzahlungen an Feiertagen (§ 2 EntgFG), Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall (§ 3 EntgFG) sowie das während einer Kur gezahlte Entgelt (§ 9 EntgFG).169 Auch das dem normalen Arbeitslohn entsprechende Urlaubsentgelt (§ 11 BUrlG) wird von der Abtretung erfasst.170 Gleiches gilt für den Urlaubsabgeltungsanspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem § 7 IV BUrlG.171 Zahlt der Arbeitgeber ein zusätzliches Urlaubsgeld, ist dieses allerdings nach § 850a Nr 2 ZPO unpfändbar172 und somit nicht abtretbar.173 Ein Anspruch auf sog. Weihnachtsgeld (Sonderzahlung) wird abgetreten, soweit es den unpfändbaren Betrag des § 850a Nr 4 ZPO übersteigt.174

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 175; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 42. BGH NZI 2010, 141, 142 (Berufsunfähigkeitsversicherung) mit krit. Anm. Asmuß; BGH NZI 2010, 777, 779 f; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 194; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 287 Rn 33; aA Jaeger/Henckel InsO § 36 Rn 19, Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 35 Rn 158 f. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 194; BeckOK/ Riedel InsO3 § 287 Rn 27.1. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 154; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 36. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 36.

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 157. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 36. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 158; zur Pfändbarkeit Stöber Forderungspfändung16 Rn 881a f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 39. BeckOK/Riedel InsO3 § 287 Rn 24.4; zur Pfändbarkeit: BAGE 99, 5, 8. BAG NJW 1966, 222. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 158; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 39. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 192; BeckOK/ Riedel InsO3 § 287 Rn 27.1; z Berechnung des pfändbaren Teils des Arbeitseinkommens: LG Mönchengladbach NZI 2006, 49.

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Antrag des Schuldners

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Umstritten ist die Behandlung der seitens der Gewerkschaften an den Arbeitnehmer 61 gezahlten Arbeitskampfunterstützungen (Streik- und Aussperrungsunterstützung). Verbreitet wird es abgelehnt, die Abtretungserklärung hierauf zu beziehen, da es sich um Zuwendungen eines Dritten handele.175 Aus der Perspektive des Vollstreckungsrechts ist dagegen entscheidend, dass die Unterstützung als Ausgleich für ausgefallene Arbeitseinnahmen zur Deckung des Lebensbedarfs gewährt wird, was vollstreckungsrechtlich die Gleichstellung mit dem Arbeitseinkommen rechtfertigt.176 Dieser Aspekt legt es ebenfalls nahe, die Abtretungserklärung hierauf zu erstrecken.177 Dabei ist allerdings durchaus zuzugestehen, dass die Abwicklung solcher irregulären Ansprüche im Restschuldbefreiungsverfahren (vgl § 292) zusätzliche Probleme bereitet. Ob es sich bei den „Bezügen aus einem Dienstverhältnis“ um Einmalzahlungen oder um 62 laufende Bezüge handelt, ist hinsichtlich der grundsätzlichen Erfassung irrelevant (zur Pfändungsgrenze siehe aber § 811i ZPO).178 Auch die auf eine Einmalzahlung gerichtete Forderung wegen einer nicht selbstständigen Aushilfstätigkeit wird deshalb nach § 287 II abgetreten.179 Erfasst werden außerdem Einmalzahlungen für entgangene oder vorgehaltene Arbeit, beispielsweise Lohnersatz bei vorzeitiger Entlassung oder die Vergütung bei Annahmeverzug.180 Vertraglich vereinbarte Abfindungszahlungen sowie solche nach dem BetrVG oder dem KSchG stellen Arbeitseinkommen dar. Es handelt sich um pfändbares Arbeitseinkommen181, so dass sich die Abtretung gem § 287 II ebenfalls auf diese Forderungen erstreckt.182 In zeitlicher Hinsicht kommt es darauf, ob der vereinbarte Abfindungsanspruch im Abtretungszeitraum entstanden ist; der Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit ist hingegen irrelevant.183 „Arbeitseinkommen“ im Sinne des Vollstreckungsrechts und korrespondierend „Be- 63 züge aus einem Dienstverhältnis“ iSv § 287 II sind auch die Gehälter der Vertretungsorgane einer Kapitalgesellschaft.184 Gleiches gilt für Bezüge des Vorstands einer Genossenschaft, die sich aus einem Anstellungsvertrag ergebenden Ansprüche des Vorstandsmit-

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Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 287 Rn 15; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 23; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287 Rn 33; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a; vgl auch BFHE 162, 329 (anders noch BFHE 135, 488). Vgl zur vollstreckungsrechtlichen Problematik: Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 5; Wieczorek/Schütze/Lüke ZPO4 § 850 Rn 66; Krause Münchener Handbuch für Arbeitsrecht3 § 67 Rn 99; Stöber Forderungspfändung16 Rn 883; gegen das Verständnis als „Arbeitseinkommen“: BFHE 162, 329 (anders noch BFHE 135, 488). So FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 158; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 36 (zu § 287 II 2. Var. InsO). FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 155; Hergenröder ZVI 2006, 173, 183; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 39, zum Zwangsvollstreckungsrecht: BAGE 32, 96, 104; BGH WM 2004, 596, 597; LAG Frankfurt DB 1988, 1456.

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 158. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a. BAGE 131, 9, 14; BAG NZA 1997, 563, 565; BAGE 69, 29, 31 f; BAGE 32, 96, 101 ff; BAG Rpfleger 1960, 247, 248. BGH ZIP 2010, 1186; LG Nürnberg-Fürth ZInsO 2013, 1097, 1098; Hergenröder ZVI 2006, 173, 183 f; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 33; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 24; vgl auch LG Bochum ZVI 2010, 479, 480. LG Nürnberg-Fürth ZInsO 2013, 1097, 1098; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 20. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 159; BeckOK/ Riedel InsO3§ 287 Rn 24.3.; zur Pfändbarkeit: BGH NJW 1981, 2465, 2466; BGH NJW 1978, 756 (AG-Vorstand); Stöber Forderungspfändung16 Rn 886; Timm ZIP 1981, 10, 11.

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glieds eines Vereins185 sowie ein vom Gewinn unabhängiges Gehalt eines BGB-Gesellschafters.186 Pfändbar und damit als Mittel im Restschuldbefreiungsverfahren einzusetzen sind schließlich die Dienst- und Versorgungsbezüge der Beamten. Erfasst werden sämtliche Bestandteile der Besoldung.187 Zweckgebundene Ansprüche der Beamten nach den §§ 18, 33, 34, 35, 43, 43a BeamtVG können dagegen nach § 51 I, III BeamtVG nicht gepfändet und damit auch nicht abgetreten werden.188 Grundsätzlich pfändbares Einkommen sind ebenso die Bezüge von Berufssoldaten und von Soldaten a.Z. nach § 30 SoldatenG.189 Allerdings sind auch hier bestimmte Ansprüche nach §§ 48 II, 85 V S 1 SVG von der Pfändung ausgenommen und demzufolge auch nicht abtretungsfähig.190 Falls der Schuldner bei mehreren Arbeitsgebern abhängig beschäftigt ist, werden die pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus sämtlichen Arbeitsverhältnissen abgetreten.191 Ist der Schuldner bei einem Arbeitgeber in Vollzeit beschäftigt, ist die überobligatorische Arbeit in dem Nebenbeschäftigungsverhältnis nicht anders zu behandeln als die Mehrarbeitsstunden bei dem gleichen Arbeitgeber. Die Forderung ist daher entsprechend § 850a Nr 1 ZPO nur zur Hälfte pfändbar und daher auch nur insoweit von der Abtretung erfasst.192 Ob Zahlungen für Erfindungen Gegenstand der Abtretung nach § 287 II sind, hängt davon ab, ob es sich um Diensterfindungen oder freie Erfindungen handelt. Diensterfindungen sind solche, die während der Dauer eines Arbeitsverhältnisses gemacht worden und aus der dortigen Tätigkeit des Schuldners entstanden sind oder auf den dort gemachten Erfahrungen beruhen (§ 4 II ArbnErfG). Zahlungen wegen der Diensterfindung sind als Arbeitseinkommen iSv § 850 II ZPO pfändbar und daher von der Abtretungserklärung erfasst.193 Nach § 850 III lit. a ZPO ebenfalls als Arbeitseinkommen pfändbar und damit auch abzutreten sind Karenzzahlungen, also Bezüge, die der Schuldner von seinem bisherigen Arbeitgeber zum Ausgleich für Wettbewerbsbeschränkungen für die Zeit nach Beendigung seines Dienstverhältnisses erhält.194 Auch entsprechende Zahlungen an einen GmbH-Geschäftsführer sind pfändbare Bezüge.195 bb) Als „Arbeitseinkommen“ pfändbare Ruhegelder und Renten. Unter den vollstreckungsrechtlichen Begriff des Arbeitseinkommens fallen nach § 850 II ZPO Ruhegelder und vergleichbare fortlaufende Einkünfte, die nach dem einstweiligen oder dauernden Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn, einer selbstständigen Pensions- oder Unterstützungskasse oder einer sonstigen Versorgungsein-

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Stöber Forderungspfändung16 Rn 886. OLG Düsseldorf MDR 1970, 934 (LS). Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 3; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 4. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 159. MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 26; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 5. MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 27; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 5. Grote InsbürO 2012, 230, 231; Warrikoff ZInsO 2004, 1331, 1332. Grote InsbürO 2012, 230, 231; Warrikoff ZInsO 2004, 1331, 1332; vgl auch zum Voll-

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streckungsrecht: OLG Hamm AP ZPO 850a Nr 3; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850a Rn 9; Saenger/Kemper ZPO7 § 850a Rn 3; MünchKomm/Smid ZPO5 § 850a Rn 5. BAG NJW 2009, 167, 171 (auch zu einer Ideenprämie); FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 164; Boewer Handbuch der Lohnpfändung und Lohnabtretung3 Rn 1607. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 170; BeckOK/Riedel InsO3 § 287 Rn 24.3. OLG Rostock NJW-RR 1995, 173, 174; FK/ Ahrens InsO9 § 287 Rn 170.

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Antrag des Schuldners

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richtung gewährt werden. Gleiches gilt für von diesen Stellen gezahlte Hinterbliebenenbezüge. Dagegen werden entsprechende Leistungen der Sozialversicherungen weder von § 850 II ZPO noch von § 850 III lit. b ZPO umfasst, sondern können nur nach § 54 IV SGB I gepfändet werden. Insoweit handelt es sich jedoch um „an die Stelle der Bezüge aus einen Dienstverhältnis tretende laufende Bezüge“ i. S. v. § 287 II 2. Var. InsO.196 Ruhegelder usw., die nach § 850 II ZPO pfändbares Einkommen darstellen, ergeben 69 sich aus einem früheren unselbstständigen Dienst- oder Arbeitsverhältnis des Schuldners.197 Pfändbar sind daher insbesondere bei Arbeitnehmern die Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung.198 Vereinbarungen nach § 1a BetrAVG kann der Schuldner nach dem Antrag auf Restschuldbefreiung mit der Forderungsabtretung gem § 287 II nicht mehr treffen.199 Ist nach Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens der Treuhänder eingesetzt (vgl § 288), ist dieser Forderungsinhaber (vgl § 292 Rn 9).200 Während des Insolvenzverfahrens wird die Abtretung zwar noch nicht virulent, zumal das haftende Vermögen während des Insolvenzverfahren vom Insolvenzbeschlag umfasst wird. Der Schuldner hat die von der Abtretungserklärung gem § 287 II betroffenen Forderungen allerdings bereits an den noch zu bestellenden Treuhänder abgetreten und umgekehrt seine Dispositionsbefugnis verloren. Das gesetzliche Vorruhestandsgeld ist gem § 7 III VRG wie Arbeitseinkommen pfänd- 70 bar. Ebenso erfasst sind die Ruhe-, Warte- und Übergangsgelder aus einem zeitweise oder endgültig beendeten Beamtenverhältnis.201 Zum Arbeitseinkommen iSd § 850 ZPO zählt außerdem das Unfallruhegeld eines Beamten.202 Gleiches gilt für Leistungen der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL).203 Pfändbar und damit abtretungsfähig sind schließlich die Versorgungsbezüge von ehemaligen Vorstandsmitgliedern und GmbHGeschäftsführern.204 Nach § 850 III lit. b ZPO sind zudem Renten als Arbeitseinkommen anzusehen, die auf 71 der Grundlage von Versicherungsverträgen geleistet werden, die zur Versorgung des Schuldners oder seiner unterhaltsberechtigten Hinterbliebenen eingegangen wurden. Hierzu zählen Versorgungsrenten aus privaten Unfalls- und Lebensversicherungen, die Ruhegelder oder Hinterbliebenenbezüge ergänzen oder ersetzen sollen.205 Auch die Tagegelder aus privaten Krankenversicherungen fallen nach überwiegender Auffassung unter § 850 III lit. b ZPO.206

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 169; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 36. BGH NZI 2008, 95, 96; Saenger/Kemper ZPO7 § 850 Rn 6. Boewer Handbuch der Lohnpfändung und Lohnabtretung3 Rn 443; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 8a. BAG NJW 2009, 167, 169; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 163; siehe auch: LAG MecklenburgVorpommern NZA-RR 2011, 484, 486; zur Unzulässigkeit einer Vereinbarung einer Gehaltsumwandlung nach Pfändung des Arbeitseinkommens: Hintzen EWiR 1998, 575, 576. Siehe BAG NJW 2009, 167, 169. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich Hk-ZV ZPO3 § 850 Rn 50; MünchKomm/ Smid ZPO5 § 850 Rn 34; Saenger/Kemper

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ZPO7 § 850 Rn 6; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850 Rn 32 ff. OVG Saarlouis NJW 2006, 2873; Prütting/ Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 850 Rn 26. BGHZ 111, 248, 253; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 7; zu § 850 III lit. b ZPO: FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 171; Stöber Forderungspfändung16 Rn 894. BGH NJW 1981, 2465, 2466; 1978, 756; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 9; Timm ZIP 1981, 10, 11. Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850 Rn 47; MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 42. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 171; Musielak/ Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 13; aA Saenger/ Kemper ZPO7 § 850 Rn 17.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

In persönlicher Hinsicht findet § 850 III lit. b ZPO nach herrschender Meinung nur Anwendung, wenn der Schuldner zur Zeit des Vertragsschlusses als Beamter, als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlich beschäftigt war. Renteneinkünfte von Selbstständigen, Freiberuflern oder nicht berufstätigen Personen werden mithin nicht erfasst.207 Hinsichtlich des Pfändungsschutzes werden bestimmte private Altersrenten sowie bestimmte Zahlungen aus steuerlich gefördertem Altersvorsorgevermögen allerdings nach §§ 851c208, 851d ZPO ohne entsprechende Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs „wie Arbeitseinkommen“ behandelt.209 § 292 I S 3 iVm § 36 I S 2 ordnet eine entsprechende Anwendung der §§ 851c, 851d ZPO an. Diese Verweisung im Kontext des § 292 spricht schon dafür, entsprechende Forderungen gegen den Drittschuldner der Abtretung nach § 287 II zu unterwerfen und derartige Einkünfte nicht etwa nach Maßgabe des § 295 II zu behandeln, den im Restschuldbefreiungsverfahren zur Verfügung stehenden Anteil der Altersversorgung also nicht anhand einer fiktiven Berechnungsgrundlage und unter Berücksichtigung eines dem Schuldner gewährten Ermessenspielraums zu ermitteln. Generell gilt, dass als laufende Bezüge gewährte Leistungen zur Altersversorgung von selbstständig Tätigen eindeutig ermittelt werden können und es somit sowohl abwicklungstechnisch angebracht als auch interessengerecht ist, die Bereitstellung für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens im Wege der Abtretung nach § 287 II zu gewährleisten.210 Im Kontext des § 114 aF hat der Bundesgerichtshof die auf die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens bezogenen Abtretungsregeln auch auf die Versorgungsbezüge von Notaren außer Dienst oder anderen Selbstständigen im Ruhestand bezogen.211

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cc) Zur Abgrenzung: Nicht erfasstes Einkommen. Das von der Familienkasse oder direkt vom öffentlich-rechtlichen Dienstherrn an den Schuldner ausgezahlte Kindergeld nach dem EStG oder dem BKGG ist schon kein Teil des Arbeitseinkommens212, zudem ist es grundsätzlich unpfändbar (§ 54 V SGB I, § 76 EStG). Es ist daher nicht von der Abtretung erfasst.213 Geldleistungen, die der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer anlegt („vermögenswirksame 74 Leistungen“), sind nach § 2 VII S 1 5. VermBG Teil arbeitsrechtlich zwar Teil des Arbeitlohns; der Anspruch auf die vermögenswirksame Leistung ist jedoch gem § 2 VII S 2 5. VermBG nicht übertragbar und somit nicht Gegenstand der Abtretung.214 Die Arbeitnehmer-Sparzulage stellt gem § 13 III S 1 5. VermBG kein Arbeitseinkommen dar; der Anspruch auf die Arbeitnehmer-Sparzulage ist zudem gem § 13 III S 1 5. VermBG nicht übertragbar und daher ebenfalls unpfändbar.215

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BGH NZI 2008, 93, 94 f mwN zum seinerzeitigen Streitstand; BGH NZI 2010, 777, 779; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich Hk-ZV ZPO3 § 851c Rn 7. Vgl hierzu BGH NZI 2010, 777, 778 ff. Zu Altersrenten von Selbstständigen: BGH NZI 2011, 67, 69; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 851c Rn 1a f; Zöller/Herget ZPO32 § 851c Rn 1; zur sog. „Rürup-Rente“: Prütting/Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 851d Rn 2; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich Hk-ZV ZPO3 § 851d Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 173, 203; vgl auch

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BGH NZI 2010, 72, 73; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 36. BGH NJW-RR 2013, 880, 883. LG Würzburg Rpfleger 1979, 225; Prütting/ Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 850 Rn 22; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a. BeckOK/Riedel InsO3§ 287 Rn 26; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 23; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 33. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 162; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 162; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a.

Nicola Preuß

Antrag des Schuldners

§ 287

Hat der Schuldner vor Abgabe der Abtretungserklärung mit seinem Arbeitgeber eine 75 Entgeltumwandlung i. S. v. § 1a I BetrAVG vereinbart, sodass ein Teil des Lohns vom Arbeitgeber für die betriebliche Altersversorgung verwendet wird, handelt es sich bei diesem Teil des Lohnes nicht mehr um pfändbares Arbeitseinkommen, weil an die Stelle Zahlungsanspruchs die Versorgungszusage tritt.216 Somit erstreckt die Abtretungserklärung sich nicht auf den umgewandelten Teil des Lohns.217 Nach der Abtretung seines pfändbaren Arbeitseinkommens an den Treuhänder ist der Schuldner im Übrigen nicht mehr zur Verfügung darüber befugt (§ 398 S 2 BGB), sodass er dann keine Entgeltumwandlung mehr mit dem Arbeitgeber vereinbaren kann (vgl oben Rn 69).218 Lohn- und Einkommensteuererstattungsansprüche gehören nicht zum Arbeitseinkom- 76 men des Schuldners und werden somit nicht von der Abtretungserklärung nach § 287 II erfasst.219 Nach der Rechtsprechung des BFH wandelt sich vielmehr die Rechtsnatur des als Lohnsteuer einbehaltenen Teils des Arbeitslohns; der öffentlich-rechtliche Charakter der Lohnsteuer wird beibehalten, wenn aus dem Steueranspruch des Staates ein Erstattungsanspruch des Bürgers (§ 37 II AO) wird.220 Ein steuerrechtlicher Erstattungsanspruch fällt allerdings in die Insolvenzmasse, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder während dessen Dauer verwirklicht wurde.221 Nach der Verfahrensaufhebung kommt hinsichtlich solcher Ansprüche grundsätzlich eine Nachtragsverteilung in Betracht.222 Wurde der Rechtsgrund für den Erstattungsanspruch erst nach Verfahrensaufhebung gelegt, ist dagegen weder der Weg der Nachtragsverteilung eröffnet noch steht der Anspruch über die Abtretung nach § 287 II für die Zwecke der Gläubigerbefriedigung zur Verfügung.223 c) Sozialleistungen als Entgeltersatzleistungen. Mit den an die Stelle der Bezüge aus 77 einem Dienstverhältnis tretenden laufenden Bezügen i. S. v. § 287 II sind insbesondere laufende Zahlungen der Sozialversicherungsträger sowie der Bundesagentur für Arbeit im Falle der Arbeitslosigkeit, Erwerbsunfähigkeit und des Ruhestandes gemeint.224 Zur inhalt-

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BAG NJW 2009, 167, 69; BAGE 88, 28, 30; vgl auch LAG Mecklenburg-Vorpommern NZA-RR 2011, 484, 485. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 163; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 287 Rn 33. BAG NJW 2009, 167, 169; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 163; siehe auch: LAG MecklenburgVorpommern NZA-RR 2011, 484, 486. BGHZ 193, 44, 48 = NJW 2005, 2988; BFH/ NV 2007, 855; BGH NJW 2006, 1127, 1128; BGHZ 163, 391, 392 f; LG Hildesheim ZInsO 2004, 1320, 1321; LG Kiel ZInsO 2004, 558; LG Koblenz ZInsO 2000, 507, 508; AG Göttingen NZI 2004, 332, 333; AG Wittlich ZInsO 2003, 577, 578; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 160; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 287 Rn 15; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO2 § 287 Rn 31; Grote ZInsO 2001, 452, 453; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 44; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 23; Kupka/Schmittmann NZI 2010, 669; Stahlschmidt

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ZInsO 2006, 629, 630; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 41; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 34; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 25; aA noch AG Gifhorn NZI 2001, 491; Farr, BB 2003, 2324, 2326 f; vgl auch: LAG Frankfurt BB 1989, 295, 296; LAG Hamm NZA 1989, 529, 530; für hälftige Teilung: AG Göttingen ZInsO 2005, 222. BFH/NV 2010, 1856, 1857; 2010, 1243, 1244; BFHE 216, 1, 3; BFH/NV 1996, 281, 282; 1996, 10,12. BGH NJW 2006, 1127, 1128; BFHE 212, 436, 438; BFHE 208, 296, 301; BFHE 208, 10, 13 f; 179, 547, 551; 170, 300, 301; 128, 146; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 41; aA v. Gleichenstein NZI 2006, 624, 626 f. BGH NJW 2006, 1127, 1128. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 161. Vgl RegE. BT-Drucks 12/2443 S 136 (zu § 92 des Entwurfs).

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

lichen Konkretisierung kann insbesondere auf die Auflistungen in § 18a I Nr 2, III SGB IV zurückgegriffen werden.225 Die Pfändbarkeit und Übertragbarkeit von Ansprüchen aus dem Sozialleistungsbereich 78 ist in den §§ 53, 54 SGB I geregelt. Ansprüche auf laufende Geldleistungen können nach Maßgabe des § 54 IV SGB I wie Arbeitseinkommen gepfändet und nach § 53 III SGB I übertragen werden. Es muss sich um in bestimmten Abständen regelmäßig wiederkehrende Sozialleistungen handeln.226 Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn die Zahlungen verspätet oder zusammen mit anderen Zahlungen erbracht werden.227 Ein Kostenerstattungsanspruch ist als Surrogat für Sach- oder Dienstleistungen nicht pfändbar (§ 54 I SGB I) und nicht abtretbar (§ 53 I SGB I).228 Zu beachten ist schließlich, dass gem § 54 III SGB I bestimmte Ansprüche unpfändbar sind. Diese Ansprüche werden somit auch im gerichtlichen Restschuldbefreiungsverfahren nicht zur Gläubigerbefriedigung herangezogen. Indem laufende Geldleistungen gem § 54 III SGB I ansonsten „wie Arbeitseinkommen“ pfändbar sind und gem § 53 III SGB I übertragen werden können, „soweit sie den für Arbeitseinkommen geltenden unpfändbaren Betrag übersteigen“, wird auf die Regelungen der §§ 850 ff ZPO zurückgegriffen.229 Der Anspruch auf Sozialhilfe ist nach §§ 17 I SGB XII, 37 SGB I weder übertragbar noch pfändbar; im Rahmen der Restschuldbefreiung scheidet eine Abtretung des Anspruchs auf Sozialhilfe somit aus230. Dass zum Zeitpunkt der Abtretungserklärung künftige Sozialleistungsansprüche erfasst 79 werden, ist unerheblich. Auch künftige Sozialleistungsansprüche sind prinzipiell abtretbar231 und pfändbar232. Es genügt insgesamt, dass für den Anspruch eine hinreichend konkretisierte rechtliche Grundlage besteht, deren Voraussetzungen nicht von dem Eintritt eines künftigen, ungewissen Ereignisses abhängig sind.233 Da es sich bei der Abtretungserklärung gem § 287 II um ein zeitlich begrenzt wirkendes Abwicklungsinstrument handelt, mit dem einschlägige Einkünfte des Schuldners für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens verfügbar gemacht werden, kann jedoch mit guten Gründen erwogen werden, auch Forderungen auf Sozialleistungen zu erfassen, deren Entstehen zum Zeitpunkt der Abtretung noch nicht in der beschriebenen Weise angelegt war (z. B. Anspruch auf Arbeitslosengeld vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit).234 Zu den von der Abtretungserklärung erfassten Sozialleistungen zählen insbesondere die 80 Renten wegen Alters (§§ 35 ff SGB VI) oder wegen Todes an Hinterbliebene und Witwen

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 244; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 246; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 246; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50; zur Rentennachzahlung: LG Bielefeld ZVI 2005, 138, 139. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 246; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50. BGH NZI 2013, 194, 196 (zu ALG II); NJWRR 2004, 1439; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 259; Hess/Weis/Wienberg/Hess § 287 InsO2 Rn 41; Siefert KassKomm91 § 53 SGB I Rn 38 ff; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 42. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 257; BeckOK/

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Riedel InsO3 § 287 Rn 25; Hess/Weis/ Wienberg/Hess InsO2 § 287 Rn 40; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51. BGHZ 108, 98, 104; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO30 § 287 Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 42. Zur Pfändung künftiger Rentenansprüche: BGH NJW 2003, 1457, 1458; OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 512; vgl auch BGH NJW-RR 2013, 880, 883. Vgl BGH NJW 2003, 1457, 1458; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 247; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50; aA („sehr zweifelhaft“) FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 247.

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Antrag des Schuldners

§ 287

(§§ 46 ff SGB VI).235 Auch die Verletztenrente nach § 56 SGB VII wird vom Insolvenzbeschlag umfasst236 und kann Gegenstand der Abtretungserklärung sein. Erfasst ist weiter im Grundsatz Arbeitslosengeld (§§ 136 ff SGB III)237, Kurzarbeitergeld 81 (§§ 95 ff SGB III) und Insolvenzgeld (§§ 165 ff, 323 ff SGB III).238 Das gilt insbesondere auch für das sog. Arbeitslosengeld II nach dem SGB II.239 Dagegen sind Sozialleistungen im Bereich der Ausbildungsförderung gem §§ 3 I, 18 I SGB I kein Erwerbsersatzeinkommen und somit auch nicht dem Arbeitseinkommen gleichgestellt.240 Hinsichtlich der Geldleistungen an Menschen mit Behinderung nach § 33 (Leistungen 82 zur Teilhabe am Arbeitsleben), §§ 44 ff (Ergänzende Leistungen) sowie § 55 SGB IX (Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft) ist § 54 III Nr 3 SGB I zu beachten.241 Die Norm schließt die Pfändbarkeit von Geldleistungen aus, die dafür bestimmt sind, den durch eine Körper- oder Gesundheitsschaden bedingten Mehraufwand auszugleichen. Sozialleistungen an Menschen mit Schwerbehinderung oder Schwerschädigung zum Ausgleich von Einkommensverlusten wie die Ausgleichsrente nach § 32 BVG oder der Berufsschadensausgleich nach § 30 BVG sind dagegen pfändbar und können abgetreten werden.242 Im Bereich der Geldleistungen für Kinder zur Minderung des Familienaufwandes nach 83 § 6 SGB I besteht gem § 54 V SGB I ein grundsätzliches Pfändungsverbot, das ausschließlich zugunsten gesetzlicher Unterhaltsansprüche eines Kindes durchbrochen wird. Die erfassten Geldleistungen werden durch § 48 SGB I näher konkretisiert; sie beinhalten insbesondere das Kindergeld nach dem BKGG. § 54 V SGB I steht der Einbeziehung der Leistungen in ein Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, das die gleichmäßige Verteilung der Mittel an die Gläubiger bezweckt, entgegen; weil der besondere Schutz unterhaltsberechtigter Kinder, den § 54 V SGB I vorsieht, ansonsten nicht gewährleistet ist, werden diese Leistungen folgerichtig nicht von der Abtretung nach § 287 II erfasst.243 d) Entgelt von Strafgefangenen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll auch das 84 Arbeitsentgelt von Strafgefangenen unter den Begriff der Bezüge aus einem Dienstverhältnis

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BK/Ley InsO49 § 287 Rn 37; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 287 Rn 32; HambK/Streck Inso7 § 287 Rn 21; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 33; zur Abgrenzung von Witwenrente und (nicht erfasstem) Witwenrentenabfindungsanspruch vgl LG Lübeck SchlHA 2013, 273; vgl noch zu § 114 a. F. InsO: Uhlenbruck/Berscheid/Ries InsO13 § 114 Rn 10; Graf-Schlicker/Pöhlmann/Kubusch InsO4 § 114 Rn 11 f. BGH NZI 2017, 33, 34 (falle nicht unter § 54 III Nr 3 SGB I). Vgl BK/Ley InsO49 § 287 Rn 37; Braun/Pehl InsO6 § 287 Rn 15; BeckOK/Riedel InsO3 § 287 Rn 25; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 287 Rn 32; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 42; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 21; Vallender ZAP 2016, 907, 911. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51;

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noch zu § 114 InsO a. F.: Uhlenbruck/Berscheid/Ries InsO13 § 114 Rn 10; Graf-Schlicker/Pöhlmann/Kubusch InsO4 § 114 a. F. Rn 11. BGH NZI 2013, 194, 195 f mwN; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 250; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51; anders Hess/Hess InsO § 287 Rn 89 (abtretbar und pfändbar, soweit die Leistungen die für das Arbeitseinkommen geltenden Freigrenzen übersteigen). MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 250. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 256; BeckOK/Riedel InsO3 § 287 Rn 26; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51; siehe auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 287 Rn 33; Waltenberger HK InsO9 § 287 Rn 33.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

fallen.244 Eine nähere Spezifizierung ist allerdings schon im Hinblick auf den Gegenstand dieses Anspruchs erforderlich. Der Anspruch des Strafgefangenen auf Arbeitsentgelt ist nicht auf Auszahlung, sondern auf Gutschrift gerichtet; er erlischt analog § 362 I BGB mit der Gutschrift.245 Bis dahin ist er aufgrund dieser besonderen Zweckbestimmung nach § 851 I ZPO iVm § 399 I BGB unpfändbar.246 Nur soweit das gutgeschriebene Entgelt nicht zu anderen strafvollzugsrechtlichen Zwecken verwendet wird247, ist es dem Strafgefangenen als Eigengeld gutzuschreiben. Der Anspruch auf Auszahlung des Eigengeldes ist pfändbar.248 Weder die Pfändungsschutzregelungen der §§ 850c, 850k ZPO249 noch § 850f ZPO finden im Übrigen auf die Pfändung von Eigengeld Anwendung, sodass Pfändungsschutz nur im Rahmen des § 765a ZPO gewährt werden kann.250 Der (pfändbare) Anspruch auf Eigengeld gehört vor diesem Hintergrund zu den Mitteln, 85 die der Schuldner, der eine Freiheitsstrafe verbüßt, im Restschuldbefreiungsverfahren einzusetzen hat. Er wird deshalb gem § 287 II von der Abtretung erfasst, obwohl es sich im nicht um Arbeitseinkommen i. S. v. § 850 ZPO handelt.251

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4. „Abtretungsfrist“. Gegenstand der Abtretung sollen die pfändbaren Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge „für die Zeit von sechs Jahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ sein. Mit diesem Inhalt hat der Schuldner die Abtretungserklärung abzugeben, die dem Restschuldbefreiungsantrag nach § 287 II beizufügen ist. Den Zeitraum versteht das Gesetz in der Fassung des Reformgesetzes 2014 nicht mehr als Laufzeit der Abtretungserklärung, sondern definiert sie als „Abtretungsfrist“.252 Seit der Einführung des Restschuldbefreiungsrechts mit der großen Insolvenzrechtsreform 1994 haben sich die verfahrensrechtliche Bedeutung und die Dauer der Abtretung verschiedentlich geändert. Ursprünglich sollte eine siebenjährige Treuhandphase an das Insolvenzverfahren anschließen; dementsprechend war die Laufzeit der Abtretung terminiert. Verschiedene Reformstufen haben letztendlich zu der aktuellen Gesetzesfassung geführt, die eine einheitliche Regeldauer des Entschuldungsverfahrens, bestehend aus Insolvenzverfahren und ggf. nachgeschalteter Treuhandphase, von sechs Jahren mit Verkürzungsmöglichkeiten vorsieht. Namentlich nach der Neufassung der ursprünglichen Regelung durch das Änderungsgesetz vom 26. Oktober

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Reg.Begr. BT-Drucks 12/2443 S 136 (zu § 92 InsO-E). Zur früheren bundeseinheitlichen Regelung in § 52 StVollzG aF: BGHZ 160, 112, 116; BGH NJW 2013, 3312. BGH NJW 2013, 3312; Ahrens NJW-Spezial 2011, 725. Zum „Hausgeld“ vgl BGH NJW 2013, 940, 942; BFHE 204, 25, 27; OLG Hamm MDR 2001, 1260; Ahrens NJW-Spezial 2011, 725; Heyer NZI 2010, 81, 83; zum nur eingeschränkt pfändbaren (und insofern nicht abtretbaren) „Überbrückungsgeld“: FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 166; vgl auch OLG Karlsruhe Rpfleger 1994, 370; Jung ZVI 2004, 77, 78 f. BGH NJW 2015, 2493, 2494; 2013, 3312; BGHZ 160, 112, 115; BGH ZVI 2004, 740; Ahrens NJW-Spezial 2011, 725. BGH NJW 2015, 2493, 2496; 2013, 3312,

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3313; NZI 2010, 911, 912; BGHZ 160, 112, 116 ff; OLG Schleswig Rpfleger 1995, 29; LG Berlin NStZ 2005, 590; Prütting/Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 850 Rn 25; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 8; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit: BVerfG NJW 1982, 1583. BGH NJW 2013, 3312, 3313; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 168; vgl auch BGH NJW 2009, 78. Els VuR 2013, 208, 213 f; Harig VIA 2014, 1, 3; Henning InsbürO 2013, 458; Heyer NZI 2010, 81, 84; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Menge ZInsO 2010, 2347, 2350 f; vgl auch BGH NZI 2010, 911, 912; aA AG Dresden ZVI 2008, 310, 313. Zum Wandel des Begriffsverständnisses seit Inkraftreten der InsO vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24.

Nicola Preuß

Antrag des Schuldners

§ 287

2001253, die zu dem Beginn der Laufzeit bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens führen sollte, war der Begriff der Laufzeit der Abtretung missverständlich. Die Abtretung an einen Treuhänder erfolgte und erfolgt erst im Anschluss an das Insolvenzverfahren, zumal dem Schuldner während des Insolvenzverfahrens ohnehin keine Verfügungsbefugnis mehr zukommt.254 Vor diesem Hintergrund wurde die Interpretation angeboten, dass die „Laufzeit der Abtretungserklärung“ während der Dauer des Insolvenzverfahrens suspendiert sei bzw. „angerechnet“ würde.255 Mit der Legaldefinition der Abtretungsfrist wollte der Gesetzgeber nunmehr klären, dass die Dauer des Entschuldungsverfahrens eben nicht mit dem Zeitraum identisch ist, in dem die Abtretung haftungsrechtlich relevant wird. Letzte sprachliche Klarheit ist auch mit der Revidierung des Gesetzeswortlauts durch 87 das Reformgesetz nicht erreicht worden, da die Forderungen schließlich nicht für die Dauer von sechs Jahren abgetreten werden. Mit dem Begriff der Abtretungsfrist wurde aber ein terminus technicus in die Normierung des Restschuldbefreiungsverfahrens aufgenommen, der nunmehr die Regeldauer des gesamten Entschuldungsverfahrens bezeichnet, das sich über das Insolvenzverfahren und die – nicht notwendigerweise – anschließende Treuhandphase erstreckt. Die Länge der Abtretungsfrist steckt den Zeitraum ab, in dem der die Restschuldbefreiung begehrende Schuldner haftbares Vermögen dem Zugriff der Gläubiger überlassen muss, und zwar während des Insolvenzverfahrens das in die Insolvenzmasse fallende Vermögen, während der Treuhandphase die Vermögenswerte, die nach den §§ 287, 295 I Nr 2, 295 II zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger einzusetzen sind. Durch die zeitliche Beschränkung des Einsatzes haftenden Vermögens tritt in der Sache eine Haftungsbeschränkung der natürlichen Person ein (vgl Vorb § 286–202a Rn 8).256 Das zentrale Instrument, um diesen Beschränkungseffekt zu erreichen, ist die zeitliche Limitierung der Entschuldungsphase, manifestiert im Begriff der Abtretungsfrist, für die § 287 II als Regeldauer sechs Jahre ansetzt. Von der sechsjährigen Regeldauer der „Abtretungsfrist“ zu unterscheiden ist die Zeit- 88 spanne, während der die Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge in der Tat auf den Treuhänder übergehen. Diese beginnt erst nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens, beträgt also jedenfalls weniger als sechs Jahre. Die zweite Phase des Entschuldungsverfahrens – nach dem Insolvenzverfahren – wird in den Vorschriften des Restschuldbefreiungsrechts als „Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist“ beschrieben (vgl §§ 295 I, 296 I, 297 I). a) Beginn und Ende der Frist. Gem § 287 II beginnt die Abtretungsfrist und damit der 89 Lauf des gesamten Entschuldungsverfahrens „mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“. Eine Vorverlegung auf einen Zeitpunkt, zu dem das Insolvenzverfahren ohne Verzögerung hätte eröffnet werden müssen, kommt auch in Fällen einer verzögerten Verfahrenseröffnung angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht in Betracht.257 Es kommt für den Fristbeginn nicht darauf an, ob die Abtretungserklärung rechtzeitig mit dem Restschuldbefreiungsantrag oder womöglich erst nach Verfahrenseröffnung eingereicht wurde (zur nachgereichten Abtretungserklärung siehe oben Rn 43, 44).258 Die abweichende Ansicht,

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BGBl. I S 2710. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 278 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 58. Gerigk ZInsO 2001, 931, 937; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 58.

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Vgl Foerste InsR7 Rn 527. Vgl BGH NJW-RR 2015, 681, 682 mit ausführlicher Begründung gegen einen Analogieschluss. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 57; HK/ Waltenberger InsO9 § 287 Rn 39.

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

die sich für einen Beginn des Fristlaufs mit dem Eingang der Abtretungserklärung bei Gericht ausspricht259, weicht ohne Not vom klaren Gesetzeswortlaut ab. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Abtretung während des Insolvenzverfahrens ohnehin noch keine Wirksamkeit entfaltet, weil das haftende Vermögen des Schuldners während des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzbeschlag erfasst und dem Schuldner die Verfügungsbefugnis entzogen ist. Aber selbst wenn die Abtretungserklärung erst während der Treuhandphase nachgereicht wird, ist nach hier vertretener Auffassung eine differenzierende Auffassung nicht erforderlich, weil der Treuhänder dann primär auf der Grundlage einer prozessualen Ermächtigung tätig wird (vgl Rn 50). Unterschiedliche Ansichten werden auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Verfahrens90 eröffnung vertreten. Wohl überwiegend wird auf den Erlass260, vor dem Hintergrund der gesetzlichen Wirkungen des Eröffnungsbeschlusses präziser auf die Angabe des Eröffnungszeitpunkts im Eröffnungsbeschluss261 abgestellt. Nach anderer Ansicht kommt es dagegen auf die Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses an.262 Da § 287 II an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine weitere Rechtswirkung knüpft, nämlich den Beginn des Entschuldungsverfahrens, spricht schon die systematische Kohärenz dafür, auch diese Rechtswirkung mit dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses, der die Zeitangabe nach § 27 II Nr 3 enthalten muss, eintreten zu lassen. Angesichts des Umstands, dass nach § 34 II263 nur der Schuldner sich mit der sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss wehren kann, hierfür aber kein Anlass besteht, wenn der Schuldner selbst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begehrt, würde es nach der Gegenansicht regelmäßig um ein Hinausschieben bis zum Ablauf der Beschwerdefrist gehen. Für die Berechnung des (regulären) Endes der sechsjährigen Abtretungsfrist gelten § 4 91 iVm § 222 I ZPO, §§ 187 I, 188 II BGB.264 Da es hiernach auf den Tag ankommt, der dem im Eröffnungsbeschluss benannten Tag durch seine Zahl entspricht265 und somit nicht auf das Monatsende fallen muss, ist zu entscheiden, ob Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge anteilig einzurechnen sind. Das widerspräche zwar im typischen Fall der Vergütung nach Monaten der Fälligkeit, die nach § 614 BGB erst mit dem Ende des Monats eintritt. In der Literatur wird gleichwohl nachvollziehbar eine anteilige Erfassung der Bezüge bis zum letzten Tag der Abtretungsfrist verlangt.266 § 287 II markiert die Dauer des Entschuldungsverfahrens, während dessen der Schuldner den Erwerbsobliegenheiten nach § 287b (ab Beginn der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens) bzw. nach § 295 I Nr 1 (Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist) unterliegt. Entscheidend ist das „Werthaltigmachen“ der Forderungen auf Bezüge und nicht der von der Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Drittschuldner abhängige Fälligkeitstermin.

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 60; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 45. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 30; HK/ Waltenberger InsO9 § 287 Rn 39 (Wirksamwerden). MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 59. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 57. Ein Beschwerderecht gegen den Eröffnungsbeschluss steht im Übrigen gem §§ 9 V, 14

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BetrAVG dem Pensions-Sicherungs-Verein zu. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 30; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 59; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 45. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 59. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 64 unter Hinweis auf den Sinn und Zweck der Regelung des § 287 II InsO.

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Antrag des Schuldners

§ 287

b) Vorzeitiges Ende der Abtretungsfrist, Verkürzungsoption. Gem § 299 endet die Ab- 92 tretungsfrist vorzeitig, wenn dem Schuldner nach den §§ 296, 297, 297a oder § 298 die Restschuldbefreiung versagt wurde. Hiervon zu unterscheiden sind die Optionen zur Verkürzung des Entschuldungsverfahrens, die dem Schuldner nach § 300 I S 2 Nr 1 bis Nr 3 eingeräumt sind. Der Schuldner, der die Verfahrenskosten berichtigt hat, kann gem § 300 I S 2 Nr 3 nicht erst nach Ablauf der regulären Abtretungsfrist, sondern bereits nach einem Verstreichen von fünf Jahren der Abtretungsfrist Restschuldbefreiung erlangen. Eine weitere Verkürzung auf drei Jahre der Abtretungsfrist wird gewährt, wenn der Schuldner darüber hinaus „eine Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger in Höhe von mindestens 35 % ermöglicht“. Die Dauer der Abtretungsfrist spielt keine Rolle mehr, wenn kein Insolvenzgläubiger im Verfahren eine Forderung angemeldet hat oder wenn die Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt sind und der Schuldner die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt hat, da der Schuldner in diesem Fall gem § 300 I S 2 Nr 1 sofort die Entscheidung über seinen Restschuldbefreiungsantrag verlangen kann. c) Ablauf der Frist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens. Die Abtretungsfrist, die die 93 Zeitdauer des Entschuldungsverfahrens markiert, kann bereits vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens verstrichen sein. Auch in dieser Konstellation ist nach Ablauf der Frist über den Restschuldbefreiungsantrag zu entscheiden (siehe § 300 I S 1; zur Behandlung des Vermögens, das der Schuldner nach dem Ende der Abtretungsfrist im noch laufenden Insolvenzverfahren erwirbt, vgl § 300a).267

VI. Gewährleistung der Abtretbarkeit für die Zwecke der Restschuldbefreiung 1. Neufassung des § 287 III InsO. Die Regelung des § 287 III soll sicherstellen, dass die 94 Forderungen auf Bezüge, die nach § 287 II für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens zur Verfügung gestellt werden sollen, auch von der Abtretung erfasst werden und dieses Ziel nicht durch entgegenstehende Vereinbarungen des Schuldners unterlaufen wird. Es geht im Grunde um eine Perpetuierung des Schutzes der Haftungsmasse, wie er im Insolvenzverfahren im Hinblick auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen besteht. Schutzobjekt sind hier allerdings die Tilgungsmittel, die nach Maßgabe des § 287 II zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen sind. Während des Insolvenzverfahrens stehen verschiedene Schutzinstrumente zur Verfügung, um einen Neuerwerb zugunsten der Insolvenzmasse sicherzustellen. Während der Dauer des Insolvenzverfahrens gewährleistet etwa § 91, dass ein Rechtserwerb Dritter zulasten der Insolvenzmasse nicht stattfindet.268 Die Rechtsprechung wendet die Vorschrift auf das Entstehen künftiger Forderungen an.269 Einer Vorausabtretung wird somit der Erfolg versagt, wenn die im Voraus abgetretene Forderung während des Insolvenzverfahrens zur Entstehung gelangt. Ein vereinbartes Abtretungsverbot (§ 399 S 2 BGB) bedeutet noch nicht, dass die Forderung unpfändbar ist und deshalb gem § 36 I S 1 nicht zur Insolvenzmasse gehörte. Vielmehr regelt § 851 II ZPO für die Pfändbarkeit nicht übertragbarer Forderungen, dass die Forderung – entgegen § 851 I ZPO – pfändbar ist, sofern der geschuldete Gegenstand der Pfändung unterworfen ist,

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Vgl bereits BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283 mwN; BGH NZI 2012, 330 f; NJW-RR 2013, 106; NZI 2013, 611; NJW-RR 2015, 681. MünchKomm/Breuer InsO3 § 91 Rn 2;

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HambK/Kuleisa InsO7 § 91 Rn 1; Uhlenbruck/ Mock InsO15 § 91 Rn 1; Nerlich/Römermann/ Wittkowski/Kruth InsO35 § 91 Rn 2. Vgl BGH NZI 2010, 682, 683; NZI 2012, 319, 322; NZI 2016, 794, 795.

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

sodass der Insolvenzbeschlag folglich nicht ausgeschlossen ist.270 In diesem Sinne stehen etwa vereinbarte Lohnabtretungsverbote, auch wenn es sich um eine tarifvertragliche Regelung oder um eine Betriebsvereinbarung handelt, der Pfändbarkeit und damit der Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse nicht entgegen.271 Im Restschuldbefreiungsverfahren sollten die Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge darüber hinaus bis zum Ende der Abtretungsfrist in vergleichbarer Weise für die Zwecke des Entschuldungsverfahrens gesichert sein, obwohl es sich strukturell nicht um ein Vollstreckungsverfahren handelt. § 287 III regelt die (relative) Unwirksamkeit von Vereinbarungen, die die Abtretungs95 erklärung nach Absatz 2 vereiteln oder beeinträchtigen würden. Bei der nunmehr geltenden Fassung des § 287 III handelt es sich um die Formulierung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte.272 Die alte Gesetzesfassung betraf explizit Vereinbarungen, die eine Abtretung der Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge ausgeschlossen, von einer Bedingung abhängig machten oder sonst einschränkten, also kurz gesprochen Abtretungsverbote.273 Der Rechtsausschuss mahnte eine Klarstellung an, dass (auch) vor Insolvenz erklärte Lohnabtretungen während der Restschuldbefreiungsphase insoweit unwirksam sein sollten, als sie die Wirkungen der Abtretungserklärung nach § 287 II beeinträchtigten, und verwies in diesem Kontext zugleich auf das in § 294 verankerte Gebot der Gläubigergleichbehandlung im Restschuldbefreiungsverfahren.274 Die geltende, zugleich redaktionell gestraffte Regelung ist danach von ihrem Anwendungsbereich her nicht mehr explizit auf Abtretungsverbote bezogen.

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2. Erfasste Vereinbarungen. Die Norm deckt die in der früheren Fassung explizit geregelten Fälle ohne weiteres ab. Vereinbarungen, die „die Abtretungserklärung nach Absatz 2 vereiteln oder beeinträchtigen würden“, sind zunächst Abtretungsverbote iSv § 399 BGB.275 Individualvertragliche oder tarifvertragliche Abtretungsverbote wie entsprechende Betriebsvereinbarungen sind nach § 287 III unwirksam.276 Eine Beeinträchtigung der Abtretung nach § 287 II ist auch dann anzunehmen, wenn die Abtretung durch Formanforderungen erschwert wird.277 Dass die Drittschuldner sich nun – entgegen der vertraglichen Vereinbarung mit dem Schuldner – auf den Treuhänder als neuen Forderungsinhaber verweisen lassen müssen, ist systemkonform, zumal das Restschuldbefreiungsverfahren an das Insolvenzverfahren anschließt. Würde das Insolvenzverfahren (zugleich als Entschuldungsverfahrens) fortdauern, müssten die Drittschuldner ebenso hinnehmen, dass die Forderung des Schuldners ungeachtet des vertraglichen Abtretungsverbots als pfändbares Vermögen (vgl § 851 II ZPO) zur Insolvenzmasse geschlagen wird. Während die vollstreckungsrechtliche Regel im Übrigen den Insolvenzbeschlag ermöglicht, beschränkt sich die für das Rest-

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Häsemeyer InsR4 Rn 9.13; vgl etwa BGH NJW 2012, 678, 679 (vertraglicher Ausschluss der Abtretung einer Versicherungsforderung). Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 36 Rn 10; zu § 851 ZPO: Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 851 Rn 8. BT-Drucks 17/13535 S 7. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 64 ff. Begründung zur Beschlussempfehlung des

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Rechtsausschusses BT-Drucks 17/13535 S 27. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 65. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 274; K Schmidt/ Henning InsO19 § 287 nF Rn 49; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 65. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 31; zu § 46 II, III AO: AG Gifthorn ZInsO 2001, 630.

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Antrag des Schuldners

§ 287

schuldbefreiungsverfahren geltende Regel § 287 III darauf, die relative Unwirksamkeit der Vereinbarung anzuordnen. § 287 III sichert zugleich, dass frühere Abtretungen für die Zeit der Treuhandperiode 97 der Bezügeabtretung nach § 287 II nicht vorgehen.278 Ahrens versteht den Zweck der Regelung dahin, dass der Rechtsausschuss eine „Klarstellung“ (vgl oben Rn 95) im Sinne der Verdeutlichung des Inhalts einer bestehenden Regelung gemeint habe und verweist insofern auf die in § 294 II geregelte Nichtigkeit von Sonderabkommen mit einem Insolvenzgläubiger, die diesem Sondervorteile verschafften (insb Sicherungszessionen).279 „Klarstellung“ kann jedoch auch als Appell verstanden werden, eine Frage nicht offen zu lassen, sondern mit einem bestimmten Inhalt deutlich zu regeln. Die Neufassung des § 287 III steht (wie die Neufassung des § 294 III) im Kontext der Streichung des früheren § 114, der die Wirksamkeit von Vorausabtretungen in einem bestimmten zeitlichen Rahmen zum Gegenstand hatte, durch das Reformgesetz 2014. § 114 war auch nach der Sicht des Reformgesetzgebers als eine Privilegierung zu interpretieren da die Norm bei Vorausverfügungen den Rechtserwerb ermöglichte, der ansonsten an § 91 I gescheitert wäre.280 Insofern kann § 287 III im Hinblick auf Vorausabtretungen auch als eine gezielte Perpetuierung des gesamtvollstreckungsrechtlichen Schutzes, den § 91 I im Insolvenzverfahren gewährt, im Restschuldbefreiungsverfahren verstanden werden. Schutzgegenstand sind die Forderungen nach Absatz 2, die für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens einzusetzen sind. Auf der Rechtsfolgenseite begnügt sich § 287 III mit der Anordnung der relativen Unwirksamkeit. 3. Rechtsfolge. Als Rechtsfolge weist § 287 III keine absolute, sondern die relative Un- 98 wirksamkeit der erfassten Vereinbarungen aus. Einem Drittschuldner ist damit die Berufung auf Abtretungsverbote oder eine sonstige die Abtretung beeinträchtigende Vereinbarung mit dem Schuldner genommen.281 Eine weitergehende Regelung enthält im Übrigen § 294 II mit der Folge der Nichtigkeit von Sonderabkommen, die einem Insolvenzgläubiger einen Vorteil im Vergleich zu den anderen Insolvenzgläubigern verschaffen.282

VII. Anhörung der Insolvenzgläubiger (Abs. 4) Vor der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens durch das Reformgesetz 99 2014 sah § 289 I S 1 aF die Anhörung (ua) der Insolvenzgläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners im Schlusstermin vor. Die Anhörung war also im Kontext der Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners (§ 289 I S 2 aF) geregelt. Neben der positiven Entscheidung über den Antrag mit dem Ausspruch der Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 I aF) und der negativen Entscheidung der Zurückweisung des Antrags als unzulässig283 konnte die Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag auch auf den – im Schlusstermin zu stellenden – Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers hin auf Versagung der Restschuldbefreiung gem

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 272. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 273; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 585; vgl auch K Schmidt/ Ahrens InsO19 § 114 Rn 24. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 23. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 33; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287

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Rn 56; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 66. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 585. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 289 Rn 28.

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 290 lauten. Mit der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens ist diese Bündelung verschiedener Prüfungsgegenstände mit den oben genannten Entscheidungsvarianten entfallen. Das geltende Recht sieht nunmehr eine Eingangsentscheidung zur Zulässigkeit des 100 Antrags (§ 287a) vor. Versagungsanträge nach § 290 I284 haben die Insolvenzgläubiger nicht mehr im Schlusstermin zu stellen, sondern „bis zum Schlusstermin“ (§ 290 II S 1). – Nachträglich können Versagungsanträge im Übrigen noch gestellt werden, wenn sich die Verwirklichung eines Versagungsgrundes iSv § 290 I nach dem Schlusstermin „herausstellt“, allerdings nur binnen sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem der Versagungsgrund dem Gläubiger bekannt geworden ist (§ 297a I). In der Literatur wird zum Teil nachdrücklich beklagt, dass die „Konzentrations- und Präklusionswirkung des Schlusstermins“ beseitigt wurde.285 – Die auf den Schlusstermin konzentrierte Anhörung der Insolvenzgläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners ist somit nach der Reform 2014 obsolet geworden. Vor diesem Hintergrund ist das Anhörungsrecht der Gläubiger nunmehr nicht mehr im unmittelbaren Zusammenhang mit einer Prüfung und Entscheidung des Insolvenzgerichts. Die Anhörung hat vielmehr lediglich „bis zum Schlusstermin“ zu erfolgen, bevor ggf in die Treuhandperiode übergeleitet wird.

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1. Gegenstand und Zeitpunkt der Anhörung. Ausweislich der Regierungsbegründung sollen die Insolvenzgläubiger, die Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet haben, spätestens im Schlusstermin „auch zur Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags des Schuldners“ gehört werden.286 Dabei ist zu beachten, dass das Insolvenzgericht seine Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags bereits mit der Eingangsentscheidung nach § 287a, also vor bzw. mit dem Eröffnungsantrag trifft (s § 287a Rn 58 ff). § 287 IV bezweckt nicht, Gläubigern bereits im Vorfeld der Eingangsentscheidung rechtliches Gehör zu gewähren, zumal die Gläubigerstellung zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht erfasst ist; geregelt ist in diesem Sinne die Anhörung der Gläubiger, die – nach der Eröffnung des Verfahrens – Forderungen zur Tabelle angemeldet haben.287 Den Insolvenzgläubigern, die Forderungen im Verfahren angemeldet haben, soll die Gelegenheit eröffnet werden, ihre Versagungsanträge zu stellen, wobei hinsichtlich der Zulässigkeit der Restschuldbefreiung der Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 (vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten) im Fokus steht.288 Vor diesem Hintergrund ist auch der Zeitpunkt der Anhörung zu bestimmen. Ein Erfordernis der Anhörung vor der Eingangsentscheidung ist § 287 IV nicht zu entnehmen. An die Stelle eines festen Zeitpunkts tritt die unbestimmte Regelung „bis zum Schlusstermin“, die mit der gleichfalls unbestimmten Regelung zum Zeitpunkt des Versagungsantrags in § 290 II S 1 korrespondiert. Der Schlusstermin markiert lediglich den letztmöglichen Termin für die Anhörung der Gläubiger sowie für die Stellung der Versagungsanträge nach § 290 I.289

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Die Verurteilung wegen einer relevanten Insolvenzstraftat wird nur dann von § 290 I Nr 1 InsO erfasst, wenn die Verurteilung spätestens im Schlusstermin rechtskräftig ist. Rechtskräftige Verurteilungen nach dem Schlusstermin, aber vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens, sowie rechtskräftige Verurteilungen während der anschließenden Treuhandphase führen zum Versagungsgrund gem § 297 InsO, vgl BGH NZI 2013, 601 f.

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 545 ff, 553. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 69. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 17, 24. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72; vgl auch Reg.Begr BT-Drucks 17/11268 S 15, 17, 24.

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Antrag des Schuldners

§ 287

Zu hören sind die Insolvenzgläubiger nach § 287 IV zum Restschuldbefreiungsantrag 102 des Schuldners. Da das Restschuldbefreiungsrecht über das Recht zur Stellung von Versagungsanträgen hinaus bestimmte Verfahrensrechte der Gläubiger regelt, muss das Insolvenzgericht den Gläubigern überdies Gelegenheit geben, von diesen Verfahrensrechten Gebrauch zu machen. Zu denken ist hier an das Recht der Gläubiger, dem Gericht eine geeignete Person als Treuhänder vorzuschlagen (§ 288 S 1), oder an das Recht der Gläubigerversammlung, dem Treuhänder zusätzlich zu seinen gesetzlichen Regelaufgaben die Aufgabe zu übertragen, die Erfüllung der Obliegenheiten des Schuldners zu überwachen (§ 292 II).290 2. Anzuhörende Gläubiger. Nach § 287 IV anzuhören sind die Insolvenzgläubiger, die 103 Forderungen zur Tabelle angemeldet haben. Nachrangige Gläubiger, die das Gericht nicht gem § 174 III besonders zur Anmeldung ihrer Forderungen aufgefordert hat, gehören somit ebenso wenig zum Kreis der anzuhörenden Gläubiger wie Massegläubiger.291 Angesprochen ist damit der Kreis der Gläubiger, die nach § 290 I einen Versagungsantrag stellen können.292 Auf die Feststellung zur Tabelle kommt es hiernach nicht an, so dass auch die Gläubiger bestrittener Forderungen adressiert sind.293 Befindet sich der anzuhörende Gläubiger im Ausland, kann im Einzelfall analog § 10 im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung auf die Anhörung verzichtet werden.294 3. Durchführung der Anhörung. Die Regelung der Anhörung unabhängig vom Schluss- 104 termin ist gezielt darauf gerichtet, dass alle Gläubiger angehört werden müssen, und zwar unabhängig von ihrer Teilnahme am Schlusstermin.295 Die Anhörung der Gläubiger kann und wird im Regelfall schriftlich durchgeführt werden.296 Wenn das Verfahren nicht ohnehin nach § 5 II schriftlich geführt wird, kann jedenfalls eine gesetzlich vorgeschriebene Anhörung (hier: § 287 IV) erfolgen, indem dem Anzuhörenden die Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung gegeben wird.297 Wenn dem Gläubiger eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird298, darf diese Frist nicht so kurz bemessen sein, dass die kurze Äußerungsfrist faktisch einer Nichtanhörung gleichkommt.299 Im Übrigen kann der Gläubiger einen etwaigen Versagungsantrag nach § 290 I, II S 1 bis zum Schlusstermin300 respektive bei Anzeige der Masseunzulänglichkeit bis zur Entscheidung nach § 211 stellen (§ 290 Rn 33), selbst

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 587; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 13a. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 587; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 13a. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287 Rn 67; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 68. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24 unter Hinweis darauf, dass die Gläubiger unter der Geltung des alten Rechts von ihrem Recht auf rechtliches Gehör häufig keinen Gebrauch machten, weil sie den Aufwand zum Besuch der Gläubigerversammlung scheuten. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72.

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MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 5 Rn 81; Kübler/Prütting/Bork/Prütting InsO59 § 5 Rn 52a; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 5 Rn 29; Sternal HK InsO9 § 5 Rn 22; vgl bereits zu § 105 II KO: OLG Köln KTS 1958, 13, 15. Zur Zweckmäßigkeit dieses Vorgehens: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72 MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 5 Rn 81. Im schriftlichen Verfahren nach § 5 II kann auch der Schlusstermin durchgeführt werden, vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 197 Rn 10. Hier kann auch eine Frist für die Stellung der Versagungsanträge bestimmt werden, vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72, § 290 Rn 12.

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§ 287a

9. Teil. Restschuldbefreiung

wenn eine vorher gesetzte Frist zur Stellungnahme abgelaufen sein sollte (s § 290 Rn 31 auch zur Schlussanhörung im schriftlichen Verfahren).301

§ 287a Entscheidung des Insolvenzgerichts (1) 1Ist der Antrag auf Restschuldbefreiung zulässig, so stellt das Insolvenzgericht durch Beschluss fest, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nach § 295 nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung nach den §§ 290, 297 bis 298 nicht vorliegen. 2Der Beschluss ist öffentlich bekannt zu machen. 3Gegen den Beschluss steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. (2) 1Der Antrag auf Restschuldbefreiung ist unzulässig, wenn 1. dem Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt oder wenn ihm die Restschuldbefreiung in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag nach § 297 versagt worden ist oder 2. dem Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung nach § 290 Absatz 1 Nummer 5, 6 oder 7 oder nach § 296 versagt worden ist; dies gilt auch im Falle des § 297a, wenn die nachträgliche Versagung auf Gründe nach § 290 Absatz 1 Nummer 5, 6 oder 7 gestützt worden ist. 2 In diesen Fällen hat das Gericht dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen. § 287a eingef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Eingef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 6, 24 f (zu Nr 20), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 7 f. Literatur Ahrens Die Reform des Privatinsolvenzrechts 2014 – Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, NJW 2014, 1841; ders Vorprüfung von Versagungsgründen gem § 287a I S 1, VIA 2015, 49; Blankenburg Änderung im Ablauf des Eröffnungsverfahrens durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2014, 801; ders Verfehlte Erweiterung der Sperrfrist auf § 305 III S 2, ZInsO 2015, 130; Busching/Klersy „Das ewige Insolvenzverfahren“ – Das Sonderinsolvenzverfahren als Perpetuum mobile des Insolvenzrechts?, ZInsO 2015, 1601; Dawe Gläubigerautonomie im (neuen) Recht der Verfahrenskostenstundung, ZVI 2014, 433; Deyda Stundung und Restschuldbefreiung ohne Ende? BGH, Beschl. v. 4.5.2017 – IX ZB 92/16; Frind Ein „Schlankes“ neues Privatinsolvenzverfahren?, ZInsO 2012, 1455; ders Praxisprobleme des reformierten Privatinsolvenzverfahrens – Zur praktischen Umsetzung von „Eingangsentscheidung“ und Verkürzung der Restschuldbefreiungserteilungszeit, ZInsO 2013, 1448; ders Gläubigerschutz bei der Verfahrenskostenstundung, ZInsO 2015, 542; Grote/ Pape Der Referentenentwurf zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2012, 409; dies Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur

301

Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72 (keine Ausschlussfrist).

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Entscheidung des Insolvenzgerichts

§ 287a

Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Heilmaier Die Prüfung von Versagungsgründen des § 290 in Stundungs- und Eingangsentscheidungen, ZInsO 2015, 1838; Hergenröder Die Reform des Verfahrens zur Entschuldung natürlicher Personen, KTS 2013, 409; Heyer Dauerthema: Restschuldbefreiung für Strafgefangene, ZVI 2015, 357; Lackmann Erste Erfahrungen mit der Reform des (Verbraucher-) Insolvenzrechts aus der Sicht der Schuldnerberatung, InsBüro 2015, 84; Lange Zweitinsolvenz in der Wohlverhaltensperiode - Zur Abgrenzung der Haftungsmassen zwischen Alt- und Neugläubigern, ZVI 2018, 9; Laroche/Purskowski/Schöttler/Siebert/Vallender Insolvenzrechtsreform 2. Stufe – Die geplanten Änderungen in der Insolvenz natürlicher Personen, ZIP 2012, 558; Laroche/Siebert Neuerungen bei Versagung und Erteilung der Restschuldbefreiung, NZI 2014, 541; Möhring Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Sperrfristen und § 287a Abs. 2, ZVI 2017, 289; Pape Zulässigkeit von Insolvenzverfahren mit nur einem Gläubiger, ZVI 2003, 624; ders Entwicklung des Verbraucherinsolvenzverfahrens im Jahre 2003, NJW 2004, 2492; ders Sperrwirkung gescheiterter Restschuldbefreiungsversuche im Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen, FS Ganter (2010), S 315; ders Die wichtigsten Entscheidungen zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2014, InsBüro 2015, 273; Reck/Köster Neuregelung der Sperrfrist durch das „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte“, ZVI 2014, 325; Schmerbach Aus und vorbei – Der Abschied des BGH von der Sperrfristrechtsprechung?, NZI 2014, 990; Schmerbach/Semmelbeck Zwölf offene Fragen zur Reform der Privatinsolvenzen, NZI 2014, 547; Schmidt Vorwirkung – Nachwirkung: Ein Plädoyer für eine Neuausrichtung, ZVI 2016, 45; Streck Die Eingangsentscheidung gem § 287a – mehr Arbeit für Gerichte und Verwalter?, ZVI 2014, 205; Strüder Die Eingangsentscheidung nach § 287a, VIA 2014, 73; Thüning Die Zulässigkeit des zweiten Restschuldbefreiungs- nebst Stundungsantrags nach neuem Recht, ZVI 2017, 377; Vallender Wirkungen und Anerkennung einer im Ausland erteilten Restschuldbefreiung, ZInsO 2009, 616; Waltenberger Die neue Zulässigkeitsentscheidung des Restschuldbefreiungsantrags und die von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen, ZInsO 2013, 1458; Wolgast Restschuldbefreiung im zweiten Anlauf?, Entfaltet die Rücknahme des Antrags auf die Restschuldbefreiung Sperrwirkung für einen erneuten Antrag in einem Folgeverfahren?, ZVI 2016, 131.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Sperrfristenregelung . . . . . . . . . 1. Erteilung der Restschuldbefreiung in den letzten zehn Jahren vor oder nach Antragstellung (§ 287a II S 1 Nr 1 Fall 1) . . . . . . . . . . . . 2. Versagung der Restschuldbefreiung in früherem Verfahren (§ 287a II S 1 Nr 1 Fall 2) . . . . . . . . . . . . a) Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297 InsO in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung (§ 287a II S 1 Fall 2) . . . . b) Versagung der Restschuldbefreiung aus sonstigen Gründen in den letzten in den letzten drei Jahren (§ 287a II S 1 Nr 2) . . . . . . . 3. Sperrfristen in gesetzlich nicht geregelten Fällen? . . . . . . . . . . a) Weitere Fälle der Versagung der Restschuldbefreiung? . . . . . . b) Widerruf der Erteilung der Restschuldbefreiung? . . . . . . . .

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Rn. c) Unzulässige oder zurückgenommene Restschuldbefreiungsanträge im Erstverfahren . . . . . . . . IV. Die gerichtliche Eingangsentscheidung 1. Verfahrensrechtliche Bedeutung der Entscheidung nach § 287a InsO . . a) Eingangsentscheidung als Zulassungsentscheidung . . . . . . . b) Zulassungsentscheidung und Durchführbarkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens . . . c) Eingangsentscheidung bei anderweitiger Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens 2. Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . b) Zulassungssperren . . . . . . . c) Vorwegprüfung von Versagungsgründen? . . . . . . . . . . . 3. Verfahren . . . . . . . . . . . . a) Verfahrensrechtliche Einordnung der Eingangsentscheidung . . .

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9. Teil. Restschuldbefreiung Rn.

b) Zuständigkeit . . . . . . . . . c) Anhörung des Schuldners, Gelegenheit zur Rücknahme des Eröffnungsantrags . . . . . . . . . . d) Keine Anhörung der Gläubiger . 4. Entscheidung . . . . . . . . . . . a) Form und Inhalt . . . . . . . .

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Rn. b) Zeitpunkt der Entscheidung . . . . c) Zustellung, Rechtsbehelfsbelehrung . 5. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtskraft, Bindungswirkung . . . . 7. Öffentliche Bekanntmachung . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

In § 287a ist die sog Eingangsentscheidung1 geregelt, mit der das Entschuldungsverfahren zwar nicht förmlich eröffnet wird, aber bereits eine Vorentscheidung über die Zulässigkeit des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung getroffen werden soll.2 Der Schuldner wird damit gewissermaßen zum Entschuldungsverfahren zugelassen. Eine förmliche Eröffnung des Entschuldungsverfahrens sieht die InsO nicht vor, sondern regelt insofern lediglich in § 287 II den Beginn der Abtretungsfrist. Ergeht die positive Eingangsentscheidung zusammen mit dem Eröffnungsbeschluss, der die Abtretungsfrist in Lauf setzt (zum Beginn der Abtretungsfrist vgl § 287 Rn 89), markiert sie allerdings zugleich den Beginn des Entschuldungsverfahrens. Der Wortlaut der Regelung, wonach das Gericht bei der positiven Entscheidung durch Beschluss feststellt, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nachkommt und die Voraussetzungen für eine vorzeitige Versagung der Restschuldbefreiung nicht vorliegen, ist der Vorgängernorm § 291 aF entnommen. Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 war dem Schuldner die Restschuldbefreiung mit dem entsprechenden Hinweis durch Beschluss anzukündigen, wenn die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 nicht vorlagen, wobei die Gläubiger einen Versagungsantrag erst im Schlusstermin stellen konnten. Eine „Ankündigung“ der Restschuldbefreiung im bisherigen Sinne enthält das reformierte Restschuldbefreiungsrecht nicht mehr. Vielmehr soll die Eingangsentscheidung im reformierten Recht die maßgebliche Entscheidung sein, die dem Schuldner die Sicherheit geben soll, „dass er nunmehr die Erlangung der Restschuldbefreiung weitgehend selbst in der Hand“ habe.3 Die frühzeitige Prüfung und Entscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefrei2 ungsantrags soll dem Zweck dienen, ein Insolvenzverfahren, das der Schuldner nur im Hinblick auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung betreibt, überflüssig zu machen, wenn schon der Antrag auf Restschuldbefreiung unzulässig ist.4 Um diesem Zwecke genügen zu können, ist die logische Konsequenz eine verfahrensrechtliche Gewährleistung, dass der Schuldner die Gelegenheit erhält, den Eröffnungsantrag zurückzunehmen, wie § 287a II S 2 es – dem Wortlaut nach allerdings nur in den hier geregelten Fällen der Unzulässigkeit – ausdrücklich vorsieht (s hierzu Rn 50 ff, 60). § 287a II regelt zudem – zeitlich gestaffelt – verschiedene Sperrfristen für einen wieder3 holten Restschuldbefreiungsantrag. Die frühere Erteilung oder Versagung der Restschuldbefreiung stellt ein Zulässigkeitshindernis für den wiederholten Restschuldbefreiungsantrag dar, solange die jeweilige Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist. Namentlich über diese

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Terminologie: Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 24. Vgl Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 24.

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Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 17. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 16.

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§ 287a

Zulässigkeitsvoraussetzung soll in der Eingangsentscheidung befunden werden.5 Mit der im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts eingeführten Regelung hat der Gesetzgeber eine Abkehr vom bisherigen gesetzlichen Modell vorgenommen, in dem vergleichbare Sperrfristen nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern als Versagungsgrund geregelt waren (§ 290 I Nr 3 aF). Die konzeptionelle Neuausrichtung ist vor dem Hintergrund der sog. Sperrfristrechtsprechung des BGH zu verstehen, die zum Teil umgesetzt werden sollte, von der sich die gesetzgeberische Entscheidung, in den in Absatz 2 geregelten Fällen, und zwar nur in diesen Fällen, Sperrfristen einzuziehen, aber auch dezidiert absetzt.6 Der Bundesgerichtshof hatte in einer Grundsatzentscheidung vom 16.7.2009 „im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung“ eine Sperrfrist von drei Jahren analog § 290 I Nr 3 aF im Fall einer Verletzung von Mitwirkungspflichten in einem früheren Verfahren angesetzt, „um die für die Beurteilung der Zulässigkeit von Folgeanträgen notwendige Rechtsklarheit und – sicherheit zu schaffen“.7 Dogmatischer Ansatzpunkt für das Verdikt der Unzulässigkeit des wiederholten Restschuldbefreiungsantrags ist der Gedanke des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses.8 In weiteren Entscheidungen hatte der Bundesgerichtshof die Sperrfrist einheitlich auch in Fällen angenommen, in denen der Schuldner entgegen dem gerichtlichen Hinweis keinen Eigenantrag gestellt9 oder seinen Restschuldbefreiungsantrag zurückgenommen hatte10, um einer Versagung zuvorzukommen. Eine Sperrfrist wurde ebenfalls angekommen bei Rücknahme des Eröffnungsantrags nach einer Versagung der Kostenstundung wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten.11 Auch in einem Fall, in dem der unvollständige Eröffnungsantrag im Verbraucherinsolvenzverfahren die Rücknahmefiktion nach § 315 III S 2 auslöste, hatte der Bundesgerichtshof eine Sperrfrist angenommen, weil die Pflicht des Insolvenzgerichts, den Schuldner auf Mängel der Anträge hinzuweisen und eine Frist zur Behebung der Mängel zu setzen, der Verfahrensförderung und Verfahrensbeschleunigung nicht dienen könne, wenn die Nichtbefolgung des richterlichen Hinweises durch den Schuldner ohne eine verfahrensrechtliche Konsequenz bliebe.12 § 287a II sieht demgegenüber nur bestimmte Sperren gegenüber „rechtsmissbräuchlich wiederholten“ Restschuldbefreiungsanträgen vor, wobei die letztendliche Auswahl der Sperrfristtatbestände und die Unterschiede hinsichtlich der Dauer der Sperrfristen auch vor dem Hintergrund einer differenzierten Würdigung des „Unwertgehalts der ihnen zugrunde liegenden Pflichtund Obliegenheitsverletzungen“ verstanden werden soll.13 Allein aus dem Umstand, dass ein Schuldner keinen zulässigen Restschuldbefreiungsantrag gestellt hat, kann ausweislich der Regierungsbegründung nicht auf seine Unredlichkeit geschlossen werden.14 Der Zweck der Sperrfristen nach § 287a II ist also enger gefasst als das Anwendungsfeld der höchstrichterlichen Rechtsprechung, das neben Fällen, die der Kategorie der missbräuchlich wiederholten Restschuldbefreiungsverfahren zuzuweisen sind, eben auch Fälle umfasst hat, in denen die Effizienz der verfahrensfördernden Hinweise des Gerichts das ausschlaggebende Moment waren. Als Versagungsgrund ist nunmehr auch die vorsätzliche oder grob fahrlässige Falsch- 4 auskunft zu den Sperrfristtatbeständen geregelt. Wenn der Schuldner in der auf die Sperr-

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 16. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3653. Vgl BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3651 mwN zu Entscheidungen, in denen das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für einen Folgeantrag verneint wurde. BGH NJW-RR 2010, 776.

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BGH NZI 2011, 544; zur Rücknahme des Antrags erst in der Treuhandphase nach der Begründung neuer Schulden: BGH NJW 2014, 1887. BGH NZI 2011, 544; NZI 2011, 948. BGH NJW-RR 2015, 108, 109. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25.

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fristtatbestände bezogenen Erklärung nach § 287 I S 3, deren Richtigkeit und Vollständigkeit der Schuldner nach S 4 zu versichern hat, vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat, ist der Versagungsgrund gem § 290 I Nr 6 verwirklicht. Die Ausgestaltung der Sperrfristtatbestände als Zulässigkeitsvoraussetzung bedeutet dagegen, dass das Insolvenzgericht diese Zulässigkeitsvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen hat.15 Eine weitere Erkenntnisquelle neben der Schuldnererklärung nach § 287 I S 3 wird dem Insolvenzgericht mit der Eintragung der Schuldner, denen die Restschuldbefreiung versagt worden ist, in das beim zentralen Vollstreckungsgericht geführte Schuldnerverzeichnis eröffnet. § 303a, der die Anordnung der Eintragung in das Schuldnerverzeichnis regelt, gilt allerdings erst für Insolvenzverfahren, die ab dem 1. Juli 2014 beantragt wurden (Art. 103h S 1 EGInsO).

II. Reform 2014 5

§ 287a wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte eingeführt. Die Regelung der Eingangsentscheidung in Absatz 1 löst die frühere „Ankündigung der Restschuldbefreiung“ (§ 291 I aF) ab, die erst nach dem Schlusstermin vorgesehen war. Mit dem früheren Ankündigungsbeschluss wurde die Treuhandphase eingeleitet.16 Die Regelung der Eingangsentscheidung in § 287a führte also zu einer grundlegenden Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Nach altem Recht hatte in dem Ankündigungsbeschluss zugleich die Bestimmung des Treuhänders zu erfolgen, auf den die pfändbaren Bezüge des Schuldners übergehen sollten (§ 291 II aF). An die Stelle des § 291 II aF ist § 288 S 2 getreten. Die Bestimmung des Treuhänders ergeht nun zusammen mit dem Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder ggf. mit dem Einstellungsbeschluss, wenn das Verfahren wegen Masseunzulänglichkeit einzustellen ist. Mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde zugleich die Einhaltung 6 bestimmter Sperrfristen als Zulässigkeitsvoraussetzung kodifiziert. § 287a II ersetzt die Regelung eines entsprechenden Versagungsgrundes in § 290 I Nr 3 aF. Auch insoweit gilt, dass mit der Gesetzesreform 2014 eine grundlegende Neustrukturierung vorgenommen wurde, die allerdings teilweise Entwicklungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nachgezeichnet hat (s Rn 3). Weitere Gesetzesänderungen im Kontext des § 287a II widmen sich der praktischen Durchführung der Zulässigkeitsprüfung. Dem Schuldner ist eine auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 287a II bezogene Erklärungs- und Versicherungspflicht auferlegt (§ 287 I S 3, 4); kommt der Schuldner dieser Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht oder nicht vollständig nach, droht ihm nach § 290 I Nr 6 in der Fassung des Reformgesetzes 2014 die Versagung der Restschuldbefreiung.

III. Sperrfristenregelung 7

In § 287a II sind Sperrfristen für wiederholte Restschuldbefreiungsanträge als Zulässigkeitsvoraussetzungen gesetzlich geregelt. Damit hat der Gesetzgeber das ursprüngliche

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AG Köln ZVI 2016, 414, 415; Reg.Begr. BTDrucks 17/11268 S 24; FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 65; MünchKomm/Stephan InsO3

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§ 287a (neu) Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 7. MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 31.

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Modell, die Einhaltung von Sperrfristen ausschließlich durch entsprechende Versagungsgründe zu sichern (§ 290 I Nr 3 aF), aufgegeben und sich dem konstruktiven Weg der höchstrichterlichen Rechtsprechung prinzipiell angeschlossen (s Rn 3). Die Fallgruppen der sog. Sperrfristrechtsprechung wurden jedoch bewusst nicht in vollem Umfang übernommen.17 Zudem ist das Prinzip der Gläubigerzuständigkeit, demzufolge dem Schuldner hier nur im Fall des Versagungsantrags eines Gläubigers die Restschuldbefreiung verschlossen bleibt, nicht völlig aufgegeben. Hat das Gericht den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als zulässig angesehen, weil der Schuldner falsche oder unvollständige Angaben in der nach § 287 I S 3 abzugebenden Erklärung zu den Sperrfristtatbeständen gemacht hat und das Gericht diesen Angaben gefolgt ist, bleibt nach dem Konzept der gesetzlichen Regelung noch die Möglichkeit eines Versagungsantrags nach § 290 I Nr 6, falls der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen seine Erklärungspflicht verstoßen hat. Eine Versagung der Restschuldbefreiung wäre für den Schuldner schon deshalb gravierender als eine Zurückweisung seines Antrags als unzulässig, weil die Versagung aufgrund des Versagungsgrundes nach § 290 I Nr 6 wiederum eine Sperrfrist auslösen würde (siehe § 287a II S 1 Nr 2). Insofern wird der spezifische Unwertgehalt der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Fehlangabe durch eine Sperrfrist gewissermaßen zusätzlich sanktioniert. Von einer lückenhaften Kodifizierung, die im Wege etwaiger Analogieschlüsse zu korrigieren wäre, könnte angesichts dieses geschlossenen Systems nur in Fällen eines echten Systemversagens ausgegangen werden, in denen das Ineinandergreifen von gerichtlicher Zulässigkeitsprüfung einerseits und Gläubigerzuständigkeit andererseits nicht funktioniert. Bei der Regelung der Sperrfristen als Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen wieder- 8 holten Restschuldbefreiungsantrag hat der Gesetzgeber sich dagegen entschieden, die bisherige durchgängige Sperrfrist von 10 Jahren (§ 290 I Nr 3 aF) unverändert in das neue System zu überführen. Vielmehr zeugt die differenzierte Bemessung der Sperrfristen von dem Bestreben, „die unterschiedlichen Sperrfristen nach dem Unwertgehalt der ihnen zugrunde liegenden Pflicht- und Obliegenheitsverletzungen zu harmonisieren“.18 § 287a II S 1 enthält deshalb gestaffelte Sperrfristen von drei Jahren (Nr 2), fünf Jahren und zehn Jahren (Nr 1). 1. Erteilung der Restschuldbefreiung in den letzten zehn Jahren vor oder nach Antrag- 9 stellung (§ 287a II S 1 Nr 1 Fall 1). § 287a II S 1 Nr 1 regelt zunächst die Unzulässigkeit eines wiederholten Restschuldbefreiungsantrags, wenn dem Schuldner in der Vergangenheit bereits Restschuldbefreiung erteilt wurde und nicht mindestens zehn Jahre seit der letzten Erteilung der Restschuldbefreiung verstrichen sind. Auf die Gründe für den Eintritt der Verschuldung kommt es dabei nicht an.19 Die Erteilung der Restschuldbefreiung zugunsten eines Schuldners, mit der immerhin in Rechtspositionen der Gläubiger eingegriffen wird, soll in der Biographie des Schuldners eine Ausnahme bleiben. Die zeitliche Sperre zwischen zwei Restschuldbefreiungsverfahren dient zugleich dem Zweck, einem bewussten Einkalkulieren finanzieller Risiken im Hinblick auf das Rechtsinstitut der Restschuldbefreiung entgegenzuwirken.20 Sie tritt allerdings ein, ohne dass im Einzelfall geprüft

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Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25; Zusammenstellung der nicht übernommenen Fallgruppen bei Möhring, ZVI 2017, 289, 291. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. BGH NZI 2010, 655, 657; BGH NZI 2016, 316, 317; FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 32; HK/

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Waltenberger InsO9 § 287a Rn 11; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 Rn 48; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 20, 25. Vgl Reg.Begr BT-Drucks 12/2443 S 190 zur Vorgängerregelung.

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werden müsste, ob dem Schuldner tatsächlich ein unredliches respektive missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden kann.21 Die Unzulässigkeit eines wiederholten Restschuldbefreiungsverfahrens nach Maßgabe des § 287a I S 1 Nr 1 stellt schließlich sicher, dass ein wiederholtes Restschuldbefreiungsverfahren nicht zu dem Zweck angestrengt wird, die Ergebnisse des ersten Verfahrens gewissermaßen zu korrigieren. Das zweite Verfahren wäre also etwa auch dann unzulässig, wenn es dem Schuldner im Wesentlichen darum geht, die Restschuldbefreiung auf eine Forderung zu erstrecken, die im ersten Verfahren als von der Restschuldbefreiung ausgenommene Forderung iSv § 302 Nr 1 festgestellt wurde.22 Erteilung der Restschuldbefreiung iSd § 287a I S 1 Nr 1 ist zunächst jede positive 10 gerichtliche Entscheidung nach § 300, und zwar sowohl die Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der Abtretungsfrist (§ 300 I S 1) als auch die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 300 I S 2).23 Nach der gesetzlichen Regelung gilt die Sperrfrist also insbesondere auch im Fall des § 300 I S 2 Nr 1, also in einem Fall, in dem der Schuldner die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt und die Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt hat. Es ist nämlich zu bedenken, dass die Erteilung der Restschuldbefreiung die Rechtswirkungen des § 301 I auslöst.24 Eine im Ausland erteilte Restschuldbefreiung löst die Sperre aus, sofern sich ihre Wirkungen nicht nur auf das Ausland beschränken; das gilt insbesondere für die automatisch im Inland anzuerkennende Restschuldbefreiung in einem EU-Mitgliedstaat.25 Obwohl die Zulässigkeitsvoraussetzung den Restschuldbefreiungsantrag betrifft, ist der 11 maßgebliche zeitliche Bezugspunkt (Erteilung „vor dem Antrag“ respektive „nach diesem Antrag“) der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Für die Berechnung der Sperrfrist kommt es auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung an (Fristbeginn).26 Keine die zeitliche Sperre auslösende Erteilung der Restschuldbefreiung liegt vor, wenn 12 die Schuldbefreiung im Rechtssinne konsensual und nicht nach Durchlaufen eines spezifischen Entschuldungsverfahrens erfolgte. Eine Entschuldung aufgrund eines gerichtlichen Schuldenbereinigungsplans27 oder Insolvenzplans28 steht der Zulässigkeit eines Restschuldbefreiungsantrags deshalb ebenso wenig entgegen wie eine frühere außergerichtliche Schuldenbereinigung29. Zwar kommen sowohl bei einem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan als auch bei einem Insolvenzplan die Ersetzung der Zustimmung obstruierender Gläubiger in Betracht (vgl §§ 245, 246, § 309), so dass in diesen Fällen nicht generell von einem freiwilligen Forderungsverzicht der Gläubiger ausgegangen werden kann. Systematisch lassen sich die Entschuldungen in diesen Fällen, in denen immerhin jeweils ausreichen-

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BGH NZI 2016, 316, 317 (noch zu § 290 I Nr 3 InsO aF). BGH NZI 2016, 316, 317. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 20; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 33. Vgl zu § 290 I Nr 3 InsO aF: BGH NZI 2010, 655, 657. MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 Rn 57b; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 23; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 34; K Schmidt/Henning InsO19 § 287a Rn 5; Vallender ZInsO 2009, 616. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 43; K Schmidt/

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Henning InsO19 § 287a Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 24. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 35; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 Rn 50; K. Schmidt/Henning InsO19 § 287a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 35; K Schmidt/ Henning InsO19 § 287a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 35; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 Rn 50; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 22.

Nicola Preuß

Entscheidung des Insolvenzgerichts

§ 287a

de Mehrheitsentscheidungen vorliegen und Vergleichsrechnungen vorgenommen werden, jedoch nicht der Schuldenbereinigung durch Gerichtsbeschluss nach einem förmlichen Entschuldungsverfahren zuweisen, sondern bleiben Entschuldungen im Vereinbarungswege. In diesem Sinne verwendet die Insolvenzordnung den Begriff der Restschuldbefreiung nur bezogen auf das förmliche Restschuldbefreiungsverfahren.30 2. Versagung der Restschuldbefreiung in früherem Verfahren (§ 287a II S 1 Nr 1 13 Fall 2). Wiederholungsanträge auf Erteilung der Restschuldbefreiung sind in bestimmten Fällen unzulässig, wenn dem Schuldner in dem vorangegangenen Restschuldbefreiungsverfahren die Erteilung der Restschuldbefreiung versagt wurde. § 287a II S 1 sieht nicht für sämtliche Versagungstatbestände eine daran anknüpfende Sperrfrist vor und unterscheidet zudem zwischen einer Sperrfrist von fünf Jahren (II S 1 Nr 1 Fall 2) und einer Sperrfrist von drei Jahren (II S 1 Nr 2). Im Vergleich zur Vorgängerregelung § 290 I Nr 3 aF, die Sperrfristen im Rahmen der Versagungstatbestände regelte, sind die Zulassungssperren in § 287a II somit genauer und differenzierter auf einzelne Versagungsgründe abgestimmt. Dabei erfasst die Zulässigkeitsregel des § 287a II auch Sperrfristen, die erst richterrechtlich begründet worden waren (vgl oben Rn 3). Eine Aufhebung der Verfahrenskostenstundung im vorangegangenen Verfahren bspw wegen einer Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren, die zur Einstellung des Verfahrens mangels Masse nach § 207 geführt hat, ist kein Tatbestand, der eine Sperrfrist auslöst.31 Die Gesetzesbegründung benennt die Versagung der Verfahrenskostenstundung im Vorverfahren, weil nach Feststellung des Gerichts ein Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 zweifelsfrei gegeben sei, als Beispiel; eine Sperrfrist soll hier mangels eines „darauf beruhenden Versagungsantrags eines Gläubigers“ nicht gerechtfertigt sein.32 Diese Entscheidung kann durchaus kritisch hinterfragt werden, zumal sie das Verhältnis von amtswegiger Prüfung und an den Gläubigerantrag geknüpfter Prüfung der „Redlichkeit“ des Schuldners im Grunde nicht reflektiert. a) Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297 InsO in den letzten fünf Jahren vor 14 Antragstellung (§ 287a II S 1 Fall 2). § 287a II S 1 Nr 1 Fall 2 sperrt den Zugang zum Insolvenzverfahren für Schuldner, die in dem vorangegangenen Verfahren nach dem Schlusstermin, aber vor dem Ende der Entschuldungsphase (Ablauf der Abtretungsfrist) wegen einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt wurden und denen deshalb die Restschuldbefreiung versagt wurde (Versagungsgrund nach § 297). Eine Sperrfrist nach der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat kennt das Restschuldbefreiungsrecht nach der Reform 2014 auch bei den Versagungstatbeständen. So kann einem Schuldner, der „in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag“ wegen einer relevanten Insolvenzstraftat verurteilt worden ist, gem § 290 I Nr 1 die Restschuldbefreiung versagt werden. Den entsprechenden Antrag kann ein Gläubiger spätestens im Schlusstermin stellen. Kommt es erst nach dem Schlusstermin, aber noch während der durch die Abtretungsfrist (§ 287 II) abgesteckten Entschuldungsphase zu der Verurteilung, ist eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297 möglich. Nur an diese Versagung nach § 297 knüpft die Sperrfristregelung in § 287a I S 1 Nr 1 an. Die Dauer der jeweiligen Sperrfristen nach § 287a II S 1 Nr 1 Fall 2 (Zulassungssperre) und nach § 290 I

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 53. BGH NZI 2017, 627, 628 m Anm Ahrens; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 35; kritisch Deyda VIA 2017, 57, 59.

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RegE BT-Drs 17/11268 S 25.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Nr 1 (Versagungsgrund) wurde einheitlich geregelt und mit fünf Jahren bemessen.33 Die fünfjährige Sperrfrist lehnt sich an die Höchstfrist des § 34 BZRG an.34 Eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 I Nr 1 löst keine zusätzliche Zu15 lässigkeitssperre aus. Ansonsten würden im Ergebnis, bevor einem verurteilten Schuldner wieder der Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren eröffnet wird, die dem Versagungstatbestand des § 290 I Nr 1 bereits immanente Sperre und eine zusätzliche Sperrfrist aus § 287a II S 1 zusammengerechnet.35 Ausweislich der Materialien zum Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung sollten unverhältnismäßig lange Sperrfristen, die sich bei einem Hinzurechnen ergeben würden, jedoch vermieden werden.36 Für die Berechnung der Sperrfrist kommt es auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des 16 Beschlusses an, mit dem die Restschuldbefreiung versagt wurde.37 Dabei konnten noch fünf Jahre nach Inkrafttreten des § 287a zum 1.7.2014 auch Versagungsbeschlüsse die Zulassungssperren nach § 287a II S 1 Nr 1 Fall 2 auslösen, die nicht auf der geltenden Fassung des § 297 beruhen, sondern die auf der Grundlage des § 297 aF ergangen sind, der keine gesetzlich geregelte Erheblichkeitsschwelle (Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten) noch nicht enthielt. Da die Zulassungssperre im systematischen Kontext des § 297 in der Fassung des Reformgesetzes 2014 steht, wird zum Teil die Ansicht vertreten, die Verweisung auf § 297 sei teleologisch auszulegen und der Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren nur dann zu versperren, wenn die Versagung der Restschuldbefreiung in dem ersten Verfahren wegen einer Verurteilung erfolgte, die zugleich den Mindestanforderungen des geltenden § 297 genügt.38 Erfasst würden also auch in den Altfällen nur Verurteilungen zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten. Die Gegenansicht verweist auf den Wortlaut der Verweisung, die eine solche Differenzierung nicht zulasse39, und kritisiert überdies, dass das Insolvenzgericht ansonsten im Rahmen der Eingangsentscheidung die Versagung der Restschuldbefreiung überprüfen und anhand des geänderten § 297 „erneut entscheiden“ müsste.40 Diese Kritik greift jedoch nicht, weil das Insolvenzgericht in seiner Eingangsentscheidung zur Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags nicht den Versagungsbeschluss überprüfen soll, sondern in Altfällen lediglich ein zusätzliches Kriterium, nämlich das Strafmaß, gesondert prüfen müsste. Der erstgenannten Auffassung ist dagegen zuzugestehen, dass die Sperrfristen nach der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat bezwecken, lediglich solche Straftäter von der Restschuldbefreiung auszuschließen, die nicht nur wegen einer „vergleichsweise unbedeutenden Straftat“ verurteilt wurden.41

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b) Versagung der Restschuldbefreiung aus sonstigen Gründen in den letzten in den letzten drei Jahren (§ 287a II S 1 Nr 2). Die dreijährige Sperrfrist nach § 287a II S 1 Nr 2 betrifft ausgewählte Versagungstatbestände, die in verschiedenen Phasen eines vorangegangenen Restschuldbefreiungsverfahrens greifen. Im Gegensatz zur Vorgängerregelung § 290

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26 zu § 290 I Nr 1 InsO. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 38; vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 36; zu dieser Argumentation siehe auch BGH NJW-RR 2013, 756, 757 (zu § 290 I Nr 2 InsO). Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 27.

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 37. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 27; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 16. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 16. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26 zu § 290 InsO.

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§ 287a

I Nr 3, die den Fall der Versagung der Restschuldbefreiung in einem vorangegangenen Verfahren als Versagungsgrund regelte, beschränkt die Zulassungssperre des § 287a II S 1 Nr 2 sich nicht auf die Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines Obliegenheitsverstoßes in der Treuhandphase (§ 296), sondern erfasst prinzipiell auch Versagungsbeschlüsse aufgrund der Versagungstatbestände des § 290 I, allerdings beschränkt auf die Nummern 5 (vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten), 6 (vorsätzliche oder grob fahrlässige Fehlangaben bei der Antragstellung) und 7 (Verletzung der Erwerbsobliegenheit). Keine Rolle spielt es in diesen Fällen, ob der Versagungsantrag des Gläubigers bis zum Schlusstermin (§ 290 II) oder bei nachträglich bekannt gewordenen Versagungsgründen nach dem Schlusstermin gem § 297a I (Frist: S 2) gestellt wurde, so dass § 287a II S 1 Nr 2 auch die Versagungsbeschlüsse nach § 297a einbezieht. Bei der Auswahl der Versagungstatbestände, die im Fall eines entsprechenden Ver- 18 sagungsbeschlusses die Zulassungssperre auslösen können, wurde dem Unwertgehalt der Versagungstatbestände Rechnung getragen.42 Angesichts dieser besonderen Legitimierung der Zulassungssperre hat der Gesetzgeber davon Abstand genommen, sämtliche Fallgruppen der sog. Sperrfrist-Rechtsprechung (hierzu Rn 3) zu übernehmen und zu kodifizieren. Zudem knüpft die Zulassungssperre des § 287a II S 1 Nr 2 explizit nicht an die Versagungstatbestände nach § 290 I Nr 1, Nr 2 und Nr 4 an, die jeweils selbst immanente Sperrfristen enthalten. Überlange Sperrfristen, die sich bei einem Hinzurechnen dieser Fristen ergeben hätten, sollten vermieden werden.43 Die abgestufte Bemessung der jeweiligen Sperrfristen ist dem Bestreben einer Harmoni- 19 sierung der verschiedenen Sperrfristen „nach dem Unwertgehalt der ihnen zugrunde liegenden Pflicht- und Obliegenheitsverletzungen“ geschuldet.44 Dabei wurde in § 287a II S 1 Nr 2 – wie auch etwa in § 290 I Nr 2 und 4 – einheitlich eine dreijährige Sperrfrist als angemessen angesehen. Der Lauf der Sperrfrist beginnt mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Versagung der Restschuldbefreiung.45 Sollte die Sperrfrist noch vor der Beendigung des ersten Insolvenzverfahrens abgelaufen sein, müsste der Schuldner bereits in diesem Verfahren einen wiederholten Restschuldbefreiungsantrag stellen können, weil über die Dauer der Sperrfrist hinaus nicht verlangt werden kann, dass der Schuldner zunächst die Beendigung dieses Insolvenzverfahrens abwartet.46 3. Sperrfristen in gesetzlich nicht geregelten Fällen? Mit der Regelung der Zulassungs- 20 sperren in § 287a II S 1 hat der Gesetzgeber ein differenziertes System geschaffen und sich dabei keinesfalls darauf beschränkt, die sog Sperrfrist-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu kodifizieren. Den Materialien zur Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist vielmehr zu entnehmen, dass das Regelungskonzept auch unter Einbeziehung der Vorschriften zu den Versagungsgründen systematisch geschlossen sein soll und sowohl im Hinblick auf die Auswahl der Sperrfristtatbestände als auch im Hinblick auf die Länge der Sperrfristen auf einer differenzierten Würdigung der Einzelfälle beruhte.47 Vor diesem Hintergrund verböte sich eine Fortführung oder schlichte Weiterentwicklung der früheren

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Siehe Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25; zu § 290 I Nr 5 und 6 InsO aF vgl bereits BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3651; BGH NZI 2010, 263, 264. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 43; Kübler/Prüt-

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ting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 18; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287a Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 30. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 18. Siehe Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Sperrfrist-Rechtsprechung.48 Der Bundesgerichtshof hat bereits vor der Anwendung des § 287a eine Überprüfung der Sperrfrist-Rechtsprechung „zu gegebener Zeit“ in Aussicht gestellt49 und bezogen auf in den Gesetzesmaterialien explizit angesprochene Problemfälle eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechungspraxis angekündigt.50 Für die Fallgruppe Aufhebung der Kostenstundung im vorausgegangenen Insolvenzverfahren wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten hat der Bundesgerichtshof eine Sperrfrist für den erneuten Restschuldbefreiungsantrag analog § 287a II explizit abgelehnt (und zudem das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Stundungsantrag bejaht).51 Sperrfristen in gesetzlich nicht geregelten Fällen werden insbesondere bezüglich der Fallkonstellationen zu diskutieren sein, mit denen sich die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsrechts nicht dezidiert auseinandersetzt und in denen deshalb prinzipiell auch planwidrige Regelungslücken angenommen werden könnten.52 In systematischer Hinsicht bietet sich die Unterscheidung bestimmter Fallgruppen an, in denen Zulassungssperren in entsprechender Anwendung des § 287a II in Betracht kommen können. Neben weiteren Fälle der Versagung der Restschuldbefreiung ist hier an die Fälle des Widerrufs der Erteilung der Restschuldbefreiung, der unzulässigen Antragstellung oder des zurückgenommenen Restschuldbefreiungsantrags im vorangegangenen Verfahren zu denken.

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a) Weitere Fälle der Versagung der Restschuldbefreiung? Mit der Kodifizierung der Sperrfristen, die an die Versagung der Restschuldbefreiung in einem vorangegangenen Verfahren anknüpfen, wurden zum Teil Entwicklungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung umgesetzt. Der Bundesgerichtshof hatte bereits in Fällen, in denen dem Schuldner die Restschuldbefreiung in dem vorangegangenen Verfahren nach § 290 I Nr 453, Nr 554 oder Nr 655 aF versagt worden war, analog § 290 I Nr 3 aF eine Sperrfrist von drei Jahren56 für einen erneuten Insolvenz-, Stundungs- und Restschuldbefreiungsantrag angenommen. Übernommen wurde in § 287a II S 1 Nr 2 lediglich die Sperrfrist für die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 I Nr 5 und 6. Um übermäßig lange Sperrfristen zu vermeiden, die sich durch ein Hinzurechnen der immanenten Sperrfrist des Versagungstatbestandes ergäben, wurde dagegen von einer Aufnahme des § 290 I Nr 4 Abstand genommen.57 Dementsprechend verböte sich jedenfalls insoweit eine Fortsetzung der bisherigen Rechtsprechungspraxis, da keine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie angenommen werden kann.58 Gleiches gilt für Versagungsbeschlüsse nach § 290 I

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Frind ZInsO 2013, 1448, 1450; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1440; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 287a Rn 16; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 12, 13; Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 542; Möhring, ZVI 2017, 289, 294; Reck/Köster ZVI 2014, 325, 331; Schädlich NZI 2013, 848, 849; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 30; Waltenberger ZinsO 2013, 1458, 1460. BGH NJW 2014, 1887, 1888. BGH NJW-RR 2015, 108, 109 (zur Fallgruppe „§ 305 III“). BGH NZI 2017, 627, 628 m Anm Ahrens; kritisch Deyda VIA 2017, 57, 59 („stundungsfinanziertes endloses Dauerinsolvenzverfahren“); Thüning ZVI 2017, 377, 381 f.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 13. BGH NJW-RR 2010, 1288. BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3651. BGH NZI 2010, 263, 264. Zur Begründung der Fristbemessung, die sich an eine im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 22.8.2007 vorgesehene Regelung eines weiteren Versagungsgrundes anlehnte, siehe BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3652. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Vgl Möhring ZVI 2017, 289, 294.

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§ 287a

Nr 1 oder Nr 2, die mit der gleichen Begründung aus dem Katalog der die Zulassungssperre auslösenden Versagungstatbestände ausgenommen wurden. Bezogen auf den Versagungstatbestand nach § 290 I Nr 2 hatte im Übrigen auch der Bundesgerichtshof bereits eine zusätzliche Sperrfrist für ein anschließendes Restschuldbefreiungsverfahren als „nicht angebracht“ verworfen.59 Fälle der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 sind ausdrücklich nicht in den 22 Katalog der Zulassungssperren aufgenommen. Der Bundesgerichtshof hat vor Inkrafttreten des § 287a – entgegen einer Reihe von Stimmen in Rechtsprechung und Literatur – bei einer Versagung der Restschuldbefreiung wegen Nichtzahlung der Treuhändervergütung nach § 298 I eine Sperrfrist für das zweite Verfahren angenommen, um die Sanktion des § 298 I nicht „weitgehend wirkungslos“ bleiben zu lassen.60 Der Senat sah eine Vergleichbarkeit mit dem Fall der Versagung der Restschuldbefreiung wegen Vermögensverschwendung (§ 290 I Nr 4). In der Gesetzesbegründung zu § 287a wird die Exklusion der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 aus dem Katalog der Zulassungssperren damit begründet, dass es in dem ersten Restschuldbefreiungsverfahren an einem Gläubigerantrag für die Versagung und einer Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung durch das Verhalten des Schuldners fehle.61 Da dieser Versagungsgrund also in der Vorbereitung des Gesetzesentwurfs thematisiert wurde, sieht die wohl überwiegende Ansicht keinen Raum für eine entsprechende Anwendung des § 287a II.62 Nach aA sollen die weiteren Argumente der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7.5.201363 herangezogen werden können, um auch in diesem Fall, der einer Verletzung der Mitwirkungspflichten nach § 290 I Nr 5 vergleichbar sei, eine Zulassungssperre zu verlangen.64 Gegen die angenommene Vergleichbarkeit mit dem Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 spricht allerdings schon, dass für die Versagung der Restschuldbefreiung nach dieser Norm ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Schuldners erforderlich ist. Es kann aber nicht per se angenommen werden, dass jeder Schuldner, dem wegen fehlender Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders die Restschuldbefreiung versagt wurde, vorsätzlich oder grob fahrlässig Mitwirkungspflichten verletzt hat. Zwar setzt der Versagungsgrund nach § 298 voraus, dass der Schuldner trotz Aufforderung nicht gezahlt bzw. keinen Stundungsantrag gestellt hat (vgl § 298 I S 1, II). Die Auswahl der kodifizierten Zulassungssperren in § 287a II beruht jedoch auf der Überlegung und Abwägung, dass dem „nachlässigen, aber gegenüber seinen Gläubigern redlichen Schuldner die Restschuldbefreiung nicht verwehrt werden“ soll, wobei eine die Zulassungssperre auslösende Verletzung von Mitwirkungspflichten nur dann anzunehmen ist, wenn das Fehlverhalten im vorangegangenen Verfahren aufgrund eines Versagungsantrags eines Gläubigers gerichtlich festgestellt wurde.65 Eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 genügt für sich genommen noch nicht, um in diesem Sinne eine Zulassungssperre zu legitimieren.

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BGH NJW-RR 2013, 1384, 1385; BGH NJWRR 2013, 756, 757. BGH NJW-RR 2013, 1384, 1385 f. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. LG Baden-Baden ZInsO 2016, 1275; AG Göttingen ZInsO 2016, 2268; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 16; Lackmann InsBüro 2015, 84, 86; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 19; MünchKomm/Stephan In-

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sO3 § 287 Rn 33u; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 12, 13; abw. zur Verfahrenskostenstundung: AG Ludwigshafen ZInsO 2016, 1335. BGH NJW-RR 2013, 1384, 1385. Vgl Grote/Pape ZInsO 2012, 409,3 412; kritisch auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 38, der eine Gesetzesänderung anmahnt. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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b) Widerruf der Erteilung der Restschuldbefreiung? § 287a II regelt nicht den Fall eines Widerrufs der Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 303 I. Hier handelt es sich zwar im technischen Sinne nicht um eine Versagungsentscheidung. Erfüllt sind aber entscheidende Merkmale für die Auslösung einer Sperrfrist. Die Widerrufsgründe des § 303 I Nr 1 entsprechen den Versagungsgründen nach §§ 295, 296 (Obliegenheitsverletzung), der Widerrufsgrund des § 303 I Nr 2 entspricht dem Versagungsgrund nach § 297 (Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat während der Abtretungsfrist). Der den Fall der Erteilung der Restschuldbefreiung im laufenden Insolvenzverfahren betreffende Widerrufsgrund des § 303 I Nr 3 korrespondiert mit dem Versagungsgrund des § 290 I Nr 5, der in dieser asymmetrischen Verfahrenskonstellation nicht greift. Hinzu kommt, dass der Widerruf der Restschuldbefreiung ebenso wie die Versagung der Restschuldbefreiung nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers ausgesprochen werden kann. Im Gesetzgebungsverfahren wurde ausweislich der Materialien im Schwerpunkt das Verhältnis der neu zu schaffenden Regelungen zu der sog. Sperrfrist-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erörtert66, auf die durchaus sachnahe Problematik des Widerrufs der Restschuldbefreiung jedoch nicht eingegangen. Die materielle Vergleichbarkeit der Tatbestände, die nach § 287a II S 1 die Zulassungs24 sperre auslösen können, mit den Widerrufstatbeständen spricht dafür, hier eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen. In der Literatur wird deshalb zum Teil eine Analogie zu § 287a I Nr 1 (Widerruf der Restschuldbefreiung gem § 303 I Nr 2) sowie zu § 287a I Nr 2 (Widerruf der Restschuldbefreiung gem § 303 I Nr 1 oder Nr 3) befürwortet.67 Andere wollen eine Analogie unter Hinweis auf eine abschließende Aufzählung der Sperrfristgründe in § 287a II kategorisch ausschließen.68 Nach Ansicht von Ahrens soll eine analoge Anwendung des § 287a II zwar prinzipiell in Betracht zu ziehen sein; im Ergebnis wird eine solche jedoch verneint, weil die Gläubiger in den Widerrufsfällen bereits die „gesetzmäßigen Befriedigungsleistungen vollständig erhalten“ hätten, eine Zulassungssperre nach dem Widerruf der Restschuldbefreiung außerdem „zu einer überlangen Dauer“ führe und Sperrfristen für andere als die in § 287a II aufgelisteten Fälle einer klaren Positionierung widersprächen, wonach nur die hier angesprochenen Fälle eines schuldnerischen Fehlverhaltens Zulassungssperren auslösen sollen.69 Trotz berechtigter Skepsis gegenüber einer Ausdehnung der Zulässigkeitsprüfung auf nicht explizit geregelte Fallkonstellationen bleibt im Fall des Widerrufs der Restschuldbefreiung jedoch zu bedenken, dass hier ein schuldnerisches Fehlverhalten vorliegt, das dem Unwertgehalt der erfassten Versagungsgründe entspricht. Die Gläubiger haben zwar die für das Restschuldbefreiungsverfahren gesetzmäßigen Befriedigungsleistungen erhalten. Nach der Versagung der Restschuldbefreiung gilt jedoch wieder das Nachhaftungsprinzip. Die grundlegenden Vorbehalte gegen eine entsprechende Anwendung des § 287a II sind 25 nicht zu teilen. Würde der Widerrufstatbestand von der Zulassungssperre erfasst, handelte es sich im Grunde nicht um eine Erstreckung auf materiell nicht geregelte Fallgruppen, sondern um eine zeitliche Erstreckung. Insofern betreffen Bedenken gegen eine entsprechende Anwendung des § 287a II aber weniger die sachlichen Voraussetzungen, die eine Sperrfrist auslösen würden, als vielmehr den hinausgeschobenen Fristbeginn als solchen (§ 303 I Nr 1 und 2, II S 1 Hs 1) bzw. die Abkopplung der tatbestandlichen Verwirklichung des

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Siehe Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 39.

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Schmerbach NZI 2014, 990, 991. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 677 f.

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Widerrufsgrunds von der Dauer der Abtretungsfrist in asymmetrischen Verfahren (§ 303 I Nr 3, II S 1 Hs 2). Im erstgenannten Fall spricht die zeitliche Verschiebung nicht gegen eine entsprechende Anwendung des § 287a II, zumal auch in den Versagungsfällen der Fristbeginn variiert. Es könnte freilich daran gedacht werden, bei der entsprechenden Anwendung auf der Rechtsfolgenseite die Sperrfrist um die Zeitspanne zu kürzen, die zwischen der Rechtskraft der Entscheidung über die Restschuldbefreiung und dem Versagungsantrag des Gläubigers liegt, zumal der Gläubiger irgendwann innerhalb eines Jahres nach der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung den Widerrufsantrag stellen kann (vgl § 303 II S 1 Hs 1). Zweifelhaft ist eine entsprechende Anwendung des § 287a II S 1 Nr 2 aber in der Tat im Fall des Widerrufs der Restschuldbefreiung wegen eines Widerrufsgrundes gem § 303 I Nr 3, da in diesem Fall die tatbestandliche Verwirklichung des Widerrufsgrunds nach der Erteilung der Restschuldbefreiung stattgefunden hat. Hier ist zum einen dem Schuldner zugute zu halten, dass mangels gegensätzlicher förmlicher Feststellung von einem ordnungsgemäßen Verhalten seinerseits während des Entschuldungsverfahrens auszugehen ist. Zum anderen sind die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die der Schuldner zum Erhalt der Restschuldbefreiung erfüllen muss, an die Dauer des Insolvenzverfahrens gebunden, dessen Beendigung auch in den asymmetrischen Verfahren nicht auf die Erteilung der Restschuldbefreiung folgen muss (vgl § 300a Rn 5). Es ist somit kein Endpunkt bestimmt, zu dem der Antrag auf Widerruf der Restschuldbefreiung jedenfalls gestellt sein muss. Das bedeutet, dass nicht nur der letztendliche Entscheidungszeitpunkt, sondern schon der Beginn des Widerrufsverfahrens auf unbestimmte Zeit verschoben ist. Diese Abweichungen sprechen dafür, im Fall eines Widerrufs der Restschuldbefreiung wegen § 303 I Nr 3 keine Zulassungssperre für einen wiederholten Restschuldbefreiungsantrag anzunehmen. c) Unzulässige oder zurückgenommene Restschuldbefreiungsanträge im Erstverfahren? 26 Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 hatte die höchstrichterliche Rechtsprechung Sperrfristen auch in bestimmten Fällen der Nichtbefolgung von der Verfahrensförderung und Beschleunigung dienenden Hinweisen des Gerichts im Erstverfahren angenommen. Danach konnte ein Schuldner, der sich dem Gläubigerantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mit einem Eigenantrag verbunden mit dem Restschuldbefreiungsantrag angeschlossen hatte, nach Aufhebung dieses Insolvenzverfahrens nicht sofort einen zulässigen eigenen Eröffnungsantrag mit Restschuldbefreiungsantrag stellen, sondern musste eine Sperrfrist von drei Jahren ab Eröffnung des ersten Insolvenzverfahrens abwarten.70 Ebenso löste die Fiktion der Antragsrücknahme nach § 305 III S 2 eine Sperrfrist aus.71 Auch in Fällen, in denen der Schuldner seinen Antrag im ersten Verfahren zurückgenommen hatte, um einem Versagungsantrag eines Gläubigers zuvorzukommen, wurde eine dreijährige Sperrfrist angenommen.72 Gleiches galt im Fall der Antragsrücknahme nach Versagung der Kostenstundung wegen eines Verstoßes gegen Mitwirkungspflichten iSv § 290 I Nr 5.73 Diese Fallgruppen wurden im Gesetzgebungsverfahren, das zur Reform 2014 führte, thematisiert und im Ergebnis nicht in die Regelung der Zulassungssperre einbezogen. Die Zulassungssperre sollte zum einen nicht durch ein lediglich nachlässiges Verhalten des Schuldners im ersten Verfahren ausgelöst werden; die an Pflichtverletzungen des Schuldners im Erstverfahren anknüpfende Zulassungssperre wird legitimiert durch die auf einen Gläubigerantrag hin ausgesprochene Versagung der Rest-

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BGH NJW-RR 2010, 776. BGH NJW-RR 2015, 108, 109.

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BGH NZI 2011, 544. BGH NZI 2011, 948, 949.

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schuldbefreiung im Erstverfahren.74 Nach diesem Maßstab kann in den genannten Fällen keine Sperre für einen Restschuldbefreiungsantrag mehr angenommen werden.75 Auch der Fall der Antragsrücknahme, um bei Neuverschuldung einen erneuten Restschuldbefreiungsantrag zu stellen, den der Bundesgerichtshof ebenfalls der Sperrfrist-Rechtsprechung unterworfen hat76, wäre danach nicht mehr geeignet, eine Sperrfrist für das zweite Verfahren auszulösen.77 Problematisch bleibt allerdings, ob eine Sperrfrist nach § 287a II S 1 Nr 2 gleichwohl 27 dann gelten soll, wenn der Schuldner im Erstverfahren den Restschuldbefreiungsantrag zurücknimmt, um einer Versagungsentscheidung zuvorzukommen, also in Fällen der rechtsmissbräuchlichen Antragsrücknahme. Nach verbreiteter Ansicht ist die Zulässigkeitsregelung des § 287a II abschließend, so dass schon aus diesem Grund keine Sperrfrist für den wiederholten Restschuldbefreiungsantrag ausgelöst würde.78 Nach aA liegt hier ein Umgehungstatbestand vor. Der Schuldner soll nicht die Versagungsentscheidung im ersten Verfahren verhindern und ohne eine Frist ein neues Verfahren einleiten können.79 Nach hier vertretene Ansicht ist der taktischen Antragsrücknahme allerdings bereits im Erstverfahren adäquat zu begegnen. Ist bereits ein Versagungsantrag gestellt, kann der Restschuldbefreiungsantrag ohne Zustimmung des betreffenden Gläubigers nicht mehr zurückgenommen werden (vgl § 287 Rn 23 ff).80 Wenn der Gläubiger bereits einen Versagungsantrag gestellt hat, wäre damit einem taktischen Vorgehen des Schuldners ein Riegel vorgeschoben. Allerdings muss ein Versagungsantrag gestellt sein, um diese Grenze ziehen zu können.81 In der Systematik des Restschuldbefreiungsverfahrens ist es eine Angelegenheit der Gläubiger, eine förmliche Versagungsentscheidung herbeizuführen. Hiergegen mag zwar vorgebracht werden, dass diese Grenzziehung zu einem „Wettlauf zwischen Antragsrücknahme und Versagungsentscheidung“ führen könnte.82 Im Zweitverfahren ist jedoch nicht nachzuforschen, wodurch die Rücknahme des Restschuldbefreiungsverfahrens im Erstverfahren motiviert war.83

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. AG Hannover ZInsO 2015, 368; Blankenburg ZInsO 2015, 130, 132 ff; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 672, 674; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 16; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33u; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 10, 12; vgl auch BGH NJW-RR 2015, 108, 109; zweifelnd Pape InsBüro 2015, 273, 274. BGH NJW 2014, 1887. AG Göttingen NZI 2016, 847, 848; Busching/ Klersy ZInsO 2015, 1601. AG Göttingen NZI 2016, 847, 848; ZInsO 2017, 847; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 673; Schmidt ZVI 2016, 45; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287 Rn 33s; vgl auch Pape ZInsO 2017, 565, 570; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 34, kritisch Jacobi NZI 2017, 254, 255 f. AG Dortmund NZI 2016, 745, 746 m Anm Hebbinghaus; Deyda, VIA 2017, 57, 59; Küb-

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ler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 23; Möhring ZVI 2017, 289, 295; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287a Rn 3; Thüning ZVI 2017, 377, 381; Wolgast ZVI 2016, 131, 134; wohl auch Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 542; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 11; ders ZVI 2014, 205, 208; Thüning, ZVI 2017, 377, 380 f; zur Antragsrücknahme vor einen Versagungsantrag: AG Fürth ZInsO 2016, 290 mit zust. Anm Laroche. AG Göttingen NZI 2016, 847, 848; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 675; Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 542; Schmerbach NZI 2014, 990, 991; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 549. Vgl AG Göttingen NZI 2016, 847, 848; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 673; aA AG Fürth ZInsO 2016, 290 m iE zust. Anm. Laroche. Laroche ZInsO 2016, 292. AG Göttingen NZI 2016, 847, 848.

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IV. Die gerichtliche Eingangsentscheidung 1. Verfahrensrechtliche Bedeutung der Entscheidung nach § 287a InsO. Gem § 287a I 28 ergeht die Eingangsentscheidung des Insolvenzgerichts zum Restschuldbefreiungsverfahren, wenn der Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung zulässig ist. Obwohl die Systematik der Regelung den Eindruck zu erwecken vermag, dass die dahingehende Zulässigkeitsprüfung sich ausschließlich auf die in Absatz 2 geregelten Zulässigkeitsvoraussetzungen beschränkt („ist unzulässig, wenn …“), ist die Eingangsentscheidung nach § 287a I als Entscheidung aufgrund einer umfassenden Zulässigkeitsprüfung zu verstehen, die sämtliche formellen Anforderungen zum Gegenstand hat.84 Eine feststellende Entscheidung des Inhalts, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nach § 295 in der Treuhandphase nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nicht vorliegen, ist sachlich nur dann legitimiert, wenn das Gericht sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen in die Prüfung einbezogen und bejaht hat. Nur dann wird auch die „Klarheit“ für den Schuldner erzielt, die der Gesetzgeber mit der Einführung der Eingangsentscheidung angestrebt hat.85 In diesem Sinne kann die Eingangsentscheidung als eine besondere „gesetzlich gestaltete Zwischenfeststellungsentscheidung“86 qualifiziert werden. a) Eingangsentscheidung als Zulassungsentscheidung. Mit der positiven Eingangsent- 29 scheidung wird der Schuldner gewissermaßen förmlich zum Entschuldungsverfahren zugelassen. Typischerweise ist diese Zulassung für den Schuldner auch der Beweggrund für seinen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das er auf dem Weg zu einer Entschuldung notwendigerweise als erste Etappe durchlaufen muss. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen vorab abgeklärt sind und der Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr – jedenfalls nicht wegen der zu diesem Zeitpunkt feststellbaren Zulässigkeitsmängel – mit der Abweisung seines Restschuldbefreiungsantrags als unzulässig zu rechnen braucht. Schließlich soll die Eingangsentscheidung dem Schuldner die Sicherheit geben, „dass er nunmehr die Erlangung der Restschuldbefreiung weitgehend selbst in der Hand“ habe.87 § 287a selbst enthält keine explizite Regelung der negativen Entscheidung, mit der der 30 Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig verworfen wird. Der Beschluss über die Zurückweisung des Antrags ist lediglich inzidenter in § 287a I vorausgesetzt, indem Satz 3 für den Schuldner die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss eröffnet. Der in Satz 1 geregelte positive Eingangsbeschluss, auf den das Beschwerderecht des Schuldners nach dem Aufbau der Norm bezogen ist, entspricht dem Antrag des Schuldners, beschwert diesen also nicht; eröffnet werden soll die Beschwerde gegen einen den Antrag zurückweisenden Beschluss.88 Ob bzw. wann der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zurückzuweisen ist, hängt 31 nicht zuletzt davon ab, ob ein behebbarer oder ein nicht behebbarer Zulässigkeitsmangel der positiven Eingangsentscheidung entgegensteht. Einen fehlenden Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Schuldner etwa nachholen, solange das Insolvenz-

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 12, 13; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 24; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 6; vgl auch HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 3; aA Pape/ Grote ZInsO 2013, 1433, 1439. Vgl Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 17.

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 12. Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 17. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 7 (Recht zur sofortigen Beschwerde sei wie ein selbstständiger Abs 3 zu lesen); Blankenburg ZInsO 2014, 801, 803.

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verfahren nicht auf den Antrag eines Gläubigers hin eröffnet wurde. Eine fehlende Abtretungserklärung nach § 287 II kann nachgereicht werden. Gleiches gilt für die Erklärung zu den Sperrfrist-Tatbeständen mitsamt Richtigkeits- und Vollständigkeitsversicherung nach § 287 I S 3, 4 (vgl § 287 Rn 33). In diesen Fällen ergeht deshalb eine den Restschuldbefreiungsantrag zurückweisende Entscheidung erst dann, wenn der Schuldner den Zulässigkeitsmangel nach richterlichem Hinweis nicht behoben hat. Bis zur Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses kann der Schuldner schließlich noch eine Abänderung des Beschlusses im Beschwerdeverfahren erreichen, wenn er den Zulässigkeitsmangel beseitigt hat.

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b) Zulassungsentscheidung und Durchführbarkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens. Gegenstand der Eingangsentscheidung ist die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags im Hinblick auf die Zulassung des Schuldners zum Entschuldungsverfahren. Hiervon zu unterscheiden sind die Voraussetzungen, die während der gesamten Dauer des Verfahrens erfüllt sein müssen, damit die Durchführbarkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens gewährleistet ist. Die Prozessfähigkeit des Schuldners ist etwa nicht nur erforderlich, um einen ordnungsgemäßen Antrag zu stellen und zum Entschuldungsverfahren zugelassen zu werden. Die Prozessfähigkeit des Schuldners muss vielmehr in jeder Lage des Verfahrens geprüft werden. Das Vorliegen der Abtretungserklärung nach § 287 II ist nicht nur eine Verfahrensvoraussetzung, deren Mangel die Zurückweisung des Restschuldbefreiungsantrags als negative Eingangsentscheidung rechtfertigt; das Fehlen der Abtretungserklärung kann vielmehr in jeder Lage des Verfahrens zu einer negativen Zulässigkeitsentscheidung führen (vgl § 287 Rn 44).89

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c) Eingangsentscheidung bei anderweitiger Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens. § 287a II S 1 Nr 1 regelt nicht nur die Sperrfrist in den Fällen, in denen dem Schuldner vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem anderen Verfahren Restschuldbefreiung erteilt wurde. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung völlig konsequent wird vielmehr auch der Fall erfasst, in dem die Restschuldbefreiung erst nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt wird. Hinsichtlich der Eingangsentscheidung stellt sich in diesem letztgenannten Fall nun das Problem, dass eine Zurückweisung des Restschuldbefreiungsantrags wegen Unzulässigkeit nach § 287a I S 1 Nr 1 noch nicht in Betracht kommt, solange dem Schuldner die Restschuldbefreiung noch nicht erteilt wurde. Problematisch wäre aber andererseits auch die positive Eingangsentscheidung mit der Feststellung nach § 287a I S 1, da im Fall der anderweitigen Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens damit zu rechnen ist, dass dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt wird und das zweite Verfahren dann gem § 287a II S 1 Nr 1 unzulässig wäre. Nicht ausgeschlossen werden könnte ebenso, dass im ersten Verfahren eine für die Zulässigkeit des Zweitverfahrens relevante Versagung der Restschuldbefreiung ausgesprochen wird. In der Literatur wird zT problematisiert, dass die Restschuldbefreiung erst nach der 34 (positiven) Eingangsentscheidung erteilt wird, für diesen Fall eine planwidrige Regelungslücke konstatiert und erwogen, etwa § 290 I Nr 1 analog heranzuziehen und den Gläubigern damit die Möglichkeit zu eröffnen, nach der Eingangsentscheidung den Zulässigkeitsmangel über einen Versagungsantrag geltend zu machen.90 Bevor über die Problematik einer in der Sache korrekturbedürftigen (positiven) Eingangsentscheidung nachgedacht

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Vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 10.

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 11.

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wird, stellt sich allerdings zunächst die Frage, wie die Eingangsentscheidung im Fall der anderweitigen Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens zu ergehen hätte. – Dass diese Fallkonstellation, die § 287a I S 1 Nr 1 schließlich erfasst, bei der amtswegigen Prüfung der Zulässigkeit aufgedeckt werden kann, ist nach hier vertretener Ansicht durch eine entsprechende Auslegung des § 287 I S 3 sicherzustellen, indem von dem Schuldner eine Erklärung zur Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens verlangt wird (vgl § 287 Rn 30). – Die anderweitige Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens führt zur Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags.91 Ist im ersten Verfahren noch das Insolvenzverfahren anhängig, muss berücksichtigt werden, dass ein weiterer Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dasselbe insolvenzbefangene Vermögen unzulässig ist.92 Damit wäre auch ein zweiter Antrag auf Restschuldbefreiung unzulässig, weil kein zweites Insolvenzverfahren eröffnet werden kann. Ein zweites Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren kann ebenso nicht durchgeführt werden, solange der Schuldner sich noch in der Treuhandphase befindet.93 Wie die Insolvenzmasse nur einmal verwertet und verteilt werden kann, können die für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens abzutretenden Forderungen nur einmal abgetreten werden.94 Gewissen Obliegenheiten kann der Schuldner nur bezogen auf ein anhängiges Restschuldbefreiungsverfahren nachkommen.95 Selbst wenn diese konstruktiven Bedenken nach Ablauf der Abtretungsfrist nicht mehr 35 greifen, bleibt die noch andauernde Rechtshängigkeit des ersten Restschuldbefreiungsverfahrens als Zulässigkeitssperre für das zweite Verfahren beachtlich, weil erst nach der Beendigung des ersten Verfahrens beurteilt werden könnte, ob und in welchem Ausmaß das beendete Verfahren Auswirkungen auf ein Folgeverfahren hat. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen, der durch die Unzulässigkeit des zweiten Verfahrens begegnet werden muss, besteht deshalb auch in dieser Konstellation der gleichzeitigen Rechtshängigkeit zweier Restschuldbefreiungsverfahren. Vor diesem Hintergrund darf eine Eingangsentscheidung mit der Feststellung nach 36 § 287a I S 1 nicht ergehen, solange ein anderweitiges Restschuldbefreiungsverfahren noch rechtshängig ist. Der Schuldner wäre somit in dem Sinne zu verbescheiden, dass eine Entscheidung nach § 287a I S 1 über die Feststellung, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangen wird, nicht getroffen werden kann und der zweite Restschuldbefreiungsantrag wegen der anderweitigen Rechtshängigkeit derzeit unzulässig ist. 2. Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags. Die Prüfung der Voraussetzungen für 37 die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags erfolgt von Amts wegen.96 Sie beschränkt

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 20; Lange ZVI 2018, 9, 15; vgl auch BGH NJW-RR 2015, 609, 610 aE (allerdings zur analogen Anwendung des § 290 I Nr 3 InsO aF). BGH NJW 2008, 1344. Möglich wäre indes ein zweites Insolvenzverfahren, das sich auf das nach § 35 II Vermögen aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit des Schuldners bezieht, BGH NJW-RR 2011, 1615; NJW-RR 2015, 609, 610. BGH NJW-RR 2015, 609, 610; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7a; vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 623 (Rechts-

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schutzbedürfnis könne fehlen); zur Verfahrenskostenstundung: AG Bremen NZI 2011, 146. BGH NJW-RR 2015, 609, 610 (betraf gesonderten Antrag auf Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners aus seiner freigegebenen selbstständigen Tätigkeit); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7a; aA Haarmeyer/Wutzke/ Förster/Schmerbach InsO2 § 287 Rn 30. BGH NJW-RR 2015, 609, 610; Pape FS Ganter S 315, 327. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 65; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287a Rn 5.

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sich nicht lediglich auf die in § 287a II geregelten Zulassungssperren, sondern umfasst sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Restschuldbefreiungsantrag (vgl Rn 28). Mit der positiven Eingangsentscheidung wird in der Sache die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags festgestellt und der Schuldner damit gewissermaßen förmlich zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen (vgl Rn 29). Von der Zulassung zum Verfahren zu unterscheiden sind die Zulässigkeitsanforderungen, die für den gesamten Lauf des Restschuldbefreiungsverfahrens gelten bzw. die Anforderungen, die für die Durchführbarkeit des Verfahrens von Bedeutung sind (vgl Rn 32, zur anderweitigen Rechtshängigkeit Rn 33 ff).

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a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung sind zunächst alle formellen Anforderungen, denen der Restschuldbefreiungsantrag genügen muss.97 Der Schuldner muss einen wirksamen und ggf. fristgerechten Restschuldbefreiungsantrag gestellt haben. Neben dem Antrag müssen die Erklärungen und Versicherungen nach § 287 I S 3, 4 abgegeben werden. Hinzu kommt die Beifügung der Abtretungserklärung nach § 287 II. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzung ist ein Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl § 287 Rn 34 ff). Im Verbraucherinsolvenzverfahren darf insbesondere keine Rücknahmefiktion nach § 305 III S 2 eingetreten sein.98 Da das Restschuldbefreiungsverfahren konzeptionell an ein Insolvenzverfahren anschließt, führt die Unzulässigkeit des Eröffnungsantrags zugleich zur Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags.99 Zu den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsantrags 39 zählt prinzipiell auch ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners (zur Problematik der mutmaßlichen Versagung der Restschuldbefreiung vgl unten Rn 41 ff). Das Rechtsschutzinteresse fehlt allerdings nicht etwa schon dann, wenn der Schuldner über kein pfändbares Vermögen verfügen sollte.100 Es genügt im Übrigen, dass das Rechtsschutzbegehren des Schuldners auf die Rechtsfolgen der Erteilung der Restschuldbefreiung ausgerichtet ist. In diesem Sinne kann ein – notwendigerweise vorzuschaltendes – Insolvenzverfahren mit einem Restschuldbefreiungsverfahren auch dann beantragt werden, wenn es um ein Verfahren mit nur einem Gläubiger gehen sollte.101 Das Rechtsschutzbedürfnis kann dem Schuldner im Übrigen nicht abgesprochen werden, wenn abzusehen ist, dass der Schuldner überwiegend Forderungen ausgesetzt ist, die letztendlich gem § 302 von der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht berührt werden.102 Zudem ist anzumerken, dass eine verbindliche Feststellung, dass es sich um eine nach § 302 privilegierte Forderung handelt, ohnehin nicht im Zulassungsverfahren getroffen werden kann.103 Ob unter dem Gesichtspunkt eines

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 6. Ahrens NJW 2014, 1841, 1845; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287a Rn 7. AG Dresden ZVI 2005, 50; ZVI 2005, 384; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 9; vgl auch OLG Köln NZI 2000, 367, 368. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 75; Kübler/Prütting/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7b. LG Koblenz Beschl v 27.11.2003 ZVI 2003, 668 (aA zuvor nach LG Koblenz Beschl v 25.04.2003 ZVI 2003, 669); AG Köln ZVI 2003, 525; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 76; Pa-

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pe NJW 2004, 2492, 2494; ders ZVI 2003, 624; Stephan MünchKomm InsO3 § 286 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 18. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 78; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7b. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 78 mit dem zutreffenden Hinweis, dass einer Entscheidung in einem ggf. erforderlichen gerichtlichen Feststellungsverfahren nicht vorgegriffen werden kann.

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möglicherweise fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses eine Vorwegprüfung von Versagungsgründen stattfinden müsste, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet (dazu unten Rn 41 ff). Generell ist allerdings zu beachten, dass bei der Entscheidung, ob der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird, nicht die gleichen Wertungen zugrunde zu legen sind, wie sie für die Entscheidung über die Verfahrenskostenstundung (§ 4a) gelten104, bei der darüber zu befinden ist, ob öffentliche Mittel einzusetzen sind, um ein womöglich nicht zielführendes Verfahren zu betreiben.105 b) Zulassungssperren. Gem § 287a II hängt die Zulässigkeit eines wiederholten Rest- 40 schuldbefreiungsantrags in den hier geregelten Fällen vom Ablauf einer Sperrfrist ab. Eine etwaige Unzulässigkeit nach § 287a II ist allerdings bei jedem Restschuldbefreiungsantrag zu prüfen. Der Prüfungserleichterung dienen die mit dem Restschuldbefreiungsantrag abzugebenden Erklärungen und Versicherungen des Schuldners, die der insolvenzgerichtlichen Prüfung der Zulassungssperren zugrunde liegen.106 Bei Zweifeln an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben des Schuldners ist diesen Zweifeln allerdings nachzugehen.107 Auf andere Fallkonstellationen kann die Sperrfristregelung grundsätzlich nicht erstreckt werden (zu anderen Versagungsgründen Rn 21 f; zur Antragsrücknahme im Erstverfahren Rn 26 ff; zum Widerruf der Restschuldbefreiung Rn 23 ff). c) Vorwegprüfung von Versagungsgründen? Die positive Zulassungsentscheidung er- 41 geht mit dem Inhalt, dass der Schuldner „Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nach § 295 nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung nach den §§ 290, 297 bis 298 nicht vorliegen“. Da zu den Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung in den für eine Vorabprüfung denkbaren Fällen jeweils der Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers gehört, hängt die letztendliche Erteilung der Restschuldbefreiung einerseits vom Verhalten des Schuldners, andererseits aber auch von der Reaktion der Gläubiger ab. Nach Wortlaut und Systematik des Restschuldbefreiungsrechts bezieht sich die Norm nicht auf Versagungsgründe, sondern auf die Voraussetzungen der Versagung, zu denen eben ein entsprechender Gläubigerantrag zählt.108 Gleichwohl ist es in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur umstritten, ob im Zulassungsverfahren nicht bereits durch das Insolvenzgericht eine Vorwegprüfung von Versagungsgründen vorzunehmen ist. So wird verbreitet vertreten, der positiven Eingangsentscheidung habe eine Art der „Begründetheitsprüfung“ vorauszugehen, deren Gegenstand eine Prognoseentscheidung zu den in § 287a I in Bezug genommenen Versagungsgründen wäre.109 Dabei soll die Prüfung aber doch auf offensichtliche bzw. zweifelsfrei vorliegende Ver-

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Zur Prüfung des Stundungsantrags Jaeger/ Eckardt InsO § 4a Rn 36 ff. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 3. Streck ZVI 2014, 205, 208. HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 21. Vgl Ahrens VIA 2015, 49, 51; Butenob ZVI 2015, 262, 263; aA hinsichtlich des Wortlauts (dem aber iE kein Hinweis auf eine materielle Vorprüfung entnommen werden soll) Streck ZVI 2014, 205, 209. LG Dessau-Roßlau NZI 2015, 944 (zu § 290 I Nr 5 InsO) mit abl. Anm. Butenob; AG Ham-

burg NZI 2015, 422, 423 (zu § 290 I Nr 6 InsO) ZVI 2015, 260 mit abl. Anm. Butenob; AG Fürth ZInsO 2016, 766 (zu § 290 I Nr 6 InsO); Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 299 ff; ders ZInsO 2012, 1455, 1458; ders ZInsO 2013, 1448, 1451; ders ZInsO 2015, 542, 545; Schmittmann VIA 2015, 94, 95; vgl auch Braun/Pehl InsO6 § 287a Rn 2; Heilmaier ZInsO 2015, 1838, 1839; Hergenröder KTS 2013, 409; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 4; ders ZVI 2014, 205, 209; vgl auch BGH NJW 2017, 1181, 1182 (zu § 14 II Nr 7 BRAO).

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sagungsgründe beschränkt bleiben.110 Argumentiert wird ebenso mit einer Interessenanalyse. Die Führung „aussichtsloser Verfahren“ liege weder im Interesse des Gerichts noch im Interesse des Schuldners, und deshalb soll bei sich aufdrängenden bzw. vom Sachverständigen bereits mitgeteilten Versagungssachverhalten eine Vorprüfung stattfinden.111 Die wohl überwiegende Ansicht lehnt eine Vorwegprüfung von Versagungsgründen dagegen ab.112 Zu Recht wird auf die systematischen und konstruktiven Probleme hingewiesen, die die Vorwegprüfung von Versagungsgründen als Gegenstand der Zulassungsentscheidung mit sich bringen würden. Die verfahrensrechtliche Geltendmachung eines Versagungsgrundes ist den Gläubigern zugewiesen; der Gesetzgeber hat es trotz der Einführung einer Zulassungsentscheidung bei dieser Systematik belassen. Eine Eingangsentscheidung, die sich mit dem Vorliegen eines Versagungsgrundes befassen soll, würde hiermit kollidieren, da sie den künftigen Versagungsantrag unterstellen müsste.113 Schon das spricht dafür, dass die Entscheidung nach § 287a I S 1 nicht in diesem Sinne verstanden werden soll. Zudem müsste eine Entscheidung über die „Begründetheit“ des Restschuldbefreiungsantrags zu diesem Zeitpunkt ohnehin inhaltlich beschränkt werden, da sie sich nicht sinnvoll auf die künftige Erfüllung der Obliegenheiten beziehen kann.114 Damit ist freilich die weitere Frage noch nicht beantwortet, ob die positive Zulassungs42 entscheidung jedenfalls in bestimmten Fällen auch eine Vorwegprüfung von Versagungsgründen erfordern kann. Ein Ansatzpunkt für eine solche Vorwegprüfung könnte im Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses liegen. Der Bundesgerichtshof hat bezogen auf die Rechtslage vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 jedenfalls im Hinblick auf Versagungsgründe, die nicht auf einer Obliegenheitsverletzung des Schuldners fußen, ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners verneint, „wenn ein Versagungsgrund zweifelsfrei vorliegt und schon vor Verfahrenseröffnung festgestellt werden kann, dass es mutmaßlich zur Versagung der Restschuldbefreiung kommen wird“.115 In dieser Entscheidung vom 4.2.2016, die zu § 290 I Nr 3 aF ergangenen ist, kam der Senat mit der Verneinung der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags letztendlich zu einem Ergebnis, das die Rechtsfolge des nunmehr geltenden § 287a II S 1 Nr 1 bereits vorwegnahm.116 Die auf das fehlende Rechtsschutzinteresse abzielende Begründung könnte aber auch darüber hinaus einen Ansatz bieten, um eine positive Eingangsentscheidung gem § 287a I zu versagen, wenn angesichts eines „zweifelsfrei vorliegenden Versagungsgrundes“ das entscheidende Gericht

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LG Dessau-Roßlau NZI 2015, 944 f; AG Hamburg NZI 2015, 422, 423; AG Fürth ZInsO 2016, 766; Braun/Pehl InsO6 § 287a Rn 2; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 300; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 4. Streck ZVI 2014, 205, 210. LG Nürnberg-Fürth ZVI 2018, 198 f; AG Göttingen NZI 2015, 946, 947; AG Hamburg NZI 2016, 226, ff; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 679 ff; ders VIA 2015, 49, 50 ff; Blankenburg ZInsO 2014, 801, 802; Butenob ZVI 2015, 262; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1439; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 3; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287a Rn 18; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 55 ff; BeckOK/Riedel InsO3 § 287a Rn 6; Strüder VIA 2014, 73,

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74 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 6a; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 4; ders ZInsO 2013, 1458, 1462. Vgl die systematischen Erwägungen bei Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 681; ders VIA 2015, 49, 51; Blankenburg ZInsO 2014, 801, 802; Butenob ZVI 2015, 262, 263; Dawe ZVI 2014, 433, 437; Heyer ZVI 2015, 357, 359; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 56; siehe auch AG Hamburg NZI 2016, 226, 227. Ahrens VIA 2015, 49, 51; dagegen Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 302 (negative Entscheidung, wenn der Schuldner erklärt, keine Erwerbstätigkeit ausüben zu wollen). BGH NZI 2016, 316, 317 (zu § 290 I Nr 3 InsO aF). BGH NZI 2016, 316, 318.

Nicola Preuß

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die Prognose stellt, dass es „mutmaßlich zur Versagung der Restschuldbefreiung kommen wird“ und somit eine positive Entscheidung mit dem Inhalt nach § 287a I nicht getroffen werden kann. Ein „zweifelsfrei vorliegender Versagungsgrund“ könnte bezüglich des Schuldnerverhaltens allerdings nur abgeschlossene Tatbestände, nicht aber ein prognostiziertes Verhalten betreffen. Gewichtig bliebe im Übrigen das systematische Argument, dass die Berücksichtigung von Versagungsgründen im Restschuldbefreiungsverfahren aufgrund eines Gläubigerantrags erfolgt. Die Zulassung zum Restschuldbefreiungsverfahren ist schließlich systematisch von der Entscheidung über die Verfahrenskostenstundung (§ 4a) zu unterscheiden, bei der der Einsatz öffentlicher Mittel infrage steht. Sollte ein Restschuldbefreiungsantrag gleichwohl wegen des fehlenden Rechtsschutzinteresses zurückgewiesen werden, wäre deshalb besonderes Augenmerk auf das zweite Merkmal, die „mutmaßliche Versagung der Restschuldbefreiung“, zu legen. Eine Begründung, die allein aus dem Vorliegen des Versagungsgrundes auf die mutmaßliche Versagung schließen würde, ließe die Zuständigkeit der Gläubiger außer Acht. Hinzu kommt, dass die hier möglicherweise relevanten Versagungsgründe nach § 290 I Nr 5 und Nr 6 solche sind, die an ein Fehlverhalten des Schuldners in Bezug auf das laufende Verfahren anknüpfen. Kommt es in diesen Fällen nach einem Gläubigerantrag zur Versagung der Restschuldbefreiung, wird eine Sperrfrist nach § 287a II S 1 Nr 2 ausgelöst. Eine Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags als unzulässig wäre für den Schuldner die vergleichsweise weniger gravierende Konsequenz, wenn man nicht etwa analog § 287a II S 1 Nr 2 eine Sperrfrist annehmen wollte. Das austarierte Regelungssystem der §§ 287a II, 290 würde dabei letztendlich unterlaufen. Ist dem Gericht das Vorliegen eines Versagungstatbestandes bekannt, dem bereits eine 43 Sperrfrist immanent ist, stellt sich umgekehrt die Frage, ob das Gericht den Schuldner nicht sogar auf diesen Versagungsgrund hinweisen sollte, um ihm die Gelegenheit zur Rücknahme des Restschuldbefreiungs- und Eröffnungsantrags zu geben. Immerhin handelt es sich hier um Versagungsgründe, die sich nach Ablauf der jeweiligen Sperrfristen gewissermaßen erledigen. In den hier angesprochenen Fällen § 290 I Nr 1, 2 und 4 würde die Versagung der Restschuldbefreiung auf Gläubigerantrag hin im Übrigen auch keine weitere Sperrfrist auslösen (vgl § 287a II S 2 Nr 2, hierzu Rn 18). Der Schuldner würde also in der Sache darauf hingewiesen, dass er diese den Versagungstatbeständen immanenten Sperrzeiten abzuwarten hätte, bevor er zu einem Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen werden kann. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten könnte dem Schuldner, der seine Anträge daraufhin zurücknehmen würde, schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil die Sperrfristregelungen, also § 290 I Nr 1, 2 und 4 einerseits sowie § 287a II S 1 Nr 1 2. Alt, Nr 1 andererseits, wertungsmäßig vergleichbar sind. Wenn dem Schuldner in den Fällen des § 287 II S 1 Nr 1 2. Alt., Nr 2 gemäß Satz 2 sogar die Gelegenheit zu geben ist, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen, und ihm die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ebenso unbenommen bliebe117, gibt es keinen Grund, in den vergleichbaren Fällen eine Antragsrücknahme zu missbilligen. 3. Verfahren a) Verfahrensrechtliche Einordnung der Eingangsentscheidung. Trotz der temporären 44 Parallelität und der rechtlichen Verzahnung mit dem Insolvenzverfahren handelt es sich bei

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Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25 (zu § 287a II) unter Hinweis darauf, dass die (hier:

negative) Entscheidung nach § 287a I keine Sperrfrist auslöst.

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dem Restschuldbefreiungsverfahren um ein eigenständig durchstrukturiertes Verfahren. Bezogen auf das Insolvenzverfahren sind das Eröffnungsverfahren und das eröffnete (eigentliche) Insolvenzverfahren zu unterscheiden, wobei im Eröffnungsverfahren zum einen die Zulässigkeit des Antrags, zum anderen die besonderen Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu prüfen sind. In diesem Sinne wird auch zwischen Zulassungsverfahren (Zulässigkeit des Antrags) und Hauptprüfungsverfahren (Begründetheit des Eröffnungsantrags) unterschieden.118 Im Restschuldbefreiungsverfahren findet eine strukturell vergleichbare Vorprüfung, nämlich die Prüfung der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags, statt, die hier allerdings – anders als im Insolvenzverfahren – in eine durch Beschluss auszusprechende Zulassungsentscheidung („Eingangsentscheidung“) mündet.119 Umgekehrt existiert im Restschuldbefreiungsverfahren keine förmliche Eröffnung des Verfahrens durch einen Eröffnungsbeschluss.120 Ist der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen, beginnt das Entschuldungsverfahren schlicht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, da mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Abtretungsfrist (§ 287 II) einsetzt (vgl § 287; zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung Rn 58 ff). Verfahrensrechtlich ist das Zulassungsverfahren zur Restschuldbefreiung durch seinen 45 Gegenstand geprägt, die Prüfung der Zulässigkeit eines Restschuldbefreiungsantrags. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind deshalb von Amts wegen zu prüfen und dahingehende Zweifel von Amts wegen aufzuklären.121 Die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen, die in diesem Verfahrensabschnitt zu erfolgen hat, ist zu unterscheiden von einer Amtsermittlung.122 Hinsichtlich der Anforderungen, die an ein ordnungsgemäßes Zulassungsverfahren zu 46 stellen sind, ist zu beachten, dass lediglich der negativen Entscheidung konstitutive Bedeutung zukommt, in dem der Schuldner in diesem Fall nicht zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird. Die positive Zulassungsentscheidung (Eingangsentscheidung) wirkt dagegen deklaratorisch. Verfahrensrechte der Gläubiger werden mit dieser Entscheidung noch nicht tangiert. Den Interessen der Gläubiger wird vielmehr nach der Zulassung des Schuldners zum Restschuldbefreiungsverfahren durch die Regelungen zur Versagung (bzw. nachträglich zum Widerruf) der Restschuldbefreiung Rechnung getragen. Wird der Schuldner wegen der Unzulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags nicht 47 zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen, hat die Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags keine unmittelbare Auswirkung auf die Entscheidung über den Eröffnungsantrag des Schuldners. Die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags ist zumindest nicht per se (innerprozessuale) Bedingung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (zur Problematik der Eröffnung trotz Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags Rn 63). Ist der Eröffnungsantrag also zulässig und liegen die Eröffnungsvoraussetzungen vor, wird das Insolvenzverfahren eröffnet, obwohl der Schuldner sein primäres Ziel der Restschuldbefreiung in diesem Verfahren nicht wird erreichen können. Der Gesetzgeber hat vor diesem Hintergrund ein mutmaßliches Interesse des Schuldners anerkannt, den „Aufwand und die Kosten eines für ihn überflüssigen Insolvenzverfahrens“ zu vermeiden123, und deshalb in

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Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 13 Rn 141 ff; ähnlich FK/Schmerbach InsO9 § 13 Rn 2 ff (Vorprüfung der Zulässigkeit des Antrags, Hauptprüfung). Vgl die strukturelle Analyse bei FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 8 ff.

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 9. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 65. Vgl für den Verfahrensabschnitt der Zulassungsprüfung im Eröffnungsverfahren: Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 13 Rn 142. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25.

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§ 287a II S 2 geregelt, dem Schuldner sei „Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen“. Vor diesem Hintergrund verbietet sich eine gänzlich isolierte verfahrensrechtliche Betrachtung des Zulassungsverfahrens. Es ist vielmehr die Querbeziehung zum parallelen Eröffnungsverfahren zu beachten. Insofern gilt es, neben der verfahrensgemäßen Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag zugleich die Vorgabe des § 287a II S 2 verfahrensrechtlich umzusetzen (vgl hierzu Rn 58 ff). b) Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts für das Restschuldbefreiungs- 48 verfahren richtet sich nach der Zuständigkeit für das notwendigerweise vorgeschaltete Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners.124 Hinsichtlich der funktionellen Zuständigkeit ist der Zusammenhang zwischen Eingangsentscheidung (Zulassungsentscheidung) und Eröffnungsbeschluss zu beachten. Da der Eröffnungsbeschluss gem § 18 I Nr 1 nicht vom Rechtspfleger, sondern vom Richter zu erlassen ist, ist zugleich die Eingangsentscheidung dem Richter vorbehalten.125 c) Anhörung des Schuldners, Gelegenheit zur Rücknahme des Eröffnungsantrags. Bevor 49 der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig zurückgewiesen wird, ist dem Schuldner rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) zu gewähren.126 Das Insolvenzgericht muss also eine Anhörung des Schuldners vornehmen, den Schuldner auf die Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags hinweisen und ihn im Fall eines behebbaren Mangels unter Fristsetzung auffordern, den Zulässigkeitsmangel zu beseitigen.127 Begegnet der Schuldner diesem Hinweis durch Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags, würde hierdurch keine Sperrfrist für einen wiederholten Restschuldbefreiungsantrag ausgelöst.128 Gem § 287a II S 2 hat das Gericht überdies in Fällen des unzulässigen Restschuldbefrei- 50 ungsantrags dem Schuldner „Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen“. Gesetzessystematisch bezieht sich diese Anordnung lediglich auf § 287a II S 1. Vor dem Hintergrund des Zwecks der Regelung, dem Schuldner schon in diesen Fällen den Aufwand und die Kosten eines für ihn überflüssigen, weil letztendlich nicht zur Restschuldbefreiung führenden Insolvenzverfahrens zu vermeiden129, ist dem Schuldner allerdings in allen Fällen unzulässiger Restschuldbefreiungsanträge auch die Option der Rücknahme des Eröffnungsantrags zuzubilligen (vgl auch zur Problematik der bereits erkannten Versagungsgründe nach § 290 I Nr 1, 2, und 4 Rn 43).130 Wie die Regelung des § 287a II S 2 verfahrensrechtlich umzusetzen ist, ist der Norm 51 nicht mit letzter Klarheit zu entnehmen. Erforderlich ist jedenfalls ein Hinweis des Insolvenzgerichts auf die Möglichkeit der Rücknahme des Insolvenzantrags, der so rechtzeitig erteilt werden muss, dass die Antragsrücknahme noch ohne weiteres möglich ist. Der Hin-

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 75; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a Rn 9; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 2. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a Rn 11; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 15 f. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 72.

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 16, der diese Konsequenz allerdings mit dem Erfordernis der Gewährung rechtlichen Gehörs begründet.

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weis hat also vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfolgen. Im Übrigen sind die Gewährung rechtlichen Gehörs vor der Abweisung des Restschuldbefreiungsantrags einerseits und der Hinweis nach § 287a II S 2 ZPO andererseits deutlich zu unterscheiden. Die Gewährung rechtlichen Gehörs, bezogen auf die drohende Abweisung des Restschuldbefreiungsantrags, umfasst den Hinweis auf den Zulässigkeitsmangel, dem der Schuldner durch Nachbesserung des Antrags oder durch die Rücknahme des Antrags begegnen kann. Im Interesse der Verfahrensförderung ist dem Schuldner insoweit eine Frist zur Nachbesserung respektive Antragsrücknahme zu setzen.131 Um § 287a II S 2 zu genügen, ist ein weiterer Hinweis auf die etwaige Rücknahme des Eröffnungsantrags erforderlich, der mit dem Hinweis auf die Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags verbunden werden kann.132 Nimmt der Schuldner nach dem Hinweis auf die Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags diesen zurück, wäre er immer noch darauf hinzuweisen, dass er auch den Eröffnungsantrag zurücknehmen muss, wenn er das Insolvenzverfahren nicht unabhängig von der Möglichkeit der Restschuldbefreiung durchführen möchte. § 287a II S 2 schreibt allerdings nicht vor, dass dieser Hinweis zwingend vor der Ver52 werfung des Restschuldbefreiungsantrags zu erfolgen hat, womöglich also sogar als eine verfahrensrechtliche Voraussetzung für die Verwerfung anzusehen wäre.133 Ergeht der Beschluss, mit dem der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verworfen wird, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wäre dem Sinn und Zweck der Vorschrift vielmehr auch dann genügt, wenn der Hinweis nach § 287a II S 2 zusammen mit diesem Beschluss erteilt würde.134 Entscheidend ist nur, dass dem Schuldner die Gelegenheit gegeben wird, den Eröffnungsantrag rechtzeitig zurückzunehmen. Auch bezüglich dieses Hinweises ist dem Schuldner eine Frist für die Rücknahme des Eröffnungsantrags zu setzen, vor deren Ablauf das Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden darf.135 Unterbleibt dieser gesetzlich erforderte Hinweis und wird das Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners gleichwohl eröffnet oder wird das Verfahren vor Ablauf der gesetzten Frist eröffnet, ist nicht der Verwerfungsbeschluss, wohl aber der Eröffnungsbeschluss fehlerhaft. Der Schuldner kann gem § 34 II sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss einlegen. Vordergründig scheint der Schuldner zwar nicht beschwert, weil das Verfahren auf seinen Antrag hin eröffnet wurde. Dem Schuldner, der den Eröffnungsantrag gestellt hat, fehlt schließlich grundsätzlich die formelle Beschwer, wenn seinem Antrag entsprochen wurde.136 Die Beschwer ist hier aber darin zu sehen, dass der Schuldner den mittelbaren Zweck des Verfahrens, die Entschuldung, nicht erreichen kann und ihm deshalb gem § 287a II S 2 die Gelegenheit zur Rücknahme des Eröffnungsantrag gegeben werden muss. Dagegen wäre eine Beschwer des Schuldners zu verneinen, wenn auch ein Gläubiger den Eröffnungsantrag gestellt hat.137

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d) Keine Anhörung der Gläubiger. Ein Anhörungsrecht der Gläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners ist lediglich in § 287 IV geregelt. Anzuhören sind die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, so dass die Vorschrift auf die Eingangsentscheidung nach § 287a keine Anwendung findet. Wenn die Entscheidung nach

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 72. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 72; insoweit zustimmend HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 23. AA FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 73 (unterbliebe der Hinweis nach § 287a II S 2 InsO, sei eine ergangene Verwerfungsentscheidung fehlerhaft).

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Vgl Blankenburg ZInsO 2014, 801, 804. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 73; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 26. Vgl BGH NJW-RR 2007, 765 f; BGH NZI 2008, 557. BGH NZI 2012, 318.

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§ 287a ergeht, liegen noch keine Anmeldungen vor, so dass ein Kreis anzuhörender Gläubiger ohnehin nicht umrissen werden könnte.138 In diesem Sinne entspricht es einhelliger Ansicht, dass zumindest keine Anhörung der Gläubiger zu erfolgen hat.139 Den Gesetzesmaterialien zur Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist zu entneh- 54 men, dass eine Anhörung der Gläubiger als entbehrlich angesehen wurde, weil „durch die Eingangsentscheidung spätere Einwendungen der Gläubiger nicht präkludiert“ seien; verwiesen wurde auf die Versagungsgründe nach § 290 I, insbesondere auf § 290 I Nr 6.140 Die Versagung der Restschuldbefreiung wegen falscher Angaben in der Erklärung zu den Sperrfristtatbeständen (Erklärungspflicht gem § 287 I S 3) bleibt ungeachtet der positiven Zulassungsentscheidung gem § 287a I möglich, da es sich bei den Sperrfristgründen einerseits und den Versagungsgründen andererseits um verschiedene Sachverhalte handelt.141 Ein Versagungsgrund nach § 290 I Nr 6 liegt nur vor, wenn der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat. Damit ist den Gläubigern zwar noch keine umfassende Prüfung der gerichtlichen Zulassungsentscheidung eröffnet. Nach der Einschätzung des Gesetzgebers sind die Belange der Gläubiger durch die ihnen gewährten Verfahrensrechte jedoch hinreichend gewahrt. In den Materialien zur Reform findet sich freilich ebenso der Hinweis, dass die Gläubi- 55 ger (scil. die Insolvenzgläubiger die Forderungen angemeldet haben) gem § 287 IV „auch zur Zulässigkeit des Antrags des Schuldners auf Restschuldbefreiung zu hören“ seien.142 Den Gläubigern wurden jedoch keine verfahrensrechtlichen Möglichkeiten eingeräumt, gegen eine positive Eingangsentscheidung vorzugehen. Ein Gläubiger kann sich nicht mit der Beschwerde gegen die Zulassungsentscheidung wenden (vgl unten Rn 66). Eine Versagung der Restschuldbefreiung ist aus wohl abgewogenen Gründen nur in den Fällen des § 290 I vorgesehenen, nicht dagegen per se bei Zulässigkeitsmängeln. Eine Anhörung zur Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags im Kontext der Anhörung gem § 287 IV mag jedoch im Hinblick auf die Aufdeckung eines Versagungsgrundes nach § 290 I Nr 6 von Interesse sein. Ob es für einen Gläubiger darüber hinaus sinnvoll sein kann, eine Aufhebung der Zulassungsentscheidung von Amts anzuregen, richtet sich danach, ob bzw inwieweit eine solche amtswegige Aufhebung der für den Schuldner günstigen Entscheidung überhaupt in Betracht kommt. Einer Aufhebung der Zulassungsentscheidung von Amts kann die Bindungswirkung der Entscheidung entgegenstehen (vgl unten Rn 68).

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24; Blankenburg ZInsO 2014, 801/803; FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 68; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a (neu) Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 11; vgl auch HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 68; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 287a Rn 3; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 8; Braun/Pehl InsO7 § 287a Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO62 § 287a Rn 2; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287a Rn 19 MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a

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(neu) Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 11; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 2; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 5. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24. Vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 11; HK/ Waltenberger InsO9 § 287a Rn 5; zweifelnd allerdings FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 68, der anmerkt, dass die späteren Einwendungsmöglichkeiten der Gläubiger „nicht mehr die rechtskräftig festgestellten fehlenden Sperrfristgründe“ betreffen könnten. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24.

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4. Entscheidung

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a) Form und Inhalt. Ist der Restschuldbefreiungsantrag zulässig und liegen damit die Voraussetzungen für einen Beschluss nach § 287a I vor, muss das Insolvenzgericht den Beschluss erlassen. Die Norm eröffnet dem Gericht keinen Ermessensspielraum.143 Der positiven Zulassungsentscheidung kommt keine konstitutive Bedeutung für den Beginn des Restschuldbefreiungsverfahrens zu. Der Inhalt des Beschlusses nach § 287a I 1 verweist im Übrigen auf die Gesetzeslage. Auch ohne einen entsprechenden Hinweis wäre die Entscheidung wirksam.144 Die positive Zulassungsentscheidung (Eingangsentscheidung) wirkt somit lediglich deklaratorisch.145 Bei negativem Ausgang der Zulassungsprüfung ist der Restschuldbefreiungsantrag 57 durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen. Gegen diesen Verwerfungsbeschluss steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu (zur erforderlichen Anhörung des Schuldners Rn 49 ff).

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b) Zeitpunkt der Entscheidung. § 287a regelt nicht explizit, zu welchem Zeitpunkt die (positive oder negative) Eingangsentscheidung zu ergehen hat. Bedeutsam ist allerdings die Querbeziehung zwischen Restschuldbefreiungsverfahren und Insolvenzverfahren. Dem mutmaßlichen Interesse des Schuldners, einen Insolvenzantrag nur aufrechtzuerhalten, wenn er zugleich zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird, muss dabei Rechnung getragen werden. Vor diesem Hintergrund ist eine Differenzierung zwischen der positiven Entscheidung mit dem Inhalt nach § 287a I S 1 und der negativen Entscheidung, mit der der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verworfen wird, vorzunehmen. Die positive Zulassungsentscheidung kann ohne weiteres mit dem Eröffnungsbeschluss 59 verbunden werden.146 Eine frühere Zulassungsentscheidung ist nicht erforderlich. Das Gericht muss den Beschluss jedoch zumindest zeitgleich mit dem Eröffnungsbeschluss erlassen, weil der Schuldner verlangen kann, dass die mit diesem Beschluss intendierte „Rechtsklarheit“147 bezüglich seiner Entschuldung geschaffen wird. Obwohl die Zulassungsentscheidung keine konstitutive Bedeutung für das Entschuldungsverfahren hat, sollten überdies der Beginn der Abtretungsfrist und damit zugleich die Anwendbarkeit des § 287b (Erwerbsobliegenheit während des Insolvenzverfahrens) klargestellt sein. Wurde das Insolvenzverfahren gleichwohl bereits eröffnet, kann (und muss) die Zulassungsentscheidung aber auch im eröffneten Verfahren noch nachgeholt werden.148 Ob auch die negative Zulassungsentscheidung erst mit dem Eröffnungsbeschluss er60 gehen kann, ist indes durchaus fraglich. Hier stellt sich das Problem der Querbeziehung zum Insolvenzverfahren, welches der Schuldner mutmaßlich nur betreiben möchte, wenn er auch zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird. Müsste vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erforderlichenfalls im Beschwerdeverfahren geklärt werden, ob dem

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 77; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 287a Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 82. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 710; Blankenburg ZInsO 2014, 801; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2131c; K Schmidt/Henning InsO19 § 287a Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 13.

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26; Blankenburg ZInsO 2014, 801, 803; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 5; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287a Rn 13. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 16. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 86; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 732; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 9.

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Schuldner zu Recht die Zulassung zum Restschuldbefreiungsverfahren versagt wird149, hieße das, dass zeitlich vor der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erst die Zurückweisung des Restschuldbefreiungsantrags beschlossen werden müsste. Für die verfahrensrechtliche Zulässigkeit, eine Verwerfungsentscheidung auch erst mit dem Eröffnungsbeschluss zu erlassen, kann dagegen sprechen, dass der gerichtliche Hinweis an den Schuldner gem § 287a II S 2 für sich genommen ausreicht, um dem Schuldner die gebotene Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag rechtzeitig zurückzunehmen (vgl oben Rn 50 ff). In diesem Sinne wird vertreten, dass der Verwerfungsbeschluss (ebenso wie die positive Zulassungsentscheidung) nicht zwingend vor dem Eröffnungsbeschluss ergehen muss.150 Nimmt der Schuldner den Eröffnungsantrag aber auf den gerichtlichen Hinweis hin zurück, stellt sich die Frage, ob überhaupt noch ein Verwerfungsbeschluss erlassen werden muss151 und ob eine Beschwerde (§ 287a I S 3) gegen einen Verwerfungsbeschluss dem Schuldner noch nützte. Schließlich fehlte es zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nunmehr zudem an der Zulässigkeitsvoraussetzung des Eigenantrags. Nimmt der Schuldner den Eröffnungsantrag nicht zurück, sondern wartet er die Entscheidungen ab, um dann gegen den Verwerfungsbeschluss vorzugehen, riskiert er im Fall der negativen Beschwerdeentscheidung, dass über sein Vermögen nunmehr das Insolvenzverfahren eröffnet ist, obwohl er keine Restschuldbefreiung erlangen kann. Ein verfahrensrechtlicher Ablauf, der dem Schuldner sowohl die Beschwerdemöglichkeit 61 als auch die Möglichkeit der rechtzeitigen Rücknahme des Eröffnungsantrags sichert, würde somit in der Tat erfordern, den Verwerfungsbeschluss vor der Eröffnungsentscheidung zu erlassen152, ein Beschwerdeverfahren gegebenenfalls abzuwarten und nach einer Abweisung der Beschwerde dem Schuldner eine Frist für die Rücknahme des Eröffnungsantrags einzuräumen. Die Bedenken gegen eine Verlängerung des Eröffnungsverfahrens bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens über den Verwerfungsbeschluss sind allerdings durchaus gewichtig.153 Obwohl sowohl die Statthaftigkeit der Beschwerde (§ 287a I S 3) als auch die verfahrensrechtliche Gewährleistung der rechtzeitigen Rücknahme des Eröffnungsantrags (§ 287a II S 2) dem Rechtsschutzbedürfnis und der Dispositionsfreiheit des – nicht antragspflichtigen – Schuldners dienen sollen, würde das skizzierte Procedere sich für den Schuldner sogar negativ auswirken. Zum einen hat der Schuldner bei positivem Ausgang des Beschwerdeverfahrens zugleich ein Interesse an der frühzeitigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens, da hiervon der Lauf der Abtretungsfrist abhängt (§ 287 II). Ein auf die Beschwerde des Schuldners hin erstrittener Zulassungsbeschluss käme für den Schuldner nach hier vertretener Ansicht auch im eröffneten Verfahren noch „rechtzeitig“ (vgl zum Zeitpunkt der positiven Eingangsentscheidung oben Rn 59).154 Im Hinblick auf eine abschlägige Beschwerdeentscheidung hätte der Schuldner, der kein Insolvenzverfahren ohne Rechtsschuldbefreiungsoption betreiben möchte, auch gleich den Eröffnungsantrag zurücknehmen können. Vor diesem Hintergrund erscheint es durchaus vertretbar, den Schuldner, der sich gegen die Rücknahme des Eröffnungsantrags und für die Beschwerde entscheidet,

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Vgl Frind ZInsO 2013, 1448, 1453. Blankenburg ZInsO 2014, 801, 804; Strüder VIA 2014, 73, 75. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 15 (bedürfe keiner Entscheidung nach Abs 1 mehr); zust. HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 24; wohl auch HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 5.

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153 154

So Frind ZInsO 2013, 1448, 1453; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 5; vgl auch Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/ Vallender ZIP 2012, 558. Siehe Blankenburg ZInsO 2014, 801, 804. Blankenburg ZInsO 2014, 801, 804; Strüder VIA 2014, 73, 75.

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das Risiko in Kauf nehmen zu lassen, das Insolvenzverfahren ohne die Möglichkeit der Restschuldbefreiung zu durchlaufen. Jedenfalls aber hat der Schuldner einen Anspruch auf Verbescheidung, damit er gegen den Verwerfungsbeschluss vorgehen kann. Wer dem Schuldner das Risiko des für ihn zweckverfehlten Insolvenzverfahrens nicht 62 aufbürden möchte, sollte dort korrigierend eingreifen, wo sich die Probleme ergeben. Um dem Schuldner, der zur Sicherheit den Eröffnungsantrag zurücknimmt, die Beschwerdemöglichkeit nicht abzuschneiden, müsste also sichergestellt sein, dass der Schuldner gegen diesen Beschluss vorgehen kann, ohne dass zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung der nun hinzugetretene Zulässigkeitsmangel des fehlenden Eröffnungsantrags berücksichtigt würde. Die günstige Beschwerdeentscheidung nützte dem Schuldner aber wiederum nur in Verbindung mit einem Insolvenzantrag, der somit wieder zu stellen wäre. Bedeutsamer ist aber die Fallkonstellation, in der der Schuldner den Antrag nicht zurücknimmt, zumal er selbst ein Interesse an der Verfahrenseröffnung und dem damit verbundenen frühzeitigen Beginn des von ihm immer noch angestrebten Entschuldungsverfahrens (vgl § 287 II) hat. Eine Lösung könnte darin gesehen werden, dem Schuldner hier nicht nur die Beschwerde gegen den Verwerfungsbeschluss (§ 287a I S 3), sondern zugleich die Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss (§ 34 II) zu gewähren. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens trotz unzulässigem Restschuldbefreiungsantrag müsste also in gleicher Weise als „fehlerhaft“ bewertet werden wie die Eröffnung ohne vorangegangenen Hinweis auf die Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags und die Option der Rücknahme des Eröffnungsantrags (vgl hierzu oben Rn 52). Bei dieser Sichtweise wäre zugleich die erforderliche Beschwer des Schuldners anzunehmen. Zuletzt stellt sich die Frage, welche Wirkung ein erst nach der Eröffnung des Insolvenz63 verfahrens während des Verfahrens erlassener Verwerfungsbeschluss hätte. Eine Entscheidung zu diesem Zeitpunkt würde keinem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf entsprechen, zumal der Schuldner, der einen Anspruch auf Verbescheidung seines Antrags hat, gerade dann, wenn das Insolvenzverfahren bereits eröffnet sein sollte, ein virulentes Interesse an einer beschwerdefähigen Entscheidung hat. Nach Ansicht von Ahrens sollen überdies gute Gründe dafür sprechen, ein schutzwürdiges Interesse des Schuldners, der seinen Eröffnungsantrag schließlich nicht mehr zurücknehmen kann, anzuerkennen und demzufolge eine nachträgliche Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags auszuschließen.155 Die Konsequenz wäre, eine inhaltlich falsche positive Zulassungsentscheidung zu erlassen. Ob die nicht ordnungsgemäße Verfahrensgestaltung jedoch eine falsche Eingangsentscheidung legitimiert, erscheint sehr zweifelhaft. Hat das Insolvenzgericht vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Schuldner ordnungsgemäß auf die Unzulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags hingewiesen und dem Schuldner zudem Gelegenheit zur Rücknahme des Eröffnungsantrags gegeben (§ 287a II S 2), besteht hinsichtlich der rechtlichen Wirkungen kein fundamentaler Unterschied zur Rechtslage, die sich bei einer Verbindung von Eröffnungsbeschluss und Verwerfungsbeschluss ergibt. Würde das Insolvenzverfahren jedoch eröffnet, ohne dass zuvor die erforderlichen Hinweise an den Schuldner ergangen sind, ist die Verfahrenseröffnung fehlerhaft und dem Schuldner steht nach hier vertretener Ansicht die sofortige Beschwerde (§ 34 II) gegen den Eröffnungsbeschluss zu (vgl hierzu Rn 52).

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c) Zustellung, Rechtsbehelfsbelehrung. Wird der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig zurückgewiesen, ist der Beschluss dem Schuldner gem § 8 von

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 733.

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§ 287a

Amts wegen zuzustellen, zumal es sich um eine beschwerdefähige Entscheidung handelt (vgl § 287a I S 3, § 4 iVm § 329 III ZPO).156 Als anfechtbare gerichtliche Entscheidung muss der Beschluss eine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten (§ 4 iVm § 232 ZPO).157 5. Rechtsmittel. Gegen die sog. Eingangsentscheidung steht dem Schuldner gem § 287a I 65 S 3 die sofortige Beschwerde offen. Obwohl diese Regelung sich gesetzessystematisch auf die in Satz 1 geregelte positive Eingangsentscheidung zu beziehen scheint, ist hier unstreitig das Beschwerderecht gegen den Beschluss gemeint, mit dem der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig zurückgewiesen wird.158 Ein Anfechtungsrecht der Gläubiger ist in § 287a explizit nicht vorgesehen. Das ist 66 folgerichtig, weil eine Bestimmung der beteiligten Insolvenzgläubiger in diesem Stadium des Verfahrens noch nicht stattgefunden hat. Zudem werden die Gläubigerbelange nach der Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts in der Weise berücksichtigt, dass den Insolvenzgläubigern, die Forderungen angemeldet haben, die Geltendmachung der gesetzlich geregelten Versagungsgründe zugewiesen ist (vgl zum parallelen Problem der Anhörung Rn 53 ff). Gleichwohl wird zum Teil ein Beschwerderecht der Gläubiger gegen die positive Zulassungsentscheidung angenommen, weil es sich bei den Zulassungssperren nach § 287a II S 1 um Tatbestände handelt, die vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 als Versagungsgründe ausgestaltet waren; auch im reformierten Recht solle den Gläubigern eine Befugnis verbleiben, das Vorliegen der entsprechenden Tatbestände überprüfen zu lassen.159 Diese Sichtweise berücksichtigt jedoch nicht hinreichend die im reformierten Restschuldbefreiungsrecht gezogene Grenze zwischen Zulassungssperren einerseits und Versagungsgründen andererseits.160 Im Verfahrensstadium der Zulassungsentscheidung werden die Belange der Gläubiger (lediglich) durch die amtswegige Prüfung der Zulassungssperren gewahrt, nicht jedoch durch besondere Verfahrensrechte der zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht förmlich bestimmten Gläubiger. In der Systematik des reformierten Restschuldbefreiungsrechts wird die Richtigkeit der nach amtswegiger Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen getroffenen Zulassungsentscheidung gewissermaßen vorausgesetzt (vgl zur Frage der Änderungsmöglichkeit Rn 68) und erst der Fall der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Fehlangaben durch den Schuldner als Versagungsgrund gem § 290 I Nr 6 gesetzlich geregelt. Der Insolvenzgläubiger, der die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt, kann nunmehr gegen die abschlägige Entscheidung gem § 290 III S 1 mit der sofortigen Beschwerde vorgehen. Die ganz überwiegende Ansicht spricht sich in diesem Sinne angesichts der unmissverständlichen Regelung in § 287a und der Systematik der Regelungen gegen ein Beschwerderecht der Gläubiger aus.161

156

157 158

MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a (neu) Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 14. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 14. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 89, 90; Blankenburg ZInsO 2014, 801, 803; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 287a Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 4; K Schmidt/ Henning InsO19 § 287a Rn 10; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287a (neu) Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 41; HK/Wal-

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tenberger InsO9 § 287a Rn 7; vgl auch Reg. Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26. Kübler/Prütting/Wenzel InsO72 § 287a Rn 4. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 41a mit dem Hinweis auf das Beschwerderecht der Insolvenzgläubiger nach § 300 IV S 2 InsO. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 89; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 8; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287a Rn 41a; Waltenberger HK InsO9 § 287a Rn 7.

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6. Rechtskraft, Bindungswirkung. Der Beschluss, mit dem der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig verworfen wurde, wird formell rechtskräftig, wenn der Schuldner sich nicht fristgerecht mit der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss wendet bzw wenn seine Beschwerde ohne Erfolg bleibt. Mit der Rechtskraft der Verwerfungsentscheidung ist das Restschuldbefreiungsverfahren beendet. Eine Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags kommt dann folgerichtig nicht mehr in Betracht.162 Ergeht eine positive Zulassungsentscheidung, stellt sich die Frage, ob das Gericht diese 68 Entscheidung noch ändern kann, wenn es das Fehlen einer Zulässigkeitsvoraussetzung nachträglich feststellt. Diese Frage kann nicht pauschal beantwortet werden, weil sowohl im Hinblick auf die Auswirkungen auf das Verfahren als auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht vergleichbare Fallgruppen zu unterscheiden sind. Handelt es sich um Zulässigkeitsmängel, die in jeder Lage des Verfahrens beachten sind oder die für die Durchführbarkeit des Verfahrens von Bedeutung sind (vgl hierzu Rn 32), hindert eine bereits ergangene Zulassungsentscheidung keine erneute Prüfung und geänderte Entscheidung, wenn der Mangel nicht behoben wird.163 Problematisch sind indes die Fälle, in denen das Gericht seine Zulassungsentscheidung revidieren möchte, nachdem es eine gebotene Sachaufklärung nachgeholt hat oder Fakten neu bewertet wurden. Einer geänderten Entscheidung, in der abweichend von der bereits getroffenen positiven Zulassungsentscheidung nunmehr eine Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags gem § 287a II S 1 Nr 1 oder Nr 2 angenommen würde164, könnte eine Bindungswirkung des Beschlusses entsprechend § 318 ZPO entgegenstehen.165 Zwar entfalten gerichtliche Beschlüsse nicht per se eine Bindungswirkung, weil § 329 ZPO nicht auf § 318 ZPO verweist. Gleichwohl ist für jeden Fall zu fragen, ob das Vertrauen der von der Abänderung betroffenen Partei auf den Bestand der gerichtlichen Entscheidung geschützt werden muss. Für den Bereich der InsO hat der Bundesgerichtshof freilich eine Abänderung beschwerdefähiger Beschlüsse des Insolvenzgerichts innerhalb der laufenden Beschwerdefrist auch von Amts wegen zugelassen.166 Der von der Abänderung Betroffene soll hier keinen Vertrauensschutz genießen, weil er bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ohnehin mit der Einlegung eines Rechtsmittels und somit mit der Abänderung des Beschlusses rechnen müsse. Diese Begründung versagt jedoch, wenn die Entscheidung für den potentiell Beschwerdeberechtigten gar nicht ungünstig war (keine Beschwer) und somit das Vertrauen eines potentiellen Beschwerdegegners überhaupt nicht betroffen ist.167 Auch die für den Schuldner günstige Zulassungsentscheidung unterliegt nicht der Anfechtung, so dass dem Schuldner ein Vertrauen in den Bestand der Entscheidung nicht unter Verweis auf eine mögliche Änderung im Beschwerdeverfahren abgesprochen werden kann.168 Wenn der Schuldner auf die Bestandskraft des Beschlusses vertrauen kann, dann kann er von Anfang an darauf vertrauen und nicht erst nach Ablauf der Frist für eine Beschwerde, die der Schuldner mangels Beschwer überhaupt nicht einlegen kann. Für einen

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Kübler/Prütting/Wenzel InsO72 § 287a Rn 5; vgl auch Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 10 mit Bsp.; vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 735, der prinzipiell ebenfalls „berücksichtigungsfähige nachträglichen Änderungen bei den Sachurteilsvoraussetzungen“ anerkennt. Etwa AG Köln ZVI 2016, 414. Für eine Bindungswirkung: FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 83.

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BGH NJW-RR 2006, 1554 mwN zum Streitstand; aA etwa mit beachtlichen Argumenten: Musielak MünchKomm ZPO5 § 329 Rn 10; Stein/Jonas/Roth ZPO23 § 329 Rn 20. AA BGH NJW-RR 2006, 1554 (Änderung eines Ankündigungsbeschlusses nach § 291 InsO aF zum Nachteil der Gläubiger). AA AG Köln ZVI 2016, 414, 415; vgl auch Siebert VIA 2015, 30.

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§ 287a

prinzipiellen Vertrauensschutz spricht schließlich der mit der Einführung der Eingangsentscheidung nach § 287a ZPO verfolgte Zweck, dem Schuldner frühzeitig „Rechtsklarheit“169 zu verschaffen. Das würde noch nicht ausschließen, dem Schuldner im besonders gelagerten Einzelfall abzusprechen, dass er auf die Richtigkeit des Beschlusses vertraut hat oder vertrauen durfte.170 Der wohl erheblichste Sachverhalt fehlender Schutzwürdigkeit des Schuldners, die vorsätzliche oder grob fahrlässige Fehlangabe in der Erklärung zu den Sperrfristgründen, begründet allerdings den Versagungsgrund gem § 290 I Nr 6. Eine Abänderung der Zulassungsentscheidung von Amts wegen, die den Gläubigern den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung abschneiden würde, unterliefe diese Regelung. 7. Öffentliche Bekanntmachung. Gem § 287a I S 2 ist jedenfalls die Eingangsentschei- 69 dung nach § 287a I S 1, mit der der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird, öffentlich bekannt zu machen. Im Hinblick auf das durchzuführende Restschuldbefreiungsverfahren sollen die Gläubiger darüber informiert werden, „dass der Schuldner Restschuldbefreiung beantragt hat“.171 Da § 287a I S 2 sich unmittelbar nur auf die gesetzlich geregelte positive Eingangsentscheidung bezieht, fehlt es an einer expliziten gesetzlichen Regelung der öffentlichen Bekanntmachung bzgl des Verwerfungsbeschlusses. Das könnte durchaus den Schluss rechtfertigen, dass der Verwerfungsbeschluss nicht öffentlich bekannt zu machen ist.172 Gleichwohl wird überwiegend auch in diesem Fall von einem Erfordernis der öffentlichen Bekanntmachung des Beschlusses ausgegangen. Neben dem Verweis auf die Gesetzesmaterialien, in denen von der Information über den Restschuldbefreiungsantrag die Rede ist, sind die maßgeblichen Argumente hierfür das Informationsinteresse der Gläubiger sowie die im Zuge der Gesetzesreform vorgenommene Streichung des § 27 II Nr 4 aF, der einen Hinweis auf den gestellten Restschuldbefreiungsantrag im Eröffnungsbeschluss vorsah.173 Die Streichung des § 27 II Nr 4 steht allerdings im Zusammenhang mit der Umstrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Vor der Einführung der Eingangsentscheidung konnte eine Information der Gläubiger sich ohnehin nur auf den Hinweis beschränken, ob ein Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag gestellt hat. Die Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 aF erfolgte schließlich erst nach dem Schlusstermin. Wenn der Vergleich zur vorherigen Rechtslage gezogen werden soll, dann muss folgerichtig auch danach differenziert werden, ob über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Nur in diesem Fall ist auch in der Tat ein schützenswertes spezifisches Informationsinteresse der Gläubiger anzuerkennen, weil bei Zulassung des Schuldners zum Restschuldbefreiungsverfahren bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugleich auch das Entschuldungsverfahren beginnt (vgl § 287 II; zur positiven Eingangsentscheidung nach dem Eröffnungsbeschluss vgl Rn 59) und beispielsweise die Erwerbsobliegenheit des Schuldners gem § 287b einsetzt. Die öffentliche Bekanntmachung erfolgt gem § 9 I S 1 durch die zentrale und länder- 70 übergreifende Bekanntmachung im Internet (www.insolvenzbekanntmachungen.de). Gem § 9 I S 3 gilt die Bekanntmachung als bewirkt, „sobald nach dem Tag der Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind“. Sie genügt zudem gem § 9 III zum Nachweis der

169 170

171 172

Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 16. Deutlich weitergehend („regelmäßig Fehlerhaftigkeit erkennen dürfte“) Siebert VIA 2015, 30; vgl auch AG Köln ZVI 2016, 414, 415. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268, S 25. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 4.

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Blankenburg ZInsO 2014, 801, 805; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 18; zust. FK/ Ahrens InsO9 § 287a Rn 87; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 5.

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§ 287b

9. Teil. Restschuldbefreiung

Zustellung, ist also für den Beginn der Rechtsmittelfrist von Relevanz. Die nach § 4 iVm § 233 ZPO erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung wäre also im Fall der öffentlichen Bekanntmachung eines Verwerfungsbeschlusses zugleich bekannt zu machen.174 Ergeht der Verwerfungsbeschluss isoliert vor dem Eröffnungsbeschluss, sprechen jedoch gute Gründe dafür, den Beschluss jedenfalls zunächst noch nicht öffentlich bekanntzumachen (vgl oben Rn 69). Zum Nachweis der Zustellung, der für den Beginn der Beschwerdefrist (§ 6 II) maßgeblich ist, könnte also noch nicht auf § 9 III zurückgegriffen werden (zur Zustellung an den Schuldner vgl oben Rn 64).

§ 287b Erwerbsobliegenheit des Schuldners Ab Beginn der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens obliegt es dem Schuldner, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen. § 287b eingef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Eingef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 8, 27 f (zu Nr 21). Literatur Ahrens Kein Licht am Ende des Tunnels?, ZInsO 2002, 1010; Andres/Pape Die Freigabe des Neuerwerbs als Mittel zur Bewältigung der Probleme einer selbstständigen Tätigkeit des Schuldners, NZI 2005, 141, 142; Ehlers Der Widerruf der Zulassung bei Vermögenslosigkeit kammergebundener Freiberufler, NWB 2016, 3325; Els Der inhaftierte Schuldner im (Verbraucher-) Insolvenzverfahren: Praktische Zugriffsmöglichkeiten und deren Abwehr, VuR 2013, 208; Gehrlein, Freigabe der selbstständigen Tätigkeit - Königsweg zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2017, 1352; Grote Zur Abführungspflicht des Selbstständigen gem. § 295 Abs. 2 in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2004, 1105; Grote/Pape Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Harig Der Insolvenzschuldner im Strafvollzug, VIA 2014, 1; Henning Pfändbarkeit des Einkommens von Strafgefangenen, InsbürO 2013, 456; Hergenröder Internationales Verbraucherinsolvenzrecht, ZVI 2005, 233; Heyer, Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren; Heyer Strafgefangene im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2010, 81; Heyer Dauerthema, Restschuldbefreiung für Strafgefangene, ZVI 2015, 357; Kolodzik Die Erwerbsobliegenheit des selbstständigen Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren, ZVI 2016, 337; Möhring, Begründet die Wahl der Steuerklasse V eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO, ZVI 2018, 261; Montag Auflagen an den Schuldner im freigegebenen Geschäftsbetrieb, ZVI 2014, 333; Menge Restschuldbefreiung für Strafgefangene?, ZInsO 2010, 2347; Niesert/Gergiev Der automatische Widerruf der Berufszulassung bei Vermögensverfall im Lichte von § 35 InsO und Art. 12 GG, NZI 2013, 1007; Schmidt, Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners bei Kinderbetreuung, ZVI 2018, 181; Scholz Verbraucherkonkurs und Restschuldbefreiung nach der neuen Insolvenzordnung, DB 1996, 765; Stephan Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ZVI 2014, 214; Trendelenburg Die Abführung eines angemessenen Betrages durch Selbständige gem. § 295 Abs. 2, ZInsO 2000, 437; Warrikoff Merhfacheinkünfte während der Wohlverhaltensphase, ZInsO 2004, 1331.

174

Vgl (auch zur Prüfung eines Wiedereinsetzungsgrundes) BGH NJW-RR 2016, 623 f.

100 https://doi.org/10.1515/97831103414591-005

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . . 1. Erwerbsobliegenheit während des gesamten Entschuldungsverfahrens . . 2. Verhältnis zur Erwerbsobliegenheit nach § 4c Nr 4 InsO . . . . . . . . . .

3

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

4

III. Anwendungsbereich des § 287b InsO . . . 1. Sachlich . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitliche Grenze . . . . . . . . . . .

6 6 7

IV. Bedeutung und Inhalt der Erwerbsobliegenheit . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit . . . . . . . . 3. Angemessene Erwerbstätigkeit des unselbstständig beschäftigten Schuldners . . . . . . . . . . . .

Rn. a) „Angemessenheit“ der Erwerbstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . aa) Lebensverhältnisse des Schuldners . . . . . . . . . . bb) Ausrichtung auf die bestmögliche Gläubigerbefriedigung b) Teilzeitbeschäftigung . . . . . . . c) Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen, Studium . . . . . . . . . d) Tätigkeit im Ausland . . . . . . . . 4. Angemessene Erwerbstätigkeit des selbstständig tätigen Schuldners . . . . 5. Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit . . . . . . . . . . . . 6. Keine Ablehnung einer zumutbaren Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 7. Missbräuchliche Wahl einer ungünstigen Steuerklasse . . . . . . . .

1 2

. . . .

10 10

. .

14

. .

17

18 19 22 26 27 29 30 35 40 43

V. Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung .

44

I. Normzweck und systematische Stellung § 1 S 2 formuliert als legitimierende Grundlage des Restschuldbefreiungsrechts, dass 1 dem „redlichen Schuldner“ die Gelegenheit gegeben werden soll, sich von seinen Verbindlichkeiten zu befreien. Von einem Schuldner, der diese verfahrensrechtliche Option wahrnehmen möchte, wird verlangt, sich nach Kräften zu bemühen, seine Gläubiger so weit wie möglich zu befriedigen.1 Dieser Gedanke findet Niederschlag in der Erwerbsobliegenheit, der der Schuldner im Entschuldungsverfahren unterliegt. Im Hinblick auf die Akzeptanz des Instituts der Restschuldbefreiung wird der Erwerbsobliegenheit eine erhebliche Bedeutung beigemessen.2 1. Erwerbsobliegenheit während des gesamten Entschuldungsverfahrens. Bis zur Re- 2 form des Restschuldbefreiungsrechts 2014 war die Erwerbsobliegenheit ausschließlich in § 295 I Nr 1 geregelt, bezog sich also nur auf die im Anschluss an das Insolvenzverfahren einsetzende Treuhandphase. Angesichts der ursprünglichen Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts, nach der die Laufzeit der Abtretungserklärung und damit die Dauer der Treuhandphase erst nach dem Insolvenzverfahren beginnen sollte, war diese zeitliche Beschränkung durchaus konsequent. Mit der Verlagerung des Beginns der Laufzeit der Abtretungserklärung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 287 II) beginnt das Entschuldungsverfahren aber streng genommen schon mit dem Insolvenzverfahren; es läuft in dieser ersten Phase gewissermaßen „im Hintergrund“ der Abwicklung des Insolvenzverfahrens ab. Die Bereitstellung des Schuldnervermögens zum Zweck der Gläubigerbefriedigung findet in dieser Phase allein nach Maßgabe der für das Insolvenz-

1

Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 192 (zu § 244 InsO-E).

2

Begr Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28.

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§ 287b

9. Teil. Restschuldbefreiung

verfahren geltenden Vorschriften statt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Arbeitskraft des Schuldners als Ausfluss seiner Persönlichkeit kein „Vermögensobjekt“ ist und somit nicht zur Insolvenzmasse gehört.3 Aus der mit Art 12 I GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Berufsfreiheit folgt im Übrigen, dass der Schuldner nicht zur Aufnahme einer (bestimmten) Erwerbstätigkeit gezwungen werden kann.4 Da es somit an einer Rechtspflicht des Schuldners zur Ausübung einer Berufstätigkeit fehlt, können weder die Insolvenzgläubiger5 noch der Insolvenzverwalter6 den Schuldner klageweise zur Aufnahme einer (womöglich besser entlohnten) Tätigkeit zwingen bzw diese beeinflussen. Ist der Schuldner aber bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugleich antragsgemäß zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen, gilt für diese erste Phase des Entschuldungsverfahrens, die synchron zum Insolvenzverfahren verläuft, nichts anderes als für die nachfolgende Treuhandphase. Es ist von dem Schuldner zu verlangen, dass er sich nach Kräften um die Befriedigung seiner Gläubiger bemüht, wenn er Restschuldbefreiung erlangen möchte. Insofern ist es gerechtfertigt, dem Schuldner eine Erwerbsobliegenheit aufzuerlegen und ihn bei einem schuldhaften Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit zum Nachteil der Gläubiger dem Risiko der Versagung der Restschuldbefreiung auszusetzen. Die mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 eingeführte Regelung der Erwerbsobliegenheit in § 287b auch für den Zeitraum während des Insolvenzverfahrens schließt damit eine konzeptionelle Lücke. § 287b wird ergänzt durch die korrespondierende Regelung eines Versagungsgrundes in § 290 I Nr 7.

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2. Verhältnis zur Erwerbsobliegenheit nach § 4c Nr 4. Die dem Schuldner im Hinblick auf die Erlangung der Restschuldbefreiung auferlegte Erwerbsobliegenheit ist abzugrenzen von der Erwerbsobliegenheit, der ein Schuldner unterliegt, dem gem § 4a die Verfahrenskosten gestundet werden. Gem § 4c Nr 5 kann das Gericht die Stundung aufheben, wenn der Schuldner gegen die hier geregelte Erwerbsobliegenheit verstößt. In zeitlicher Hinsicht können sich die kostenrechtliche Erwerbsobliegenheit und die Erwerbsobliegenheit des Restschuldbefreiungsrechts überschneiden. Zwar besteht kein sachlicher Unterschied hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen der Erfüllung der Erwerbsobliegenheit, insbesondere des Maßstabs der angemessenen Erwerbstätigkeit (hierzu im Folgenden Rn 18 ff, 30).7 Die verfahrensrechtlichen Folgen eines Obliegenheitsverstoßes differieren allerdings erheblich, und zwar sowohl im Hinblick auf die Durchführung des Verfahrens als auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Entscheidung. Während die Aufhebung der Stundungsentscheidung unter den Voraussetzungen des § 4c Nr 4 von Amts wegen erfolgt, bildet der Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit nach § 287b gem § 290 I Nr 7 einen Versagungsgrund, der nur bei einem entsprechenden Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers zur Versagung der Restschuldbefreiung führt. Eine amtswegige Versagung der Restschuldbefreiung ist ausgeschlossen (vgl § 290 Rn 11 ff). Die Aufhebung der Stundung führt regelmäßig dazu, dass die Verfahrenskosten des Insolvenzverfahrens nicht gedeckt sind, sodass das Verfahren gem § 207 I S 1 mangels Masse ein-

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BAG NJW 2014, 171, 172; FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 12; Forste InsR7 Rn 544. BGHZ 167, 363; BGH NJW-RR 2009, 632, 633; BGH NJW 2013, 2973, 2974 (jeweils zu § 295 InsO); FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 12. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu

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§ 295 InsO: Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 6. Vgl zu § 295 InsO: BAG ZInsO 2013, 1806, 1808. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 6.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

zustellen ist. Mit der Einstellung des Insolvenzverfahrens fehlt dann zugleich eine Voraussetzung für die Fortführung des Restschuldbefreiungsverfahrens. – Lediglich im Fall der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem § 211 räumt § 289 dem Schuldner weiter die Möglichkeit der Restschuldbefreiung ein. – Die antragsgemäße Versagung der Restschuldbefreiung beendet dagegen nicht nur das Entschuldungsverfahren, sondern löst zudem die Sperrfrist für einen wiederholten Restschuldbefreiungsantrag nach § 287a II S 1 Nr 2 aus (vgl § 287a Rn 13 ff).

II. Reform 2014 § 287b wurde erst im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 eingefügt, 4 um eine konzeptionelle Lücke zu füllen (vgl oben Rn 2). Da die bereits vorhandene Regelung der Erwerbsobliegenheit in § 295 I Nr 1 sich im systematischen Kontext allein auf die Treuhandphase bezieht, bot sich eine hiervon getrennte Regelung der während des Insolvenzverfahrens angeordneten Erwerbsobliegenheit an.8 Zugleich wurde der Katalog der Versagungsgründe, die bis zum Schlusstermin (bzw bis zur „Entscheidung nach § 211“, hierzu § 290 Rn 33) verwirklicht sein können, um den Versagungsgrund des schuldhaften Verstoßes gegen die Erwerbsobliegenheit (§ 290 I Nr 7) ergänzt. Nach der Einfügung des § 287b besteht nunmehr eine einheitliche Erwerbsobliegenheit. 5 In den beiden Phasen des Entschuldungsverfahrens, also der Phase „ab Beginn der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens“ sowie der Phase „zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist“ differiert allerdings die Art und Weise, wie die Früchte der erfüllten Erwerbsobliegenheit, also die Einkünfte des Schuldners, zur Gläubigerbefriedigung herangezogen werden.

III. Anwendungsbereich des § 287b InsO 1. Sachlich. § 287b ist eine Vorschrift des Restschuldbefreiungsrechts. Sie findet also 6 ausschließlich dann Anwendung, wenn der Schuldner, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, auch einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt hat.9 Ob es sich bei dem eröffneten Verfahren um ein Verbraucherinsolvenzverfahren oder um ein Regelinsolvenzverfahren handelt, ist unerheblich.10 2. Zeitliche Grenze. Die Erwerbsobliegenheit nach § 287b gilt ab Beginn des Entschul- 7 dungsverfahrens. Der zeitliche Rahmen des Entschuldungsverfahrens wird durch den Lauf der Abtretungsfrist (vgl § 287 II) abgesteckt (vgl zur strukturierenden Bedeutung der Abtretungserklärung § 287 Rn 41). In diesem Sinne regelt § 287b die Geltung der Erwerbsobliegenheit folgerichtig „ab Beginn der Abtretungsfrist“. Hierbei handelt es sich nach § 287 II grundsätzlich um den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Lediglich in dem Ausnahmefall, in dem ein Restschuldbefreiungsantrag noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann (hierzu § 287 Rn 37), verschiebt sich der Beginn

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Vgl Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 27; anders noch der Regierungsentwurf, vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 28 f.

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FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 4; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287b Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 4.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

der Erwerbsobliegenheit zwangsläufig auf diesen Zeitpunkt, da es vorher noch kein Entschuldungsverfahrens gibt.11 Wann der Anwendungsbereich des § 287b endet, ist nicht explizit geregelt. Allerdings 8 ergibt sich aus § 295 I Nr 1, dass § 287b jedenfalls nach Beendigung des Insolvenzverfahrens vom Anwendungsbereich des § 295 I Nr 1 abgelöst wird. § 287b deckt also formal den gesamten Zeitraum vom Beginn bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens ab, sofern die Abtretungsfrist nicht bereits vor Verfahrensende abgelaufen sein sollte (zu dieser Fallkonstellation siehe unten Rn 9). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Regelung einer Erwerbsobliegenheit obsolet wird, wenn es keinen korrespondierenden Versagungsgrund mehr gibt bzw wenn es verfahrensrechtlich nicht mehr möglich sein sollte, wegen der Verletzung der Erwerbsobliegenheit einen Versagungsantrag zu stellen. Einen Versagungsantrag nach § 290 II S 1 kann der antragsberechtigte Gläubiger lediglich bis zum Schlusstermin (bzw bis zur „Entscheidung nach § 211“, dazu § 290 Rn 33) stellen, so dass der Versagungsgrund, den der Antragsteller vorträgt, zwangsläufig bis zu diesem Termin verwirklicht sein muss. Es käme also allenfalls ein Versagungsantrag nach § 297a in Betracht, wenn dem Schuldner in dem Zeitraum zwischen Schlusstermin und Beendigung des Insolvenzverfahrens ein Obliegenheitsverstoß vorgeworfen werden könnte. Ob sich § 297a in diesem Sinne auf eine nachträgliche Obliegenheitsverletzung bezieht, ist allerdings durchaus fraglich (vgl zu dieser Problematik § 297a Rn 9 ff). In sog asymmetrischen Verfahren, in denen die Abtretungsfrist bereits vor Beendigung 9 des Insolvenzverfahrens abgelaufen ist, wird der Erwerbsobliegenheit mit dem Ende der Abtretungsfrist und dem damit einhergehenden Ende des Entschuldungsverfahrens die Grundlage entzogen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach § 300a I S 1 das Vermögen, das der Schuldner nach dem Ende der Abtretungsfrist bzw nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I S 2 erwirbt, nicht mehr zur Insolvenzmasse gehört; eine Erwerbsobliegenheit, deren Erfüllung zu einer Mehrung der Insolvenzmasse führen soll, erübrigt sich auch aus diesem Grund.12 Erstreckte sich die Erwerbsobliegenheit ungeachtet des Ablaufs der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens, so wären die Neugläubiger sowie die Gläubiger der nach § 302 von den Wirkungen der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen die alleinigen Nutznießer.13 § 287b ist somit dahin zu verstehen, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift auf den Lauf der Abtretungsfrist begrenzt ist.14

IV. Bedeutung und Inhalt der Erwerbsobliegenheit 10

1. Allgemeines. Im Insolvenzverfahren ist durch Erwerbstätigkeit erwirtschaftetes, pfändbares Einkommen des Schuldners im Grundsatz Teil der Insolvenzmasse (§§ 35, 36). Das gilt zum einen für Arbeitseinkommen und sonstige laufende Bezüge, in der Sache also Forderungen des Schuldners gegen einen Drittschuldner, soweit es sich um pfändbare Bezüge handelt.15 Das Risiko der Arbeitslosigkeit des Schuldners tragen insofern die Insol-

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FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 9; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287b Rn 5; vgl auch Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 4, der jedoch nicht auf den Ablauf der Abtretungsfrist, sondern auf die Rechtskraft der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung abstellen will.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 4. Vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 4: teleologische Reduktion. Jaeger/Henckel InsO § 35 Rn 118, 119; Braun/ Bäuerle InsO7 § 35 Rn 43 f; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 35 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/

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venzgläubiger.16 Schließlich kann der Schuldner nicht zur Aufnahme einer (bestimmten) Erwerbstätigkeit gezwungen werden.17 Weder die Insolvenzgläubiger18 noch der Insolvenzverwalter19 können vom Schuldner verlangen, einer (bestimmten) Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ebenso sind die Einkünfte aus einer selbstständigen Tätigkeit des Schuldners Teil der 11 Masse, sofern der Insolvenzverwalter die Tätigkeit nicht nach § 35 II freigegeben haben sollte.20 Entscheidet sich der Insolvenzverwalter hingegen für eine Freigabe der selbstständigen Tätigkeit (Negativerklärung), verweist § 35 II S 2 auf § 295 II.21 Da die Gläubiger in diesem Fall nicht länger über die Zuweisung zur Insolvenzmasse nach § 35 I von den Erträgen des Betriebes profitieren22, bedarf es einer an einem bestimmten Richtwert orientierten Abführungspflicht des Schuldners und eines korrespondierenden klagbaren Zahlungsanspruchs des Insolvenzverwalters.23 Die §§ 35 II, 295 II beziehen sich allein auf die Abwicklung des Insolvenzverfahrens. Es muss also deutlich unterschieden werden zwischen der Zahlungspflicht in Höhe des Ablösebetrags einerseits und der Erwerbsobliegenheit andererseits (vgl auch § 290 Rn 108;). Die bei der Freigabe angeordnete Abführungspflicht gem §§ 35 II, 295 II tritt an die Stelle der ohne Freigabe eintretenden Massezugehörigkeit des Neuerwerbs. Die Höhe des Zahlungsanspruchs richtet sich nach dem Maßstab des § 295 II (pfändbares fiktives Nettoeinkommen), ist aber beschränkt auf den tatsächlich erzielten Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit.24 Auch insofern tragen die Insolvenzgläubiger – nicht anders als bei einem unselbstständig tätigen Schuldner – das Risiko, dass der Schuldner mit seiner Erwerbstätigkeit keine zur Gläubigerbefriedigung einsetzbaren Einkünfte erwirtschaftet. Die gesetzliche Regelung der während des Insolvenzverfahrens bestehenden Erwerbsobliegenheit nach § 287b hat auf die rechtliche Qualifikation des Ablösebetrags im Übrigen keinen Einfluss (zum Verhältnis von Zahlungspflicht und Erwerbsobliegenheit vgl § 290 Rn 108).25

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Holzer InsO69 § 35 Rn 77; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 47; Nerlich/Römermann/ Andres InsO30 § 35 Rn 37, 91; HK/Ries InsO8 § 35 Rn 44; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 153 ff. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 23; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 14. Vgl BGHZ 167, 363; BGH NJW-RR 2009, 632, 633; BGH NJW 2013, 2973, 2974 (jeweils zu § 295 InsO); FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 12. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu § 295 InsO: Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 6. Vgl zu § 295 InsO: BAG ZInsO 2013, 1806, 1808. Braun/Bäuerle InsO7 § 35 Rn 128; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 35 Rn 14, 28; HK/Ries InsO8 § 35 Rn 79; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 47a ff; Nerlich/Römermann/Andres InsO30 § 35 Rn 93; Stephan ZVI 2014, 214,

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215; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 116; zum Umfang: BGH ZVI 2007, 78; BGH ZVI 2004, 518, 519; BGH NJW 2003, 2167, 2170; vgl auch zur Rechtslage vor Anfügung der Abs 2 und 3: Andres/Pape NZI 2005, 141, 142 ff; Jaeger/Henckel InsO § 35 Rn 126. Soweit § 35 II InsO aufgrund eines Redaktionsfehlers auf einen nicht vorhandenen § 295 III InsO verweist, ist dies als Verweis auf § 295 II InsO zu lesen. Gehrlein ZInsO 2017, 1352, 1354; Stephan ZVI 2014, 214, 216; HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 6. BGH NZI 2013, 797, 798 f; BGH NZI 2014, 461, 462; vgl auch Montag ZVI 2014, 333, 334; Stephan ZVI 2014, 214, 216. BGH NZI 2013, 797, 798 f; Montag ZVI 2014, 333, 335; Stephan ZVI 2014, 214, 216; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 38; vgl auch BGH NZI 2014, 461, 462. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 784.

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Dass die Insolvenzmasse auch durch eine entsprechende Erwerbstätigkeit des Schuldners, sei es eine unselbstständige oder eine selbstständige Tätigkeit, gemehrt wird, kann nur dadurch erreicht werden, dass der Schuldner selbst die Entscheidung trifft, seine Arbeitskraft entsprechend einzusetzen.26 Die Auferlegung der Erwerbsobliegenheit im Insolvenzverfahren nach § 287b bewirkt, dass der Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt hat, nunmehr ein besonderes eigenes Interesse daran hat, in der für die verschiedenen Fallgruppen beschriebenen Art und Weise zur Mehrung der Insolvenzmasse beizutragen. Andernfalls riskiert er die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290 I Nr 7. Weil der Schuldner nur bei Erfüllung der Erwerbsobliegenheit eine insoweit gesicherte Aussicht auf die Erteilung der Restschuldbefreiung hat, motiviert die Regelung ihn dazu, schon während des eröffneten Insolvenzverfahrens eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben bzw sich aktiv auf Arbeitssuche zu begeben.27 Trotz der Unterlegung durch eine Erwerbsobliegenheit des Schuldners verbleibt freilich 13 das Risiko, dass eine Mehrung der Insolvenzmasse ausbleibt, weil es dem Schuldner nicht gelingt, entsprechende Einkünfte zu erzielen. Entscheidend für die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit ist nach dem Gesetz das Bemühen des Schuldners um die Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit, nicht der Erfolg. Auch dem Schuldner, dessen Versuch, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, fruchtlos bleibt, kann Restschuldbefreiung gewährt werden.28 Die Tatsache, dass der Schuldner in diesem Fall während des Insolvenzverfahrens kein pfändbares Einkommen erzielt, schadet ihm also für sich genommen nicht.29 Der Legitimationsgrundlage des Restschuldbefreiungsrechts, von dem Schuldner über den Zeitraum des Entschuldungsverfahrens (vgl § 287 II) zu verlangen, sich nach Kräften zu bemühen, seine Gläubiger so weit wie möglich zu befriedigen30, wird dadurch hinreichend entsprochen, dass es dem beschäftigungslosen Schuldner obliegt, eine ihm angebotene „zumutbare Tätigkeit“ nicht abzulehnen (§ 287b 3. Var, hierzu Rn 40 ff). Eine Verletzung des Art 12 II, III GG stellt diese Ausprägung der Erwerbsobliegenheit schon deshalb nicht dar, weil § 287b den Schuldner nicht etwa zur Aufnahme einer zumutbaren Tätigkeit zwingt oder verpflichtet.31 Der insolvente Schuldner kann frei entscheiden, ob er die Möglichkeit der Restschuldbefreiung wahrnimmt und sich den Obliegenheiten unterwirft oder nicht.32 Muss der beschäftigungslose Schuldner zur Erfüllung der Obliegenheit eine berufsfremde (zumutbare) Tätigkeit annehmen, wird er zwar in seiner Berufswahlfreiheit tangiert (vgl Art 12 I GG); ein etwaiger Grundrechtseingriff kann aber jedenfalls als gerechtfertigt angesehen werden.33 Im Restschuldbefreiungsrecht muss zugleich ein Ausgleich mit der kollidierenden Eigentumsgarantie gem Art 14 GG, auf die die betroffenen Gläubiger sich berufen können, hergestellt werden. Die Regelung der Restschuldbefreiung zugunsten des Schuldners wird als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigen-

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 2. Vgl zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 14; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 6. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 23; Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 3; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 14. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 23; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 14.

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 192 (zu § 244 InsO-E). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 31; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 71. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 71; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 40; Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 7. Unter Verweis auf Gemeinwohlbelange: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 30; vgl auch zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 71; aA Bindemann Handbuch Verbraucherkonkurs Rn 252 ff.

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tums angesehen.34 Diese zutreffende Würdigung steht jedoch unter der Prämisse, dass der Interessenausgleich gelingt, indem dem Schuldner besondere Anstrengungen im Hinblick auf die Gläubigerbefriedigung abverlangt werden.35 Das heißt in letzter Konsequenz, dass dem Schuldner, dem eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann (zu den Grenzen vgl Rn 19 ff), auch die Aufnahme einer angebotenen zumutbaren Erwerbstätigkeit obliegt, wenn er ansonsten ohne Beschäftigung bliebe. 2. Grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätig- 14 keit. Der Schuldner kann seine Erwerbsobliegenheit im Prinzip sowohl durch eine selbstständige Tätigkeit als auch durch eine unselbstständige Tätigkeit erfüllen. Dem Schuldner kommt insofern die freie Wahl zwischen selbstständiger oder unselbstständiger Tätigkeit zu.36 Auch ein Wechsel von der selbstständigen Tätigkeit zur unselbstständigen Tätigkeit oder umgekehrt ist nicht ausgeschlossen.37 Zudem kann der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit und eine unselbstständige Tätigkeit auch kombinieren.38 Überlagert wird die prinzipielle Wahlfreiheit aber durch die Anforderungen der Er- 15 werbsobliegenheit. Kann der Schuldner eine gewählte selbstständige Tätigkeit nicht länger wahrnehmen oder entspricht die Tätigkeit nicht dem Erfordernis der Angemessenheit (hierzu Rn 30 ff), dann muss der Schuldner sich um eine angemessene unselbstständige Erwerbstätigkeit bemühen. So können beispielsweise gewerberechtliche oder berufsrechtliche Schranken der selbstständigen Tätigkeit entgegenstehen, so dass der Schuldner sich gem § 287b 2. Var um die Aufnahme einer entsprechenden unselbstständigen Tätigkeit bemühen müsste, um seiner Erwerbsobliegenheit zu genügen.39 Ein solcher Fall, in dem nur die unselbstständige Tätigkeit in Betracht kommt, liegt 16 beispielsweise vor, wenn dem „in Vermögensverfall geratenen“ Rechtsanwalt der Widerruf der Anwaltszulassung gem § 14 II Nr 7 BRAO droht, weil der Vermögensverfall nach der gesetzlichen Vermutung eine Gefährdung der Rechtsuchenden indiziert. Diese Gefährdungsvermutung kann widerlegt werden, wenn der Rechtsanwalt ein Anstellungsverhältnis mit einer Sozietät eingeht und sich bestimmten Beschränkungen und Kontrollen unterwirft; die Anstellung bei einem Einzelanwalt lässt der Anwaltssenat nicht genügen, um eine Gefährdung der Rechtsuchenden ausschließen zu können.40 Selbst auferlegte Beschränkungen reichen auf keinen Fall aus; vielmehr muss die selbstständige Tätigkeit „vollständig und nachhaltig aufgeben“ werden.41 Die Verfahrensvariante der Freigabe der selbstständigen

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S Ahrens ZInsO 2002, 1010, 2015; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO2 § 286 Rn 2; FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 13, 14; Bruns KTS 2008, 48 ff; Braun/Pehl InsO7 § 286 Rn 4; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 Vor § 286 Rn 16; K Schmidt/Henning InsO19 § 286 Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 Vor §§ 286-303 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 Vor § 286 Rn 68 ff. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 3. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 172; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 18; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 35.

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Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 173; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; vgl auch Häsemeyer InsR4 Rn 26.52. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 174; kritisch hierzu Warrikoff ZInsO 2004, 1331, 1332 f. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 176; wohl aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105. Vgl BGH ZInsO 2019, 1368, 1369; NZI 2019, 95, 96; NJW 2017, 1181, 1183; NJW-RR 2013, 175, 176; siehe auch BGH AnwBl 2014, 359; BGH ZVI 2014, 144; vgl hierzu auch FK/ Ahrens InsO9§ 295 Rn 179. BGH ZInsO 2017, 2544; vgl auch BGH ZInsO 2019, 1063, 1064.

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Tätigkeit nach § 35 II (hierzu Rn 11) hätte dagegen noch keine Auswirkung auf die Beurteilung der Voraussetzungen des Widerrufsgrundes.42 Die Indizwirkung des Vermögensverfalls im Kontext des § 14 II Nr 7 BRAO endet im Übrigen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Rechtsanwalts konsolidiert haben. Im Restschuldbefreiungsverfahren genügt hierfür nach hier vertretener Ansicht die Überleitung in die Treuhandphase nach Beendigung des Insolvenzverfahrens (vor §§ 286 ff Rn 12 ff mwN). In der Treuhandphase müsste der Anwalt hiernach also wieder von der unselbstständigen Tätigkeit in die selbstständige Tätigkeit wechseln können, ohne seine Zulassung zu gefährden.

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3. Angemessene Erwerbstätigkeit des unselbstständig beschäftigten Schuldners. Der Wortlaut des § 287b lehnt sich an § 295 I Nr 1 an, also an die Vorschrift, die bezogen auf das Treuhandverfahren die Ausgestaltung der Erwerbsobliegenheit jedenfalls für den verfahrenstypischen Fall des unselbstständig beschäftigten Schuldners regelt (vgl § 295 Rn 11 ff). Um die Anforderungen, die an die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b zu stellen sind, näher zu spezifizieren, kann somit auf die bereits vor der Reform zu § 295 I Nr 1 entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.43 Das abgestufte Anforderungssystem des § 295 I Nr 1, das § 287b übernimmt,44 sieht vor, dass den Schuldner in erster Linie die Obliegenheit trifft, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben (zur Frage, in welchen Fällen der Arbeitsplatzverlust eine Obliegenheitsverletzung darstellt vgl § 290 Rn 127). Falls er ohne Beschäftigung ist, muss er sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühen (dazu unten Rn 35 ff). Außerdem darf er in diesem Fall keine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit ablehnen (dazu unten Rn 40 ff).

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a) „Angemessenheit“ der Erwerbstätigkeit. Der Erwerbsobliegenheit wird nicht mit jeder Erwerbstätigkeit genügt, sondern nur mit einer solchen, die angemessen ist.45 Bei der inhaltlichen Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit ist zum einen an die bestehenden Lebensverhältnisse des Schuldners anzuknüpfen; zum anderen muss das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung berücksichtigt werden.46

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aa) Lebensverhältnisse des Schuldners. Um die bestehenden Lebensverhältnisse zu bestimmen, können die zu § 1574 II Hs 1 BGB entwickelten Grundsätze herangezogen werden, soweit diese nicht unterhaltsrechtlichen Besonderheiten Rechnung tragen.47 Maßgeblich sind danach die berufliche Ausbildung des Schuldners, die bislang ausgeübte Tätigkeit sowie die beruflichen Perspektiven des Schuldners.48 Die vom Schuldner bislang ausgeübte

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BGH Beschl v 17.09.2015 AnwZ (Brfg) 29/15 Rn. 6 mwN; BGH AnwBl 2014, 359 („allein die Freigabe“); BGH ZVI 2007, 619, 620; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 178; SchmidtRänsch in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl 2014, § 14 BRAO Rn 42; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; zu § 46 II Nr 4 StBerG: BFH/NH 2010, 1496 = ZInsO 2010, 1138; BFH/NH 2008, 2064; BFH/NV 2009, 794; kritisch Ehlers NWB 2016, 3325 aE; Niesert/Gergiev NZI 2013, 1007, 1008. Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1443; Montag ZVI 2014, 333, 336; HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 3; FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 14.

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FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 13 f; vgl zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 13. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 25; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 30. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16 f. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 3; MünchKomm/Ehricke InsO14 § 287b Rn 6; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 28; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 18. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 15 ff.

Nicola Preuß

Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Tätigkeit kann, sofern sie seiner Ausbildung und seinem Werdegang entspricht, regelmäßig als angemessen angesehen werden.49 Ob eine Erwerbstätigkeit angemessen ist, richtet sich darüber hinaus auch nach per- 20 sönlichen Merkmalen des Schuldners wie Gesundheitszustand oder Alter (vgl auch Rn 35).50 Zudem müssen bei der Würdigung der Lebensverhältnisse auch familiäre bzw soziale Gegebenheiten Berücksichtigung finden, wie zB die Notwendigkeit der Betreuung minderjähriger Kinder51 oder die häusliche Pflege von Angehörigen.52 Auch ein Schuldner, der sich in Haft befindet, kann prinzipiell Restschuldbefreiung 21 erlangen (siehe aber zu den Fällen der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat: § 287a II Nr 1, § 290 I Nr 1, § 297).53 Die Abtretungserklärung, die der Schuldner nach § 287 II abzugeben hat, bezieht sich in dieser Konstellation auf den (pfändbaren) Anspruch auf Eigengeld, den der Schuldner im Restschuldbefreiungsverfahren zur Gläubigerbefriedigung einsetzen muss (vgl § 287 Rn 84).54 Der Schuldner muss also in diesem Fall die gesetzlich eingeräumten Beschäftigungsmöglichkeiten im Strafvollzug wahrnehmen, um seiner Erwerbsobliegenheit zu genügen.55 Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob der Schuldner, der wegen der Straffälligkeit seine bisherige Erwerbstätigkeit verloren hat, gegen die Erwerbsobliegenheit verstoßen hat (vgl § 290 Rn 127).56 bb) Ausrichtung auf die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Bei der Beurteilung, ob 22 der Schuldner einer „angemessenen“ Erwerbstätigkeit nachgeht, ist zudem dem Erfordernis einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung Rechnung zu tragen.57 Nicht nur die wahrgenommene Tätigkeit des Schuldners muss angemessen sein, sondern ebenso die hierfür erzielte Vergütung.58 Es gilt die Vermutung, dass die Tätigkeit des Schuldners angemessen ist, wenn er diese fortsetzt, es sei denn, dass er kurz vor Beginn des Insolvenzverfahrens in nicht nachvollziehbarer Weise in ein schlechter vergütetes Arbeitsverhältnis gewechselt hat.59

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 6; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; Braun/ Pehl InsO7 § 295 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 295 Rn 7. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 4; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16. Beurteilung nach familienrechtlichen Maßstäben iSv § 1570 BGB: BGH NJW-RR 2010, 628; kritisch Schmidt ZVI, 2018, 181, 186; vgl auch LG Hamburg ZVI 2018, 336, 337; aA AG Hamburg 2018, 214 (Fall der ehelichen Beistandspflicht); Schmidt ZVI 2018, 181, 186. Zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 32; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16; aA LG Dresden ZVI 2008, 310, 311 f. Els VuR 2013, 208, 213 f; Harig VIA 2014, 1, 3; Henning InsbürO 2013, 456, 458; Heyer NZI 2010, 81, 84; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Menge ZInsO 2010, 2347,

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2350 f; vgl auch BGH NZI 2010, 911, 912; aA AG Dresden ZVI 2008, 310, 313. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 5. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 33; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16; Heyer ZVI 2015, 357, 361. HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 7; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 17. BGH NJW 2018, 1398; NZI 2012, 87, 88 mwN; LG Oldenburg ZInsO 2016, 2049; HK/ Waltenberger InsO8 § 287b Rn 7; zu § 295 InsO: BGH NZI 2012, 87; 2009, 326; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 6. Zu § 295 InsO: LG Freiburg ZInsO 2013, 1915; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 30; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 5; vgl auch LG Hamburg ZInsO 2015, 1804; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 17.

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§ 287b

9. Teil. Restschuldbefreiung

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Ein Schuldner, der im Zusammenwirken mit seinem Arbeitsgeber Einkommen verschleiert oder umleitet, verletzt seine Erwerbsobliegenheit.60 Zu denken ist unter anderem an Vereinbarungen, nach denen Gehaltszahlungen in die Zeit nach Erteilung der Restschuldbefreiung verlagert bzw unmittelbar oder mittelbar an Dritte oder Insolvenzgläubiger ausgezahlt werden.61 Ferner können solche absichtlich unrichtigen Bezügeabrechnungen auch dadurch entstehen, dass ein Teil des Gehalts durch andere Vorteile, beispielsweise Sachleistungen, ersetzt wird.62 Die Bezahlung ist angemessen, wenn das erzielte Einkommen üblich ist und einer tarif24 vertraglichen Vergütung entspricht.63 Ausnahmsweise kann aber auch die schlechter entlohnte Tätigkeit angemessen sein, wenn sie im Gegensatz zu der besser bezahlten Tätigkeit einen sicheren Arbeitsplatz verspricht.64 Bspw übt ein Schuldner, der einer unentgeltlichen Vollzeittätigkeit als Schuhmachermeister im Betrieb eines Familienangehörigen nachgeht, keine angemessene Erwerbstätigkeit aus.65 Gleiches gilt, wenn der Schuldner in einem fremden Betrieb ein weitaus höheres, über den Pfändungsgrenzen liegendes Einkommen erzielen würde als in dem familieneigenen Betrieb, in dem er tätig ist.66 Der Schuldner muss grundsätzlich eine besser vergütete Tätigkeit aufnehmen, sofern er 25 für seine bisherige Tätigkeit nicht ausreichend entlohnt wird.67 Das heißt aber nicht, dass die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b 1. Var vom Schuldner verlangte, eine bloß zumutbare oder gar unzumutbare Beschäftigung aufzunehmen; vielmehr genügt es, wenn die Tätigkeit dem bisherigen Lebenszuschnitt des Schuldners im Wesentlichen entspricht.68 Dies hat zur Konsequenz, dass der Schuldner keine minder qualifizierte (in der Regel: berufsfremde) Tätigkeit aufnehmen muss, wenn seine derzeitige Tätigkeit im Vergleich zwar schlechter bezahlt ist, jedoch seinen Lebensumständen, insbesondere seiner Berufsausbildung oder einer langjährigen Berufstätigkeit, entspricht.69

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b) Teilzeitbeschäftigung. Regelmäßig erfüllt nur eine Vollzeitbeschäftigung das Kriterium der Angemessenheit.70 Dabei ist von einer wöchentlichen Arbeitszeit zwischen 35 und 40 Stunden auszugehen.71 Folglich ist der Schuldner, der keiner Vollzeitbeschäftigung nachgeht, gehalten, seine Tätigkeit zeitlich aufzustocken, eine zusätzliche Teilzeitbeschäftigung auszuüben oder sich um eine Vollzeittätigkeit zu bemühen.72 Etwas anderes wird jedoch zu gelten haben, wenn die individuellen Umstände, wie zB die Gesundheit des

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 8; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 36. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 8; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 36; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 8. Zu § 295 InsO: AG Darmstadt ZInsO 2009, 111 (Sachleistung in Form eines Dienstwagens). Zu § 295 InsO: AG Dortmund NZI 1999, 420; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 10; HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 7. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 17. LG Oldenburg ZInsO 2016, 2049. AG Dortmund NZI 1999, 420 (zu § 295 InsO). Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27;

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HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 5; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 17. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 59; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 32. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 59; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 32; Wenzel VuR 1990, 121, 128. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 9; zu § 295 InsO: BGH NJW 2018, 1398, 1399; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 5; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 34; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 5. Vgl AG Hamburg ZInsO 2001, 278 (zu § 295 InsO). Zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 34; siehe auch BGH NJW 2018, 1398, 1399.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Schuldners oder seine familiäre Situation, keine Vollzeittätigkeit zulassen (vgl oben Rn 20 ff); in diesen Fällen kann auch eine Teilzeitbeschäftigung angenommen sein.73 c) Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen, Studium. Die Wahrnehmung von Fort- und 27 Weiterbildungsmaßnahmen, die mit einem Einkommensverlust verbunden sind, steht der ordnungsgemäßen Erfüllung der Erwerbsobliegenheit noch nicht per se entgegen. Der Schuldner kann umgekehrt sogar gehalten sein, eine Weiterbildungsmöglichkeit wahrzunehmen, wenn er nur durch diese die Eignung zu einer zumutbaren Beschäftigung erlangt.74 Entscheidend ist, ob die Fort- und Weiterbildung die Chance auf ein erhöhtes Einkommen eröffnet.75 Außerdem müssen die aus der Fort- bzw Weiterbildungsmaßnahme resultierenden finanziellen Nachteile durch die Erwartung auf höhere Einkünfte nach Abschluss der Fortbildung ausgeglichen werden.76 Dieser Ausgleich muss noch während des Entschuldungsverfahrens (Insolvenzverfahren und anschließende Treuhandphase) erfolgen.77 Ein Studium, das der Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits 28 aufgenommen hatte und in dem schon erhebliche Leistungen erbracht wurden, kann der Schuldner fortführen, selbst wenn infolge des Studiums keine oder nur geringe in die Insolvenzmasse fallende Einkünfte erwirtschaftet werden.78 Mit der Neuaufnahme eines Studiums, das sich in der Regel über mehrere Jahre erstreckt und somit über die gesamte Zeit des Entschuldungsverfahrens andauern kann, würde der Schuldner dagegen seiner Erwerbsobliegenheit nicht genügen.79 Gleiches gilt, wenn der Schuldner nach einem abgeschlossenen Studium eine Promotion anstrebt, es sei denn, die Promotion bildet ausnahmsweise den Studienabschluss.80 Für die Fortsetzung eines bei Verfahrenseröffnung bereits begonnenen Promotionsvorhabens gilt allerdings nichts anderes wie für eine sonstige Fortbildung: Es kommt darauf an, ob nach abgeschlossener Promotion ein höherers Einkommen des Schuldners zu erwarten ist und dadurch die Befriedigung der Gläubiger insgesamt verbessert wird.81 Zudem ist der Schuldner gehalten, die Promotion zügig voranzutreiben.82 d) Tätigkeit im Ausland. Geht der Schuldner einer Erwerbstätigkeit im Ausland nach, so 29 spricht das nicht zwangsläufig gegen die Angemessenheit der Erwerbstätigkeit.83 Entscheidend ist vielmehr, dass die Befriedigungschancen der Gläubiger nicht geschmälert werden.84 Deshalb würde ein Schuldner, der in ein Land mit niedrigerem Lohnniveau zieht, in Deutschland hingegen bislang eine angemessene Erwerbstätigkeit mit pfändbaren Lohnanteilen hatte, seine Erwerbsobliegenheit nicht erfüllen.85 Bestehen in dem Land, in dem der

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 10; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 31; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 34. Zu § 295 InsO: Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 10. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 11. HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 9; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 56. Foerste InsR7 Rn 544; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 15; zu § 295 InsO: BGH ZInsO 2013, 1162, 1164; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 11.

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HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 13. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 15; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 75. Zu § 295 InsO: BGH ZInsO 2013, 1162, 1164; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 75. Vgl BGH ZInsO 2013, 1162 (zu § 295 InsO). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 6; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 30; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 6. Zu § 295 InsO: BGH 20.5.2010 – IX ZB 262/ 09: Ein Metallbaumeister, der in Thailand gegen ein geringes Entgelt tätig ist, in seiner Hei-

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§ 287b

9. Teil. Restschuldbefreiung

Schuldner arbeitet, deutlich höhere Pfändungsfreigrenzen oder ein weitergehendes Abtretungsverbot, so ist eine Ausgleichspflicht des Schuldners in Höhe der Differenz in Betracht zu ziehen, damit der Schuldner im Ergebnis seiner Erwerbsobliegenheit genügt.86

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4. Angemessene Erwerbstätigkeit des selbstständig tätigen Schuldners. Der Wortlaut des § 287b ist nicht etwa auf die Erwerbstätigkeit des unselbstständig tätigen Schuldners beschränkt.87 Vielmehr umfasst die Formulierung „obliegt es dem Schuldner, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben“, mühelos sowohl den Fall der unselbstständigen als auch den Fall der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Zwar wird die parallele, für die Treuhandphase geltende Vorschrift des § 295 I Nr 1 vornehmlich auf den unselbstständig tätigen Schuldner bezogen und die Erwerbsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners eher in § 295 II verortet.88 Diese Differenzierung bezieht sich aber auf die der Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens geschuldeten unterschiedlichen Erfüllungsmodalitäten. Während die pfändbaren Bezüge, die der unselbstständig tätige Schuldner in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit erwirtschaftet, bereits von der Abtretungserklärung nach § 287 II erfasst werden, muss die Obliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners zwangsläufig dahin modifiziert werden, dass der Schuldner nicht nur tätig ist, sondern zusätzlich Einkünfte an den Treuhänder abführt. Dass der selbstständig tätige Schuldner ebenfalls einer Erwerbsobliegenheit unterliegt, könnte somit für sich genommen ohne weiteres bereits auf § 295 I Nr 1 gestützt werden. Immerhin unterliegt der selbstständig tätige Schuldner auch den sonstigen Obliegenheiten des § 295 I Nr 1.89 Wegen der Überlagung durch § 295 II erfährt die Erwerbsobliegenheit allerdings eine nicht unerhebliche Modifikation, die sich nicht auf die reine Abwicklung beschränkt. § 295 II enthält zugleich die Richtgröße, in welchem Umfang der selbstständig tätige 31 Schuldner Zahlungen an den Treuhänder zu leisten hat, um seiner Obliegenheit zu genügen (s hierzu § 296 Rn 23 ff; zur überobligatorischen Mehrarbeit § 295 Rn 31 ff). Angeknüpft wird insofern an eine entsprechende unselbstständige Tätigkeit, die den Maßstab vorgibt. Eine auf die Abwicklung bezogene Modifikation der Obliegenheit ist nicht erforderlich, soweit der Schuldner bereits während des Insolvenzverfahrens der Erwerbsobliegenheit unterliegt. Hier greift nämlich hinsichtlich der konkreten Abwicklung bereits – systemgerecht – das Abwicklungsregime des § 35 II (vgl auch oben Rn 11). Ist die selbstständige Tätigkeit nicht freigegeben, fallen die Einnahmen in die Masse und die Verbindlichkeiten werden Masseverbindlichkeiten; im Fall der Freigabe hat der Schuldner Beträge nach § 35 II S 2 iVm § 295 II an die Masse abzuführen.90 Insofern reicht § 287b als gesetzliche

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matregion aber eine Beschäftigung in seinem erlernten Beruf mit (höheren) pfändbaren Lohnanteilen finden könnte, wird seiner Erwerbsobliegenheit nicht gerecht. Vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 6; zu § 295 InsO: Hergenröder ZVI 2005, 233, 245. Montag ZVI 2014, 3333 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 2. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 169; HambKStreck InsO7 § 295 Rn 3; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 35; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 6a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 60.

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 169. Braun/Bäuerle InsO7 § 35 Rn 128; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 35 Rn 14, 28; HK/Ries InsO8 § 35 Rn 79; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 47a ff; Nerlich/Römermann/Andres InsO30 § 35 Rn 93; Stephan ZVI 2014, 214, 215; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 116; zum Umfang: BGH ZVI 2007, 78; BGH ZVI 2004, 518, 519; BGH NJW 2003, 2167, 2170; vgl auch zur Rechtslage vor Anfügung der Abs 2 und 3: Andres/Pape NZI 2005, 141, 142 ff; Jaeger/Henckel InsO § 35 Rn 126.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Regelung der Erwerbsobliegenheit sämtlicher Schuldner ohne weiteres aus. Auch der Rechtsausschuss des deutschen Bundestages, der die „erhebliche Bedeutung der Erwerbsobliegenheit sowohl für abhängig Beschäftigte als auch für selbstständig tätige Schuldner“91 hervorgehoben hat, setzte augenscheinlich die Geltung des § 287b für beide Schuldnergruppen voraus.92 Die Norm gilt somit für alle Schuldner, die zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen sind.93 Das Merkmal „Angemessenheit“ bedarf hinsichtlich der Erwerbsobliegenheit des selbst- 32 ständig tätigen Schuldners besonderer Auslegung, zumal § 287b sich an die Formulierung der Erwerbsobliegenheit des unselbstständig tätigen Schuldners in § 295 I Nr 1 anlehnt und keine spezifische Zielvorgabe für den selbstständig tätigen Schuldner (zB unter Bezugnahme auf den Maßstab des § 295 II) enthält.94 Die Zielvorgabe, auf die die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit ausgerichtet ist, kann aber jedenfalls nicht über das hinausgehen, was im Insolvenzverfahren den Gläubigern zur Verfügung zu stellen ist. Im Fall der Freigabe der selbstständigen Tätigkeit nach § 35 II genügt der Schuldner also seiner Erwerbsobliegenheit, wenn er gem § 35 II S 2 iVm § 295 II einen Betrag in Höhe des pfändbaren fiktiven Nettoeinkommens, das er im Falle einer angemessenen unselbstständigen Tätigkeit erzielt hätte, an den Insolvenzverwalter abführt. Ob der Schuldner mehr erwirtschaftet hat oder womöglich mehr erwirtschaften könnte, spielt keine Rolle.95 Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Zielvorgabe anders, und zwar gegebenenfalls 33 höher, anzusetzen wäre, wenn der Insolvenzverwalter die selbstständige Tätigkeit nicht freigegeben hat und damit das Abwicklungsregime des § 35 II S 2 mit dem Verweis auf § 295 II keine Anwendung findet. Hiergegen spricht aber nicht nur, dass dann ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Maßstäbe während des Insolvenzverfahrens einerseits und während der Treuhandphase andererseits gelten würden. Die Regelung des § 295 II, wonach die Zielvorgabe für die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit sowohl für den unselbstständig tätigen Schuldner als auch für den selbstständig tätigen Schuldner einheitlich festgelegt wurde, indiziert darüber hinaus, dass es dem Gesetzgeber daran gelegen war, hinsichtlich der Höhe der zu erzielenden Einkünfte keine für verschiedene Schuldnergruppen differenzierten Anforderungen zu formulieren. Das spricht dafür, die Richtgröße des § 295 II auch dann als Maßstab für die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners anzulegen, wenn keine Freigabe der selbstständigen Tätigkeit nach § 35 II erfolgt ist.96 Auch der selbstständig tätige Schuldner hat sich also an dem Richtwert der Bezüge aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu orientieren, wie es sich in der Treuhandphase aus der die Erwerbsobliegenheit nach § 295 I Nr 1 modifizierenden Regelung des § 295 II ergibt. Der Schuldner hat sich also insgesamt, also sowohl während des Insolvenzverfah-

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BT-RA zu RegE § 287b BT-Drucks 17/13535, S 28. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 11; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 5, der allerdings von einem Erfordernis der expliziten Regelung auch der Erwerbsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners ausgeht und vor diesem Hintergrund ein Redaktionsversehen annehmen will. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 11; Montag ZVI 2014, 333 f; MünchKomm/Stephan InsO3

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§ 287b Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 2; HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 4; aA Kolodzik ZVI 2016, 337, 341 ff. Vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 11 (Regelung der Anforderungen fehle). Vgl auch BVerfG NZI 2017, 111, 112 f; BGH NZI 2013, 404, 405 (zum Umfang der Auskunftspflicht in der Treuhandphase). Vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 783.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

rens97 als auch während der anschließenden Treuhandphase, „im Rahmen seiner Erwerbsobliegenheit um ein Anstellungsverhältnis zu bemühen, wenn der Ertrag aus seiner selbstständigen Tätigkeit hinter demjenigen zurückbleibt, was dem Treuhänder bei einer angemessenen abhängigen Beschäftigung aus der Abtretungserklärung zufließen“98 bzw – bezogen auf das Insolvenzverfahren – als Neuerwerb in die Masse fließen würde. Die grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit wird also durch die Erwerbsobliegenheit überlagert, die hier in der Variante der Bemühensobliegenheit (§ 287b 2. Var) zum Tragen kommt (vgl oben Rn 15). Bei der Bestimmung der Vergleichsgröße kommt es somit darauf an, welche unselbstständige Tätigkeit ein „angemessenes Dienstverhältnis“ wäre. Hinsichtlich der Beurteilung der Angemessenheit kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für den unselbstständig tätigen Schuldner gelten.

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In der Literatur wird zum Teil vorgeschlagen, den strengen Vergleichsmaßstab des § 295 II zumindest in der ersten Zeit der Insolvenzphase nicht anzuwenden, sondern dem Schuldner Gelegenheit zu geben, zunächst die Sanierungsfähigkeit des Betriebes zu prüfen.99 Richtigerweise besteht für eine solche Einschränkung des Orientierungsmaßstabs aber keine Notwendigkeit, da dem Schuldner, der nicht genügend erwirtschaftet, noch nicht per se ein (schuldhafter) Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit vorgeworfen werden kann.100 Eine nicht hinreichend lukrative selbstständige Tätigkeit muss der Schuldner „zunächst“ nicht aufgeben; ihm kann vielmehr kein schuldhafter Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit vorgeworfen werden, wenn er sich – wie ein beschäftigungsloser Schuldner – nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht.101

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5. Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit. Der Regelungsbereich der zweiten Variante des § 287b bezieht sich auf den Schuldner, der zur Erfüllung seiner Obliegenheit erwerbstätig sein muss. Dabei ist zu beachten, dass dem Schuldner nach den Umständen des Einzelfalls auch von vornherein unzumutbar sein kann, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. So kann sich beispielsweise aus der familiären Situation des Schuldners ergeben, dass er keine Erwerbstätigkeit aufnehmen kann.102 Für den Schuldner, der die Altersgrenzen der §§ 35 ff SGB VI erreicht hat, bedeutet das etwa, dass von ihm keine Fortsetzung der Erwerbstätigkeit mehr verlangt werden kann.103 Auch dem selbständigen Schuldner kann eine Fortsetzung der Erwerbstätigkeit aus Altersgründen nicht mehr zumutbar sein.104

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Vgl Montag ZVI 2014, 333, 337. So bezogen auf § 295 II InsO: BGH NZI 2013, 797, 798; BGH NZI 2012, 718, 720; so auch zu § 295 II InsO: HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 29 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 73; aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; Grote ZInsO 2004, 1105, 1107; Trendelenburg ZInsO 2000, 437, 439 Fn. 31. HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 4. Vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 787. So bezogen auf § 295 II InsO: BGH NJW 2018, 1398, 1399; NZI 2011, 596, 597; BGH

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NZI 2010, 228, 229; BGH NZI 2009, 482, 483. Zu § 295 InsO: BGH NZI 2010, 114, 115 (Kinderbetreuung); vgl auch MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 16. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 28; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16; vgl auch LG Hamburg ZVI 2018, 116; aA Heyer, Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren, S 119. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 192.

Nicola Preuß

Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Dem beschäftigungslosen Schuldner, der zur Erfüllung seiner Obliegenheit erwerbstätig sein muss, obliegt es, sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen (zur Angemessenheit vgl Rn 18 ff). Auf die Zumutbarkeit einer Tätigkeit kommt es für die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit lediglich in der dritten Variante des § 287b an. Der beschäftigungslose Schuldner muss eine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit übernehmen, um der Erwerbsobliegenheit zu genügen. Die Erwerbsobliegenheit in der Variante der Bemühensobliegenheit trifft richtigerweise 36 auch den bereits erwerbstätigen Schuldner, der jedoch durch seine Tätigkeit der Erwerbsobliegenheit gem § 287b 1. Var InsO noch nicht genügt.105 Das gilt insbesondere auch für den Selbstständigen, der durch seine selbstständige Tätigkeit noch keine ausreichenden Einkünfte erzielt, die der Vergleichsgröße der Bezüge aus einem angemessenen Dienstverhältnis entsprechen (vgl auch Rn 31 f).106 Zwar ließen sich die Anforderungen, denen der Schuldner genügen muss, in diesem Fall auch allein § 287b 1. Var entnehmen.107 Transparenter erscheint es allerdings, im Einklang mit der Rechtsprechung auch in einer solchen Konstellation zwischen der noch nicht erfüllten Erwerbsobliegenheit nach § 287b 1. Var einerseits und der Variante des Bemühens um eine angemessene Erwerbstätigkeit nach § 287b 2. Var andererseits zu differenzieren, um den Anforderungen der Erwerbsobliegenheit insgesamt gerecht zu werden. An den Umfang der Bemühungen des Schuldners sind hohe Anforderungen zu stellen.108 37 Es ist zu verlangen, dass der Schuldner sich ernsthaft und stetig um eine Beschäftigung bemüht.109 Es reicht nicht aus, wenn der Schuldner sich lediglich bei der zuständigen Arbeitsagentur arbeitssuchend meldet und laufend Kontakt zu den für ihn zuständigen Mitarbeitern hält.110 Vielmehr muss er sich darüber hinaus selbst aktiv und ernsthaft durch entsprechende Bewerbungen und stetige Lektüre einschlägiger Stellenanzeigen um eine Stelle bemühen.111 Eine allgemeingültige Regelung zum Umfang der erforderlichen Bemühungen gibt es nicht; es muss unter Berücksichtigung branchenbezogener, regionaler und individueller Umstände einzelfallbezogen beurteilt werden, ob der Schuldner hinreichende Anstrengungen unternommen hat.112 Als ungefähre Richtgröße können zwei bis drei Bewerbungen in der Woche angenommen werden, sofern entsprechende Stellen angeboten

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BGH NZI 2009, 482; BGH NZI 2010, 228 (Teilzeitbeschäftigung); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 20. BGH NZI 2009, 482; vgl auch BGH NZI 2013, 797, 798 f (die auf die Rechtslage vor Einführung des § 287b InsO bezogene Differenzierung zwischen Insolvenzverfahren und Treuhandphase hat sich bzgl der Erwerbsobliegenheit überholt, nachdem der Schuldner nunmehr über das gesamte Verfahren einer Erwerbsobliegenheit unterliegt). Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 35, der allein die erste Tatbestandsvariante anwenden will. Zu § 287b InsO: Braun/Pehl InsO7 § 287b Rn 4; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 63; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 36.

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Zu § 287b InsO: Braun/Pehl InsO7 § 287b Rn 4; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 63; Scholz DB 1996, 765, 768. Zu § 287b InsO: HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 9; Braun/Pehl InsO7 § 287b Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 21; zu § 295 InsO: K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16; vgl auch BGH NJW 2018, 1398. Zu § 287b InsO: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 21; zu § 295 InsO: BGH NJW 2018, 1398; NZI 2011, 596; 2012, 721; FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 63; K Schmidt/ Henning InsO19 § 295 Rn 16; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 36. Zu § 295 InsO: BGH NZI 2010, 693; 2011, 596, 598; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 63; Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 7.

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§ 287b

9. Teil. Restschuldbefreiung

werden.113 Zugunsten des Schuldners muss allerdings berücksichtigt werden, dass seine finanziellen Möglichkeiten den Umfang der Bewerbungsaktivitäten einschränken können114, sofern die Bewerbungskosten nicht durch die Bundesagentur für Arbeit nach § 45 SGB III erstattet werden.115 Ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit in der zweiten Variante des § 287b kann 38 auch dann vorliegen, wenn der Schuldner sich bei seinen Bemühungen auf einen zu kleinen Teil des Arbeitsmarktes beschränkt116 oder wenn er sich nur auf Teilzeitstellen bewirbt.117 Der Schuldner kann nur dann auf eine Bemühung um angemessene Erwerbstätigkeit verzichten, wenn auch eine intensive Beschäftigungssuche keinen Erfolg verspricht, weil objektiv keine realen Beschäftigungsmöglichkeiten vorliegen.118 In einem solchen Fall, in dem die Chance, eine Beschäftigung zu finden, unwahrscheinlich ist, würden sich die Anstrengungen des Schuldners als sinnlos erweisen.119 Von vornherein aussichtlose Bemühungen können vom Schuldner nicht verlangt werden.120 Das dem Schuldner obliegende Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit 39 beschränkt sich unter Umständen nicht auf die Arbeitssuche, sondern kann auch die Wahrnehmung von Maßnahmen zur Qualifizierung oder zur Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit (Umschulungen, Fort- oder Ausbildungen, Kuren, Therapien usw) umfassen.121

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6. Keine Ablehnung einer zumutbaren Tätigkeit. Die dritte Variante des § 287b steht im Zusammenhang mit der zweiten Variante der Erwerbsobliegenheit, dem Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit.122 Dem beschäftigungslosen Schuldner, der trotz ausreichender Bemühungen keine angemessene Erwerbstätigkeit findet, obliegt es nach § 287b 3. Var, keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen.123 Um eine nur zumutbare Tätigkeit bemühen muss der Schuldner sich also nicht, um seiner Erwerbsobliegenheit zu genügen.124 Obliegt dem Schuldner im Einzelfall gerade keine Erwerbstätigkeit, weil ihm die Aufnahme einer Tätigkeit nicht zugemutet werden kann (vgl oben Rn 35), dann unterliegt er folgerichtig auch keiner Obliegenheit nach § 287b 3. Var.125 Die den beschäftigungslosen Schuldner treffende Obliegenheit gem § 287b 3. Var ist 41 Ausfluss der Legitimationsgrundlage des Restschuldbefreiungsrechts, Restschuldbefreiung

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Zu § 295 InsO: BGH NZI 2011, 596; 2012, 721; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 64; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 64; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16. Dies ist bis zu einer jährlichen Höhe von 260 € möglich, K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16. Zu § 287b InsO: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 23; zu § 295 InsO: LG Hamburg ZInsO 1999, 649; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 17. Zu § 295 InsO: AG Neu-Ulm ZVI 2004, 131. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 68; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 38; vgl auch zum Unterhaltsrecht: BGH NJW 1987, 2739, 2740.

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Zu § 287b InsO: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 23; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 68; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 38; zu § 4c Nr 4 InsO: BGH ZInsO 2009, 2210, 2212; 2010, 1153, 1154. Zu § 295 InsO: K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 67; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 37. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 20. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 70; Braun/Pehl InsO6 § 295 Rn 7; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 39. FK/Ahrens InsO9§ 295 Rn 70. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 70; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 39.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

nur dem „redlichen Schuldner“ zu ermöglichen, der sich nach Kräften um eine Befriedigung seiner Gläubiger während des Entschuldungsverfahrens bemüht (vgl oben Rn 1). Ausweislich der Materialien zur InsO sind an die Zumutbarkeit „strenge Anforderungen“ zu stellen und kann dem Schuldner beispielsweise auch die Aufnahme einer berufsfremden Arbeit, einer auswärtigen Arbeit oder notfalls auch die Übernahme von Aushilfs- oder Gelegenheitstätigkeiten zugemutet werden.126 Um die Anforderungen im Einzelfall zu bestimmen, kann zunächst auf die gesetzlichen Regelungen aus dem Arbeits-, Unterhalts- und Sozialhilferecht zurückgegriffen werden, die den Begriff einer zumutbaren Beschäftigung konkretisieren, wobei auch die hierzu ergangenen Gerichtsentscheidungen zu berücksichtigen wären.127 Eine Richtschnur bieten insbesondere die Regelungen aus dem Bereich der Arbeitsförderung (§ 140 SGB III128) bzw dem Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende (§ 10 SGB II).129 Angesichts des unterschiedlichen Regelungskontextes verbietet es sich allerdings, die in 42 den sozialrechtlichen/sozialversicherungsrechtlichen Normen aufgestellten Kriterien als schlechthin verbindliche Vorgaben für die Auslegung des Merkmals der zumutbaren Tätigkeit in § 287b 3. Var anzusehen.130 Bei der Festlegung der Zumutbarkeitsgrenze im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsrecht geht es, wie der Bundesgerichtshof mit Recht ausgeführt hat, „nicht um die Abwägung der Interessen des Erwerbslosen mit denen der Gesamtheit der Beitrags- oder Steuerzahler, sondern um die Abwägung der Schuldnerinteressen mit denen einer vergleichsweise geringen Zahl privater Gläubiger, die in ungleich höherem Maße auf die aus der Erwerbstätigkeit fließenden Einkünfte gerade des Schuldners angewiesen sein können“.131 Bei der Auslegung des Merkmals „keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen“ ist also auch die Zielrichtung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zu berücksichtigen, auf die die Erwerbsobliegenheit ausgerichtet ist.132 Hieraus ist allerdings keine Regel abzuleiten, dass die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit generell eher die Annahme einer bestimmten Tätigkeit verlange. Vielmehr entspricht es ebenso dem Gläubigerinteresse, eine für sich genommen zumutbare Tätigkeit abzulehnen, um eine Fort- oder Weiterbildungsmaßnahme wahrnehmen zu können (vgl oben Rn 27). In einem solchen Fall stellte die Ablehnung der an sich zumutbaren Tätigkeit also keinen Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit dar.133 7. Missbräuchliche Wahl einer ungünstigen Steuerklasse. Das Recht zur Wahl der 43 Steuerklasse steht auch während des Insolvenzverfahrens dem Schuldner zu.134 Wählt der

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BGH NJW 2018, 1398; Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 192. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 78; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 9; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 44. Vor der Neufassung durch G v 20.12.2011 (BGBl I S 2854) § 121 SGB III. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 7; zu § 295 InsO: Gottwald/Ahrens InsR5 § 78 Rn 26; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 44. Zu § 295 InsO FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 79; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 44. BGH NZI 2012, 852 (zu § 4c Nr 4 InsO).

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 27; zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 44; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO30 § 295 Rn 9; Scholz DB 1996, 765, 768; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 12, der darauf hinweist, dass die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen noch nicht zwangsläufig bedeute, dass kein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit vorliegt. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 28. BFH ZIP 2011, 2118, 2119; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 161.

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§ 287b

9. Teil. Restschuldbefreiung

Schuldner in missbräuchlicher Weise eine ungünstige Steuerklasse, verstößt er damit aber gegen die Erwerbsobliegenheit.135 Virulent würde ein solcher Verstoß womöglich in der Treuhandphase (§ 295 I Nr 1), da ein Steuererstattungsanspruch nicht von der Abtretung der Bezüge nach § 287 II erfasst ist (zum Umfang der Abtretung nach § 287 II siehe § 287 Rn 76).136 Während des Insolvenzverfahrens ist in erster Linie an den Verstoß gegen eine Mitwirkungspflicht zu denken, der den Versagungsgrund gem § 290 I Nr 5 auslösen kann (siehe § 290 Rn 106 auch zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit).

V. Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung 44

§ 287b betrifft nur die Erwerbsobliegenheit, die dem Schuldner vor Einsetzen der Treuhandphase auferlegt ist. Die Verletzung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b kann den Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 auslösen. Verletzt der Schuldner die Erwerbsobliegenheit während der Treuhandphase (§ 295 I Nr 1, 295 II), kommt eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 296 in Betracht. Voraussetzung für die Versagung der Restschuldbefreiung wegen des Verstoßes gegen 45 die Erwerbsobliegenheit ist gem § 290 I Nr 7 Hs 1 eine durch die Obliegenheitsverletzung verursachte Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung (siehe § 290 Rn 130 f). Außerdem ist kein Versagungsgrund gem § 290 I Nr 7 verwirklicht, wenn der Schuldner den Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit nicht verschuldet hat (siehe § 290 Rn 132 ff). Ist der Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 verwirklicht, richtet sich das Versagungs46 verfahren nach § 290 I, II. Die Versagung erfolgt nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers (zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen im Einzelnen § 290 Rn 15 ff). Dabei ist die zeitliche Grenze für einen zulässigen Versagungsantrag nach § 290 II („bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 I“) zu beachten. Erlangt der Gläubiger erst nach diesem Termin Kenntnis von der Verwirklichung des Versagungsgrundes, kommt unter den Voraussetzungen des § 297a eine nachträgliche Versagung in Betracht.

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Zu § 295 InsO: BGH NZI 2009, 326; AG Duisburg ZVI 2002, 163, 164 (Wechsel in Steuerklasse V); Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 5; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 13; HK/ Waltenberger InsO8 § 295 Rn 12; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 8; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 39;

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Übertragung auf die Erwerbsobliegenheit nach § 287b: Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 19; zum Kriterium des sachlichen Grundes Möhring ZVI 2018, 261, 262. HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 12.

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

§ 288 Bestimmung des Treuhänders 1

Der Schuldner und die Gläubiger können dem Insolvenzgericht als Treuhänder eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete natürliche Person vorschlagen. 2Wenn noch keine Entscheidung über die Restschuldbefreiung ergangen ist, bestimmt das Gericht zusammen mit der Entscheidung, mit der es die Aufhebung oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit beschließt, den Treuhänder, auf den die pfändbaren Bezüge des Schuldners nach Maßgabe der Abtretungserklärung (§ 287 Absatz 2) übergehen. § 288 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Neu gef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 6, 26 (zu Nr 20), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 8. Literatur Ahrens Keine sofortige Restschuldbefreiung ohne Kostenberichtigung, NJW 2017, 21; Ahrens Das verkürzte Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2017, 2486; Blankenburg/Godzierz Die vorzeitige Restschuldbefreiung gem. § 300 Abs. 1 Satz 2 im laufenden Insolvenzverfahren, ZInsO 2014, 1360; Döbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Erdmann Vorzeitige Restschuldbefreiung trotz noch offener Massekosten in Stundungsfällen, ZInsO 2007, 873; Forsblad, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht (1997); Frind Praxisprobleme des reformierten Privatinsolvenzverfahrens, ZInsO 2013, 1448; Grahlmann Fortdauer der Einzugbefugnis des Treuhänders trotz Erteilung der Restschuldbefreiung, NZI 2010, 523; Hergenröder Keine Absenkung des Unterhalts wegen Einkommensverringerung bei unterlassenem Verbraucherinsolvenzverfahren, ZVI 2004, 521; Hergenröder Der Treuhänder im Spannungsfeld zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen, ZVI 2005, 521; Laroche Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung trotz Stundung oder Verzicht auf Treuhänderbestellung – gangbare Wege zur Kostenreduktion in masse- und gläubigerlosen Insolvenzverfahren?!, ZInsO 2016, 144; Pape/Pape Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren in den Jahren 2012-2016 – Wohlverhaltensphase und Restschuldbefreiung, Teil 1, ZInsO 2017, 1513; Reck Treuhänderlose Wohlverhaltensperiode?, ZVI 2017, 334; Schlamann Zwei Jahre „neues“ Verbraucherinsolvenzrecht: ein Bericht aus der Sicht eines Rechtspflegers, InsbürO 2016, 268; Schmerbach Abhilfe einer verspäteten, aber begründeten sofortigen Beschwerde gegen Versagung der RSB, NZI 2016, 1009; Sternal Die Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2017, NZI 2018, 241; Töreki Durchsetzung von Schadensersatz- und Bereicherungsansprüchen keine gesetzliche Aufgabe des Treuhänders in der Wohlverhaltensphase, NZI 2012, 498.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Das Amt des Treuhänders . . . . . . 1. Status und Aufgaben . . . . . . . 2. Dauer des Treuhänderamtes . . . . 3. Restschuldbefreiungsverfahren ohne Treuhänder? . . . . . . . . . . .

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Rn. IV. Bestimmung des Treuhänders . . . . . . 1. Eignungsprofil . . . . . . . . . . . . 2. Vorschlagsrecht des Schuldners und der Gläubiger . . . . . . . . . . . . V. Bestellungsbeschluss . . . . . . . . 1. Verbindung mit Aufhebungs- oder Einstellungsbeschluss . . . . . . . 2. Gegenstand der Entscheidung . . . 3. Rechtsmittel . . . . . . . . . . .

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-006

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§ 288

9. Teil. Restschuldbefreiung

I. Normzweck und systematische Stellung 1

Das auf sechs Jahre angesetzte Regel-Restschuldbefreiungsverfahren setzt sich aus Insolvenzverfahren und anschließender Treuhandperiode zusammen (vgl § 286 Rn 2). Strukturmerkmal des gesamten Entschuldungsverfahrens ist die in § 287 II geregelte Abtretung der pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die Dauer der Abtretungsfrist an einen „vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder“. Virulent wird diese Abtretung erst mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens, wenn das Amt des Insolvenzverwalters endet und der Insolvenzbeschlag aufgehoben wird (vgl § 287 Rn 88).1 Erst ab diesem Zeitpunkt muss also ein Treuhänder zum Einsatz kommen, auf den nach der Systematik des Restschuldbefreiungsverfahrens die abgetretenen Forderungen übergehen. An den Treuhänder hat der Schuldner auch sämtliche etwaig zu erfolgende Zahlungen zu leisten, insbesondere die Zahlungen zur Erfüllung seiner Obliegenheiten aus § 295 I Nr 2 und § 295 II. Ist dagegen bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens eine Entscheidung über die Restschuldbefreiung getroffen worden (Erteilung oder Versagung) und das Entschuldungsverfahren damit beendet, erübrigt sich die Bestellung eines Treuhänders (zur Fortsetzung des Restschuldbefreiungsverfahrens ohne Treuhänder vgl unten Rn 10).2 § 288 regelt vor diesem Hintergrund die Bestellung des Treuhänders sowie die Anfor2 derungen des Treuhänderamtes. Die Aufgaben des Treuhänders, die für das Eignungsprofil prägend sind, ergeben sich aus § 292. § 292 bestimmt sowohl die Regelaufgaben des Treuhänders als auch die Sonderaufgabe der Überwachung der Erfüllung der Obliegenheiten durch den Schuldner, die dem Treuhänder zusätzlich von der Gläubigerversammlung übertragen werden kann. Nach § 292 III S 2 iVm § 58 unterliegt der Treuhänder bei seiner Tätigkeit der Aufsicht des Insolvenzgerichts; eine Entlassung des Treuhänders erfolgt erforderlichenfalls nach Maßgabe der §§ 292 II S 2, 59. Der Vergütungsanspruch des Treuhänders findet sich in § 293.

II. Reform 2014 3

§ 288 wurde im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 um den Satz 2 erweitert. Es handelt sich hierbei zum einen um eine Folgeänderung der Aufhebung des § 291 aF3, der den Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung und die Bestellung des Treuhänders für das Restschuldbefreiungsverfahren regelte. Das Erfordernis einer Entscheidung zur Ankündigung der Restschuldbefreiung ist mit der Einführung der Eingangsentscheidung nach § 287a entfallen (vgl § 287a Rn 1, Rn 5). Auswirkungen auf die Anwendung des § 288 hatte zum anderen die Aufhebung des § 313 aF, in dem die Bestellung des sog. Treuhänders für das Verbraucherinsolvenzverfahren „abweichend von § 291 Abs. 2“ geregelt war.4 § 291 II aF war auf den gesetzlichen Regelfall der Personenidentität von Verwalter-Treuhänder und Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren ausgerichtet.5 Mit der gesetzlichen Angleichung der Abwicklungsregeln des Verbraucherin-

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 31. HK/Waltenberger InsO8 § 288 Rn 5; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 23. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26.

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Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26, 35 f. Vgl Preuß KTS 2012, 473, 474 ff (auch zu den Unterschieden zwischen Verwalter-Treuhänder und Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren).

Nicola Preuß

Bestimmung des Treuhänders

§ 288

solvenzverfahrens an die des Regelinsolvenzverfahrens ging das Erfordernis einher, auch einen Regel-Insolvenzverwalter mit vollem Aufgabenbereich für dieses Verfahren einzusetzen. Damit entfiel das Amt des Treuhänders im Verbraucherinsolvenzverfahren, in der Sache ein Verwalteramt mit eingeschränktem Aufgabenbereich. Als Konsequenz hieraus wird auch verfahrensrechtlich wieder zwischen Verwalteramt und Treuhänderamt und damit auch zwischen der Bestellung des Insolvenzverwalters und der Bestellung des Treuhänders unterschieden.6 Mit der Aufhebung des § 313 aF und der Neuregelung des § 288 hat sich die zuvor 4 geltende Maxime erledigt, dass sich die Bestellung des Verwalter-Treuhänders für das vereinfachte Insolvenzverfahren idR automatisch auf den anschließenden Verfahrensteil der Treuhandphase erstreckt. Diese Maxime hatte durchaus weitreichende Konsequenzen. Das in § 288 geregelte Vorschlagsrecht wurde auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezogen7 und lief praktisch leer.8 Eine Amtsniederlegung des Treuhänders vor dem Übergang in die Treuhandphase erforderte einen wichtigen Grund iSv § 59.9 Umgekehrt konnte das Insolvenzgericht den vormaligen Verwalter-Treuhänder nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes entlassen und durch einen neuen Treuhänder für die Treuhandphase ersetzen.10 Nach der Reform verlangt § 288 S 2 dagegen für die Überleitung in die Treuhandphase des Restschuldbefreiungsverfahrens stets einen konstitutiven Beschluss über die Bestellung des Treuhänders11; der Beschluss ist auf ein neues Amt gerichtet.12 Entscheidungen, die noch unter der Geltung des alten Rechts unter der Prämisse der Fortsetzung des Treuhänderamtes im Restschuldbefreiungsverfahren ergangen sind, haben für das reformierte Restschuldbefreiungsrecht insoweit keine Bedeutung mehr.13

III. Das Amt des Treuhänders Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Überleitung in die Treuhandphase 5 erlangt der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zurück.14 Das Sammeln und Verteilen der in dieser Phase des Entschuldungsverfahrens einzusetzenden Tilgungsmittel erfolgt unter Einschaltung des Treuhänders, auf den die gem § 287 II abgetretenen Ansprüche übergegangen sind und an den Zahlungen, insbesondere Zahlungen zur Erfüllung der Obliegenheiten nach § 295 I Nr 2 und § 295 II, zu leisten sind. Im Grundsatz ist die Bestellung des Treuhänders also ein notwendiger Bestandteil des Restschuldbefreiungsverfahrens, sofern dieses Verfahren nicht bereits während des Insolvenzverfahrens beendet wurde (zu Ausnahmen siehe unten Rn 10).

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Pape/Pape ZInsO 2017, 1513, 1520. BGH NZI 2012, 515, 516. Preuß KTS 2012, 473, 476 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 16; vgl auch Hergenröder ZVI 2004, 521, 537. BGH ZInsO 2003, 750; ZVI 2004, 544; ZInsO 2010, 2147; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 313 Rn 2; Uhlenbruck/Vallender InsO13 § 313 Rn 14; vgl. Hergenröder ZVI 2005, 521, 524. BGH NZI 2012, 515, 516. HambK/Streck InsO7 § 288 Rn 3.

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 7; vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 905. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 15; vgl auch Frind ZInsO 2013, 1448, 1449; ders Privatinsolvenz2 Rn 881; MünchKomm/Stephan InsO3 § 288 (neu) Rn 3; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 288 Rn 1; zT anders FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 288 Rn 6. BK/Ley InsO49 § 292 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 31.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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1. Status und Aufgaben. Der Status des Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren ergibt sich aus seinen Aufgaben, die im Einzelnen in § 292 geregelt sind. Prägend sind hierbei die Pflichtaufgaben des Treuhänders (vgl § 292 Rn 5). Diese Pflichtaufgaben resultieren aus dem Zweck der Treuhandphase, unter Einsatz bestimmter Tilgungsmittel zur Befriedigung der Gläubiger beizutragen, bevor dem Schuldner förmlich Restschuldbefreiung erteilt werden kann. In der Treuhandphase werden Tilgungsmittel nur in bestimmtem Umfang eingesetzt und sind ausschließlich in der Form von Geldzahlungen bereitzustellen. Kennzeichnend für den Abwicklungsmodus ist das Prinzip der Freiwilligkeit: Der Schuldner leistet freiwillig, um in den Genuss der Restschuldbefreiung zu kommen. Das „Treugut“ des Restschuldbefreiungsverfahrens kann insoweit nicht mit der vom Insolvenzbeschlag erfassten Insolvenzmasse, die der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegt, gleichgesetzt werden. Folgerichtig unterscheidet sich auch das Amt des Treuhänders grundlegend vom Amt des Insolvenzverwalters. Eine „Anlehnung“ oder „Annäherung“ an das Amt des Insolvenzverwalters findet nur auf verfahrensrechtlicher Ebene statt15, betrifft aber nicht Status und Rechtsmacht.16 Prototyp der Treuhand ist allerdings die professionelle Treuhandtätigkeit im Anschluss an die Insolvenzverwaltung.17 Der bisherige Insolvenzverwalter wird idR zum Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren bestellt. Es ist nicht auszuschließen, dass die Professionalisierung letztendlich auch das Profil des Treuhänderamtes beeinflusst hat. Richtigerweise wird das Anforderungsprofil nicht deshalb geringgehalten, um – einer Zielvorstellung des InsO-Gesetzgebers folgend18 – das Treuhänderamt auch für Personen zugänglich zu machen, die zur unentgeltlichen Tätigkeit bereit sind. Vielmehr steht die professionelle Verfahrensabwicklung als Zielvorgabe im Vordergrund. Dem Treuhänder werden vom Schuldner die Vermögensmittel übertragen, die in der 7 Treuhandphase des Restschuldbefreiungsverfahren zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt werden sollen. Insofern verwaltet der Treuhänder Vermögenswerte des Schuldners im Interesse des Schuldners, der in diesem Sinne als Treugeber anzusehen ist. Zugleich ist der Treuhänder im Interesse der Gläubiger tätig, weil er die erlangten Tilgungsmittel gerade zum Zweck der Gläubigerbefriedigung verwalten und verteilen soll. Wegen dieser Zweckbindung verwaltet er ebenfalls Treugut der Gläubiger. Die Treuhänderstellung im Restschuldbefreiungsverfahren wird deshalb richtig als ein Fall der uneigennützigen doppelseitigen Treuhand angesehen.19 Die Treuhänderstellung definiert sich über die Beziehung zum Treugut. Die so verstandene Treuhänderstellung verlangt keine absolute Neutralität des Treuhänders im Hinblick auf andere Aspekte des Verfahrens. Der Treuhänder verhält sich deshalb nicht etwa pflichtwidrig, wenn er Insolvenzgläubiger über Versagungsgründe informiert (vgl § 296 Rn 7).20 Kommt für den Schuldner eine Verkürzung des Restschuldbefrei-

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K Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 3; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 7; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 8; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 Rn 5 (jeweils ohne Hervorhebung der verfahrensrechtlichen Komponente). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 3; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 7. K Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 1. Vgl Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 187.

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OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 343; Hergenröder ZVI 2005, 521, 530; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 2; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 4; Frind Privatinsolvenz2 Rn 881; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 4; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 8; aA (keine doppelseitige Treuhand) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 3. BGH NZI 2010, 781, 782.

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

ungsverfahrens nach § 300 I S 2 in Betracht, kann der Schuldner konkrete Auskünfte zur Kostendeckung und zum Erreichen der Mindestbefriedigungsquote seitens des Treuhänders verlangen (vgl § 300 Rn 73). Auch diese Unterstützung des Schuldners ist mit dem Treuhänderstatus vereinbar. 2. Dauer des Treuhänderamtes. Das Amt des durch Beschluss gem § 288 S 2 bestellten 8 Treuhänders beginnt mit der ausdrücklich oder konkludent erklärten Annahme des Amtes.21 Um einen Übergang der nach § 287 II abgetretenen Forderungen auf den Treuhänder sicherzustellen, ist das Insolvenzgericht deshalb gehalten, sich bereits vor der Bestellungsentscheidung die Amtsbereitschaft bestätigen zu lassen.22 Bedenkenswert erscheint es zwar, eine Person als grundsätzlich amtsbereit anzusehen, die zuvor bereits als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners tätig war. Das hieße, dass der vormalige Insolvenzverwalter sich äußern müsste, wenn er nicht bereit ist, auch das Amt des Treuhänders zu übernehmen. Ein sicherer Nachweis, dass bereits im Zeitpunkt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Überleitung in die Treuhandphase ein Treuhänder vorhanden ist, erfordert jedoch, dass die Amtsbereitschaft aktenkundig gemacht ist. Das Amt des Treuhänders endet mit der vollständigen Erfüllung seiner gesetzlichen 9 Aufgaben.23 Die Dauer des Amtes ist deshalb nicht mit der Treuhandphase gleichzusetzen.24 Im Grundsatz kann davon ausgegangen werden, dass mit der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung die Aufgaben des Treuhänders beendet sind.25 Ist die Einziehung der an den Treuhänder gem § 287 II abgetretenen Forderungen zu diesem Zeitpunkt jedoch ausnahmsweise noch nicht abgeschlossen, so überdauert das Treuhänderamt die Erteilung der Restschuldbefreiung.26 Entscheidend ist somit allerdings, welche Aufgaben mit dem Treuhänderamt verbunden sind. Wurden die Bezüge bspw ungeachtet der Abtretungserklärung an den Schuldner ausgezahlt, ist es nicht Aufgabe des Treuhänders, einen etwaigen Anspruch aus § 816 II BGB gegen den Schuldner geltend zu machen.27 Vielmehr unterliegt der Schuldner der Obliegenheit, von sich aus tätig zu werden, den Erhalt der Bezüge nicht „zu verheimlichen“, sondern diese an den Treuhänder auszukehren muss (vgl § 295 Rn 96)28. 3. Restschuldbefreiungsverfahren ohne Treuhänder? Im Grundsatz ist die Besetzung des 10 Treuhänderamtes ein wesentlicher Bestandteil des an das Insolvenzverfahren anschließen-

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Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 333; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 11; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 18; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO71 § 291 Rn 3 (nicht explizit übernommen in Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 7, 8). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 19. AG Duisburg NZI 2010, 532; VG Berlin NZI 2015, 662; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 10; vgl insofern auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 12, der allerdings iE auf den rechtskräftigen Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung abstellt; aA auch Grahlmann NZI 2010, 523 f. Vgl AG Duisburg NZI 2010, 532; VG Berlin

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NZI 2015, 662; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 10; aA Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 333. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 12. AG Duisburg NZI 2010, 532; VG Berlin NZI 2015, 662, 663. OLG Düsseldorf NZI 2012, 516; Töreki NZI 2012, 498, 499; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 31; aA AG Duisburg NZI 2010, 532, 533. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 43; vgl auch Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192; BGH NJW-RR 2010, 254, 255; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 133 (kein Obliegenheitsverstoß, wenn der Schuldner das von der Abtretung erfasste Einkommen nicht abführt).

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9. Teil. Restschuldbefreiung

den Restschuldbefreiungsverfahrens. Die Systematik der Forderungsabtretung nach § 287 II als Strukturmerkmal des Restschuldbefreiungsverfahrens setzt voraus, dass eine Person vorhanden ist, auf die abgetretene Forderungen übergehen können. Liegt allerdings der Sonderfall vor, dass im Insolvenzverfahren kein Gläubiger eine Forderung zur Tabelle angemeldet hat, sind keine Forderungen im Verfahren zu bedienen, so dass eine Treuhandtätigkeit per se zwecklos wäre. Das Einsammeln von Tilgungsmitteln ist obsolet, weil keine Verteilung stattfinden kann. Auch die Obliegenheiten nach § 295 gehen ins Leere, wenn keine Gläubiger vorhanden sind, deren Forderungen im Verfahren beglichen werden. Nach § 300 I S 2 Nr 1 kann dem Schuldner in einer solchen Fallkonstellation auf Antrag vorzeitig Restschuldbefreiung erteilt werden. Eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung setzt jedoch zwingend die Berichtigung der Verfahrenskosten voraus; eine Stundung nach § 4a genügt insofern nicht (vgl § 300 Rn 28, Rn 29 ff, Rn 49 ff).29 Das Erfordernis der Berichtigung der Verfahrenskosten gilt auch dann, wenn keine Insolvenzforderung angemeldet wurde, weil für den Schuldner ein Anreiz bestehen soll, die Verfahrenskosten zu begleichen, um letztendlich in den Genuss einer vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung zu gelangen (vgl § 300 Rn 49 ff). Ohne Begleichung der Verfahrenskosten kann dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht vorzeitig erteilt werden, so dass das Restschuldbefreiungsverfahren noch nicht beendet wird. Weil jedoch in einem solchen Restschuldbefreiungsverfahren keine Aufgaben für den Treuhänder vorhanden sind, fehlt es an dem nach § 288 vorausgesetzten Zweck für die Bestellung eines Treuhänders. Diese würde somit unnötige Kosten verursachen. Das Problem kann im Wege der teleologischen Reduktion des § 288 gelöst werden. Das Restschuldbefreiungsverfahren ist bis zu seinem regulären Ende ohne Treuhänder fortzusetzen, solange dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht vorzeitig gem § 300 I S 2 Nr 1 erteilt werden kann.30

IV. Bestimmung des Treuhänders 11

Das Amt des Treuhänders ist nach Aufgabenbereich und dem hieraus resultierenden Anforderungsprofil vom Amt des Insolvenzverwalters deutlich zu unterscheiden. § 288 enthält vor diesem Hintergrund eine eigenständige Regelung zur Bestimmung des Treuhänders, die nicht auf § 56 zurückgreift. Nach der Aufhebung des § 313 aF ist im Übrigen auch für das Verbraucherinsolvenzverfahren keine Personenidentität zwischen Insolvenzverwalter und Treuhänder strukturell vorgegeben (vgl oben Rn 3, Rn 4). Für den Verfahrensabschnitt der Treuhandphase hat also in jedem Fall eine Neubestellung stattzufinden. Das gilt selbst dann, wenn der bisherige Insolvenzverwalter auch zum Treuhänder bestellt werden soll.

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BGH NJW 2017, 75, 76 = NZI 2016, 1006; Sternal NZI 2018, 241, 248 (insb zu abweichenden Entscheidungen einiger Instanzgerichte); ausführlich Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1362; aA Schmerbach NZI 2016, 1009; abweichend AG Aurich NZI 2017, 38, 39 m zust Anm Lackmann (zu § 300 I S 2 Nr 1 Var 1 InsO); AG Göttingen NZI 2017, 531, 532 f. Laroche ZInsO 2016, 144, 145; ders ZInsO

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2016, 2359; vor der Reform bereits Erdmann ZInsO 2007, 873 f; zustimmend Schmerbach NZI 2016, 1009; vgl auch Reck, ZVI 2017, 334, 335 (Treuhänderbestellung nicht erforderlich, wenn und solange keine der Abtretung unterliegende Zuflüsse zu erwarten sind); Schlamann InsBüro 2016, 268, 270; aA FK/ Ahrens InsO9 § 300 Rn 16; vgl auch ders NJW 2017, 21, 22; ZInsO 2017, 2486, 2491.

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

Die mit der Aufhebung des § 313 aF vollzogene Trennung zwischen Verwalteramt und 12 Treuhänderamt führt dazu, dass die beiden Bestellungsentscheidungen nunmehr jeweils nach der hierfür geltenden Vorschrift getroffen werden. Insofern gibt es auch keinen Anlass, bei der Entscheidung über die Bestellung des Insolvenzverwalters für das Verbraucherinsolvenzverfahren die „Wertung des § 288“ zu berücksichtigen.31 § 288 gilt ausschließlich für die Bestellung des Treuhänders. 1. Eignungsprofil. § 288 S 1 iVm § 292 kann mittelbar das Eignungsprofil des Treu- 13 händeramtes entnommen werden. Die verfahrensrechtliche Anlehnung an das Amt des Insolvenzverwalters bringt es mit sich, dass hierzu konform auch die Position des Treuhänders als ein Amt verstanden wird, das ausschließlich einer natürlichen Person übertragen werden kann.32 Die hM entnimmt § 288 dementsprechend mit Recht, dass der Treuhänder de lege lata zwingend eine natürliche Person sein muss und juristische Personen umgekehrt von der Treuhändertätigkeit ausgeschlossen werden können.33 Der Gegenansicht ist zwar zuzugestehen, dass die reine Treuhandtätigkeit nicht zwingend ein Treuhänderamt verlangt, sondern auch einer einschlägig spezialisierten Institution34 übertragen werden könnte. Die Anlehnung an das Verwalteramt auf verfahrensrechtlicher Ebene ist jedoch insgesamt praktikabel, weil in der Kommunikation zwischen Gericht und Treuhänder sowie bei der Wahrnehmung der Aufsicht auf eingespielte Muster zurückgegriffen werden kann. Der Treuhänder muss schließlich eine „für den jeweiligen Einzelfall“ des Restschuldbe- 14 freiungsverfahrens geeignete Person sein. Obwohl in § 288 nicht ausdrücklich angegeben, ist eine hinreichende Unabhängigkeit des Treuhänders sowohl gegenüber dem Schuldner als auch gegenüber den Gläubigern zu verlangen.35 Der Treuhänder muss in der Lage sein, die Regelaufgaben des § 292 sowie ggf die fakultative Aufgabe der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten erfüllen zu können. Das hieraus resultierende Anforderungsprofil bleibt hinter dem Anforderungsprofil des Verwalteramtes zurück.36 Praktikabilitätsgründe sprechen allerdings dafür, im Regelfall keinen Personenwechsel vorzunehmen, sondern den eingearbeiteten Insolvenzverwalter auch zum Treuhänder zu bestellen.37

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AA FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 6; zur Berücksichtigung des Vorschlagsrechts nach § 288 bei der Bestellung des Verwalter-Treuhänders nach § 313 I S 2 InsO aF vgl. BGH NZI 2012, 515, 516. Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Beschränkung des Verwalteramtes auf natürliche Personen vgl BVerfG NJW 2016, 930, 932 ff. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 18 ff, 22; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 288 a. F. Rn 4; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 Rn 11, 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 7; vgl auch FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 7; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 288 Rn 2; kritisch Forsblad, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht S 223; aA Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 344; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 4.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 4: karitativ oder gewerblich tätige Institution. FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 9; BK/ Leyendecker InsO66 § 288 Rn 9; Hergenröder ZVI 2005, 521, 528; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 288 Rn 5; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 25, 29 ff.; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 288 Rn 24 (auch zu abweichenden älteren Ansichten); K. Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 8; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 25. Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 905, 909; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 16.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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2. Vorschlagsrecht des Schuldners und der Gläubiger. Anders als § 56 sieht § 288 S 1 ein Vorschlagsrecht des Schuldners und der Gläubiger vor. Das doppelte Vorschlagsrecht spiegelt wider, dass der Treuhänder sowohl Treugut für den Schuldner verwahrt als auch im Interesse der Gläubigerbefriedigung tätig wird. Der Schuldner als Treugeber wird durch das Vorschlagsrecht verfahrensrechtlich an der Auswahl beteiligt.38 Das Vorschlagsrecht der Gläubiger korrespondiert nicht nur mit dem Vorschlagsrecht des Schuldners. Es kann zudem als Ausgleich dafür verstanden werden, dass den Gläubigern, die in der Treuhandphase nicht mehr als Gläubigerversammlung konstituiert sind, keine formelle Möglichkeit der „Abwahl“ eines Treuhänders vergleichbar § 57 eingeräumt ist.39 Sowohl Schuldner als auch Gläubiger können das Vorschlagsrecht auch durch einen Vertreter wahrnehmen lassen.40 Das Vorschlagsrecht geht zurück auf eine Empfehlung des Rechtsausschusses, der hierin einen Weg sah, Personen einzuführen, die das Amt des Treuhänders unentgeltlich ausüben würden.41 In der Praxis hat sich gezeigt, dass sich diese Zielvorstellung nicht verwirklicht hat und in der Regel von dem Vorschlagsrecht kein Gebrauch gemacht wird.42 Regelfall ist die professionelle Gesamtabwicklung von Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren ohne Personenwechsel, indem der bisherige Insolvenzverwalter zugleich zum Treuhänder bestellt wird.43 Vorschläge müssen dem Gericht so rechtzeitig unterbreitet werden, dass sie für die 16 Entscheidung nach § 288 S 2 noch berücksichtigt werden können; als spätester Zeitpunkt wird deshalb der Schlusstermin angesehen.44 Ein Vorschlag ist für das Gericht nicht bindend.45 Vielmehr entscheidet das Gericht nach freiem Ermessen, ob und ggf welchem Vorschlag es bei der Bestellung des Treuhänders folgt.46 Wird eine nach § 288 S 1 geeignete Person vorgeschlagen, die bereit sein sollte, die Treuhändertätigkeit unentgeltlich zu übernehmen, ist auch dieses Kriterium bei der Auswahlentscheidung einzubeziehen, ohne dass die Unentgeltlichkeit aber den Ausschlag geben würde.47 Die Auswahlentscheidung sollte unter Respektierung des Vorschlagsrechts getroffen werden. Wenn keine Gründe gegen die Bestellung der vorgeschlagenen Person sprechen, sollte dem Vorschlag gefolgt werden.48

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Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 6 zur Bedeutung des Vorschlagsrechts des Schuldners. Hergenröder ZVI 2005, 521, 528; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 6. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 187. FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 1; HambK/Streck InsO7 § 288 Rn 1; HK/Waltenberger InsO8 § 288 Rn 1; K. Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 905, 909; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 3; K. Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 1; BK/Leyendecker InsO66 § 288 Rn 5; Braun/ Pehl InsO7 § 288 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 16. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 4.

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FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 15; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 288 Rn 2; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; BK/Leyendecker InsO66 § 288 Rn 5; Braun/Pehl InsO7 § 288 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 12; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 288 Rn 10; K. Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 15; BK/ Leyendecker InsO66 § 288 Rn 11; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; Braun/Pehl InsO7 § 288 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 14 FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3.

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

Das gilt namentlich für einen mehrheitlich getragenen49 oder sogar gemeinsamen Vorschlag von Schuldner und Gläubigern.50 § 288 verlangt keine Begründung der Entscheidung, einem Vorschlag nicht zu folgen. 17 Eine Begründung ist insbesondere nicht schon im Hinblick auf eine etwaige Anfechtung der Bestellung erforderlich. Gegen die Bestellung des Treuhänders ist keine sofortige Beschwerde eröffnet (vgl unten Rn 26). Um dem Vorschlagsrecht gerecht zu werden, ist gleichwohl eine Begründung der Ablehnung zu verlangen.51 Diese muss nicht zwingend im Beschluss nach § 288 S 2 erfolgen, der eine solche Begründung nicht vorsieht.52 Es erscheint vielmehr ausreichend, Verfahrenstransparenz herzustellen, indem der Vorschlag insofern wie ein Antrag behandelt wird und eine Begründung der Ablehnung gegenüber dem Vorschlagenden erfolgt.

V. Bestellungsbeschluss 1. Verbindung mit Aufhebungs- oder Einstellungsbeschluss. Bis zur Reform des Rest- 18 schuldbefreiungsrechts 2014 erging die Bestellung des Treuhänders gem § 291 II aF zusammen mit dem Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung (vgl oben Rn 3, Rn 4). Der Ankündigungsbeschluss markierte den Übergang in die Treuhandphase.53 Infolge der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens 2014 ist der Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung entfallen, so dass der Übergang vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase mit dem Beschluss über die Aufhebung (§ 200) oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit (§ 211) erfolgt. In diesem Sinne verbindet § 288 S 2 die Bestimmung des Treuhänders mit dem Aufhebungsoder Einstellungsbeschluss. § 288 S 2 regelt verfahrensrechtlich eine Anbindung an den Aufhebungs- oder Einstel- 19 lungsbeschluss. Zum Teil wird die Zusammenfassung in einem gemeinsamen Beschluss verlangt, die einer isolierten Beschlussfassung über die Bestellung des Treuhänders entgegenstünde.54 Hierfür besteht jedoch kein zwingender Grund; vielmehr kommt auch die Bestimmung in einem separaten Beschluss neben dem Beschluss, mit dem das Verfahren aufgehoben oder eingestellt wird, in Betracht.55 Die Bestellung eines Treuhänders vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens scheidet aber nach der klaren Regelung des § 288 S 2 aus.56 Der Beschluss über die Bestimmung des Treuhänders bedarf keiner Begründung (zur Bestimmung des Treuhänders entgegen einem Schuldner- oder Gläubigervorschlag vgl oben Rn 17). Die Beschlüsse nach § 200 und § 211 fallen in den funktionalen Zuständigkeitsbereich 20 des Rechtspflegers (§ 3 Nr 1e RpflG). Wegen der Verbindung des Bestellungsbeschlusses

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. Vgl FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 15 (Abweichung nur bei triftigem Grund); MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 18 (Abweichung nur aus gewichtigen Gründen). HambK/Streck InsO7 § 288 Rn 2; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 13 (allerdings noch zu § 291 II aF); vgl auch Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 288 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 288 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal

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InsO15 § 288 Rn 3; aA FK/Grote/Lackmann InsO9 § 288 Rn 15; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 288 Rn 10. So allerdings der Vorschlag von Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 288 Rn 3. MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 31. So Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 22. BeckOK/Riedel InsO12 § 288 Rn 7. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 905, 906; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 23.

Nicola Preuß

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§ 288

9. Teil. Restschuldbefreiung

mit dem Aufhebungs- oder Einstellungsbeschluss ist der Rechtspfleger in einem auch für die Bestellung des Treuhänders zuständig.57 Die Entscheidung nach § 288 S 2 ist nicht in den Katalog der im Restschuldbefreiungsverfahren dem Richter vorbehaltenen Entscheidungen (§ 18 I Nr 2 RpflG) aufgenommen. Der Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist gem § 200 II S 1 öffentlich 21 bekanntzumachen; gleiches gilt gem. § 215 für den Beschluss über die Einstellung des Insolvenzverfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit.58 Hieraus kann zwar noch nicht geschlossen werden, dass sich das Erfordernis der öffentlichen Bekanntmachung auch auf den Bestellungsbeschluss erstreckt. Die öffentliche Bekanntmachung der Bestimmung des Treuhänders kann jedoch mit einem entsprechenden öffentlichen Informationsinteresse begründet werden.59 Der Hinweis auf die öffentliche Bekanntmachung erleichtert dem Treuhänder überdies die Legitimation gegenüber dem Drittschuldner, dem er den Forderungsübergang gem § 292 I S 1 anzuzeigen hat (vgl § 292 Rn 12).

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2. Gegenstand der Entscheidung. Gegenstand der Bestellungsentscheidung ist gem § 288 S 2 die Bestimmung des Treuhänders, „auf den die pfändbaren Bezüge des Schuldners nach Maßgabe der Abtretungserklärung (§ 287 Absatz 2) übergehen“. Die Bestellungsentscheidung ist zum einen die Grundlage für die Amtsübernahme (zum Beginn des Amtes vgl oben Rn 8). Zum anderen ist die Bestellung des Treuhänders für das Wirksamwerden der Abtretung pfändbarer Bezüge von Bedeutung. Wird die Abtretung nach § 287 II materiellrechtlich verstanden, fungiert das Insolvenzgericht mit der Bestimmung des Treuhänders gewissermaßen als Bote des Schuldners (hierzu § 287 Rn 46).60 Nach der prozessualen Theorie gehen die abgetretenen Forderungen durch gestaltenden Gerichtsbeschluss mit der Bestellung des Treuhänders auf diesen über (vgl hierzu § 287 Rn 47, zum Theorienstreit § 287 Rn 48 f).61 Hat die Gläubigerversammlung dem Treuhänder auch die fakultative Aufgabe der 23 Überwachung der Schuldnerobliegenheiten übertragen (§ 292 II S 1), wird zum Teil verlangt, auch diese Zusatzaufgabe in die Bestellungsentscheidung aufzunehmen.62 Festzuhalten ist allerdings, dass es sich bei einem solchen Beschluss um einen Feststellungsbeschluss handeln würde63, dem im Hinblick auf die Übertragung der Aufgabe keine konstitutive Bedeutung zukäme (zur Vergütungsregelung vgl unten Rn 24). Entscheidend ist vielmehr allein die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung. Die Erweiterung des Beschlusses nach § 288 S 2 um einen gesetzlich nicht vorgesehenen gerichtlichen Feststellungsbeschluss ist allerdings nicht unbedenklich, wenn die verbundenen Beschlussgegenstände öffentlich bekannt gemacht werden (zur öffentlichen Bekanntmachung vgl oben Rn 21). Relevant ist eine Feststellung, dass die Gläubigerversammlung dem Treuhänder die 24 Zusatzaufgabe der Überwachung der Obliegenheiten übertragen hat, allerdings im Hinblick auf die Festsetzung der Höhe des Stundensatzes der zusätzlichen Vergütung des Treuhänders gem § 15 I S 2 InsVV, die gem § 16 I S 1 InsVV „bei der Ankündigung der

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 24. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 28. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 28; aA BeckOK/Riedel InsO12 § 288 Rn 7. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 53, § 288 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 17 f.

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 137; MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 34, 54. So K. Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 26; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 19. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 19.

Nicola Preuß

Bestimmung des Treuhänders

§ 288

Restschuldbefreiung“64 erfolgt. Der Vorschrift ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Feststellung der Aufgabenerweiterung explizit erfolgen muss und sich nicht lediglich inzidenter aus der Festsetzung der Höhe des Stundensatzes ergibt. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Festsetzung geht die Verordnungsregelung nach der Aufhebung des § 291 aF ins Leere.65 Auch die Festsetzung der Höhe des Stundensatzes gem § 16 I S 1 InsVV wird zwar nach der Reform 2014 zum Teil als ergänzender Beschlussgegenstand des Beschlusses nach § 288 S 2 angesehen.66 Weil es dafür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt, sprechen jedoch bessere Gründe dafür, einen gesonderten Festsetzungsbeschluss zu erlassen.67 Selbst wenn der Beschluss mit dem Beschluss nach § 288 S 2 verbunden wird, handelt es sich um einen gesonderten Beschluss. Von dem Beschluss über die Höhe des Stundensatzes ist die Festsetzung der Vergütung 25 des Treuhänders zu unterscheiden, die auf Antrag des Treuhänders bei Beendigung des Amtes zu ergehen hat.68 Bezogen auf die Festsetzung der Vergütung verweist § 293 II allgemein auf § 64. § 64 II regelt die öffentliche Bekanntmachung des Beschlusses über die Festsetzung der Vergütung (exklusive der festgesetzten Beträge).69 Es erscheint nicht zwingend, diese Verweisung auch auf die Festsetzung des Stundensatzes zu beziehen, so dass sich demnach auch kein Erfordernis der öffentlichen Bekanntmachung der Festsetzung des Stundensatzes ergibt.70 3. Rechtsmittel. Der Beschluss, mit dem der Treuhänder bestimmt wird, ist nicht be- 26 schwerdefähig.71 Das gilt selbst dann, wenn das Gericht einem Schuldner- oder Gläubigervorschlag nicht gefolgt ist.72 Auch eine fehlende Begründung der Ablehnung des Vorschlags führt nicht zur Statthaftigkeit einer Beschwerde.73 Gegen den Bestellungsbeschluss des Rechtspflegers ist nach § 11 II S 1 RpflG die Rechtspflegerinnerung eröffnet.74

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Hier wurde eine Anpassung der Regelung an die Rechtslage nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, nach der es eine „Ankündigung der Restschuldbefreiung“ nicht mehr gibt, versäumt. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 15 InsVV Rn 5, 6. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 26; vgl auch zu § 291 InsO aF: MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 20. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 15 InsVV Rn 6 („im Schlusstermin mittels gesondertem Beschluss oder bei Verfahrensaufhebung und Bestellung des Treuhänders“). Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 16 InsVV Rn 4. Zu den Anforderungen des § 64 II InsO vgl

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BGH NZI 2018, 235, 236 ff m krit Anm Keller. AA Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 16 InsVV Rn 10. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 288 Rn 4; FK/ Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 16; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 6; K Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 30; vgl auch AG Göttingen NZI 2005, 117; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 28. FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 30; aA HambK/Streck InsO7 § 288 Rn 2 (bzgl Vorschlag des Schuldners). AA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 13. BeckOK/Riedel InsO12 § 288 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 30.

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§ 289

9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 289 Einstellung des Insolvenzverfahrens Im Fall der Einstellung des Insolvenzverfahrens kann Restschuldbefreiung nur erteilt werden, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Insolvenzmasse nach § 209 verteilt worden ist und die Einstellung nach § 211 erfolgt. § 289 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Neu gef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 6, 26 (zu Nr 20), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 8. Literatur Adam Grundfragen der Restschuldbefreiung, DZWiR 2006, 499; Pape Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung bei fehlenden Forderungsanmeldungen, NZI 2004, 1; Uhlenbruck Gesetzesunzulänglichkeit bei Masseunzulänglichkeit, NZI 2001, 408.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Restschuldbefreiungsverfahren nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit . . . . .

Rn. 2. Anhörung der Gläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag . . . . . . . 3. Treuhandphase nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 I InsO a) Verteilungsschlüssel . . . . . . . b) Befriedigung der Massegläubiger .

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.

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

§ 289 reflektiert die gesetzgeberische Grundentscheidung, dass dem Schuldner auch dann Restschuldbefreiung erteilt werden kann, wenn das Insolvenzverfahren nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem § 211 eingestellt worden ist. Insbesondere in Verfahren, die aufgrund einer Verfahrenskostenstundung eröffnet werden konnten, wird es nicht selten gem § 208 zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit kommen.1 Erforderlich ist für die Einstellung nach § 211, dass vor der Einstellung die Massegläubiger nach Maßgabe des § 209 befriedigt wurden. Dem Grundsatz, dass das Entschuldungsverfahren an ein Insolvenzverfahren anknüpft, ist nach der Wertung des Gesetzgebers bei einer Einstellung nach § 211 hinreichend genügt. Dagegen scheidet eine Restschuldbefreiung aus, wenn die Verfahrenskosten weder gedeckt noch gestundet (§ 4a) sind und somit eine Einstellung des Verfahrens nach § 207 erfolgt (zur Einstellung des Verfahrens vgl auch § 286 Rn 13 f; zur Verfahrenseinstellung nach § 213 bei vorzeitiger Restschuldbefreiung § 300 Rn 39 ff).2

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Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO9 § 207 Rn 8c; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 25. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 289

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Rn 2; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 14.

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Einstellung des Insolvenzverfahrens

§ 289

Der Regelungsgehalt des § 289 wird bei der Entscheidung über die Erteilung der Rest- 2 schuldbefreiung (§ 300) relevant. Die systematische Stellung der Norm vor § 290 erklärt sich zunächst daraus, dass es sich um den Restbestand des § 289 aF handelt, der vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 weitergehende Regelungen vor dem Hintergrund der in § 291 aF vorgesehenen Entscheidung über die „Ankündigung der Restschuldbefreiung“ enthielt (vgl unten Rn 4). Die Entscheidung nach § 211 markiert in der Systematik des Restschuldbefreiungsrechts aber zugleich neben dem Schlusstermin die zeitliche Grenze zwischen dem Versagungsantrag nach § 290 II und dem Versagungsantrag unter den Voraussetzungen des § 297a I.

II. Reform 2014 § 289 beschränkt sich auf den ersten Satz des dritten Absatzes der Vorgängerregelung 3 § 289 aF. Die Reduzierung des Regelungsgehalts der Vorschrift durch die Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist eine Konsequenz der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Die in § 289 I S 2, II aF enthaltenen Regelungen zur Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Restschuldbefreiungsantrag, zu Rechtsmitteln gegen diesen Beschluss, zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Rechtskraft des Beschlusses sowie zur öffentlichen Bekanntmachung des rechtskräftigen Beschlusses zusammen mit dem Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens wurden nach dieser Neustrukturierung obsolet. Über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags wird nunmehr bereits in der Eingangsentscheidung gem § 287a I befunden. Maßgebliche Norm für die letztendliche Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung ist nach wie vor § 300 I. § 289 I S 1 aF enthielt zudem die Verpflichtung des Gerichts zur Anhörung der Insol- 4 venzgläubiger und des Insolvenzverwalters vor der Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners (§ 289 I S 2 aF), welche auf Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 I aF), auf Zurückweisung des Antrags als unzulässig3 oder auf Versagung der Restschuldbefreiung lauten konnte. Die Versagung der Restschuldbefreiung setzte nach § 290 den – im Schlusstermin zu stellenden – Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers voraus. Im Zuge der Neustrukturierung des Verfahrens und der Stärkung der Rechte der Insolvenzgläubiger, die Versagungsanträge gem § 290 II S 1 nunmehr jederzeit bis zum Schlusstermin oder zur Entscheidung nach § 211 I stellen können, wurde die Vorschrift zur Anhörung der Insolvenzgläubiger in § 287 IV verlagert und findet sich nun im Kontext der Regelung über den Restschuldbefreiungsantrag.

III. Restschuldbefreiungsverfahren nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 § 289 regelt, unter welchen Voraussetzungen dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt 5 werden kann, wenn das Insolvenzverfahren nicht abschließend durchgeführt und gem § 200 aufgehoben, sondern eingestellt wird. Im Fall der Einstellung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann dem Schuldner gleichwohl Restschuldbefreiung gewährt werden (zu weiteren Einstellungsgründen vgl § 286 Rn 13 ff, Rn 15). Dagegen finden sich keine besonderen Regeln dazu, wie das Restschuldbefreiungsverfahren in diesem Fall konkret

3

Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 289 Rn 28.

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§ 289

9. Teil. Restschuldbefreiung

durchzuführen ist. Durch die Verfahrensgestaltung muss sichergestellt werden, dass die Gläubiger etwaige Versagungsanträge (§ 290) stellen können (vgl unten Rn 8). Wird das Verfahren in die Treuhandphase übergeleitet, stellt sich die Frage, wie die Verteilung eingegangener Mittel an die Gläubiger (§ 292 I S 2) zu erfolgen hat, wenn die Treuhandphase nicht an ein abgeschlossenes Insolvenzverfahren anschließt (vgl unten Rn 10 ff).

6

1. Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit. Eine Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 kommt nur in Betracht, wenn zunächst die Kosten des Verfahrens gedeckt sind, da ansonsten eine Einstellung mangels Masse gem § 207 angezeigt ist. Gem § 207 I S 2 kann die Verfahrenskostendeckung allerdings auch im Wege der Verfahrenskostenstundung (§ 4a) erreicht werden. Der Einstellung des Verfahrens gem § 211 hat die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter (§ 208) und die Befriedigung der Massegläubiger nach Maßgabe des § 209 vorauszugehen. Nach zutreffender überwiegender Ansicht ist auch bei Verfahrenskostenstundung die gesetzliche Tilgungsreihenfolge nach § 209 I einzuhalten, so dass eingehende Beträge zunächst auf den noch offenen Teil der Verfahrenskosten zu verwenden sind.4 Möglich – und im Hinblick auf § 289 irrelevant – ist es aber auch, dass namentlich in Fällen der Verfahrenskostenstundung keine Verteilungsmasse zur Verfügung steht und somit auch die Massegläubiger nichts erhalten (zur Befriedigung von Masseverbindlichkeiten während der Treuhandphase vgl Rn 12).5 Die Einstellung des Verfahrens erfolgt durch Beschluss, der gem § 215 I S 1 öffentlich 7 bekanntzumachen ist. Für die Gläubiger markiert im Fall der Einstellung des Verfahrens die Entscheidung des Gerichts nach § 211 den Zeitpunkt, bis zu welchem Versagungsanträge gem § 290 II S 1 gestellt werden können respektive ab dem ein entsprechender Versagungsantrag nur noch unter den Voraussetzungen des § 297a I möglich ist.

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2. Anhörung der Gläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag. Die Insolvenzgläubiger können gem § 290 II bis zur Entscheidung des Gerichts Versagungsanträge nach stellen. Sie müssen folgerichtig zum Restschuldbefreiungsantrag gehört werden. Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist die Anhörung der Gläubiger in § 287 IV geregelt. Weil im Fall der Einstellung des Verfahrens wegen Masseunzulänglichkeit kein Schlusstermin (§ 197) stattfindet muss, soll auf andere Weise verfahrensrechtlich gewährleistet sein, dass die Gläubiger gehört werden und die Gelegenheit zur Stellung von Versagungsanträgen bekommen. Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, als Versagungsanträge im Schlusstermin zu stellen waren, bedeutete das, dass in mündlich geführten Verfahren in Ermangelung eines Schlusstermins zum Zweck der Anhörung eine Gläubigerversammlung anzusetzen gewesen wäre.6 Die Konzentration auf die Anhörung im Schlusstermin ist im reformierten Restschuldbefreiungsrecht im Interesse einer Stärkung der Verfahrensrechte der Gläubiger aufgegeben.7 Die Anhörung der Gläubiger nach § 287 IV kann jederzeit erfolgen. Unabhängig von den Voraussetzungen für ein schriftliches Verfahren (§ 5 II) kann

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5 6

BGH NZI 2010, 188, 189 mwN; Jaeger/Windel InsO5 § 207 Rn 63; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 209 Rn 10; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 25; aA etwa FK/Kießner InsO9 § 209 Rn 9 ff; HK/Landfermann InsO9 § 209 Rn 7; HambK/Weitzmann InsO7 § 209 Rn 3. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 289 Rn 4. BGH ZVI 2009, 346; Häsemeyer InsR4

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7

Rn 26.25; MünchKomm/Stephan InsO3 § 289 Rn 56. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24 unter Hinweis darauf, dass die Gläubiger unter der Geltung des alten Rechts von ihrem Recht auf rechtliches Gehör häufig keinen Gebrauch machten, weil sie den Aufwand zum Besuch der Gläubigerversammlung scheuten.

Nicola Preuß

Einstellung des Insolvenzverfahrens

§ 289

jedenfalls die nach § 287 IV gesetzlich vorgeschriebene Anhörung der Gläubiger schriftlich durchgeführt werden, indem den Gläubigern Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung gegeben wird (vgl im Übrigen § 287 Rn 104).8 Eine andere Frage ist es, bis zu welchem Zeitpunkt der Gläubiger ggf einen Versagungsantrag zu stellen hätte (§ 290 II S 1, vgl hierzu § 290 Rn 33). Anzuhören sind gem § 287 IV die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet 9 haben (zur Forderungsanmeldung als Voraussetzung für einen zulässigen Versagungsantrag siehe § 290 Rn 19 ff). Eine Prüfung und Feststellung der Forderung ist demnach nicht erforderlich, um dem Gläubiger rechtliches Gehör gewähren zu müssen. Insofern ist es für die Durchführung der Anhörung unschädlich, dass bei Einstellung wegen Masseunzulänglichkeit gem § 211 I die Durchführung eines Prüfungstermins nicht vorgesehen ist. Die Gestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens bei Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 I wirft erst dann besondere Fragen auf, wenn in der anschließenden Treuhandphase der Treuhänder gem § 292 I S 2 die eingegangenen Mittel „auf Grund des Schlussverzeichnisses“ an die Gläubiger zu verteilen hat (vgl hierzu unten Rn 10 ff). 3. Treuhandphase nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 I InsO. Sofern 10 noch keine Entscheidung über die Restschuldbefreiung ergangen ist und das Verfahren somit in die Treuhandphase übergeleitet werden soll, hat mit dem Einstellungsbeschluss auch eine Bestimmung des Treuhänders zu erfolgen (§ 288 S 2). Die Regelaufgaben des Treuhänders können § 292 I entnommen werden. Wurde das Insolvenzverfahren wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt, ergeben sich allerdings einige Folgeprobleme hinsichtlich der Durchführung der Treuhandphase. Der Treuhänder muss zum einen auf ein verlässliches Verzeichnis respektive einen Verteilungsschlüssel zurückgreifen können, um die etwaig eingegangenen Mittel an die Insolvenzgläubiger verteilen zu können (vgl § 292 I S 2 Hs 1). Zum anderen kann sich die Frage ergeben, wie in der Treuhandphase mit offenen Masseverbindlichkeiten umzugehen ist. a) Verteilungsschlüssel. Der Treuhänder ist für die verfahrensgemäße Verteilung einge- 11 gangener Mittel auf eine verlässliche Aufstellung der zu berücksichtigenden Insolvenzgläubiger angewiesen. Sollte im vorangegangenen Insolvenzverfahren ohnehin bereits ein Prüfungstermin stattgefunden haben, kann die dann vorliegende Tabelle mit den Prüfungsergebnissen für die Verteilung verwendet werden.9 Es stellt sich aber die Frage, ob ein Prüfungsverfahren zumindest in Fällen sich abzeichnender Verteilungsmasse auch allein im Hinblick auf die Durchführung der Treuhandphase durchgeführt werden müsste, bevor in die Treuhandphase übergeleitet werden kann. Vorschläge, die darauf abzielen, auf einfachem Wege eine hinreichende Verteilungsgrundlage zu erlangen, erweisen sich als problematisch. So wird der Vorschlag, die Verteilung anhand eines vom Schuldner einzureichenden Gläubigerverzeichnisses vorzunehmen10, angesichts der damit verbundenen Unsicherheiten mit Recht verbreitet abgelehnt.11 Mehr Verlässlichkeit schafft die ebenfalls vorgeschlagene Aufstellung eines Verteilungsschlüssels durch das Gericht „analog den

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MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 5 Rn 81; Kübler/Prütting/Bork/Prütting InsO59 § 5 Rn 52a; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 5 Rn 29; HK/Sternal InsO9 § 5 Rn 22; vgl bereits zu § 105 II KO: OLG Köln KTS 1958, 13, 15. FK/Ahrens InsO9 § 289 Rn 10.

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So Uhlenbruck NZI 2001, 408, 410; diff. FK/ Ahrens InsO9 § 289 Rn 11. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO12 § 207 Rn 49a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 289 Rn 8.

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§ 290

9. Teil. Restschuldbefreiung

Vorschriften über die Schlussverteilung“12. Letztendlich bleibt aber zu berücksichtigen, dass auch für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens berücksichtigt werden muss, dass es sich um bestrittene Forderungen handeln kann. Aus diesem Grund verlangt das gesetzgeberische Konzept des Restschuldbefreiungsverfahrens im Anschluss an das gem § 211 I eingestellte Insolvenzverfahren im Grunde ein vollständiges Prüfungsverfahren.13

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b) Befriedigung der Massegläubiger. Die Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 I erfolgt dann, wenn die Insolvenzmasse nach Maßgabe des § 209 vollständig verteilt ist. Bei der Überführung in die Treuhandphase des Restschuldbefreiungsverfahrens können noch Masseverbindlichkeiten offenstehen. Bezogen auf die Treuhandphase stellt sich die Frage, ob Masseverbindlichkeiten bei der Verteilung eingegangener Mittel durch den Treuhänder zu berücksichtigen sind, und zwar allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen folgend vorweg vor den Insolvenzforderungen. § 292 I S 2 regelt in diesem Sinne die Berichtigung der Verfahrenskosten in Fällen der Verfahrenskostenstundung gem § 4a. Aber auch darüber hinaus ist anerkannt, dass Masseverbindlichkeiten in der Treuhandphase vor den Insolvenzforderungen bedient werden.14 Dieses Prinzip findet sich insbesondere auch in der Vorschrift über die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 300 I S 2 Nr 1 wieder, indem hier neben der Berichtigung der Verfahrenskosten auch die Berichtigung der sonstigen Masseverbindlichkeiten vorausgesetzt wird.15 Berücksichtigt werden nicht nur oktroyierte, sondern auch gewillkürte Masseverbindlichkeiten. Der Insolvenzverwalter kann zwar Verpflichtungen nur zu Lasten der Masse eingehen und den Schuldner nicht persönlich verpflichten; seine Kompetenz erstreckt sich aber auch auf die im Restschuldbefreiungsverfahren zur Gläubigerbefriedigung einzusetzenden Tilgungsmittel (vgl § 301 Rn 13).

§ 290 Versagung der Restschuldbefreiung (1) Die Restschuldbefreiung ist durch Beschluss zu versagen, wenn dies von einem Insolvenzgläubiger, der seine Forderung angemeldet hat, beantragt worden ist und wenn 1. der Schuldner in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag wegen einer Straftat nach den §§ 283 bis 283c des Strafgesetzbuchs rechtskräftig zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden ist, 2. der Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorsätzlich oder grob fahrlässig schriftlich unrichtige oder unvollständige Angaben über seine wirtschaftlichen Verhältnisse ge-

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So FK/Grote InsO9 § 292 Rn 15; siehe auch FK/ Ahrens InsO9 § 289 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 289 Rn 9. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO12 § 207 Rn 49b; zur Differenzierung danach, ob in der Treuhandphase Verteilungsmasse zu erwarten ist, vgl Schmidt/Montag Privatinsolvenzrecht § 289 Rn 3, 4; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 289 Rn 8; HK/Waltenberger InsO9 § 289 Rn 8.

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BGH NZI 2005, 399, 401 m Anm Ahrens; NZI 2007, 670, 671; Kübler/Prütting/Wenzel InsO72 § 289 Rn 10; Pape NZI 2004, 1, 6; HambK/Streck InsO7 § 289 Rn 4; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 289 Rn 10; HK/Waltenberger InsO9 § 289 Rn 8; vgl RegBeg BT-Drs 12/2443 S 222 zu § 329 InsO-E; aA Adam DZWiR 2006, 499. Vgl BGH BeckRS 2016, 19586.

Nicola Preuß

Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

macht hat, um einen Kredit zu erhalten, Leistungen aus öffentlichen Mitteln zu beziehen oder Leistungen an öffentliche Kassen zu vermeiden, 3. [aufgehoben] 4. der Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorsätzlich oder grob fahrlässig die Befriedigung der Insolvenzgläubiger dadurch beeinträchtigt hat, daß er unangemessene Verbindlichkeiten begründet oder Vermögen verschwendet oder ohne Aussicht auf eine Besserung seiner wirtschaftlichen Lage die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verzögert hat, 5. der Schuldner Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten nach diesem Gesetz vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat, 6. der Schuldner in der nach § 287 Absatz 1 Satz 3 vorzulegenden Erklärung und in den nach § 305 Absatz 1 Nummer 3 vorzulegenden Verzeichnissen seines Vermögens und seines Einkommens, seiner Gläubiger und der gegen ihn gerichteten Forderungen vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat, 7. der Schuldner seine Erwerbsobliegenheit nach § 287b verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt; dies gilt nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft; § 296 Absatz 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. (2) 1Der Antrag des Gläubigers kann bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 Absatz 1 schriftlich gestellt werden; er ist nur zulässig, wenn ein Versagungsgrund glaubhaft gemacht wird. 2Die Entscheidung über den Versagungsantrag erfolgt nach dem gemäß Satz 1 maßgeblichen Zeitpunkt. (3) 1Gegen den Beschluss steht dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger, der die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt hat, die sofortige Beschwerde zu. 2Der Beschluss ist öffentlich bekannt zu machen. § 290 Abs. 1 einl. Satzteil und Nr. 1 neu gef., Nr. 3 aufgeh., Nr. 4–6 geänd., Nr. 7 angef., Abs. 2 neu gef., Abs. 3 angef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

Materialien: RegE zu § 239 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47, 190 f, Rechtsausschuss zu § 346e InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 124, 187 f; Abs 1 einl Satzteil und Nr 1 neu gef, Nr 3 aufgeh, Nr 4–6 geänd, Nr 7 angef, Abs 2 neu gef, Abs 3 angef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 6 f, 26 f (zu Nr 21), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 9, 28 (zu Nr 22).

Literatur Dahl Unrichtige Angaben zur Krediterlangung als Versagungsgrund, VIA 2010, 32; Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Frind Der „auf Halde“ gelegte Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung, NZI 2013, 729; Fromm, Strafverteidigung und Versagung der Restschuldbefreiung, NZI 2018, 631; Gehrlein, Freigabe der selbstständigen Tätigkeit - Königsweg zur Restschuldbefreiung?, ZInsO 2017, 1352; Greiner Überlegung zur Präklusion von Versagungsanträgen, ZInsO 2017, 2051; Häsemeyer Die Nötigung des Insolvenzschuldners zum eigenen Eröffnungsantrag zwecks Restschuldbefreiung, KTS 2011, 151; Henning Die Änderungen in den Verfahren der natürlichen Personen durch die Reform 2014, ZVI 2014, 7; Kraemer Die Restschuldbefreiung im Spannungsfeld zwischen Steuerrecht und Insolvenzordnung, DStZ 1995, 399; Kranenberg Versagung der Restschuldbefreiung und Steuerhinterziehung – Bessere Karten für das Finanzamt?, NZI 2012, 613; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender Insolvenzrechtsreform 2. Stufe – die geplanten Änderungen in der Insolvenz natürlicher Personen, ZIP 2012, 558; Laroche/Siebert Neuerungen bei Versagung und Erteilung der Restschuldbefreiung, NZI 2014, 541; Meller-Hannich Norm

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und Praxis im Zwangsvollstreckungsrecht (Teil 2), DGVZ 2009, 85; Meller-Hannich Versagung der Restschuldbefreiung wegen Steuerhinterziehung, KTS 2011, 258; Montag Auflagen an den Schuldner im freigegebenen Geschäftsbetrieb, ZVI 2014, 333; Pape Fortfall der Zweistufigkeit bei den RSBVersagungsgründen, § 297a n.F., ZVI 2014, 234; Pape/Schaltke Bestreiten des Versagungsgrunds durch den Schuldner im Schlusstermin, NZI 2011, 238; Schmerbach Bestreitenspflicht des Schuldners im Schlusstermin, NZI 2009, 226; Schmerbach/Semmelbeck Zwölf offene Fragen zur Reform der Privatinsolvenz, NZI 2014, 547; Semmelbeck Versagung der Restschuldbefreiung vor dem Schlusstermin, VIA 2015, 13; Stephan Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ZVI 2014, 214; Vallender Zurückweisung erstmaligen Bestreitens von Versagungsgründen nach dem Schlusstermin, VIA 2009, 1; Voigt Weiter im Schuldenturm trotz Restschuldbefreiung? Gedanken zur Auslegung von §§ 286, 301, ZInsO 2002, 569; Wiedemann Die Rechtsprechung zu den insolvenzrechtlichen Auswirkungen von Straftaten des Schuldners, ZVI 2011, 203.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Grundlegende Prinzipien und Gegenstand des Versagungsverfahrens . . . . . IV. Versagungsantrag . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Antragsberechtigung . . . . . . . . a) Forderungsanmeldung, Widersprüche gegen die Forderung . . . b) Antragsberechtigung absonderungsberechtigter Gläubiger . . . 3. Vertretung . . . . . . . . . . . . . 4. Form . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Begründung des Antrags und Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes . 6. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Rücknahme des Antrags, Erledigung .

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V. Versagungsgründe . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Insolvenzstraftat (§ 290 I Nr 1) . . . . a) Katalogstraftaten . . . . . . . . . . b) Verurteilung zu einer erheblichen Strafe . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeitablauf nach der Verurteilung . . d) Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes, Amtsermittlung . . 3. Unrichtige oder unvollständige Angaben im Hinblick auf eine Kreditvergabe (§ 290 I Nr 2) . . . . . . . . . a) Einschlägige Pflichtverletzung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . b) Verschulden und Finalität . . . . . . c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . d) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung 4. Unrichtige oder unvollständige Angaben im Zusammenhang mit öffentlichem Leistungsbezug oder zur Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen (§ 290 I Nr 2) . . . . .

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Rn. a) Leistungen aus öffentlichen Kassen, Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen . . . . . . . . b) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung 5. Beeinträchtigung der Gläubiger durch Begründung unangemessener Verbindlichkeiten, Vermögensverschwendung oder Verzögerung des Insolvenzverfahrens (§ 290 I Nr 4) . . . a) Begründung unangemessener Verbindlichkeiten . . . . . . . . . b) Vermögensverschwendung . . . . . c) Verzögerung des Insolvenzverfahrens d) Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger . . . . . . . . e) Verschulden . . . . . . . . . . . . f) Zeitlicher Rahmen . . . . . . . . . g) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung 6. Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (§ 290 I Nr 5) . . a) Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der InsO . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschulden . . . . . . . . . . . . c) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . 7. Unrichtige oder unvollständige Angaben in der Zulässigkeitserklärung (§ 290 I Nr 6 1. Var) . . . . . . . . . 8. Unrichtige oder unvollständige Angaben in den Verzeichnissen nach § 305 I Nr 3 (§ 290 I Nr 6 2. Var) . . . a) Verzeichnisse nach § 305 I Nr 3 InsO b) Verschulden . . . . . . . . . . . . c) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . 9. Verletzung der Erwerbsobliegenheit (§ 290 I Nr 7) . . . . . . . . . . . . a) Obliegenheitsverstoß . . . . . . . . b) Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger . . . . c) Verschulden (§ 290 I Nr 7 Hs 2) . . d) Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes . . . . . . . . . .

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

Rn.

Rn. a) Meinungsstand . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . c) Behandlung eingegangener Versagungsanträge . . . . . . . . 3. Entscheidung . . . . . . . . . . . 4. Entscheidung über mehrere Versagungsanträge . . . . . . . . . .

e) Auskunfts- und Versicherungspflicht des Schuldners (§ 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2 und 3) . . 141 VI. Verfahren und Entscheidung des Insolvenzgerichts . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Erwiderung des Schuldners, Amtsermittlung und Entscheidungsreife . . . 147 2. Zeitpunkt der Entscheidung . . . . . . 152

. . 154 . . 158 . . 162 . . 165 . . 167

VII. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . 170

I. Normzweck und systematische Stellung Gem § 1 S 2 ist dem „redlichen Schuldner“ Restschuldbefreiung zu gewähren. Im Rest- 1 schuldbefreiungsrecht gibt es jedoch keine Generalklausel des Inhalts, dass der „unredliche Schuldner“ im Einzelfall von der Gewährung der Restschuldbefreiung ausgeschlossen würde.1 insbesondere kommt auch § 1 S 2 nicht der Charakter einer solchen Generalklausel zu (vgl auch Vorbemerkungen Rn 19). Vielmehr ergibt sich erst aus der Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts mit den Regelungen der Versagungs- und Widerrufsgründe sowie den Zulassungsvoraussetzungen (§ 287a II), was unter der „Redlichkeit“ des Schuldners zu verstehen ist.2 „Unredlichkeit“ ist dabei vor allem im Sinne eines potentiell gläubigerschädlichen oder jedenfalls nicht kooperativen Verhaltens des Schuldners zu verstehen. Die erste Beurteilung, dass ein bestimmtes Verhalten des Schuldners womöglich die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt, soll ein Insolvenzgläubiger und nicht das Gericht von Amts wegen anstellen. Sowohl die Versagung der Restschuldbefreiung aufgrund eines Versagungsgrundes nach § 290 I oder nach §§ 295, 296 als auch der Widerruf der Restschuldbefreiung (§ 303) ist demgemäß von dem entsprechenden Antrag eines Insolvenzgläubigers abhängig. Ohne einen solchen Antrag wird umgekehrt vermutet, dass der Schuldner ein „redlicher“ Schuldner ist.3 Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Versagungsantrags dienen dem Zweck, dem Insolvenzgericht eine „schnelle und zugleich wirkungsvolle Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners zu ermöglichen“ (vgl § 296 Rn 9).4 Lediglich in § 287a II sind Sachverhalte geregelt, in denen durch die amtswegig zu prüfenden Sperrfristen verhindert werden soll, dass das Restschuldbefreiungsverfahren in rechtsmissbräuchlicher Weise zur Entschuldung eingesetzt wird.5 Sowohl die Sperrfristen nach § 287a II als auch die verschiedenen Versagungstatbestände, die das Restschuldbefreiungsrecht der InsO kennt, sind im Zuge der Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)6 auf ihre Vereinbarkeit mit den Regelungen der Richtlinie zu überprüfen. Das europäische Entschuldungsrecht beschränkt sich zwar kompetenzbedingt auf Regelungen zur Entschuldung insolventer Unternehmer; es dürfte aber mit einer Umsetzung zu rechnen sein, die im Wesentlichen nicht zwischen Unternehmern und Verbrauchern differenziert (vgl Vorb § 286-303a Rn 28). Die Richtlinie verlangt einerseits, dass die Mitgliedstaaten ein Entschuldungsverfahren vorsehen, dass zur einer Entschuldung nach Ablauf von höchstens drei Jahren führt, enthält aber andererseits zahlreiche Aus-

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Vgl Schmidt/Montag Privatinsolvenzrecht § 290 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 2. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 11. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 8; Häsemeyer InsR4 Rn 26.17; vgl auch BGHZ 156, 139, 147 = NJW 2003, 3558, 3559.

4 5 6

BGH NZI 2015, 516 f. Vgl auch bereits zu § 239 InsO-E Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190. Abl EU v. 26. 6. 2019 L 172/18.

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nahmetatbestände, die ua zur Folge haben können, dass dem Schuldner der Zugang zur vollen Entschuldung verwehrt wird. Namentlich Art 23 II RL (EU) 2019/1023 bietet eine Grundlage für verschiedene Ausnahmetatbestände. Erforderlich ist allerdings, dass die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung genau festgelegt sind und dass für die gesetzliche Regelung des bestimmten Versagungsgrundes eine ausreichende Rechtfertigung gegeben ist. Eine beispielhafte Aufzählung findet sich in Art 23 II RL (EU) 2019/1023.7 Hiernach ist etwa die Verletzung einer Informationspflicht oder sonstiger „Verpflichtungen zur Zusammenarbeit“ nach dem Unionsrecht oder den nationalen Rechtsvorschriften ein Grund, der die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen kann (vgl Art 23 II b) RL (EU) 2019/1023). § 290 betrifft die Versagungsgründe, die bis zum Schlusstermin bzw bis zur Entschei2 dung des Insolvenzgerichts nach § 211 I verwirklicht sind. Es handelt sich dabei zum einen um den Versagungsgrund der einschlägigen Insolvenzstraftat, wegen der der Schuldner in zeitlicher Nähe zum Insolvenzverfahren bzw während des Insolvenzverfahrens rechtskräftig verurteilt wurde (§ 290 I Nr 1). An den Anwendungsbereich des § 290 I Nr 1 schließt sich der Anwendungsbereich des § 297 an, so dass die rechtskräftige Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat während des gesamten Entschuldungsverfahrens einen Versagungsgrund darstellt. An ein unredliches Verhalten außerhalb des Insolvenz- und Entschuldungsverfahrens, jedoch in zeitlicher Nähe hierzu, knüpfen die Versagungsgründe § 290 I Nr 2 und Nr 4 an. Hinzukommen Versagungsgründe wegen Fehlverhaltens bei der Antragstellung (§ 290 I Nr 6) oder wegen einer Obliegenheitsverletzung während des Verfahrens (§ 290 I Nr 5 und Nr 7). Hiervon systematisch zu unterscheiden ist die Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer Obliegenheitsverletzung während der Treuhandphase (§§ 295 I, 296). Hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Geltendmachung der Versagungsgründe nach 3 § 290 I wird danach differenziert, zu welchem Zeitpunkt sich der Versagungsgrund „herausgestellt“ hat. Bis zum Schlusstermin (respektive der „Entscheidung nach § 211“) gilt für den Versagungsantrag § 290 II. Stellt sich das Vorliegen des Versagungsgrundes erst nach dem Schlusstermin bzw „nach der Einstellung gem § 211“ heraus, kann der Insolvenzgläubiger einen entsprechenden Versagungsantrag noch gem § 297a binnen sechs Monaten nach dem Zeitpunkt stellen, zu dem ihm der Versagungsgrund bekannt geworden ist. Steht die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung an, haben die Insolvenzgläubiger im Rahmen der Schlussanhörung gem § 300 III noch die Gelenheit, Versagungsanträge zu stellen. Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 regelt § 300 III auch die Versagung der Restschuldbefreung aufgrund der §§ 290 I, 297a (vgl § 300 Rn 13).

II. Reform 2014 4

§ 290 wurde im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 durchaus grundlegend reformiert. Eine wesentliche Änderung war zum einen der Umstrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens geschuldet. Bestimmte Sperrfristen sind nunmehr bereits zur Einhaltung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsantrags einzuhalten (§ 287a II). § 290 I Nr 3, der entsprechende Tatbestände als Versagungsgrund regelte, ist entfallen. Bereits mit der Antragstellung muss der Schuldner nach der Reform

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Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460; Riggert NZI-Beilage 2019, 37, 39.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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2014 eine Erklärung zu den Unzulässigkeitsgründen nach § 287a II abgeben. Die Auflistung der Fehlangaben bei der Antragstellung in § 290 I Nr 6, die bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Schuldners zu einem Versagungsgrund führen, wurde dementsprechend ergänzt. In materieller Hinsicht hat das Reformgesetz darüber hinaus vor allem zu einer Ver- 5 einheitlichung der Versagungsgründe sowie einer Harmonisierung der verschiedenen Sperrfristen geführt.8 Der Versagungsgrund der Verurteilung wegen einer Katalogstraftat wurde in § 290 I Nr 1 mit einer an den Höchstfristen des § 34 BZRG angelehnten zeitlichen Grenze versehen; sowohl für § 290 I Nr 1 als auch für § 297 gilt nach der Reform 2014 eine „Erheblichkeitsgrenze“.9 Erst in der Beschlussfassung des Rechtsausschusses wurde eine explizite Regelung der Erwerbsobliegenheit des die Restschuldbefreiung begehrenden Schuldners während des Insolvenzverfahrens aufgenommen (§ 287b) und als Folgeänderung ein an die Verletzung dieser auf das Insolvenzverfahren bezogenen Obliegenheit anknüpfender Versagungsgrund geregelt.10 Überlegungen zu einer entsprechenden Anwendung des § 295 I während der Dauer des Insolvenzverfahrens wurden damit obsolet gemacht.11 In verfahrensrechtlicher Hinsicht bezweckt das reformierte Recht, den Gläubigern die 6 Geltendmachung von Versagungsanträgen zu erleichtern. Vor diesem Hintergrund wurde die zeitliche Beschränkung der Antragstellung auf den Schlusstermin aufgegeben und eine (schriftliche) Antragstellung bis zum Schlusstermin ermöglicht, ohne dass damit eine Vorverlegung der Entscheidung über den Versagungsantrag verbunden sein sollte.12 Nach dem Wegfall des Beschlusses über die „Ankündigung“ der Restschuldbefreiung (§ 291 aF), der nach dem Schlusstermin erging, sieht das reformierte Recht somit als „Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag“ nach dem Schlusstermin nur noch die Entscheidung über den Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers vor, so dass diesbezügliche Rechtsmittel sowie die öffentliche Bekanntmachung der Entscheidung nunmehr im Rahmen des § 290 geregelt sind (zu Versagungsverfahren nach Ablauf der Abtretungsfrist vgl § 300 Rn 12 ff).13

III. Grundlegende Prinzipien und Gegenstand des Versagungsverfahrens Gem § 1 S 2 kann der „redliche Schuldner“ Restschuldbefreiung erlangen. Konkretisiert 7 wird das spezifische Merkmal der „Redlichkeit“ insb in den Versagungsgründen, wobei die Versagungsgründe, die bis zum Schlusstermin bzw im Fall der Masseunzulänglichkeit bis zur Entscheidung nach § 211 I verwirklicht sein können, in § 290 I geregelt sind. Eine Versagung der Restschuldbefreiung kommt allerdings nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, der seine Forderung zur Tabelle angemeldet hat, in Betracht. Das mit dem Versagungsantrag des Gläubigers anhängig gewordene Verfahren ist seiner Struktur nach kontradiktorisch ausgestaltet: Für einen zulässigen Versagungsantrag wird verlangt, dass der Antragsteller zu einem Versagungsgrund nach § 290 I schlüssig

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Hierzu Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26, 29. S Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28. Anders noch der Regierungsentwurf, der einen Versagungsgrund vorsah, wenn der Schuldner

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„seine Erwerbsobliegenheit nach § 295 I verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt“, s BT-Drucks 17/ 11268 S 7, 27. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26, 27. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26 zu § 289.

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vorträgt und sein Vorbringen gem § 290 II S 1 Hs 2 glaubhaft macht.14 Im Hinblick auf die Begründetheit des Antrags folgt das Verfahren dann aber nicht mehr den Prinzipien des kontradiktorischen Verfahrens; nunmehr gilt vielmehr der reguläre Grundsatz der Amtsermittlung (§ 5).15 Dabei bezieht sich die Ermittlungspflicht des Gerichts ausschließlich auf den vorgebrachten Sachverhaltskomplex.16 Systematisch handelt es sich bei dem Versagungsverfahren somit um die verfahrensrechtliche Mischform eines kontradiktorischen Verfahrens mit Amtsermittlungspflicht. Der Verfahrensgegenstand eines konkreten Versagungsverfahrens kann in Anlehnung 8 an den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff des Zivilprozesses durch den auf die Rechtsfolge der Versagung der Restschuldbefreiung gerichteten Antrag (1) sowie den zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt (2) bestimmt werden, wobei es insofern auf den zur Begründung angeführten Versagungsgrund ankommt.17 Der Gegenstand des Verfahrens wird also auch durch den vorgebrachten Versagungsgrund, genau genommen den Sachverhalt, der einen Versagungsgrund begründet, abgegrenzt. Dabei kann ein Gläubiger ohne weiteres mehrere, auf verschiedene Versagungsgründe gestützte Versagungsanträge stellen.18 Möglich wäre es auch, dass der Antragsteller sich hilfsweise auf die von anderen Insolvenzgläubigern vorgebrachten Versagungsgründe stützt.19 Jeder Versagungsantrag muss verbeschieden werden.20 Auch wenn das Insolvenzgericht 9 dem Schuldner bereits aufgrund eines Antrags die Restschuldbefreiung versagt, kann es die Entscheidung über die Anträge anderer Gläubiger nicht dahinstehen lassen.21 Der Verfahrensgegenstand des jeweiligen Versagungsverfahrens bestimmt zum einen die 10 Entscheidungskompetenz des Gerichts. Das Insolvenzgericht darf die Versagung der Restschuldbefreiung nicht auf Gründe stützen, die der antragstellende Gläubiger nicht zur Begründung seines Versagungsantrags vorgebracht hat.22 Zum anderen führt die Begrenzung des Verfahrensgegenstandes dazu, dass der Gläubiger nach dem Schlusstermin (bzw in masseunzulänglichen Verfahren nach der Entscheidung gem § 211 I) seinen Antrag nach § 290 I nicht auf einen weiteren oder auf einen anderen Sachverhalt stützen könnte, um einen begründeten Versagungsantrag zu erreichen (vgl hierzu unten Rn 35). Versagungsgründe, die von anderen Gläubigern vorgebracht wurden, müsste der Antragsteller sich vor dem Schlusstermin zumindest hilfsweise zu eigen gemacht haben.23 Erfährt der Gläubiger erst nach dem maßgeblichen Termin von einem Versagungsgrund, kommt jedoch ein Versagungsantrag gem § 297a unter den hier geregelten Voraussetzungen in Betracht. Nach dem reformierten Restschuldbefreiungsrecht bewirkt der Schlusstermin also – entgegen früherer Rechtsprechung24 – keine strikte Zäsur mehr. Präkludiert ist der Gläubiger mit diesen Versagungsgründen vielmehr nur im Verfahren nach § 290. Stellt sich der Versagungsgrund nachträglich heraus (zu diesem Merkmal § 297a Rn 12), kann der Gläubiger

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BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558 f. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; BGH NZI 2011, 149 f; BGH NZI 2013, 648, 649; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 211, 266. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 267; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 79; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 209; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 12. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 5. BGH NZI 2009, 327; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 15.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 132. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132. BGH NZI 2008, 48, 49; BGH NZI 2014, 817 f; BGH NZI 2017, 75, 76; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 17; zu § 296 InsO: BGH NZI 2007, 297; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 16. BGH NZI 2009, 327; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 15. Vgl BGH NZI 2006, 538; NZI 2008, 48, 49; NZI 2009, 66; NZI 2012, 330, 331.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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einen Versagungsantrag gem § 297a I stellen (Frist: § 297a I S 2). War ihm der Versagungsgrund allerdings schon vor dem Schlusstermin (bzw der Entscheidung gem § 211 I) bekannt, so gilt auch nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, dass dieser Gläubiger mit seinem Versagungsantrag keine Versagung der Restschuldbefreiung erreichen kann (zur Problematik nachgeschobener Gründe vgl unten Rn 35).25

IV. Versagungsantrag 1. Allgemeines. Selbst wenn ein Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung gem 11 § 290 I vorliegt, heißt das noch nicht zwangsläufig, dass der Schuldner keine Restschuldbefreiung erlangen wird. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr dafür entschieden, das zur Versagung der Restschuldbefreiung führende Verfahren als ein „gläubigerautonomes Versagungsverfahren“26 auszugestalten. Die Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines Versagungsgrundes nach § 290 I setzt den (zulässigen und begründeten) Antrag eines Insolvenzgläubigers voraus. Dabei zielt der Versagungsantrag darauf ab, dem Schuldner generell die Restschuldbefreiung zu versagen. Der Antrag ist also nicht darauf gerichtet, lediglich die Forderung des die Versagung beantragenden Gläubigers von einer etwaigen Restschuldbefreiung auszunehmen. Ein solcher Antrag wäre unzulässig.27 Obwohl jeder Gläubigerantrag generell auf Versagung der Restschuldbefreiung gerichtet ist, bleiben weitere Gläubigeranträge ohne weiteres möglich; das Gericht muss über jeden einzelnen Versagungsantrag entscheiden.28 Ebenso kann ein Gläubiger mehrere, auf verschiedene Versagungsgründe gestützte Versagungsanträge stellen.29 Indem das Versagungsverfahren als gläubigerautonomes Verfahren ausgestaltet ist, wird 12 den Gläubigern nicht zuletzt die Initiativlast aufgebürdet, die „Redlichkeit“ des Schuldners (§ 1 S 2) prüfen zu lassen. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Sinne festgestellt, dass das Erfordernis des Versagungsantrags „nicht nur Ausdruck der Gläubigerautonomie“ sei, sondern „auch zu einer Entlastung des Insolvenzgerichts“ führe, „das andernfalls auch ohne Antrag zur Amtsermittlung verpflichtet wäre“.30 Dem Insolvenzgericht fehlt als Kehrseite die Kompetenz, ohne den Versagungsantrag eines Gläubigers von Amts wegen über die Versagung der Restschuldbefreiung zu befinden.31 Ebenso wenig darf das Insolvenzgericht sich bei seiner Entscheidung auf Versagungsgründe stützen, zu denen der Gläubiger in seinem Versagungsantrag nichts vorgetragen hat.32 Es stellt sich allerdings die Frage, ob das Insolvenzgericht, wenn es Kenntnis vom Vor- 13 liegen eines Versagungsgrundes hat, einen Versagungsantrag anregen oder zumindest die Gläubiger auf das Vorliegen des Versagungsgrundes hinweisen darf oder sogar muss. Zunächst ist festzuhalten, dass mit der Dispositionsfreiheit, die der Gesetzgeber den Gläubigern

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 242; Nerlich/Römermann/Römermann InsO29 § 297a Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 7. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 10. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 5. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 5. BGH NZI 2015, 516. Vgl BGH NJW 2003, 2167, 2169 (zur alten

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Rechtslage); BGH NZI 2017,75, 76; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 7; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 13; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 5. BGH NZI 2008, 48, 49; BGH NZI 2014, 817 f; 2017, 75, 76; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 17; zu § 296 InsO: BGH NZI 2007, 297; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 16.

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gewährt hat, auch eine Verantwortung für die Wahrung der eigenen Verfahrensrechte verbunden ist. Die Ausgestaltung des Verfahrens zeigt, dass es nicht nur um die Wahl eines Gläubigers geht, ob er von seinem Antragsrecht Gebrauch machen will oder nicht. Das Verfahren zur Entscheidung über einen Versagungsgrund ist vielmehr als ein kontradiktorisches Verfahren zwischen dem Schuldner und dem Antragsteller angelegt.33 Zwar muss das Gericht, wenn der Gläubiger einen Versagungsgrund gem § 290 II S 1 Hs 2 hinreichend glaubhaft gemacht hat, in die Amtsermittlung des Versagungsgrundes einsteigen. Diese Amtsermittlung setzt aber erst nach dem zulässigen Versagungsantrag ein. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls eine Verpflichtung des Gerichts zu verneinen, die Gläubiger auf bestimmte Versagungsgründe hinzuweisen.34 Eine solche Verpflichtung würde die gesetzgeberische Grundsatzentscheidung konterkarieren. Umgekehrt stünde auch die gezielte Aufforderung an einen Gläubiger, einen Ver14 sagungsantrag zu stellen, um die Unzulässigkeit der amtswegigen Entscheidung zu vermeiden, nicht im Einklang mit dem gesetzgeberischen Konzept eines gläubigerautonomen Verfahrens. Insofern kann auch auf die spezifische Neutralität eines Verfahrensorgans hingewiesen werden, das nicht auf eine bestimmte Entscheidung hinwirken darf.35 Ein solches Hinwirken auf einen Gläubigerantrag würde sich im Übrigen auch für den Insolvenzverwalter, der seine Unabhängigkeit zu wahren hat, verbieten.36 Davon abgesehen gilt aber sowohl für das Insolvenzgericht als auch für den Insolvenzverwalter37, dass alle für das Insolvenz- und Entschuldungsverfahren relevanten Sachverhalte den Beteiligten kommuniziert werden. Dazu gehören auch Informationen, die für die Begründung von Versagungstatbeständen relevant sein können. Diese Informationen sind freilich nicht zu verwechseln mit dem Hinweis auf einen Versagungsgrund, den in der Treuhandphase der Treuhänder als Ausfluss seiner Überwachungstätigkeit gem § 292 II an die Gläubiger weitergibt. Soweit der Bundesgerichtshof einen entsprechenden Hinweis als „Zusammenwirken von Gläubigern und Treuhänder in der Wohlverhaltensphase“ auch ohne die besondere Übertragung der Überwachungstätigkeit als zulässig angesehen hat, weil das Gesetz „eine absolute Neutralität des Treuhänders nicht vorsehe“, ist zu berücksichtigen, dass der Treuhänder ein anderes Aufgabenprofil erfüllt als der Insolvenzverwalter. Die an § 292 II anknüpfende Argumentation lässt sich deshalb nicht ohne weiteres auf den Insolvenzverwalter übertragen38, weshalb der Bundesgerichtshof die Frage bezüglich des Insolvenzverfahrens konsequent offen gelassen hat.39

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2. Antragsberechtigung. Einen Versagungsantrag können gem § 290 I nur Insolvenzgläubiger (§ 38) stellen, die Forderungen im Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet haben (zum Erfordernis der Forderungsanmeldung s unten Rn 18 ff).40 Das gilt gleicherma-

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BGHZ 156, 139 = BGH NJW 2003, 3558; OLG Celle NZI 2001, 596, 597. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 5. Ähnlich auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 229. HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 4; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 17, der aber andererseits die „Anregung von Versagungsanträgen“ durch den Insolvenzverwalter billigt. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 17; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 4; wohl

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aA FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 229 (Insolvenzverwalter dürfe auf Anfrage Auskunft erteilen); für das Insolvenzverfahren offengelassen: BGH NZI 2010, 781, 782. AA Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 890; ders NZI 2013, 729, 730; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 nF Rn 17. BGH NZI 2010, 781, 782. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 218; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 7.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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ßen für inländische wie für ausländische Gläubiger.41 Das Antragsrecht hängt also nicht von einer materiellen Berechtigung des Gläubigers ab.42 Ist über das Vermögen des Gläubigers das Insolvenzverfahren eröffnet, geht das Antragsrecht nach § 80 auf den Insolvenzverwalter über.43 Aussonderungsberechtigte oder Massegläubiger sind nicht antragsberechtigt (zu abson- 16 derungsberechtigten Gläubigern Rn 23).44 Auch Neugläubiger zählen nach § 290 I nicht zum Kreis der Antragsberechtigten.45 Insolvenzgläubiger, die ihre Forderung angemeldet haben, sind im Übrigen ohne Ein- 17 schränkung antragsberechtigt. Es kommt also nicht darauf an, ob der Gläubiger auch im Einzelfall durch das den Versagungsgrund verwirklichende Verhalten des Schuldners betroffen ist.46 Vielmehr ist jeder antragsberechtigte Insolvenzgläubiger aufgerufen, im Interesse aller Gläubiger den Versagungsgrund geltend zu machen. Antragsberechtigt ist ebenso der Gläubiger, der eine gem § 302 von der Restschuldbefreiung ausgenommene Forderung angemeldet hat (zum Widerspruch des Schuldners § 302 Rn 46 ff; zum Widerspruch des Schuldners gegen die Privilegierung der Forderung Rn 49 f).47 Insofern genügt es zwar noch nicht, auf die Interessen der anderen Gläubiger zu verweisen, denen der Versagungsantrag nutzen mag.48 Vielmehr könnte die Frage aufgeworfen werden, ob ein Rechtsschutzinteresse des Gläubigers anzunehmen ist, der von der Erteilung der Restschuldbefreiung selbst nicht betroffen wäre.49 Auch diesem Gläubiger kann aber ein Interesse nicht abgesprochen werden, dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagen zu lassen und damit etwa das ansonsten bis zum Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung geltende Vollstreckungsverbot (vgl § 294 I) außer Kraft zu setzen.50 a) Forderungsanmeldung, Widersprüche gegen die Forderung. Das Erfordernis der For- 18 derungsanmeldung wurde erst mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 gesetzlich geregelt, entspricht allerdings den Anforderungen, die die Rechtsprechung zuvor an die Antragsberechtigung gestellt hatte.51 Das Kriterium ergibt sich daraus, dass erst die Teilnahme am Insolvenzverfahren die Befugnis zur Wahrnehmung von spezifischen Gläubigerrechten und damit die Antragsberechtigung des Gläubigers begründet.52 Mit der

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 221; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 221; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 14; vgl auch BGH NZI 2010, 865 f. BGH NZI 2015, 807, 808 (hier zur Sonderkonstellation der Nachtragsverteilung). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 7; zu Massegläubigern: Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 6. AG Göttingen ZVI 2014, 157, 158; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 225; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 6 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 7. BGH NZI 2007, 357 mwN; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 23; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 7; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 8; HK/Waltenberger InsO8 § 286

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Rn 53; aA FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 189 (zu § 290 I Nr 6 InsO). AG Köln NZI 2012, 90, 91; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 228; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 6; Riedel BeckOK InsO3 § 290 Rn 3.1; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 15. In diesem Sinne aber BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 3; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 15. Vgl BGH NZI 2013, 940. AG Köln NZI 2012, 90, 91; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 228; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 6. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26 (Rspr solle „nachgezeichnet“ werden). BGH NZI 2012, 892, 893; 2015, 132; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 218; vgl auch BGH NZI 2005, 399,400; 2007, 357; 2009, 856; aA Voigt ZInsO 2002, 569, 572.

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Teilnahme des Gläubigers am Verfahren ist hier eine „formelle“ Teilnahme gemeint, nicht dagegen eine Teilhabe an gläubigerautonomen Verfahrensentscheidungen, wie sie im Stimmrecht (§ 77) zum Ausdruck kommt (vgl unten Rn 20). Entscheidend ist allein die Anmeldung der Forderung, nicht die Teilnahme an der Schlussverteilung.53 Erforderlich hierfür ist eine ordnungsgemäße Forderungsanmeldung, wozu insbesondere eine hinreichende Konkretisierung der angemeldeten Forderung gehört.54 Handelt es sich um einen nachrangigen Gläubiger (§ 39), stellt sich das Problem, dass 19 dessen Forderung nur dann als nachrangige Forderung zur Tabelle aufgenommen wird, wenn das Insolvenzgericht den Gläubiger zuvor gem § 174 III zur Anmeldung der Forderung aufgefordert hat. Zum Teil wird vertreten, dass nachrangige Gläubiger dementsprechend nur zur Antragstellung berechtigt sind, wenn sie zur Forderungsanmeldung aufgefordert worden sind.55 Nach anderer Ansicht genügt die Anmeldung der Forderung, auch wenn keine Aufforderung hierzu durch das Insolvenzgericht vorliegt.56 Angesichts der Unsicherheit, ob bzw in welchen Fällen eine Aufforderung zur Forderungsanmeldung allein im Hinblick auf die Stellung des nachrangigen Gläubigers im Restschuldbefreiungsverfahren erfolgt (vgl hierzu § 286 Rn 3), sollte die Antragsberechtigung des Gläubigers in der Tat nicht von diesem Kriterium abhängig gemacht werden. Die Entscheidung, den nachrangigen Gläubiger nicht am Feststellungsverfahren teilnehmen zu lassen, steht in keinem Zusammenhang mit seiner Stellung im Restschuldbefreiungsverfahren. Ein der Forderungsfeststellung entgegenstehender Widerspruch eines anderen Insolvenz20 gläubigers oder des Insolvenzverwalters (§ 178 I S 1) ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Antragsberechtigung des Gläubigers irrelevant.57 Eine inzidente Prüfung der materiellen Berechtigung des Gläubigers im Rahmen der Prüfung seiner Antragsbefugnis würde schon der funktionalen Zuständigkeitsverteilung zwischen Insolvenzgericht und Prozessgericht widersprechen.58 Verneint wurde ebenso durch den Bundesgerichtshof, die Antragsberechtigung von weiteren Voraussetzungen wie dem Nachweis der Klageerhebung nach § 189 I oder sogar der gerichtlichen Feststellung der bestrittenen Forderung abhängig zu machen, und damit gegenteiligen Auffassungen59 eine Absage erteilt.60 Diese Sichtweise trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei dem Versagungsverfahren um ein Streitverfahren mit Amtsermittlungspflicht handelt. Der (zulässige) Versagungsantrag gibt den Anstoß zur Amtsermittlung und zur gerichtlichen Überprüfung des Vorliegens des vorgebrachten Versagungsgrundes. Das Antragserfordernis dient dabei nicht zuletzt dem Zweck, dem Insolvenzgericht eine reguläre Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners (§ 1 S 2) von Amts wegen zu ersparen.61 Kehrseite dieses Konzepts ist allerdings, dass es der gläubigerautonomen Initiative überlassen bleibt, ob dem „unredlichen Schuldner“ die Restschuldbefreiung versagt werden kann, so dass dem Gericht umgekehrt die Kompetenz zu einer amtswegigen Entscheidung fehlt (vgl oben Rn 11 ff). Vordergründig wäre es somit

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BGH NZI 2015, 516; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 220; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 6; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6; vgl bereits BGH NZI 2009, 856. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 219. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 225; wohl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 7. BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 1. BGH NZI 2015, 516; BGH ZVI 2015, 481, 482.

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BGH NZI 2015, 516. Nachweis der Klageerhebung nach § 189 I InsO: LG Flensburg NZI 2014, 165 (Vorinstanz); AG Hamburg ZInsO 2005, 1060; Beseitigung des Widerspruchs: LG Hamburg ZInsO 2009, 2163, 2164. BGH NZI 2015, 516; zustimmend nunmehr etwa HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 53; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6. BGH NZI 2015, 516.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

folgerichtig, nur den Insolvenzgläubigern, die als Ausfluss der Gläubigerautonomie Verfahrensrechte geltend machen können, das Antragsrecht zuzubilligen. Gegen eine Anknüpfung an das Stimmrecht (§ 77) spricht allerdings, dass bei der Feststellung des Stimmrechts (vgl § 77) andere Interessengegensätze zu berücksichtigen sind als bei der Wahrnehmung eines Verfahrensrechts, das auf das Ziel der nachinsolvenzlichen Haftung des Schuldners gerichtet ist. Im Versagungsverfahren stehen sich das Entschuldungsinteresse des Schuldners und das Nachhaftungsinteresse der Gläubiger gegenüber. Die Lösung des Bundesgerichtshofs, allein das formale Kriterium der Forderungsanmeldung für die Antragsberechtigung genügen zu lassen und keinen Nachweis nach § 189 I als Indiz für die Belastbarkeit der Forderungsbehauptung zu verlangen, lässt sich auf den Wortlaut des § 290 I stützen, der in der Tat lediglich an eine in diesem Sinne formale Gläubigerstellung anknüpft. Hierbei wird in Kauf genommen, dass das Versagungsverfahren letztendlich auf Initiative einer nur formell, aber nicht materiell legitimierten Person eingeleitet wird. Wäre aber umgekehrt dem Gläubiger, der angesichts marginaler Befriedigungsaussichten von einer Feststellungsklage (vgl § 189 I) absieht, der Versagungsantrag abgeschnitten, würde sein individuelles Gläubigerrecht auf Wahrung der Nachhaftung entwertet. Der maßgebliche Aspekt, der das Abwägungsergebnis des Bundesgerichtshofs stützt, ist das Fehlen eines schutzwürdigen Interesses des Schuldners daran, dass es nicht zur Einleitung des Versagungsverfahrens kommt.62 Die sachliche Bedeutung der Antragsberechtigung ist dabei im Wesentlichen auf das Ziel der Justizentlastung reduziert. Auch der Widerspruch des Schuldners gegen eine Forderung, mit dem nicht die Fest- 21 stellung der Forderung (§ 178 I S 2), wohl aber die Titulierungswirkung der Forderungsfeststellung zur Tabelle verhindert wird (§ 201 II), ist kein Grund, dem Forderungsgläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren die Antragsberechtigung zu versagen.63 Die Nachhaftung des Schuldners, die der Schuldner durch die Restschuldbefreiung ausschließen möchte (vgl § 201 III), wird hier allerdings von einem Gläubiger betrieben, der womöglich nach Beendigung des Insolvenzverfahrens über keinen Vollstreckungstitel verfügt, mit dem er seinen vermeintlichen Anspruch gegen den Schuldner zwangsweise durchsetzen könnte. Der nachinsolvenzlich relevante Streit zwischen Schuldner und Gläubiger, den das Insolvenzgericht im Rahmen des Versagungsverfahrens nicht klären kann und darf, ist kein Grund für eine Blockade des Versagungsverfahrens, das der formal durch die Forderungsanmeldung berechtigte Gläubiger mit seinem Versagungsantrag eingeleitet hat. Auch hier gilt, dass der Gläubigerantrag, der den Vorgaben des § 290 II S 1 Hs 2 genügt, lediglich der Anstoß für die nunmehr einsetzende Amtsermittlung und damit für die gerichtliche Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners ist.64 Unbestritten ist schließlich, dass allein ein Widerspruch des Schuldners gegen den gem 22 § 302 zu einem Ausschluss der Restschuldbefreiung führenden Rechtsgrund der Forderung nicht genügt, um eine Antragsberechtigung des Gläubigers infrage zu stellen.65 Erst wenn der Widerspruch beseitigt ist, könnte die Frage aufgeworfen werden, ob dem dann wegen § 302 von der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht betroffenen Gläubiger mangels

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Vgl BGH NZI 2015, 516, 517. BGH NZI 2012, 892, 894; NZI 2015, 516, 517; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 5, 6; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 18; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6; nunmehr auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 226 (unter Hinweis auf die Kritik bis zur 8. Auflage).

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BGH NZI 2015, 516, 517. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 228; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 6 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6; vgl auch BGH NZI 2013, 940 (zur Frage des Rechtsschutzinteresses); HK/Waltenberger InsO8 § 286 Rn 54.

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Rechtsschutzinteresse das Antragsrecht abzusprechen wäre.66 Richtigerweise ist aber auch einem Gläubiger, dessen Forderung von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, ein Interesse an der Versagung der Restschuldbefreiung zuzubilligen (vgl oben Rn 17).

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b) Antragsberechtigung absonderungsberechtigter Gläubiger. Ein absonderungsberechtigter Gläubiger ist gem § 52 Insolvenzgläubiger, soweit ihm der Schuldner auch persönlich haftet; er wird jedoch nur bei Verzicht auf die abgesonderte Befriedigung sowie bei einem Ausfall zusammen mit den anderen Insolvenzgläubigern anteilsmäßig aus der Insolvenzmasse befriedigt. Im Forderungsfeststellungsverfahren kann der absonderungsberechtigte Gläubiger seine Anmeldung auf den erwarteten Ausfall beschränken, ebenso aber die Forderung in vollem Umfang anmelden.67 Hinsichtlich der Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger bei der Verteilung gilt § 190. Der absonderungsberechtigte Gläubiger muss also den Verzicht auf die abgesonderte Befriedigung oder den Ausfall nachweisen, um bei der Verteilung berücksichtigt zu werden. Für Abschlagszahlungen genügt dagegen gem § 190 II, den Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft zu machen. Diese verfahrensrechtlichen Parameter sind auch im Hinblick auf ein etwaiges Antragsrecht des absonderungsberechtigten Gläubigers nach § 290 I zu beachten. Erst mit der Forderungsanmeldung nimmt auch der absonderungsberechtigte Gläubiger am Insolvenzverfahren teil.68 Auch im Hinblick auf die formale Gläubigerstellung sollte bei einem absonderungsberechtigten Gläubiger nicht ausgeblendet werden, dass die persönliche Forderung erlischt, soweit der Gläubiger im Wege der Verwertung der Sicherheit befriedigt wird. Da jedoch die Teilnahme des Gläubigers an der Schlussverteilung kein Kriterium für die Antragsberechtigung ist (vgl oben Rn 18) und zudem eine Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag nach § 300 I nach Ablauf der Abtretungsfrist auch dann zu ergehen hat, wenn das Insolvenzverfahren noch nicht abschlussreif sein sollte (vgl zu diesen asymmetrischen Verfahren § 300 Rn 6; § 300a Rn 5), könnten die Anforderungen des § 190 I von vornherein nicht strikt auf das Antragsrecht nach § 290 I übertragen werden, um den Kreis der Antragsberechtigten genauer zu bestimmen. Der Bundesgerichtshof hat deshalb nicht den Nachweis des Ausfalls, wohl aber die Glaubhaftmachung verlangt, um die Antragsberechtigung des absonderungsberechtigten Gläubigers annehmen zu können.69 Auch die Literatur verlangt überwiegend eine Glaubhaftmachung des Ausfalls, um dem absonderungsberechtigten Gläubiger die Antragsberechtigung zuzubilligen.70 Die Gegenansicht differenziert danach, ob im Einzelfall das Insolvenzverfahren bereits abschlussreif ist (dann Nachweis) oder ob es sich um ein asymmetrisches Verfahren handelt (dann Glaubhaftmachung).71 Diese differenzierende Ansicht kann im Vergleich zur überwiegenden Ansicht für sich verbuchen, dass bzgl abschlussreifer Verfahren die Diskrepanz vermieden wird, womöglich die Restschuldbefreiung aufgrund des Antrags eines Gläubigers zu versagen, der am Verteilungsverfahren nicht teilnimmt und auch in einer anschließenden Treuhandphase nicht

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Vgl BGH NZI 2013, 940. Jaeger/Henckel InsO § 52 Rn 21, 22 mwN; MünchKomm/Ganter InsO3 § 52 Rn 17,18; FK/Imberger InsO8 § 52 Rn 10; Nerlich/Römermann/Andres InsO10 § 52 Rn 5; KölnerKomm/Hess InsO § 52 Rn 13; Graf-Schlicker/ Bremen InsO4 § 52 Rn 5; vgl auch BGH NJW 2006, 3553, 3554. BGH NZI 2012, 892, 893; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 224.

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BGH NZI 2012, 892, 893 mwN. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 4; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 10; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 18; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 6 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 7; zweifelnd Schmidt/Montag Privatinsolvenzrecht § 290 Rn 10. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 224; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 2.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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an der Verteilung teilnehmen würde. Hier könnte sich das Problem ergeben, dass die Versagung der Restschuldbefreiung von einer Person betrieben wird, die von der Wirkung einer Restschuldbefreiung nicht betroffen wäre. Bei der Beurteilung des Antragsrechts spielen diese Gesichtspunkte jedoch keine Rolle. Es stellt sich lediglich die Frage, wie der Kreis der Antragsteller die den Anstoß für die Überprüfung des geltend gemachten Versagungsgrundes durch das Insolvenzgericht geben können sachgerecht bestimmt, aber auch abgegrenzt werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Antragsverfahren im Wesentlichen der Justizentlastung dient72 und grds die formale Gläubigerstellung, die allein an die Forderungsanmeldung anknüpft, genügt, um diesen Anstoß zu geben. Vor diesem Hintergrund wäre sogar zu erwägen, auch bei einem absonderungsberechtigten Gläubiger allein die Anmeldung der persönlichen Forderung zur Tabelle ausreichen zu lassen, um dessen Antragsberechtigung zu begründen. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass das Antragsrecht der Insolvenzgläubiger, die Forderungen zur Tabelle angemeldet haben, sich darauf gründet, dass die Forderungsanmeldung als Indiz dafür herangezogen werden kann, dass es sich um Gläubiger handeln kann, in deren Interesse einer Versagung der Restschuldbefreiung liegen würde. Diese indizielle Wirkung kommt der Forderungsanmeldung des absonderungsberechtigten Gläubigers für sich genommen nicht zu, zumal zunächst mit der Befriedigung der Forderung infolge der Sicherheitenverwertung zu rechnen ist. Aus diesem Grund ist es sachgerecht, für die Antragsberechtigung eines absonderungsberechtigten Gläubigers neben der Anmeldung der Forderung zur Tabelle auch die Glaubhaftmachung des Forderungsausfalls als Indiz für die potentielle Betroffenheit zu verlangen. 3. Vertretung. Im Grundsatz gilt, dass der Gläubiger sich bei der Antragstellung ver- 24 treten lassen kann. Zu beachten sind allerdings die Einschränkungen der Vertreterauswahl, die sich nach § 4 iVm § 79 I S 2, II ZPO ergeben73, insbesondere die Einschränkungen hinsichtlich der Vertretungsbefugnis von Inkassodienstleistern. Inkassodienstleister sind auch in Restschuldbefreiungsverfahren, die zusammen mit einem Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet wurden, nicht berechtigt, als Vertreter des Gläubigers einen Versagungsantrag zu stellen. Die anders lautende Kompetenzregelung nach § 305 IV S 2 iVm § 174 I S 3 bezieht sich auf die Vertretung eines Gläubigers im Verbraucherinsolvenzverfahren (Schuldenbereinigung) und lässt sich auf das Versagungsverfahren nicht übertragen.74 4. Form. Gem § 290 II S 1 Hs 1 kann der Versagungsantrag schriftlich gestellt werden. 25 Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 mussten Versagungsanträge im Schlusstermin gestellt werden. Mit der neuen Regelung sollte die Formalität der Antragstellung erleichtert werden, weil der Aufwand eines persönlichen Erscheinens im Schlusstermin Gläubiger nicht davon abhalten soll, einen Versagungsantrag zu stellen.75 Vor diesem Hintergrund spricht nichts dagegen, einen formgemäß gestellten Antrag auch dann anzunehmen, wenn der Gläubiger den Antrag im Schlusstermin zu Protokoll erklärt.76

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Vgl BGH NZI 2015, 516 f (zur Antragsberechtigung des Gläubigers, dessen Forderung im Feststellungsverfahren vom Insolvenzverwalter widersprochen wurde). Zur Anwendbarkeit der ZPO-Vorschriften: Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4 Rn 4. LG Frankenthal NZI 2017, 399 f; AG Göttingen ZVI 2016, 414; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 222; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 217 ff

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jeweils mwN; vgl auch Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 290 Rn 7; aA AG Coburg NZI 2017, 155, 156; AG Hannover ZVI 2017, 438, 439; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 9; ders NZI 2017, 281, 286. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 213; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 879; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop

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Möglich wäre es auch, den Antrag schriftlich zu stellen und im Termin mündlich zu Protokoll zu begründen.77 Dem Gläubiger, der nicht am Schlusstermin teilnimmt, eröffnet § 290 II S 1 Hs 1 auch im mündlichen Verfahren die Möglichkeit, den Versagungsantrag schriftlich zu stellen.78 Im schriftlichen Verfahren (§ 5 II) erfolgt die Antragstellung ohnehin schriftlich.79 Wird der Versagungsantrag schriftlich gestellt, sind die Anforderungen an bestimmende Schriftsätze einzuhalten, insbesondere das Erfordernis der Unterschrift der den Schriftsatz verantwortenden Person.80

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5. Begründung des Antrags und Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes. Der Insolvenzgläubiger muss in seinem Versagungsantrag einen Versagungsgrund nach § 290 I schlüssig vortragen.81 Es ist also ein Lebenssachverhalt vorzubringen, aus dem sich ein Versagungsgrund ergibt (zum Verfahrensgegenstand vgl oben Rn 8 ff). Das Versagungsverfahren ist seiner Grundstruktur nach als ein kontradiktorisches Verfahren angelegt (vgl oben Rn 7). Die Amtsermittlungspflicht (§ 5) des Insolvenzgerichts bezieht sich auf den Sachverhaltskomplex, den der Gläubiger zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat. § 290 II S 1 Hs 2 verlangt die Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes durch den 27 Gläubiger. Die Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes ist als Zulässigkeitsvoraussetzung des Versagungsantrags ausgestaltet. Ein Versagungsantrag, bei dem der Versagungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist, wäre also grds als unzulässig zu verwerfen (zur ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der Glaubhaftmachung siehe Rn 29).82 Der schlüssige Vortrag des Versagungsgrundes und die Glaubhaftmachung müssen innerhalb der zeitlichen Grenzen erfolgen, die § 290 I S 1 Hs 1 für den zulässigen Versagungsantrag aufstellt (vgl hierzu Rn 35). Ist der Antrag des Gläubigers nach § 290 I S 1 zulässig, tritt das Verfahren zur Prüfung der Begründetheit des Antrags in die Phase der Amtsermittlung.83 Mit dem Erfordernis der Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes wird bezweckt, 28 dem Gericht Ermittlungen zu einem Versagungsgrund aufgrund bloßer Vermutungen zu ersparen.84 § 290 II S 1 Hs 2 knüpft dabei an den zivilprozessualen Begriff der Glaubhaftmachung (§ 4 iVm § 294 ZPO) an; es genügt somit nicht allein die plausible Darstellung eines den Versagungsgrund stützenden Sachverhalts, sondern es muss der für eine Glaubhaftmachung erforderliche Grad richterlicher Überzeugungsbildung, die überwiegende Wahrscheinlichkeit des behaupteten Sachverhalts, erreicht werden.85 Mittel der Glaubhaftmachung muss der Antragsteller allerdings bei einem unstreitigen 29 Sachverhalt nicht einsetzen.86 In diesem Sinne reicht der schlüssig vorgetragene Sachverhalt

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InsO4 § 290 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 9; vgl auch Frind NZI 2013, 729, 731. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 213; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 879. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Vgl. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 15, S 27; Zweifel an der Notwendigkeit der Verfahrenserleichterung für die Gläubiger äußern etwa: FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 230; ders ZVI 2014, 227, 228; Pape ZVI 2014, 234, 235. AG Köln NZI 2008, 627; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 213; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 9.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 210; Schmerbach NZI 2009, 226, 227. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 254. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 252; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 19. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 252, 256; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 19; aA Bruckmann Verbraucherinsolvenz § 4 Rn 41 (plausible Darstellung). BGH NZI 2009, 253; BGH NZI 2013, 904; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 10; Schmerbach NZI 2009, 226, 227;

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Versagung der Restschuldbefreiung

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zu einem Versagungsgrund aus, wenn der Schuldner diesen Sachverhalt nicht bestreitet (zur Erwiderung des Schuldners auf den Versagungsantrag vgl unten Rn 149 f).87 Umgekehrt könnte der Schuldner den Versuch der Glaubhaftmachung des Versagungsgrunds durch eine Gegenglaubhaftmachung erschüttern; gelingt dem Antragsteller hiernach im Ergebnis keine Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes, wäre sein Antrag wiederum als unzulässig zurückzuweisen.88 Der Antragsteller muss sämtliche für einen bestimmten Versagungsgrund erheblichen 30 Tatsachen schlüssig vorbringen und glaubhaft machen, also auch die subjektiven Merkmale.89 Dabei kann der Sachvortrag auch durch die Bezugnahme auf andere Schriftstücke, hier insbesondere auf den Verwalterbericht, erfolgen.90 Zur Glaubhaftmachung kann etwa auf den Bericht des Insolvenzverwalters verwiesen oder eine Erklärung des Insolvenzverwalters vorgelegt werden.91 Im Schlusstermin kommt eine Aussage des Insolvenzverwalters als präsentem Zeugen in Betracht.92 Eine pauschale Bezugnahme auf den Verwalterbericht, die nicht erkennen lässt, worin der Gläubiger einen Versagungsgrund sieht genügte hierfür allerdings nicht, da es nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts ist, den Verwalterbericht darauf zu prüfen, ob sich hieraus Sachverhalte ergeben, die einen Versagungsgrund verwirklichen.93 Eine rechtskräftige Entscheidung ist regelmäßig geeignet, den aus ihr ersichtlichen Sachverhalt glaubhaft zu machen.94 Erforderlich ist aber auch in diesem Fall eine hinreichend konkrete Bezugnahme.95 Eigene Berichte oder Erklärungen des Antragstellers gehören zu seinem Sachvortrag und könnten im Wege der eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht werden.96 6. Frist. Der Versagungsantrag muss spätestens im Schlusstermin gestellt werden (zur 31 Einstellung nach § 211 I vgl unten Rn 33). Ein verspäteter Versagungsantrag ist unzulässig.97 Im mündlichen Verfahren kann der Antrag noch im Schlusstermin zu Protokoll erklärt werden.98 Wird der Schlusstermin im schriftlichen Verfahren (§ 5 II) durchgeführt99, wird dem Gläubiger im Rahmen einer Schlussanhörung eine Frist zur Antragstellung

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 20. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 253; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 11; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 20. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 256; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 25; aA (keine Gegenglaubhaftmachung möglich) Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 14. AG Düsseldorf ZVI 2007, 283, 285; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 250; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 23; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 57. BGH NZI 2009, 253; BGH ZInsO 2011, 1412; BGH NZI 2017, 674. BGH NZI 2009, 253; BGH ZInsO 2011, 1412; BGH NZI 2013, 904; NZI 2017, 674; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 255; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 22; vgl auch Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 14.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 255; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 24; aA (nach neuem Recht müsse Gläubiger eidesstattliche Versicherung vorlegen) Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 17. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 24; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 22; vgl auch AG Oldenburg ZVI 2007, 328 (keine Glaubhaftmachung durch Bezugnahme auf unsubstantiierten Verwalterbericht). BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 21. BGH NZI 2012, 330, 331. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 24. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 213; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 879; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 9; vgl auch Frind NZI 2013, 729, 731. Vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 197 Rn 10.

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gesetzt. Hält der Gläubiger diese Frist nicht ein, ist der Versagungsantrag nicht mehr „bis zum Schlusstermin“ gestellt.100 Nicht nur im schriftlichen Verfahren kann überdies die gem § 287 IV erforderliche Anhörung des Gläubigers zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners schriftlich erfolgen (vgl § 287 Rn 104), wobei dem Gläubiger regelmäßig eine Frist zur Stellungnahme gesetzt werden wird.101 Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine Ausschlussfrist, so dass ein Versagungsantrag auch noch nach Ablauf der Frist zur Stellungname möglich ist (vgl § 287 Rn 104). Einen Sonderfall stellt die Nachtragsverteilung gem § 203 dar. Auch im Nachtragsvertei32 lungsverfahren unterliegt der Schuldner den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gem § 97.102 Hiermit korrespondieren gem § 290 I Nr 5 entsprechende Obliegenheiten des Schuldner, der die Restschuldbefreiung anstrebt103, dies allerdings nur für die Dauer der Abtretungsfrist gem § 287 II. Verletzt der Schuldner diese Obliegenheit während des Nachtragsverteilungsverfahrens, liegt kein Fall des § 297a vor, der sich schließlich auf Versagungsgründe bezieht, die vor dem Schlusstermin verwirklicht wurden, sich aber „nachträglich herausgestellt“ haben, sondern ein Fall des § 290.104 Allerdings gehen die Verfahrensregeln des § 290 II in diesem Fall ins Leere. Auch die nach Überleitung in die Treuhandphase für Versagungsanträge, die sich auf Obliegenheitsverletzungen stützen, geltenden Fristen zum Schutz des Schuldners105 (vgl § 296 I S 2; zum Zweck der Antragsfrist vgl § 296 Rn 12) passen nicht auf den Fall der Nachtragsverteilung. Vielmehr muss der Schuldner auch bezogen auf die Phase der Nachtragsverteilung mit einem Versagungsantrag rechnen. Der Anhörungstermin, bis zu dem Versagungsanträge gestellt werden können, muss deshalb korrespondierend mit dem Ende der Nachtragsverteilung bestimmt werden.106 Unsicherheiten hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts, bis zu dem ein Versagungs33 antrag gestellt werden kann, ergeben sich in massearmen Verfahren. § 290 II S 1 regelt für diesen Fall scheinbar klar, dass der Antrag bis zum Einstellungsbeschluss des Insolvenzgerichts (§ 211 I) gestellt werden kann. In systematischer Hinsicht ist diese Regelung allerdings zweifelhaft, da sie nicht berücksichtigt, dass auch in masselosen Verfahren eine finale Gläubigerversammlung oder eine Schlussanhörung im schriftlichen Verfahren stattfindet.107 Ein besonderer Grund dafür, einen vom Grundprinzip des § 290 I S 1 abweichenden Zeitpunkt vorzusehen, ist nicht ersichtlich. Teils wird vorgeschlagen, § 290 II S 1 dahin auszulegen, dass auch in massearmen Verfahren der Schlusstermin der maßgebliche Zeitpunkt für den fristgerechten Versagungsantrag sei, wenn ein Schlusstermin stattfinde, und nur dann, wenn der Einstellungsbeschluss ohne vorangegangenen Schlusstermin erlassen werde, auf den Zeitpunkt der Entscheidung zu rekurrieren sei.108 Unterschiedliche Fristen je nachdem, ob das Verfahren nach dem Schlusstermin nach § 200 aufgehoben oder nach § 211 I eingestellt werde, seien nicht gerechtfertigt.109 Ein anderer Vorschlag zur systemge-

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LG Magdeburg ZInsO 2007, 998; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 21; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9.1, Rn 9.2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72, § 290 Rn 12; ausführlich Greiner ZInsO 2017, 2051, 2953 ff.; vgl auch BGH NZI 2009, 64. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72. BGH NZI 2016, 365, 366; AG Köln NZI 2017, 860, 861 (zu § 290 I Nr 5 InsO). AG Köln NZI 2017, 860, 861; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 241. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 241.

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BGH NZI 2011, 193, 194; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 47; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 11. Vgl AG Köln NZI 2017, 860, 861 (Schlusstermin betr. Nachtragsverteilung oder Aufhebung der Nachtragsverteilung). Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 870b. BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9.3; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 13 (geht allerdings davon aus, dass ein Schlusstermin nicht stattfindet). BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 11.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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rechten Korrektur des § 290 II S 1 geht dahin, auf die finale Gläubigerversammlung oder Schlussanhörung abzustellen.110 Diese Sichtweise steht zwar nicht im Einklang mit dem Wortlaut des § 290 II S 1. Sie ist jedoch systemgerecht und gewährleistet eine einheitliche Handhabung. Ggf fallen Schlusstermin111 und Schlussanhörung zum Versagungsantrag schlicht zusammen. § 290 II S 1 geht von dem Regelfall aus, in dem das Insolvenzverfahren vor dem Ende 34 der Abtretungsfrist abgeschlossen wird. Ist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens gem § 300 I S 1 über den Restschuldbefreiungsantrag zu entscheiden, muss allerdings vor der Entscheidung eine Anhörung der Insolvenzgläubiger stattfinden. Läuft die Abtretungsfrist während des Insolvenzverfahrens ab und findet deshalb noch kein Schlusstermin statt, ist die Anhörung in einer Form vorzunehmen, die dem Schlusstermin entspricht.112 Dieser Termin ist der maßgebliche Zeitpunkt, bis zu dem ein Versagungsantrag gem § 290 II gestellt werden kann (vgl § 300 Rn 12).113 Die Anhörung muss in einer Form durchgeführt werden, die dem Schlusstermin entspricht; im schriftlichen Verfahren wird hierfür ein für alle Beteiligten einheitliches Fristende verlangt.114 Zu dem nach § 290 II S 1 Hs 1 maßgeblichen Zeitpunkt muss ein Versagungsantrag in 35 der Weise vorliegen, dass der Verfahrensgegenstand bestimmt werden kann (vgl oben Rn 8 ff). Erforderlich ist also ein auf den schlüssigen Sachvortrag zu einem Versagungsgrund gestützter Antrag. Darüber hinaus verlangt § 290 II S 1 Hs 2, dass die vorgebrachten Tatsachen, die einen Versagungsgrund rechtfertigen sollen, glaubhaft gemacht werden. Bis zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Antragstellung kann der Gläubiger im Fall eines bereits vorzeitig gestellten, unzulässigen oder nicht hinreichend begründeten Antrags seinen Antrag ohne weiteres nachbessern, etwa die Glaubhaftmachung nachschieben.115 Er könnte schließlich auch einen neuen Antrag stellen. Danach ist über den Antrag, so wie er vorliegt, zu entscheiden. Mit dem Vorbringen zu anderen Versagungsgründen ist der Schuldner nach diesem Zeitpunkt ebenfalls präkludiert (vgl Rn 10).116 Auch im Beschwerdeverfahren können andere Versagungsgründe nicht nachgeschoben werden.117 Nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 297a könnte der Gläubiger gestützt auf einen der in § 290 I aufgezählten Versagungsgründe einen Versagungsantrag nach § 297a stellen. Ein Versagungsantrag nach § 297a I setzt jedoch voraus, dass der Versagungsgrund sich „nachträglich herausgestellt“ hat (vgl § 297a Rn 12); für den Antrag nach § 297a I ist die Frist des § 297a I S 1 zu beachten. Die Präklusion tritt grundsätzlich auch dann ein, wenn der Gläubiger keine Kenntnis 36 von dem Insolvenzverfahren oder von dem Schlusstermin bzw der Ausschlussfrist hatte.118 Ist der Termin ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht (§ 9), trägt der Gläubiger das Risiko, seine Verfahrensrechte rechtzeitig wahrzunehmen. Mit der Aufhebung des Insol-

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 870b; vgl auch ders FK InsO9 § 290 Rn 234, 235; iE auch K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 20. BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9.3. BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283, 2285; BGH NZI 2018, 362, 363. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 234; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 61. BGH NZI 2018, 362, 363. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 258; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 6 (etwa aus Anlass ei-

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nes neuen Verwalterberichts); vgl auch HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 50. BGH NZI 2012, 330, 331; AG Leipzig ZVI 2007, 138, 139; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 240; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14. BGH NZI 2009, 64; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 243; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 16; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 15. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

venzverfahrens bzw der Einstellung nach § 211 I soll das Entschuldungsverfahrens in die Treuhandphase übergehen können und der Schuldner Gewissheit haben, dass er Restschuldbefreiung erlangen wird, wenn er in der Treuhandphase seinen Obliegenheiten nachkommt. Nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 297a kommt ein nachträgliches Versagungsverfahren in Betracht. Insofern bleibt auch kein Raum für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wenn 37 der Gläubiger unverschuldet nicht in der Lage war, den Versagungsantrag rechtzeitig zu stellen.119 § 290 II S 1 regelt keine Notfrist.120 Der Bundesgerichtshof hat die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand allerdings einem Gläubiger zugebilligt, der wegen der unübersichtlichen Suchmaske des länderübergreifenden Justizportals den veröffentlichten Termin nicht gefunden hatte.121 Die beschriebene Risikoverteilung fußt auf der Erwägung, dass dem Gläubiger hinreichend ermöglicht wird, Kenntnis vom Verfahren und von den Terminierungen zu erlangen. Das wäre nicht der Fall, wenn ihm der Zugang zum Gericht „in unzumutbarer, sachlich nicht gerechtfertigter Weise erschwert“ wurde.122 In einer solchen Konstellation mag auf das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgegriffen werden; die Entscheidungsgründe sind jedoch nicht insoweit verallgemeinerungsfähig, dass nunmehr in jedem Fall des unverschuldeten Fristversäumnisses eine Wiedereinsetzung in die Frist des § 290 II S 1 möglich wäre.123

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7. Rücknahme des Antrags, Erledigung. Bis zur Rechtskraft der Versagungsentscheidung kann der Gläubiger seinen Versagungsantrag jederzeit zurücknehmen.124 Ebenso soll der Gläubiger das Verfahren über seinen Versagungsantrag in der Hauptsache für erledigt erklären können.125 Es stellt sich jedoch die Frage, welches erledigende Ereignis die Erledigungserklärung nach sich ziehen soll, zumal die Versagungsgründe des § 290 I sich auf Vorgänge vor dem Zeitpunkt der Antragstellung beziehen. Zum Teil wird ein mögliches erledigendes Ereignis explizit in der Versagung der Restschuldbefreiung aufgrund eines anderen Antrags gesehen: Werde dem Schuldner auf einen Gläubigerantrag hin die Restschuldbefreiung versagt, liege bezüglich weiterer Gläubigeranträge ein Fall der Erledigung vor; für die Kostenentscheidung gelte § 4 iVm. § 91a ZPO.126 Diese Ansicht steht allerdings unter den Prämissen, dass erstens der Fall eintreten kann, in dem die Entscheidung über Versagungsanträge nach § 290 II noch aussteht, nachdem das Gericht dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt hat, und zweitens in diesem Fall der andere Versagungsantrag sich in der Tat erledigt hätte. Es kann allerdings nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das Insolvenzgericht die Entscheidung über einen einzelnen Versagungsantrag vorzieht (zu dieser Problematik Rn 153 ff). Stellen mehrere Gläubiger Versagungsanträge,

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 246; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 873; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 19 FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 246; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 873; im Grundsatz auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 18. BGH NZI 2014, 77, 79 f. Vgl BGH NZI 2014, 77, 79. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 24; großzügiger Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 18. BGH NZI 2010, 780, 781; BGH ZInsO 2011, 1126; BGH Beschl v 12.05.2016 IX ZA 33/15;

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 208, Rn 216; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 31; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 13; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 10; mutmaßlich aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 16 („bis zu dem Beschluss“). FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 208; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 31; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 10. HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 3.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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die sich allesamt auf ein und denselben Versagungsgrund stützen, liegt es im Übrigen nahe, über alle Anträge einheitlich zu entscheiden, wobei die Entscheidungen auch in einem Beschluss über die Versagung der Restschuldbefreiung gebündelt werden könnten.127 Selbst wenn die Gläubiger aber Versagungsanträge gestellt haben, die sich auf verschiedene Versagungsgründe stützen, führt die Entscheidung über den einen Antrag nicht zwangsläufig zur Erledigung des anderen Antrags. Schließlich könnte auf die Beschwerde des Schuldners hin eine Versagungsentscheidung wieder aufgehoben werden. In diesem Sinne sind alle Versagungsanträge zu verbescheiden; die Entscheidung über andere Versagungsanträge kann nicht „dahingestellt“ bleiben.128 Auch insofern kommt wieder eine Bündelung in einem Versagungsbeschluss in Betracht (zur Entscheidung bei mehreren Versagungsanträgen siehe unten Rn 167 ff).129

V. Versagungsgründe 1. Allgemeines. § 290 I enthält eine Aufzählung der Versagungsgründe, die (grds) bis 39 zum Schlusstermin verwirklicht sein können und auf die der Gläubiger somit gem § 290 II S 1 einen Versagungsantrag stützen kann (zum „Herausstellen“ des Versagungsgrundes nach der mündlichen Verhandlung siehe § 297a). Lediglich der Versagungsgrund der Insolvenzstraftat (§ 290 I Nr 1) wird auch dann relevant, wenn der Schuldner in dem Zeitraum zwischen Schlusstermin und Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist verurteilt wurde (§ 297). Eine Erwerbsobliegenheit, deren Verletzung die Versagung der Restschuldbefreiung nach sich ziehen kann, besteht im Übrigen sowohl während des Insolvenzverfahrens (§ 287b) als auch während der anschließenden Treuhandphase (§ 295 I Nr 1). Die Auflistung der Versagungsgründe in § 290 I ist abschließend.130 Mit der Normie- 40 rung von Versagungsgründen wird geregelt, in welchen Fällen der Schuldner im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts als „unredlich“ angesehen wird, sodass er keine Entschuldung erlangen soll.131 Im Interesse der Rechtssicherheit wurde von einer Generalklausel, die dem Insolvenzgericht einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt hätte, abgesehen.132 Die Versagungsentscheidung kann im Übrigen auch auf mehrere, kumulativ verwirklichte Versagungsgründe gestützt werden.133 Jeder der in § 290 I geregelten Versagungstatbestände enthält ein subjektives Element, 41 knüpft also an ein dem Schuldner vorwerfbares Verhalten an.134 Etwaiges Verschulden eines Dritten, etwa des Verfahrensbevollmächtigten, kann dem Schuldner nicht zugerechnet werden.135 Der Versagungsgrund markiert die „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132; aA Haarmeyer/ Wutzke/Förster/Schmerbach § 290 Rn 41a. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 132. BGH NJW 2003, 2457; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 11; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 2. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 9. Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH

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NZI 2016, 89, 90; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 13; Häsemeyer InsR4 Rn 26.18. Vgl BGH NJW-RR 2006, 142; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 23. Zu dieser Tatbestandsstruktur der Versagungstatbestände vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 18; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 5. BGH NZI 2011, 254; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 28.

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Restschuldbefreiungsrechts, so dass Prinzipien der Haftungszurechnung hier keine Anwendung finden. Die Versagungsgründe sind systematisch zu unterscheiden von den Sperrfristgründen, 42 die gem § 287a II bereits der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags entgegenstehen (zur auf § 290 I Nr 3 aF analog gestützten Sperrfristrechtsprechung vgl § 287a Rn 3). Der Katalog der Versagungsgründe gem § 290 I umfasst zum einen Pflichtverletzungen des Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens136, und zwar Pflichtverletzungen, die generell ein potentiell gläubigerschädliches Verhalten zum Gegenstand haben. Das heißt freilich nicht, dass jeder Versagungsgrund zugleich das Merkmal einer Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung enthält bzw dass Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung als ungeschriebenes Merkmal in die Regelungen hineingelesen werden könnte.137 In diese erste Kategorie der Versagungsgründe gehören die Insolvenzstraftaten (Nr 1), die unrichtigen oder unvollständigen Angaben über wirtschaftliche Verhältnisse (Nr 2) sowie der Vermögensverschwendung und Insolvenzverschleppung (Nr 4). Als eigenständiges Merkmal ist die Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch das schuldnerische Verhalten in diesen Versagungsgründen jedoch nur in § 290 I Nr 4 erfasst. Der in § 290 I Nr 3 aF geregelte Versagungsgrund, der Sperrfristen für die Fälle der Erteilung bzw Versagung der Restschuldbefreiung in vorangegangenen Verfahren enthielt, hat sich mit der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsrechts 2014 erledigt, da diese Fallkonstellationen nunmehr als Zulassungssperren ausgestaltet sind (§ 287a II). Die in den Nummern 1, 2 und 4 geregelten Tatbestände enthalten jeweils Sperrfristen. Der mögliche Versagungsgrund erledigt sich also mit dem Zeitablauf. „Unredlich“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts ist ebenfalls der Schuldner, der 43 seinen Verfahrenspflichten im Insolvenz- und Insolvenzeröffnungsverfahren (Nr 5) sowie den Anforderungen an eine korrekte Antragstellung (Nr 6) nicht nachkommt138, wobei nur vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten des Schuldners den Versagungsgrund verwirklicht. Die Anknüpfung an die mangelnde Kooperation des Schuldners im Insolvenzverfahren erschließt sich vor dem Hintergrund, dass das Durchlaufen des Insolvenzverfahrens Voraussetzung für das Restschuldbefreiungsverfahren ist. Indem die Abtretungsfrist mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt (§ 287 II) und somit bereits während des Insolvenzverfahrens läuft, ergibt sich zudem eine zeitliche Parallele zwischen Insolvenzund Entschuldungsverfahren. Dem Umstand, dass das Entschuldungsverfahren zum Teil bereits im Hintergrund des Insolvenzverfahrens abläuft, trägt außerdem die Erstreckung der Erwerbsobliegenheit auf das Insolvenzverfahren Rechnung (§ 287b), wobei der Versagungsgrund allerdings eine dadurch eintretende Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung verlangt (entsprechende Regelung in §§ 295 I Nr 1, 296 I S 1). Auch bezüglich dieses Versagungsgrundes führen nur schuldhafte Verstöße zu einem Versagungsgrund (§ 290 I Nr 7 Hs 2 mit Beweislastumkehr). Der verfahrensrechtlichen Überprüfbarkeit der Einhaltung der Erwerbsobliegenheit dient die Auskunfts- und Versicherungspflicht nach § 290 I Nr 7 Hs 3, deren Verletzung gleichfalls eine Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen kann (Verweis auf die entsprechende Anwendung des § 296 II S 3).

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 15. Vgl BGH NJW-RR 2009, 706, 707 (zu § 290 I Nr 5 InsO); BGH NZI 2004, 633, 634 (zu § 290 I Nr 6 InsO); FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 17.

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Zur dieser Kategorisierung vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 15.

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2. Insolvenzstraftat (§ 290 I Nr 1). § 290 I Nr 1 regelt den Versagungsgrund der rechts- 44 kräftigen Verurteilung wegen einer der aufgelisteten Katalogstraftaten in den letzten fünf Jahren vor dem Eröffnungsantrag139 (Alt 1) oder nach dem Eröffnungsantrag (Alt 2). Wie sich aus § 290 II S 1 ergibt, betrifft dieser Versagungsgrund nur rechtskräftige Verurteilungen bis zum Schlusstermin bzw „bis zur Entscheidung gem § 211 I“.140 Entscheidend ist der Eintritt der Rechtskraft bis zu diesem Zeitpunkt.141 Im Fall einer späteren Verurteilung kann ein Versagungsantrag unter den Voraussetzungen des § 297 gestellt werden. Nicht ausreichend ist nach dem klaren Wortlaut der Norm die bloße Anhängigkeit eines Strafverfahrens oder Ermittlungsverfahrens.142 Eine Aussetzung des grundsätzlich eilbedürftigen Insolvenzverfahrens gem § 4 iVm § 148 ZPO ist nicht zulässig, so dass sich ein Abwarten des Ausgangs des Strafverfahrens schon aus diesem Grund verbietet.143 Zudem ist zu berücksichtigen, dass im Fall einer späteren Verurteilung ohnehin der Anwendungsbereich des § 297 eröffnet wäre.144 Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 290, 297 erscheint in massearmen 45 Verfahren zweifelhaft, da nach vorzugswürdiger Ansicht entgegen dem Wortlaut des § 290 II S 1 nicht der Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses (§ 211 I), sondern die finale Gläubigerversammlung respektive die Schlussanhörung der richtige Zeitpunkt ist, bis zu dem noch Versagungsanträge nach § 290 II gestellt werden können. Das hieße, dass dieser Zeitpunkt auch im Hinblick auf den Zeitpunkt der rechtskräftigen Verurteilung nach § 290 I Nr 1 maßgeblich sein müsste. In asymmetrischen Verfahren, in denen die Abtretungsfrist (§ 287 II) bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens abgelaufen ist, ist zu beachten, dass nach der Wertung des § 297 I rechtskräftige Verurteilungen nach dem Ablauf der Abtretungsfrist nicht zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen können. Obwohl in diesen Fällen im Grundsatz der Versagungsgrund nach § 290 I Nr 1 einschlägig ist, kommt es deshalb darauf an, ob die rechtskräftige Verurteilung wegen der Katalogstraftat bis zum Ende der Abtretungsfrist vorlag.145 a) Katalogstraftaten. Eine auf § 290 I Nr 1 gestützte Versagung der Restschuldbefreiung 46 kommt nur im Fall der Verurteilung wegen einer der hier explizit geregelten Straftaten in Betracht. Der Schuldner muss also wegen Bankrotts bzw Bankrotts in einem besonders schweren Fall (§§ 283, 283a StGB), wegen Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB) oder wegen Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB) verurteilt worden sein. Auch ein Fahrlässigkeitsdelikt reicht aus, um die Versagung der Restschuldbefreiung zu begründen.146 Es spielt keine Rolle, ob es sich um die Verurteilung wegen eines vollendeten oder

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 34; anders HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 10 (Zeitpunkt der Stellung des Restschuldbefreiungsantrags). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 34. BGH NZI 2013, 601, 602; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 27; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 34. LG Rottweil ZVI 2008, 541, 543; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 46; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Schmerbach InsO § 290 Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 35; weitergehend AG Lüneburg ZVI 2004, 56 (reicht aus,

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wenn „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Verurteilung zu erwarten ist“). FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 47; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 28; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 35; zu § 148 ZPO BGH NZI 2006, 642; aA Döbereiner S 125. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 47. BGH NZI 2013, 601, 602. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 39; K. Schmidt/ Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 32.

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eines versuchten Delikts handelt.147 Die Auflistung der Katalogstraftaten ist abschließend, so dass der Versagungsgrund des § 290 I Nr 1 (ebenso wenig wie der Versagungsgrund des § 297) nicht auf andere Straftaten erstreckt werden kann.148 Anknüpfungspunkt ist der spezifische „gerade auf das Insolvenzverfahren bezogene Unwertgehalt“ dieser Straftatbestände.149 Ein Zusammenhang konkret mit dem Insolvenzverfahren, in dem die Restschuldbefreiung beantragt wurde, muss allerdings nicht bestehen.150 Der besondere insolvenzbezogene „Unwertgehalt“ wird im Übrigen auch durch den Straftatbestand des § 283b StGB widergespiegelt, der als „abstrakter Gefährdungstatbestand im Vorfeld des Bankrotts“151 verstanden wird.

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b) Verurteilung zu einer erheblichen Strafe. Nicht jede einschlägige Verurteilung, sondern lediglich die Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten ist geeignet, den Versagungstatbestand zu begründen. Diese an § 32 II Nr 5 BZRG orientierte „Erheblichkeitsschwelle“ wurde mit dem Reformgesetz 2014 aufgenommen, um auszuschließen, dass auch eine Verurteilung wegen einer „vergleichsweise unbedeutenden Straftat“ eine Versagung der Restschuldbefreiung nach sich ziehen kann.152 Die Anknüpfung an eine Geld- oder Freiheitsstrafe führt überdies dazu, dass der Versagungsgrund bei nach Jugendrecht verurteilten Schuldnern nicht eingreifen kann.153 Bereits vor der Reform hatte der Bundesgerichtshof klargestellt, dass auch bezogen auf den Versagungsgrund der Verwirklichung einer Insolvenzstraftat die Rechtsfolge der Versagung der Restschuldbefreiung in Härtefällen unverhältnismäßig sein könne.154 Die Erheblichkeit bezieht sich dabei gerade auf die verwirklichte Katalogstraftat. Deshalb sprechen gute Gründe dafür, in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Tilgungsfristen155 bei der Bestimmung der Erheblichkeitsschwelle im Fall der Gesamtstrafenbildung allein auf die wegen der Katalogstraftat verhängte Strafe (bzw die wegen der Katalogstraftaten verhängten Strafen) abzustellen.156 Dabei kann auch eine „fiktive Gesamtstrafe“ wegen der verschiedenen Katalogstraftaten die Bezugsgröße

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 28; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 21; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 32. BGH NZI 2011, 149 (Steuerstraftaten); BGH NZI 2014, 817, 818; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 38, 34; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 31; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 21; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 22; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 29. BGH NZI 2010, 349, 350; zu Insolvenzstraftaten bei Verbraucherinsolvenz vgl Rinjes, ZVI 2017, 253, 255 ff. BGH NZI 2010, 349; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 48; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 31; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 33; BeckOK/Riedel InsO3 § 290

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Rn 19; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 23; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 33; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 9. Lackner/Kühl/Heger StGB28 § 283b Rn 1; Schönke/Schröder/Heine/Schuster StGB29, Rn 1. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26. Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558, 563; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 32. Vgl BGH NZI 2012, 278, 279. BGH NZI 2010, 349 mwN; BGH NZI 2011, 424. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 50 f; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 817; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 39; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 8; vgl auch Laroche/Pruskowski/ Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558, 563.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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sein.157 Für das Insolvenzgericht ergibt sich dadurch freilich eine zusätzliche Belastung, weil es insofern nicht auf das Strafurteil zurückgreifen kann.158 Als „Verurteilung“ zu der Katalogstraftat iSd § 290 I Nr 1 kommt auch ein Strafbefehl 48 in Betracht.159 Zu § 290 I Nr 1 aF hat der Bundesgerichthof zudem eine Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) genügen lassen, weil der Tatbestand des § 290 I Nr 1 die Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat, „nicht aber die Verurteilung zu einer bestimmten Strafe“ verlange.160 In der Literatur wird dieser Grundsatz gleichwohl zT auch bezogen auf § 290 I Nr 1 nF herangezogen, sofern der Schuldner eine Strafe jenseits der Erheblichkeitsschwelle des § 290 I Nr 1 verwirkt hat.161 Hierfür spricht in der Tat der Umstand, dass die Einziehung der Erheblichkeitsschwelle lediglich dem Zweck dient, den Versagungsgrund nicht an die Verwirklichung einer verhältnismäßig unbedeutenden Straftat anzuknüpfen. Die Gründe, die für einen Strafvorbehalt sprechen, lassen jedoch keinen Rückschluss in diesem Sinne auf die Bedeutung der Straftat zu, sondern legitimieren lediglich das Absehen von der Verhängung der Strafe. Dagegen liegt kein Versagungsgrund nach § 290 I Nr 1 vor, wenn der Schuldner nicht verurteilt, sondern das Verfahren nach § 153 oder § 153a StPO eingestellt wurde.162 c) Zeitablauf nach der Verurteilung. Mit dem Reformgesetz 2014 wurde der Ver- 49 sagungstatbestand als Sperrfristregelung ausgestaltet. Nicht jede zu irgendeinem Zeitpunkt erfolgte Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat soll zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen können. Vielmehr entfällt die den Versagungsgrund auslösende Wirkung der Verurteilung nach fünf Jahren. Wurde der Insolvenzantrag, auf den hin das Verfahren eröffnet wird163, fünf Jahre nach der rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners gestellt, scheitert die Restschuldbefreiung nicht wegen § 290 I Nr 1. Dass der Schuldner einmal wegen einer Insolvenzstraftat verurteilt wurde, soll nicht dazu führen, dass er nie wieder mit Aussicht auf Erfolg einen Restschuldbefreiungsantrag stellen kann.164 Die Dauer der Frist ist an die Frist des § 34 BZRG angelehnt.165 Bereits vor der Reform hat die Rechtsprechung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mit Blick auf die Tilgungsvorschriften des BZRG sowie die Sperrfristen in den Inhabilitätsvorschriften für die Bestellung von organschaftlichen Vertretern einer Kapitalgesellschaft (§ 6 II S 3 GmbHG, § 76 III S 3 AktG) eine entsprechende Frist von fünf Jahren als angemessen angesehen.166 Die Berücksichtung der Fünfjahresfrist bezieht sich auf rechtskräftige Verurteilungen, 50 die vor dem Eröffnungsantrag erfolgt sind (§ 290 I Nr 1 Alt 1), nicht auf Verurteilungen

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 54; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 18; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 39; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 8; insoweit aA Wiedemann ZVI 2011, 203, 206 f. Fromm NZI 2018, 631, 633 (mit Beispielen). AG Duisburg ZInsO 2001, 1020; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 43; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 21; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 31. BGH NZI 2012, 278. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 31; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72

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§ 290 Rn 28; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 21; aA K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 15; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 46; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 35. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 52 aE; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 815. Siehe bereits BGH NZI 2012, 278, 279. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26. BGH NJW 2003, 974, 975; BGH NZI 2010, 349; BGH NZI 2012, 278, 280.

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nach diesem Antrag (§ 290 I Nr 1 Alt 2).167 Der Ablauf der Fünfjahresfrist führt dazu, dass die alte Verurteilung keinen Versagungsgrund bildet. Bei rechtskräftiger Verurteilung nach der Antragstellung entfällt der Versagungsgrund dagegen nicht etwa mit Zeitablauf. Der Schuldner kann sich auf diesen Versagungsgrund einstellen. Diese Differenzierung enspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor der Reform 2014. Der Bundesgerichthof hatte bezüglich der Relevanz der „Tilgungsfrist“ zutreffend auf den Zeitpunkt des Eröffnungsantrags und nicht auf den Zeitpunkt des Schlusstermins oder sogar den Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Versagungsantrag abgestellt.168 Mit der differenzierenden Regelung des § 290 I Nr 1 wird diese Rechtsprechung in der Neufassung des § 290 I Nr 1 konsequent umgesetzt.

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d) Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes, Amtsermittlung. Nach § 290 II S 1 muss der Gläubiger den Versagungsgrund in seinem Versagungsantrag (begründen und) glaubhaft machen. Für einen Versagungsgrund nach § 290 I Nr 1 muss die Begründung jedenfalls so konkret sein, dass eine Amtsermittlung eröffnet ist, so dass Sachvortrag dazu erwartet ist, welches Gericht den Schuldner wann wegen einer Katalogstraftat verurteilt haben soll.169 Hinsichtlich der Anforderungen an die Glaubhaftmachung im konkreten Fall sind allerdings die Nachweismöglichkeiten des Gläubigers, der keine Einsicht in die Strafakten nehmen kann, zu berücksichtigen.170 Ist der Vortrag hinreichend glaubhaft gemacht, kann die Amtsermittlung in der Weise erfolgen, dass das Gericht die Strafakten beizieht oder einen Auszug aus dem Bundeszentralregister anfordert.171

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3. Unrichtige oder unvollständige Angaben im Hinblick auf eine Kreditvergabe (§ 290 I Nr 2). Der Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 knüpft an ein pflichtwidriges Verhalten des Schuldners an, das im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts als „Unredlichkeit“ gewertet wird.172 Der Tatbestand erfasst zum einen Falschangaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse, die der Schuldner mit dem Ziel der Kreditgewährung tätigt, also ein potentiell gläubigerschädliches Verhalten des Schuldners. Ebenso können entsprechende Falschangaben im Hinblick auf die Gewährung von Leistungen aus öffentlichen Mitteln oder umgekehrt auf die Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen den Versagungsgrund verwirklichen (zu diesen Varianten nachfolgend sub 4.). „Unredlich“ ist der Schuldner, der diesbezüglich falsche Angaben gemacht hat, freilich nur, wenn zugleich die besonderen subjektiven Voraussetzungen des Versagungsgrundes vorliegen und wenn der einschlägige Tatbestand im Vorfeld der Insolvenz (3-Jahres-Zeitraum) verwirklicht wurde. Das den Versagungsgrund auslösende Verhalten des Schuldners kann zugleich einen 53 Straftatbestand erfüllen. Der Bundesgerichtshof hat insoweit klargestellt, dass § 290 I Nr 1 nicht etwa eine Sperrwirkung in dem Sinne entfaltet, dass strafrechtlich relevantes Verhalten des Schuldners nur dann zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann, wenn der Schuldner eine der Katalogstraftaten begangen hat.173

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AA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 37. BGH NZI 2012, 278, 280 mwN zum Streitstand. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 55; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 40. Vgl Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290

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Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 40. MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 29. Vgl BGH NZI 2012, 145, 146. Vgl BGH NZI 2011, 149.

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a) Einschlägige Pflichtverletzung des Schuldners. In der ersten Variante betrifft § 290 I Nr 2 Falschangaben des Schuldners im Zusammenhang mit einer Kreditvergabe („um einen Kredit zu erhalten“). Mit dem Bezug zu einer Kreditvergabe umreißt der Tatbestand den für diese Tatbestandsvariante relevanten Gesichtspunkt der (typisierten) Gläubigergefährdung. Ob gerade der den Versagungsantrag stellende Gläubiger von dem Verhalten des Schuldners betroffen ist, spielt dabei keine Rolle.174 Der Begriff des Kredits iSd § 290 I Nr 2 wird weit verstanden und nicht etwa nur auf Darlehen im engeren Sinne bezogen.175 Richtigerweise kann bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals auf § 265b StGB (Kreditbetrug) zurückgegriffen176 und die Begriffsbestimmung des § 265b III Nr 2 StGB herangezogen werden. Erfasst sind jedenfalls alle Rechtsgeschäfte, durch die dem Kreditnehmer Geld oder geldwerte Mittel aus einem fremden Vermögen mit der Verpflichtung zur Rückgewähr auf Zeit überlassen werden.177 Aber auch andere Formen der Finanzierungshilfe (wie zB Abzahlungsgeschäfte, Zahlungsaufschub) lassen sich nach überwiegender Auffassung unter den Begriff des Kredits fassen.178 Systematisch abzugrenzen ist die Kreditgewährung dagegen von der Vorleistung.179 Die einschlägige Pflichtverletzung, die geeignet ist, den Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 auszulösen, ist die auf das Ziel des Krediterhalts gerichtete Falschangabe des Schuldners über seine wirtschaftlichen Verhältnisse. Welche Angaben der Schuldner pflichtgemäß zu machen hat, richtet sich nach den Anforderungen für den Krediterhalt im konkreten Fall.180 Auch wenn bestimmte Angaben regelmäßig nachgefragt werden, heißt das noch nicht, dass diese Angaben auch im konkreten Fall von Bedeutung waren. In diesem Sinne sind keine besonderen Angaben erforderlich, wenn der Kreditgeber einen Sachverhalt bereits kennt.181 Maßgeblich sind danach zunächst Angaben, nach denen der Schuldner (zulässigerweise182) gefragt wurde.183 Ungefragt muss der Schuldner sich zu bestimmten Umständen äußern, wenn rechtlich eine Offenbarungspflicht besteht.184 Das Unterlassen einer hiernach gebotenen Information kann im Ergebnis zu einer unrichtigen oder unvollständigen Angabe über die wirtschaftlichen Verhältnisse führen.185 Gegenstand der Angaben sind die „wirtschaftlichen Verhältnisse“ des Schuldners. Dieses Merkmal kann nicht allein unter Rückgriff auf die Auslegung des entsprechenden Begriffs in § 265b I Nr 1 lit b StGB verstanden werden, weil § 290 I Nr 2 ausdrücklich auf

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BGH NZI 2012, 145, 146 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 50. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 38 unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte. LG Düsseldorf NZI 2009, 193 (nicht: Entgegennahme des Rückkaufswerts einer Lebensversicherung); FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 73; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 50. AG Göttingen NZI 2010, 233; NZI 2012, 423 f; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 9; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 39; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 46; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 39; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 37; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 50; HK/

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Waltenberger InsO8 § 290 Rn 11; aA bzgl Zahlungsaufschub, Stundung: FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 73; Bedenken auch Dahl VIA 2010, 32. Vgl Ahrens FK InsO9 § 290 Rn 74. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58, 60; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 43. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 43; vgl LG Hamburg ZVI 2002, 382; AG Lichtenberg NZI 2004, 390. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 43. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58, 60; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 43. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 49; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 43. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58 mwN.

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die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners selbst rekurriert.186 Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen eines Dritten, etwa eines Kreditbürgen, verwirklichen den Tatbestand nicht.187 Dagegen können Angaben in Bezug auf Personengesellschaften, an denen der Schuldner beteiligt ist, oder uU sogar Angaben in Bezug auf eine Kapitalgesellschaft die „wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners“ iSd § 290 I Nr 2 zum Gegenstand haben.188 „Wirtschaftliche Verhältnisse“ meint Einkommen und Vermögen des Schuldners.189 ZT 58 wird generell auch auf den Begriff des Einkommens in § 115 ZPO verwiesen.190 Bei der Auslegung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Versagungsgrund nach § 290 I Nr 2 in verschiedenen Varianten verwirklicht werden kann. Es wird danach differenziert, welches Ziel der Schuldner mit den Falschangaben erreichen möchte (Krediterhalt, Leistungserschleichung, Leistungsvermeidung). Danach richtet sich auch, welche Angaben der Schuldner konkret zu machen hat und inwiefern Aussagen zu Einkommen und Vermögen von Relevanz sind, um das gesteckte Ziel zu erreichen. Im Hinblick auf das Ziel des Krediterhalts sind Aussagen zu Eigentum und Vermögen als Kreditgrundlage von Bedeutung, sodass insofern in gegenständlicher Hinsicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Schuldners zählt.191 Bloße Zusagen des Schuldners zur Einhaltung eines Tilgungsplans erfüllen den Tatbestand des Versagungsgrundes dagegen nicht, weil es sich dabei nicht um Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse handelt.192. „Unrichtig“ sind Angaben zu Tatsachen, die nicht der Wirklichkeit entsprechen.193 59 Angaben sind unvollständig, wenn sie „im Rahmen einer den Anschein der Vollständigkeit erweckenden Erklärung abgegeben werden und so durch Weglassen wesentlicher Umstände ein falsches Gesamtbild vermittelt wird“.194 Insofern besteht eine Wechselbeziehung zum Umfang der Offenbarungspflicht des Schuldners.195 Ergibt sich in Verbindung mit früheren Angaben ein vollständiges Bild, hat der Schuldner keine Falschangabe gemacht.196 Namentlich bzgl der weiteren Tatbestandsvarianten (Leistungserschleichung, Leistungsvermeidung) werden die unrichtigen oder unvollständigen Angaben häufig abgegrenzt von dem völligen Unterlassen erforderlicher Angaben; ein Unterlassen von Angaben, die der Schuldner hätte machen müssen, verwirklicht den Tatbestand des § 290 I Nr 2 nicht.197 Eine diffizile

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 69; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 44; vgl auch Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 41 (Abweichung „in persönlicher Hinsicht“). BGHZ 156, 139, 145 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NZI 2010, 576, 577; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 71; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 37; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 41; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 35; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 44. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559 (GbR); BGH NZI 2010, 576, 577 (personalistisch strukturierte Kapitalgesellschaft). BGHZ 156, 139, 145 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NZI 2010, 576, 577. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 70, 72; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 nF Rn 37; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 44. Vgl Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 42.

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LG Göttingen NZI 2010, 351, 352. Vgl die Def BGHSt 34, 111, 115 (zum Subventionsbetrug). OLG Köln NZI 2001, 205, 206; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 39; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 31; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 47; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 12. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 47. Vgl BGH NZI 2006, 249 (Steuererklärung); OLG Köln NZI 2001, 205 (Steuererklärung); LG Koblenz ZVI 2013, 247, 248 (unterlassene Mitteilung gegenüber dem Arbeitsamt); FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 57 (unter Hinweis auf Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 45.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

Abgrenzung erübrigt sich, wenn es im Hinblick auf die unterlassene Angabe ohnehin an einer schriftlichen Erklärung fehlt (zum Merkmal Schriftlichkeit im Folgenden Rn 60).198 Das ist auch der Fall, wenn der Schuldner eine zu einem früheren Zeitpunkt schriftlich niedergelegte Falschangabe nicht innerhalb der Frist des § 290 I Nr 2 korrigiert.199 Nicht verlangt wird schließlich ein Ursachenzusammenhang zwischen der Falschangabe und einem Krediterhalt; der Versagungsgrund kann also auch dann verwirklicht sein, wenn der Schuldner sein Ziel nicht erreicht haben sollte (zum Merkmal der Finalität vgl Rn 63).200 Das Merkmal der Schriftlichkeit dient dem Zweck, die Feststellung des Versagungs- 60 grundes zu erleichtern und nicht von möglicherweise erforderlichen umständlichen Beweiserhebungen abhängig zu machen.201 Eine eigenhändige Unterschrift des Schuldners ist nicht erforderlich.202 Eine unsignierte Email stellt kein Schriftstück dar und genügt den Anforderungen nicht, die § 290 I Nr 2 im Hinblick auf den einfachen Nachweis aufstellt.203 Da der Versagungsgrund die Unredlichkeit des Schuldners iSd Restschuldbefreiungs- 61 rechts begründet, muss es sich um eine schriftliche Falschangabe handeln, die der Schuldner selbst getätigt hat. Von einer schriftlichen Erklärung des Schuldners ist auch dann auszugehen, wenn der Schuldner die Erklärung durch einen Dritten formulieren ließ; es steht in seinem Verantwortungsbereich, dass die von ihm veranlasste Erklärung zutreffend und vollständig ist.204 Ob der Schuldner die veranlasste, aber von einem Dritten niedergelegte Erklärung, noch einmal selbst durchgelesen hat oder nicht, ist unerheblich.205 – In systematischer Hinsicht würde dem Schuldner auf der subjektiven Seite kein Fremdverschulden zugerechnet, sondern es kommt bei der Beurteilung der „Redlichkeit“ auf das eigene Verschulden an. Besonderes Augenmerk wird also in diesen Fallkonstellationen auf den subjektiven Tatbestand zu legen sein.206 – Eine schriftliche Erklärung des Schuldners liegt schließlich auch dann vor, wenn die Auskunft des Schuldners in einer öffentlichen Urkunde niedergelegt ist.207 Die Falschangabe ist „gemacht“, sobald sie dem Adressaten zugegangen ist.208 Der 62 Zeitpunkt der Falschangabe ist deshalb bedeutsam, weil nur Falschangaben, die in dem 3Jahres-Zeitraum vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen wur-

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 64. BGH NJW 2003, 2457; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 67. BGH NZI 2008, 195, 196 mwN; BGH ZInsO 2008, 753 (Berichtigung nach Aufdeckung der Falschangabe im Verfahren schließt deshalb § 290 I Nr 2 InsO nicht aus); FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 84; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 61; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 19. Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH NZI 2006, 414; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 48. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 65; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 44; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 48. Vgl LG Halle NZI 2014, 618 (das allerdings zu Unrecht Schriftform iSv § 126 BGB verlangt); K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 37; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 49.

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BGHZ 156, 139, 145 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NZI 2006, 414; 2008, 195 (Angaben gegenüber Vollstreckungsbeamtem); FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 66; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 43; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 36; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 46; aA noch LG Göttingen NZI 2002, 326. BGH NZI 2006, 414. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 66. BGH NZI 2006, 414, 415. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 82; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 290 Rn 10; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 38; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 56; vgl auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 54; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 41 (zugänglich gemacht worden ist).

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9. Teil. Restschuldbefreiung

den, den Versagungsgrund auslösen. Früheres Fehlverhalten des Schuldners ist für den Rückschluss auf seine Redlichkeit iSd Restschuldbefreiungsrechts unbeachtlich.

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b) Verschulden und Finalität. Der subjektive Tatbestand des Versagungsgrundes setzt sich aus den Elementen Verschulden und Finalität zusammen, ist also „zweigliedrig“ aufgebaut.209 Zum einen muss dem Schuldner bei der Falschangabe vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten zur Last fallen. Zum anderen muss in der ersten Tatbestandsvariante ein finaler Zusammenhang mit einem Kreditgeschäft iSd der Norm vorliegen.210 Das Verhalten des Schuldners muss gerade darauf abzielen, aufgrund der falschen respektive unvollständigen Angaben einen Kredit zu erhalten.211 Das zielgerichtete Handeln kann als die „Manifestation“ der Unredlichkeit iSd Restschuldbefreiungsrechts verstanden werden.212 Ob der Schuldner dieses Ziel tatsächlich erreicht hat, ist dagegen unerheblich.213 Die Beurteilung, ob einem Schuldner gem § 290 I Nr 2 die Restschuldbefreiung zu 64 versagen ist, wird nicht selten davon abhängen, ob dem Schuldner ein grob fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden kann. Die gebräuchliche Definition, dass der Handelnde nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, kann dabei im insolvenzrechtlichen Kontext verstanden werden, so dass der konkrete Sorgfaltsmaßstab sich am Verkehrskreis überschuldeter Privatpersonen zu orientieren hätte.214 Bei der Beurteilung der Vorwerfbarkeit spielen im Übrigen auch die individuellen Umstände des Schuldners wie zB eine Überforderung oder eine generelle Geschäftsungewandtheit eine Rolle.215 Der Schuldner, der einen Überblick über seine Vermögensverhältnisse verloren hat und aus diesem Grund falsche Angaben im Hinblick auf einen Krediterhalt macht, ist somit noch nicht „unredlich“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts.216 Werden die Falschangaben nicht vom Schuldner selbst, sondern von einer dritten Person 65 gemacht, ist im Grundsatz eine Kontrolle auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch den Schuldner zu verlangen. Dem Schuldner kann aber etwa dann kein grob fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden, wenn er selbst keine Möglichkeit der inhaltlichen Überprüfung hatte und sich ihm auch keine konkreten Verdachtsmomente aufdrängen mussten, dass es sich bei den Angaben des Dritten um Falschangaben handelte.217 Auch wenn der Schuldner darauf vertraut hat, ein Kreditvermittler werde einen Kreditantrag ordnungsgemäß ausfüllen, ist zu fragen, ob es einen Anlass für die Befürchtung gab, der Antrag werde nicht richtig ausgefüllt.218 Ist schon das nicht der Fall, kann dem Schuldner keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, wenn er ohne Prüfung die Weiterleitung der Angaben veranlasst.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 83, 85; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 46. BGH NZI 2008, 195, 196 mwN; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 60. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 83. BGH NZI 2008, 195, 196. BGH NZI 2008, 195, 196 mwN; BGH ZInsO 2008, 753; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 84; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 46; Meller-Hannich KTS 2011, 258, 262; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 50; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 61. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 87.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 57. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 88; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 49; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 45 (unter Hinweis auf den Aspekt der Einzelfallgerechtigkeit); K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 42; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 44. BGHZ NZI 2012, 145, 147 (Weiterleitung eines das Konto des Dritten betreffenden Auszugs). BGH NZI 2005, 687, 688; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 58.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Pflichtverletzung. Nur Falschangaben, die innerhalb des 66 3-Jahres-Zeitraums vor dem Eröffnungsantrag oder nach dem Antrag getätigt wurden, können den Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 verwirklichen. Die innerhalb dieses Zeitraums erfolgte Pflichtverletzung lässt nach der Systematik der Versagungsgründe den Rückschluss auf die fehlende Redlichkeit des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts zu.219 In systematischer Hinsicht unterscheidet sich die Sperrfrist220 des § 290 I Nr 2 von den „echten“ Sperrfristen in § 287a II S 1 dadurch, dass hier nicht nach einer vergangenen Entscheidung abgewartet werden muss, bis nach Ablauf der Frist ein Restschuldbefreiungsantrag möglich ist. Hier geht es vielmehr darum, ein Verhalten, das in dem kritischen Zeitraum vor dem Eröffnungsantrag stattgefunden hat, als „Unredlichkeit“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts zu identifizieren. Die 3-Jahres-Frist ist zurückzurechnen vom Zeitpunkt des Eingangs des Schuldner- 67 antrags, da es sich hierbei um den für das Restschuldbefreiungsverfahren relevanten Eröffnungsantrag (vgl § 287 I) handelt.221 Nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemachte Falschangaben sind bis zum Schlusstermin geeignet, den Versagungsgrund auszulösen, weil aufgrund des § 290 I Nr 2 ein Versagungsantrag nur bis zum Schlusstermin gestellt werden kann.222 d) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung. Der Gläubiger, der einen auf § 290 I Nr 2 68 gestützten Versagungsantrag stellt, muss den Tatbestand einer schriftlichen Falschangabe des Schuldners gem § 290 II S 1 glaubhaft machen. Das Merkmal der Schriftlichkeit ist im Interesse einer Vermeidung umständlicher Beweiserhebungen in den Tatbestand aufgenommen worden.223 Vor diesem Hintergrund wird für eine Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes zT mindestens die Vorlage einer Kopie224 des Schriftstücks verlangt und die Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherung ausgeschlossen.225 Der Bundesgerichtshof scheint dagegen keine Beschränkung der Mittel einer Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes nach § 290 I Nr 1 anzunehmen.226 In der Tat ergibt sich eine Einschränkung der möglichen Mittel der Glaubhaftmachung noch nicht aus den Merkmalen des § 290 I Nr 2 selbst. Zu berücksichtigen ist aber der Gegenstand einer eidesstattlichen Versicherung, in der der Antragsteller die Richtigkeit seiner eigenen Wahrnehmung versichern musste. Mangels eigener Wahrnehmung kann die eidesstattliche Versicherung als brauchbares Mittel der Glaubhaftmachung für den Versagungsantrag ausscheiden. Erst wenn ein Versagungsantrag vorliegt, der gerade auch im Hinblick auf die erforder- 69 liche Glaubhaftmachung den Anforderungen des § 290 II S 1 entspricht, ist die Amtsermittlung eröffnet. Gerade in den Fällen, in denen der Schuldner mit der Falschangabe auch

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Vgl BGH NJW 2003, 2457; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 80. Terminologie: Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26, 27. AG Dortmund ZVI 2009, 472; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 81; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 38; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 54. Vgl BGH NZI 2012, 145, 146 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 82; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 42; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 54.

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Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH NZI 2006, 414; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 48. Zur einfachen Abschrift als genügendes Mittel der Glaubhaftmachung: BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; NZI 2010, 576. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 260. Vgl BGH ZInsO 2009, 298 (Versagungsgrund sei „weder durch die Vorlage des strafrichterlichen Urteils noch durch Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung glaubhaft gemacht worden“).

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9. Teil. Restschuldbefreiung

einen Straftatbestand verwirklicht hat und verurteilt wurde, wird der Tatbestand des Versagungsgrundes allerdings ohnehin regelmäßig unstreitig und somit eine Glaubhaftmachung obsolet sein.227 Generell ist für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 zu beachten, dass der Tatbestand des Versagungsgrundes auch einem Strafurteil oder Strafbefehl entnommen werden kann.228 Eine Anklageschrift ist als Mittel der Glaubhaftmachung geeignet, wenn sich der Tatbestand eines Versagungsgrundes hieraus ergeben sollte.229 Das letztendliche Vorliegen des Versagungsgrundes muss das Insolvenzgericht eigenständig feststellen.230

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4. Unrichtige oder unvollständige Angaben im Zusammenhang mit öffentlichem Leistungsbezug oder zur Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen (§ 290 I Nr 2). Pflichtwidrige Verhaltensweisen des Schuldners des Schuldners iSv § 290 I Nr 2 führen iSd Restschuldbefreiungsrechts zur Unredlichkeit des Schuldners und begründen damit einen Versagungsgrund.231 Neben den schriftlichen Falschangaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse, die der Schuldner mit dem Ziel der Kreditgewährung tätigt, verwirklichen entsprechende Falschangaben im Hinblick auf die Gewährung von Leistungen aus öffentlichen Mitteln oder die Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen den Versagungsgrund. Die Tatbestandsvarianten unterscheiden sich also durch die Zielrichtung der Falschangaben. Aus dem Zweck der Angabe, Leistungen aus öffentlichen Kassen zu beziehen oder Leistungen an öffentliche Kassen zu vermeiden, ergibt sich damit zugleich die inhaltliche Konkretisierung der Angaben, die der Schuldner zu machen hat. „Unredlich“ ist der Schuldner dabei nur dann, wenn zugleich die besonderen subjektiven Voraussetzungen des Versagungsgrunds vorliegen und der einschlägige Tatbestand im Vorfeld der Insolvenz (3-Jahres-Zeitraum) verwirklicht wurde (vgl hierzu oben Rn 66 f). Dass es dem Schuldner auch gelungen ist, die Leistung aus öffentlichen Kassen zu beziehen oder die Leistung an öffentliche Kassen zu vermeiden, wird nicht verlangt.232

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a) Leistungen aus öffentlichen Kassen, Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen. Leistungen aus öffentlichen Kassen, auf deren Bezug die Falschangabe des Schuldners zielen kann, sind insbesondere Sozialleistungen, Arbeitslosengeld, Kinder- und Erziehungsgeld usw.233 Erfasst werden ebenso Angaben zur Erlangung von Subventionen.234 Entscheidend ist, dass die Mittel aus öffentlichen Kassen stammen.235 Welche Angaben über die „wirtschaftlichen Verhältnisse“ zu machen sind, richten sich nach dem jeweiligen Leistungsbezug, den der Schuldner angestrebt hat. Das Fehlen einer Erklärung (zB unterlassene Mitteilung gegenüber dem Arbeitsamt) ist dabei noch nicht mit einer falschen oder unvollständigen Angabe gleichzusetzen.236

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BGH ZInsO 2009, 298; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 64. Vgl BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH ZInsO 2009, 298 (Versagungsgrund unstreitig). BGH NZI 2010, 576; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 22. BGH NZI 2010, 576, 577. Vgl BGH NZI 2012, 145, 146. BGH NZI 2008, 195, 196 (Leistung an öffentliche Kassen); MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 39. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 76; K Schmidt/

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Henning InsO19 § 290 Rn 40; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 52; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 38; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 51. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 75; Döbereiner Restschuldbefreiung S 126; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 52. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 75, 76; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 51; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 16. LG Koblenz ZVI 2013, 247, 248.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

Die Tatbestandsvariante der Falschangabe über die wirtschaftlichen Verhältnisse mit 72 dem Ziel der Vermeidung der Leistung an öffentliche Kosten kommt vor allem in der Variante der fehlerhaften Steuererklärung in Betracht.237 Dem Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 sind insbesondere Fälle der Steuerhinterziehung zuzuordnen.238 Eine etwaige Selbstanzeige des Schuldners hindert nicht die Versagung der Restschuldbefreiung.239 Der Versagungsgrund nach § 290 I Nr 2 kann in Fällen der Steuerhinterziehung gleichermaßen verwirklicht sein, wenn Steuerzahlungen einer Personengesellschaft, an der der Schuldner beteiligt ist, vermieden werden sollen und der Schuldner damit mittelbar sein potentielles Einstehen für die Verbindlichkeit der Gesellschaft vermeiden kann.240 Die für die Maßgeblichkeit der Falschangaben zum Vermögen der Gesellschaft erforderliche „unmittelbare Betroffenheit“ der wirtschaftlichen Verhältnisses des einzelnen Gesellschafters hat der Bundesgerichtshof darüber hinaus bezogen auf eine personalistisch strukturierte Kapitalgesellschaft angenommen.241 Erfasst werden auch falsche Angaben eines Arbeitgebers über die in seinem Betrieb geleisteten Lohnzahlungen.242 Stets setzt der Versagungsgrund aber eine falsche oder unvollständige schriftliche Angabe des Schuldners voraus. Es genügt nicht, dass der Schuldner die Erklärung überhaupt nicht abgibt.243 Hinsichtlich des richtigen Verständnisses des Inhalts der schuldnerischen Angaben hat der Bundesgerichtshof einer zu extensiven Handhabung im Interesse der Rechtssicherheit eine Absage erteilt: So erklärt der Schuldner, der in seiner Steuererklärung den Gewinn angibt und die Richtigkeit seiner Angabe versichert, damit nicht zugleich, dass er diesen Gewinn auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen und vollständigen Belegsammlung ermittelt hat.244 Maßgeblicher Zeitpunkt der Falschangabe ist bei Steuererklärungen der Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung.245 Neben den zu entrichtenden Steuern kommen auch Gebühren oder Beiträge in Be- 73 tracht.246 Leistungen an öffentliche Kassen, die der Schuldner vermeiden möchte, können im Übrigen auch die Erstattung betreffen, zB die Erstattung von Sozialleistungen.247 Das Merkmal der „Vermeidung“ kann auch durch Stundungen, Erlasse oder die Einstellung der Zwangsvollstreckung verwirklicht werden.248

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BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NJW-RR 2013, 913, 914; BGH NZI 2011, 149 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 78; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 47; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 52. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NZI 2010, 576, 577; BGH NJW-RR 2013, 913, 914; BGH NZI 2011, 149 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 77; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 40; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 47; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 52. AG Celle ZVI 2003, 367; AG Duisburg ZVI 2008, 452, 453; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 47; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 53. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 42. BGH NZI 2010, 576, 577 (dagegen Übertra-

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gung der Prinzipien der steuerrechtlichen Organschaft verneint). BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559. Vgl BGH NJW-RR 2006, 913, 914; OLG Köln NZI 2001, 205; siehe auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 57 (unter Hinweis auf Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall); Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 42; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 45. BGH NJW-RR 2013, 913, 914. AG Düsseldorf ZVI 2007, 283, 284; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 82; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 38. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 76; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 41. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 76; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 76; vgl auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290

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§ 290 74

9. Teil. Restschuldbefreiung

b) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung. Die im Steuerstrafverfahren zugelassene Anklageschrift kann als Mittel der Glaubhaftmachung eingesetzt werden; ob der dem Schuldner vorgeworfene, den Versagungsgrund begründende Sachverhalt tatsächlich vorliegt, hat sodann das Insolvenzgericht von Amts wegen zu ermitteln.249 Ein Mittel der Glaubhaftmachung wäre ebenso der Ermittlungsbericht der Steuerfahndung.250 Aus dem Sachverhalt einer Schätzung von Besteuerungsgrundlagen folgt noch nicht, dass der Schuldner falsche Angaben iSd § 290 I Nr 2 gemacht hat.251

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5. Beeinträchtigung der Gläubiger durch Begründung unangemessener Verbindlichkeiten, Vermögensverschwendung oder Verzögerung des Insolvenzverfahrens (§ 290 I Nr 4). Die Tatbestandsvarianten des § 290 I Nr 4 haben bestimmte Ausprägungen des gläubigerschädlichen Verhaltens des Schuldners zum Gegenstand. Es handelt sich nicht um eine Generalklausel, sondern um eine Enumeration bestimmter Verhaltensweisen, die zur Versagung der Restschuldbefreiung führen können.252 Die Vorschrift erfasst in den ersten Varianten die Fallgruppen der Begründung unangemessener Verbindlichkeiten sowie der Vermögensverschwendung, des „verschwenderischen Lebensstils“253. Diese Verhaltensweisen müssen eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger verursacht haben. Da der Tatbestand des Verheimlichens oder Beiseiteschaffens von Vermögenswerten nicht aufgeführt ist, löst ein entsprechendes Verhalten den Versagungsgrund des § 290 I Nr 4 nicht aus.254 Eine weitere Fallgruppe des gläubigerschädlichen Verhaltens, das den Versagungsgrund 76 gem § 290 I Nr 4 begründet, bilden Sachverhalte der Verzögerung des Insolvenzverfahrens (dazu Rn 86). Da die natürliche Person aber nicht verpflichtet ist, bei Vorliegen des Insolvenzgrundes einen Insolvenzantrag zu stellen, und eine entsprechende Obliegenheit nicht etwa mittelbar über § 290 I Nr 4 begründet werden soll, scheidet die fehlende Antragstellung als Grund für eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290 I Nr 4 von vornherein aus.255 „Unredlich“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts ist der Schuldner, der ein gläubi77 gerschädliches Verhalten iSd § 290 I Nr 4 an den Tag gelegt hat, allerdings nur, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, also bei qualifiziertem Verschulden. Zudem muss das gläubigerschädliche Verhalten zeitlich in Insolvenznähe (in den letzten drei Jahren vor dem Eröffnungsantrag oder nach dem Eröffnungsantrag) stattgefunden haben, um den erforderlichen Rückschluss auf eine Unredlichkeit vornehmen zu können. Zudem ist anerkannt, dass insgesamt „bei ganz unwesentlichen Verstößen“ gegen Verhaltenspflichten und Obliegenheiten des Schuldners keine Versagung der Restschuldbefreiung gerechtfertigt

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Rn 52; vgl auch zur Vollstreckung BGH NZI 2008, 195, 196. BGH NZI 2010, 576. HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 22; vgl auch Kranenberg NZI 2012, 613 unter Hinweis auf LG Mainz Beschl v 17.3.2011 – 8 T 196/10. BGH NJW-RR 2006, 913, 914. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 62. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290

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Rn 66; vgl auch BGH NZI 2009, 325, 326 („unangemessener luxuriöser Lebensstil“). Vgl Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 62; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 67; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 55; insoweit offen gelassen BGH NZI 2011, 641, 642 (lediglich Hinweis auf Meinungsstreit). BGH NZI 2012, 330, 331; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 107; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 67; vgl auch Häsemeyer KTS 2011, 151, 157.

Nicola Preuß

Versagung der Restschuldbefreiung

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ist.256 Eine allgemeingültige „Wesentlichkeitsgrenze“ hat der Bundesgerichtshof angesichts der von den Umständen im Einzelfall abhängigen Beurteilung ausgeschlossen.257 In Kontext des § 290 I Nr 4 schlägt sich diese sog. „Wesentlichkeitsgrenze“ bei der Beurteilung nieder, ob die Begründung einer Verbindlichkeit im Einzelfall als unangemessen bzw wann eine Ausgabe als verschwenderisch angesehen werden kann.258 Neben der Wertrelation werden auch die Auswirkungen auf die Gläubiger und der „Grad der Vorwerfbarkeit“ als Kriterien genannt, an denen sich die Festlegung der Wesentlichkeitsgrenze im Einzelfall orientieren soll.259 Nicht nur angesichts der unbestimmten Begriffe, die es auszulegen gilt, handelt es sich 78 bei dem Versagungstatbestand des § 290 I Nr 4 um einen für die konkrete Rechtsanwendung schwierigen Tatbestand. Namentlich im Hinblick auf die Tatbestandsvarianten der Begründung unangemessener Verbindlichkeiten respektive der Vermögensverschwendung ist dem Gericht letztendlich ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.260 Die Entscheidungsfindung wird erschwert durch das Problem, die richtigen Beurteilungsmaßstäbe anzusetzen, sowie durch die Zielvorgabe einer von den „Umständen des Einzelfalls“ abhängenden Gesamtwürdigung des Schuldnerverhaltens als „redlich“ oder „unredlich“. Dass die zahlreichen instanzgerichtlichen Entscheidungen zu Einzelfällen hierbei in jedem Fall eine Orientierungshilfe bieten, mag bezweifelt werden. Die Kritik261 an der weiten Fassung des Tatbestandes, die „in der Praxis die Atmosphäre des Verfahrens belastende Konflikte zwischen Gläubigern und Schuldner“ nach sich ziehen kann, sowie dem Fehlen eines klaren „Unredlichkeitsprofils“262 erscheint deshalb nicht unberechtigt. a) Begründung unangemessener Verbindlichkeiten. § 290 I Nr 4 definiert als einschlägi- 79 ges gläubigerschädliches Schuldnerverhalten zunächst die Begründung unangemessener Verbindlichkeiten und die Verschwendung von Vermögen. Diese sich ähnelnden Tatbestandsvarianten erfassen damit, worauf Ahrens263 explizit hingewiesen hat, sowohl Verschlechterungen auf der Passivseite als auch auf der Aktivseite der Vermögensbilanz des Schuldners. In der ersten Tatbestandsvariante liegt die Betonung auf dem Attribut der Unangemessenheit, da aus dem Verhalten des Schuldners, das letztendlich zu der Insolvenzsituation geführt hat, die unredlichen Verhaltensweisen herauszufiltern sind, die die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen. In den Gesetzesmaterialien werden als Beispiel für die Begründung unangemessener 80 Verbindlichkeiten Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung genannt.264 Dass diese Forderungen gem § 302 Nr 1 von der Restschuldbefreiung nicht berührt werden, spielt insofern keine Rolle, weil die vorsätzliche unerlaubte Handlung des Schuldners im Kontext des § 290 I Nr 4 der Ansatzpunkt für die Schlussfolgerung der generellen „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts sein

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BGH NZI 2005, 233, 234; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 109; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 46, 47; siehe bereits Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 188 (zu § 346k InsO-E). BGH NZI 2005, 233, 234. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 46, 47. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 109. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 71.

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Vgl Häsemeyer InsR4 Rn 26.22, Rn 26.22 Fn 59; die offene Formulierung befürwortet dagegen Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 71 („im Interesse der Bekämpfung von Missbräuchen“). Vgl Häsemeyer InsR4 Rn 26.22, Rn 26.22 Fn 59. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 93. Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; s auch Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27.

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soll. Richtigerweise ist aber von vornherein nicht jede vorsätzliche unerlaubte Handlung geeignet, diesen Schluss zu rechtfertigen, sondern es muss sich dem Sinn und Zweck des Versagungsgrundes entsprechend um eine unerlaubte Handlung mit Vermögensbezug handeln.265 Ebenso kommt die Begründung einer unangemessenen Verbindlichkeit in Betracht, wenn der Schuldner beispielsweise durch Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung eine Vertragsstrafe auslöst.266 Darüber hinaus konzentriert sich die Auslegung des Merkmals auf den richtigen Bezugs81 bzw Vergleichspunkt, um angemessene von unangemessenen Verbindlichkeiten unterscheiden zu können. Die Umschreibung in den Gesetzesmaterialien, dass der Schuldner „überhöhte Verbindlichkeiten“ eingegangen ist267, ist wenig hilfreich, weil dieser Umschreibung kein Bezugspunkt immanent ist. Ausgangspunkt der Auslegung ist zunächst die Feststellung, dass die Verschuldungssituation als solche noch kein Indikator dafür ist, dass der Schuldner „unangemessene Verbindlichkeiten“ eingegangen ist.268 Sodann stellt sich die Frage nach dem Nutzen der Begründung der Verbindlichkeit. § 290 I Nr 4 verlangt allerdings keine objektive Bewertung der Lebensführung des Schuldners.269 Vielmehr entspricht es einhelliger Ansicht, dass bei der Beurteilung, ob die Eingehung einer Verbindlichkeit im Verhältnis zu ihrem Nutzen unangemessen war oder nicht, ein subjektiver Maßstab anzulegen und auf die konkrete Lebenssituation des Schuldners abzustellen ist.270 Es ist abzugleichen, ob die Begründung der Verbindlichkeit in der konkreten Lebenssituation des Schuldners „entgegen der wirtschaftlichen Vernunft“ erfolgte.271 Insofern entspricht die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Begründung einer „unangemessenen Verbindlichkeit“ der Tatbestandsalternative der Vermögensverschwendung, in der an das Ausgabeverhalten des Schuldners angeknüpft wird. Letztendlich gilt aber auch hier, dass es sich bei dem Tatbestandsmerkmal der Begrün82 dung einer unangemessenen Verbindlichkeit nicht um ein wirklich belastbares Merkmal handelt, das ein klares „Unredlichkeitsprofil“ erkennen lässt (vgl Rn 78). Besonderes Augenmerk ist deshalb bei der Prüfung des Versagungsgrundes auf die subjektiven Voraussetzungen zu richten. Erst der qualifizierte Verschuldensmaßstab ermöglicht letztendlich eine abschließende Bewertung, ob der Schuldner mit der Begründung der Verbindlichkeit ein im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts „unredliches“ Verhalten gezeigt hat.272 Das bedeutet jedoch nicht, dass im Hinblick auf das mögliche „Korrektiv“ des subjektiven Tatbestands zunächst ein eher großzügiges Verständnis des Merkmals „unangemessen“ angebracht wäre. Vielmehr ist bereits bei der Auslegung des Merkmals stets der Zweck zu berücksichtigen, „unredliche“ Verhaltensweisen des Schuldners herauszufiltern, die geeignet sind, diesen Schuldner letztendlich von der Restschuldbefreiung auszuschließen.

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LG Düsseldorf NZI 2009, 193; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 99; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 71. Vgl AG Hildesheim ZInsO 2014, 1403 (Versagungsgrund allerdings iE verneint, weil dem Schuldner kein qualifiziertes Verschulden vorgeworfen werden konnte). Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 94; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 68. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 94, 95. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 96; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 46; Rattunde/Smid/

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Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 68; vgl auch Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 941; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 14; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 24. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 94; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 456; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 46; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 69. Vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 81 zum Erfordernis des qualifizierten Verschuldens.

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b) Vermögensverschwendung. Der Begriff der „Verschwendung“ bedarf der Auslegung. 83 Nur bedingt hilfreich ist der Hinweis in den Materialien, dass Ausgaben für „Luxusaufwendungen“273 erfasst werden sollen. Bei der Beurteilung, ob eine Verschwendung vorliegt, ist die konkrete Lebenssituation des Schuldners zu berücksichtigen.274 Der Bundesgerichtshof hat eine Vermögensverschwendung angenommen, wenn „Werte außerhalb einer sinnvollen und nachvollziehbaren Verhaltensweise verbraucht werden oder Ausgaben im Verhältnis zum Gesamtvermögen und dem Einkommen des Schuldners als grob unangemessen und wirtschaftlich nicht nachvollziehbar erscheinen“.275 Das unangemessene Ausgabeverhalten kommt sowohl im privaten Bereich als auch im geschäftlichen Bereich des Schuldners in Betracht.276 Setzt der Schulter beispielsweise einen „unangemessen luxuriösen Lebensstil“ fort, kann es sich um eine Vermögensverschwendung iSv § 290 I Nr 4 handeln.277 Dagegen sind Ausgaben zur „Befriedigung existenzieller Bedürfnisse“ keine wirtschaftlich nicht mehr nachvollziehbare Verhaltensweise.278 Selbst wenn eine Ausgabe des Schuldners wirtschaftlich nicht nachzuvollziehen sein sollte, kann der Versagungsgrund aber letztendlich deshalb zu verneinen sein, weil es sich um einen „nur unwesentlichen Verstoß“ handelt.279 Bei geringfügigen Ausgaben kann in diesem Sinne eine relevante Vermögensverschwendung verneint werden.280 Jede Einzelfallentscheidung muss sich daran messen lassen, ob der Vorwurf der Ver- 84 schwendung als Ausprägung eines „unredlichen“ Verhaltens des Schuldners gerechtfertigt ist (vgl zu der Problematik des fehlenden klaren „Unredlichkeitsprofils“ oben Rn 78). Obwohl es objektiv betrachtet wirtschaftlich vernünftig und geboten ist, das Ausgabeverhalten der Einkommenssituation anzupassen und somit erforderlichenfalls zu verändern, ist der Tatbestand des Versagungsgrundes erst erfüllt, wenn der Schuldner auch nach seinen individuellen Umständen einen wirtschaftlich nicht nachzuvollziehenden Lebensstil führt. Im Übrigen muss der Schuldner bei Insolvenzreife sein Vermögen auch nicht im Hinblick auf eine gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zusammenhalten.281 Insofern gilt vielmehr die Formel des Bundesgerichtshofs, dass ohne „Hinzutreten besonderer Unwertmerkmale“ der Versagungsgrund in der Variante der Verschwendung nicht erfüllt ist, wenn der Schuldner nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit einzelne Gläubiger befriedigt.282 Insbesondere die „unentgeltliche Hergabe von Vermögensgegenständen ohne nachvoll- 85 ziehbaren Anlass“ kann danach den Versagungsgrund der Vermögensverschwendung verwirklichen.283 – Dass der Anfechtungstatbestand des § 134 im konkreten Fall begründet ist,

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 58; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 72; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 24. BGH NJW-RR 2007, 116, 117; NZI 2009, 325, 326; NZI 2011, 641, 642; NJW-RR 2013, 1062, 1063; s auch Reg Begr 17/11268 S 27. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 70. BGH NZI 2005, 233, 234 (Fortsetzung eines Mietverhältnisses); s Reg Begr 17/11268 S 27; vgl auch beispielhaft AG Göttingen NZI 2012, 423, 424. Vgl BGH NZI 2006, 712, 713.

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Vgl BGH NZI 2005, 233, 234 unter Berufung auf Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 188. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 109; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 47. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 45; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 25; vgl auch BGH NZI 2009, 325, 326; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 74; anders noch LG Stralsund ZInsO 2009, 53; AG Hamburg ZInsO 2008, 51, 52. S BGH NZI 2009, 325, 326; anders etwa noch LG Duisburg NZI 2007, 473, 474. BGH NZI 2009, 325, 326; 2011, 641, 642; BGH NJW-RR 2013, 1062, 1063 (hier „nachvollziehbare Verhaltensweise“ bejaht).

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bedeutet nicht, dass in diesem Fall auch der Versagungstatbestand erfüllt sein müsste.284 – Überlässt der Schuldner einen Gegenstand unentgeltlich einem Dritten zur Nutzung, „verschwendet“ er die zu seinem Vermögen gehörende Nutzungsmöglichkeit.285 Gleiches gilt für die Belastung eines Grundstücks mit einer Fremdgrundschuld, der keine zu sichernde Forderung zu Grunde liegt.286 Eine Vermögensverschwendung kann ebenfalls anzunehmen sein, wenn der Schuldner „ohne zwingenden wirtschaftlichen Grund Waren erheblich unter dem Einkaufs-, Gestehungs- oder Marktpreis veräußert“ bzw generell Leistungen weit unter Wert erbringt.287 Gleiches gilt für Ausgaben für Glücksspiel, Wetten usw.288 Auch die Zerstörung eines zur Masse gehörenden Gegenstands stellt in diesem Sinne eine Vermögensverschwendung dar.289 Solange der Schuldner allerdings über einen Gegenstand noch verfügen kann, liegt keine „Vermögensverschwendung“ vor; erschwert der Schuldner durch „Verbergen“ eines Gegenstands den Gläubigerzugriff, handelt er zwar gläubigerschädlich, verschwendet aber kein Vermögen.290

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c) Verzögerung des Insolvenzverfahrens. Die dritte Tatbestandsvariante des gläubigerschädlichen Verhaltens, das den Versagungsgrund des § 290 I Nr 4 erfüllen kann, ist die ohne Aussicht auf eine Besserung der wirtschaftlichen Lage bewirkte Verzögerung des Insolvenzverfahrens. Erfasst werden Fallkonstellationen, in denen der Schuldner beispielsweise Gläubiger über seine Vermögensverhältnisse täuscht, um sie davon abzuhalten, den ansonsten drohenden Eröffnungsantrag zu stellen.291 Der Tatbestand der Verzögerung des Insolvenzverfahrens ist damit jedenfalls erfüllt, wenn ein dahingehendes aktives Tun des Schuldners festgestellt werden kann.292 Darüber hinaus bleibt zu beachten, dass die natürliche Person keiner Insolvenzantragspflicht unterliegt und auch nicht mittelbar über § 290 I Nr 4 eine entsprechende Obliegenheit kreiert werden soll.293 Ob deshalb auch bestimmte Fallkonstellationen einer Insolvenzverschleppung durch den Schuldner geeignet wären, den Versagungsgrund auszulösen, wird in der Literatur kontrovers beurteilt. Während einige Stimmen das bewusste Hinauszögern der Einleitung eines Insolvenzverfahrens bis zu dem Zeitpunkt, zu dem nahezu alle verwertbaren Mittel oder Vermögensstücke verbraucht oder übertragen worden sind, als einschlägige Tatbestandsverwirklichung ansehen294, lehnen

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BGH NZI 2009, 325, 326; 2011, 641, 642; BGH NJW-RR 2013, 1062, 1063. BGH Beschl v 10.12.2009 – IX ZB 20/08. BGH NZI 2011, 641, 642. BGH NZI 2009, 325, 326; BGH NJW-RR 2013, 1062, 1063; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 57; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 47. BGH NZI 2009, 325, 326; LG Hagen ZVI 2007, 480; AG Göttingen ZVI 2010, 319; FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 106; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 290 Rn 15; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 57; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 69; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 24. BGH ZVI 2009, 453; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 57; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 290 Rn 15. BGH NZI 2011, 641, 642; FK/Ahrens InsO9

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§ 290 Rn 102; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 59; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 62. Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH NZI 2012, 330, 331; vgl auch LG Düsseldorf ZVI 2007, 387; AG Göttingen NZI 2006, 116; AG Hamburg ZInsO 2007, 951, 652; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 60; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 28. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 108; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 28; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 26; vgl auch BGH NZI 2012, 330, 331. Vgl BGH NZI 2012, 330, 331; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 107; Häsemeyer KTS 2011, 151, 157; Rattunde/Smid/Zeuner InsO4 § 290 Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 67. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 61; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290

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andere in diesem Fall einen Versagungsgrund gem § 290 I Nr 4 in der Variante der Verzögerung des Insolvenzverfahrens ab.295 Der Bundesgerichtshof hat die Beantwortung dieser Frage offen gelassen.296 Zunächst ist festzuhalten, dass noch nicht von einer mittelbaren Insolvenzantragspflicht für natürliche Personen die Rede sein kann, wenn der Insolvenzantrag vom Schuldner bewusst herausgezögert wird, um vorab die den Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse zu dezimieren. Für die erste Ansicht, die in diesem Fall im Ergebnis eine „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts annimmt, spricht vielmehr, dass der Schuldner hier bewusst den Zweck des Insolvenzverfahrens unterlaufen möchte. Im Hinblick auf den erforderlichen Durchlauf des Insolvenzverfahrens ist eine gewisse Kooperation des Schuldners zu verlangen, der Restschuldbefreiung begehrt. Wenn der Schuldner sich für den Weg der gerichtsförmlichen Entschuldung entschieden hat, handelt er unredlich, wenn er ohne Aussicht auf eine Besserung seiner wirtschaftlichen Lage die Eröffnung des vorgeschalteten Insolvenzverfahrens verzögert, bis die Haftungsmasse zum Nachteil der Gläubigergesamtheit aufgezehrt ist. Der Versagungsgrund der Verzögerung des Insolvenzverfahrens gem § 290 I Nr 4 87 scheidet von vornherein aus, wenn dem Schuldner vorgeworfen werden sollte, als organschaftlicher Vertreter einer Kapitalgesellschaft der Insolvenzantragspflicht gem § 15a nicht genügt zu haben; insofern ist strikt zwischen dem Schuldner als Privatperson und dem Schuldner als Vertretungsorgan zu differenzieren.297 Diese strikte Trennung gilt auch dann, wenn es sich bei den privaten Verbindlichkeiten des Schuldners um eine Haftung für Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft handeln sollte.298 d) Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger. Der Tatbestand des Versagungs- 88 grundes gem § 290 I Nr 4 setzt voraus, dass das Verhalten des Schuldners zu einer Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger, nicht lediglich zu einer Verschlechterung der Befriedigungsaussicht (Vermögensgefährdung)299, geführt hat. Verlangt wird somit ein Kausalzusammenhang zwischen dem Schuldnerverhalten und der eingetretenen Schlechterstellung der Gläubiger, die ansonsten eine bessere Befriedigung im Insolvenzverfahren, also eine höhere Quote, erlangt hätten.300 Begleicht der Schuldner eine Verbindlichkeit aus seinem unpfändbaren Vermögen, das diesen Gläubigern ohnehin nicht haftet (vgl

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(neu) Rn 50 jeweils auch zur Variante der Hinauszögerung, bis eine Anfechtung etwaiger gläubigerschädlicher Handlungen zeitlich nicht mehr möglich wäre. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 108; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 28; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 76; vgl auch („aktives Tun“ erforderlich) Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 17; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 26. BGH NZI 2012, 330, 331. AG Hamburg ZInsO 2007, 559, 560; Döbereiner Restschuldbefreiung S 135; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 60; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 51; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 29. MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 51; aA Kraemer DStZ 1995, 399, 402.

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AG Köln ZVI 2007, 622, 623; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 110; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 62; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 65; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 78. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 111; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 13; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 65; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 53; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 78; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 27; vgl zu §§ 295, 296 InsO: BGH NJW-RR 2006, 1138.

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§ 36), ist diese Voraussetzung des Versagungsgrundes folgerichtig nicht erfüllt.301 Die Anfechtbarkeit der Schuldnerhandlung steht der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals „Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten“ noch nicht entgegen302, wohl aber der Wegfall der Schlechterstellung der Gläubiger infolge erfolgreicher Anfechtung und Rückgewähr des Vermögensgegenstandes zur Masse (vgl § 143).303 Im Übrigen liegt der erforderliche Kausalzusammenhang bereits vor, wenn die Begründung unangemessener Verbindlichkeiten oder die Vermögensverschwendung durch den Schuldner mitursächlich für die Beeinträchtigung der Befriedigung war.304 Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten heißt bei wirtschaftlicher Betrachtung 89 eine „konkret messbare Schlechterstellung der Gläubiger“.305 Der Tatbestand verlangt keine erhebliche oder wesentliche Beeinträchtigung; jede eingetretene Beeinträchtigung ist prinzipiell geeignet, die Versagung der Restschuldbefreiung herbeizuführen.306 Im Einzelfall kann die Versagung der Restschuldbefreiung aber bei einem „unwesentlichen Verstoß“ an der sog Wesentlichkeitsgrenze scheitern (vgl oben Rn 77). Ein weiterer dogmatischer Ansatz, um bei einer nur ganz unerheblichen Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger keine Versagung der Restschuldbefreiung auszusprechen, wäre der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB), der dem Versagungsantrag des Insolvenzgläubigers entgegenstehen kann.307

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e) Verschulden. In subjektiver Hinsicht verlangt der Versagungsgrund des § 290 I Nr 4, dass der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig die Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch eine der tatbestandsmäßigen Verhaltensweisen beeinträchtigt hat. Das Verschulden bezieht sich also auf die Verschlechterung der Befriedigung der Gläubiger im Insolvenzverfahren, die eine Folge der Begründung unangemessener Verbindlichkeiten, der Vermögensverschwendung oder der Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Aussicht auf eine Besserung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners ist, nicht dagegen auf die Verhaltensweisen.308 Unerlaubten Handlungen, die zu einer Schadensersatzpflicht als einer „unangemessenen 91 Verbindlichkeit“ führen können, wenn sie einen Vermögensbezug haben (vgl oben – auch zum Beispiel der Verwirklichung einer Vertragsstrafe – Rn 80), wohnt wegen dieser Schadensträchtigkeit immer das Risiko inne, dass sich die Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch das Hinzukommen der Schadensersatzpflicht auf der Passivseite insgesamt ver-

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AG Coburg ZVI 2004, 313, 314; AG Göttingen ZInsO 2004, 1092, 1093; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 112; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 74, 78. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 112; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 62; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 54; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 78. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 112; aA Döbereiner Restschuldbefreiung S 134. AG Göttingen ZVI 2004, 628, 629; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 62; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 64; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 53; HambK/Streck InsO7

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§ 290 Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 78. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 110; zu §§ 295, 296 InsO: BGH NJW-RR 2006, 1138; NZI 2007, 297; VUR 2011, 352 mwN. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 66; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 55. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 79; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 32; zu diesem Ansatz bereits Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 188 (zu § 346k InsO-E). Vgl BGH NZI 2011, 641, 643 („setzt keine ‚Verschwendungsabsicht‘ oder auf das Tatbestandsmerkmal der Verschwendung bezogene besondere Fahrlässigkeit voraus“).

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

schlechtert. Um dem besonderen Unwertgehalt zu entsprechen, der zur „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts führt, ist der subjektive Tatbestand des Versagungsgrundes in dieser Variante deshalb so zu verstehen, dass die unerlaubte Handlung mit qualifiziertem Verschulden begangen sein muss.309 f) Zeitlicher Rahmen. Der Versagungsgrund des § 290 I Nr 4 erfasst zum einen ein- 92 schlägiges Schuldnerverhalten in einem Zeitraum von drei Jahren vor dem Eröffnungsantrag bzw nach dem Eröffnungsantrag. Diese Sperrfrist des § 290 I Nr 4 wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens 2014 von einem Jahr auf drei Jahre angehoben. Dieser Verlängerung lag nicht die Überlegung zugrunde, dass sich wegen einer besonderen Insolvenznähe in dem einschlägigen Schuldnerverhalten die „Unredlichkeit“ des Schuldners manifestieren soll.310 Im Vordergrund stand vielmehr eine Synchronisierung der Sperrfristen unter Berücksichtigung des jeweiligen „Unwertgehalts“ des Versagungsgrundes.311 Der Unwertgehalt des Versagungsgrundes der Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung wegen unangemessener Ausgaben, Vermögensverschwendung oder Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird also recht pauschal mit dem Unwertgehalt der Falschangaben mit dem Ziel des Krediterhalts, des Bezugs einer Leistung aus öffentlichen Mitteln oder der Vermeidung einer Leistung an öffentliche Kassen (§ 290 I Nr 2) gleichgesetzt. Der in den Materialien gezogene Vergleich mit den Sperrfristen, die gem § 290 II S 1 Nr 2 durch die Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines Versagungsgrundes gem § 290 I Nr 4, 5, 6 oder 7 ausgelöst werden312, passt insofern nicht, als diese Versagungsgründe durch ein Verhalten des Schuldners im Insolvenzverfahren respektive im Vorfeld des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens ausgelöst werden, was ihren spezifischen Unwertgehalt prägt. Im Hinblick auf den Nachweis des Verstoßes wird in den Materialien auf eine Vergleich- 93 barkeit mit anderen Versagungsgründen hingewiesen; größere Beweisschwierigkeiten seien bei einer Anhebung der Frist auf drei Jahre nicht zu besorgen.313 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Versagungsgrund des § 290 I Nr 4 – anders als der Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 – als besonderes Merkmal die (vorsätzliche oder grob fahrlässige) Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger enthält. Dass den Schuldner dieser Vorwurf nachweislich trifft, wird umso unwahrscheinlicher, je weiter das Schuldnerverhalten vom Insolvenzverfahren entfernt ist. Eine zeitliche Grenze, bis zu der einschlägiges Schuldnerverhalten vorkommen wird, 94 setzt schließlich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.314 Verbindlichkeiten, die der Schuldner nunmehr begründet, sind keine Insolvenzforderungen; Neugläubigern haftet die Insolvenzmasse nicht, so dass eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger ausscheidet. Verfügungen des Schuldners wären wegen § 81 I S 1 unwirksam. g) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung. Der Insolvenzgläubiger, der die Versagung der 95 Restschuldbefreiung beantragt, muss einen Versagungsgrund schlüssig vortragen und den Versagungsgrund gem § 290 II S 1 glaubhaft machen, bevor für das weitere Verfahren die

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 99; zur Fallkonstellation der Verwirklichung einer Vertragsstrafe: AG Hildesheim ZInsO 2014, 1403 (Verschulden iE verneint). Kritisch angesichts der denkbaren Erfassung von „Jugendsünden“ des Schuldners: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 80.

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Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 114.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Amtsermittlungspflicht gilt. Beruft der Insolvenzgläubiger sich auf den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 4, wird insofern das Vorbringen zu einem einschlägigen Schuldnerverhalten im Vordergrund stehen. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes kommt es typischerweise auf die indizielle Bedeutung des Schuldnerverhaltens an, das den Rückschluss auf das qualifizierte Verschulden rechtfertigen kann.315 Die Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger kann ohnehin im Insolvenzverfahren festgestellt werden.

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6. Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (§ 290 I Nr 5). Der Schuldner muss ein Insolvenzverfahren durchlaufen und in diesem Verfahren ordnungsgemäß kooperieren, wenn er als „redlicher Schuldner“ Restschuldbefreiung erlangen möchte.316 In diesem Sinne führt die schuldhafte Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten, die nach der InsO („nach diesem Gesetz“) bestehen, gem § 290 I Nr 5 zu einem Versagungsgrund. Die auf das Insolvenzverfahren bezogene – und insofern erforderlichenfalls durchsetzbare – Auskunfts- und Mitwirkungspflicht stellt sich also bezogen auf das Restschuldbefreiungsverfahren als eine Obliegenheit des Schuldners dar.317 Erforderlich ist insofern, dass sich die Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten auf das eigene Insolvenzverfahren des Schuldners auswirkt; verletzt er primär entsprechende Pflichten als Organ einer insolventen Gesellschaft, kommt es darauf an, ob von der Pflichtverletzung auch das eigene Verfahren des Schuldners betroffen ist.318 § 290 I Nr 5 erfasst nicht nur die Pflichten während des eröffneten Verfahrens, sondern 97 ebenso die Pflichten im Eröffnungsverfahren, wie der Gesetzgeber mit der Neufassung des Wortlauts im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 klargestellt hat.319 Den Verfahrenspflichten im Eröffnungsverfahren unterliegt der Schuldner auch dann, wenn das Eröffnungsverfahren nach § 306 I S 1 bis zur Entscheidung über den Schuldenbereinigungsplan ruht.320 Verfahrenspflichten nach der InsO bestehen darüber hinaus bereits im Verfahrenskostenstundungsverfahren, das der Schuldner erfolgreich durchlaufen muss, wenn die Verfahrenskostendeckung nicht anderweitig hergestellt ist. Da in diesem Fall erst die Verfahrenskostenstundung dem Schuldner den Zugang zum Insolvenz- und damit zum Restschuldbefreiungsverfahren eröffnet, ist auch bezogen auf diesen Verfahrensabschnitt eine ordnungsgemäße Kooperation von dem „redlichen“ Schuldner zu verlangen; der qualifiziert schuldhafte Pflichtenverstoß kann mithin zur Versagung der Restschuldbefreiung führen.321 Bei der Prüfung des Antrags auf Verfahrenskostenstundung ist allerdings zu beachten, dass bei unzureichenden Angaben des Schuldners zu seinem Antrag ohnehin keine Verfahrenskostenstundung gewährt wird.322 Auch in einem etwaigen Nachtragsverteilungsverfahren nach Anordnung der Nach98 tragsverteilung gem § 203 muss der Schuldner den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten

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Vgl etwa BGH NJW-RR 2013, 1062, 1063. Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH NZI 2009, 253, 254. Vgl zum Erfordernis des Restschuldbefreiungsantrags: FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 119. Vgl BGH NZI 2009, 327; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 118. S Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27; vgl bereits BGH NZI 2005, 232, 233; BGH NZI 2009, 65; BGH ZVI 2015, 458, 459. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 93;

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s auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 86; anders jedoch ders Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 89 bzgl der Verzeichnisse nach § 305 I Nr 3 InsO; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 63; anders jedoch ders MünchKomm InsO3 § 290 (neu) Rn 68 bzgl der Verzeichnisse nach § 305 I Nr 3 InsO. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 121; vgl auch BGH NZI 2005, 232, 233. Vgl BGH NZI 2005, 232, 233.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

gem § 97 genügen.323 Entsprechend muss er im Restschuldbefreiungsverfahren während der Dauer der Abtretungsfrist (§ 287 II) den gleichlautenden Obliegenheiten nach § 290 I Nr 5 nachkommen.324 Die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die die InsO dem Schuldner auferlegt, dienen 99 letztendlich einer zielorientierten Durchführung des Verfahrens im Interesse der Gläubiger. Eine Verletzung dieser Pflichten stellt somit zunächst ein abstrakt gläubigerschädliches Verhalten dar.325 In den Materialien zur InsO findet sich der Hinweis, dass an eine Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gedacht wurde, durch die die „Befriedigungsaussichten der Gläubiger vermindert“ wurden.326 In der gesetzlichen Regelung findet ein solches Merkmal jedoch keinen Niederschlag, anders als in § 290 I Nr 4, der eine durch das Schuldnerverhalten verursachte Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger verlangt. Der Bundesgerichtshof hat die Frage nach einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal im Jahr 2009 grundlegend dahin beantwortet, dass der Versagungsgrund keine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger voraussetze, es vielmehr genüge, dass die Verletzung der Verfahrenspflicht „ihrer Art nach geeignet sei“, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu gefährden.327 Der „redliche“ Schuldner, dem Restschuldbefreiung gewährt werden soll, ist zur uneingeschränkten und vorbehaltslosen Kooperation im Verfahren verpflichtet. Um die Bedeutung der strikten Einhaltung dieser Pflichten nicht zu relativieren, soll dem Schuldner eine etwaige Verteidigung dahin, dass sein Pflichtverstoß sich in concreto nicht negativ auf die Befriedigung der Insolvenzgläubiger ausgewirkt hat, von vornherein abgeschnitten werden.328 Die mit der Pflichtverletzung einhergehende abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen genügt also zunächst für die Tatbestandsverwirklichung; als Korrektiv dient der Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit einer Versagung der Restschuldbefreiung (vgl Rn 112).329 Wird dem Schuldner gem § 290 I Nr 5 die Restschuldbefreiung versagt, löst diese 100 Versagungsentscheidung eine Sperrfrist für nachfolgende Restschuldbefreiungsanträge gem § 287a II S 1 Nr 2 aus. Mit dieser gesetzlichen Regelung hat sich die frühere sog. SperrfristRechtsprechung des Bundesgerichtshofs erledigt. a) Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der InsO. § 290 I Nr 5 101 knüpft tatbestandlich an die „nach diesem Gesetz“ bestehenden Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners an. Dabei unterliegt der Schuldner nicht nur positiv den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der InsO, sondern ist auch spiegelbildlich verpflichtet, verfahrenswidrige Handlungen wie beispielsweise die Vernichtung von Unterlagen zu unterlassen.330 Sämtliche nach der InsO bestehenden Auskunfts- und Mitwirkungspflichten sind im Übrigen unverzüglich zu erfüllen.331 Falsche oder unvollständige Angaben

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BGH NZI 2016, 365, 366. AG Köln NZI 2017, 860, 861; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 241. Vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 62; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 82: Indiz für eine Gefährdung der Gläubigeransprüche. BT-Drucks 12/2443 S 190. BGH NZI 2009, 253, 254 mwN zum Streitstand; bestätigt BGH NZI 2011, 114; BGH NZI 2013, 904, 905; s auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 154.

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Vgl BGH NZI 2009, 253, 254. Vgl Meller-Hannich KTS 2011, 258, 259; enger („kausal auf das Verhalten des Schuldners zurückzuführende Gefährdung der Gläubiger“); HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 40; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 83. BGH Beschl v 9.6.2011 – IX ZA 21/11; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 64; vgl auch Graf-Schlicker/Kexel InsO § 290 Rn 18. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 121.

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sind nachträglich zu korrigieren. Generell gilt, dass ein Auskunftsbegehren oder eine Auflage zur Vornahme bestimmter Handlungen der InsO entsprechen, also rechtmäßig sein muss, um zu einer Obliegenheit des Schuldners nach Maßgabe des § 290 I Nr 5 zu führen.332 Der Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 ist insbesondere dann verwirklicht, wenn der 102 Schuldner den in § 97 geregelten Pflichten nicht nachkommt; im Eröffnungsverfahren ergibt sich die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht aus § 20 I.333 Dem Insolvenzantrag muss der Schuldner gem § 13 I S 2 ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen beifügen. Wenn der Antrag nicht bereits wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen ist, setzt die im Hinblick auf § 290 I Nr 5 relevante Auskunftspflicht ein.334 Um seiner Auskunftspflicht im Eröffnungsverfahren zu genügen, hat der Schuldner neben dem Gläubigerverzeichnis ein Verzeichnis seiner Schuldner und eine geordnete Übersicht über seine Vermögensgegenstände vorzulegen.335 Falsche oder unvollständige Angaben sind ohne gerichtliche Aufforderung zu korrigieren.336 Im Privatinsolvenzverfahren müssen die in § 305 I Nr 3 aufgelisteten Verzeichnisse und Übersichten dem Antrag beigefügt werden. Diesbezügliche Pflichtverletzungen des Schuldners werden allerdings speziell vom Anwendungsbereich des § 290 I Nr 6 erfasst. § 97 I S 1 (ggf iVm § 20 I S 2) verpflichtet den Schuldner zur Auskunftserteilung über „alle das Verfahren betreffenden rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnisse, die für das Verfahren von Bedeutung sein können“ und nicht bereits offenkundig sind.337 Dabei genügt es, dass die Verletzung der Auskunftspflicht abstrakt die Befriedigung der Insolvenzgläubiger gefährden kann (vgl Rn 99). Die Verpflichtung besteht nicht erst, wenn Nachfragen an den Schuldner gerichtet werden, sondern der Schuldner muss diese Informationen von sich aus erteilen.338 Nach § 97 I S 1 ist der Schuldner etwa verpflichtet, dem Insolvenzverwalter seine aktuellen Einkünfte unverzüglich mitzuteilen; der Verstoß gegen diese Verpflichtung kann den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 verwirklichen.339 Angaben zu Drittschuldnern muss der Schuldner auch dann machen, wenn er im Grundsatz im Verhältnis zu seinem Drittschuldner zur Verschwiegenheit verpflichtet ist; beispielsweise tritt die ärztliche Schweigepflicht zurück, wenn der Zweck des Insolvenzverfahrens die Offenlegung von Patientendaten erfordert.340 Unterliegt eine Person, die zur Aufklärung

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BGH NZI 2009, 327, 328; BGH NJW 2003, 2167, 2169; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 122; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 19; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 63; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 81; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 61; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 92; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 28, 32. BGH NZI 2009, 65; BGH NZI 2006, 481, 482; BGH NJW-RR 2018, 1139; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 117, 128; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 51; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 82. Vgl BGH NZI 2009, 65; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 120. BGH NZI 2009, 65; FK/Ahrens InsO9 § 290

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Rn 131; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 85. BGH NZI 2009, 65. BGH NZI 2013, 648, 649; BGH ZInsO 2013, 138; BGH ZInsO 2012, 751; BGH NZI 2011, 330, 331; BGH NZG 2010, 669; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 129. BGH NZI 2013, 648, 649; BGH ZInsO 2013, 138; BGH ZInsO 2012, 751; BGH NZI 2011, 330, 331; BGH NZI 2011, 66; BGH NZI 2010, 264, 265; BGH NZG 2010, 669; FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 141; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 27; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 59; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 86. BGH NJW-RR 2013, 1520, 1521. BGH NZI 2009, 396 f.

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§ 290

über die Vermögensverhältnisse des Schuldners beitragen kann, gegenüber dem Schuldner einer Schweigepflicht, hat der Schuldner die Person hiervon zu entbinden.341 Vermögensgegenstände hat der Schuldner vollständig anzugeben, auch wenn es sich 103 um streitige oder „schwierig beizutreibende“ Forderungen oder um vermeintlich wertlose Gegenstände handeln sollte; es ist nicht Aufgabe des Schuldners, seine Aktiva zu bewerten und „für die Gläubiger uninteressante Positionen“ herauszunehmen.342 Ein derartiger Fall ist allerdings nicht gegeben, wenn der Schuldner die streitige Forderung mit „0 Euro“ beziffert, um zu verdeutlichen, dass er die Forderung bestreitet.343 Erwirbt der Schuldner während des Verfahrens Gesellschaftsanteile, muss er diesen Erwerb unverzüglich anzeigen und nicht etwa erst dann, wenn Gewinne erwirtschaftet werden.344 Zu offenbaren sind schließlich auch Umstände, die eine Insolvenzanfechtung begründen können, wobei die Auskunftspflicht des Schuldners ausgelöst wird, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Anfechtungstatbestand vorliegen.345 Anzugeben ist ferner jeder Wohnungswechsel.346 Mitwirkungspflichten richten sich darauf, den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung 104 seiner Aufgaben zu unterstützen.347 Gegenstände, die sich im unmittelbaren Besitz des Schuldners befinden und vom Insolvenzverwalter herausverlangt werden, muss der Schuldner unverzüglich herausgeben.348 Auslandsvermögen, auf das der Insolvenzverwalter nicht zugreifen kann, muss der Schuldner beischaffen bzw dabei mitwirken, dass der Insolvenzverwalter die Vermögenswerte zur Masse ziehen kann (insb zB durch Erteilung einer Auslandsvollmacht).349 Neuerwerb ist an den Insolvenzverwalter abzuführen.350 Von den Mitwirkungspflichten zu unterscheiden ist die Verpflichtung des Schuldners, für die Nutzung einer zur Insolvenzmasse gehörenden Wohnung eine angemessene Nutzungsentschädigung zu zahlen; letztendlich ist die Berechtigung des Zahlungsbegehrens nämlich, wie der Bundesgerichtshof zu Recht hervorhebt, im ordentlichen Verfahren vor dem Prozessgericht zu klären.351

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 60. BGH NZG 2010, 669, 670 (GmbH-Anteil); BGH ZInsO 2007, 96 (Forderungen); FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 133; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 86. Vgl BGH ZVI 2008, 515, 516. BGH NZI 2010, 530 f; BGH NZI 2013, 648, 649. BGH NZI 2017, 674; BGH ZInsO 2012, 751; BGH NZI 2010, 264, 265; BGH NZI 2010, 999; vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 65; siehe auch Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 27; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 59; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 85; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 36; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 29. BGH Beschl v 12.12.2013 – IX ZB 107/12; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 140; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 65; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 36; HK/Wal-

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tenberger InsO8 § 290 Rn 30; vgl dagegen zum vorübergehenden Auslandsaufenthalt des Schuldners BGH NZI 2008, 975. BGH NZI 2016, 89. BGH Beschl v 3.11.2011 – IX ZB 149/10; BGH Beschl v 23.2.2012 – IX ZB 267/10; BGH NZI 2016, 89 f. Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 191; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 83; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 59; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 34; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 36; zur Erteilung der Auslandsvollmacht als Ausfluss der Mitwirkungspflicht gem § 97 InsO: BGH NZI 2004, 21 f; BGH NZI 2016, 265, 366 (zum Nachtragsverteilungsverfahren). BGH NZI 2016, 89, 90; BGH NZI 2013, 904, 905 (pfändbarer Teil des Arbeitseinkommens); BGH ZInsO 2011, 1412 (Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit). BGH NZI 2016, 89, 90.

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Um dem Insolvenzverwalter die Fertigung einer einzureichenden Steuererklärung zu ermöglichen, muss der Schuldner dem Insolvenzverwalter die entsprechenden Unterlagen überlassen.352 Kommt er dem nicht nach und verspricht stattdessen, selbst die Steuererklärung einzureichen, muss er diesem Versprechen nachkommen; ansonsten kann das Unterlassen der Einreichung in Verbindung mit der Vorenthaltung der Unterlagen insgesamt als Verweigerung der Mitwirkungspflicht gewertet werden.353 Das Recht zur Wahl der Steuerklasse verbleibt während des Insolvenzverfahrens beim 106 Schuldner (s auch § 287b Rn 43).354 Nach zutreffender Ansicht unterliegt der Schuldner jedoch der Mitwirkungspflicht, sein liquides Einkommen nicht durch die Wahl einer ungünstigen Steuerklasse in missbräuchlicher Weise zu verringern.355 Bei der Beurteilung, ob in der Tat eine missbräuchliche Steuerklassenwahl vorliegt, kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die im Einzelzwangsvollstreckungsrecht herausgebildet wurden, um die missbräuchliche Steuerklassenwahl analog § 850h ZPO gegenüber den Gläubigern als unbeachtlich anzusehen. Im Einzelzwangsvollstreckungsrecht wird danach differenziert, ob die ungünstige Steuerklassenwahl vor oder nach der Pfändung erfolgte. Während die ungünstige Steuerklassenwahl vor Pfändung nur bei Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht als missbräuchlich zu qualifizieren ist, ist dem Schuldner bei einer Wahl oder einem Beibehalten der ungünstigen Steuerklasse nach der Pfändung bereits dann missbräuchliches Verhalten vorzuwerfen, wenn für diese Wahl objektiv kein rechtfertigender Grund gegeben ist.356 Der Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht, der den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 auslösen kann, muss von dem bei missbräuchlicher Steuerklassenwahl gleichermaßen gegebenen Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit unterschieden werden (vgl hierzu § 287b Rn 43).357 Der Schuldner kommt seiner Erwerbsobliegenheit nicht vollumfänglich nach, wenn er in missbräuchlicher Weise eine ungünstige Steuerklasse wählt.358 Virulent würde ein solcher Verstoß womöglich in der Treuhandphase, da ein Steuererstattungsanspruch nicht von der Abtretung der Bezüge nach § 287 II erfasst ist (zum Umfang der Abtretung nach § 287 II siehe § 287 Rn 76).359 Geht der Schuldner einer unselbstständigen Tätigkeit nach, muss er den pfändbaren Teil 107 seines an ihn ausgezahlten Arbeitseinkommens an den Insolvenzverwalter abführen.360 Eine Erwerbsobliegenheit des Schuldners, der Restschuldbefreiung begehrt, bereits während des Insolvenzverfahrens ist seit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 in § 287b

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BGH NZI 2009, 327, 328. BGH NZI 2009, 327, 328 f. BFH ZIP 2011, 2118, 2119; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 161; vgl auch zum Kriterium des sachlichen Grundes Möhring, ZVI 2018, 261 f. Vgl Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 29; Gottwald/ Ahrens InsRHdb5 § 77 Rn 77; vgl auch zur Verfahrenskostenstundung BGH NZI 2008, 624, 625. Vgl hierzu BGH NZI 2006, 114; BAG NJW 2009, 2602; zur Bedeutung eines subjektiven Elements Meller-Hannich DGVZ 2009, 85, 87 („manipulative Motive“). Vgl zur Rechtslage vor der Einführung des § 287b InsO: BGH ZVI 2006, 596. Zu § 295 InsO: BGH NZI 2009, 326; AG

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Duisburg ZVI 2002, 163, 164 (Wechsel in Steuerklasse V); Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 5; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 13; HK/ Waltenberger InsO8 § 295 Rn 12; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 8; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 39; zum Kriterium des sachlichen Grundes Möhring ZVI 2018, 261, 262; Übertragung auf die Erwerbsobliegenheit nach § 287b InsO; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 19. HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 12. BGH NZI 2013, 904, 905; BGH NZI 2010, 350, 351; NJW-RR 2018, 1139; zum Verschweigen von Nebeneinkünften vgl etwa HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 36 mwN.

Nicola Preuß

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geregelt (zur Erwerbsobliegenheit in der Treuhandphase s § 295 I Nr 1). Verletzt der Schuldner die Erwerbsobliegenheit schuldhaft und beeinträchtigt dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger, kann ihm gem § 290 I Nr 7 die Restschuldbefreiung versagt werden. Über die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit muss der Schuldner den Insolvenz- 108 verwalter unterrichten.361 Einkünfte hat der Schuldner abzuführen; er verletzt also eine Mitwirkungspflicht, wenn er eigenmächtig Geld aus der Kasse entnimmt.362 Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus und hat der Insolvenzverwalter eine Freigabeerklärung gem § 35 II abgegeben, ist der Schuldner zur Ausgleichszahlung nach Maßgabe des § 35 II S 2 iVm § 295 II, also zur Zahlung eines Betrags in Höhe des pfändbaren fiktiven Nettoeinkommens (vgl zur Freigabe § 287b Rn 11; § 295 Rn 23 ff; Rn 31 ff), verpflichtet; überdies muss er hinsichtlich der für die Ermittlung dieses Betrages erforderlichen Umstände Auskunft erteilen.363 Die Auskunftspflicht bezieht sich also nicht auf etwaige Gewinne aus der selbstständigen Tätigkeit.364 Die Höhe dieses Zahlungsanspruchs wird allerdings durch die Höhe des tatsächlich erzielten Gewinns begrenzt.365 Kommt der Schuldner der Mitwirkungspflicht nach § 35 II S 2 iVm § 296 II nicht nach, kann das den Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 auslösen.366 Nach diesen Grundsätzen richtet sich nicht nur die Behandlung von Altfällen, für die das reformierte Restschuldbefreiungsrecht mit der Regelung der Erwerbsobliegenheit in § 287b noch nicht gilt.367 Sie finden vielmehr unverändert Anwendung, obwohl nunmehr auch während des Insolvenzverfahrens eine Erwerbsobliegenheit besteht. Die Erwerbsobliegenheit, der auch der selbstständig tätige Schuldner unterliegt (vgl § 287b Rn 30 ff), ist von der Mitwirkungspflicht gem § 35 II S 2 iVm § 295 II zu unterscheiden. Die Obliegenheit, einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachzugehen, ist auf die bestmögliche Gläubigerbefriedigung gerichtet (vgl § 287b Rn 22, 32 ff). Ein Schuldner, der nach § 35 II S 2 iVm § 295 II den unter dem pfändbaren fiktiven Nettoeinkommenden liegenden tatsächlich Gewinn an den Insolvenzverwalter abführt, genügt deshalb zwar seiner Mitwirkungspflicht, verstößt aber womöglich gegen die Erwerbsobliegenheit. Sonstige Vereinbarungen zwischen dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter ziehen 109 keine Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht „nach diesem Gesetz“ nach sich, so dass der Verstoß gegen eine derartige Vereinbarung keinen Versagungsgrund begründet.368 b) Verschulden. Der Versagungsgrund setzt voraus, dass der Schuldner seiner Aus- 110 kunfts- oder Mitwirkungsobliegenheit vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Ein etwaiges Fehlverhalten des Verfahrensbevollmächtigtem wird dem Schuldner nicht zugerechnet; das Fehlverhalten einer ihrer Qualifikation nach prinzipiell geeigneten

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BGH ZInsO 2009, 2162; vgl auch BGH NZI 2013, 404, 405 (zur Treuhandphase). BGH ZInsO 2011, 1412; BGH NJW-RR 2018, 1139. BGH NZI 2013, 797, 798 f; BGH NZI 2014, 461, 462; Gehrlein ZInsO 2017, 1352, 1357; Montag ZVI 2014, 333, 335 f; Stephan ZVI 2014, 214, 216. Vgl BVerfG NZI 2017, 111, 112 f; BGH NZI 2013, 404, 405 (zu § 296 II in der Treuhandphase). BGH NZI 2013, 797, 798 f; Gehrlein ZInsO 2017, 1352, 1356; Montag ZVI 2014, 333,

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335; Stephan ZVI 2014, 214, 216; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 38; vgl auch BGH NZI 2014, 461, 462. BGH NZI 2013, 797, 799; BGH NZI 2016, 89, 90; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 137; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 784 (Zahlungspflicht); Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 105; Stephan ZVI 2014, 214, 216; vgl auch BGH NZI 2014, 461, 462. AA HK/Ries InsO8 § 35 Rn 82. BGH NJW 2003, 2167, 2170; BGH NJW-RR 2018, 1139, 1140.

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Hilfsperson lässt nämlich keinen Rückschluss auf eine „Unredlichkeit“ des Schuldners zu.369 Wenn der Schuldner sich aber Angaben von dritter Seite ungeprüft zu eigen macht, kann in diesem Verhalten eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung des Schuldners gesehen werden.370 Eine allgemeine Grundregel, dass eine Verletzung der Auskunftspflicht im Zweifel 111 immer als mindestens grob fahrlässig einzustufen sei, hat der Bundesgerichtshof mit Recht abgelehnt. Nur wenn die Auskunftspflicht hinreichend konkretisiert ist, insbesondere durch eine gezielte Nachfrage beim Schuldner, ist eine Verletzung der Auskunftspflicht ohne weiteres als grob fahrlässig zu bewerten.371 Grob fahrlässig handelt der Schuldner nach dieser Maßregel auch dann, wenn er ein Formular mit konkreten Fragestellungen unvollständig ausfüllt.372 Zieht der Schuldner umgekehrt wegen einer irreführenden Auskunft bzw Information durch das Insolvenzgericht (zB in einem Merkblatt) falsche Schlüsse, kann ihm regelmäßig keine grob fahrlässige Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungsobliegenheiten vorgehalten werden; er kann sich vielmehr auf die Richtigkeit der Information verlassen und ist insbesondere nicht gehalten, zur Klärung beim Insolvenzverwalter nachzufragen.373 Offenbart der Schuldner konkrete Umstände nicht, die für einen Anfechtungstatbestand von Bedeutung sein können, wäre bei der Beurteilung eines etwaigen qualifizierten Verschuldens danach zu differenzieren, um welchen Anfechtungstatbestand es sich handelt.374

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c) Verhältnismäßigkeit. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt betont hat, gilt im Rahmen des § 290 I Nr 5 der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.375 Dabei ist in jedem Einzelfall „anhand des Gesamtbildes, das sich aus dem Verhalten des jeweiligen Schuldners ergibt“, zu würdigen, ob die Obliegenheitsverletzung eine Versagung der Restschuldbefreiung trägt.376 Namentlich dann, wenn der Schuldner vor der Aufdeckung des Verstoßes die gebotene Auskunft bzw die gebotene Mitwirkungshandlung nachholt, wird „mit Rücksicht auf den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit“ eine „die Versagung der Restschuldbefreiung tragende Pflichtverletzung“ verneint.377 Die Obliegenheitsverletzung kann also gewissermaßen geheilt werden.378 In diesem Fall hat die zwar abstrakt gläubigergefährdende Pflichtverletzung (vgl Rn 99) nämlich letztendlich keine negative Auswirkung.379 Im Re-

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Vgl BGH NZI 2011, 254 (zu § 290 I Nr 6 InsO). Vgl BGH NZI 2011, 254, 255 (zu § 290 I Nr 6 InsO). BGH NZI 2009, 395, 396. BGH NZI 2011, 330, 331(Verschweigen einer Grundstücksschenkung). BGH NZI 2006, 299; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 31; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 69; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 96; vgl auch BGH NZI 2008, 506, 507. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 138. BGH NZI 2011, 114, 115; BGH NZI 2011, 66, 67; BGH NZG 2010, 669, 670; BGH NZI 2009, 253, 254; BGH ZInsO 2008, 975, 976; BGH ZInsO 2007, 96; BGH NJW 2003, 2167, 2168; siehe auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 155.

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BGH NZI 2011, 66, 67; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 156. BGH NZI 2009, 777; BGH NZI 2010, 350, 351; BGH NZI 2011, 114, 115; BGH Beschl v 19.4.2012 – IX ZB 192/11; vgl bereits BGH NJW 2003, 2167, 2168; Verhältnismäßigkeit iE bejaht: BGH ZInsO 2011, 1223. BGH NZI 2011, 114, 115; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 126; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 41; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 99. Vgl Meller-Hannich KTS 2011, 258, 262 f (es gehe nicht um eine „moralische Integrität oder allgemeine Gesetzeskonformität, sondern darum, ob der Schuldner sich seinen Gläubigern gegenüber nichts habe zuschulden kommen lassen“).

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gelinsolvenzverfahren kommt eine entsprechende Heilung der Obliegenheitsverletzung jedenfalls auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch in Betracht (anders nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Verbraucherinsolvenzverfahren wegen des der Verfahrenseröffnung vorangehenden Schuldenbereinigungsverfahrens, vgl Rn 119 zu § 290 I Nr 6).380 7. Unrichtige oder unvollständige Angaben in der Zulässigkeitserklärung (§ 290 I Nr 6 113 1. Var). Bestimmte Angaben, die der Schuldner mit seinem Restschuldbefreiungsantrag bzw seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu machen hat, sind Gegenstand des Versagungsgrundes nach § 290 I Nr 6. Die Regelung betrifft zum einen Angaben, die der Schuldner gem § 305 I Nr 3 seinem Antrag auf Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens beizufügen hat (dazu im Folgenden Rn 116 ff). Zum anderen bezieht sich der Versagungsgrund auf die Zulässigkeitserklärung gem § 287 I S 3, die der Schuldner seinem Restschuldbefreiungsantrag beizufügen und deren Richtigkeit und Vollständigkeit er gem § 287 I S 4 zu versichern hat. Diese Variante des § 290 I Nr 6 ist also nicht auf den Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens beschränkt, sondern gilt für alle Verfahren. Die mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stär- 114 kung der Gläubigerrechte 2014 vorgenommene Ergänzung bzgl der „nach § 287 I S 3 vorzulegenden Erklärung“ steht im Zusammenhang mit der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Die Erklärung zu etwaigen Sperrfristgründen soll die Entscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags nach Maßgabe des § 287a II erleichtern. Fehlt eine entsprechende Erklärung oder ist sie unvollständig, ist der Restschuldbefreiungsantrag bereits unzulässig; Nachbesserungen sind möglich, solange der Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag noch stellen kann (vgl § 287 Rn 33). Ist die Erklärung falsch oder nur scheinbar vollständig, wird es ungeachtet der amtswegigen Prüfung der Zulässigkeit idR zu einer falschen positiven Zulässigkeitsentscheidung nach § 287a I kommen, mit der der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird. Den zu diesem Verfahrenszeitpunkt noch nicht bestimmbaren Gläubigern steht kein Beschwerderecht gegen die Entscheidung zu (vgl § 287a Rn 66). Eine Korrektur der Zulassungsentscheidung von Amts wegen ist nach hier vertretener Ansicht nicht möglich; vielmehr ist das Gericht an seine Zulassungsentscheidung gebunden (vgl § 287a Rn 68). Den Gläubigerinteressen wurde vielmehr durch die Aufnahme der „Erklärung nach § 287 I S 3“ in die Regelung des Versagungsgrundes gem § 290 I Nr 6 Rechnung getragen. Von einem „redlichen“ Schuldner wird verlangt, dass er gerade im Hinblick auf etwaige Sperrfristtatbestände richtige und lückenlose Angaben macht, um Restschuldbefreiung erlangen zu können.381 Insgesamt gilt für den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 6 – nicht anders als für den 115 Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 –, dass nicht jede objektive Falschangabe, sondern vielmehr nur qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Schuldners geeignet ist, den Versagungsgrund zu verwirklichen. Das Interesse der Gläubiger daran, dass kein Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird, dessen Restschuldbefreiungsantrag gem § 287a I S 1 unzulässig ist, wird dadurch gewahrt, dass das Gericht auf die erforderlichen Angaben des Schuldners für die Zulässigkeitsprüfung hinwirken muss. Macht der Schuldner trotz der klaren Weisung, welche Angaben erforderlich sind, falsche oder unvoll-

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BGH NZI 2011, 114, 115; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 127.

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27.

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ständige Angaben, liegt ein grob fahrlässiges Verhalten nahe (vgl zum Verschuldensmaßstab bei § 290 I Nr 5 Rn 111).

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8. Unrichtige oder unvollständige Angaben in den Verzeichnissen nach § 305 I Nr 3 (§ 290 I Nr 6 2. Var). In der zweiten Variante betrifft der Versagungsgrund nach § 290 I Nr 3 die Verzeichnisse, die der Schuldner gem § 305 I Nr 3 seinem Antrag auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens beizufügen hat. Diesem Erfordernis zu genügen, wird dem Schuldner durch die Möglichkeit der Bezugnahme auf Forderungsaufstellungen der Gläubiger (§ 305 II S 1) sowie durch die Verpflichtung der Gläubiger, nach Aufforderung durch den Schuldner eine schriftliche Aufstellung ihrer gegen den Schuldner gerichteten Forderungen zu erteilen (§ 305 II S 2), erleichtert. Die Obliegenheit des Schuldners nach § 290 I Nr 6 soll sicherstellen, dass das Ver117 braucherinsolvenzverfahren zielgerichtet durchgeführt werden kann, wobei der Schwerpunkt hier in der Vorbereitung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens liegt. Die Gläubiger sollen die erforderlichen Informationen als Grundlage für die Entscheidung erhalten, ob sie dem Schuldenbereinigungsplan zustimmen wollen oder nicht.382 Korrekte Verzeichnisse hat der Schuldner allerdings auch dann vorzulegen, wenn das Gericht kein Schuldenbereinigungsverfahren durchführt (zur nachträglichen Korrektur eines Verzeichnisses Rn 119).383 Namentlich nach der Neufassung des § 290 I Nr 5 im Jahr 2014, mit der die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners explizit auch auf die Zeit vor dem Insolvenzverfahren erstreckt wurde, fehlt allerdings streng genommen ein systematisch zwingender Grund für die spezielle Regelung.384 Wie für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 gilt auch für § 290 I Nr 6, dass die 118 abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen genügt (vgl Rn 99). Es ist nicht erforderlich, dass infolge der falschen oder unvollständigen Angaben des Schuldners die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt wird; vielmehr kommt es nur darauf an ob die Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Schuldners „ihrer Art nach geeignet“ war, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu gefährden.385 Wird ein Gläubiger im Gläubigerverzeichnis nicht genannt, liegt eine Gefährdung in diesem Sinne schon deshalb vor, weil die Auflistung den Weg zur Teilnahme des betreffenden Gläubigers am Insolvenzverfahren eröffnen soll, die durch die fehlende Aufnahme in das Verzeichnis infrage gestellt wird.386 Ein Unterschied in der rechtlichen Behandlung der Versagungsgründe nach § 290 I Nr 5 119 und Nr 6 liegt allerdings nach hM darin, dass eine Korrektur der nach § 305 I Nr 3 beizufügenden Verzeichnisse bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber auch nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich ist, weil die betreffenden Angaben bereits für das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren benötigt werden können.387 Die Gegen-

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 68. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 172; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 101; aA AG Dortmund ZInsO 2006, 384. Vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 171; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 68. BGH NZI 2015, 807, 808; BGH ZInsO 2013, 99; BGH ZInsO 2011, 835; BGH NZI 2009, 562, 563; BGH NJW-RR 2004, 1639; Münch-

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Komm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 67; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 46; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 109; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 36. BGH NZI 2015, 807, 808; BGH ZInsO 2013, 99; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 67. BGH NZI 2015, 807, 808 f; BGH NZI 2011, 114, 115 (zu § 290 I Nr 5 InsO); BGH NZI 2005, 471; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 34; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290

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ansicht stellt diese Differenzierung mit beachtlichen Gründen infrage und lässt eine „Heilung“ des Verstoßes auch nach Verfahrenseröffnung zu, wenn die falsche Angabe korrigiert respektive die fehlende Angabe nachgeholt wurde, bevor der Fehler von dritter Seite aufgedeckt oder ein Versagungsantrag gestellt wurde.388 In der Tat ist zu berücksichtigen, dass das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren fakultativ stattfindet und das Gericht häufig kein Schuldenbereinigungsverfahren durchführen, sondern die Fortsetzung des Verfahrens über den Eröffnungsantrag anordnen wird (vgl § 306 I S 3). Zwar mögen die Falschangaben des Schuldners die Entscheidung gegen ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren befördert haben. Eine abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen, die eine Versagung der Restschuldbefreiung trägt, liegt allerdings noch nicht allein darin, dass dem Insolvenzverfahren kein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren vorgeschaltet wird. Sollte allerdings ein Schuldenbereinigungsverfahren durchgeführt werden, sind hierfür richtige und vollständige Angaben in den Verzeichnissen erforderlich. Hier läge die abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen darin, dass sie möglicherweise auf falscher Entscheidungsgrundlage einem Schuldenbereinigungsplan zustimmen. In diesem Fall muss eine etwaige Korrektur also vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattfinden. a) Verzeichnisse nach § 305 I Nr 3 InsO. Der Versagungsgrund des § 290 I Nr 6 2. Var 120 InsO bezieht sich ausschließlich auf die in § 305 I Nr 3 genannten Verzeichnisse; aufgelistet werden „Verzeichnisse seines Vermögens und seines Einkommens, seiner Gläubiger und der gegen ihn gerichteten Forderungen“.389 Dass die Beschreibungen der Verzeichnisse in § 290 I Nr 6 einerseits und § 305 I Nr 3 andererseits im Detail voneinander abweichen, ist angesichts der klaren Bezugnahme sachlich ohne Bedeutung.390 Nicht explizit erwähnt ist die Vermögensübersicht („Zusammenfassung der wesentlichen Inhalte dieser Verzeichnisse“), die der Schuldner gem § 305 I Nr 3 seinem Antrag ebenfalls beizufügen hat. Bei der diesbezüglichen Ergänzung der Vorschrift durch das Gesetz vom 26.10.2001391 wurde die Regelung des Versagungsgrundes nicht angepasst. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass § 290 I Nr 6 gleichwohl auch die nicht erwähnte Vermögensübersicht erfasst.392 Nach anderer Ansicht sollen Fehler allein in der Vermögensübersicht nicht geeignet sein, zum Versagungstatbestand des § 290 I Nr 6 zu führen.393 Vor dem Hintergrund der Bedeutung, die der Vermögensübersicht im Verfahrensablauf zukommt (vgl § 306 II S 2, § 307 I S 1), und der klaren Bezugnahme auf § 305 I Nr 3 sprechen jedoch die besseren Gründe dafür, dass die Anforderungen, die § 305 I Nr 3 an einen ordnungsgemäßen Antrag stellt, sich vollständig in einer entsprechenden Obliegenheit des Schuldners widerspiegeln. Die erstgenannte Auffassung verdient deshalb Zustimmung. Eine falsche Angabe liegt vor, wenn der vom Schuldner mitgeteilte Sachverhalt nicht der 121 Wahrheit entspricht, der Schuldner beispielsweise eine Forderung erfunden hat.394 Unvoll-

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(neu) Rn 69; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 111; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 184; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 46. AG Göttingen ZVI 2012, 81 f; BK/Ley InsO § 290 Rn 78. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 173; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 102. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 173. BGBl I S 2710. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290

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Rn 73; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 45; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 102; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 36; vgl auch AG Hamburg, NZI 2015, 422. LG Memmingen ZVI 2004, 627; Gottwald/ Ahrens InsRHdb5 § 77 Rn 82; ders FK InsO9 § 290 Rn 173. BGH NJW-RR 2004, 1639, 1640; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 177; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 75; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 103.

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ständigkeit ist gegeben, wenn das entsprechende Verzeichnis, in dem die Angabe fehlt, den Anschein der Vollständigkeit erweckt.395 Bestrittene Forderungen hat der Schuldner in das beizufügende Gläubigerverzeichnis aufzunehmen.396 Bezüglich des korrekten und vollständigen Vermögensverzeichnisses ist zu beachten, dass der Schuldner die Obliegenheit nach § 290 I Nr 6 auch dann verletzt, wenn er seine an sich anzugebenden Einkünfte verschleiert, indem er sich etwa hinter einer Kapitalgesellschaft „versteckt“.397 Im Kontext des § 305 I Nr 3 werden vom Schuldner vollständige Angaben erwartet; mutmaßlich unverwertbare Gegenstände darf der Schuldner nicht nach eigener Bewertung auslassen (vgl § 305 Rn 36). Der Vorwurf qualifizierten Verschuldens kann den Schuldner jedoch nur treffen, wenn die Angabe hinreichend deutlich abgefragt war.398 Verwirklicht werden kann der Versagungsgrund des § 290 I Nr 6 im Übrigen wegen der spezifischen Ausgestaltung des Tatbestandes, der sich auf Fehler der aufgelisteten Verzeichnisse bezieht, nur bei schriftlichen Angaben.399

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b) Verschulden. Der Obliegenheitsverstoß muss vorsätzlich oder grob fahrlässig erfolgt sein, um die Versagung der Restschuldbefreiung zu legitimieren. Dabei ist auf der einen Seite eine nicht selten festzustellende Unerfahrenheit des Verbraucherschuldners in geschäftlichen Angelegenheiten in Rechnung zu stellen400, wobei allerdings der Adressatenkreis des Verbraucherinsolvenzverfahrens nicht pauschal als geschäftsunerfahren eingestuft werden kann.401 Im Einzelfall kann dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit entgegenstehen, dass der Schuldner den Überblick über seine wirtschaftliche Lage verloren und keine hinreichende Unterstützung bei der Vorbereitung der Anträge hatte.402 Auf der anderen Seite ist vom Schuldner allerdings auch zu erwarten, dass er Formulare mitsamt den zugehörigen Anmerkungen sorgfältig durcharbeitet.403 Hat der Schuldner bei der Erstellung der Verzeichnisse einen Dritten, insbesondere seinen Verfahrensbevollmächtigten, eingesetzt, kann ihm dessen Verschulden nicht zugerechnet werden, weil das Verhalten des Dritten keinen Rückschluss auf die „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts zulässt.404 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Schuldner selbst zumindest grob fahrlässig handelt, wenn er die Angaben des Dritten ungeprüft übernimmt.405

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 103. BGH NZI 2015, 807, 808; BGH NZI 2009, 562; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 104. Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 77 Rn 83; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 37; zu dieser Fallkonstellation BGH ZVI 2005, 276, 277 f; vgl auch BGH ZVI 2004, 419, 420. Vgl BGH NZI 2008, 506, 507. BGH NJW-RR 2004, 1639, 1640; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 175, 182; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 34; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 21; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 70; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 102. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 190 mwN; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 106; vgl auch Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 37. Vgl HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 47; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 39 mwN.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 194 mwN; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 71; vgl auch Döbereiner S 139; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 58; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 93. Vgl BGH NZI 2009, 562, 563; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 191, 192. BGH NZI 2011, 254; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 192; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 2; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 72; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 28; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 48. BGH NZI 2011, 254, 255; BGH ZVI 2010, 345; LG Hamburg NZI 2017, 859; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 37; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 72; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 28.

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Bei der Würdigung des Sachverhalts spielen Indizien, die den Rückschluss auf das qualifizierte Verschulden zulassen, eine nicht unbeträchtliche Rolle. Stets hat jedoch eine Gesamtwürdigung des beiderseits vorgebrachten Sachverhalts zu erfolgen.406 c) Verhältnismäßigkeit. Auch für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 6 gilt im Prinzip – 123 nicht anders als für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 – der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl Rn 112 zu § 290 I Nr 5).407 Nicht jeder womöglich unwesentliche Obliegenheitsverstoß trägt die Versagung der Restschuldbefreiung. Ob der Schuldner die erforderlichen Angaben im eröffneten Verfahren ergänzt oder korrigiert, soll generell – anders als im Regelinsolvenzverfahren – im Hinblick auf die „Tragfähigkeit“ der Pflichtverletzung für die Versagung der Restschuldbefreiung keine Rolle spielen, zumal die richtigen und vollständigen Angaben bereits für das der Verfahrenseröffnung vorangehende Schuldenbereinigungsverfahren benötigt werden (str, vgl oben Rn 119).408 Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gibt es hiernach also keine die Versagung der Restschuldbefreiung ausschließende Möglichkeit der „Heilung“.409 9. Verletzung der Erwerbsobliegenheit (§ 290 I Nr 7). § 290 I Nr 7 erfasst Verstöße 124 gegen die Erwerbsobliegenheit während des Insolvenzverfahrens, die im Versagungsverfahren nach § 290 II geltend gemacht werden oder eine nachträgliche Versagung nach § 297a rechtfertigen können. Für Obliegenheitsverstöße in der Treuhandphase regelt § 296 das Versagungsverfahren. Erst durch das Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der Gläubigerrechte wurde mit § 287b ausdrücklich geregelt, dass der Schuldner bereits während des Insolvenzverfahrens einer Erwerbsobliegenheit unterliegt und nicht erst in der Treuhandphase (§ 295 I Nr 1, 295 II). Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Erwerbsobliegenheit eine wesentliche Legitimationsgrundlage im Konzept des Restschuldbefreiungsrechts darstellt und somit folgerichtig den gesamten Zeitraum der Abtretungserklärung abdecken soll (vgl § 287b Rn 2).410 § 290 I Nr 7 betrifft die „Erwerbsobliegenheit nach § 287b“. Die in Bezug genommene 125 Norm gilt nach hier vertretener Ansicht sowohl für den unselbstständig tätigen Schuldner als auch für den selbstständig tätigen Schuldner (§ 287b Rn 14, 30 ff). Modifikationen können sich hinsichtlich der Art und Weise ergeben, wie durch die Erwerbstätigkeit erwirtschaftete Einkünfte zur Insolvenzmasse gelangen. Die pfändbaren Bezüge des unselbstständig tätigen Schuldners sind ohnehin Teil der Insolvenzmasse; gleiches gilt für die Einkünfte des selbstständig tätigen Schuldners, sofern der Insolvenzverwalter die selbstständige Tätigkeit nicht nach § 35 II freigegeben hat (vgl § 287b Rn 11). Im Fall der Freigabe obliegt es dem Schuldner dagegen, Zahlungen in Höhe des fiktiven Nettoeinkommens, dass der Schuldner bei einer angemessenen unselbstständigen Tätigkeit erzielen würde, an den Insolvenzverwalter zu leisten (vgl § 287b Rn 11).

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OLG Celle, NZI 2001, 599, 600; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 190; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 37; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 105. BGH NZI 2015, 807, 808; BGH NZI 2009, 562, 563; 2005, 223, 234; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 188; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15

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§ 290 Rn 110; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 78. BGH NZI 2015, 807, 808 f; BGH NZI 2011, 114, 115 (zu § 290 I Nr 5 InsO); BGH NZI 2005, 471. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 111; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 184. Vgl Reg Begr 17/11268 S 28 f (noch zu § 295).

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a) Obliegenheitsverstoß. Die Anforderungen, denen der Schuldner genügen muss, um die Erwerbsobliegenheit zu erfüllen, ergeben sich aus § 287b. Wird der Schuldner diesen Anforderungen nicht gerecht, liegt ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit vor. § 287b differenziert – in Anlehnung an § 295 I Nr 1 – zwischen der Obliegenheit, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben, und der Obliegenheit, sich andernfalls um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen. Der beschäftigungslose Schuldner darf eine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit nicht ablehnen. Von der Verletzung der Erwerbsobliegenheit zu unterscheiden ist die Verletzung einer Mitwirkungspflicht, die den Versagungsgrund gem § 290 I Nr 5 auslöst (zum Nichtabführen von Einkünften zur Insolvenzmasse Rn 108, 109; zur missbräuchlichen Wahl einer ungünstigen Steuerklasse Rn 107; zur Heilung von Verstößen gegen die Mitwirkungspflicht Rn 113). Ob der Verlust der Arbeitsstelle eine Obliegenheitsverletzung des Schuldners darstellt, 127 hängt von den Gründen ab, die zur Beendigung der Erwerbstätigkeit geführt haben.411 Ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit ist zu verneinen, wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis fristgemäß endet.412 Im Falle einer Eigenkündigung oder einvernehmlichen Kündigung des Arbeitsvertrags verletzt der Schuldner regelmäßig seine Erwerbsobliegenheit, wenn nicht ausnahmsweise anerkennenswerte Gründe, wie zB gesundheitliche Aspekte oder Kinderbetreuung, die Kündigung rechtfertigen.413 Für eine Kündigung seitens des Arbeitgebers gilt: Bei der betriebsbedingten Kündigung ist grundsätzlich kein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit anzunehmen; liegt eine verhaltensbedingte Kündigung vor, kommt es auf den Kündigungsgrund im Einzelfall an.414 Eine Obliegenheitsverletzung wäre jedenfalls zu bejahen, wenn die Kündigung wegen einer im Bezug zur Arbeit stehenden Straftat des Schuldners ausgesprochen wird.415 Hat eine Kündigungsschutzklage Aussicht auf Erfolg, so ist der Schuldner gehalten, eine solche zu erheben, um seiner Erwerbsobliegenheit zu genügen.416 Wird das Arbeitsverhältnis angefochten, so liegt keine Obliegenheitsverletzung vor, 128 wenn der Anfechtungsgrund vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist, da § 287b zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwendbar ist.417 Ist der Anfechtungsgrund in der Zeit zwischen Eröffnung und Beendigung des Insolvenzverfahrens entstanden, so muss danach differenziert werden, auf welchen Grund die Anfechtung gestützt wird: Eine auf § 119 BGB gestützte Anfechtung begründet keine Obliegenheitsverletzung, da ein vorwerfbares Verhalten auf Seiten des Schuldners ausscheidet; ist der Schuldner Anfechtungsgegner

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 16; zu § 295 InsO: Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 9. Zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 21. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 16; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 52; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 24; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 9. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 16; zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 27; Nerlich/Römermann/Römer-

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mann InsO30 § 295 Rn 7; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 9. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 18; zu § 295 InsO: AG Holzminden ZVI 2006, 260; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 9. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 50; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 28; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 7. Vgl zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 46; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 22.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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einer auf § 123 BGB gestützten Anfechtung, ist regelmäßig von einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit auszugehen.418 Da der Schuldner nicht gehalten ist, Überstunden zu machen bzw Nebeneinkünfte zu 129 erzielen, stellt die Aufgabe oder Einschränkung der durch Überstunden oder Nebentätigkeiten geleisteten Mehrarbeit keine Verletzung der Erwerbsobliegenheit des § 287b dar.419 b) Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Der Versagungsgrund 130 nach § 290 I Nr 7 setzt voraus, dass der Schuldner nicht nur gegen seine Erwerbsobliegenheit verstoßen hat, sondern dass es hierdurch auch zu einer Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung gekommen ist. Allein die Gefährdung der Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger reicht zur Verwirklichung des Versagungsgrundes also nicht aus.420 § 290 I Nr 7 übernimmt das entsprechende Merkmal aus § 296 I S 1. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Obliegenheitsverletzung und der Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung („dadurch“) liegt vor, wenn die Gläubiger ohne die Obliegenheitsverletzung des Schuldners eine bessere Befriedigung hätten erreichen können.421 Ob eine Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung vorliegt, bemisst sich danach, ob 131 „bei wirtschaftlicher Betrachtung eine konkret messbare Schlechterstellung der Gläubiger“422 im Vergleich zur Sachlage bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Erwerbsobliegenheit festzustellen ist.423 Es genügt – entgegen dem Wortlaut424 – auch eine Benachteiligung der Massegläubiger (einschließlich der Staatskasse als Gläubiger der Verfahrenskosten).425 Da § 290 I Nr 7 im Grunde nur die Anforderungen des § 296 I S 1 auf den Fall der Verletzung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b überträgt, gelten die zu § 296 entwickelten Grundsätze hier gleichermaßen.426 Hätte der Schuldner auch bei Erfüllung der Erwerbsobliegenheit keine pfändbaren Einkünfte erreicht, fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung und damit an der Verwirklichung des Versagungsgrundes. In einem solchen Fall kann der beschäftigungslose Schuldner also auch eine zumutbare Erwerbstätigkeit ablehnen, ohne dass ihm nach § 290 I Nr 7 die Restschuldbefreiung versagt werden kann.427 Verursacht die Obliegenheitsverletzung nur eine ganz unwesentliche Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung, kann die Konsequenz einer Versagung der Restschuldbefreiung im Einzelfall unverhältnismäßig sein.428 c) Verschulden (§ 290 I Nr 7 Hs 2). Nur der schuldhafte Verstoß gegen die Erwerbs- 132 obliegenheit kann zum Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 führen. Der Verstoß gegen die

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Vgl zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 46; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 22. Zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 29. BGH NZI 2006, 413, 414; 2007, 297; 2008, 623, 624; 2010, 654; BGH ZInsO 2010, 391, 392; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 115. BGH NZI 2006, 413; 2008, 623, 624; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 117. BGH ZInsO 2010, 1456; 2010, 391, 392; BGH NZI 2006, 413, 414; ZInsO 2006, 547, 548. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296

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Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 115. Vgl FK/Ahrens Ins9 § 296 Rn 21, 28. Vgl BGH NZI 2011, 639; BGH ZVI 2013, 78; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 296 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 11; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 46. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 201. Vgl BGH NZI 2010, 114, 115; zu § 4c Nr 4 InsO: BGH ZVI 2011, 92, 93. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 118; HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 7; vgl auch zur Problematik Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 5.

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Erwerbsobliegenheit nach § 287b wird folgerichtig nicht anders behandelt als der Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit in der Treuhandphase (vgl § 296 I S 1 Hs 2). § 290 I Nr 7 Hs 2 verlangt in diesem Sinne – anders als die übrigen Versagungsgründe des § 290 I – kein qualifiziertes Verschulden.429 Wie der Sorgfaltsmaßstab zu bestimmen ist, dem der Schuldner zu genügen hat, ist in der 133 Literatur umstritten. Zum Teil wird darauf verwiesen, dass es sich bei dem Obliegenheitsverstoß um ein „Verschulden gegen sich selbst“ handele; ob den Schuldner ein Verschuldensvorwurf treffe, soll in Anlehnung an den Maßstab des § 254 I BGB beurteilt werden.430 Nach anderer Ansicht hat der Schuldner schlicht Vorsatz und Fahrlässigkeit iSv § 276 I S 1 zu vertreten.431 Der erstgenannten Auffassung ist zuzugestehen, dass die Rechtsfolge, die der Schuldner mit der Obliegenheitsverletzung auslöst, ihn selbst schädigt, so dass auf den ersten Blick eine Parallele zum Institut des Mitverschuldens nahe zu liegen scheint. Entscheidend ist jedoch, dass der Schuldner sich selbst schädigt, indem er eine auf das Gläubigerinteresse, also auf das Interesse der anderen Partei, ausgerichtete Verhaltensanforderung nicht erfüllt.432 Der objektive Sorgfaltsmaßstab ist untrennbar mit der Verhaltensanforderung verbunden, der der Schuldner sich unterwirft. Eine Differenzierung nach typisierten Schuldnergruppen bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs433 verbietet sich schon deshalb, weil jeder Schuldner die Obliegenheiten gleichermaßen auf sich nehmen muss, wenn er Restschuldbefreiung erlangen möchte. Dass womöglich nicht jeder Schuldner in gleicher Weise überblickt, was er mit dem Restschuldbefreiungsverfahren auf sich nimmt und welchen konkreten Anforderungen er genügen muss, ändert nichts an diesen Anforderungen. Der Schuldner handelt vorsätzlich, wenn er weiß, welchen Anforderungen er genügen 134 muss, um der Erwerbsobliegenheit gem § 287b ordnungsgemäß nachzukommen, und diese Anforderungen gleichwohl nicht erfüllt. Der Vorwurf der fahrlässigen Obliegenheitsverletzung wird vor allem dann zu erheben sein, wenn der Schuldner die Anforderungen der Erwerbsobliegenheit verkennt, obwohl sich ihm hätte aufdrängen müssen, was im Interesse der Gläubigerbefriedigung erwartet wird. Das ist bspw nicht der Fall, wenn der Schuldner fälschlich davon ausgeht, dass Vorgaben der Sozialbehörden zugleich den Maßstab für das Restschuldbefreiungsverfahren vorgeben.434

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d) Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes. Der Gläubiger, der sich auf den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 7 stützt, muss sowohl den Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit als auch die darauf beruhende Gläubigerbeeinträchtigung glaubhaft machen. Die bei wirtschaftlicher Betrachtung konkret messbare Schlechterstellung der Gläubiger muss hiernach wahrscheinlich sein.435 Nicht glaubhaft machen muss er dagegen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung das Verschulden; vielmehr hat der Schuldner sich von einem vermuteten Verschulden zu entlasten („dies gilt nicht“).436 Wird dem Schuldner vorgeworfen, sich nicht um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht zu haben, muss der

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FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 13; K Schmidt/ Henning InsO19 § 296 nF Rn 22; aA Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 998. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 12; vgl auch Braun/Pehl InsO7 § 296 Rn 4; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 16. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 8; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 50, § 296 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 120.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 8. In diesem Sinne FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 13. Vgl BGH NZI 2012, 852, 853 (zu § 4c Nr 4 InsO). Zu § 296 InsO: BGH ZInsO 2010, 1456; 2010, 391, 392; 2006, 547, 548. BGH WM 2009, 2190 mwN zum seinerzeitigen Streitstand; BGH NZI 2010, 114, 115.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

Schuldner die hinreichende Arbeitssuche nachvollziehbar darlegen und mit geeigneten Beweismitteln nachweisen.437 (Rn 136–139 nicht vergeben) Steht also fest, dass der Schuldner die Erwerbsobliegenheit verletzt und dass dieser 140 Obliegenheitsverstoß eine Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung verursacht hat, ist dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn dem Schuldner die Entlastung nicht gelingt.438 Im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5) hat das Insolvenzgericht allerdings auch Ermittlungen zu den Ursachen der Obliegenheitsverletzung anzustellen, die den Schuldner entlasten können, so dass übermäßige Härten für den Schuldner vermieden werden können.439 e) Auskunfts- und Versicherungspflicht des Schuldners (§ 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II 141 S 2 und 3). Mit dem Verweis auf § 296 II S 2 wird die Auskunfts- und Versicherungspflicht hinsichtlich der Erfüllung der Obliegenheit, der der Schuldner im Versagungsverfahren nach § 296 II unterliegt, auf das Versagungsverfahren nach § 290 übertragen. Übernommen wird mit dem Verweis auf § 296 II S 3 auch die Rechtsfolge, die den Schuldner trifft, wenn er in der hier näher geregelten Art und Weise seiner Auskunfts- oder Versicherungspflicht nicht nachkommt. Dem Schuldner ist in diesem Fall die Restschuldbefreiung zu versagen. Vor diesem Hintergrund wird § 296 II S 2 und 3 als Regelung einer Verfahrensobliegenheit bzw verfahrensbezogenen Obliegenheit verstanden.440 Dass die Bezugnahme im Kontext der Regelung des Versagungsgrundes und nicht – wie in § 296 II – im Kontext der Regelung des Versagungsverfahrens erfolgt ist, ändert nichts am Regelungsgehalt der anwendbaren Vorschrift. Auch die Verfahrensobliegenheit nach § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2, 3 wird nur ausgelöst, wenn zunächst aufgrund eines Antrags eines hierzu berechtigten Gläubigers ein Versagungsverfahren anhängig ist.441 Dabei muss es sich hier wegen des auf den Versagungsgrund nach Nr 7 beschränkten Anwendungsbereichs um einen Versagungsantrag handeln, mit dem der Gläubiger gerade einen Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit rügt. Zugleich ergibt sich aus dem Verweis auf § 296 II S 3, dass in § 290 I Nr 7 mittelbar noch ein weiterer Versagungsgrund geregelt ist.442 Es bedarf allerdings keines zusätzlichen Versagungsantrags des Gläubigers, um dem Schuldner, der seiner Auskunfts- oder Versicherungspflicht nicht genügt, sodann aus diesem speziellen Grund die Restschuldbefreiung zu versagen.443 Zum Teil wird die sachliche Notwendigkeit der Übertragung der Verfahrensobliegenheit 142 des § 296 II S 2, 3 bezweifelt, weil der Schuldner in dem Zeitabschnitt des Insolvenzverfahrens, auf den § 290 I Nr 7 beschränkt ist, ohnehin den allgemeinen insolvenzrechtlichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten (§§ 97 ff InsO) unterliege.444 Die Auskünfte über die Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit, die der Schuldner nach § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2 erteilen muss, decken sich jedoch nicht notwendig vollumfänglich mit den Pflichten,

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Vgl BGH NZI 2010, 693 mwN. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 121; zu § 296 InsO, FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 14. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 296 Rn 4; HK/ Waltenberger InsO8 § 296 Rn 6; K Schmidt/ Henning § 296 Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 70. Vgl zu § 296 InsO: BGH NZI 2011, 640, 641 mwN zum Streitstand; BGH ZInsO 2012, 1580; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 71.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 206; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 853; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 82; zur rechtlichen Qualifikation des § 296 II S 2, 3 InsO als eigenem Versagungsgrund vgl BGH NZI 2009, 481, 482. Vgl zu § 296 InsO; BGH ZInsO 2012, 1580; BGH NZI 2011, 640, 641; 2009, 481, 482. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 205; ders ZVI 2014, 227, 232.

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denen der Schuldner als Insolvenzschuldner im Insolvenzverfahren unterliegt, da diese systematisch auf das Insolvenzverfahren bezogen sind. Ein Insolvenzschuldner als solcher ist insbesondere nicht gehalten, sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen oder im Fall der Beschäftigungslosigkeit eine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit nicht abzulehnen. Ob der Schuldner der Erwerbsobliegenheit namentlich in diesen Ausprägungen genügt hat, entzieht sich typischerweise den Erkenntnismöglichkeiten der Gläubiger.445 Soweit sich in der Tat eine Schnittmenge ergibt446, wird angesichts der insgesamt niedrigeren Anforderungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung eher § 296 II S 3 als § 290 I Nr 5 Anwendung finden.447 Mit der Verfahrensobliegenheit nach § 296 II S 2, 3 wird ein besonderer Weg gewählt, 143 um den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des Gläubigers, ebenso aber auch des Insolvenzgerichts Rechnung zu tragen. Das Vorgehen des Gerichts nach § 296 II S 2, 3 kann durchaus als Wahrnehmung der Amtsermittlung verstanden werden.448 Für das Verfahren nach § 290 II gilt an sich, dass der Gläubiger zunächst den geltend gemachten Versagungsgrund glaubhaft zu machen hat und das Gericht sodann in die Amtsermittlung einsteigt (vgl § 290 Rn 26). Die Verfahrensobliegenheit nach § 296 II S 2, die § 290 I Nr 7 Hs 3 in das Versagungsverfahren nach § 290 II überträgt, trifft den Schuldner aber bereits dann, wenn der Gläubiger einen statthaften Versagungsantrag (hier: gestützt auf § 290 I Nr 7) gestellt hat. Die Zulässigkeit des Gläubigerantrags ist nicht zwingend erforderlich; selbst bei „unzureichendem“ Versagungsantrag des Gläubigers wird dem Schuldner zugemutet, über die Erfüllung der Obliegenheiten Auskunft zu erteilen (vgl. auch § 296 Rn 50).449 Nur wenn der Versagungsantrag völlig „ins Blaue“ hinein gestellt wird und ohne Anhaltspunkt für eine Obliegenheitsverletzung auf Überprüfung des Schuldners abzielt450, erübrigt sich eine Ermittlung und damit ein Vorgehen nach § 296 II S 2, 3. Der Schuldner muss also selbst zur Sachverhaltsaufklärung beitragen, wenn er nicht 144 schon wegen der schuldhaften Verletzung der Verfahrensobliegenheit die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 3 riskieren will. Gibt der Schuldner richtig (und vollständig) Auskunft, liegt eine hinreichende Sachverhaltsgrundlage für die Entscheidung vor. Der Gläubiger kann gem § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2 verlangen, dass der Schuldner die Richtigkeit seiner Aussage an Eides statt versichert.

VI. Verfahren und Entscheidung des Insolvenzgerichts 145

Mit dem Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers wird ein Versagungsverfahren anhängig. Das Versagungsverfahren ist an das eröffnete Insolvenzverfahren gekoppelt, indem Versagungsanträge im Insolvenzverfahren bis zum Schlusstermin (oder im Schlusstermin) gestellt werden können. Für die Entscheidung über einen Versagungsantrag ist gem § 18 I Nr 4 RpflG (bis zum 21.4.2018: Nr 3) allerdings der Richter funktionell zuständig. Geht ein Versagungsantrag ein, ist dieser Antrag also dem Richter vorzulegen. Liegen

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Zu § 296 InsO: BGH NZI 2011, 640, 641. Vgl Ahrens NJW 2014, 1841, 1845; ders ZVI 2014, 227, 232. Vgl Ahrens, ZVI 2014, 227, 232. Vgl BGH NZI 2010, 654, 655. BGH NZI 2011, 640, 641 (zu § 296 InsO); vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 206; Kübler/

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Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 17; aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 122, § 296 Rn 43 (zulässiger Antrag); MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 24; wohl auch HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 14. Vgl K Schmidt/Henning InsO § 296 Rn 24.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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mehrere Versagungsanträge vor, so handelt es sich um eine Häufung von Verfahren. Das Gericht muss über jeden Versagungsantrag entscheiden (vgl Rn 167).451 Gegenstand des Versagungsverfahrens ist die Prüfung der Zulässigkeit und Begründet- 146 heit des Versagungsantrags. Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Versagungsantrags (hierzu Rn 15 ff; insbesondere zur Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes Rn 27 ff). Ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung nicht erfüllt, ist der Versagungsantrag als unzulässig zu verwerfen.452 Gegenstand der Begründetheitsprüfung ist das Vorliegen eines Versagungsgrundes nach § 290 I. Ist der Antrag zulässig und begründet, versagt das Gericht dem Schuldner die Restschuldbefreiung; der unbegründete Versagungsantrag wird zurückgewiesen (zur Entscheidungsreife vgl unten Rn 151).453 1. Erwiderung des Schuldners, Amtsermittlung und Entscheidungsreife. Hat der Gläubi- 147 ger einen zulässigen Versagungsantrag gestellt, gilt im Hinblick auf die tatsächlichen Voraussetzungen eines Versagungsgrundes und damit die Begründetheit des Versagungsantrags der reguläre Grundsatz der Amtsermittlung (§ 5).454 Gegenstand der Ermittlung ist dabei ausschließlich der vom Gläubiger vorgebrachte Sachverhaltskomplex.455 Im Vordergrund der Ermittlung stehen streitige Tatsachen. Andererseits ist das Gericht 148 aber nicht an unstreitiges Vorbringen gebunden, sondern kann durchaus einen abweichenden Sachverhalt ermitteln.456 Gewinnt das Gericht im Zuge der Ermittlungen neue Erkenntnisse, die einen anderen Versagungsgrund stützen, kann es aufgrund der vom Gläubiger nicht vorgebrachten Sachverhaltsgrundlage keine Versagungsentscheidung von Amts wegen treffen (vgl Rn 10). Hiervon zu unterscheiden sind abweichende rechtliche Würdigungen des vorgebrachten Sachverhalts, die zur Begründung eines anderen Versagungsgrundes führen.457 In welchem Umfang Ermittlungen angestellt werden, entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei die Behauptungen und Beweisanregungen des Antragstellers und des Schuldners zu berücksichtigen sind.458 Auch die Entscheidung, welche Beweismittel zur Aufklärung herangezogen werden, trifft das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen.459 Der Schuldner ist zum Versagungsantrag des Gläubigers grundsätzlich zu hören 149 (Art 103 I GG). Eine schriftliche Begründung zum Versagungsantrag muss dem Schuldner zur Verfügung gestellt werden, damit er Stellung nehmen kann.460 Lediglich eine Abweisung des Antrags als unzulässig oder bereits unschlüssig könnte auch ohne diesbezügliche Anhörung des Schuldners erfolgen.461 Der Schuldner hat sich insbesondere dazu zu erklären, ob er den vorgetragenen Sachverhalt bestreitet.462 Bleiben die Tatsachen, auf die der

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 272. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 272. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; BGH NZI 2011, 149 f; BGH NZI 2013, 648, 649; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 266; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 77, 78; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 26. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 267; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 79; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 60.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 267. AG Hamburg ZInsO 2008, 984; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 12. BGH NZI 2013, 648, 649; NJW-RR 2013, 1062, 1063. BGH NZI 2013, 648, 649; NJW-RR 2013, 1062, 1063; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 78; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12. Vgl BGH Beschl v 24.3.2011 – IX ZB 135/09; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 253. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 29 (zum unschlüssigen Antrag). BGH NZI 2009, 256.

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Gläubiger seinen Versagungsantrag stützt, unbestritten, ist eine Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes nicht erforderlich (vgl Rn 29).463 Die bei Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes an sich einsetzende Amtsermittlung ist entbehrlich, wenn der Sachverhalt vom Schuldner nicht bestritten und vom Gericht bereits als festgestellt gewürdigt wird. Der maßgebliche Zeitpunkt, bis zu dem in diesem Sinne die Anforderungen an den 150 Gläubigerantrag geklärt sein müssten, ist der Zeitpunkt des Schlusstermins, zumal der Gläubiger einen womöglich unzulässigen Antrag danach nicht mehr nachbessern kann.464 Grundsätzlich muss der Schuldner sich bis zum Schlusstermin bzw im Schlusstermin zu den Versagungsanträgen äußern, damit sein Vorbringen berücksichtigt werden kann.465 Mit einer späteren Einlassung wäre der Schuldner präkludiert. Das gilt allerdings zum einen nur dann, wenn der Schuldner auf die Folgen eines unentschuldigten Fernbleibens vom Schlusstermin oder auf die Folgen einer Nichterklärung zu den Versagungsanträgen ausreichend hingewiesen wurde.466 Im schriftlichen Verfahren (§ 5 II), in dem es entsprechend auf die Einhaltung der gesetzten Erklärungsfrist ankommt, wäre der Schuldner entsprechend über die Folgen einer Fristversäumung oder einer unzureichenden Stellungnahme zu belehren.467 Dass eine Präklusion verspäteten Vorbringens nur dann zulässig ist, wenn dem Schuldner auch vor Fristablauf der Versagungsantrag zugestellt wird, versteht sich von selbst.468 Zum anderen ist an Fälle zu denken, in denen dem Schuldner eine abschließende Stellungnahme zum Versagungsantrag noch nicht möglich ist, was insbesondere bei komplexen und umfangreichen Begründungen naheliegen kann. In diesen Fällen sowie bei einem unentschuldigten Fernbleiben des Schuldners im Termin erscheint es sachgerecht, dem Schuldner eine „Einlassungsfrist“ in Anlehnung an § 283 S 1 ZPO zuzubilligen.469 Wird dem Schuldner in diesem Sinne „Schriftsatznachlass“ gewährt, darf nachgelassener Vortrag des Schuldners nicht als verspätet zurückgewiesen werden.470 Im Hinblick auf das Herbeiführen der Entscheidungsreife ist zwischen der Zulässigkeit 151 des Versagungsantrags und der Begründetheit des Versagensantrags zu differenzieren (zum Entscheidungszeitpunkt im Verfahrensablauf siehe aber Rn 152 ff). Leidet der Versagungsantrag an einem Zulässigkeitsmangel, der im Laufe des Verfahrens nicht behoben werden kann, liegt bereits nach dem Eingang des Antrags Entscheidungsreife vor. Kann der Antrag dagegen noch im Schlusstermin zulässig werden, ist eine abschließende Beurteilung der Zulässigkeit erst nach dem Schlusstermin möglich. Namentlich in Fällen, in denen es an der Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes fehlt, ist in diesem Sinne zu beachten, dass der vorgebrachte Versagungsgrund unstreitig bleiben kann und in diesem Fall die Zulässigkeit des Antrags nicht von der Glaubhaftmachung abhängt (vgl oben Rn 29, Rn 150). Begründet ist der Versagungsantrag, wenn der Versagungsgrund zur vollen richterlichen Über-

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BGH NZI 2009, 256; BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560. Vgl BGH NZI 2009, 256. Vgl BGH NZI 2013, 648, 649; 2011, 861, 862; 2009, 256; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 244; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 29; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 11; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 51. BGH NZI 2013, 648, 649; 2011, 861, 862; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 244; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 29; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 11; HK/

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Waltenberger InsO8 § 290 Rn 57; grundlegend BGH WM 2011, 839; vgl auch Pape/ Schaltke NZI 2011, 238, 239 f; Vallender VIA 2009, 1, 2. BGH Beschl v 12.12.2013 – IX ZB 107/12. Vgl BGH ZInsO 2013, 99 f. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 11, 12; Pape/Schaltke NZI 2011, 238, 242; Vallender VIA 2009, 1, 3; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 245; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 57. BGH NZI 2017, 674, 675.

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zeugung (vgl § 286 ZPO) feststeht.471 Dieses Erfordernis bezieht sich insbesondere auch auf den subjektiven Tatbestand.472 Das Gericht muss den Sachverhalt ermitteln, bis es vom Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen überzeugt ist bzw bis es alle nach pflichtgemäßem Ermessen heranzuziehenden Beweismittel ausgeschöpft hat.473 Entscheidungsreif ist der Versagungsantrag also auch dann, wenn der Sachverhalt danach ausermittelt ist und das Gericht nach seinem Ermittlungsergebnis nicht überzeugt ist, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Versagungsgrundes vorliegen. Im Grundsatz gilt, dass der Versagungsantrag in diesem Fall abzuweisen ist; insofern trifft den Gläubiger eine „Feststellungslast“.474 Nur für den 2014 neu eingeführten Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 gilt hinsichtlich des Verschuldens eine abweichende Verteilung der Feststellungslast; der Schuldner muss sich von einem vermuteten Verschulden entlasten (vgl Rn 139). 2. Zeitpunkt der Entscheidung. Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 152 musste der Gläubiger den Versagungsantrag im Schlusstermin (bzw in asymmetrischen Verfahren in einer dem Schlusstermin entsprechenden Form, vgl Rn 34475) stellen. Durch die Konzentration der Antragstellungen war auch der Zeitpunkt der Entscheidung über die Versagungsanträge vorgezeichnet. Gem § 290 II S 2 erfolgt die Entscheidung über den Versagungsantrag „nach dem gemäß Satz 1 maßgeblichen Zeitpunkt“, also nach dem Schlusstermin bzw dem Zeitpunkt der Entscheidung nach § 211 (zum Versagungsantrag in massearmen Verfahren vgl auch Rn 33). Steht wegen Ablaufs der Abtretungsfrist die Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag an, tritt an die Stelle des Schlusstermins der besondere Anhörungstermin. Der bisherige Verfahrensablauf könnte also auch nach der Reform unverändert fortbestehen, obwohl die Gläubiger nunmehr bis zum Schlusstermin jederzeit den Versagungsantrag stellen können. In den Materialien zum Reformgesetz 2014 heißt es hierzu, dass „im Interesse der Justizentlastung“ vorgesehen sei, „dass das Gericht über alle Anträge erst nach diesem Termin zu entscheiden hat“.476 Die gesetzliche Regelung führt also, wenn sie strikt als Muss-Vorschrift interpretiert 153 wird, gegebenenfalls dazu, dass womöglich entscheidungsreife Versagungsanträge erst nach dem Schlusstermin verbeschieden werden. Über mehrere Versagungsanträge wäre, nicht anders als vor der Reform, stets in einem zu entscheiden. Keine Regelung findet sich dazu, wie verfahrenstechnisch vorzugehen ist, wenn ein Versagungsantrag vor dem Schlusstermin eingeht. Weder gibt die gesetzliche Regelung klare Vorgaben dazu, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Weise sich der Richter mit dem Versagungsantrag inhaltlich zu befassen hat, noch ist geregelt, dass und wann genau eine Anhörung des Schuldners stattzufinden hat.477 Ob die gesetzliche Regelung des Entscheidungszeitpunkts den Verfahrensablauf jedenfalls teilweise determiniert oder ob umgekehrt der sachgerechte Verfahrensablauf sich auf den

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BGH NZI 2010, 576, 577; BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 266, 268; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 32; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 28; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 80; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 135; zu den Anforderungen: BGH NZI 2013, 648, 649. MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 80. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 268; vgl auch BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560.

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BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; BGH NZI 2005, 687; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 268; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 32; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 99; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 80; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 26, 136. BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283, 2285; BGH NZI 2018, 362, 363 mwN. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Vgl Pape ZVI 2014, 234, 236.

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Entscheidungszeitpunkt auswirken kann, ist damit eine offene Frage. Wie § 290 II S 2 im konkreten Verfahren zu verstehen und zu handhaben ist, wird in Rechtsprechung und Literatur vor diesem Hintergrund durchaus kontrovers beurteilt. Der Meinungsstreit konzentriert sich in erster Linie auf die Frage, ob jedenfalls für bestimmte Fallgruppen eine frühere Entscheidung angezeigt ist.

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a) Meinungsstand. Nach strenger Auffassung verbietet der Wortlaut des § 290 II S 2, bereits zu einem früheren Zeitpunkt als nach dem Schlusstermin über einen Versagungsantrag zu entscheiden; eine Differenzierung nach verschiedenen Fallgruppen wird damit ausgeschlossen.478 Nicht selten geht die auf den Wortlaut bezogene Interpretation der Norm einher mit dezidierter rechtspolitischer Kritik und dem Vorschlag, de lege ferenda für bestimmte Fallgruppen eine vorzeitige Entscheidung zuzulassen.479 Auf der Gegenseite bildet sich ein ausdifferenziertes Meinungsspektrum, wobei unter155 schiedliche Fallgruppen gebildet werden, in denen bereits de lege lata eine positive oder negative Entscheidung über den Versagungsantrag erfolgen soll. Dabei lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden, für die die vorzeitige Entscheidung diskutiert wird: (1) unzulässige Versagungsanträge, (2) unschlüssige/unbegründete Versagungsanträge und (3) zulässige und begründete Versagungsanträge. Vielfach wird befürwortet, einen „ersichtlich“ bzw „offensichtlich“ unzulässigen Ver156 sagungsantrag bereits vorzeitig zu verwerfen.480 Zum Teil heißt es ausdrücklich, dass die vorzeitige Entscheidung sowohl in Fällen, in denen der unzulässige Antrag nicht nachbesserungsfähig ist, als auch in Fällen, in denen der Antrag auf Hinweis nicht nachgebessert wurde, ergehen soll.481 Andere beschränken die vorzeitige Entscheidung auf Fälle, in denen keine Möglichkeit der Heilung besteht.482 Strittiger ist die Fallgruppe der unbegründeten Versagungsanträge. Während einige auch 157 vorzeitige Sachentscheidungen zulassen483, lehnen andere eine solche Vorgehensweise unter Hinweis auf den Wortlaut des § 290 II S 2 ausdrücklich ab484. Gleiches gilt hinsichtlich der Fallgruppe der zulässigen und begründeten Versagungsanträge. Zwar finden sich durchaus Stimmen, die eine teleologische Reduktion vornehmen wollen und sich bereits de lege lata für eine Versagung der Restschuldbefreiung vor dem Schlusstermin aussprechen.485 Ver-

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LG Göttingen NZI 2017, 975, 976; LG Bad Kreuznach ZInsO 2018, 478, 480; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 891; ders FK InsO9 § 290 Rn 271; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2138a; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 127, ders NZI 2015, 301, 307; vgl auch Pape ZVI 2014, 234, 236; Pape/Pape ZInsO 2017, 1513, 1529; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 24. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 7; ders ZVI 2014, 7, 12; vgl auch LG Göttingen NZI 2017, 975, 976; LG Bad Kreuznach ZInsO 2018, 478, 480; Pape ZVI 2014, 234, 235; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 128. AG Göttingen NZI 2016, 225, 226; Frind NZI 2013, 729, 731; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 898; Schmidt/Montag Privat-

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insolvenzrecht § 290 Rn 19; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 62; vgl auch Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 543. Frind NZI 2013, 729, 731; vgl auch Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550. HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 62. AG Göttingen NZI 2016, 173, 174; NZI 2016, 225, 226; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550; vgl auch Frind NZI 2013, 729, 732; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 898; Schmidt/Montag Privatinsolvenzrecht § 290 Rn 19, 20. HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 63. AG Göttingen NZI 2014, 1054, 1055.

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breitet wird § 290 II S 2 jedoch dahin verstanden, dass eine vorzeitige Versagung der Restschuldbefreiung ausgeschlossen ist.486 Eine frühzeitige Klärung wird aber gleichwohl von einigen Autoren als erstrebenswert angesehen und darauf hingewiesen, dass eine frühere Entscheidung auch für den Schuldner von Vorteil wäre, zumal in den Fällen der Versagung nach § 290 I Nr 5, Nr 6 oder Nr 7 mit der Rechtskraft der Versagungsentscheidung der Lauf der Sperrfristen nach § 287a I Nr 2 beginnt, der Schuldner also im Ergebnis früher wieder einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen könnte.487 b) Stellungnahme. Die Auslegung des § 290 II S 2 sowie die Entwicklung von Leitlinien 158 zur Handhabung der verschiedenen Fallgruppen steht im Zusammenhang mit der Vorgehensweise bei Eingang eines Versagungsantrags vor dem Schlusstermin. Wie ein solcher Antrag in den Verfahrensablauf, der nicht zuletzt durch die unterschiedlichen funktionellen Zuständigkeiten des Rechtspflegers und des Richters geprägt ist, integriert wird, lässt die gesetzliche Regelung offen (vgl hierzu Rn 162 f). Spiegelbildlich hierzu ist nicht klar geregelt, zu welchem Zeitpunkt eine Anhörung des Schuldners stattzufinden hat (vgl hierzu Rn 164). Wenn die Anträge schlicht gesammelt würden, reichte es jedenfalls aus, dem Schuldner den Versagungsantrag zunächst nur mitzuteilen und die Anhörung im Zusammenhang mit dem Schlusstermin durchzuführen.488 Der mit der Reformierung des § 290 II verfolgte Zweck der Stärkung der Gläubigerrech- 159 te spräche durchaus dafür, dass der Richter sich mit einem nunmehr vor dem Schlusstermin gestellten Versagungsantrag auch nach Antragseingang inhaltlich zu befassen und den Antrag auf Mängel zu prüfen hätte (vgl Rn 162 f).489 Erforderlichenfalls wären nach § 4 iVm § 139 ZPO zeitnah Hinweise zu erteilen.490 Jedenfalls aber steht die Norm einer zeitnahen Befassung mit dem Versagungsantrag nicht entgegen. Wenn der Antrag vorgeprüft wird und das Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass der 160 Antrag unheilbar unzulässig oder das Vorbringen in nicht nachbesserungsfähiger Weise unschlüssig ist, liegt Entscheidungsreife vor. In dieser Fallkonstellation spricht nichts dagegen, den Versagungsantrag sodann (negativ) zu verbescheiden. Eine Anhörung des Schuldners wäre in diesem Fall noch nicht einmal erforderlich (vgl Rn 149). Für das Gericht, das sich bereits mit dem Antrag befasst hat, bedeutete es keine Entlastung, die Entscheidung bis nach dem Schlusstermin hinauszuschieben. § 290 II S 2 kann teleologisch reduziert werden; insofern steht der Wortlaut einer negativen Entscheidung über den Versagungsantrag nicht entgegen. Kann der Antrag aber noch nachgebessert werden oder kann sich ein Mangel im Laufe des Verfahrens erledigen, liegt nach hier vertretener Ansicht ohnehin noch keine Entscheidungsreife vor. Fehlt es beispielsweise an der hinreichenden Glaubhaftmachung des Vorbringens, ist der Versagungsgrund aber spätestens im Schlusstermin unstreitig, so scheitert der Versagungsantrag nicht mehr an dem Zulässigkeitsmangel (vgl Rn 152). Ist der Antrag erst mit dem Schlusstermin entscheidungsreif, kann schon

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Frind NZI 2013, 729, 732; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550; Semmelbeck VIA 2015, 13, 14. Frind NZI 2013, 729, 732; vgl auch Frege/ Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2138a; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 6; bezogen auf Verfahren mit Verfahrenskostenstundung: BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 73.

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Pape ZVI 2014, 234, 236; zu verfahrensrechtlichen Problemen s auch Pape/Pape ZInsO 2017, 1513, 1530. Frind NZI 2013, 729, 732; vgl auch Laroche/ Siebert NZI 2014, 541, 543; aA HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 50. Frind NZI 2013, 729, 732; vgl auch Laroche/ Siebert NZI 2014, 541, 543; aA HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 50.

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aus diesem Grund die Entscheidung erst nach dem Schlusstermin erfolgen. § 290 II S 2 zeigt an, dass nicht etwa auf frühere Entscheidungsreife hingewirkt werden muss. Sollte der Antrag zulässig und begründet sein, ist nunmehr der Bündelungseffekt des 161 § 290 II S 2 zu berücksichtigen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll namentlich im Interesse der Justizentlastung über alle Versagungsanträge erst nach dem Schlusstermin entschieden werden.491 Der Zeitpunkt des Schlusstermins, bis zu dem noch Versagungsanträge gestellt werden können, hat insofern eine Konzentrationswirkung. Auch verschiedene Versagungsgründe können die Entscheidung, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen, tragen. Um den Bündelungseffekt zu erreichen, ist es erforderlich, die Entscheidung, mit der dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt wird, erst nach dem Schlusstermin zu treffen.

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c) Behandlung eingegangener Versagungsanträge. § 290 II enthält keine klare Regelung, wie mit vor dem Schlusstermin eingegangenen Versagungsanträgen zu verfahren ist (vgl Rn 158). § 290 II S 2 regelt ausschließlich den Entscheidungszeitpunkt. Ein Verbot der zeitnahen inhaltlichen Befassung mit dem eingegangenen Versagungsantrag oder ein Verbot, entgegen § 4 iVm § 139 ZPO bei Mängeln des Antrags einen richterlichen Hinweis zu erteilen, kann der Vorschrift nicht entnommen werden (vgl Rn 159).492 Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs erfordert es vielmehr, dem Gläubiger, der den Versagungsantrag vor dem Schlusstermin stellt, erforderlichenfalls einen rechtlichen Hinweis gem § 4 iVm § 139 ZPO jedenfalls vor dem Schlusstermin zu erteilen, damit der Antragsteller hierauf noch reagieren kann. Leidet der Antrag unter einem behebbaren Mangel, kann der Gläubiger den Antrag noch bis zum Schlusstermin, aber auch nur bis zum Schlusstermin nachbessern; mit einer verspäteten Nachbesserung wäre der Gläubiger präkludiert (vgl Rn 35). Eine Vorbefassung mit dem Versagungsantrag, die zu einem richterlichen Hinweis führte (§ 4 iVm § 139 ZPO), verbessert die Verfahrenssituation des Gläubigers im Vergleich zur Rechtslage vor der Reform 2014. Die faktisch schuldnerschützende Wirkung einer Präklusion ist im Übrigen nur gerechtfertigt, damit der Schuldner sich nach dem Schlusstermin darauf verlassen kann, nicht mehr mit Vorwürfen konfrontiert zu werden, die bis zum Schlusstermin bzw im Schlusstermin hätten vorgebracht werden können. Das heißt aber noch nicht, dass auch ein schützenswertes Interesse des Schuldners anzuerkennen wäre, den Gläubiger in Unkenntnis des Mangels zu belassen. Ob ein Hinweis gem § 4 iVm § 139 ZPO zeitnah nach dem Antragseingang erfolgt493 163 oder erst in Vorbereitung des Schlusstermins, ist eine Frage der ökonomischen Verfahrensgestaltung. Der das Reformgesetz 2014 mittragende Gesichtspunkt der Stärkung der Gläubigerrechte spricht durchaus dafür, den mit § 290 II S 2 geschaffenen Vorteil für den Gläubiger nicht auf die Erleichterung bei der Antragstellung zu beschränken, sondern auch eine zeitnahe Befassung mit dem Antrag folgen zu lassen, die nach hier vertretener Auffassung allerdings lediglich in Fällen unheilbar mangelhafter Versagungsanträge zu einer vorzeitigen Entscheidung über den Versagungsantrag führen könnte (vgl Rn 160). Im Interesse der Verfahrensökonomie kann eine strikte Verpflichtung des Gerichts, sich bereits

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Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 10 (Hinweispflicht bei Unschlüssigkeit des Antrags); kritisch zur richterlichen Hinweispflicht Greiner ZInsO 2017, 2051, 2055.

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Frind NZI 2013, 729, 732; vgl auch Laroche/ Siebert NZI 2014, 541, 543; aA HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 50.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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unmittelbar nach Antragseingang und nicht erst im Kontext des Schlusstermins mit dem Versagungsantrag zu befassen, jedoch nicht angenommen werden. Der Schuldner ist grundsätzlich zum Versagungsantrag zu hören. Lediglich in den 164 Fällen, in denen der Versagungsantrag als (unheilbar) unzulässig verworfen oder als unschlüssig zurückgewiesen wird, kann die Anhörung des Schuldners als entbehrlich angesehen werden (vgl Rn 149, 160). Wann diese Anhörung zu erfolgen hat, ist in den Vorschriften über das Restschuldbefreiungsverfahren nicht geregelt. Vorgeschlagen wird etwa, im Interesse der Verfahrensökonomie dem Schuldner zwar den Versagungsantrag nach Antragseingang mitzuteilen, die Anhörung jedoch erst im Zusammenhang mit dem Schlusstermin durchzuführen.494 Generell hängt der Zeitpunkt der Schuldneranhörung von der Planung des Verfahrensablaufs durch das Gericht ab: Wenn dem Gläubiger ein richterlicher Hinweis gem § 4 iVm § 139 ZPO erteilt wird, muss auch der Schuldner zeitgleich hiervon unterrichtet werden. Neben dem Schuldner sollten zudem die anderen Insolvenzgläubiger in Kenntnis gesetzt werden.495 3. Entscheidung. Das Gericht entscheidet über den Versagungsantrag gem § 290 I S 1 165 durch Beschluss. Eine Entscheidung über die Zulassung des Schuldners zum Restschuldbefreiungsverfahren gem § 287a I, die die Entscheidung über die Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 InsO aF) quasi ersetzt hat, liegt zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Versagungsanträge bereits vor. Bei Abweisung der Versagungsanträge nimmt das Entschuldungsverfahren also ohne weitere Zwischenentscheidung seinen Lauf. Das Insolvenzverfahren ist nach Maßgabe des § 200 aufzuheben.496 Mit dem Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ergeht zugleich der Beschluss, mit dem der Treuhänder bestimmt wird, auf den die gem § 287 II abgretretenen Forderungen übergehen (§ 288 S 2). Der Beschluss bewirkt zugleich den Übergang in die an das Insolvenzverfahren anschließende Treuhandphase. Es ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber mit der Aufhebung des § 291 aF die Struktur des Übergangs vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase grundlegend ändern wollte. Vor diesem Hintergrund muss weiter sichergestellt sein, dass dem Schulder nach dem Übergang in die Treuhandphase die Restschuldbefreiung nicht mehr nach § 290 versagt wird, sofern es sich nicht um den Sonderfall der nachträglichen Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297a handelt. Aus diesem Grund muss rechtskräftig über die Versagungsanträge gem § 290 II entschieden sein, bevor das Insolvenzverfahren aufgehoben wird.497 Folglich besteht auch kein Bedürfnis für eine etwaige entsprechende Anwendung des § 299.498 Der Versagungsbeschluss ist gem § 290 III S 2 öffentlich bekanntzumachen, und zwar 166 nach Rechtskraft des Beschlusses.499 Die Bekanntmachungspflicht bezieht sich systemgerecht nur auf den Versagungsbeschluss, mit dem das Entschuldungsverfahren endet, nicht dagegen auf den Beschluss über die Abweisung eines Versagungsantrags.500 Die öffentliche Bekanntmachung erfolgt gem § 9 I S 1 über die zentrale, länderübergreifende Veröffentlichungsplattform im Internet. Zudem ist die Versagung der Restschuldbefreiung gem

494 495 496 497 498

Pape ZVI 2014, 234, 236. Vgl Pape ZVI 2014, 234, 238. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 17. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 273, 294. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 293 („überflüssig“); K Schmidt/Henning InsO19 § 299 nF Rn 2 („nicht erforderlich“).

499

500

MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 92; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 138. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 25; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 64.

Nicola Preuß

197

§ 290

9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 303a S 2 Nr 1 in das Schuldnerverzeichnis nach § 882b ZPO einzutragen. Mit dem Versagungsbeschluss ordnet das Gericht gem § 303a S 1 die Eintragung an.

167

4. Entscheidung über mehrere Versagungsanträge. Liegen Versagungsanträge mehrerer Gläubiger vor, muss das Gericht über jeden Versagungsantrag entscheiden; es kann nicht etwa die Entscheidung über die Versagungsanträge anderer Gläubiger dahinstehen lassen, wenn bereits der Antrag eines Gläubigers zur Versagung der Restschuldbefreiung führt.501 Insofern kann sich ein Versagungsverfahrens streng genommen auch nicht in der Sache „erledigen“, weil bereits ein anderes Versagungsverfahren erfolgreich ist. Eine Erledigungserklärung502 wäre nur dann angezeigt, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung bereits rechtskräftig versagt wurde und insofern das Ziel des Versagungsverfahrens nicht mehr erreicht werden kann. Zu beachten ist allerdings auch, dass die Begründung der Versagungsentscheidung sich auf die Sperrfristen für einen späteren Restschuldbefreiungsantrag auswirken kann. Gem § 287a II S 1 Nr 2 werden besondere Sperrfristen ausgelöst, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung wegen eines Versagungsgrundes gem § 290 I Nr 5, 6 oder 7 versagt wurde. Die Rechtsfolgen einer Versagungsentscheidung sind also nicht in jedem Fall identisch. Jeder Versagungsantrag ist somit auf Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen und 168 entsprechend zu verbescheiden (vgl Rn 8 ff). Der Verfahrensgegenstand jedes einzelnen Versagungsverfahrens wird durch die vorgebrachten Versagungsgründe bestimmt. Die Entscheidung über den Antrag eines Gläubigers, kann nicht auf Versagungsgründe gestützt werden, die ein anderer Gläubiger vorgebracht hat, wenn der Antragsteller sich diese Gründe nicht zu eigen gemacht hat (vgl Rn 10).503 Die Entscheidung über einen unheilbar mangelhaften Versagungsantrag wäre nach hier 169 vertretener Ansicht bereits vor dem Schlusstermin zulässig. In allen anderen Fällen gilt aber, dass über sämtliche Versagungsanträge gem § 290 II S 2 erst nach dem Schlusstermin zu entscheiden ist (vgl oben Rn 161). Dabei kann über mehrere Versagungsanträge eine gemeinsame Entscheidung ergehen.504 Die Verfahrensbeendigung durch eine gemeinsame Entscheidung über alle anhängigen Versagungsanträge änderte im Übrigen aber nichts daran, dass zu jedem zulässigen Antrag eine Entscheidung in der Sache zu ergehen hat und jedes Verfahren im Hinblick auf Rechtsmittel gesondert zu behandeln ist.

VII. Rechtsmittel 170

Gegen den Beschluss, mit dem über einen Versagungsantrag entschieden ist, steht gem § 290 III S 1 zum einen dem Schuldner das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 6) zu. Der Schuldner ist beschwert und damit beschwerdebefugt, wenn ihm nach § 290 I die Restschuldbefreiung versagt wird.505 Zum anderen kann der Gläubiger, dessen Versagungsantrag verworfen bzw abgewiesen wird, sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung wehren.506

501 502 503

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 10. BGH NZI 2009, 327; Uhlenbruck/Sternal InsO15 Rn 15

198

504

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132.

505

Uhlenbruck/Sternal Rn 140. 506

InsO15

§ 290

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 282 f; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 34.

Nicola Preuß

Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der Versagungsantrag eines Gläubigers. Weil die Beschwerdeinstanz volle Tatsacheninstanz ist, kann die Beschwerdeentscheidung allerdings auch auf einen vom Gläubiger vorgebrachten Versagungsgrund gestützt werden, den das Insolvenzgericht bei seiner Entscheidung über den Versagungsantrag nicht berücksichtigt hat.507 Eine „ausdrückliche Bestimmung“ über die Rechtsbeschwerde ist in der InsO nach 171 Streichung des § 7 aF508 nicht mehr vorhanden. Die Rechtsbeschwerde zum BGH ist somit nur statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie gem § 574 I Nr 2 ZPO in seiner Entscheidung zugelassen hat.

§§ 291 (weggefallen)

§ 292 Rechtsstellung des Treuhänders (1) 1Der Treuhänder hat den zur Zahlung der Bezüge Verpflichteten über die Abtretung zu unterrichten. 2Er hat die Beträge, die er durch die Abtretung erlangt, und sonstige Leistungen des Schuldners oder Dritter von seinem Vermögen getrennt zu halten und einmal jährlich auf Grund des Schlußverzeichnisses an die Insolvenzgläubiger zu verteilen, sofern die nach § 4a gestundeten Verfahrenskosten abzüglich der Kosten für die Beiordnung eines Rechtsanwalts berichtigt sind. 3§ 36 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 gilt entsprechend. 4Der Treuhänder kann die Verteilung längstens bis zum Ende der Abtretungsfrist aussetzen, wenn dies angesichts der Geringfügigkeit der zu verteilenden Beträge angemessen erscheint; er hat dies dem Gericht einmal jährlich unter Angabe der Höhe der erlangten Beträge mitzuteilen. (2) 1Die Gläubigerversammlung kann dem Treuhänder zusätzlich die Aufgabe übertragen, die Erfüllung der Obliegenheiten des Schuldners zu überwachen. 2In diesem Fall hat der Treuhänder die Gläubiger unverzüglich zu benachrichtigen, wenn er einen Verstoß gegen diese Obliegenheiten feststellt. 3Der Treuhänder ist nur zur Überwachung verpflichtet, soweit die ihm dafür zustehende zusätzliche Vergütung gedeckt ist oder vorgeschossen wird. (3) 1Der Treuhänder hat bei der Beendigung seines Amtes dem Insolvenzgericht Rechnung zu legen. 2Die §§ 58 und 59 gelten entsprechend, § 59 jedoch mit der Maßgabe, daß die Entlassung von jedem Insolvenzgläubiger beantragt werden kann und daß die sofortige Beschwerde jedem Insolvenzgläubiger zusteht. § 292 Abs. 1 Satz 2 geänd., Abs. 1 Satz 3 eingef., Abs. 1 bish. Satz 3 wird Satz 4 und geänd., Abs. 1 Satz 5 angef. mWv 1. 12. 2001 durch G v. 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710); Abs. 1 Satz 4 neu gef., Satz 5 aufgeh. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: RegE zu § 241 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47, 191, Rechtsausschuss zu § 346g InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 125, 188; Abs 1 Satz 2 geänd, Abs 1 Satz 3 eingef, Abs 1 bish Satz 3

507

BGH NZI 2009, 864; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 13.

508

Aufhebung durch Gesetz vom 21.10.2011, BGBl. I, 2082.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-009

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

wird Satz 4 und geänd, Abs 1 Satz 5 angef durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710), RegE, BT-Drucks 14/5680 S 6, 28 (zu Nr 16), Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/6468 S 8, 18 (zu Nr 16); Abs 1 Satz 4 neu gef, Satz 5 aufgeh durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 7, 28 (zu Nr 23), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/ 13535 S 10. Literatur Casse Die Erbauseinandersetzung und das Insolvenzverfahren – Probleme in der Praxis, ZInsO 2015, 2113; Dahl/Thomas Abführungspflicht des selbstständig tätigen Schuldners, VIA 2013, 33; Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Gerigk Die Berücksichtigung der Schuldnerinteressen an einer zügigen Aufhebung des Insolvenzverfahrens und die Aufgaben des Treuhänders in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2001, 931; Grote Zur Abführungspflicht des Selbstständigen gem. § 295 Abs. 2 in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2004, 1105; Grunsky/Kupka Anforderungen an die Herausgabe einer hälftigen Erbschaft im Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2013, 465; Harder Die Obliegenheit des selbstständigen Schuldners gem. § 295 II, NZI 2013, 521; Hergenröder Der Treuhänder im Spannungsfeld zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen, ZVI 2005, 521; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren (2003); Küpper/Heinze Zu den Risiken und Nebenwirkungen der Abführungspflicht aus selbstständiger Tätigkeit des Insolvenzschuldners, ZInsO 2009, 1785; Moderegger Die Überdehnung der Anforderungen an den Treuhänder des § 292, NZI 2018, 628; Neher Der Erbanfall in der Insolvenz (2011); Pape Linien der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats zu den Verfahren der natürlichen Personen, ZVI 2010, 1; Preuß Durchsetzung und Verwertung von Insolvenzforderungen nach Ankündigung der Restschuldbefreiung, NJW 1999, 3450; Schmidberger Möglichkeiten und Grenzen der insolvenzgerichtlichen Aufsicht, NZI 2011, 928; Scholz Verbraucherkonkurs und Restschuldbefreiung nach der neuen Insolvenzordnung, DB 1996, 765; Tetzlaff Rechtliche Probleme in der Insolvenz des Selbstständigen, ZInsO 2005, 393; Uhlenbruck Gesetzesunzulänglichkeit bei Masseunzulänglichkeit, NZI 2001, 408; Warrikoff Die Befreiung des Schuldners von seinen Verbindlichkeiten, ZInsO 2005, 1179; Wegener Die Aufgaben des Treuhänders in der Abtretungsphase – gesetzlich und gesetzlos, VIA 2013, 25; Wiesmeier Privilegien des selbstständigen Schuldners nach einer „Freigabe“ gem. § 35 Abs. 2/§ 295 Abs. 2 – Hilfe oder eher Hindernis?, ZVI 2010, 376.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

3

III. Rechtsstellung und Aufgaben des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

IV. Pflichtaufgaben des Treuhänders . . . . . 1. Treuhänder als Zessionar der nach § 287 II InsO abgetretenen Forderungen a) Anzeige der Abtretung . . . . . . . b) Anträge mit dem Ziel erweiterter Pfändbarkeit . . . . . . . . . . . . c) Einziehung . . . . . . . . . . . . . d) Berechnung der Pfändungsfreibeträge 2. Entgegennahme sonstiger Leistungen des Schuldners oder Dritter . . . . . . 3. Treuhänderische Verwahrung des Erlangten . . . . . . . . . . . . . . .

200

8 9 12 16 20 23

Rn. 4. Verteilung . . . . . a) Verteilungsmodus b) Verteilungsquote 5. Rechnungslegung . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

34 34 37 43

V. Fakultative Aufgabe: Überwachung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . 1. Übertragung der Sonderaufgabe . . . . 2. Gegenstand der Überwachungsaufgabe 3. Deckung der geschuldeten Vergütung .

45 47 49 52

VI. Haftung des Treuhänders . . . . . . . .

55

VII. Aufsicht über den Treuhänder . . . . . .

59

VIII. Entlassung des Treuhänders . . . . . . .

61

28 32

Nicola Preuß

Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

I. Normzweck und systematische Stellung § 292 regelt die Aufgaben und damit mittelbar auch die Rechtsstellung des Treuhänders 1 in der an das Insolvenzverfahren anschließenden Treuhandphase („Wohlverhaltensperiode“) des Restschuldbefreiungsverfahrens. Im Grundsatz gilt, dass die Abwicklung des an das Insolvenzverfahren anschließenden Verfahrensabschnitts den Einsatz eines Treuhänders voraussetzt (zu möglichen Ausnahmefällen vgl § 288 Rn 10). Die Bestellung des Treuhänders findet deshalb parallel zur Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens statt (siehe § 288, zum Beginn des Treuhänderamtes vgl § 288 Rn 8). Die Festlegung der Aufgaben des Treuhänders in § 292 prägt das Treuhänderamt und 2 bestimmt zugleich mittelbar den zentralen Gegenstand des Restschuldbefreiungsverfahrens während der Treuhandphase. Über die Einschaltung des Treuhänders erfolgt die Sammlung und Verteilung der Tilgungsmittel, die in diesem Stadium des Restschuldbefreiungsverfahrens zur Befriedigung der Gläubiger einzusetzen sind. Welchen Pflichtaufgaben der Treuhänder nach § 292 I unterliegt, ergibt sich aus der Art der Tilgungsmittel sowie der Art und Weise, wie diese Tilgungsmittel in der Treuhandphase bereitzustellen sind. Regeltypisch handelt es sich bei den regulären Tilgungsmitteln um die Beträge, die durch Einziehung der gem § 287 II für die Zeit der Abtretungsfrist an den Treuhänder abgetretenen Forderungen erlangt werden. Darüber hinaus ist der Treuhänder lediglich Empfänger der Zahlungen, die der Schuldner ggf zur Erfüllung seiner Obliegenheiten an den Treuhänder zu leisten hat oder die von Dritten zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger geleistet werden. Insofern grenzt sich die Treuhandphase deutlich vom Insolvenzverfahren ab, in dem eine zu verwaltende Insolvenzmasse vollstreckungsrechtlich vom Insolvenzbeschlag erfasst ist

II. Reform 2014 § 292 I S 4 aF enthielt die Regelung, dass der Treuhänder von den verwalteten Til- 3 gungsmitteln nach Ablauf von vier Jahren seit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens 10 Prozent und nach Ablauf von fünf Jahren 15 Prozent an den Schuldner abzuführen hatte. Dieser sog „Motivationsrabatt“ wurde mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ersatzlos gestrichen, weil die Regelung sich nicht bewährt hatte; zudem war schon infolge der ersten grundlegenden Gesetzesänderung 2001, die zum Beginn des Laufs der Abtretungsfrist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hat, der Anwendungsbereich der Vorschrift deutlich eingeschränkt.1 Neu eingeführt wurde schließlich die Verteilungsregelung nach § 292 I S 4 für Fallkonstellationen, in denen angesichts der geringen Verteilungsbeträge eine jährliche Verteilung unverhältnismäßigen Aufwand verursachen würde.2 Insofern wurden die gesetzlichen Rahmenbedingungen an die Realität vieler Restschuldbefreiungsverfahren angepasst.

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

III. Rechtsstellung und Aufgaben des Treuhänders 4

§ 292 enthält für sich genommen weder eine nähere Ausgestaltung des Treuhänderamtes3 noch dezidierte Regelungen, wie sich die Pflichten des Treuhänders im Einzelnen darstellen. Vielmehr erschließt sich allein anhand der Zwecke der Treuhandtätigkeit im Rahmen des Restschuldbefreiungsverfahrens, wie die Treuhänderpflichten auf der einen Seite zu konkretisieren sind und wo sich auf der anderen Seite eine Begrenzung der Pflichten ergibt. Das Amt des Treuhänders, das de lege lata ausschließlich natürlichen Personen übertragen werden kann (vgl § 288 Rn 13), ist ein höchstpersönliches Amt.4 Der Treuhänder übt sein Amt jedoch, nicht anders als der Insolvenzverwalter, in organisatorischer Unabhängigkeit aus. Er kann bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben Mitarbeiter einsetzen.5 § 292 I regelt die Pflichtaufgaben des Treuhänders, die das Treuhänderamt prägen. Der 5 Treuhänder erlangt die Verfügungsbefugnis über die Tilgungsmittel, die (nach Vorabberichtigung der Verfahrenskosten) an die Insolvenzgläubiger ausgekehrt werden. Der Schuldner erfüllt seine Verbindlichkeiten unter Einschaltung des Treuhänders, die Gläubiger haben gegen den Treuhänder Ansprüche auf verfahrensgerechte Verteilung der Tilgungsmittel.6 Die Rechtsstellung des Treuhänders wird vor diesem Hintergrund nach zutreffender überwiegender Ansicht als eine doppelseitige Treuhand charakterisiert (hierzu § 288 Rn 7).7 Der Treuhänder wird zu diesem Zweck Rechtsinhaber der nach § 287 II abgetretenen Forderungen und ist Empfänger der Zahlungen, die der Schuldner in Erfüllung seiner Obliegenheiten im Restschuldbefreiungsverfahren zu leisten hat. Eine Rechtsstellung als Vertreter des Schuldners iS der §§ 34, 35 AO ist mit der Treuhandtätigkeit im Restschuldbefreiungsverfahren nicht verbunden; somit treffen die steuerlichen Pflichten allein den Schuldner und nicht etwa den Treuhänder.8 Wesentliche Bedeutung kommt zudem der Differenzierung zwischen den Pflichtaufga6 ben des Treuhänders (§ 292 I) und der fakultativen Aufgabe der Obliegenheitenüberwachung (§ 292 II) zu. Die Pflichtaufgaben werden durch die Regelvergütung abgegolten, die sich gem § 293 II iVm § 65 nach den Vorschriften der InsVV richtet. Insbesondere die geringe Mindestvergütung spiegelt wieder, dass es sich bei den Pflichtaufgaben des Treuhänders im Kern um die schlichte Verwaltung der Tilgungsmittel und damit um einen „bewusst klein gehaltenen Pflichtenkreis“ handeln sollte.9 Die darüberhinausgehende Aufgabe der Obliegenheitenüberwachung kann die Gläubigerversammlung beschließen; der Treuhänder muss diese zusätzliche Aufgabe jedoch nur bei Deckung der geschuldeten zusätzlichen Vergütung wahrnehmen, die zulasten der Gläubiger geht (hierzu im Einzelnen

3

4 5 6 7

Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 3 („Rechtsstellung des Treuhänders allenfalls rudimentär geregelt“); siehe auch BK/Ley InsO49 § 292 Rn 4. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 7. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 7. Preuß NJW 1999, 3450, 3451; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 292 Rn 8, 9. OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 343; FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 292 Rn 2; Frind Privatinsolvenz2 Rn 881; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 4; Münch-

202

8

9

Komm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 4; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 8; aA (keine doppelseitige Treuhand) Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 292 Rn 3. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 41; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 14; Braun/ Pehl InsO7 § 292 Rn 16; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 19 jeweils mwN. Vgl FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 6 aE; Moderegger, NZI 2018, 628, 630.

Nicola Preuß

Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Rn 45, 52 ff). Letztendlich offenbart die Regelung einen nicht aufgelösten Grundkonflikt des Restschuldbefreiungsverfahrens. Einerseits erhebt das Regelungskonzept der §§ 1 S 2, 286 ff InsO den Anspruch, nur dem „redlichen Schuldner“, der seinen Obliegenheiten nachkommt, Restschuldbefreiung zu gewähren. Andererseits büßt ein Verfahren, das als Ergebnis das Nachforderungsrecht der Insolvenzgläubiger ausschließt (hierzu § 301 Rn 17), an Legitimation ein, wenn die zu Lasten der Gläubigergesamtheit vorab aus der Verteilungsmasse zu begleichenden Verfahrenskosten sich zu hoch darstellen. Der Kostenfaktor Treuhänder soll also niedrig gehalten werden. Folge ist der eingeschränkte Aufgabenkreis, der im Grunde auf die „unproblematische“ Abwicklung der Treuhandphase ausgerichtet ist. Forderungen an den Treuhänder, im Interesse der zweckgerichteten Verfahrensabwick- 7 lung gewisse Kontrolltätigkeiten auch ohne zusätzlichen Überwachungsauftrag zu übernehmen und entsprechende Zwischenberichte abzugeben, sind vor diesem Hintergrund verständlich, entbehren aber einer gesetzlichen Grundlage.10 Vielmehr ergeben sich die Pflichten des Treuhänders allein aus § 292.11

IV. Pflichtaufgaben des Treuhänders § 292 I regelt die Pflichtaufgaben, denen der Treuhänder als Zessionar der gem § 287 II 8 an ihn abgetretenen Forderungen sowie als Empfänger sonstiger Leistungen des Schuldners oder Dritter im Restschuldbefreiungsverfahren unterliegt. Nach § 292 III S 1 hat der Treuhänder bei Abschluss seiner Tätigkeit gegenüber dem Insolvenzgericht Rechnung zu legen. Der Umfang der Treuhandtätigkeit wird maßgeblich durch die gesetzlichen Vorgaben zu den in der Treuhandphase zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzten Tilgungsmittel bestimmt. Das Verfahren unterscheidet sich insofern grundlegend vom vorangegangenen Insolvenzverfahren. Im Insolvenzverfahren wird dem Schuldner die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen entzogen und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis dem Insolvenzverwalter übertragen. In der Treuhandphase kommt lediglich der Forderungsabtretung nach § 287 II eine im Ergebnis vergleichbare Bedeutung zu, in dem der Treuhänder die Stellung des Zessionars erlangt. Darüber hinaus nimmt der Treuhänder nur in Empfang, was der Schuldner oder Dritte freiwillig an ihn leisten. Aus diesem Grund gehört es nicht zu den Aufgaben des Treuhänders, etwaige Bereicherungsansprüche oder Schadensersatzansprüche gegen den Schuldner geltend zu machen, wenn dieser abgetretene Forderungen selbst einzieht und die Leistung nicht an den Treuhänder abführt.12 Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob dem Treuhänder eine solche Pflicht in Erweiterung der fakultativen Aufgabe zur Überwachung der Einhaltung der Schuldnerobliegenheiten nach § 292 II übertragen werden könnte (dazu unten Rn 51).

10

11

Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 28; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 4; Moderegger, NZI 2018, 628 f, 631; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 14; Scholz DB 1996, 765, 769; Wegener VIA 2013, 25, 27. Vgl auch zur Frage einer etwaigen Beratungsund Betreuungspflicht gegenüber dem Schuld-

12

ner MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 40; Wegener VIA 2013, 25, 27; hierzu aA Döbereiner Restschuldbefreiung S 341. OLG Düsseldorf NZI 2012, 516; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 11a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 31; aA AG Duisburg NZI 2010, 532, 533.

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

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1. Treuhänder als Zessionar der nach § 287 II InsO abgetretenen Forderungen. Mit der Übernahme des Treuhänderamtes wird der Treuhänder Inhaber der gem § 287 II abgetretenen Forderungen, wobei er verpflichtet ist, seine Forderungsinhaberschaft ausschließlich im Rahmen der treuhänderischen Bindung nach § 292 I auszuüben. Umgekehrt verliert der Schuldner, soweit die Abtretung reicht, mit der Abgabe der Abtretungserklärung gem § 287 II die Verfügungsbefugnis. Er darf die abgetretene Forderung weder einziehen noch nachträgliche Vereinbarungen mit dem Drittschuldner treffen, die zur Reduzierung der Tilgungsmittel führen würden.13 Für den Treuhänder ergeben sich aus der Stellung als Zessionar der nach § 287 II 10 abgetretenen Forderungen vielfältige Pflichten, die nur zum Teil explizit in § 292 I aufgeführt sind. Ausdrücklich geregelt sind die Pflicht zur Unterrichtung des Drittschuldners (§ 292 I S 1) sowie die treuhänderische Verwahrung und Auskehrung der erlangten Beträge an die Insolvenzgläubiger (§ 292 I S 2). § 292 I S 2 kann explizit lediglich entnommen werden, wie der Treuhänder mit den „durch die Abtretung erlangten Beträgen“ zu verfahren hat. Welchen Pflichten der Treuhänder bei der Einziehung der auf ihn übergegangenen Forderungen unterliegt, ist unter Berücksichtigung des Zwecks der Treuhand und der Art der treuhänderischen Bindung zu ermitteln. Die Frage nach dem Umfang der Treuhänderpflichten stellt sich insbesondere dann, wenn der Drittschuldner nicht freiwillig leisten sollte (hierzu Rn 20 ff). Hinsichtlich des Gegenstands der Treuhandtätigkeit ist zu beachten, dass die Forde11 rungsabtretung gem § 287 II die pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge erfasst (zur Anknüpfung an die Pfändbarkeit siehe § 287 Rn 53 ff). § 292 I S 3 regelt dabei die entsprechende Anwendung des § 36 I S 2, der auf die §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f I, 850g bis 850k, 851c und 851d ZPO verweist, sowie des § 36 IV für die Treuhandphase. Für den Treuhänder kann sich insofern die Verpflichtung ergeben, die Vollstreckbarerklärung bedingt pfändbarer Bezüge zu beantragen (str, vgl unten Rn 16 ff). Die Berechnung des pfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ist auch in der Treuhandphase Aufgabe des Drittschuldners und nicht des Treuhänders.14 Der Drittschuldner ist deshalb bspw für die Bewertung von etwaigen Naturalleistungen und deren Zusammenrechnung mit den in Geld zahlbaren Einkommensanteilen zuständig.15 Nicht eindeutig geregelt ist allerdings, inwieweit die treuhänderische Bindung, der die nach § 287 II abgetretenen Forderungen unterliegen, gleichwohl gewisse Prüfpflichten des Treuhänders auslöst (hierzu Rn 25 ff).

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a) Anzeige der Abtretung. § 292 I S 1 verpflichtet den Treuhänder zur Unterrichtung des Drittschuldners über die Abtretung. Bezugspunkt ist die Abtretung gem § 287 II, sodass über den Gegenstand der Abtretung und die Abtretungsfrist, die sich in Abhängigkeit von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestimmt, zu informieren ist.16 Zugleich ist der Drittschuldner darauf hinzuweisen, dass Leistungen auf die abgetretenen Forderungen

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Vgl zu § 1a I BetrVAG: BAG NJW 2009, 167, 169; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 163; siehe auch: LAG Mecklenburg-Vorpommern NZARR 2011, 484, 486; zur Unzulässigkeit der Vereinbarung einer Gehaltsumwandlung nach Pfändung des Arbeitseinkommens: Hintzen EWiR 1998, 575, 576. Vgl BGH NZI 2018, 528; NZI 2013, 98; FK/ Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 8; HK/Wal-

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tenberger InsO8 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 28. BGH NZI 2013, 98; FK/Ahrens InsO8 § 287 Rn 157; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 37. Vgl zur Information über die Laufzeit der Abtretungserklärung HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 24.

Nicola Preuß

Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

ausschließlich an den Treuhänder zu erfolgen haben.17 Die Abtretungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung für die reguläre Einziehung der nach § 287 II abgetretenen Forderungen. Zugleich kann die Anzeigepflicht gem § 292 I S 1 als Ausprägung des Offenkundigkeitsprinzips (in Abgrenzung zum Unmittelbarkeitsprinzip) der Treuhand verstanden werden.18 Der Tatbestand der Abtretung an den Treuhänder ergibt sich zwar aus öffentlich bekannt gemachten Beschlüssen, zumal nach hier vertretener Ansicht auch die Bestellung des Treuhänders öffentlich bekannt zu machen ist (vgl § 288 Rn 21). Von einem Drittschuldner kann jedoch nicht erwartet werden, einschlägige Bekanntmachungen zu verfolgen. Die Unterrichtung der Drittschuldner hat unverzüglich nach Amtsübernahme zu erfolgen.19 Eine Information des Drittschuldners unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens genügt nicht, da der Treuhänder gem § 288 S 2 erst bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder bei Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse gem § 211 bestellt wird (zur Trennung von Verwalteramt und Treuhänderamt vgl § 288 Rn 3 f).20 Eine bestimmte Form ist für die Offenlegung der Abtretung grundsätzlich nicht vor- 13 geschrieben; es kann allerdings als Pflicht des Treuhänders angesehen werden, für eine rechtssichere Anzeige zu sorgen.21 Hierzu gehört eine ordentliche Legitimation gegenüber dem Drittschuldner, wie sie durch Übersendung von Kopien des Ernennungsbeschlusses sowie der Abtretungserklärung erfolgen kann.22 Schreiben andere Vorschriften für Abtretungsanzeigen die Einhaltung einer bestimmten Form vor, wie etwa § 411 BGB gegenüber den hier genannten Adressaten die Übermittlung einer öffentlich oder amtlich beglaubigten Urkunde verlangt, wird zT (auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Theorie zu § 287 II) die Beachtung der Formvorschrift durch den Treuhänder gefordert (zum Meinungsstreit über die dogmatische Einordnung der Abtretung siehe § 287 Rn 46 ff).23 Nach aA finden derartige Formvorschriften im Fall der Abtretung nach § 287 II keine Anwendung.24 Diese Ansicht verdient iE Zustimmung, und zwar unabhängig davon, ob die Abtretungserklärung nach § 287 II materiell-rechtlich oder verfahrensrechtlich eingeordnet wird. Entscheidend ist letztendlich, dass die Abtretung nach § 287 II mit dem Übergang der Forderungen auf den gerichtlich bestellten Treuhänder fest im Restschuldbefreiungsverfahren verankert ist. Die Legitimation des Treuhänders setzt voraus, dass das Restschuldbefreiungsverfahren durch Eingangsbeschluss gem § 287a I eingeleitet und zum Beginn der Treuhandphase der Treuhänder durch Gerichtsbeschluss gem § 288 S 2 bestellt wurde. Beide Beschlüsse sind durch das Insolvenzgericht öffentlich bekanntzumachen (vgl § 287a I S 2; zum Bestellungsbeschluss siehe § 288 Rn 21). Das macht zwar die Unterrichtung des Drittschuldners noch nicht obsolet (vgl oben Rn 12), genügt aber, sofern der Drittschuldner ordnungsgemäß informiert wurde, als förmliche Legitimation des Treuhänders. Umstritten ist, ob der Treuhänder im Ausnahmefall von der Offenlegung der Abtretung 14 absehen und sich stattdessen darauf einlassen kann, die erforderlichen Zahlungen unmittelbar vom Schuldner zu erhalten. Die überwiegende Ansicht lässt eine dahingehende Ver-

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HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 2; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 49. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 6; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 4 ff. HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 6; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 5. AA FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 6. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 15. Vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 2;

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Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 9; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 15 (Abschrift der Abtretungserklärung und des Beschlusses); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 23. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 15; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 23. K Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 4.

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einbarung zwischen Schuldner und Treuhänder zu, wenn die Offenlegung gegenüber dem Arbeitgeber für den Schuldner eine besondere Härte bedeuten würde, weil er in diesem Fall einen Verlust des Arbeitsplatzes befürchtet.25 Der Bundesgerichtshof hat eine solche Regelung zwar als „möglicherweise letztlich nicht unbedenkliche Vorgehensweise“ bezeichnet26, im Ergebnis aber seinen Entscheidungen als praktizierte Handhabung in der Treuhandphase schlicht zugrunde gelegt.27 Konsequenz eines Absehens von der Offenlegung der Abtretung wäre jedenfalls, dass den Treuhänder nunmehr selbst die Pflicht träfe, den pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens zu berechnen und vom Schuldner monatlich, also synchron zur Leistung des Drittschuldners einzufordern.28 Die Gegenansicht spricht sich für eine strikte Einhaltung der Offenlegungspflicht aus und weist darauf hin, dass der Treuhänder die erforderlichen Kontrollen gar nicht leisten könne und überdies die Durchsetzung der Ansprüche gegen den Schuldner zweifelhaft sei.29 Richtig ist in der Tat, dass die klare Regelung des § 292 I S 1 keine Ausnahme zulässt und es nicht in das Ermessen des Treuhänders stellt, aus besonderen Gründen hiervon abzuweichen.30 Zudem widerspricht eine abweichende Praxis der treuhänderischen Bindung, die es gebietet, eine Gefährdung des Abtretungserfolgs zu vermeiden. Dem Treuhänder wäre also im Verhältnis zu den Gläubigern eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, die eine Haftung des Treuhänders auslösen kann (zur Haftung des Treuhänders vgl unten Rn 55).31 Eine Entlastung durch den Nachweis, dass die Offenlegung der Abtretung zu einem Verlust des Arbeitsplatzes des Schuldners geführt hätte, erscheint theoretisch denkbar.32 Hierfür genügt allerdings nicht, dass der Treuhänder sich auf eine entsprechende Befürchtung des Schuldners beruft, deren Berechtigung er zudem gar nicht beurteilen kann.33 Sicher könnte der Treuhänder, der von § 292 I S 2 abweichen will, das Haftungsrisiko nur vermeiden, wenn er sich das Einverständnis der Gläubiger einholt. Ist die Person des Drittschuldners nicht bereits aus dem Insolvenzverfahren aktenkun15 dig, ist der Treuhänder darauf angewiesen, dass der Schuldner seine Informationsobliegenheit gem § 295 I Nr 3 erfüllt. Der Treuhänder kann erforderlichenfalls nachfragen, ist aber nicht kraft Amtes zur Kontrolle des Schuldners verpflichtet (vgl oben Rn 6 ff, zur fakultativen Aufgabe der Obliegenheitenüberwachung vgl Rn 45 ff).

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b) Anträge mit dem Ziel erweiterter Pfändbarkeit. § 292 I S 3 verweist auf § 36 I S 2, so dass die §§ 850, 850c, 850e, 850f Abs. 1, §§ 850g bis 850k, 851c und 851d ZPO auch in der Treuhandphase entsprechende Anwendung finden (vgl zum Umfang der Abtretung § 287 Rn 53 ff). Durch den ergänzenden Verweis auf § 36 IV wird die Zuständigkeit des

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FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 24; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 6 mit dem Hinweis, dass ein solches Vorgehen auch im Interesse der Gläubiger liegen könne. BGH NZI 2011, 451, 452. BGH NZI 2011, 451, 452; NZI 2014, 314; NZI 2018, 528. BGH NZI 2011, 451, 452; vgl auch BGH NZI 2018, 528; kritisch HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 3 (Orientierung am Jahresrhythmus des § 292 I S 2 InsO sei zumindest ebenso naheliegend).

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Wegener VIA 2013, 25. Siehe Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 9. Auf das Haftungsrisiko verweisen etwa BK/Ley InsO49 § 292 Rn 12b; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 2; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 3; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 9. So Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 9. Zur mangelnden Beurteilungsmöglichkeit vgl auch Wegener VIA 2013, 25.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Insolvenzgerichts anstelle des Vollstreckungsgerichts für nach diesen Regelungen vorgesehene Entscheidungen über die Pfändbarkeit begründet. Sofern die ZPO dem Vollstreckungsgläubiger die Berechtigung einräumt, in bestimmten Fällen durch Antrag an das Gericht eine erweiterte Pfändbarkeit zu erreichen, steht diese Antragsberechtigung während der Treuhandphase gem § 292 I S 3 iVm § 36 IV S 2 ausschließlich dem Treuhänder zu; der einzelne Insolvenzgläubiger ist nicht antragsbefugt.34 Erst mit Erlass des Beschlusses über die Erhöhung des pfändbaren Einkommens geht die Forderung bemessen nach der erweiterten Pfändungsgrenze auf den Treuhänder über.35 § 850b ZPO ist in § 36 I S 2 nicht aufgeführt. Im Insolvenzverfahren findet die Vor- 17 schrift gleichwohl mit der Maßgabe Anwendung, dass der Insolvenzverwalter beim Vollstreckungsgericht beantragen kann, von § 850b I ZPO erfasste bedingt pfändbare Bezüge des Schuldners für vollstreckbar zu erklären.36 Entsprechendes gilt für die Abtretungserklärung, wobei hier an die Stelle des Insolvenzverwalters der Treuhänder tritt.37 Ist der Schuldner bspw bei mehreren Arbeitgebern abhängig beschäftigt, wird sein Einkommen auf Antrag, den der Treuhänder anstelle der antragsberechtigten Gläubiger38 stellen kann, vom Insolvenzgericht gemäß § 850e Nr 2 ZPO zusammengerechnet.39 Die Übertragung der Antragsbefugnis auf den Treuhänder führt zu der Konsequenz, 18 dass die Treuhandtätigkeit im Interesse der Gläubiger mit dem Ziel einer Erweiterung der Pfändbarkeit auszuüben ist, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen.40 Ansonsten würden die in der ZPO geregelten Antragsrechte der Gläubiger praktisch leerlaufen. Es handelt sich hierbei nicht per se um eine Überwachungsaufgabe, wie sie nach § 292 II zusätzlich gegen Vergütung übertragen werden kann, sondern um einen Ausfluss der dem Treuhänder übertragenen Rechtsmacht. Aus der Rechtsstellung des Treuhänders kann allerdings keine Ermittlungs- bzw. Nachforschungpflicht gefolgert werden. Der Treuhänder ist lediglich verpflichtet, bei Kenntnis von einem entsprechenden Tatbestand den Antrag zu stellen; versäumt er dies, macht er sich uU gegenüber den Gläubigern schadensersatzpflichtig.41 Der konkreten Anregung eines Gläubigers muss der Treuhänder ggf nachgehen und prüfen, ob eine Erweiterung der Pfändbarkeit auf Antrag in Betracht

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 9; HK/ Waltenberger InsO8 § 292 Rn 17, 18; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 53; siehe auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 287 Rn 36; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 53; zu entsprechenden Anträgen des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren vgl BGH NJW 2012, 393, 394; NZI 2015, 561, 562. AA BGH NJW-RR 2010, 254, 255. BGH NZI 2010, 141, 142 (Berufsunfähigkeitsversicherung) mit krit. Anm. Asmuß; BGH NZI 2010, 777, 779 f; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 194; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 287 Rn 33; aA Jaeger/Henckel InsO § 36 Rn 19, Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 35 Rn 158 f. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 194; BeckOK/ Riedel InsO3 § 287 Rn 27.1.

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MünchKomm/Smid ZPO5 § 850e Rn 17; Stein/ Jonas/Würdinger ZPO23 § 850e Rn 45; Zöller/ Herget ZPO32 § 850e Rn 4. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 177; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287 Rn 46; K Schmidt/Hennig InsO19 § 287 Rn 43; vgl auch BGH NZA-RR 2013, 147 f (zur Zusammenrechnung von Arbeitseinkünften mit pfändbaren Sozialleistungen nach § 850f Nr 2 lit a ZPO). AA Moderegger NZI 2018, 628, 630. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 54; vgl auch Töreki NZI 2012, 498, 500; aA AG Köln ZInsO 2013, 1275; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 75; zum umgekehrten Fall der Haftung gegenüber dem Schuldner im Fall der Gläubigerbefriedigung nach erweiterter Pfändungsgrenze ohne Gerichtsbeschluss: BGH NZI 2008, 607, 609 m Anm Gundlach/ Schmidt.

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kommt.42 Soweit Auslagen anfallen sollten, müssten diese gedeckt sein (vgl zur Frage der Deckung etwaiger Rechtsverfolgungskosten Rn 21); der Treuhänder ist nicht gehalten, auf eigene Kosten tätig zu werden.43 Besteht ohnehin keine Kostentragungspflicht des Gläubigers und damit des Treuhänders, auf den die Antragsbefugnis des Gläubigers übergeht44, steht der Verpflichtung des Treuhänders unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen. Problematisch ist allerdings, dass die aus der Treuhänderstellung mit ihrer spezifischen Rechtsmacht und der treuhänderischen Bindung resultierende Verpflichtung nicht mit dem gesetzlichen Modell einer einfachen und kostengünstigen Treuhand harmoniert (vgl oben Rn 6). § 36 IV, auf den § 292 I S 3 verweist, regelt nur eine Ersetzung des Antragsrechts eines 19 Gläubigers, nicht dagegen die Ersetzung eines Antragsrechts des Schuldners. Im Gegensatz zu den Gläubigern verbleibt dem Schuldner deshalb das Recht, ggf zu seinen Gunsten Anpassungen des pfändungsfreien Betrags zu beantragen.45 Aus der Rechtsmacht des Treuhänders ergibt sich keine Verpflichtung, den Schuldner auf die Möglichkeit einer Antragstellung hinzuweisen.46 Die treuhänderische Bindung gegenüber den Gläubigern steht einem solchen Hinweis allerdings nicht entgegen.47

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c) Einziehung. § 292 I S 2 ordnet an, wie der Treuhänder mit den „Beträgen, die er durch Abtretung erlangt“ zu verfahren hat. Systematisch vorgeschaltet ist die Verpflichtung des Treuhänders, die auf ihn übergegangenen Forderungen einzuziehen. Diese Verpflichtung ergibt sich zwar nicht explizit aus § 292 I, ist aber eine notwendige Konsequenz der treuhänderischen Bindung. Ausschließlich dem Treuhänder als Forderungsinhaber ist die Rechtsmacht eingeräumt, die gem § 287 II abgetretenen Forderungen gegenüber dem Drittschuldner geltend zu machen, und er muss diese Rechtsmacht im Interesse der Gläubiger wahrnehmen. Ist der Drittschuldner mit der Leistung im Verzug, muss der Treuhänder ihn mahnen.48 In letzter Konsequenz sieht die hM den Treuhänder zu Recht ebenfalls als verpflichtet an, ausbleibende Zahlungen erforderlichenfalls gerichtlich durchzusetzen.49 Der Treuhänder ist dementsprechend prozessführungsbefugt.50 Die Klage kann mit der Einziehungsklage gegen einen Drittschuldner bei der Forderungspfändung verglichen werden.51 Zwar findet in der Treuhandphase keine Zwangsvollstreckung im eigentlichen Sinne statt. Die §§ 287 II, 292 I S 3 iVm § 36 I S 2, IV nehmen jedoch auf das Recht der Forderungspfändung Bezug. Funktional entspricht die Abtretung dabei der Überweisung einer gepfändeten Forderung zur Einziehung und kann auch abwicklungstechnisch zT hiermit verglichen werden.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 54 (unklar Rn 53). Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 54. Vgl etwa zu § 850c IV ZPO: LG Braunschweig NZI 2010, 624. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 7; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 17; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 53. AA HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 5. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 53 (Treuhänder könne Antragstellung anregen). FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 7; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 2; FK/

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Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 7; Gottwald/ Ahrens InsRHdB5 § 78 Rn 76; Heyer Restschuldbefreiung S 91; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 14; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 30; vgl auch OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; aA Döbereiner Restschuldbefreiung S 342; Scholz DB 1996, 765, 769. FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 7; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 30. Vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Ist eine Rechtsverfolgung erforderlich, kann der Treuhänder die notwendigen Auslagen 21 aus dem verwalteten Sondervermögen entnehmen.52 Fehlt es an einer Kostendeckung, ist der Treuhänder nur zum Tätigwerden verpflichtet, wenn die Gläubiger, in deren Interesse die Rechtsverfolgung erfolgen würde, analog § 292 II S 3 einen Vorschuss zur Deckung der erforderlichen Kosten leisten.53 Prinzipiell kommt für den Treuhänder auch eine Beantragung von Prozesskostenhilfe als Partei kraft Amtes gem § 116 S 1 Nr 1 ZPO in Betracht.54 Prozesskostenhilfe wird allerdings nicht gewährt, wenn es den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Kosten selbst aufzubringen. Die Insolvenzgläubiger sind wirtschaftlich beteiligt, wenn sich bei erfolgreicher Prozessführung gegen den Drittschuldner ihre Befriedigungsmöglichkeiten konkret verbessern.55 Kann ein wirtschaftlich Beteiligter den Prozesskostenvorschuss an sich aufbringen, kommt es für die Beurteilung der Zumutbarkeit darauf an, ob „der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung voraussichtlich größer sein wird“.56 Diese allein aus der Rechtsmacht des Treuhänders fließende Verpflichtung umfasst 22 jedoch nicht zwangsläufig auch die Prüfung, ob der Drittschuldner womöglich nicht in vollem Umfang geleistet hat oder ob eine (teilweise) Leistungsverweigerung berechtigt ist oder nicht. Die aus der Rechtsmacht resultierende Pflicht, die Forderung gegenüber dem Drittschuldner geltend zu machen, betrifft für sich genommen nur den Fall der positiven Kenntnis des Treuhänders von einer Nicht- oder Minderleistung. Aktivlegitimiert bleibt insoweit der Schuldner.57 Steht die Forderung als solche oder die Forderungshöhe als solche im Frage, ergibt sich aus der Treuhänderstellung von vornherein keine Prüfungspflicht. Der Treuhänder soll die Tilgungsmittel einziehen, verwahren und verteilen. Er ist kein Rechtsberater der Treugeber. In Betracht kommt allenfalls eine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich des Haftungsumfangs, also der Pfändungsgrenzen, weil der Treuhänder nur in Höhe des pfändbaren Teils der Bezügeforderungen nach § 287 II Forderungsinhaber wird. d) Berechnung der Pfändungsfreibeträge. Der Drittschuldner muss den pfändbaren Teil 23 der schuldnerischen Bezügeforderung gegenüber dem Treuhänder als neuem Gläubiger erfüllen, den unpfändbaren Teil dagegen weiter gegenüber dem Schuldner.58 Er ist insoweit verpflichtet, in gleicher Weise an den Treuhänder zu leisten, wie er im Fall der Forderungspfändung an den einziehungsberechtigten Vollstreckungsgläubiger leisten müsste. Die Berechnung der Pfändungsgrenze nach den gesetzlichen Vorgaben (sowie ggf unter Berücksichtigung eines Gerichtsbeschlusses zur Erweiterung oder Begrenzung des Pfändungsfreibetrags) ist Aufgabe des Drittschuldners.59 Ein „Klarstellungsbeschlusses“ des Vollstreckungsgerichts bzw des als Vollstreckungsgericht fungierenden Insolvenzgerichts, der in

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 9; Heyer Restschuldbefreiung S 91; K Schmidt/Hennig InsO19 § 292 Rn 6; Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 292 Rn 5. FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 9; K Schmidt/Hennig InsO19 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 32; aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 21. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 20; K Schmidt/Hennig InsO19 § 292 Rn 6; Hergenröder ZVI 2005, 521, 530; Rattunde/Smid/

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Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 5; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 292 Rn 33. Vgl BGH NJW-RR 2007, 993, 994. Vgl BGH NZI 2018, 581; NZI 2017, 414, 415; NJW-RR 2007, 993, 994. Heyer Restschuldbefreiung S 91. Foerste InsR 7 Rn 568. MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 6; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850c Rn 8; Stein/ Jonas/Würdinger ZPO23 § 850c Rn 21.

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strittigen Fällen eine Orientierung bieten könnte, wird vom Bundesgerichtshof entgegen einer starken Literaturmeinung als unzulässig angesehen, so dass eine Klärung erforderlichenfalls vor dem Prozessgericht erfolgen muss.60 Dem Drittschuldner obliegt es nicht, Nachforschungen beim Schuldner hinsichtlich der für den Pfändungsumfang relevanten Umstände zu unternehmen.61 Kommt es zu einer Überzahlung an den Schuldner, weil der Drittschuldner die Pfän24 dungsgrenze falsch berechnet hat, hat der Drittschuldner insoweit nicht mit befreiender Wirkung an den Treuhänder gezahlt. Für den Treuhänder stellt sich allerdings das Problem, dass er die auf ihn übergegangene Forderung prinzipiell in vollem Umfang einziehen muss (zur Einschränkung dieses Grundsatzes vgl oben Rn 22). Führt die Falschberechnung zu einer Überzahlung an den Treuhänder, hat der Drittschuldner insoweit nicht mit befreiender Wirkung gegenüber dem Schuldner geleistet.62 Bezüglich des Treuhandverhältnisses ist zu beachten, dass der pfändungsfreie Anteil nicht den Gläubigern zusteht, sondern dem Schuldner. § 292 I S 2 enthält keine klare Regelung dazu, ob bzw ggf in welchem Umfang der Treuhänder überwachen muss, dass weder Minderleistungen seitens des Drittschuldners noch möglicherweise Überzahlungen zulasten des Schuldners erfolgen. Konkret stellt sich die Frage, ob der Treuhänder die Drittschuldnerzahlungen daraufhin überprüfen muss, ob die Pfändungsfreibeträge richtig berechnet wurden. In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage kontrovers beurteilt (dazu im Folgenden). Nach überwiegender Ansicht ist der Treuhänder gewissermaßen kraft Amtes zur Prü25 fung und Überwachung verpflichtet, ob der Drittschuldner ausreichende Zahlungen geleistet hat; diese Kontrolle hätte insbesondere auch die richtige Berechnung der Pfändungsgrenzen zu beinhalten.63 Ein Pflichtversäumnis könnte eine Schadensersatzpflicht des Treuhänders gegenüber den Gläubigern auslösen.64 Die Gegenansicht lehnt eine Überwachungspflicht ohne besondere Beauftragung durch die Gläubiger ab.65 Häufig wird betont, dass eine prinzipiell wohl angenommene Überwachungspflicht sich auf stichprobenartige Prüfungen beschränken soll.66 Im Regelfall könne der Treuhänder sich auf darauf verlassen, dass der Drittschuldner die Pfändungsfreibeträge korrekt berechnet habe.67 Eine Überwachungspflicht des Treuhänders hinsichtlich der Berechnung der Pfändungs26 grenzen kann aus dem Treuhandverhältnis gegenüber Schuldner und Gläubigern abgeleitet werden. Der Treuhänder ist zwar kein Rechtsberater der Treugeber, so dass eine Prüfung der Berechtigung im Verhältnis zum Drittschuldner, falls dieser die Leistung ganz oder teilweise verweigern sollte, nicht verlangt werden könnte (vgl oben Rn 22). Hier geht es jedoch um die Frage, wie innerhalb des doppelseitigen Treuhandverhältnisses die „durch die Abtretung erlangten Beträge“ zwischen den Gläubigern und dem Schuldner zu verteilen sind. Der Treuhänder muss gegenüber sämtlichen Treugebern dafür Sorge tragen, dass

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BGH NZI 2018, 528 m krit Anm Keller; NZI 2013, 98 (jeweils zu § 850e Nr 3 ZPO; Vgl zum Verhältnis von Drittschuldner und Vollstreckungsgläubiger: Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850c Rn 22, 23 mwN. Foerste InsR7 Rn 568. LG Hannover, NZI 2011, 942; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 75; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 2; Heyer Restschuldbefreiung S 91; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 292 Rn 10; vgl auch Nerlich/Römermann/ Römermann InsO28 § 292 Rn 23.

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LG Hannover, NZI 2011, 942 m Anm Kokol. OLG Celle NZI 2008, 52. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 8; HK/ Waltenberger InsO8 § 292 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19; K Schmidt/ Hennig InsO19 § 292 nF Rn 5; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 292 Rn 28. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 292 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

diese Verteilung nach Maßgabe des § 287 II erfolgt und eventuelle Fehlleitungen innerhalb des Treuhandverhältnisses korrigiert werden. Dabei ist zum einen zu beachten, dass der auf den Treuhänder übergegangene pfändbare Teil der Forderungen Gegenstand der treuhänderischen Bindung ist, so dass der Treuhänder aus diesem Grund darauf achten muss, dass hierauf geleistete Beträge zur Verteilungsmasse gelangen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Forderungsabtretung nach § 287 II gewissermaßen wie der Blankettbeschluss bei der Forderungspfändung funktioniert. In diesem Sinne bezieht die Anzeige der Forderungsabtretung durch den Treuhänder gem § 292 I 1 sich auf die gesamte Forderung und überlässt dem Drittschuldner die Berechnung der Pfändungsfreigrenze, obwohl die Abtretung nach § 287 II lediglich den pfändbaren Teil der Forderung erfasst. Gegenüber dem Schuldner als Treugeber bleibt der Treuhänder jedoch verpflichtet, lediglich die erlangten Beträge, die dem pfändbaren Teil entsprechen, der Tilgungsmasse zuzuschlagen und eine etwaige Überzahlung an den Schuldner auszukehren. Die Erfüllung der aus dem Treuhandverhältnis resultierenden Prüfungs- und Überwachungspflicht verlangt vom Treuhänder keine anlasslose Nachberechnung sämtlicher eingehender Beträge. Eine Prüfung und erforderlichenfalls Nachberechnung kann aber etwa angezeigt sein, wenn sich die Zahlungshöhe ändert oder wenn umgekehrt dem Treuhänder eine Änderung der für die Berechnung relevanten Umstände bekannt wird. Dagegen kann eine Prüfungspflicht des Treuhänders nicht in Bezug auf die vom Schuld- 27 ner einzuhaltenden Obliegenheiten begründet werden. Der Gesetzgeber hat sich im Interesse einer möglichst kostengünstigen Gestaltung dafür entschieden, dem Treuhänder keine umfassende Kontrollpflicht zuzuweisen, sondern dem Schuldner gewisse Informations- und Mitwirkungsobliegenheiten nach § 295 I Nr 3 auferlegt. Die Überwachung der Obliegenheiten durch den Treuhänder ist lediglich gem § 292 II als fakultative Aufgabe gegen Sondervergütung ausgestaltet. Aus der Auskunftsberechtigung des Treuhänders nach § 295 I Nr 3, die auch ohne die Übertragung der Obliegenheitenüberwachung gem § 292 II besteht68, kann nicht spiegelbildlich auf eine entsprechende Pflicht des Treuhänders geschlossen werden.69 Zwar muss der Schuldner „auf Verlangen“ Auskünfte erteilen. § 295 I Nr 3 gerade lässt aber offen nicht, ob es eine Pflicht gibt, solche Auskünfte einzuholen, und wer (Treuhänder oder Insolvenzgericht) diese Pflicht ggf erfüllen müsste (zur Differenzierung zwischen aktiven und der passiven Informationsobliegenheiten gem § 295 I Nr 3 siehe § 295 Rn 87 ff). 2. Entgegennahme sonstiger Leistungen des Schuldners oder Dritter. Zu den Aufgaben 28 des Treuhänders zählt gem § 292 I S 2 auch die Entgegennahme der sonstigen Leistungen des Schuldners oder Dritter. Die auf diesem Wege eingegangenen Zahlungen hat der Treuhänder wie die durch Einziehung der gem § 287 II abgetretenen Forderungen erlangten Zahlungen treuhänderisch zu verwahren und nach Maßgabe des § 292 I S 2 bis 4 an die Gläubiger zu verteilen. Bei den sonstigen Leistungen handelt es sich insbesondere um die Zahlungen, die der 29 selbstständig tätige Schuldner zur Erfüllung seiner Obliegenheit gem § 295 II erbringt (zur Höhe der gebotenen Zahlungen vgl § 295 Rn 46 ff; zum Zeitpunkt der Zahlungen vgl § 295 Rn 41 ff). Es liegt in der Verantwortung des Schuldners, Beträge in ausreichender Höhe abzuführen.70 Ein Zahlungsanspruch gegen den Schuldner, den der Treuhänder

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 145. AA Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 75. BGH NJW-RR 2011, 996, 998; Dahl/Thomas

VIA 2013, 33, 34; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn 1083; Harder NZI 2013, 521, 524; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

womöglich geltend zu machen hätte, besteht während der Treuhandphase nicht; insofern unterscheidet sich dieser Abschnitt des Restschuldbefreiungsverfahrens vom vorgeschalteten Insolvenzverfahren, in dem der Schuldner nach Freigabe seiner selbstständigen Tätigkeit zu Ausgleichszahlungen gem § 35 II S 2 iVm § 295 II verpflichtet ist (zur den Obliegenheiten des Schuldners vgl § 290 Rn 107 ff).71 Auch eine Festsetzung der Beträge durch den Treuhänder (flankiert durch eine Kontrolle des Schuldners) ist verfahrensrechtlich nicht vorgesehen.72 Damit der mit der Obliegenheit belastete Schuldner die Erfolgsaussichten des Restschuldbefreiungsverfahrens einschätzen kann, ist allerdings (im Einzelfall) an eine Vereinbarung über die Zahlungshöhe mit Gläubigern und Treuhänder zu denken.73 Auch zur Erfüllung der Obliegenheit aus § 295 I Nr 2 muss der Schuldner einen ent30 sprechenden Geldbetrag an den Treuhänder leisten (vgl § 295 Rn 71).74 Dazu hat er erforderlichenfalls die Verwertung von Nachlassgegenständen zu betreiben (vgl § 295 Rn 70; zum Problem der bei Ablauf der Abtretungsfrist noch nicht abgeschlossenen Verwertung vgl § 295 Rn 73 ff).75 Der Treuhänder nimmt die Zahlung lediglich entgegen und hat nach Maßgabe des § 292 I S 2 bis 4 damit zu verfahren. Drittzahlungen können beispielsweise in Betracht kommen, wenn der Schuldner einen 31 Dritten dazu bewegen kann, ihn in dieser Weise zur Erreichung der Mindestbefriedigungsquote gem § 300 I S 2 Nr 2 zu unterstützen, damit der Schuldner eine vorzeitige Restschuldbefreiung erlangen kann. In einer solchen Konstellation wäre uU zu beachten, dass der Dritte die Zahlung mit einer entsprechenden Zweckbindung versehen haben könnte (vgl dazu § 300 Rn 67).

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3. Treuhänderische Verwahrung des Erlangten. Gem § 292 I S 2 hat der Treuhänder die Zahlungseingänge „von seinem Vermögen getrennt zu halten“ und in diesem Sinne treuhänderisch zu verwahren. Die treuhänderische Verwahrung erfolgt auf einem offenen Treuhandkonto.76 § 292 I S 2 ordnet für sich genommen keine Verpflichtung zur Einrichtung

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Handbuch Insolvenzverwaltung, Kap. 17 Rn 255; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 38; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 68. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 292 Rn 12; wohl aA Wegener VIA 2013, 25, 26 (Voraussetzungen eines klagbaren Anspruchs gegeben). BGH NJW-RR 2013, 996, 998; Grote ZInsO 2004, 1105, 1109; Harder NZI 2013, 521, 523; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 292 Rn 12; Küpper/Heinze ZInsO 2009, 1785, 1788; Wiesmeier ZVI 2010, 376, 377 f. Zu § 295 InsO: Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 295 Rn 19; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 24; Tetzlaff ZInsO 2005, 393, 395; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 71; kritisch Küpper/Heinze ZInsO 2009, 1785, 1788; kritisch Warrikoff ZInsO 2005, 1179, 1180; aA Wegener VIA 2013, 25, 26 (nicht Aufgabe des Treuhänders).

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Vgl BGH NJW 2013, 870; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 106; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 30 ff. BGH NJW 2013, 870, 871; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 107; Casse ZInsO 2015, 2113, 2116; Grunsky/Kupka NZI 2013, 465, 467; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 12; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30a; Neher Der Erbanfall in der Insolvenz, 2011, S 205 ff; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 26; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 32; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 134; aA Döbereiner Restschuldbefreiung, S 159 f. Hergenröder ZVI 2005, 521, 530, HambK/ Streck InsO7 § 292 Rn 5; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 24, 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 34.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

eines Anderkontos an; entscheidend ist allerdings, dass etwaige Gläubiger des Treuhänders keinen vollstreckungsrechtlichen Zugriff auf das Konto bekommen dürften.77 Sollten Gläubiger des Treuhänders in das Konto vollstrecken, wäre hiergegen die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) eines Treugebers statthaft; Treugeber sind der Schuldner und die am Restschuldbefreiungsverfahren teilnehmenden Insolvenzgläubiger.78 Namentlich im Hinblick auf die treuhänderische Bindung gegenüber den Gläubigern 33 kann prinzipiell auch eine Verpflichtung des Treuhänders angenommen werden, auf eine sicherere und den Marktgegebenheiten entsprechende angemessene Verzinsung zu achten.79 4. Verteilung a) Verteilungsmodus. Gem § 292 I S 2 hat der Treuhänder einmal im Jahr eine Ver- 34 teilung an die Gläubiger vorzunehmen. Im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde die Möglichkeit einer Aussetzung der Verteilung geregelt, wenn wegen Geringfügigkeit der Verteilungsmasse eine jährliche Verteilung einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten würde. (Spätestens) zum Ende der Abtretungsfrist muss dann die aufgeschobene Verteilung erfolgen.80 § 292 I S 4 stellt die Entscheidung hierüber in das pflichtgemäße Ermessen des Treu- 35 händers, der somit die Zweckmäßigkeit der Aussetzung zu beurteilen hat.81 Hierbei sind der Aufwand der jährlichen Verteilung und das wirtschaftliche Interesse der Gläubiger an zeitnaher Auskehr gegeneinander abzuwägen.82 Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass auch den Gläubigern der Verbuchungsaufwand erspart bliebe, so dass eine Aussetzung der Verteilung bei Geringfügigkeit der Tilgungsmittel regelmäßig dem Interesse der Gläubiger entspricht.83 Wenn zumindest an einige Gläubiger angesichts der Höhe ihrer Gesamtforderungen nennenswerte Beträge auszukehren wären, wird der unverhältnismäßige Aufwand, der sich bei der gleichzeitigen Bedienung der geringeren Forderungen ergibt, noch nicht für eine Aussetzung sprechen.84 Die Aussetzung der Verteilung könnte jedoch nicht auf die Gläubiger beschränkt werden, die lediglich geringe Auszahlungsbeträge erhalten würden.85 Der Treuhänder hat seine Entscheidung gem § 292 I S 4 Hs 2 dem Gericht unter Angabe 36 der Höhe der erlangten Beträge mitzuteilen. Weitere Vorgaben hinsichtlich des Gegenstands

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Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 24. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 8; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 35. Döbereiner S 347 f; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 26; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 5; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 26; iE auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 20; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 75; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 8; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 9; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 34; aA HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 5.

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 949; Braun/ Pehl InsO7 § 292 Rn 7; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 18; MünchKomm/Stephan InsO3 § 292 (neu) Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 48. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 949; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 49. Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 23; MünchKomm/Stephan InsO3 § 292 (neu) Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 49. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 21. Vgl Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 20; wohl aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 50.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

der Mitteilung werden nicht gemacht; insbesondere muss der Treuhänder seine Entscheidung für die Aussetzung der Verteilung nicht besonders begründen.86 Eine gerichtliche Überprüfung der Zweckmäßigkeit seiner Entscheidung findet grundsätzlich nicht statt.87

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b) Verteilungsquote. Zu verteilen sind die eingegangenen Tilgungsmittel ggf nach Berichtigung gestundeter Verfahrenskosten. Insoweit werden die Verfahrenskosten also auf die Insolvenzgläubiger abgewälzt (zur Vergütung des Treuhänders s § 293). Das gilt jedoch ausdrücklich nicht für die Kosten eines beigeordneten Rechtsanwalts, zumal dieser allein im Interesse des Schuldners eingesetzt wurde.88 Angesichts des Prinzips des absoluten Vorrangs der Verfahrenskostendeckung89 wäre es im Übrigen konsequent, den Treuhänder zu verpflichten, nach Möglichkeit auch Rückstellungen für den Ausgleich der Verfahrenskosten zu bilden.90 Der Vorrang der Berichtigung der Verfahrenskosten ist insb auch im Fall der Masseun38 zulänglichkeit zu berücksichtigen.91 Wurde das Verfahren nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem. § 211 in die Treuhandphase übergeleitet, ist der Treuhänder somit gleichermaßen verpflichtet, die Verfahrenskosten vorab zu berichtigen.92 Die offen gebliebenen Masseverbindlichkeiten werden in der Treuhandphase insgesamt berücksichtigt und vor den Insolvenzforderungen bedient (vgl § 289 Rn 12; zur Frage der Haftung des Schuldners vgl § 301 Rn 13).93 Die Vergütung des Treuhänders wird aus den eingegangenen Beträgen gedeckt.94 Gem 39 § 16 I S 2 InsVV kann der Treuhänder Vorschüsse auf seine Vergütung entnehmen (vgl § 293 Rn 19; zum Versagungsgrund der fehlenden Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders vgl § 298). Wurden dem Schuldner die Verfahrenskosten gestundet, kann das Gericht dem Treuhänder gem § 16 II S 3 InsVV Vorschüsse bewilligen. Grundlage der Verteilung ist das Schlussverzeichnis, das somit auch für die Befriedigung 40 der Insolvenzgläubiger während der Treuhandphase maßgebend ist.95 Forderungen, die im Schlussverzeichnis nicht enthalten sind, werden im Restschuldbefreiungsverfahren ohne weitere Nachprüfungsmöglichkeit nicht berücksichtigt.96 Das gilt insbesondere auch für Absonderungsberechtigte, die zugleich Insolvenzgläubiger sind und gem § 52 S 2 Befriedigung aus der Verteilungsmasse beanspruchen, weil sie auf die abgesonderte Befriedigung verzichtet hatten oder trotz abgesonderter Befriedigung ganz oder teilweise ausgefallen sind. Diese müssen ihre Forderungen zur Tabelle anmelden und gem § 190 Verzicht oder

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 950; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 50; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 292 (neu) Rn 8. Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28; Vgl Reg Begr BT-Drs 14/5680 S. 29, 40; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 14; Wegener VIA 2013, 25, 26. Zum für das gesamte Verfahren geltenden Grundsatz des absoluten Vorrangs der Berichtigung der Verfahrenskosten: BGH NZI 2015, 128, 130. Dafür HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 10; zur Verpflichtung des Insolvenzverwalters, erforderlichenfalls Rückstellungen für die in der Treuhandphase entstehenden Verfahrenskosten zu bilden: BGH NZI 2015, 128, 129.

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BGH NJW-RR 2010, 927, 928 mwN; vgl auch BGH NZI 2015, 128, 130. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 44. BeckOK/Riedel InsO12 § 292 Rn 21.1; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 17; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 13; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 28. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 27. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 14a. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 35 ff.; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 46.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Ausfall nachweisen, um im Insolvenzverfahren an der Verteilung teilnehmen zu können; die Ausschlusswirkung des fehlenden Nachweises (§§ 189, 190 I) gilt ebenfalls im Restschuldbefreiungsverfahren.97 Wird das Insolvenzverfahren wegen Masseunzulänglichkeit gem § 211 eingestellt, stellt 41 sich das Problem, dass für die Zwecke des Insolvenzverfahrens ein Schlussverzeichnis nicht benötigt wird und deshalb nicht gesichert ist, dass nach Überleitung in die Treuhandphase ein Verteilungsverzeichnis vorliegt. Die überwiegende Ansicht spricht sich dafür aus, dass in einem solchen Fall das Gericht entsprechend den Vorschriften über die Schlussverteilung ein Verteilungsverzeichnis zu erstellen habe.98 Diese Lösung steht jedoch nicht im Einklang mit der regulären Aufgabenverteilung im Insolvenzverfahren.99 Ist das Insolvenzverfahren Teil eines Entschuldungsverfahrens, in dem im Anschluss an das Insolvenzverfahren die Treuhandphase folgt, muss vielmehr bereits regulär vor Einstellung des Insolvenzverfahrens ein für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens erforderliches Verteilungsverzeichnis entsprechend dem Schlussverzeichnis erstellt werden.100 Die hiergegen vorgebrachte Kritik, ein solches Vorgehen sei weder dem Gericht noch dem Insolvenzverwalter zumutbar101, greift jedenfalls heute nicht mehr. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass das Prüfungsverfahren ohnehin schriftlich geführt werden kann.102 Zum anderen ist zu bedenken, dass das Insolvenzverfahren systematisch zugleich Teil des Entschuldungsverfahrens ist und mit der Eingangsentscheidung des Gerichts gem § 287a I feststeht, dass das Verfahren in die Treuhandphase überzuleiten ist, falls das Restschuldbefreiungsverfahren nicht vorher beendet sein sollte. Die Erstellung des Verzeichnisses passt sich somit auch ohne weiteres in die Gesamtstruktur des Verfahrens ein. Eine Änderung des Verteilungsschlüssels, wie er sich aufgrund des Schlussverzeichnisses 42 oder des diesem entsprechenden Verzeichnisses ergibt, ist dann geboten, wenn es während der Treuhandphase zu einem nachträglichen (anteiligen) Erlöschen einer Insolvenzforderung und damit zu einem nachträglichen Erlöschen des Verteilungsanrechts eines Insolvenzgläubigers kommt.103 Zu denken ist hier an den Fall der Aufrechnung durch einen Insolvenzgläubiger, die zum (anteiligen) Erlöschen der Insolvenzforderung gem § 389 BGB geführt hat. § 294 III beinhaltet schließlich kein allgemeines Aufrechnungsverbot für Insolvenzgläubiger104, sondern lediglich ein auf die gem § 287 II abgetretenen Bezügeforderungen bezogenes Aufrechnungsverbot (vgl § 294 Rn 41 ff).105 Die Änderung der Berücksichti-

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BGH NJW-RR 2010, 59, 60; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 15; K Schmidt/ Henning InsO19 § 294 nF Rn 10; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 42. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 15; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 5; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 14a; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 28; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 39. So zu Recht Heyer Restschuldbefreiung S 93. FK/Kießner InsO9 § 211 Rn 10 ff.; Heyer Restschuldbefreiung S 93 f; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO9 § 211 Rn 17; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 10; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 211 Rn 4. Uhlenbruck NZI 2001, 408, 410 (sei Schuld-

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ner zuzumuten, das Verzeichnis selbst zu erstellen); hierzu auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 47 (in diesem Fall könne „übergangener“ Gläubiger vom Treuhänder Aufnahme in Verteilungsverzeichnis verlangen). Heyer Restschuldbefreiung S 94. BGHZ 193, 44, 46 f = NJW 2012, 1958; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 19; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 28. BGHZ 163, 391, 394 f = NJW 2005, 2988, 2989 ff mwN; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 69 ff.; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 35, 55; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 35; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 15. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 55.

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gungswerte des Schlussverzeichnisses wird im Wege einer prozessualen Gestaltungsklage („Verteilungsabwehrklage“) erreicht; der Treuhänder ist als Partei kraft Amtes prozessführungsbefugt.106 Der Bundesgerichtshof hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Treuhänder die Berücksichtigungswerte des Schlussverzeichnisses nicht kraft eigener Rechtsmacht ändern kann, sondern gem § 292 I S 2 die Verteilung nach Maßgabe des Schlussverzeichnisses vornehmen muss.107 Eine Verteilungsabwehrklage ist allerdings nur dann erforderlich, wenn der betroffene Insolvenzgläubiger die Berechtigung der Änderung des Verteilungsschlüssels zu seinen Lasten bestreitet.

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5. Rechnungslegung. Gem § 292 III S 1 hat der Treuhänder bei Beendigung seines Amtes dem Insolvenzgericht gegenüber Rechnung zu legen (zur Beendigung des Amtes vgl § 288 Rn 9). Die Rechnungslegung dokumentiert die Tätigkeit des Treuhänders. Sie ist Grundlage für die gerichtliche Überprüfung, ob der Treuhänder seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hat (zur Aufsicht des Gerichts vgl auch Rn 59 f).108 Es handelt sich um eine „interne Rechnungslegungspflicht“ gegenüber dem Insolvenzgericht.109 Die Abweichung zu § 66 I ergibt sich schon deshalb, weil die Gläubiger während der Treuhandphase nicht mehr als Gläubigerversammlung konstituiert sind.110 Die Gläubiger können Einsicht in die Unterlagen der Schlussrechnung nehmen.111 Eine bestimmte Form ist für die Erstellung der Schlussrechnung nicht vorgeschrieben.112 44 Prinzipiell können die Grundsätze der Schlussrechnung des Verwalters nach § 66 II auch für die Schlussrechnung des Treuhänders herangezogen werden.113 Die Anforderungen an die ordnungsgemäße Schlussrechnung müssen allerdings den Gegenstand der Treuhandtätigkeit berücksichtigen, der sich nach Umfang und Inhalt von der Verwaltungstätigkeit im Rahmen des Insolvenzverfahrens unterscheidet.114 Die Rechnungslegungspflicht nach § 292 III S 1 bezieht sich auf die ordnungsgemäße Verwahrung und Verteilung des Treuguts. Sie umfasst keine Dokumentation der Erfüllung der Obliegenheiten des Schuldners.115

V. Fakultative Aufgabe: Überwachung des Schuldners 45

§ 292 I legt die Regelaufgaben des Treuhänders fest, § 292 II betrifft die fakultative Aufgabe der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten. Im Übrigen ist der Treuhänder zwar berechtigt, bei Kenntnis eines Obliegenheitsverstoßes die Insolvenzgläubiger zu unterrichten116, jedoch nicht zu einer Überwachung des Schuldners verpflichtet (vgl oben Rn 6).

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BGHZ 193, 44, 46 f = NJW 2012, 1958; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 14; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 36. BGHZ 193, 44, 46 = NJW 2012, 1958; aA FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 19 (§ 193 InsO analog). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 57; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 69. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 58, 59; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 20; vgl auch BeckOK/Riedel InsO12 § 292 Rn 8 (§ 155 InsO nicht anwendbar).

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 58; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 40. Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 18; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 23; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 19. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 15. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 69. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 41; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 15. AA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 57. BGH NZI 2010, 781, 782.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Bei der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten handelt es sich um eine Sonderaufgabe, die die Gläubigerversammlung dem (künftigen) Treuhänder gegen besondere Vergütung übertragen kann. Die Höhe der Vergütung ist in § 15 InsVV geregelt; abgerechnet wird nach Stundensätzen. § 15 II S 1 InsVV begrenzt die Höhe der Überwachungsvergütung insgesamt allerdings auf den Gesamtbetrag der Vergütung nach § 14 InsVV, ggf also auf die Mindestvergütung nach § 14 III InsVV. Vor dem Hintergrund der kostenrechtlichen Regelungen kann kaum eine bedarfsgerechte Überwachung erwartet werden. Insofern wird zu Recht darauf hingewiesen, dass gerade in den Fällen, in denen gesteigerter Überwachungsbedarf bestehen mag, weil keine Tilgungsmittel fließen, der mutmaßliche Überwachungsaufwand nicht vergütet würde.117 Die Gläubiger können zwar gem § 15 II S 2 InsVV eine abweichende Regelung treffen und den Treuhänder von der Kappungsgrenze befreien. Im Regelfall werden die Gläubiger allerdings ohnehin ein geringes Interesse daran haben, die Sonderaufgabe des Treuhänders zusätzlich zu finanzieren. Das gilt umso mehr, wenn sich die Kosten einer bedarfsgerechten Überwachungstätigkeit noch nicht einmal aus der Verteilungsmasse bestreiten lassen (zum Prinzip der Kostendeckung vgl Rn 52 ff). Die praktische Bedeutung der Obliegenheitenüberwachung des Treuhänders kann nicht zuletzt vor dem Hintergrund der vergütungsrechtlichen Regelung nur als gering bewertet werden.118 Der Treuhänder ist berechtigt, zur Erfüllung der Überwachungspflicht vom Schuldner 46 Auskunft über dessen Erwerbstätigkeit, über die Bemühungen des Schuldners um eine solche sowie über die Bezüge und das Vermögen des Schuldners zu verlangen.119 Das Auskunftsverlangen kann auch die Vorlage von Unterlagen zum Nachweis der Obliegenheitenerfüllung umfassen.120 Zwangsmittel kann der Treuhänder nicht einsetzen.121 Auch ein Verweis auf § 98 ist für die Treuhandphase des Restschuldbefreiungsverfahrens systemkonform nicht geregelt worden.122 Vielmehr trifft den Schuldner korrespondierend zum Auskunftsverlangen des Treuhänders gem § 295 I Nr 3 die Obliegenheit, dem Treuhänder die geforderte Auskunft zu erteilen. 1. Übertragung der Sonderaufgabe. Die Kompetenz, dem Treuhänder die Sonderauf- 47 gabe der Obliegenheitenüberwachung zu übertragen, kommt nach dem Konzept des § 292 II S 1 allein der konstituierten Gläubigergesamtheit zu, nicht dagegen einzelnen Gläubigern. Während der Treuhandphase kommt eine Übertragung der Zusatzaufgaben nicht mehr in Betracht, weil es in dieser Phase kein Organ der Gläubigergesamtheit mit Beschlusskompetenz mehr gibt.123 Beschlussorgan ist die Gläubigerversammlung, so dass der Beschluss, dem Treuhänder die Zusatzaufgabe zu übertragen, noch während des Insolvenzverfahrens, spätestens im Schlusstermin, gefasst werden muss.124 Dabei wäre auch ein Beschluss, dass

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Vgl BeckOK/Budnik InsO12 § 15 InsVV Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 15 InsVV Rn 5. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 15 InsVV Rn 1. BGH NZI 2010, 26, 27 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 61. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 14; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 49; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 20. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 58.

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 28; BK/ Ley InsO49 § 292 Rn 24; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 10; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 12; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 15; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 58; aA Heyer Restschuldbefreiung S 95 f (auch noch in der Wohlverhaltensperiode möglich).

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

die Überwachung erst bei Eintritt einer bestimmten Bedingung einsetzen soll, durchaus möglich.125 Die Gläubigerversammlung könnte sich dabei auch auf bestimmte Vorgaben zur Erfüllung der Überwachungsaufgabe verständigen und den Beschluss entsprechend konkretisieren.126 In diesem Fall wäre allerdings darauf zu achten, dass die Vorgaben den Rahmen der zusätzlich vergüteten Sonderaufgabe nicht sprengen. Eine weitere Option wäre die Einschränkung des Überwachungsauftrags, in dem etwa die Zeit der zu leistenden Stunden begrenzt wird.127 Hat die Gläubigerversammlung einen Beschluss über die Übertragung der Zusatzauf48 gabe gefasst, ist in dem betreffenden Restschuldbefreiungsverfahren ein Treuhänder mit erweitertem Aufgabenbereich einzusetzen. Die Erweiterung des Aufgabenbereichs ist in den Bestellungsbeschluss, der gem § 288 S 2 ergeht, aufzunehmen.128 Grundlage der Übertragung ist jedoch der Beschluss der Gläubigerversammlung und nicht die Bestellungsentscheidung des Insolvenzgerichts.129 Mit der Annahme des Treuhänderamtes wird in diesem Fall zugleich die Zusatzaufgabe übernommen, so dass eine ausdrückliche Erklärung, den Überwachungsauftrag anzunehmen, nicht erforderlich ist.130 Wer umgekehrt das Treuhänderamt übernimmt, kann die Sonderaufgabe der Obliegenheitenüberwachung nicht per se ablehnen.131 Anderes würde nur gelten, falls die Gläubigerversammlung dem Treuhänder für die Übernahme der Sonderaufgabe keine zusätzliche Vergütung bewilligt haben sollte (zur fehlenden Deckung der Vergütung vgl unten Rn 53).132

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2. Gegenstand der Überwachungsaufgabe. Gegenstand der Sonderaufgabe ist die Überwachung der in § 295 im Einzelnen geregelten Schuldnerobliegenheiten. Auf welche Obliegenheit sich die Überwachungstätigkeit konkretisieren wird, hängt von der Art der Obliegenheit und von konkreten Anlässen ab.133 Anlass für Nachfragen des Treuhänders kann sich vor allem dann ergeben, wenn das Restschuldbefreiungsverfahren nicht störungsfrei abläuft. Eine Überwachung wäre beispielsweise angezeigt, wenn Zweifel bestehen, ob der Schuldner seiner Erwerbsobliegenheit nachkommt. Hier ist etwa an den Fall des arbeitslosen Schuldners zu denken134, ebenso aber an den Fall des selbstständig tätigen Schuldners, der keine Zahlungen in ausreichender Höhe zur Erfüllung der Abführungsobliegenheit gem § 295 II leistet. Der selbstständig tätige Schuldner, der keine oder zu geringe Zahlungen leistet, muss nachvollziehbar begründen können, warum es sich um einen lediglich vorübergehenden

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 9; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 19; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 28; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 58 (zB wenn der Schuldner seinen Arbeitsplatz verliert). K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 39. K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 58 (jeweils noch zu § 291 II aF). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 48. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 29;

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 19; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 15. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 11; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 29; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 59. HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 20; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 35; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 52, die auf die konkreten Erfordernisse bzw Bedingungen des Einzelfalls abstellen. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 27; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 62; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 35; Gerigk ZInsO 2001, 931, 936.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Engpass handelt (vgl § 295 Rn 43). Ansonsten stellt sich auch für diesen Schuldner die Frage, ob er seiner Erwerbsobliegenheit nachkommt (vgl § 295 Rn 42). Eine Obliegenheitenüberwachung kann auch hinsichtlich der Höhe der nach § 295 II zu leistenden Zahlungen in Betracht kommen. Gegenstand der Überwachung wäre in diesem Fall aber keine betriebswirtschaftliche Analyse der selbstständigen Tätigkeit135, sondern die Überprüfung, ob die Zahlungshöhe im Hinblick auf die Bezugsgröße „wie wenn der Schuldner ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre“ ausreichend ist (zur Bezugsgröße vgl § 295 Rn 24 ff, zum Sonderproblem der überobligatorischen Mehrarbeit vgl § 295 Rn 30 ff).136 Welche Maßnahmen der Treuhänder zur Überwachung der Obliegenheitenerfüllung 50 konkret trifft, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen.137 Etwaige Vorgaben der Gläubigerversammlung (vgl oben Rn 47) muss er beachten.138 Stellt der Treuhänder einen Verstoß fest, ist er gem § 292 II S 2 zur unverzüglichen Benachrichtigung der Gläubiger verpflichtet, damit diese ihr Recht, Versagungsanträge zu stellen, wahrnehmen können. Die Feststellung der Obliegenheitsverletzung ist das Ergebnis einer eigenverantwortlichen Prüfung des Treuhänders, die eine gewisse rechtliche Bewertung des schuldnerischen Verhaltens erforderlich macht, für die dem Treuhänder die erforderliche Zeit eingeräumt werden muss.139 Zum Teil wird vorgeschlagen, der Treuhänder könne in Zweifelsfällen das Insolvenzgericht um eine Beurteilung nachsuchen.140 Dieser Vorschlag verkennt jedoch, dass das Insolvenzgericht keine Voreinschätzungen abgeben darf, die sich auf das Vorliegen eines Versagungsgrundes beziehen. Die Benachrichtigungspflicht beschränkt sich auf die Feststellung der Obliegenheitsverletzung nach der Beurteilung des Treuhänders und umfasst keine rechtliche Bewertung zu sämtlichen in § 296 I S 1 geregelten Voraussetzungen eines Versagungsgrundes.141 Ungeregelt ist, ob die Gläubigerversammlung dem Treuhänder auch die Aufgabe über- 51 tragen könnte, etwaige Bereicherungsansprüche oder Schadensersatzansprüche gegen den Schuldner, der eine abgetretene Forderung selbst einzieht und die Leistung nicht an den Treuhänder abführt, geltend zu machen. Eine diesbezügliche Pflichtaufgabe des Treuhänders besteht nicht (vgl oben Rn 22). Dem Treuhänder fehlt angesichts der treuhänderischen Bindung, der er unterliegt, insbesondere auch die Befugnis, diesbezüglich tätig zu werden, jedenfalls soweit dieses Tätigwerden zu Lasten der verwalteten Vermögensmasse gehen könnte.142 Zu denken ist insofern vor allem an die Kosten eines Prozesses gegen den Schuldner. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dem Treuhänder eine solche Pflicht mit korrespondierender Befugnis entsprechend § 292 II übertragen werden könnte. In der Literatur wird zum Teil angenommen, im Wege der Beauftragung könnte dem Treuhänder eine

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AA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 62. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 36. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 35; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16; Rattunde/Smid/Zeuner InsO4 § 292 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 62; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 52. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 21 (ansonsten sei Maßstab das Interesse der Gläubiger); K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 51, 54; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 64.

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 54; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 38 (Nachfrage erlaubt, aber keine gesetzliche Möglichkeit für einen Klarstellungsbeschluss); gegen eine „Verpflichtung des Insolvenzgerichts: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 64. K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 17; aA FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 38. OLG Düsseldorf NZI 2012, 516 f.; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 11a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 31; aA AG Duisburg NZI 2010, 532, 533.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

entsprechende Klagebefugnis eingeräumt werden.143 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Stünde nur die Übertragung der Aufgabe mit der Einräumung der Befugnis in Frage, könnte die vorhandene Regelungslücke durch die entsprechende Anwendung des § 292 II geschlossen werden. Entscheidend wäre die Bereitschaft der Gläubiger, die Kosten zu tragen. Vorab stellt sich aber die Frage, ob dem Treuhänder überhaupt die Rechtsmacht zukäme, derartige Ansprüche geltend zu machen. Eine solche Rechtsmacht kann bejaht werden, wenn der Treuhänder ohnehin Inhaber des Anspruchs ist, etwa eines Bereicherungsanspruchs gem § 816 II BGB. Die Gläubigergesamtheit könnte den Treuhänder aber auch ermächtigen, ihre – im Ergebnis nach dem Modell des § 92 S 1 auf Ersatz eines Gesamtschadens gerichteten – gemeinsamen Schadensersatzersatzansprüche gegen den Schuldner geltend zu machen.

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3. Deckung der geschuldeten Vergütung. Hat die Gläubigerversammlung eine (vergütete) Obliegenheitenüberwachung gem § 292 II S 1 beschlossen, kann der bestellte Treuhänder die Übernahme dieser Tätigkeit nicht ablehnen; vielmehr ist für das betreffende Verfahren eine Treuhandschaft mit Sonderaufgabe angeordnet (vgl oben Rn 47 f). Zur Durchführung der Überwachungstätigkeit ist der Treuhänder gem § 292 II S 3 jedoch nur dann verpflichtet, soweit seine Vergütung entweder aus der Verteilungsmasse gedeckt ist oder ein Vorschuss geleistet wird. Dabei geht die zusätzliche Vergütung allein zu Lasten der Gläubiger, in deren alleinigem Interesse die Überwachungstätigkeit des Treuhänders erfolgt.144 Bei der zusätzlichen Vergütung des Treuhänders für die Sonderaufgabe der Obliegenheitenüberwachung handelt es sich nicht um Verfahrenskosten, die von einer dem Schuldner gewährten Verfahrenskostenstundung nach § 4a erfasst werden und letztendlich vom Schuldner zu tragen wären.145 Ist die Durchführung der übertragenen Überwachungstätigkeit mangels Kostendeckung 53 aus der Verteilungsmasse nicht gesichert, muss der Treuhänder den Gläubigern mitteilen, dass seine Überwachungspflicht damit entfällt.146 Die Gläubiger hätten dann die Möglichkeit, einen Vorschuss zu leisten, um die Durchführung der Überwachung sicherzustellen. Leistet ein einzelner Gläubiger den Vorschuss, damit die von der Gläubigerversammlung beschlossene Überwachungstätigkeit gesichert ist, wird kontrovers beurteilt, ob dieser Gläubiger zum Ausgleich bevorzugte Befriedigung bei der Verteilung beanspruchen kann. Zum Teil wird diese Rechtsfolge aus dem „Vorrang der Kostendeckung und dem Begriff des Vorschusses“ abgeleitet.147 Nach aA soll die Rückführung des Vorschusses aus der Verteilungsmasse gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verstoßen.148 Die erste Ansicht berücksichtigt zu Recht, dass die Kosten der Überwachungstätigkeit von der Gläubigergesamtheit zu tragen sind und nicht von einzelnen Gläubigern. Diesem Grundgedanken wird entsprochen, wenn der Vorschuss bei der Verteilung vorab ausgeglichen wird. Die Bemessung der Sondervergütung des Treuhänders für die Überwachungstätigkeit ist 54 in § 15 InsVV geregelt. Vergütet wird nach Zeitaufwand unter Zugrundelegung des fest-

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 8; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 11a (§ 292 II gebe Gläubigern nur das Recht, die Obliegenheitenüberwachung zu beauftragen). Graf-Schlicker/Kalkmann InsO4 § 15 InsVV Rn 3. Graf-Schlicker/Kalkmann InsO4 § 15 InsVV Rn 3; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 15 InsVV Rn 7; Kübler/

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Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 15 InsVV Rn 9; Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 15 InsVV Rn 4. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 59. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 32; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 30; vgl auch Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 10. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 13; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 47.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

gesetzten Stundensatzes. Um den in Ansatz gebrachten Zeitaufwand belegen zu können, ist der Treuhänder gehalten, seine erbrachte Überwachungstätigkeit zu dokumentieren.149

VI. Haftung des Treuhänders Die Vorschriften über die Restschuldbefreiung enthalten keine eigene Haftungsregel. Die 55 Verweisungsnorm § 292 III S 2 verweist zwar auf die Regelungen des Insolvenzverfahrens zur Aufsicht über den Verwalter und zur Entlassung des Verwalters, ausdrücklich nicht aber auf die Haftungsnorm § 60. Die hM zieht hieraus den Schluss, dass auch eine entsprechende Anwendung des § 60 mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht komme.150 Wird somit nicht an einen im Verfahren verankerten Amtscharakter der Treuhänderstellung angeknüpft, bleibt als Ansatzpunkt das Treuhandverhältnis als Sonderverbindung. Anspruchsgrundlage für eine etwaige Haftung des Treuhänders wäre hiernach § 280 BGB.151 Unter der Prämisse der zivilrechtlichen Haftung wird zum Teil auch befürwortet, einen unentgeltlich tätigen Treuhänder nicht für leichte Fahrlässigkeit haften zu lassen.152 Die Gegenansicht betont dagegen den Amtscharakter und spricht sich ungeachtet der fehlenden Verweisung in § 292 III S 2 für eine entsprechende Anwendung des § 60 aus.153 Die Bedeutung der Streitfrage wird dadurch relativiert, dass es den Fall des unentgeltlich tätigen Treuhänders praktisch nicht gibt. Durchgesetzt hat sich vielmehr das Modell des professionellen Verwalters, zumal das Gericht bei der Bestellungsentscheidung hinsichtlich der Qualifikation keine Abstriche machen darf (vgl § 288 Rn 15 f). Der Amtscharakter tritt dadurch nicht nur mit der gerichtlichen Bestellung, sondern auch in der Art und Weise der Ausführung der Treuhandtätigkeit hervor. Insofern ergibt sich eine strukturelle Vergleichbarkeit zum Verwalteramt, die eine entsprechende Anwendung des § 60 rechtfertigt. Ein eindeutiger Regelungsplan, der auch angesichts der praktischen Entwicklung des Treuhänderamtes einer Analogie entgegenstehen würde, kann § 292 nicht entnommen werden. Eine Differenzierung hinsichtlich des Sorgfaltsmaßstabs je nach gewählter Anspruchsgrundlage wäre im

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 63; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 36. OLG Celle NZI 2008, 52; OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; AG Köln ZVI 2013, 314, 315; Hergenröder ZVI 2005, 521, 533; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 46; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 8; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 13; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 13; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 33; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 70 f.; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 46; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 22; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 25; Töreki NZI 2012, 498, 499; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 15; tendenziell auch BGH NZI 2008, 607, 608 m Anm Gundlach/Schmidt (iE offengelassen). OLG Celle NZI 2008, 52; OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; AG Köln ZVI 2013, 314,

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Übrigen nicht gerechtfertigt, zumal § 60 in der analogen Anwendung auf die besondere Rechtsstellung des Treuhänders zugeschnitten werden müsste.154 Die Anforderungen an den Treuhänder müssen einheitlich festgelegt werden, und zwar unabhängig davon, ob die Haftungsgrundlage im Amtscharakter oder in der Sonderbeziehung verankert wird. Auch eine etwaige Haftungserleichterung ist vor diesem Hintergrund abzulehnen.155 Letztendlich dürfte die Auswahl der Anspruchsgrundlage aber auch keine streitentschei56 dende Bedeutung haben.156 Entscheidend ist vor allem die exakte Bestimmung der Pflichten, denen der Treuhänder gegenüber den Beteiligten unterliegt. Für den Treuhänder, dem lediglich die Regelaufgaben übertragen sind, ergeben sich die Pflichten aus § 292 I. Maßgebliches Kriterium ist die dem Treuhänder eingeräumte Rechtsstellung. Der Treuhänder ist dagegen kein Berater oder Betreuer der Beteiligten. Haftpflichtfälle wegen Verletzung einer aus der Treuhänderstellung resultierenden Pflicht können sich nicht nur dann ergeben, wenn der Treuhänder die Einziehung der Forderung versäumen oder die Verteilungsmasse nicht ordnungsgemäß auskehren sollte. Eine Haftung kommt ebenso in Betracht, wenn der Treuhänder den im Interesse der Gläubigergesamtheit gebotenen Antrag auf Erweiterung der Pfändungsgrenze nicht stellt (zu den Voraussetzungen der Antragspflicht vgl Rn 16 ff)157 oder wenn er mangels ordnungsgemäßer Überprüfung der Pfändungsfreibeträge eine fehlerhafte Verteilung vornimmt158. Der Schaden des Schuldners würde in einem solchen Fall in der Überzahlung liegen159, der Schaden des einzelnen Insolvenzgläubigers sich auf die jeweilige Verteilungsquote beschränken. Sollte dem Treuhänder neben der regulären Treuhandtätigkeit auch die Sonderaufgabe 57 der Obliegenheitenüberwachung übertragen worden sein, ergeben sich weitere Pflichten, die der Treuhänder gegenüber den Gläubigern als „Auftraggebern“ zu erfüllen hat, sofern eine Kostendeckung vorliegt (vgl Rn 53). Im Fall der schuldhaften Nichterfüllung oder Schlechterfüllung der Überwachungstätigkeit kommt eine Schadensersatzhaftung in Betracht, wenn der Treuhänder die Unterrichtung der Gläubiger über einen Obliegenheitsverstoß versäumt und deshalb kein erfolgversprechender Versagungsantrag gestellt wird.160 Das würde für den einzelnen Insolvenzgläubiger bedeuten, dass sich seine Forderung gegen den Schuldner mit Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 301 I in eine unvollkommene Verbindlichkeit wandelte und nicht mehr durchsetzbar wäre. Ohne das schadensstiftende Ereignis würde die Nachhaftung des Schuldners gem § 201 I eintreten. Zu ersetzen ist der durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden. Ob dem Gläubiger letztendlich ein Schaden entstanden ist, weil der Forderung die rechtliche Durchsetzbarkeit genommen wird, hängt jedoch von der Werthaltigkeit der Forderung ab161, hier also von der Werthaltigkeit

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Wohl aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 34; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 49; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 17; aA Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 13; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 80. Vgl etwa BGH NZI 2008, 607, 609 m Anm Gundlach/Schmidt. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 50. Zur Haftung gegenüber den Insolvenzgläubigern vgl LG Hannover NZI 2011, 942, 953; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 22;

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zur Einziehung unpfändbarer Beträge vgl LG Essen ZInsO 2015, 909 (Anspruch ggü Insolvenzverwalter gem § 60 InsO); FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 292 Rn 50; K Schmidt/ Henning InsO19 § 292 nF Rn 22; Pape ZVI 2010, 1, 9. Vgl zu einer insoweit vergleichbaren Problematik: BGH NZI 2008, 607, 609 m Anm Gundlach/Schmidt. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 53 f; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 75. Vgl (Bsp Verjährung): BGH NJW 1997, 1302, 1304

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

der Forderung gegen den Schuldner, der soeben das Restschuldbefreiungsverfahren durchlaufen hat. Schließlich kann eine deliktische Haftung des Treuhänders einen Schadensersatz- 58 anspruch begründen.162 Das gilt auch dann, wenn im Grundsatz von einer entsprechenden Anwendung des § 60 ausgegangen wird. Deliktische Anspruchsgrundlagen sind neben der spezifischen Amtswalterhaftung des Insolvenzrechts anwendbar.163

VII. Aufsicht über den Treuhänder Gem § 292 III S 2 iVm § 58 steht der Treuhänder unter der Aufsicht des Insolvenz- 59 gerichts. Die Aufsicht umfasst die reguläre Treuhändertätigkeit sowie ggf die Sonderaufgabe der Obliegenheitenüberwachung.164 Sie ist zugeschnitten auf den im Vergleich zur Tätigkeit des Insolvenzverwalters deutlich reduzierten Aufgabenbereich mit den entsprechend eingeschränkten Befugnissen des Treuhänders.165 Eingeforderte Auskünfte oder Sachstandsberichte müssen dem Pflichtenkreis des Treuhänders entsprechen; weitergehendem Auskunftsverlangen fehlt eine gesetzliche Grundlage (vgl oben Rn 7). Wie die Aufsicht im Einzelfall durchgeführt wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des 60 Gerichts.166 Das Gericht ist allerdings gehalten, etwaigen Hinweisen der Beteiligten auf pflichtwidriges Verhalten des Treuhänders nachzugehen.167 Stellt das Gericht ein pflichtwidriges Verhalten des Treuhänders fest, so kann es ihn erforderlichenfalls durch Verhängung von Zwangsgeldern zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung anhalten.168 Bei schweren Pflichtverstößen kommt auch eine Entlassung aus dem Treuhänderamt in Betracht.

VIII. Entlassung des Treuhänders Regulär endet das Treuhänderamt, wenn die Aufgaben des Treuhänders abgeschlossen 61 sind (vgl § 288 Rn 9). Das Insolvenzgericht kann den Treuhänder gem § 292 III S 2 iVm § 59 I S 1 zudem aus wichtigem Grund aus dem Treuhänderamt entlassen. Die Entlassung kann zum einen von Amts wegen erfolgen (§ 292 III S 2 iVm § 59 I S 2). Möglich ist außerdem eine Entlassung auf Antrag des Treuhänders selbst (§ 292 III S 2 iVm § 59 I S 2). Schließlich kann gem § 292 III S 2 jeder Insolvenzgläubiger den Antrag stellen, der am Verfahren beteiligt ist. Dem Schuldner steht kein Antragsrecht zu; er kann ausschließlich Aufsichtsmaßnahmen anregen, und zwar auch die amtswegige Entlassung des Treuhänders.169

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 52; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 77; Hergenröder ZVI 2005, 521, 533; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 8; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 14. Vgl hierzu Braun/Baumert InsO7 § 60 Rn 28; HK/Lohmann InsO9 § 60 Rn 44; Jaeger/Gerhardt InsO § 60 Rn 150 ff.; Kübler/Prütting/ Bork/Lüke InsO78 § 60 Rn 50 ff.; MünchKomm/Brandes/Schoppmeyer InsO3 § 60 Rn 75 ff.; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 60 Rn 58. Schmidberger NZI 2011, 928. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 41; BK/

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Ley InsO49 § 292 Rn 38; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 63; vgl auch Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 292 Rn 73. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 74. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 74; zu Hinweisen des Schuldners FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 44. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 63; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 76. HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 24; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 69; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 79.

Nicola Preuß

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

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Gem § 292 III S 2 iVm § 59 I S 1 muss stets ein wichtiger Grund für die Entlassung des Treuhänders vorliegen.170 Entscheidend ist, dass eine Belassung im Amt „sachlich nicht mehr vertretbar“ wäre.171 Auch wenn der Treuhänder selbst seine Entlassung beantragt, muss ein wichtiger Grund hierfür vorliegen.172 Ein wichtiger Grund kann in der Person des Treuhänders begründet sein, wie es etwa bei einer Erkrankung des Treuhänders der Fall wäre.173 In Betracht kommt außerdem eine Entlassung aus dem Amt wegen eines Fehlverhaltens des Treuhänders, wobei es sich hierbei allerdings um wiederholte Pflichtverstöße174 oder um einen besonders gravierenden Pflichtverstoß handeln muss175. Die Amtsentlassung ist im Verhältnis zu sonstigen Aufsichtsmaßnahmen die ultima ratio.176 Eine Entlassung aus dem Amt wäre gerechtfertigt, wenn der begründete Verdacht 63 besteht, dass dem Treuhänder eine Straftat zulasten der verwalteten Mittel vorzuwerfen ist.177 Im Übrigen muss die schwerwiegende Pflichtverletzung feststehen, wenn die Entlassung des Treuhänders hierauf gestützt werden soll.178 Eine schwerer Pflichtverstoß kann bspw angenommen werden, wenn der Treuhänder seiner Rechnungslegungspflicht trotz aufsichtlicher Maßnahmen nicht nachkommt.179 Gleiches gilt, wenn der Treuhänder ohne tatsächliche Grundlage ehrenrührige tatsächliche Behauptungen gegen den Schuldner aufstellt oder sich in beleidigender Weise über den Schuldner äußert.180 Eine Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Insolvenzgericht kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann als wichtiger Grund herangezogen werden, wenn diese ihre Ursache in einem Fehlverhalten des Verwalters/Treuhänders hat, das „objektiv geeignet ist, das Vertrauen des Insolvenzgerichts in seine Amtsführung schwer und nachhaltig zu beeinträchtigen“.181 Vor der Entscheidung über die Entlassung des Treuhänders ist dieser gem § 292 III S 2 64 iVm § 59 I S 3 anzuhören. Dem durch die Entlassung beschwerten Treuhänder steht gegen die Entscheidung die sofortige Beschwerde zu; gleiches gilt für den Treuhänder, der die Entlassung aus dem Amt selbst beantragt hatte, im Fall der Ablehnung seines Entlassungsantrags (§ 292 III S 2 iVm § 59 II S 1, 2). Wurde der Antrag eines Insolvenzgläubigers zurückgewiesen, steht diesem gem § 292 III S 2 iVm § 59 II S 2 die sofortige Beschwerde zu.182

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BGH NZI 2012, 247; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 78. BGH NJW-RR 2012, 952; NJW-RR 2012, 953, 954. BGH ZVI 2004, 129; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 5; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 31. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 66; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 80. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 66; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 80; vgl zur Entlassung des Insolvenzverwalters BGH NZI 2015, 20 f. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 66; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 23; Uhlen-

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bruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 80; vgl auch BGH NJW-RR 2012, 953, 954. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 65; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 23. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 67; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 81; vgl auch BGH NZI 2011, 282. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 43. BGH WM 2012, 280; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 81; vgl auch Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 31. BGH NZI 2009, 604, 605; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 43; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 67; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 81. BGH NZI 2012, 247, 248; NJW-RR 2012, 952, 953; NJW-RR 2012, 953, 954. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 56; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 83.

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§ 293

Vergütung des Treuhänders

§ 293 Vergütung des Treuhänders (1) 1Der Treuhänder hat Anspruch auf Vergütung für seine Tätigkeit und auf Erstattung angemessener Auslagen. 2Dabei ist dem Zeitaufwand des Treuhänders und dem Umfang seiner Tätigkeit Rechnung zu tragen. (2) § 63 Abs. 2 sowie die §§ 64 und 65 gelten entsprechend. § 293 Abs. 2 neu gef. mWv 1. 12. 2001 durch G v. 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710). Materialien: RegE zu § 242 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47, 191, Rechtsausschuss zu § 346h, InsO-E BT-Drucks 12/7302 S 126, 188; Abs 2 neu gef durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710), RegE, BT-Drucks 14/5680 S 6, 29 (zu Nr 17), Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/6468 S 8. Literatur Henning Aktuelles zu Überschuldung und Insolvenzen natürlicher Personen, ZInsO 2004, 585; Hergenröder Der Treuhänder im Spannungsfeld zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen, ZVI 2005, 521; Moderegger Die Überdehnung der Anforderungen an den Treuhänder des § 292, NZI 2018, 628; Wagner Überblick zu den Neuregelungen der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV), NZI 1998, 23.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Ansprüche des Treuhänders . . . . . . . 1. Vergütungsanspruch . . . . . . . . . 2. Anspruch auf Auslagenerstattung . . .

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III. Bemessung und Verfahren . . . . . . . . 1. Bemessung der Vergütung . . . . . . .

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Rn. 2. Festsetzungsverfahren . a) Antrag . . . . . . . b) Festsetzungsbeschluss 3. Vorschüsse . . . . . . .

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IV. Deckung der Ansprüche . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung § 293 regelt die Vergütung des Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren. Ab- 1 satz 1 normiert den Grundsatz der Entgeltlichkeit der Treuhandtätigkeit sowie das Berechnungsprinzip; Absatz 2 enthält Verweisungen auf das Vergütungsrecht des Insolvenzverfahrens, die sich allerdings auf Verfahrensfragen, die Abwicklungsmodalitäten im Fall der Verfahrenskostenstundung sowie die Verordnungsermächtigung beschränken. Von der Verordnungsermächtigung gem § 65 hat der Gesetzgeber auch hinsichtlich der Abrechnung der Treuhandtätigkeit Gebrauch gemacht. Die einschlägigen Vorschriften finden sich in den §§ 14 bis 16 InsVV. Das Vergütungsrecht des Treuhandverfahrens ist der Idee eines einfachen und möglichst 2 kostengünstigen Restschuldbefreiungsverfahrens verpflichtet. Die Kosten für die Treuhandtätigkeit sollten möglichst gering bleiben. Korrespondierend hierzu ist der Aufgabenbereich des Treuhänders begrenzt (vgl § 292 Rn 6). Den Materialien zur InsO ist zu entnehmen, dass sogar Verfahrenskonstellationen erhofft waren, in denen der Treuhänder generell auf

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-010

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§ 293

9. Teil. Restschuldbefreiung

eine Vergütung verzichtet.1 Nur vor diesem Hintergrund mag es gerechtfertigt erscheinen, § 293 eine „Ausgleichsfunktion“ beizumessen und ihr die Regelung eines Ausgleichs zwischen dem Entlohnungsinteresse des Treuhänders auf der einen Seite und dem Interesse der Treugeber an möglichst geringen Verfahrenskosten auf der anderen Seite zu entnehmen.2 In der Praxis hat sich den Anforderungen der Treuhandtätigkeit entsprechend der professionelle Treuhänder durchgesetzt. Nicht zu Unrecht ist das Vergütungsrecht des Treuhandverfahrens deshalb vielfältiger Kritik ausgesetzt.3 Die Vergütungsregelung des § 293 findet gem § 300a III S 2 entsprechende Anwendung, 3 wenn der Insolvenzverwalter in einem asymmetrischen Verfahren, in dem Schuldner bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erteilt wird, den dem Schuldner zustehenden Neuerwerb gem § 300a II treuhänderisch zu vereinnahmen und zu verwalten hat (vgl hierzu § 300a Rn 36 ff).

II. Ansprüche des Treuhänders 4

1. Vergütungsanspruch. § 293 I ist die Rechtsgrundlage für den Vergütungsanspruch des Treuhänders.4 Der Anspruch knüpft an das Amt des Treuhänders an.5 Vergütungspflichtig ist sowohl die Regeltätigkeit des Treuhänders als auch die Zusatzaufgabe der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten (vgl § 292 II); zur Übertragung der Zusatzaufgabe bedarf es allerdings eines besonderen Beschlusses der Gläubigerversammlung (vgl § 292 Rn 45 ff). Für die Regelvergütung haftet auch der Schuldner, der bei fehlender Deckung aus der Verteilungsmasse der Zahlungsobliegenheit nach § 298 I S 1 unterliegt bzw im Fall der Verfahrenskostenstundung zur Rückzahlung verpflichtet ist (vgl § 4b). Dagegen wird die zusätzliche Vergütung für die Überwachungstätigkeit nach § 292 II ausschließlich von den Insolvenzgläubigern getragen (str, vgl § 292 Rn 52). Die Bemessung der Vergütung richtet sich nach den Regelungen der InsVV. Private 5 Vergütungsvereinbarungen zwischen Treuhänder und Beteiligten sind unwirksam.6 Eine Abweichung von den Vorgaben der Verordnung sieht lediglich § 15 II S 2 InsVV bezüglich der Vergütung für die Zusatzaufgabe der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten vor. Im Einzelfall kann ein Treuhänder, der seine Pflichten in erheblichem Maße verletzt, 6 seinen Vergütungsanspruch verwirkt haben.7 Bezogen auf den Insolvenzverwalter hat der Bundesgerichtshof insoweit den Grundgedanken des § 654 BGB bei „gewichtigen, vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflichtverstößen“ herangezogen und auch einen Ausschluss von der Vergütungsfestsetzung als verhältnismäßige Reaktion angesehen.8 Die Rechtsprechung sieht in § 654 BGB für Rechtsverhältnisse mit vergleichbaren Treuepflichten den allgemeinen Rechtsgedanken verwirklicht, dass „eines Entgeltanspruchs verlustig

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RegBegr BT-Drs 12/7302 S 188. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 1. Vgl FK/Grote/LackmannInsO9 § 293 Rn 8 („kaum ausreichend“); MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 15 („rechtspolitisch fragwürdig“). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 3. BGH NZI 2004, 156, 157. HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 2; Hergenröder ZVI 2005, 521, 532; MünchKomm/Ehricke

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InsO3 § 293 Rn 16; Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 293 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 6 aE (§ 134 BGB). K Schmidt/Henning InsO19 § 293 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 82; vgl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 293 nF Rn 6; zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs des Konkursverwalters aufgrund einer Verurteilung wegen Untreue vgl LG Konstanz ZInsO 1999, 589 BGH NZI 2011, 760.

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Vergütung des Treuhänders

§ 293

gehen soll, wer sich wegen eines Treubruchs als unwürdig erweist“.9 In den Entscheidungen, die sich mit der Verwirkung des Vergütungsanspruchs eines Insolvenzverwalters und eines Zwangsverwalters befassten, handelte sich um Fälle, in denen nach der Wertung der Rechtsprechung wegen vorangegangener Pflichtverstöße, die als Treuverstoß eingeordnet wurden, schon eine Bestellung des Verwalters nicht hätte erfolgen dürfen.10 Der Verwirkung der Vergütung wird ein gewisser „Strafcharakter“ beigemessen.11 Eine mangelhafte oder erfolglose Leistung allein führt noch nicht zu einer Herabsetzung der Vergütung.12 2. Anspruch auf Auslagenerstattung. Neben dem Vergütungsanspruch gewährt § 293 I 7 S 1 einen Anspruch auf Erstattung der Auslagen. Gemeint sind die Auslagen, die bezogen auf das konkrete Verfahren, in dem der Treuhänder bestellt ist, entstanden sind. Die allgemeinen Geschäftskosten des Treuhänders werden bereits durch die Vergütung abgegolten und können nicht umgelegt werden; insofern gilt für den Treuhänder nichts anderes als für den Insolvenzverwalter (vgl § 4 InsVV).13 Sollten dem Treuhänder Aufgaben übertragen werden, die an sich dem Gericht obliegen, könnte der Treuhänder zusätzlich hierfür eine Aufwandsentschädigung verlangen, sofern eine Bagatellgrenze überschritten wird.14 Bei der Prüfung der Angemessenheit der Auslagen werden die zu den §§ 670, 675 BGB entwickelten Maßstäbe als Orientierungshilfe herangezogen.15 Zu den Aufgaben des Treuhänders kann die gerichtliche Durchsetzung der gem § 287 II 8 auf den Treuhänder übertragenen Forderungen gegen den Drittschuldner gehören (vgl § 292 Rn 20). Die dadurch entstehenden Rechtsverfolgungskosten kann der Treuhänder der Verteilungsmasse entnehmen; sollten die Kosten nicht gedeckt sein, muss der Treuhänder nur gegen Vorschuss tätig werden (vgl § 292 Rn 21 mwN). Gleiches gilt, sofern bei der Beantragung einer Erweiterung der Pfändungsgrenzen Auslagen entstehen sollten (vgl § 292 Rn 18).16

III. Bemessung und Verfahren 1. Bemessung der Vergütung. Die Regelvergütung berechnet sich nach Maßgabe des § 14 9 InsVV (Ermächtigungsgrundlage: § 293 II iVm § 65). Es handelt sich um eine degressive Staffelung der Vergütung, abgefedert durch eine Mindestvergütung für jedes Jahr der Tätigkeit. Die Staffelsatzvergütung folgt dem Vorbild der Zwangsverwaltervergütung.17 Der Gesetzgeber hat sich damit für ein möglichst einfaches Abrechnungsmodell entschieden, das allerdings zu einer Bemessung der Vergütung führen kann, die dem in § 293 I S 2 normierten Grundsatz der Vergütung nach Zeitaufwand und Tätigkeitsumfang nicht entspricht.18 Be-

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BGH NZI 2009, 820, 821 (Zwangsverwalter); vgl auch BGH NJW-RR 2005, 1423. Vgl BGH NZI 2011, 760; NZI 2009, 820, 821; NJW-RR 2004, 1422, 1424. BGH NZI 2009, 820, 821; vgl auch BGH NJW-RR 2005, 1423, 1424. Vgl BGH JW-RR 2004, 1422, 1424; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 82. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 23; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 13; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 293 Rn 4. Vgl zur Wahrnehmung gerichtlicher Aufgaben

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im Insolvenzverfahren: BGH NZI 2013, 487, 488. HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 28; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 13. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 54. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 11; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 293 Rn 2; Wagner NZI 1998, 23, 28. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 11; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 11; vgl auch Braun/Pehl InsO7 § 293 Rn 6.

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§ 293

9. Teil. Restschuldbefreiung

rechnungsgrundlage für die Regelvergütung ist die gesamte während der Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens gesammelte Verteilungsmasse, die sich aus den auf die abgetretenen Forderungen eingegangenen pfändbaren Beträge sowie den sonstigen Leistungen des Schuldners oder Dritter iSv § 292 I S 2 zusammensetzt.19 Jährlich abgerechnet wird ausschließlich die Mindestvergütung (vgl § 14 III InsVV). Diese ist für jedes angefangene Jahr der Treuhandtätigkeit zu entrichten.20 Die Bemessungsregel gilt entsprechend in asymmetrischen Verfahren, in denen dem 10 Schuldner bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erteilt wird und der Insolvenzverwalter den dem Schuldner zustehenden Neuerwerb gem § 300a II nunmehr treuhänderisch zu vereinnahmen und zu verwalten hat (§ 300a III S 2). Dem Insolvenzverwalter steht allerdings nur die anfallsabhängige Vergütung und keine Mindestvergütung zu (str, vgl § 300a Rn 37 mwN zum Streitstand). Wurde dem Treuhänder durch die Gläubigerversammlung die Aufgabe der Obliegenhei11 tenüberwachung übertragen (§ 292 II), ist diese Tätigkeit zusätzlich nach Zeitaufwand zu vergüten. Die Bemessung ist im Einzelnen in § 15 InsVV geregelt. Die Festsetzung des Stundensatzes erfolgt gem § 16 I S 1 InsVV bereits bei der „Ankündigung der Restschuldbefreiung“. Die Regelung rekurriert auf den früheren Ankündigungsbeschluss gem § 291 aF, mit dem der Beschluss über die Bestellung des Treuhänders verbunden war. Im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde eine redaktionelle Anpassung der Verfahrensregel der InsVV versäumt. Der Zeitpunkt der Eingangsentscheidung nach § 287a, die die Ankündigung der Restschuldbefreiung ersetzt, ist jedoch kein geeigneter Zeitpunkt für die Festsetzung des Stundensatzes, den der spätere Treuhänder für die Überwachungstätigkeit erhalten soll. Die Verordnungsregelung geht vielmehr von einem wesentlich späteren Zeitpunkt aus, der die Überleitung Insolvenzverfahren in die Treuhandphase markiert. Ein praktikabler Vorschlag geht deshalb dahin, die Festsetzung des Stundensatzes zusammen mit der Entscheidung über die Bestellung des Treuhänders zu treffen.21

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2. Festsetzungsverfahren. Die Festsetzung der Vergütung sowie der zu erstattenden Auslagen erfolgt gem § 16 I S 2 InsVV auf Antrag des Treuhänders bei der Beendigung des Amtes. Das Amt des Treuhänders endet im Regelfall mit der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung (vgl auch zu Sonderfällen § 288 Rn 9). Im Fall der Versagung der Restschuldbefreiung endet das Amt vorzeitig mit der Rechtskraft der Versagungsentscheidung (§ 299). Das Amt des Treuhänders endet außerdem, wenn das Restschuldbefreiungsverfahren durch Tod des Schuldners beendet werden sollte, wenn der Treuhänder verstirbt oder wenn es aus anderen Gründen zu einem Wechsel des Treuhänders kommt.22 Das Festsetzungsverfahren ist Teil des Verfahrens nach der InsO. Funktionell zuständig 13 ist der Rechtspfleger, sofern der Richter sich das Verfahren nicht ausdrücklich vorbehalten haben sollte (§§ 3 Nr 2 lit e, 18 I RpflG).23

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LG Hannover ZVI 2011, 469; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 11; Haarmeyer/Mock InsVV5 § 14 InsVV Rn 12, 14; Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 14 InsVV Rn 4, 6. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 15; HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 2; aA Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 4 (zeitanteilig). Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3

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Anh IV § 16 InsVV Rn 3; iE auch Braun/Pehl InsO7 § 293 Rn 4 („Beschluss, mit welchem dem Treuhänder die Überwachung des Schuldners übertragen wird“). Kübler/Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 16 InsVV Rn 3; Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 16 InsVV Rn 2. BK/Leyendecker, InsO66 § 293 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 20.

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Vergütung des Treuhänders

§ 293

a) Antrag. Der für die gerichtliche Festsetzung der Vergütung sowie der Auslageners- 14 tattung erforderliche Antrag des Treuhänders muss hinreichend bestimmt sein; der Treuhänder muss also einen konkreten Betrag geltend machen.24 Die Auslagen sind gem § 16 I S 3 InsVV einzeln aufzuführen und zu belegen. Eine 15 Pauschalierung in Anlehnung an § 8 III InsVV ist ausdrücklich nicht vorgesehen, so dass sich diese vereinfachte Abrechnung für den Treuhänder verbietet.25 Das schließt jedoch einen Rückgriff auf die Pauschalen des Kostenverzeichnisses zum GKG für Auslagentatbestände, um bestimmte Auslagen überhaupt nachvollziehbar beziffern zu können, nicht aus.26 Ggf wird gem § 16 I S 4 iVm § 7 InsVV zusätzlich ein Betrag in Höhe der vom Treuhänder zu zahlenden Umsatzsteuer festgesetzt. Die Regeln für das Festsetzungsverfahren gelten sowohl für die Regelvergütung als auch 16 für die zusätzliche Vergütung, die der Treuhänder erhält, wenn die Gläubigerversammlung ihm die Sonderaufgabe der Obliegenheitenüberwachung übertragen hat (zur Festsetzung des Stundensatzes für die Überwachungstätigkeit vgl oben Rn 11). Die – von der Festsetzung des Stundensatzes gem §§ 15 I, 16 I S 1 InsVV – zu unterscheidende Festsetzung der Vergütung für die Überwachungstätigkeit erfolgt ebenso auf Antrag des Treuhänders.27 Zur Abrechnung dieser Tätigkeit muss der Antrag des Treuhänders Darlegungen zur Stundenanzahl und zur Kappungsgrenze (vgl § 15 II InsVV) enthalten.28 b) Festsetzungsbeschluss. Die Festsetzung der Vergütung sowie der zu erstattenden Aus- 17 lagen erfolgt gem § 293 II iVm § 64 I durch Beschluss. Der – rechtsmittelfähige – Beschluss ist zu begründen.29 Gem § 293 II iVm § 64 II S 1 ist der Festsetzungsbeschluss nach Maßgabe des § 64 II öffentlich bekannt zu machen. Die nach § 293 II iVm § 64 II gleichfalls erforderliche Zustellung hat gegenüber dem Treuhänder sowie gegenüber dem Schuldner zu erfolgen.30 Gegen den Festsetzungsbeschluss steht dem Treuhänder, dem Schuldner sowie jedem am 18 Restschuldbefreiungsverfahren beteiligten Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu (§ 293 II iVm § 64 III S 1); beteiligt sind die Insolvenzgläubiger, die bei der Verteilung zu berücksichtigen sind, also die im Schlussverzeichnis aufgeführten Gläubiger.31 Zu beachten ist schließlich, dass die Zulässigkeit der Beschwerde vom Erreichen des in § 567 II ZPO festgelegten Mindestwertes des Beschwerdegegenstands abhängig ist (vgl §§ 293 II iVm § 64 III S 2). 3. Vorschüsse. Der Treuhänder ist gem § 16 II S 1, 2 InsVV berechtigt, aus den einge- 19 henden Beträgen Vorschüsse auf seine Vergütung zu entnehmen, sofern diese den „vom

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 22. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 25; Haarmeyer/Mock InsVV5 § 16 InsVV Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 16 InsVV Rn 6; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 29 f.; K Schmidt/Henning InsO19 § 293 nF Rn 4; kritisch Moderegger NZI 2018, 628 Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 30; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 13.

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Insoweit missverständlich MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 36. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 16 InsVV Rn 8; Haarmeyer/Mock InsVV5 § 16 InsVV Rn 5. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 22. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 23. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 24.

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§ 293

9. Teil. Restschuldbefreiung

Treuhänder bereits verdienten Teil der Vergütung und die Mindestvergütung nicht überschreiten“. Eine gerichtliche Bewilligung ist hierfür nicht erforderlich.32 Diese Vorschussregelung betrifft nur das Restschuldbefreiungsverfahren ohne Verfahrenskostenstundung nach § 4a. Wurden dem Schuldner die Verfahrenskosten dagegen gestundet, darf der Treuhänder nur nach gerichtlicher Vorschussbewilligung Vorschüsse entnehmen (§ 16 II S 3 InsVV). Auch die bereits entstandenen Auslagen kann der Treuhänder als Vorschuss entnehmen, 20 obwohl § 16 II S 3 InsVV hinsichtlich des Auslagenvorschusses keine ausdrückliche Regelung enthält; der Treuhänder soll nicht Gefahr laufen, dass bei Beendigung der Tätigkeit keine hinreichende Deckung für mittlerweile aufgelaufene Auslagenerstattungsansprüche mehr vorhanden ist.33 Eine Regelung nur für den Fall besonders hoher Auslagen, wie sie zum Teil unter Verweis auf den Rechtsgedanken des § 9 S 2 InsVV befürwortet wird34, bietet insoweit noch keine hinreichende Lösung. Sollten Vorschüsse in Verfahren mit Verfahrenskostenstundung nicht gedeckt sein, hat 21 der Treuhänder nach wohl einhelliger Ansicht auch hinsichtlich des Vorschusses einen Sekundäranspruch gegen die Staatskasse (§ 293 II iVm 63 II), da ihm eine unentgeltliche Tätigkeit über einen längeren Zeitraum nicht zugemutet werden kann.35 Der Anspruch bezieht sich sowohl auf die (Mindest-)vergütung als auch auf die erstattungsfähigen Auslagen.36

IV. Deckung der Ansprüche 22

Vergütungsanspruch und Auslagenerstattungsansprüche des Treuhänders sollen im Grundsatz durch die Verteilungsmasse gedeckt sein. Vor der jährlichen Verteilung an die Gläubiger gem § 292 I S 2 kann der Treuhänder Rückstellungen für den Ausgleich der Verfahrenskosten bilden (vgl § 292 Rn 37)37; nach diesem Prinzip sind ebenso Rückstellungen zur Deckung zumindest der Mindestvergütung für die gesamte Dauer der Treuhandperiode gerechtfertigt.38

32

33

34

Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 16 InsVV Rn 13; HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 4; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 32; K Schmidt/Henning InsO19 § 293 nF Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 16 InsVV Rn 12; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 293 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 14; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 27; Haarmeyer/Mock InsVV5 § 16 InsVV Rn 8. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 33; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 18; Riedel/Stephan/Stephan InsVV § 16 InsVV Rn 14; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 7 („jedenfalls dann, wenn verhältnismäßig hohe Auslagen erforderlich waren“).

230

35

36 37

38

LG Köln NZI 2004, 597; LG Chemnitz ZVI 2004, 558; LG Essen, ZVI 2004, 141; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 29; HambK/ Streck InsO7 § 293 Rn 8; Henning ZInsO 2004, 585, 594; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO71 § 293 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 27. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 27. Dafür HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 10; zur Verpflichtung des Insolvenzverwalters, erforderlichenfalls Rückstellungen für die in der Treuhandphase entstehenden Verfahrenskosten zu bilden: BGH NZI 2015, 128, 129. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 17; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 32; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 19; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 293 Rn 7.

Nicola Preuß

Gleichbehandlung der Gläubiger

§ 294

Hinsichtlich der Mindestvergütung des Treuhänders wird das Prinzip der Deckung aus 23 der Verteilungsmasse in Restschuldbefreiungsverfahren ohne Verfahrenskostenstundung flankiert durch die Zahlungsobliegenheit des Schuldners gem § 298 I S 1. Dem Schuldner obliegt es, nach Zahlungsaufforderung durch den Treuhänder den Differenzbetrag fristgemäß einzuzahlen; andernfalls riskiert er die Versagung der Restschuldbefreiung. Mit dem Versagungsantrag hat der Treuhänder ein gewisses Druckmittel gegen den Schuldner in der Hand, damit dieser seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Treuhänder nachkommt. Wurde dem Schuldner für die Phase des Restschuldbefreiungsverfahrens Verfahrens- 24 kostenstundung bewilligt39, steht dem Treuhänder zur Deckung seiner Vergütung sowie der erstattungsfähigen Auslagen ein Sekundäranspruch gegen die Staatskasse zu (§ 293 II iVm § 63 II), wenn die Ansprüche aus den eingegangenen Beträgen nicht gedeckt sein sollten (zum Vorschussanspruch vgl oben Rn 21). Der Sekundäranspruch beschränkt sich auf die Mindestvergütung.40 Bei entsprechender Verfahrenskostenstundung liegen die Voraussetzungen eines Versagungsgrundes wegen fehlender Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders nicht vor (§ 298 I S 2). Wird die Bewilligung der Verfahrenskostenstundung nachträglich wieder aufgehoben, entfällt im Grundsatz die subsidiäre Haftung der Staatskasse; der Treuhänder genießt jedoch Vertrauensschutz, bis ihm die Aufhebung der Stundungsentscheidung mitgeteilt oder sonst bekannt geworden ist.41 Ohne Verfahrenskostenstundung ist der Treuhänder im Übrigen auf die Inanspruchnahme des Schuldners verwiesen, der der Zahlungsobliegenheit gem § 298 I S 1 unterliegt. Bei laufendem Stundungsverfahren kann erst nach rechtskräftiger Entscheidung über den Stundungsantrag des Schuldners eine Entscheidung über den Versagungsantrag des Treuhänders getroffen werden (vgl § 298 II S 2).42

§ 294 Gleichbehandlung der Gläubiger (1) Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger in das Vermögen des Schuldners sind in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist nicht zulässig. (2) Jedes Abkommen des Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Insolvenzgläubigern, durch das diesen ein Sondervorteil verschafft wird, ist nichtig. (3) Eine Aufrechnung gegen die Forderung auf die Bezüge, die von der Abtretungserklärung erfasst werden, ist nicht zulässig. § 294 Abs. 1 geänd., Abs. 3 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

39

Zum Erfordernis der Bewilligung (auch für das erste Jahr der Treuhandphase) BGH NZI 2013, 305, 306 = DZWiR 2013, 334 mAnm Graeber; NZI 2014, 707, 708; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 25; kritisch mit beachtlichen Gründen etwa FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 29; Moderegger NZI 2018, 628, 629: keine Handlungsoption des Treuhänders, solange Voraussetzungen des Versagungsgrundes gem § 298 I S 1 noch nicht vorliegen.

40

41 42

Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 25; vgl auch (zur Vergütung des Insolvenzverwalters) BGH NZI 2013, 351, 352; Uhlenbruck/Mock InsO15 § 63 Rn 99 mwN. BGH NZI 2014, 707, 708 mAnm Blankenburg. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 27.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-011

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§ 294

9. Teil. Restschuldbefreiung

Materialien: RegE zu § 243 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47 f, 191 f, Rechtsausschuss zu § 346i InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 126, 188; Abs 1 geänd, Abs 3 neu gef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 7, 28 (zu Nr 24), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 10. Literatur Adam Sondervorteile und Restschuldbefreiung, ZInsO 2006, 1132; Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Forsblad Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht (1997); Fortmann Vollstreckung von Geldstrafen im Insolvenzverfahren und im Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2005, 140; Heinze Geldstrafen als Insolvenzforderungen, ZVI 2006, 14; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren (2003); Kuleisa Zwangsvollstreckung in der Insolvenz, ZVI 2014, 121; Homann, Zwangsvollstreckungsrechtliche Verstrickungswirkung im Insolvenzverfahren, ZVI 2018, 137; Kupka Die Stellung des Schuldners zwischen Ankündigung und Erteilung des Restschuldbefreiung, ZInsO 2010, 113; Rönnau/Tachau Der Geldstrafenschuldner in der Insolvenz- zwischen Skylla und Charybdis?, NZI 2007, 208; Pape Ersatzfreiheitsstrafe und Alternativen bei offenen Geldstrafen im Insolvenzverfahren, ZVI 2007, 7; Pape Unzulässigkeit des Eröffnungsantrags eines Insolvenzgläubigers in der Wohlverhaltensphase, ZVI 2011, 353; Vallender Einzelzwangsvollstreckung im neuen Insolvenzrecht, ZIP 1997, 1993.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

3

III. Vollstreckungsverbot (Abs. 1) . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . 3. Betroffene Gläubiger . . . . . . . . . a) Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . b) Erfasste Forderungen . . . . . . . . 4. Vermögen des Schuldners . . . . . . . 5. Unzulässige Vollstreckungsmaßnahmen 6. Nichtbeachtung des Vollstreckungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . a) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsbehelf . . . . . . . . . . . . c) Heilung des Mangels . . . . . . . .

5 5 6 8 8 12 14 16 20 20 21 23

Rn. IV. Nichtigkeit von Sonderabkommen (Abs. 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Abkommen iSd Abs. 2 . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . b) Abkommen des Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Insolvenzgläubigern . . . . . . . . c) Zeitpunkt des Abkommens . . . . . 3. Unberechtigter Sondervorteil für einzelnen Insolvenzgläubiger . . . . . 4. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . V. Einschränkung der Aufrechnung (Abs. 3) . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand des Aufrechnungsverbots . 3. Adressat des Aufrechnungsverbots . .

24 24 26 26

28 31 33 37 39 39 41 44

I. Normzweck und systematische Stellung 1

§ 294 regelt die Rechtsstellung der Insolvenzgläubiger, also der potentiell von der Restschuldbefreiung betroffenen Gläubigergruppe (vgl § 301 I), während der Treuhandphase. Diese Gläubiger haben die Möglichkeit, durch Anmeldung ihrer Forderung zur Tabelle am Verfahren teilzunehmen und an der Tilgungsmasse zu partizipieren, die im Verfahren zur Befriedigung ihrer Forderungen einzusetzen ist. In der im Anschluss an das Insolvenzverfahren einsetzenden Treuhandphase handelt es sich hierbei um die an den Treuhänder abgetretenen Forderungen auf Bezüge (vgl § 287 II) sowie die sonstigen Leistungen des Schuldners oder Dritter, die der Treuhänder nach Maßgabe des § 292 verwaltet und verteilt. Zugleich unterliegen sämtliche Insolvenzgläubiger während des gesamten Entschuldungsverfahrens, das sich über Insolvenzverfahren und – im gesetzli-

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Gleichbehandlung der Gläubiger

§ 294

chen Regelfall – Treuhandphase erstreckt, bestimmten Beschränkungen. Die für die Dauer des Insolvenzverfahrens geltenden Beschränkungen enden mit Aufhebung des Verfahrens. Die auf die Bedürfnisse der Treuhandphase zugeschnittene Anschlussregelung findet sich sodann in § 294. Der Schuldner, der mit dem Ziel der Entschuldung zunächst ein Insolvenzverfahren 2 durchlaufen hat, erlangt gem § 286 „nach Maßgabe der §§ 287 bis 303“ die Restschuldbefreiung. Die Regelungen, die hiernach im Interesse der Gläubigergesamtheit sowie des „redlichen Schuldners“ getroffen sind, sollen nicht durch Sonderwege einzelner Gläubiger durchkreuzt werden.1 Die Beschränkungen, denen die Gläubiger nach § 294 unterliegen, stehen solchen Sonderwegen entgegen. Auch sie sind Ausdruck des während des gesamten Insolvenz- und Entschuldungsverfahrens geltenden Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung.2 § 294 setzt dieses Prinzip in der Treuhandphase um, indem ein allgemeines Vollstreckungsverbot angeordnet wird (Abs. 1), Vereinbarungen mit einzelnen Insolvenzgläubigern, die diesen einen Sondervorteil verschaffen, für nichtig erklärt werden (Abs. 2) und Aufrechnungen gegen die von § 287 II erfassten Forderungen die Wirksamkeit versagt wird (Abs. 3). Durch diese Beschränkungen wird insgesamt gewährleistet, dass sich die Befriedigungsaussichten der Gläubiger untereinander während der Dauer des Entschuldungsverfahrens nicht verschieben.3

II. Reform 2014 Im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde zum einen der Wort- 3 laut des § 294 I an die Definition der Abtretungsfrist in § 287 II angepasst und geklärt, dass das Vollstreckungsverbot nach § 294 I erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens eingreift. Die vorherige Regelung „während der Laufzeit der Abtretungserklärung“ berücksichtigte noch nicht, dass diese Laufzeit nach der Reform 2001 bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einsetzt, so dass das Vollstreckungsverbot nach § 294 I mit dem während des Insolvenzverfahrens geltenden Vollstreckungsverbot nach § 89 kollidierte.4 Die textliche Neufassung entspricht den Vorschriften des Restschuldbefreiungsrechts, die ebenfalls erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens Anwendung finden. Sie findet sich wortgleich in den §§ 295 I, 296 I, also in Vorschriften, die die Treuhandphase betreffen. Unberücksichtigt blieb aber nach wie vor, dass das Restschuldbefreiungsverfahren erst mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses endet und damit die Rechtsfolgen nach § 301 ausgelöst werden (zum zeitlichen Anwendungsbereich des Vollstreckungsverbots siehe Rn 6 ff). Zum anderen wurde im Anschluss an die Aufhebung des § 114 aF § 294 III geändert. 4 Die zuvor geltende Privilegierung von Vorausverfügungen sowie entsprechenden Aufrechnungen oder Vollstreckungsmaßnahmen nach § 114 wurde durch das Reformgesetz 2014 mit dem Ziel gestrichen, die Verteilungsmasse zu verbreitern und damit die Verteilungs-

1 2

3

Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 5 (zu Absatz 2). Döbereiner Restschuldbefreiung S 15; Forsblad Restschuldbefreiung S 218; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 97; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 1. Reg Begr BT-Drs 12/2443 S 191 zu § 243 InsO-

4

E; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 1; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 1; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO78 § 294 Rn 1. MünchKomm/Stephan InsO3 § 294 (neu) Rn 2.

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§ 294

9. Teil. Restschuldbefreiung

gerechtigkeit zu erhöhen.5 Folgerichtig wurde auch die für die Treuhandphase angeordnete Privilegierung mit der Neufassung des § 294 III aufgehoben.

III. Vollstreckungsverbot (Abs. 1) 5

1. Allgemeines. § 294 I knüpft an das während des Insolvenzverfahrens geltende Vollstreckungsverbot gem § 89 an.6 Damit wird nicht nur das Prinzip des Vorrangs einer quotalen Gesamtverteilung gegenüber dem Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckung im anschließenden Restschuldbefreiungsverfahren perpetuiert, sondern zugleich gewissermaßen ein Schutzschirm aufgespannt (vgl unten Rn 13). Bei der Auslegung der Vorschrift kann im Wesentlichen auf die für § 89 geltenden Grundsätze zurückgegriffen werden.

6

2. Zeitlicher Anwendungsbereich. In zeitlicher Hinsicht beginnt das Vollstreckungsmoratorium nach dem Wortlaut des § 294 I mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens und endet mit dem Ablauf der Abtretungsfrist. Die Regelung zum Beginn des Abtretungsverbots erfasst den Zeitpunkt des Übergangs vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase und sichert damit die lückenlose Geltung über beide Abschnitte eines Entschuldungsverfahrens. Indem § 89 ein Vollstreckungsverbot für den Zeitraum bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens ausspricht und das auf das Restschuldbefreiungsverfahren bezogene Vollstreckungsverbot nach § 294 I nahtlos hieran anschließt, wird ausgeschlossen, dass zwischenzeitlich ein Pfändungspfandrecht entsteht.7 Dem Wortlaut des § 294 I nach dürften Zwangsvollstreckungen nach dem Ende der 7 Treuhandphase wieder zulässig sein, obwohl die Rechtsfolgen der Restschuldbefreiung erst mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses eintreten (vgl § 301 Rn 14). Bereits zur früheren Gesetzesfassung wurde jedoch mit Recht vertreten, dass das Vollstreckungsverbot sich über den Ablauf der Treuhandphase hinaus bis zum Ende des Restschuldbefreiungsverfahrens erstreckt.8 Der Schuldner soll gem § 286 „nach Maßgabe der §§ 287 bis 303“ Restschuldbefreiung erlangen, was bedeutet, dass die Befriedigung der Insolvenzforderungen bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung ausschließlich anteilig unter Verteilung der dem Treuhänder hierfür zur Verfügung stehenden Tilgungsmittel erfolgt.9 Nachdem diese Tilgungsmittel eingesetzt wurden, soll der Schuldner in den Genuss der Durchsetzungssperre iSv § 301 kommen. Der Eintritt der Durchsetzungssperre nach § 301 setzt jedoch voraus, dass dem Schuldner rechtskräftig Restschuldbefreiung erteilt wurde (vgl § 301 Rn 17). Systematik und Zielsetzung des Restschuldbefreiungsrechts würden unterlaufen, wenn im Zeitraum zwischen dem Ende der Treuhandphase und der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses Einzelzwangsvollstreckungen der Insolvenzgläubiger zulässig wären.10 Die Gründe, die dafür sprechen, das Vollstreckungsmoratorium erst mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung enden zu lassen, beanspruchen auch nach der Neufassung des § 294 I uneingeschränkt Geltung. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass mehr als eine Folgeänderung geregelt werden

5

6

7

Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 23; vgl zur alten Rechtslage Döbereiner Restschuldbefreiung S 267 ff. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 2; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 3; Frege/Keller/ Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2170. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 32; MünchKomm/

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8 9 10

Ehricke InsO3 § 294 Rn 10; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 13; Vallender ZIP 1997, 1993, 2000. Vgl AG Göttingen ZVI 2008, 499, 501. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 12. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 36.

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Gleichbehandlung der Gläubiger

§ 294

sollte und eine Abweichung von der bislang einhelligen Auffassung zur zeitlichen Geltung des § 294 intendiert worden wäre.11 Unzulässig sind Vollstreckungen also nach wie vor bis zum Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt wurde.12 Umgekehrt endet die Beschränkung, wenn das Entschuldungsverfahren infolge der rechtskräftigen Versagung der Restschuldbefreiung beendet ist (vgl § 299).13 3. Betroffene Gläubiger a) Insolvenzgläubiger. Dem Vollstreckungsverbot nach § 294 I unterliegen sämtliche 8 Insolvenzgläubiger (§ 38). Es handelt sich um die Gläubiger, die mit Teilnahme am Verfahren an der vorhandenen Verteilungsmasse partizipieren können und die potentiell von den Rechtsfolgen der erteilten Restschuldbefreiung betroffen sind. Die Privilegierungstatbestände nach § 302 greifen erst nach Abschluss des Restschuldbefreiungsverfahrens und eröffnen dem Gläubiger einer privilegierten Forderung nicht bereits vorwirkend eine Sonderstellung während des Verfahrens.14 Die Geltung des Moratoriums gegenüber dem einzelnen Insolvenzgläubiger hängt überdies nicht davon ab, dass dieser Gläubiger seine Forderung zur Tabelle angemeldet hat.15 Eine dahingehende teleologische Reduktion des Vollstreckungsverbots in Anlehnung an § 308 III hat der Bundesgerichtshof mit Recht verworfen.16 Systemgerecht werden auch die gem § 39 nachrangigen Insolvenzforderungen erfasst.17 Insgesamt ist zu berücksichtigen, dass das Vollstreckungsverbot sich auf die Forderungen selbst bezieht; es gilt daher auch für die Rechtsnachfolger der Insolvenzgläubiger, unabhängig davon ob die Forderung rechtsgeschäftlich oder gesetzlich übertragen wurde (§§ 404, 412 BGB).18 Wortlaut und Systematik entsprechend werden Forderungen von Neugläubigern, also 9 Forderungen, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht bestanden, vom Vollstreckungsverbot nicht erfasst.19 Ebenso könnte ein Neugläubiger – anders als ein Insolvenzgläubiger – während des Restschuldbefreiungsverfahrens einen zulässigen Insolvenzantrag stellen.20 Neugläubiger gehören weder zu den Gläubigern, die am Insolvenzverfahren teilnehmen, noch sind sie von den Folgen der Restschuldbefreiung betroffen (vgl § 301 Rn 12). Insofern ist es folgerichtig, dass sie keinerlei in ihrem Gläubigerstatus begründeten Beschränkungen unterworfen werden, vielmehr lediglich den Zugriffsbeschränkungen ausgesetzt

11 12

13 14 15

Vgl Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 36; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 4; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 7; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 14; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 10. Reg Begr BT-Drs 12/2443 S 191 zu § 243 InsO-E. BGH NZI 2012, 811; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 6. BGH NZI 2006, 602 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 13; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 5; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 97; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 5; aA Schmidt DGVZ 2004, 49, 50.

16 17 18

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BGH NZI 2006, 602. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 14, 17; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 18; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 8; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 3. Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 97; Kupka ZInsO 2010, 113, 114; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 4. HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 5 mwN (auch zur Problematik der Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses an der Verfahrenseröffnung); ausführlich hierzu Pape ZVI 2011, 353, 354 f.

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§ 294

9. Teil. Restschuldbefreiung

sind, die sich infolge der Übertragung von Tilgungsmitteln auf den Treuhänder ergeben.21 Insbesondere die gem § 287 II an den Treuhänder abgetretenen Forderungen scheiden insofern als Vollstreckungsgut für die Neugläubiger aus; anderes gilt nur, wenn ein Gläubiger wegen einer Unterhaltsforderung oder einer Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung über die ansonsten geltenden Pfändungsgrenzen hinaus (vgl §§ 850d, 850f II ZPO) die Forderungsvollstreckung betreiben kann.22 In sonstige Vermögenswerte, die der Schuldner nach Beendigung des Insolvenzverfahrens (beispielsweise durch Erwerb von Todes wegen) erlangt, können Neugläubiger ohnehin vollstrecken.23 Für den Fortgang des Restschuldbefreiungsverfahrens könnte sich deshalb das Problem ergeben, dass der Schuldner infolge der Vollstreckungsmaßnahme einer Zahlungsobliegenheit nicht genügen kann. Masseverbindlichkeiten, die in Fällen der Einstellung des Insolvenzverfahrens gem 10 § 211 auch in der Treuhandphase noch offenstehen können und bei der Verteilung gem § 292 I – dem Verteilungsprinzip des Insolvenzverfahrens entsprechend – vor den Insolvenzforderungen zu bedienen sind (vgl § 289 Rn 12), werden vom Vollstreckungsverbot des § 294 I ebenfalls nicht erfasst. Weil § 90 I, der die Zwangsvollstreckung wegen oktroyierter Masseverbindlichkeiten während der ersten sechs Monate seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens für unzulässig erklärt, nur während des Insolvenzverfahrens gilt und die Vorschrift keine Entsprechung im anschließenden Restschuldbefreiungsverfahren gefunden hat, besteht auch für die zwangsweise Durchsetzung dieser Masseverbindlichkeiten keine Beschränkung.24 Im Hinblick auf gewillkürte Masseverbindlichkeiten ist im Übrigen zu beachten, dass der Schuldner nach vorzugswürdiger hA für diese Verbindlichkeiten ohnehin nicht persönlich haftet (hierzu § 301 Rn 13). Diese Gläubiger partizipieren lediglich an der Verteilungsmasse des Restschuldbefreiungsverfahrens, weil das Restschuldbefreiungsverfahren haftungsrechtlich betrachtet das Insolvenzverfahren fortsetzt. Sie können den Schuldner aber nicht persönlich in Anspruch nehmen. Rechtsstellungen, die im Insolvenzverfahren Absonderungsrechte begründen, lässt 11 § 294 I unberührt; die abgesonderte Befriedigung aus dem Gegenstand kann also auch während des Restschuldbefreiungsverfahrens erfolgen.25

12

b) Erfasste Forderungen. Das Vollstreckungsverbot gem § 294 I erfasst sämtliche Forderungen, die nach § 38 als Insolvenzforderung zu qualifizieren sind. Entscheidend ist also die Zuordnung der Forderung zur Kategorie der Insolvenzforderungen. Verfügt der Gläubiger beispielsweise sowohl über einen Kostenerstattungsanspruch, der sich aus einer vor Verfahrenseröffnung entstandenen materiell-rechtlichen Schadensersatzpflicht des Schuldners ergibt, als auch über einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch aus einem nach Insol-

21 22

23

So bereits zur alten Rechtslage Döbereiner Restschuldbefreidung S 199. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 24, 27; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 22; Forsblad Restschuldbefreiung S 261 f.; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 Rn 2; Schwarz/Facius ZVI 2010, 49, 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 21; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 4; HK/ Waltenberger InsO9 § 294 Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 28 (auch zum Problem der kollidierenden Befriedigungsinteressen der Insolvenzgläubiger einerseits und der Neugläubiger andererseits).

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FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 30; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 4; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 7; vgl auch BGH NZI 2007, 670, 671 (zum Rechtsschutzinteresse des Massegläubigers für eine Zahlungsklage gegen den Schuldner während der Treuhandphase). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 8; HambK/Streck InsO7 § 294 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 3.

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Gleichbehandlung der Gläubiger

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venzeröffnung begründeten Prozessrechtsverhältnis, so würde nur der erstgenannte Anspruch dem Vollstreckungsmoratorium unterliegen.26 Auch für Steuerforderungen und Forderungen der Sozialversicherungsträger, bei denen es sich um Insolvenzforderungen handelt, gilt im Übrigen keine Ausnahme von § 294 I.27 Nach § 251 II S 1 AO bleiben die Vorschriften der InsO unberührt; § 251 II S 2 AO betrifft lediglich die Durchführung einer Vollstreckung im Verwaltungsweg. Das während des Restschuldbefreiungsverfahrens geltende Vollstreckungsmoratorium 13 nach § 294 I fungiert gewissermaßen als ein Schutzschirm für den Schuldner in der Phase bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung. Damit wird gewährleistet, dass der Schuldner gem § 286 „nach Maßgabe der §§ 287 bis 303“ Restschuldbefreiung erlangt, was insbesondere bedeutet, dass er als regeltypische Tilgungsmittel ggf die gem § 287 II abgetretenen Forderungen einzusetzen hat und den in § 295 geregelten Obliegenheiten nachkommen muss. Erst wenn nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung deren Rechtsfolgen gem § 301 eingetreten sind, endet der Schutzschirm. Auch Gläubiger einer nach § 302 von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderung sind somit dieser Beschränkung unterworfen.28 Die Privilegierung ihrer Forderung auf der Rechtsfolgenseite rechtfertigt keine Sonderstellung während des Verfahrens.29 Insbesondere können deshalb beispielsweise auch Geldstrafen und Geldbußen vor rechtskräftiger Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens nicht im Wege der Zwangsvollstreckung eingetrieben werden (zur Ersatzfreiheitsstrafe vgl unten Rn 16).30 4. Vermögen des Schuldners. Das Vollstreckungsverbot umfasst das gesamte Vermögen 14 des Schuldners, das bis zur Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens vorhanden ist oder erworben wird.31 Auch insofern ist also die Schutzschirmfunktion des Moratoriums im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern maßgeblich. Das während des Insolvenzverfahrens geltende Vollstreckungsverbot hinsichtlich freigegebener Gegenstände wird in der anschließenden Phase des Restschuldbefreiungsverfahrens fortgesetzt.32 Gläubiger privilegierter Forderungen nach § 850d ZPO oder § 850f II ZPO können während der Dauer des Moratoriums auch nicht nach Maßgabe dieser Vorschriften in den ansonsten nicht pfändbaren Teil der Bezüge des Schuldners vollstrecken.33

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FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 15; zu § 89 InsO: BGH NZI 2014, 310, 311. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 14. BGH NZI 2012, 811 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 14; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 6; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 294 Rn 2; Fortmann ZInsO 2005, 140 f.; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 97; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 2; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 2; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO78 § 294 Rn 2c. BGH NZI 2012, 811; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 294 aF Rn 17; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 6; Fortmann ZInsO 2005, 140, 141; Heinze ZVI 2006, 14, 15; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 2;

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Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 294 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 5; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 2; HK/ Waltenberger InsO9 § 294 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO78 § 294 Rn 2c; kritisch wegen des besonderen Straf- und Bußcharakters: Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2170; vgl auch Döbereiner Restschuldbefreiung S 178. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 32; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 4. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 32; K Schmidt/ Henning InsO19 § 294 nF Rn 2; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 4; zu § 89 InsO: BGH NZI 2009, 382, 383 f. BGH NZI 2012, 811 (zu § 850f II ZPO); K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 2;

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Stellt sich nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens im anschließenden Restschuldbefreiungsverfahren heraus, dass noch Altvermögen des Schuldners vorhanden ist, das als Teil der Insolvenzmasse bereits im Insolvenzverfahren zu verwerten gewesen wäre, ist auch eine Einzelzwangsvollstreckung in dieses Vermögen unzulässig; vielmehr besteht Anlass für die Anordnung einer Nachtragsverteilung gem § 203 I Nr 3.34 Einer etwaigen Nachtragsverteilung (vgl § 203) steht das Vollstreckungsverbot des § 294 I nicht entgegen; Gegenstand der Nachtragsverteilung sind schließlich Vermögensgegenstände, die noch der insolvenzverfahrensrechtlichen Verwertung und Verteilung zuzuschlagen sind.35

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5. Unzulässige Vollstreckungsmaßnahmen. § 294 I untersagt die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners während des Restschuldbefreiungsverfahrens prinzipiell in gleicher Weise, wie § 89 Vollstreckungsmaßnahmen während des Insolvenzverfahrens untersagt.36 Der Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe gegen den Schuldner steht § 294 I jedoch nicht entgegen.37 Der Schuldner, der infolge der Ersatzfreiheitsstrafe seinen Obliegenheiten nach § 295 nicht nachkommen kann, handelte allerdings insofern nicht schuldhaft; die Ersatzfreiheitsstrafe setzt somit keine Ursache für eine Versagung der Restschuldbefreiung (vgl hierzu § 295 Rn 106). Erzwingungshaft gem den §§ 96 ff OWiG zur Durchsetzung einer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Verbindlichkeit ist dagegen nach zutreffender überwiegender Ansicht unzulässig.38 Der Zweck der Maßnahme kollidiert mit dem Ziel des § 294 I. Untersagt ist den Insolvenzgläubigern jedenfalls die Einzelzwangsvollstreckung wegen 17 einer Geldforderung. Darüber hinaus steht § 294 I für sich genommen auch der Vollstreckung wegen anderer Ansprüche als Geldforderungen nach den §§ 883 ff ZPO entgegen, soweit es sich bei der zu vollstreckenden Forderung um eine Insolvenzforderung handelt.39 Hier ist zu berücksichtigen, dass die Forderung im Insolvenzverfahren zum Zweck der Forderungsfeststellung nach § 45 in eine Geldforderung umgerechnet wurde. Völlig unabhängig davon, ob man mit der Feststellung der Forderung zur Tabelle eine materielle

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 6; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 2. vgl auch zu § 89 InsO: BGH NZI 2014, 310, 311. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 294 Rn 11. BGH NJW-RR 2006, 262; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 9; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO28 § 294 Rn 12; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 4. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 14; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 17; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 6; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2170; Pape ZVI 2007, 7, 8 f.; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 3; HK/ Waltenberger InsO9 § 294 Rn 9; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 5; vgl auch (zur Vollstreckung einer Geldstrafe während des Insolvenzverfahrens) BVerfG 2006, 711); aA Fortmann ZInsO 2005, 140, 141 f.; Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 212. Eine andere Frage ist es, ob die Voraussetzungen einer Er-

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satzfreiheitsstrafe überhaupt angenommen werden den können, hierzu Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 211 f.; vgl erneut Fortmann, ZInsO 2005, 140, 141. LG Hechingen NZI 2009, 187 f.; LG Bochum Beschl. v. 04.12.2012 – 9 Qs 86/12; LG Duisburg Beschl. 05.07.2017 – 69 Qs 7/14; AG Ahrensburg ZInsO 2011, 1257, 1258; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 18; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 2; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape Handbuch Insolvenzverwaltung9 Kap. 17 Rn 286; aA LG Berlin NJW 2007, 1541, 1542; LG Flensburg Beschl. v. 19.08.2011 – II Qs 48/ 11; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 8; differenzierend dahingehend, dass der Schuldner besonders darlegen müsse, warum er zur Zahlung außerstande gewesen ist: LG Hannover Beschl. v. 07.09.2009 – 48 Qs (OWi) 101/9; LG Potsdam NZI 2016, 652 f. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 44; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 9.

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Umwandlung der Forderung befürwortet oder nicht40, bleibt nämlich festzuhalten, dass nach § 201 II maßgeblicher Vollstreckungstitel der vollstreckbare Auszug aus der Insolvenztabelle ist, sofern kein Widerspruch des Schuldners gegen die Feststellung besteht. Das gilt auch dann, wenn der Gläubiger bei Eröffnung des Verfahrens bereits über einen Titel verfügte, bei dem es sich noch nicht um einen Zahlungstitel handelte, weil auch im Fall der Umwandlung nach § 45 der frühere Titel durch die spätere Eintragung zur Tabelle als allein maßgeblichem Titel ersetzt wird.41 Die Umwandlung der Forderung in Geldforderungen gilt ebenso während des an das Insolvenzverfahren anschließenden Restschuldbefreiungsverfahrens.42 Weil das Vollstreckungsverbot nach § 294 I auch dem Zweck dient, Verschiebungen der 18 Befriedigungsaussichten unter den Insolvenzgläubigern entgegenzuwirken, ist während der Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens eine Gläubigeranfechtung nach dem AnfG unzulässig.43 Nach Beendigung des Verfahrens, insbesondere auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung, kann der Gläubiger die Gläubigeranfechtung betreiben; § 301 steht dem nicht entgegen (str, vgl § 301 Rn 7 aE mN zum Streitstand). Unzulässig nach § 294 I sind Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, die auf einen 19 Vollstreckungszugriff gerichtet sind. Auch eine Vermögensauskunft (§ 802c ZPO) wird in diesem Sinne als Vollstreckungsmaßnahme angesehen.44 Anderes gilt für Akte, die erst der Vorbereitung einer Zwangsvollstreckung dienen, wie die Erteilung von Vollstreckungsklauseln; insbesondere der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Tabellenauszugs (vgl § 201 II) steht § 294 I also nicht entgegen.45 Ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse kann dem Gläubiger in dieser Phase des Verfahrens nicht abgesprochen werden (zur Rechtslage nach Erteilung der Restschuldbefreiung § 301 Rn 20).46 Auch eine qualifizierte Klausel kann während des Restschuldbefreiungsverfahrens erteilt werden.47 Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann ein Gläubiger Ansprüche, die bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden, zulässigerweise einklagen.48 Auch hierfür ist dem Gläubiger ein Rechtsschutzinteresse zuzubilligen.49 Die Beschränkung des § 87 ist mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfallen; das reine Titulierungsinteresse des Gläubigers kann wieder Berücksichtigung finden. Arrest oder einstweilige Verfügung, die während der Dauer des Moratoriums nicht vollzogen werden dürften, sind dagegen unzulässig.50

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Vgl zu dieser Problematik MünchKomm/Bitter InsO3 § 45 Rn 42 ff mwN. Vgl MünchKomm/Bitter InsO3 § 45 Rn 45; Jaeger/Henckel InsO § 45 Rn 20; Uhlenbruck/ Knof InsO15 § 45 Rn 26 aE; vgl auch RGZ 112, 297 ff. Jaeger/Henckel InsO § 45 Rn 21. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 45; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 10. Zu § 89 InsO: BGH NZI 2012, 560 (betraf noch eidesstattliche Offenbarungsversicherung). AG Göttingen ZVI 2005, 327, 328; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 43; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 294 Rn 2a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 11; HambK/Streck InsO6

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§ 294 Rn 7; aA OLG Brandenburg NZI 2012, 762, 764; LG Arnsberg ZVI 2004, 699; LG Saarbrücken ZInsO 2014, 158, 160; LG Leipzig NZI 2006, 603, LG Tübingen NZI 2006, 647; LG Göttingen ZInsO 2005, 1113, 1114; AG Göttingen NZI 2008, 756, 757. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 43. Vgl zu § 727 ZPO (Umschreibung) Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 11. BGH MDR 2011, 195; OLG Brandenburg NZI 2012, 762, 764; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 294 Rn 2a. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 15; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 7 mwN. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 44.

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6. Nichtbeachtung des Vollstreckungsverbots

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a) Folgen. Eine Vollstreckungsmaßnahme, die gegen das Vollstreckungsverbot verstößt, hat das Vollstreckungsorgan abzulehnen.51 Eine gleichwohl vorgenommene Vollstreckungsmaßnahme bewirkt zwar die öffentlich-rechtliche Verstrickung; materiell-rechtlich ist die Vollstreckungsmaßnahme jedoch wirkungslos.52 Es entsteht also kein Verwertungsrecht. Für das Vollstreckungsverbot nach § 294 I gilt insofern nichts anderes als für das in § 89 geregelte Vollstreckungsverbot.53 Die eingetretene öffentlich-rechtliche Verstrickung dauert bis zu ihrer förmlichen Aufhebung an.54

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b) Rechtsbehelf. Die Nichtbeachtung des Vollstreckungsverbots ist ein Verfahrensfehler, der mit der Vollstreckungserinnerung gem § 766 I ZPO gerügt werden kann.55 § 294 enthält keine dem § 89 III entsprechende Regelung der Zuständigkeit. Deshalb wird die Entscheidung über die Erinnerung dem Zuständigkeitsbereich des Vollstreckungsgerichts – und nicht der Zuständigkeit des Insolvenzgerichts – zugewiesen.56 Stellt man allerdings die gesetzgeberische Grundsatzentscheidung in Rechnung, die Prüfung insolvenzspezifischer Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung dem Insolvenzgericht zu überlassen, sprechen gute Gründe dafür, § 89 III hier entsprechend anzuwenden.57 Der Treuhänder ist erinnerungsbefugt, sofern das ihm übertragene Vermögen von der 22 Vollstreckungsmaßnahme betroffen ist58; der Schuldner kann sich mit der Vollstreckungserinnerung gegen Vollstreckungsmaßnahmen in das freie Vermögen wehren.59 Vor dem Hintergrund der Zweckrichtung, eine Verschiebung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger untereinander während der Dauer des Entschuldungsverfahrens zu verhindern, kann § 294 I auch als eine die Insolvenzgläubiger schützende Vorschrift verstanden werden. Deshalb ist der Ansicht zuzustimmen, die sich zugleich für eine Erinnerungsbefugnis der Insolvenzgläubiger ausspricht.60

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c) Heilung des Mangels. Die Beendigung des Verfahrens führt grundsätzlich zur Heilung des Mangels.61 Das gilt allerdings nicht für eine verbotswidrig erwirkte Zwangshypothek;