Insolvenzordnung: Band 6 §§ 174-216 [1. Aufl.] 9783110253320, 9783110253313

"Wie bereits bei der Besprechung der bisher erschienenen Bände ist zusammenfassend festzuhalten, dass mit dem „Jaeg

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German Pages 564 [565] Year 2010

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Die Bearbeiter der 1. Auflage
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Erster Abschnitt. Feststellung der Forderungen
Zweiter Abschnitt. Verteilung
Dritter Abschnitt. Einstellung des Verfahrens
Sachregister
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Insolvenzordnung: Band 6 §§ 174-216 [1. Aufl.]
 9783110253320, 9783110253313

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Großkommentare der Praxis

Jaeger

Insolvenzordnung Großkommentar Begründet zur Konkursordnung von Professor Dr. Ernst Jaeger †

Erste Auflage herausgegeben von

Wolfram Henckel und Walter Gerhardt

Sechster Band §§ 174– 216

Bearbeitet von Walter Gerhardt, Caroline Meller-Hannich, Peter A. Windel

De Gruyter

Zitiervorschlag z.B.: Windel in Jaeger, InsO, § 207 Rdn. 24

ISBN 978-3-11-025331-3 e-ISBN 978-3-11-025332-0

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2010 Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/New York Datenkonvertierung /Satz: WERKSATZ Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck und Bindung: Bercker Graphischer Betrieb GmbH & Co. KG, Kevelaer ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 1. Auflage Professor Dr. Diederich Eckardt, Professor an der Universität Trier Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Professor an der Universität zu Köln, Richter am OLG Düsseldorf Professor Dr. Oliver Fehrenbacher, Professor an der Universität Trier Professor Dr. Ulrich Foerste, Professor an der Universität Osnabrück Professor Dr. Walter Gerhardt, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn Professor Dr. Richard Giesen, Professor an der Justus-Liebig-Universität Gießen Professor Dr. Dr. h.c. Wolfram Henckel, em. Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Professor Dr. Florian Jacoby, Professor an der Universität Bielefeld Professor Dr. Stefan Leible, Professor an der Universität Bayreuth Professor Dr. Peter Mankowski, Professor an der Universität Hamburg Professorin Dr. Caroline Meller-Hannich, Professorin an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Professor Dr. Hans-Friedrich Müller, LL.M. (Bristol), Professor an der Universität Erfurt Professor Dr. Joachim Münch, Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Professor Dr. Eberhard Schilken, Professor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn Professor Dr. Peter A. Windel, Professor an der Ruhr-Universität Bochum

Inhaltsübersicht Bearbeiter

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens Erster Abschnitt. Feststellung der Forderungen § 174 § 175 § 176 § 177 § 178 § 179 § 180 § 181 § 182 § 183 § 184 § 185 § 186

Anmeldung der Forderungen Tabelle Verlauf des Prüfungstermins Nachträgliche Anmeldungen Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung Streitige Forderungen Zuständigkeit für die Feststellung Umfang der Feststellung Streitwert Wirkung der Entscheidung Klage gegen einen Widerspruch des Schuldners Besondere Zuständigkeiten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt Gerhardt

Zweiter Abschnitt. Verteilung § 187 § 188 § 189 § 190 § 191 § 192 § 193 § 194 § 195 § 196 § 197 § 198 § 199 § 200 § 201 § 202 § 203 § 204 § 205 § 206

Befriedigung der Insolvenzgläubiger Verteilungsverzeichnis Berücksichtigung bestrittener Forderungen Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger Berücksichtigung aufschiebend bedingter Forderungen Nachträgliche Berücksichtigung Änderung des Verteilungsverzeichnisses Einwendungen gegen das Verteilungsverzeichnis Festsetzung des Bruchteils Schlußverteilung Schlußtermin Hinterlegung zurückbehaltener Beträge Überschuß bei der Schlußverteilung Aufhebung des Insolvenzverfahrens Rechte der Insolvenzgläubiger nach Verfahrensaufhebung Zuständigkeit bei der Vollstreckung Anordnung der Nachtragsverteilung Rechtsmittel Vollzug der Nachtragsverteilung Ausschluß von Massegläubigern

Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich Meller-Hannich

VII

Inhaltsübersicht

Dritter Abschnitt. Einstellung des Verfahrens § 207 § 208 § 209 § 210 § 211 § 212 § 213 § 214 § 215 § 216

VIII

Einstellung mangels Masse Anzeige der Masseunzulänglichkeit Befriedigung der Massegläubiger Vollstreckungsverbot Einstellung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Einstellung wegen Wegfalls des Eröffnungsgrunds Einstellung mit Zustimmung der Gläubiger Verfahren bei der Einstellung Bekanntmachung und Wirkungen der Einstellung Rechtsmittel

Windel Windel Windel Windel Windel Windel Windel Windel Windel Windel

Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur zu Jaeger, Insolvenzordnung Großkommentar Abkürzungen der 1. Auflage Stand: Oktober 2010 Soweit in Kommentaren und Handbüchern Zitiervorschläge enthalten sind, werden diese übernommen. aA aaO abgedr Abl abl Abl EG

AblKR Abs AbgG

abw AcP AdoptionsG

ADS aE aF AFB AFG AG

AGB AGB-Banken AGBG

AGB-Komm AGO (Preußen)

anderer Ansicht am angegebenen Ort abgedruckt Amtsblatt ablehnend (e/er) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Ab 11.1968: Ausgabe C. Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L. Rechtsvorschriften) (1.1958 ff) Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Absatz Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21.2.1996 (BGBl I S 326; BGBl III/FNA 1101-8) abweichend Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) vom 2.7.1976, (BGBl I S 1749/FNA 404-20) Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen am Ende alter Fassung Allgemeine Feuerversicherungsbedingungen Arbeitsförderungsgesetz vom 25.6.1969 (BGBl I S 582; BGBl III/FNA 810-1) Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9.12.1976 (BGBl I S 3317) idF der Bekanntmachung vom 29.6.2000 (BGBl I S 946; BGBl III/FNA 402-28) Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten vom 6.7.1793, Berlin 1815

IX

Abkürzungsverzeichnis AHB AiB AKB AktG ALB Allg AllgKriegsfolgenG

AllgT Alt aM ÄndVO ÄndG AnfG

Anh Anl Anm AnVNG AO AOÄG AP

ArbRHb ArbG ArbGG

ArbR ArchBürgR arg Armbrüster/Preuß/Renner ARS

ARST Art AT AtomG

Aufl AufsVO

X

Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung Arbeitsrecht im Betrieb (Jahr, Seite) Allgemeine Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I S 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Allgemeine Lebensversicherungsbedingungen Allgemein (e/er/es) Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden (Allgemeines Kriegsfolgengesetz) vom 5.11.1957 (BGBl I S 1747; BGBl III/FNA 653-1) Allgemeiner Teil Alternative anderer Meinung Änderungsverordnung Änderungsgesetz Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) vom 5.10.1994 (BGBl S 2911; BGBl III/FNA 311-14-2) Anhang Anlage Anmerkung Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Angestellten vom 23.2.1957 (BGBl I S 88; BGBl III/FNA 821-2) Abgabenordnung vom 16.3.1976 (BGBl I S 613) idF der Bekanntmachung vom 1.10.2002 (BGBl I S 3866; BGBl III/FNA 610-1-3) Gesetz zur Änderung der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze vom 15.9.1965 (BGBl I S 1356, S 1817; BGBl III/FNA 610-1) Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts [bis 1954 Zeitschrift: Arbeitsrechtliche Praxis (Jahr, Seite) seit 1954 Gesetzesstelle und Entscheidungsnummer] Arbeitsrechtshandbuch Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 3.9.1953 (BGBl I S 1267) idF der Bekanntmachung vom 2.7.1979 BGBl I S 853, ber S 1036; BGBl III/FNA 320-1) Arbeitsrecht Archiv für bürgerliches Recht (1.1888-43. 1919; Band, Seite) argumentum Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, Kommentar, 5. Aufl 2008 Arbeitsrechtssammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte (Band, Seite), früher Bensheimer Sammlung Arbeitsrecht in Stichworten (zitiert bis 1964: Band, Seite, Nr, ab 1964: Jahr, Seite, Nr) Artikel Allgemeiner Teil des BGB Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23.12.1959 (BGBl I S 814) idF der Bekanntmachung vom 15.7.1985 (BGBl I S 1565, BGBl III/FNA 751-1) Auflage Verordnung des Bundesrates vom 8.8.1914 betreffend die Anordnung einer Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkursverfahrens (Aufsichtsverordnung) (RGBl S 363)

Abkürzungsverzeichnis AuR ausf Ausg AV AVG AVLJM AVO

Arbeit und Recht, Zeitschrift für die Arbeitsrechtspraxis (Jahr, Seite) ausführlich Ausgabe Die Angestelltenversicherung (Jahr, Seite) Angestelltenversicherungsgesetz vom 28.5.1924 (RGBl I S 563; BGBl III/FNA 821-1) Ausführungsverordnung des Landesjustizministers Ausführungsverordnung

BA BadRpr

Bundesagentur für Arbeit Badische Rechtspraxis und Annalen der Großherzogisch Badischen Gerichte (Jahr, Seite) BadWürttNotZ Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg (Jahr, Seite) BAFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (1.1954 ff) BankArch Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (Jahr, Seite; 1.1901-43.1943, aufgegangen in Bankwirtschaft) Bankbetrieb Zeitschrift für Bankpolitik und Bankpraxis (Jahr, Seite; früher Bankwirtschaft) BankGesch Bankgeschäfte BankR Bankrecht BankvertragsR Bankvertragsrecht BauFG Gesetz zur Sicherung der Bauförderungen vom 1.6.1909 (RGBl S 449; BGBl III/FNA 213-2) BauG Baugesetzbuch idF der Bekanntmachung vom 23.9.2004 (BGBl I S 2414, BGBl III/FNA 213-1) Baumbach/Hueck GmbHG Kommentar zum GmbH-Gesetz, begründet von Adolf Baumbach, fortgeführt von Alfred Hueck, 19. Aufl 2010; zitiert als Baumbach/ Hueck/Bearbeiter GmbHG § Rn Baumbach/Hefermehl/Casper Kommentar zum Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen, begründet von Adolf Baumbach, fortgeführt von Wolfgang Hefermehl, 23. Aufl 2008 BauR Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht (ab 1970, Jahr, Seite) Baur/Stürner, InsR Zwangsvollstreckungs- Konkurs- und Vergleichsrecht, Fritz Baur, fortgef. von Rolf Stürner, 12. Aufl 2003 BayJMBl Bayerisches Justizministerialblatt (Jahr, Seite) BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLGZ Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) BayrPAG Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Polizei in Bayern (Polizeiaufgabengesetz – PAG –) idF der Bekanntmachung vom 14.9.1990 (GVBl S 397) BayrRPflZ Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1.1905–30.1934; vorher: Seufferts Blätter für Rechtsanwendung; Jahr, Seite) BayVBl Bayrische Verwaltungsblätter (Jahr, Seite) BayZ Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (Jahr, Seite) BB Der Betriebsberater (Jahr, Seite) BBankG Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 22.10.1992 (BGBl I S. 1782; BGBl III/FNA 7620-1) BBergG Bundesberggesetz vom 13.8.1980 (BGBl I S 1310, BGBl III/FNA 750-15) BBl Betriebswirtschaftliche Blätter (Jahr, Seite)

XI

Abkürzungsverzeichnis BBodSchG

Bd Bearb BeamtVG

BEG

Begr Begr EGemeinschuldO

Begr EGKO Begr EKO Begr z KO Nov 1898

Beil Bem Ber ber BerInsRKomm BerlAnwBl BerlinFG 1990 bes betr BetrAV BetrVG

BfA BFH BFHE BFuP BG BGB

BGBl BGH BGHZ BImSchG

XII

Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz vom 17.3.1998 (BGBl I S 502; BGBl III/FNA 2129-32) Band Bearbeitung Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Ländern (Beamtenversorgungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 16.3.1999 (BGBl I S 322, BGBl III/FNA 2030-25) Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 29.6.1956 (BGBl I S 559; BGBl III 251-1) Begründung Motive zum Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung (zitiert nach Band- und Seitenzahlen der Ausgabe des Verlages der Königlichen Geheimen Ober-Hofbuchdruckerei (R.v. Decker), Berlin, 1873) Motive zu dem Entwurf eines Einführungsgesetzes einer Konkursordnung, zitiert nach Seitenzahlen der RT-Drucks Motive zu dem Entwurf einer Konkursordnung, zitiert nach Seitenzahlen der RT-Drucks Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes betr. die Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes; zitiert nach der Seitenzahl der Drucksachen, 9. Legislaturperiode, V. Session, 1897/98 Nr. 100 Beilage Bemerkung(en) Bericht berichtigt Bericht der Kommission zur Überarbeitung des Insolvenzrechts Berliner Anwaltsblatt (Jahr, Seite) Gesetz zur Förderung der Wirtschaft von Berlin (West) idF der Bekanntmachung 2.2.1990 (BGBl I S 173; BGBl III/FNA 610-6-5) besonders betreffend betriebliche Altersversorgung (Jahr, Seite) Betriebsverfassungsgesetz vom 15.1.1972 (BGBl I S 13) idF der Bekanntmachung vom 25.9.2001 (BGBl I S 2581; BGBl III/FNA 801-7) Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Die Berufsgenossenschaft (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl S 195) idF der Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl I S 2909; 2003, BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt (Jahr I S; III/FNA S) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Band, Seite) Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz) idF der Bekanntmachung vom 26.9.2002 (BGBl I S 3830, BGBl III/FNA 2129-8)

Abkürzungsverzeichnis BinSchG

BJagdG BK-InsO BKR Bl BlGBW BlfGenW BlPMZ BlStSozArbR BMF BNotO BörsG Bolze RG BPatG BR BRAGO BRAO Braun InsO BR-Drucks BReg bremPG BrZ BSG BSGE BSHG BSpkG

BStBl BT-Drucks BT-RA BürgerlR, BürgR BuW BVerfG BVerfGE BVerwG BWNotZ bzw

Gesetz, betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt (Binnenschifffahrtsgesetz – BinSchG) vom 15.6.1895 (RGBl S 301) idF der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBI S 369, 868) (BGBl III/FNA 4103-1) Bundesjagdgesetz idF der Bekanntmachung vom 29.9.1976 (BGBl I S 2849, BGBl III/FNA 792-1) Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Loseblatt, 2005 ff, hrsg v Axel Breutigam und Jürgen Blersch Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (1.2001 ff) Blatt Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht (Jahr, Seite) Blätter für Genossenschaftswesen (13.1866 ff; vorher: Die Innung der Zukunft) Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen (Jahr, Seite) Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Bundesminister der Finanzen Bundesnotarordnung vom 24.2.1961 (BGBl I S 98, BGBl III/FNA 303-1) Börsengesetz vom 22.6.1896 (RGBl S 157) idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I S 2682, BGBl III/FNA 4110-1) Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, bearb. von A. Bolze Bundespatentgericht Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26.7.1957 (BGBl I S 907; BGBl III/FNA 368-1) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl I S 565; BGBl III/FNA 303-8) Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl 2010, zitiert: Braun/Bearbeiter bzw. Braun Drucksachen des deutschen Bundesrates (Band, Jahr, Seite) Bundesregierung Bremisches Polizeigesetz vom 5.7.1960 (Brem.GBl S 731) Britische Zone Bundessozialgericht Entscheidungssammlung des BSG (Band, Seite) Bundessozialhilfegesetz idF der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I S 646, BGBl III/FNA 2170-1) Gesetz über Bausparkassen (Bausparkassengesetz) vom 16.11.1972 (BGBl I S 2097) idF der Bekanntmachung vom 15.2.1991 (BGBl I S 454, BGBl III/FNA 7691-2) Bundessteuerblatt (Teile I, II und III; Jahr, Seite) Drucksachen des Deutschen Bundestages (ab 1949); zitiert: Legislaturperiode/Nr/S Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Bürgerliches Recht Betrieb und Wirtschaft (Jahr, Seite) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite; 1.1952 ff) Bundesverwaltungsgericht Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in BadenWürttemberg (Jahr, Seite) beziehungsweise

XIII

Abkürzungsverzeichnis CIM

CR

Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins des fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 25.2.1961 (BGBl II S 1520) Computer und Recht (Jahr, Seite)

das daselbst Dassler/Schiffhauer/Gerhardt Kommentar zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (ZVG) Gerhard Dassler, Horst Schiffhauer, Udo Hintzen, 13. Aufl 2008, zitiert: Dassler/Schiffhauer/Gerhardt ZVG DB Der Betrieb (Jahr, Seite) DepotG Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) idF der Bekanntmachung vom 11.1.1995 (BGBl I S 34, BGBl III/FNA 4130-1) ders derselbe DGVZ Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung (Jahr, Seite) dh das heißt DiskE Diskussionsentwurf Diss. Dissertation DJ Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik (Jahr, Seite) DJT Deutscher Juristentag DJZ Deutsche Juristenzeitung (Jahr, Spalte bzw. Seite) DNotZ Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV; Jahr, Seite) DNotV Zeitschrift des Deutschen Notarvereins DOK Die Ortskrankenkasse; vorher: Dt Krankenkasse DÖV Die Öffentliche Verwaltung (1.1948 ff) DR Deutsches Recht (1.1931–15.1945; Jahr, Seite) DRiZ Deutsche Richterzeitung (Jahr, Seite) DRpfl Der Deutsche Rechtspfleger (Jahr, Seite) DRZ Deutsche Richterzeitung (Jahr, Seite); (bis 1935, ab 1946 Deutsche Rechtszeitschrift, ab 1951 übergeleitet in die Juristenzeitung) DStR Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) DStZ Deutsche Steuerzeitung (1.1912–34.1945, 35.1947 ff, ab 1948 geteilt in Ausgabe A und B; Jahr, Seite) Dt Deutsch (e/er/es) DtJurTag Deutscher Juristentag DuR Demokratie und Recht (Jahr, Seite) DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite) € E ebd ECU EFG EG EGAktG EGAO EGBGB

EGemeinschuldO

XIV

Euro Entwurf ebenda European Currency Unit Entscheidungen der Finanzgerichte (1953 ff; Jahr, Seite) Europäische Gemeinschaft, auch Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I S 1185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zur Abgabenordnung vom 14.12.1976 (BGBl I S 3341, ber. 1977 I S 667, BGBl III/FNA 610-1-4) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl S 604) idF der Bekannmachung vom 21.9.1994 (BGBl I S 2494, ber. 1997 I S 1061, BGBl III/FNA 400-1) Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung 1873

Abkürzungsverzeichnis EGInsO EGOWiG EGStGB Einf EinfG Einl einschl EKO EMRK EntschKalender entspr Entw ErbbauVO ErbR Erl Erman EStG etc EU EuGH EuGVÜ

EuInsVO EV

evtl EWG EWiR EWIV EzA f FamFG FamR FamRZ ff FG FGG

Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl I S 2911, BGBl III/FNA 311-14-1) Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl I S 503, BGBl III/FNA 454-2) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBl I S 469; BGBl III/FNA 450-16) Einführung Einführungsgesetz Einleitung einschließlich Entwurf einer Konkursordnung 1875 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (BGBl 1952 II S 685) Übersicht über die Entscheidungen der Sozial- und Arbeitsgerichte in Berlin entsprechend Entwurf Verordnung über das Erbbaurecht vom 15.1.1919 (RGBl S 72, ber. S 122; BGBl III/FNA 403-6) Erbrecht Erläuterungen Handkommentar zum BGB, hrsg von Harm Peter Westermann, 12. Aufl 2008, zitiert: Erman/Bearbeiter Einkommensteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 19.10.2002 (BGBl I S 4210; 2003 S 179, BGBl III/FNA 611-1) et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl 1972 II, S 774) idF des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29.11.1996 (BGBl 1998 II S 1411) Verordnung (EG) Nr 1346/2000 über Insolvenzverfahren vom 29.5.2000 (Abl L 160 S 1–18) Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – vom 31.8.1990 (BGBl II S 889) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Kurzkommentare, hrsg von Bruno M. Kübler (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgend (e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familienrecht Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (ab 9.1962, 4: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, 1.1954 ff) fortfolgende Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl S 771; BGBl III/FNA 315-1)

XV

Abkürzungsverzeichnis FGPrax FGO FilmR FK/Bearbeiter InsO FLF Fn FS Fundst G GaststG GBl GBO geänd GebrMG GenG

gem GeschmMG

GesellschaftsR GesO

GewArch GewO GewStDV GewStG GG ggf GK GK-AktG GKG

GK-HGB

GleichberG

GmbH

XVI

Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (Jahr, Seite) Finanzgerichtsordnung vom 6.10.1965 (BGBl I S 1477; BGBl III/FNA 350-1) Filmrecht Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg von Klaus Wimmer, 5. Aufl 2009 Finanzierung, Leasing, Factoring (Jahr, Seite) Fußnote Festschrift Fundstelle(n) Gesetz Gaststättengesetz vom 5.5.1970 (BGBl I S 465) idF der Bekanntmachung vom 20.11.1998 (BGBl I S 3418; BGBl III/FNA 7130-1) Gesetzblatt Grundbuchordnung idF der Bekanntmachung vom 26.5.1994 (BGBl I S 1114; BGBl III/FNA 315-11) geändert Gebrauchsmustergesetz idF der Bekanntmachung vom 28.8.1986 (BGBl I S 1455; BGBl III/FNA 421-1) Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 01.05.1889 (RGBl S 55) idF der Bekanntmachung vom 19.8.1994 (BGBl I S 2202, BGBl III/FNA 4125-1) gemäß Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz – GeschmMG) vom 12.3.2004 (BGBl I S 390; BGBl III/FNA 442-5) Gesellschaftsrecht Gesamtvollstreckungsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.5.1991 (BGBl I S 1185; BGBl III/FNA Anhang III-11) Gewerbearchiv (Jahr, Seite), Zeitschrift für Gewerbe- u. Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung idF der Bekanntmachung vom 22.2.1999 (BGBl S 202; BGBl III/FNA 7100-1) Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung idF der Bekanntmachung vom 15.10.2002 (BGBl I S 4180; BGBl III/FNA 611-5-1) Gewerbesteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 15.10.2002 (BGBl I S 4167; BGBl III/FNA 611-5) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl I S 1; BGBl III/FNA 100-1) gegebenenfalls Großkommentar Aktiengesetz, Großkommentar, hrsg von Klaus J. Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Aufl 1992 ff Gerichtskostengesetz vom 18.6.1878 (RGBl S 141) idF der Bekanntmachung vom 5.5.2004 (BGBl I S 718; BGBl III/FNA 360-7) Staub, Handelsgesetzbuch, Großkommentar, hrsg von Claus-Wilhelm Canaris, Mathias Habersack und Carsten Schäfer, 5. Aufl 2008 ff Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) vom 18.6.1957 (BGBl I S 609; BGBl III/FNA 400-3) Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Abkürzungsverzeichnis GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl S 477) idF der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl S 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbHR GmbH-Rundschau (Jahr, Seite) Gottwald/Bearbeiter InsRHdb Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl 2006, hrsg von Peter Gottwald GöttDiss Göttinger Dissertation GrESBWG SchlHolst Gesetz über die Befreiung von der Grunderwerbsteuer bei Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus, bei Maßnahmen aus dem Bereich des Bundesbaugesetzes und bei Maßnahmen zur Verbesserung der Wirtschaftsstruktur idF vom 16.9.1974 (GVBl S 353; BStBl I S 940) GrEStG Grunderwerbsteuergesetz idF vom 26.2.1997 (BGBl I S 418, ber. S 1804, BGBl III/FNA 610-6-10) grds grundsätzlich GruchotBeitr Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot (Band, Jahr, Seite) GrünhutsZ Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart, begründet von Grünhut (Band, Seite; 1.1874–42.1916) Grundz Grundzüge GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) GrS Großer Senat GS Gesetzessammlung GüKG Güterkraftverkehrsgesetz vom 22.6.1998 (BGBl I S 2132; BGBl III/FNA 9241-34) GUG Gesetz über die Unterbrechung von Gesamtvollstreckungsverfahren (Gesamtvollstreckungs-Unterbrechungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 23.5.1991 (BGBl I S 1191) GVBl Gesetz- und Verordnungsblatt GVG Gerichtsverfassungsgesetz idF vom 9.5.1975 (BGBl I S 1077; BGBl III/FNA 300-2) GV NW Gesetz- und Verordnungsblatt von Nordrhein-Westfalen GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF der Bekanntgabe vom 15.7.2005 (BGBl I S 2114; BGBl III/FNA 703-5) H Hachenburg GmbHG Häsemeyer InsO HAG HambKomm hambSOG HandwO HansGZ

HansOLG Hb Hess/Weis/Wienberg InsO hessSOG

Heft Großkommentar zum GmbH-Gesetz, Max Hachenburg, 8. Aufl, Berlin 1997, zitiert: Hachenburg/Bearbeiter GmbHG Insolvenzrecht, Ludwig Häsemeyer, 4. Aufl 2007 Heimarbeitergesetz vom 14.3.1951 (BGBl I S 191, BGBl III/FNA 804/1) Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht (Hrsg.) Andreas Schmidt, 3. Aufl 2009, zitiert: HambKomm/Bearbeiter Hamburgisches Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vom 14.3.1966 (GVBl S 77) Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) idF vom 24.9.1998 (BGBl I S 3074; BGBl III/FNA 7110-1) Hanseatische Gerichtszeitung (1.1880–48.1927; danach: Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift – HansRGZ –; vorher: Hamburger Handelsgerichtszeitung, ab 1868; Jahr, Seite) Hanseatisches Oberlandesgericht Handbuch InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, von Harald Hess, Michaela Weis, Rüdiger Wienberg, 2. Aufl 2001 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung idF vom 26.1.1972 (GVBl I S 24; zuletzt geändert durch das LandesrechtAnpassG vom 4.9.1974, GVBl I S 361)

XVII

Abkürzungsverzeichnis Heymann HEZ

HFR HGB HinterlO HK-InsO hL hM HöfeO HRR

Hrsg, hrsg Hs Huber

HVG HwVG

HypBankG

idF idF des G v idS ie iE insb InsO InsR InsRKomm InsRR InsVV InVo IPRax iS iSd iVm JA Jaeger KO Jauernig BGB

XVIII

Handelsgesetzbuch, Ernst Heymann, 2. Aufl 1995 ff Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Zivilsachen (1.1948–3.1550, 1) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Jahr, Seite) Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl S 219; BGBl III/FNA 4100-1) Hinterlegungsordnung vom 10.3.1937 (RGBl I S 285, BGBl III/FNA 300-15) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, von Dieter Eickmann u.a., 4. Aufl 2004, zitiert: Bearbeiter in HK-InsO herrschende Lehre herrschende Meinung Höfeordnung idF der Bekanntmachung vom 26.7.1976 (BGBl I S 1933; BGBl III/FNA 7811-6) Höchstrichterliche Rechtsprechung (Jahr, Nr; 4.1928–18.1942; vorher: Die Rechtsprechung, Beilage zur Jurist. Rundschau 1.1925–3.1927) Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Anfechtungsgesetz, Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, Michael Huber, 10. Aufl 2006 Gesetz über die Altersversorgung für das Deutsche Handwerk; aufgehoben durch HwVG mit Wirkung vom 1.1.1962 Gesetz über die Rentenversicherung der Handwerker vom 8.9.1960 (BGBl I S 737), aufgehoben durch das Rentenreformgesetz 1992, jetzt Teil der allg. Rentenversicherung nach dem SGB VI. Hypothekenbankgesetz idF vom 9.9.1998 (BGBl I S 2674; BGBl III/FNA 7628-1) in der Fassung in der Fassung des Gesetzes vom in diesem Sinne im einzelnen im Ergebnis insbesondere Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl I S 2866; BGBl III/FNA 311-13) Insolvenzrecht Kommission für Insolvenzrecht Insolvenzrechtsreport, hrsg von Harald Hess (Jahr, Nr) Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung vom 19.8.1998 Insolvenz und Vollstreckung (1.1996 ff) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Sinne im Sinne des/der in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Jahr, Seite) Konkursordnung, Band 1., Ernst Jaeger, 9. Aufl 1997; zitiert als Jaeger/Bearbeiter KO Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Othmar Jauernig, 13. Aufl 2009

Abkürzungsverzeichnis Jauernig/Berger, Zw-InsR Jb JbeitrO JBl JbRR jew JFG Jhdt(s) JherJb

JMBl NW JR Judicium JurA JURA JurBüro JurLitBl JurTag(s) JuS JVBl JW JZ KAGG KapAEG

KG KGaG KGBl

KGJ

Kgl KGR KKZ Kilger/Schmidt KO Kölner Kommentar Kölner Schrift

Komm

Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, Othmar Jauernig, Christian Berger, 23. Aufl 2010 Jahrbuch Justizbeitreibungsordnung vom 11.3.1937 (RGBl I S 298; BGBl III/FNA 365-1) Juristische Blätter (Jahr, Seite) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie (Band, Jahr, Seite) jeweils Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes (Jahr, Seite) Jahrhundert(s) Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts; vorher: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (1.1857–90.1942; Band der Gesamtreihe, Seite) Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen (Jahr, Seite) Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege (1.1928–5.1933; Jahr, Seite) Juristische Analysen (Jahr, Seite) Juristische Ausbildung (Jahr, Seite) Das juristische Büro (Jahr, Seite) Juristisches Literaturblatt (1.1889–29.1917/18) Juristentag(es) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Justizverwaltungsblatt (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite, bisweilen auch Nummer) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I S 2726; BGBl III/FNA 4120-4) Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen (Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz) vom 20.4.1998 (BGBl I S 707; BGBl III/FNA 4100-1/1) Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (Jahr, Seite) Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (bis 19.1899: in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit; Band, Seite; 1.1881–53.1922) Königlich Königreich Kommunal-Kassen-Zeitschrift (Jahr, Seite) Insolvenzgesetze KO/VglO/GesO, Karsten Schmidt, 17. Aufl 1997 Konkursordnung idF 20.5.1898 (RGBl S 612; BGBl III/FNA 311-4) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg von Wolfgang Zöllner, 2. Aufl 2004, zitiert: Bearbeiter in: KölnerKomm Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, hrsg vom Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, 3. Aufl 2009, zitiert: Bearbeiter in Kölner Schrift Kommentar

XIX

Abkürzungsverzeichnis KommBer z KO-Nov 1898 KommBer

KonkursR KonTraG KO-Prot

KraftStG krit KSchG KStG

KTS

Kübler/Prütting

Kübler/Prütting InsO

Kuhn/Uhlenbruck KO

KuS KuT KWG

LAG

Lange Larenz/Wolf Lb LehrKomm Leipz rw Studien Leonhardt/Smid/Zeuner LG Lit

XX

siehe Kommissionsbericht Bericht der VI. Kommission über die Entwürfe eines Gesetzes betr. Änderungen der Konkursordnung sowie eines zugehörigen Einführungsgesetzes – Nr 100 der Drucksachen (zitiert nach: Seitenzahl von Nr 237 der Aktenstücke zu den Verhandlungen des Reichstages 1897/1898; Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, V. Session, 3. Anlageband, S 1946 ff) Konkursrecht Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998 (BGBl I S 786, BGBl III/FNA 4121-1/2) Protokolle der Reichstagskommission von 1875/1876 (zitiert nach: Seitenzahl der Drucksachen des Reichstags, 2. Legislaturperiode, II. Session 1874, Nr 200; IV. Session 1876, Nr 4) Kraftfahrsteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 26.9.2002 (BGBl I S 3818; BGBl III/FNA 611-17) kritisch Kündigungsschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 25.8.1969 (BGBl I S 1317; BGBl III/FNA 800-2) Körperschaftssteuergesetz vom 31.8.1976 (BGBl I S 2599) idF der Bekanntmachung vom 15.10.2002 (BGBl I S 4144; BGBl III/FNA 611-4-4) Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen, seit 1989 Zeitschrift für Isolvenzrecht, Konkurs,Treuhand, Sanierung (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, Sonderband 1 zu Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, bearbeitet von Noack, 1998, zitiert: Kübler/Prütting/Noack Gesellschaftsrecht Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg von Bruno M. Kübler und Hanns Prütting, 3 Ordner Loseblattsammlung Stand 2010, zitiert: Kübler/Prütting/Bearbeiter InsO Konkursordnung, Kommentar von Georg Kuhn, fortgeführt von Wilhelm Uhlenbruck, 11. Aufl 1994, zitiert: Kuhn/Uhlenbruck/ Bearbeiter Kostenerstattung und Streitwert (Jahr, Seite) Konkurs und Treuhandwesen; Monatsschrift für Wirtschaft und Recht (Jahr, Seite; bis 1941, ab 1955 KTS) Gesetz über das Kreditwesen idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I S 2776; BGBl III/FNA 7610-1) Gesetz über den Lastenausgleich vom 14.8.1952 (BGBl I S 446) idF der Bekanntmachung vom 2.6.1993 (BGBl I S 847, ber. BGBl I S 248, BGBl III/FNA 621-1); auch Landesarbeitsgericht Schadensersatz, Hermann Lange und Gottfried Schiemann, 3. Aufl 2003 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Karl Larenz, fortgeführt von Manfred Wolf, 9. Aufl 2004 Lehrbuch Lehrkommentar Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, hrsg von der Leipziger Juristen-Fakultät Insolvenzordnung (InsO) mit Insolvenzrechtlicher Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, 3. Aufl 2010 Landgericht Literatur

Abkürzungsverzeichnis LM

LPartG

LS LSG LStDV

LuftfzRG LuftVG LUG LwAnpG

LwVfG LZ

m M

MarkenG

Marotzke maW MDR Medicus/Petersen Meikel/Bearbeiter MittBayNot MittRhNotK

mN MoMiG Motive I Motive II

Motive z Entw eines ZVG MünchKomm BGB

Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg von Lindenmaier und Möhring u. a. (Nummer der Entscheidung zu der angegebenen Gesetzesstelle) Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) vom 16.2.2001 (BGBl I S 266; BGBl III/FNA 400-15) Leitsatz Landessozialgericht Lohnsteuerdurchführungsverordnung (LStDV 1990) idF der Bekanntmachung vom 10.10.1989 (BGBl I S 1848;BGBl III/FNA 611-2) Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBl I S 57; BGBl III/FNA 403-9) Luftverkehrsgesetz vom 27.3.1999 (BGBl I S 550; BGBl III/FNA 96-1) Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) vom 19.6.1901 (RGBl S 227) Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik – Landwirtschaftsanpassungsgesetz – idF der Bekanntmachung vom 3.7.1991 (BGBl I S 1418; BGBl III/FNA VI.-1) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21.7.1953 (BGBl I S 667; BGBl III/FNA 317-1) Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Jahr, Spalte; Beipiel; 1911, 78 – ohne „Sp“). mit Motive zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches erster Lesung für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Band 1 bis 5, 1888 (zitiert: M Band, Seite) Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25.10.1994 (BGBl I S 3082, ber. 1995 I S 156; BGBl III/FNA 423-5-2) Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, Wolfgang Marotzke, 3. Aufl 2001 mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Bürgerliches Recht, Dieter Medicus, Jens Petersen, 22. Aufl 2009 GBO Grundbuchordnung, Georg Meikel, 10. Aufl 2009 Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (vor 11.61: RhNK = Niederschriften über die Notarkammersitzungen der Rheinischen Notarkammer) mit Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873, Berlin 1873 Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung von 1875 (zitiert nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr 200 der 2. Legislaturperiode, II. Session 1874) Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nebst amtlichen Begründungen, 1889 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 5. Aufl, zitiert: MünchKomm BGB/Bearbeiter

XXI

Abkürzungsverzeichnis MünchKomm HGB MünchKomm InsO MünchKomm ZPO MuSchG MuW mwN MzEG

N NGefAG NdsRpfl NEhelG

Nerlich/Römermann

nF NGO NJW NJW-RR NLO Nov Nr NRW, NW NZA NZG NZI NZM OBG-NW

Obermüller/Hess öffentl öJBl ÖJZ Österr. OFD OGH

XXII

Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. von Karsten Schmidt, 2. Aufl, zitiert: MünchKomm HGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl, zitiert: MünchKomm InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl, zitiert: MünchKomm ZPO/Bearbeiter Mutterschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 20.6.2002 (BGBl I S 2318; BGBl III/FNA 8052-1) Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite) mit weiteren Nachweisen Motive zum Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (siehe M) zitiert nach der Guttentag’schen Ausgabe, 1888 Nachweis(e/n) Niedersächsisches Gefahrenabwehrgesetz idF vom 20.2.1998 (Nds. GVBl S 101) Niedersächsische Rechtspflege (ab 1.1947, vorher Hannoversche Rechtspflege; Jahr, Seite) Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (Nichtehelichengesetz) (BGBl I S 1243; BGBl III/FNA 404/18) Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg von Jörg Nerlich und Volker Römermann, Loseblatt, Stand: Juni 2010, zitiert: Nerlich/ Römermann/Bearbeiter neue Fassung; neue Folge Niedersächsische Gemeindeordnung idF vom 22.8.1996 (Nds.GVBl S 382) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht (Jahr, Seite) Niedersächsische Landkreisordnung idF vom 22.8.1996 (Nds.GVBl S 365) Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Mietrecht (Jahr, Seite) Nordrhein-Westfälisches Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz) idF der Bekanntmachung vom 13.5.1980 (GV NW S 528, SGV Fundstellennachweis Nr 2060) InsO: Eine systematische Darstellung des neuen Insolvenzrechts, Manfred Obermüller und Harald Hess, 4. Aufl 2003 öffentlich Österreichische Juristische Blätter (Jahr, Seite) Österreichische Juristen-Zeitung (Jahr, Seite) Österreichisch (en, es) Oberfinanzdirektion Oberster Gerichtshof (für die britische Zone) bzw. Oberster Gerichtshof Wien

Abkürzungsverzeichnis OHG OLG OLGRspr

OLGZ OWiG

P

PA PachtKrG Palandt PartGG PatAnwO PatG PfandBG PflVG

PlProt PrABG Preußische AGO PrGS Prölss/Martin PrOVG prPVG PSV PSVaG PucheltsZ

RabelsZ RAG RAK RBÜ Pariser Fassung

RdA RdL

Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts; herausgegeben von Mugdan und Folkmann (von 1900 bis 1928, Bände 1 bis 46; Band, Seite) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (hrsg von Deisenhofer und Jansen; Jahr, Seite) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl I S 481) idF der Bekanntmachung vom 19.2.1987 (BGBl I S 602; BGBl III/FNA 454-1) Protokolle zweiter Lesung zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches (zitiert nach der Guttentag’schen Ausgabe, 1888; Band, Seite) Patentamt Pachtkreditgesetz idF vom 5.8.1951 (BGBl I S 494; BGBl III/FNA 7813-1) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 69. Aufl 2010 Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe vom 25.7.1994 (BGBl 1994, S 1744; BGBl III/FNA 4127-1) Patentanwaltsordnung vom 7.9.1966 (BGBl I S 557) Patentgesetz idF vom 16.12.1980 (BGBl I S 1; BGBl III/FNA 420-1) Pfandbriefgesetz vom 22.5.2005 (BGBl I S 1373; BGBl III/FNA 7628-8) Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) vom 5.4.1965 (BGBl I S 213; BGBl III/FNA 925-1) Stenographische Protokolle zu den Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten v. 24.6.1865 (GS S 705) Preußen Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten, Berlin 1815 Gesetzsammlung für die Kgl Preußischen Staaten (ab 1907: Preußische Gesetzsammlung; 1810–1945) Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Erich R. Prölss und Anton Martin, 28. Aufl 2010 Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (bis 1918: KglPrOVG; 1.1877–106.1941) Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz vom 1.6.1931 (PrGS S 77) Pensionssicherungsverein Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit Zeitschrift für französisches Zivilrecht (ab 31.1900: Zeitschrift für deutsches bürgerliches Recht und französisches Zivilrecht), begründet von Puchelt (1.1870–38.1907) Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel (Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht Rechtsanwaltskammer Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 13.11.1908 (RGBl 1910 S 965); in der revidierten Pariser Fassung vom 24.7.1971 (BGBl II 1973 S 1069) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite)

XXIII

Abkürzungsverzeichnis Recht rechtskr RefE RegBl RegE RFH RG RGBl RGes RGRK

RGSt RG Warn

RGZ RHaftpflG

RHeimstG

RheinArch. Rh.-Pf rh.-pf. PVG

RJA RKnG RL Rn ROHG Rowedder Rpfl RStBl RT RT-Drucks RVG

RVO

XXIV

Das Recht (Jahr, Spalte; seit 1935 Beilage zur Deutschen Justiz; auch Jahr, Seite, Nummer) rechtskräftig Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH (Band, Seite) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Das Bürgerliche Gesetzbuch: mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes; Kommentar / hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl 1975–1999, zitiert: RGRK-Bearbeiter bzw. BGB RGRK/Bearbeiter Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite) Warneyer Rechtsprechung, Rechtsprechung der Reichsgerichte, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, herausgegeben von Warneyer (Jahr, Nummer) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz betreffend die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken usw herbeigeführten Tötungen und Verletzungen (Reichshaftpflichtgesetz) vom 7.6.1871 (RGBl S 207; BGBl III/FNA 935-1) Reichsheimstättengesetz vom 25.11.1937 (RGBl I S 1291; BGBl III/FNA 2332-1), aufgehoben durch Gesetz vom 17.6.1993 (BGBl I S 912). Archiv für Zivil- und Strafrecht der Königlich preußischen Rheinprovinz (Band, Jahr, Seite) Rheinland-Pfalz Polizeiverwaltungsgesetz von Rheinland-Pfalz idF vom 29.7.1973 (GVBl S 180; zuletzt geändert durch Landesgesetz vom 5.11.1974, GVBl S 469) Reichsjustizamt, Entscheidungssammlung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (Band, Seite) Reichsknappschaftsgesetz idF vom 1.7.1926 (RGBl I S 369; BGBl III/FNA Nr 822-1); ersetzt durch SGB VI. Richtlinie Randnummer Reichsoberhandelsgericht, Entscheidungssammlung des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Großkommentar zum GmbHG, Heinz Rowedder, 4. Aufl 2002, zitiert: Rowedder/Bearbeiter Rechtspfleger; Der Deutsche Rechtspfleger (Jahr, Seite) Reichssteuerblatt (Jahr, Seite) Reichstag Drucksachen des Reichstags (Nr, Wahlperiode, Jahr, Seite) Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) vom 5.5.2004 (BGBl I S 718, 788; BGBl III/FNA 368-3) Reichsversicherungsordnung vom 19.7.1911 (RGBl I S 509) idF der Bekanntmachung vom 15.12.1924 (RGBl I S 779; BGBl III/FNA 820-1)

Abkürzungsverzeichnis s S SachR, SachenR SAE Schapp/Schur Schreiber SächsArch SächsOLG SächsRpfl SARpfl Sarwey/Bossert

ScheckG SchiffsBG Schmidt SchRegO

SchRG

SchuldR SchuldRAnpG

SeeR SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ Slg so Soergel/Siebert sog SozplG

Sp Staub HGB Staudinger

StaatsbankG

siehe Seite Sachenrecht Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände (Jahr, Seite) Sachenrecht, Jan Schapp und Wolfgang Schur, 4. Aufl 2010 Sachenrecht, Klaus Schreiber, 5. Aufl 2008 Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozess (ab 14.1904: für Deutsches Bürgerliches Recht; 1.1891–15.1905; Band, Seite) Annalen des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (von 1880 bis 1920; Band, Seite) siehe SARpfl Sächsisches Archiv für Rechtspflege (1.1906–15.1920; N. F. 1.1921–3.1923) Konkursordnung für das Deutsche Reich, Otto Sarwey und G. Bossert, 4. Aufl. nach d Stande d v 1. Jan. 1900 an geltenden Gesetzgebung, 1901, zitiert: Sarwey/Bossert Scheckgesetz vom 14.8.1933 (RGBl I S 597; BGBl III/FNA 4132-1) Gesetz über Schiffsbanken (Schiffsbankgesetz) idF v. 8.5.1963 (BGBl I S 301, BGBl III/FNA 7628-2) Handelsrecht, Karsten Schmidt, 5. Aufl 1999 Schiffsregisterordnung idF der Bekanntmachung vom 26.5.1951 (BGBl I S 360), zuletzt geändert durch Art. 107 des Gesetzes vom 2.3.1974 (BGBl I S 469) Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (Schiffsrechtegesetz) vom 15.11.1940 (RGBl I S 1499; BGBl III/FNA 403-4) Schuldrecht Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) vom 21.9.1994 (BGBl I S 2538) Seerecht Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band, Nummer) Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern (Band, Seite) Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz idF vom 23.9.1975 (BGBl I S 2535; BGBl III/FNA 330-1) Süddeutsche Juristenzeitung (Jahr, Seite, ab 1947 Spalte) Sammlung siehe oben Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, 13. Aufl 2000, zitiert: Soergel/Bearbeiter sogenannte Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20.2.1985 (verlängert durch Gesetz vom 20.12.1988, BGBl I S 2450 und Gesetz vom 22.12.1989, BGBl I S 2405) Spalte Handelsgesetzbuch, Großkommetar, 5. Aufl 2008, zitiert: Staub/Bearbeiter Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Bearb. 1993 ff zitiert: Staudinger/Bearbeiter (Erscheinungsjahr des Bandes) Gesetz über die Staatsbank Berlin vom 29.6.1990 (GBl DDR I Nr 38, S 504)

XXV

Abkürzungsverzeichnis Stb StBerG std Stein/Jonas stenogr Bericht SteuerR StGB Stöber StPO str StuW StVG 1.StVRG StW su teilw ThürBl Tipke/Lang Tit. TRG

ua uä UBGG UFITA Uhlenbruck InsO UmwG UrhG UrhR Urt usf USG

UStG UStR usw.

XXVI

Steuerberater Steuerberatungsgesetz idF vom 4.11.1975 (BGBl I S 2735, BGBl III/FNA 610-10) ständig(e) Kommentar zur Zivilprozessordnung, Friedrich Stein und Martin Jonas, 22. Aufl 2002 ff, zitiert: Stein/Jonas/Bearbeiter Verhandlungen des Reichstags, Stenographischer Bericht nebst Anlagen (zitiert nach Legislaturperiode, Session, Band, Seite) Steuerrecht Strafgesetzbuch idF vom 13.11.1998 (BGBl I S 3322; BGBl III/FNA 450-2) Zwangsvollstreckungsgesetz, Kommentar, Kurt Stöber, 19. Aufl 2009 Strafprozessordnung idF vom 7.4.1987 (BGBl I S 1074,1319; BGBl III/FNA 312-2) streitig Steuer und Wirtschaft (Jahr, Spalte bzw. Nummer) Straßenverkehrsgesetz vom 19.12.1952 (BGBl I S 837; BGBl III/FNA 9231-1) 1. Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9.12.1974 (BGBl I S 3393 und S 3533; BGBl III/FNA 312-8-1) Steuer-Warte (1.1922 ff; 23.1950 ff; Jahr, Seite) siehe unten teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, (1854–1918; Band, Seite) Steuerrecht, Kommentar, 20. Aufl 2009 Titel Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Tranportrechtsreformgesetz) vom 25.6.1998 (BGBl I S 1588; BGBl III/FNA 4100-1/2). und andere(m) und ähnliche(s) Gesetz über Unternehmensbeteiligungen vom 17.12.1986 (BGBl I S 2488) idF vom 9.9.1998 (BGBl I S 2765, BGBl III/FNA 4126-1) Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Insolvenzordnung, Kommentar, fortgeführt von Georg Kuhn und Wilhelm Uhlenbruck, 13. Aufl 2010 Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl I S 3210, ber. 1995 I S 428, BGBl III/FNA 4120-9-2) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965 (BGBl I S 1273; BGBl III/FNA 440-1) Urheberrecht Urteil und so fort Gesetz über die Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst Einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz) vom 26.7.1957 (BGBl I S 1046) idF vom 20.2.2002 (BGBl I S 972, BGBl III/FNA 53-3) Umsatzsteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 9.6.1999 (BGBl I S 1270) idF vom 21.2.2005 (BGBl I S 386, BGBl III/FNA 611-10-14) Umsatzsteuer-Rundschau (Beilage zur Finanzrundschau; Jahr, Seite) und so weiter

Abkürzungsverzeichnis uU UWG

unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004 (BGBl I S 1414, BGBl III/FNA 43-7)

v VAG

vom Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF vom 17.12.1992 (BGBl 1993 I S 2; BGBl III/FNA 7631-1) Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen (Jahr, Seite) Verbraucherkreditgesetz idF der Bekanntmachung vom 29.7.2000 (BGBl I S 940); BGBl III/FNA 402-6) vergleiche Verhandlungen Vermittlungsausschuss Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer 5. Vermögensbildungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 4.3.1994 (BGBl I S 406, BGBl III/FNA 800-9) Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz – VermG) idF der Bekanntmachung vom 9.2.2005 (BGBl I S 205, BGBl III/FNA III-19) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verwaltungszustellungsgesetz vom 3.7.1952 (BGBl I S 379; BGBl III/FNA 201-3) Vereinigte Zivilsenate Verfahren Verfügung Verwaltungsgericht Verfassungsgerichtshof vergleiche Vergleichsordnung vom 7.12.1990 (BGBl I S 2847, BGBl III/FNA 311-1) Vereinigter Großer Senat Verordnung Verordnungsblatt Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Fassung 2009; Bundesanzeiger 2009, Nr 155 Vorauflage Vorbemerkung vorläufig Verbraucher und Recht (Jahr, Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) vom 30.5.1908 (RGBl S 263; BGBl III/FNA 7632-1) Verwaltungsgerichtsordnung vom 21.1.1960 (BGBl I S 17 idF der Bekanntmachung vom 19.3.1991 (BGBl I S 686, BGBl III/FNA 340-1) (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz vom 27.4.1953 (BGBl I S 157; BGBl III/FNA 201-4) Vereinigte Zivilsenate

VerBAV VerbrKrG vergl Verh VermA VermBG

VermG

VersR VerwZG VerZSe Vf Vfg VG VGH vgl VglO VGS VO VOBl VOB/B Voraufl Vorbem vorl VuR VVG VwGO

VwVG VZS Warn

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg Rechtsprechung des Reichsgerichts (1959/60 ff)

XXVII

Abkürzungsverzeichnis WarnRspr

WEG

WG Wieczorek/Schütze

WiGBl 1. WiKG Wieling Wilhelm WM wN WoBindG

Wolff/Raiser WoPG WPg WPO

WuB WürttNotZ WuM z ZAkDR zB ZBB ZBlFG Zeuner ZfA ZfB ZfbF ZfG ZGR ZHR

Ziff ZInsO ZIP

XXVIII

Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, herausgegeben von Warneyer (Jahr, Nummer) Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15.3.1951 (BGBl I S 175; ber. S 209, BGBl III/FNA 403-1) Wechselgesetz vom 21.6.1933 (RGBl I S 399; BGBl III/FNA 4133-1) Zivilprozessordnung und Nebengesetze, begründet von Bernhard Wieczorek, hrsg von Rolf A. Schütze, 3. Aufl 1994 ff, zitiert: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter ZPO Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets (1.1947–3.1949) Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (BGBl I S 2034; BGBl III/FNA 453-18-1) Sachenrecht, Hans Josef Wieling, 5. Aufl 2007 Sachenrecht, Jan Wilhelm, 3. Aufl 2007 Wertpapier-Mitteilungen (Teil IV, Wirtschafts-, Wertpapier- und Bankrecht; Jahr, Seite) weitere Nachweise Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 13.9.2001 (BGBl I S 2404, BGBlIII/FNA 2330-14) Sachenrecht, Martin Wolff und Ludwig Raiser, 10. Aufl Tübingen 1957 Wohnungsbau-Prämiengesetz (WoPG 1996) idF vom 30.10.1997 (BGBl I 2678, BGBl III/FNA 2330-9) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) idF vom 5.11.1975 (BGBl I S 2803, BGBl III/FNA 702-1) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht (Band, Seite) Zeitschrift des Württembergischen Notarvereins Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Jahr, Seite) zur Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (Jahr, Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat (Jahr, Seite) Die Anfechtung in der Insolvenz, Mark Zeuner, 2. Aufl München 2007 Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Gesetzgebung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (bis 1960 = Band 123: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht) zitiert: [Band (Jahr) Seite] Ziffer Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis ZKW ZMR ZPO ZPR ZRP zust zutr ZVersWiss ZVG

ZZP

Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (Jahr, Seite) Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (Jahr, Seite) Zivilprozeßordnung idF vom 5.12.2005 (BGBl I S 3202; BGBl III/ FNA 310-4) Zivilprozessrecht Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) zustimmend zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft (von 1901 bis 1943, Bände 1–43; Jahr, Seite) Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24.3.1897 (RGBl S 97) idF der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl S 713, BGBl III/FNA 310-14) Zeitschrift für Zivilprozess [Band (Jahr) Seite]

XXIX

FÜNFTER TEIL Befriedigung der Insolvenzgläubiger Einstellung des Verfahrens ERSTER ABSCHNITT Feststellung der Forderungen § 174 Anmeldung der Forderungen (1) 1Die Insolvenzgläubiger haben ihre Forderungen schriftlich beim Insolvenzverwalter anzumelden. 2 Der Anmeldung sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, in Abdruck beigefügt werden. 3 Zur Vertretung des Gläubigers im Verfahren nach diesem Abschnitt sind auch Personen befugt, die Inkassodienstleistungen erbringen (registrierte Personen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes). (2) Bei der Anmeldung sind der Grund und der Betrag der Forderung anzugeben sowie die Tatsachen, aus denen sich nach Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners zu Grunde liegt. (3) 1Die Forderungen nachrangiger Gläubiger sind nur anzumelden, soweit das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. 2 Bei der Anmeldung solcher Forderungen ist auf den Nachrang hinzuweisen und die dem Gläubiger zustehende Rangstelle zu bezeichnen. (4) 1Die Anmeldung kann durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments erfolgen, wenn der Insolvenzverwalter der Übermittlung elektronischer Dokumente ausdrücklich zugestimmt hat. 2 In diesem Fall sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, unverzüglich nachgereicht werden. Gesetzesänderungen: Abs 1 Satz 3 angefügt mWv 1.7.08 durch Art 9 Ges v 12.12.07 (RechtsdienstleistungsG = RDG), BGBl I, 2840; Abs 2 ergänzt durch Ges v 26.10.01 (InsÄndG), BGBl I, 2710, 2712; Abs 4 angefügt durch Art 9 Ges v 22.03.05 (JKomG), BGBl I, 837. Materialien: RegE § 201, RefE und DiskE § 191; BT-Drucks 12/2443, S 41, Begr 184; BT-Drucks 12/7302, S 178; 1. Ber InsRKomm, LS 2.2.12; 2. Ber LS 9.9. Vorgängerregelungen: KO § 139, dazu Motive I Bd 2, S 92 f; Motive II S 359 f, Protokolle S 90 f, S 172; VglO § 67 I Satz 2. Literatur App Einschränkungen bei der Vollstreckung von Steuerforderungen durch die Insolvenzordnung, DStR 1995, 1678; ders Prüfung von Gewerbesteuer und Grundsteuer im Insolvenzfall, KKZ 2009, 25; Arend Die insolvenzrechtliche Behandlung des Zahlungsanspruchs in fremder Währung, ZIP 1988, 69; Bähr Forderungsprüfung und Tabellenführung, InVo 1998, 205; Bartone Der Erlass

Walter Gerhardt

1

§ 174

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

und die Änderung von Steuerverwaltungsakten im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Steuerpflichtigen, AO-StB 2008, 132; Berger Schiedsvereinbarung und Insolvenzverfahren, ZInsO 2009, 1033; Bils Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung – Der richtige Feststellungsantrag des Gläubigers nach § 184 InsO, ZInsO 2006, 1082; Bley Die Feststellung des Konkursgläubigerrechts (1914); Birkenhauer Probleme der Nichtteilnahme am und im Insolvenzverfahren (2002); Boochs/Dauernheim Steuerrecht in der Insolvenz3 (2007); Bornheimer/Krumm Zweckgebundene staatliche Zuwendungen in der Insolvenz des Zuwendungsempfängers, KTS 2008, 145; Carl Teilnahmerechte im Konkurs (1998); Eckardt Unanmeldbare Forderungen im Konkursverfahren nach §§ 138 ff KO, ZIP 1993, 1765; ders Die Feststellung und Befriedigung des Insolvenzgläubigerrechts, Kölner Schrift3 Kap 17 S 529; Farr Die Besteuerung in der Insolvenz (2005); Fichtelmann Bescheide im Besteuerungsverfahren nach Konkurseröffnung, NJW 1970, 2276; Gaul Die Privilegierung des vorsätzlich geschädigten Deliktsgläubigers in der Insolvenz durch „Restschuldbefreiungsdispens“, GS Heinze (2005), S 193; Grothe Fremdwährungsverbindlichkeiten (1999); Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6 (2005); Gundlach/Frenzel/Schmidt Die Grenzen des abgabenrechtlichen Feststellungsbescheids in der Insolvenz, DStR 2002, 406; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister Der Erlass eines Abgabenbescheides im Insolvenzverfahren, DStR 2004, 318; Hagen Behandlung von Ansprüchen aus dem Steuerverhältnis im Insolvenzverfahren, StW 2008, 137; Heinze Behandlung von Forderungen aus Vorsatzdelikt im Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen, DZWIR 2002, 369; Henning Aktuelles zu Überschuldung und Insolvenzen natürlicher Personen, ZInsO 2004, 585; Hübschmann/Hepp/Spitaler AO/FGO, Kommentar, Stand 2009; Hundt-Eßwein Die Behandlung von Steueransprüchen im Konkurs, BB 1987, 1718; Jonas Die Konkursfeststellung in ihrer prozessualen Durchführung (1907); Kahlert Nochmals: Zum Widerspruch des Schuldners gegen den Haftungsgrund iS des § 302 Nr 1 InsO, ZInsO 2007, 927; Kaiser/Crämer Originale – das einzig Wahre?, InVo 2001, 153; Kehe/Meyer/Schmerbach Anmeldung und Feststellung einer Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, ZInsO 2002, 615; Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung (2008); Krumm Steuervollzug und formelle Insolvenz (2009); Loritz Einbeziehung der nachrangigen Insolvenzgläubiger, in: Leipold (Hrsg.), Insolvenzrecht im Umbruch, (1991), S 91; Maus Steuerbescheide im Insolvenzverfahren, FS Günter Greiner (2005), S 227; Mäusezahl Die unerlaubte Handlung in der Insolvenz der natürlichen Person, ZInsO 2002, 462; Merkle Die Zuständigkeit von Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht im insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahren, Rpfleger 2001, 157; Nunner-Krautgasser Schuld, Vermögenshaftung und Insolvenz (2007); Pape Die Geltendmachung und Durchsetzung von Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen im Insolvenzverfahren, InVo 2007, 303, 352; Roth/Schütz Die Wirkung des § 178 Abs 3 InsO bei widerspruchslos zur Tabelle festgestellten Steuerforderungen, ZInsO 2008, 186; K. Schmidt Fremdwährungsforderungen im Konkurs, FS Merz (1992), S 537; K. Schmidt/Jungmann Anmeldung von Insolvenzforderungen mit Rechnungslegungslast des Schuldners, NZI 2002, 65; Schumann Feststellungsbescheid nach § 251 Abs 3 AO und die Haftung für Steuern, DStZ 1994, 657; Smid Rechtsmittel gegen Eingriffe in Teilnahmerechte Verfahrensbeteiligter durch das Insolvenzgericht, KTS 1993, 1; Spellenberg Zum Gegenstand des Konkursfeststellungsverfahrens, (1972); Stephan Die Forderungsanmeldung durch Inkassounternehmen im Insolvenzverfahren, ZVI 2003, 270; Tipke/Kruse Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Stand 121. Lfg. 2009 (Loseblatt); Vallender Die Anmeldung der Konkursforderungen und ihre Prüfung nach der Konkursordnung und nach künftigem Insolvenzrecht, KKZ 1998, 25; Viertelhausen Das Finanzamt als Gläubiger im Insolvenzverfahren, InVo 2002, 45; Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern7 (2007); Welzel Der Erlaß und die Änderung von Steuerbescheiden in und nach dem Konkurs, DStZ 1994, 331; ders Steuerverfahrensrechtliche Besonderheiten während der Insolvenz des Steuerpflichtigen, DStZ 1999, 559; Wenner/ Schuster Zum Jahresende: Die Hemmung der Verjährung durch die Anmeldung von Forderungen im Insolvenzverfahren, BB 2006, 2649.

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Walter Gerhardt

Anmeldung der Forderungen

§ 174

Übersicht Rn I. Übersicht über das Feststellungsverfahren, §§ 174–186 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Abschließende Regelung und zwingendes Recht . . . . . . . . . . . 3. Gesetzesgeschichte a) Rechtslage bis zur KO . . . . . b) Von der KO zur InsO . . . . . 4. Anzumeldende Forderungen – siehe III 5. Anmeldungsfrist – siehe IV II. § 174 als Nachfolgevorschrift des § 138 KO 1. Gesetzliche Änderungen des § 174 2. Normzweck . . . . . . . . . . . . III. Anzumeldende Forderungen . . . . . IV. Anmeldungsfrist . . . . . . . . . . V. Die Anmeldung als Obliegenheit der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . VI. Inhaltliche Anmeldungserfordernisse 1. Betragsangabe . . . . . . . . . . 2. Angabe des Grundes a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Rechtszuständigkeit . . . . . . 3. Beifügung von Urkunden . . . . . a) Hilfsmittel der Substantiierung . b) Urkunden als Beweismittel . . . 4. Einzelheiten a) Steuerforderungen . . . . . . . aa) Verhältnis von Steuerrecht und Insolvenzrecht . . . . . bb) Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf das Besteuerungsverfahren (1) Erlass von Steuerverwaltungsakten . . . . . . (2) Konsequenzen für das Besteuerungsverfahren im Übrigen . . . . . . . cc) Die Anmeldung von Steuerinsolvenzforderungen . . . (1) Rechtsnatur der Anmeldung . . . . . . . . (2) Inhalt der Anmeldung . (3) Änderungen der Anmeldung . . . . . . . . b) Beitragsforderungen der Sozialversicherungen . . . . . . . . . c) Anspruch aus Kontokorrent . . d) Wahlschulden . . . . . . . . . e) Sammelanmeldungen . . . . . . f) Doppelanmeldungen . . . . . . VII. Besonderheit: Deliktische Forderungen § 174 II 2. Halbs . . . . . . . . . . 1. Gesetzeszweck und Anlass zur Novellierung . . . . . . . . . . . 2. Inhaltliche Voraussetzungen . . . VIII. Formelle Anmeldungsvoraussetzungen 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Schriftform . . . . . . . . . . . .

Rn

1–2 3 4 5

6–7 8 9–13 14–15 16–18 19 20–23 24–26 27 28 29 30 31 IX. 32

33–36

X.

37–38 39 XI. 40 41–44 45 46 47 48 49–50 51–53

XII.

XIII. 54 55 56 57–58 59

3. Anmeldung durch Vertreter a) Gesetzliche Vertretung . . . . . 60 b) Gewillkürte Stellvertretung aa) Erteilung der Vollmacht . . 61 bb) Nachweis der Vollmacht . . 62 cc) Art und Umfang der Vollmacht (1) Spezialvollmacht . . . . 63 (2) Allgemeine Prozessvollmacht . . . . . . . . . . 64 (3) Allgemeine Insolvenzvollmacht . . . . . . . . . . 65 dd) Der Insolvenzverwalter als Bevollmächtigter . . . . . . 66 ee) Die anwaltlichen Gebühren 67 ff) Beiordnung eines Anwalts . 68 gg) Gemeinsame Vertretung . . 69 (1) Mehrfachvertretung durch den Verwalter . . . . . . 70 (2) Anmeldung von Sozialplanforderungen durch den Betriebsrat . . . . . 71 (3) Der gemeinsame Vertreter nach § 19 SchVG . . . . 72 (4) Der Pfleger der Versicherten nach § 78 VAG . . . 73–74 (5) Der Verwalter des Gesamtguts . . . . . . . . 75 (6) Erbengemeinschaft . . . 76 Beifügung urkundlicher Beweisstücke 77 1. Bedeutung und Anwendungsbereich 78–81 2. Folgen der Nichtbeifügung vorhandener Beweisstücke . . . . . . . . 82 3. Ausnahme für Schuldverschreibungsgläubiger . . . . . . . . . . 83 Wirkungen der Anmeldungen 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 84 2. Keine Rechtshängigkeit, keine Mahnung . . . . . . . . . . . . . 85–89 3. Kündigung . . . . . . . . . . . . 90 4. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . 91 Mängel und Änderungen 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 92–93 2. Heilung . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Änderung der Anmeldungen . . . 95 4. Nachträgliche Inanspruchnahme des „Privilegs“ deliktischer Forderungen 96 Die Zurücknahme der Anmeldung 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . 97 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Wirkung . . . . . . . . . . . . . 99 4. Zeitgrenze: Feststellung der Forderung . 100 Nachrangige Insolvenzgläubiger 1. Gesetzeszweck . . . . . . . . . . 101 2. Anwendungsbereich und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 102 3. Beschränkte Rechtsstellung . . . . 103–104 4. Die Form der Aufforderung . . . . 105 5. Sonderproblem: Wahrung der Verjährungfrist . . . . . . . . . . . . 106–108

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§ 174

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

I. Übersicht über das Feststellungsverfahren §§ 174–186 1. Allgemeines

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Die Gesamtheit der im Verfahren als Insolvenzforderungen zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten des Schuldners bildet die Schuldenmasse. Ihrer Feststellung dienen die in §§ 174–186 getroffene Regelungen. Kennzeichnend hierfür ist zweierlei: Zum einen wird der Umfang der zu berücksichtigenden Schuldenmasse nicht von Amts wegen festgestellt. Wie bei der Einzelzwangsvollstreckung ist es dem (Insolvenz-)Gläubiger überlassen, die Initiative zur Durchsetzung seines Rechts zu ergreifen (vgl weiter § 174 Rn 16 ff, § 175 Rn 3 ff). 2 Zum anderen – und insoweit abweichend vom Verfahren der Einzelzwangsvollstreckung – bedarf es zum Nachweis des materiell-rechtlichen Bestehens des Gläubigerrechts keines vollstreckbaren Titels. Dieses Erfordernis wird vielmehr durch ein „systemimmanentes“ Prüfungsverfahren ersetzt, das auf dem im Insolvenzverfahren virulent gewordenen Konkurrenzverhältnis der einzelnen Gläubiger zueinander beruht. Zusätzlich hat der Insolvenzverwalter von Amts wegen darauf zu achten, dass nur tatsächlich bestehende Forderungen berücksichtigt werden. Das hierdurch beschriebene Prüfungsverfahren setzt sich zusammen aus der Anmeldung des behaupteten Gläubigerrechts zur Insolvenztabelle und der Erörterung der einzelnen Forderungen unter Mitwirkung des Insolvenzverwalters und der übrigen Insolvenzgläubiger. 2. Abschließende Regelung und zwingendes Recht

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Die Regelung der §§ 174 ff ist abschließend.1 Weitere Voraussetzungen als die hier genannten brauchen die Insolvenzgläubiger nicht zu erfüllen, um insolvenzmäßige Befriedigung zu erlangen; etwaige abweichende Vereinbarungen sind gemäß § 134 BGB nichtig.2 Insbesondere können die Gläubiger im Insolvenzplan, §§ 217 ff, keine modifizierende Regelung zur Forderungsfeststellung regeln und damit von §§ 174 ff abweichen.3 Dies bedeutet ferner: Kein Insolvenzgläubiger darf seine Forderungen außerhalb des gemeinschaftlichen Verfahrens der §§ 174 ff verfolgen (§ 87); Einzelzwangsvollstreckungen sind ihm verboten (§ 89). 3. Gesetzesgeschichte

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a) Die Rechtslage bis zur KO. Vorbild der §§ 174 ff InsO entsprechenden Regelung in §§ 138 ff KO waren die §§ 164 ff der preußischen KO von 1855, die „Glanzpunkte dieses Gesetzes“.4 Sie stellten eine Fortentwicklung der in den Art 491 ff c. com. enthaltenen Regelung des französischen Rechts dar 5 und haben in der KO eine vollendete Ausgestaltung erfahren. Das galt besonders für die Einrichtung der Insolvenztabelle und für die Wirkungen des Tabelleneintrags (damals §§ 140, 145, 146 VII, 164 KO, heute in etwa §§ 175, 178, 179 II, 201 InsO). Das Reichsrecht bedeutete einen großen Fortschritt gegenüber dem gemeinrechtlichen Liquidationsverfahren „zur Konstituierung der Passivmasse“ mit Präklusivbescheid und dessen Kehrseite, den Restitutionen.6 Die KO lehnte

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BAG ZIP 1985, 754, 756 (zur KO); BGH ZIP 2009, 627, 628 Ziff 8; HambK/Preß/ Henningsmeier InsO2 § 174 Rn 1. BAG aaO. BGH ZIP 2009, 480, 482 Ziff 26; ZIP 2009, 627, 628 f Ziff 8, 22.

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Motive II S 357. Koch PreußKO2 § 160. Fuchs Konkursverfahren (1863), 105 ff.

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Anmeldung der Forderungen

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nicht nur den grundsätzlichen Ausschluss säumiger Anmelder (samt der durch ihn gebotenen Wiedereinsetzung) ab, sondern auch die Feststellung aller Passiva in einem einheitlichen Urteil. b) Von der KO zur InsO. Bereits in der Begründung zum Regierungsentwurf der 5 InsO wird eingangs darauf hingewiesen, dass „die Vorschriften über die Feststellung der angemeldeten Insolvenzforderungen weitgehend der Regelung im Vierten Titel des Zweiten Buches der KO (§§ 138–148)“ entsprechen.7 Allerdings hatte sich schon die Insolvenzrechtsreform für eine gewisse Straffung und Vereinfachung des Verfahrens ausgesprochen, nicht zuletzt deswegen, „um Feststellungsprozesse im Sinne des § 164 KO soweit wie möglich zu vermeiden“.8 So finden sich in der InsO in §§ 174 ff neben den erforderlichen Anpassungen an die durch die InsO geschaffenen Neuregelungen auch einige sachliche Änderungen des Verfahrens selbst mit „zum Teil erheblichen Neuerungen“.9 Darauf ist im Einzelnen bei den jeweiligen Regelungen einzugehen. Jedoch fällt bei einer Gegenüberstellungen der §§ 138 ff KO mit den §§ 174 ff InsO auf, dass sich für § 138 KO, der die Anmeldungsfrist regelte, beim Feststellungsverfahren kein Pendant in der InsO findet. Vielmehr enthält nunmehr § 28 im Zusammenhang mit den im Eröffnungsbeschluss zu treffenden „Aufforderungen an die Gläubiger“ die § 138 KO entsprechenden Regelungen.10 Dazu gehört auch die im Feststellungsverfahren dann im Einzelnen auszugestaltende Neuregelung, dass die Forderungen nicht mehr beim Insolvenzgericht, sondern beim Insolvenzverwalter anzumelden sind.

II. § 174 als Nachfolgevorschrift des § 139 KO 1. Gesetzliche Änderungen des § 174 § 174 ist als erste Vorschrift im Abschnitt „Feststellung der Forderungen“ Nachfolge- 6 vorschrift für § 139 KO. § 138 KO als seinerzeit einleitende Norm für das Feststellungsverfahren nach der KO findet sich inhaltlich im Wesentlichen in § 28 wieder. § 174 ist gegenüber der ursprünglichen Fassung nicht unerheblich verändert worden.11 Die erste Ergänzung erfolgte durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz v 26.10.2001: Abs 2 wurde ein zweiter Halbsatz angefügt, mit dem den Gläubigern im Hinblick auf die besondere Behandlungen der Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen im Verfahren zur Restschuldbefreiung, § 302 I Nr 1, aufgegeben wird, die Tatsachen anzugeben, aus denen sich nach Ansicht des Anmeldenden dieser Charakter der Forderung ergeben soll.12 Mit dem Justizkommunikationsgesetz (JKomG) v 22.3.2005 sollten die dort vorge- 7 sehenen Erleichterungen auch im Insolvenzverfahren eingreifen können, vgl den seinerzeit eingefügten Abs 4. Schließlich führte das an die Stelle des „Rechtsberatungsgesetzes“ getretene Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) über die außergerichtliche Rechtsvertretung zu einer entsprechenden Ergänzung des Abs 1, um die Vertretungsberechtigung im

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BT-Drucks 12/2443, S 183, zugleich auch unter Hinweis auf § 11 II und III GesO. Zweiter Bericht Begr zu LS 9.9 S 196. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 1. Dazu iE Jaeger/Schilken InsO § 28 Rn 1 mwN.

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Vgl den Überblick o „Gesetzesänderungen“. Dazu grundlegend Kolbe S 29 ff; ferner Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 1a, iE unten Rn 53 ff.

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Anmeldungsverfahren auch „Inkassodienstleistern“ gem § 10 Abs 1 Satz 1 Nr 1 RDG klarzustellen. Eine Änderung der Rechtslage trat dadurch allerdings nicht ein, da auch bislang Inkassounternehmen zur Forderungsanmeldung berechtigt waren. Insoweit stellt die Neuregelung klar, dass diese Unternehmen auch zur Terminwahrnehmung berechtigt sind und das Insolvenzgericht ihnen einen Tabellenauszug übersendet und ihnen gegenüber andere Zustellungen vornehmen kann.13 2. Normzweck

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§ 174 konkretisiert das in § 28 I zugrunde gelegte Erfordernis, eine Übersicht über die Gläubiger und die zu berücksichtigenden Rechte zu erhalten, auf das intendierte Verfahrensziel, die Insolvenzgläubiger anteilig zu befriedigen. Die Grundlage dafür legt § 174, ihm schließen sich als Konsequenz die Folgeregelungen in §§ 175 ff an. § 174 regelt neben dem Erfordernis einer Anmeldung auch deren Form und Frist sowie die davon betroffenen Personen.

III. Anzumeldende Forderungen 9

§§ 174 ff beziehen sich nur auf die Insolvenzgläubiger und auf deren Forderungen. Wann eine Insolvenzforderung vorliegt, ergibt sich aus § 38 über die Legaldefinition der Insolvenzgläubiger.14 Alle Insolvenzforderungen und nur solche sind nach Maßgabe der §§ 174 ff anzumelden, zu prüfen und festzustellen. Aussonderungsansprüche (§§ 47 f), Absonderungsansprüche als solche (§§ 49 ff) und Massegläubigerrechte (§§ 57 ff) sind daher dem Anmeldungs-, Prüfungs- und Feststellungsverfahren nach den §§ 174 ff nicht zugänglich; sie sind daneben und unabhängig davon gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen. Absonderungsberechtigte, denen der Schuldner zugleich persönlich haftet, können ihre Forderungen insoweit als Insolvenzforderungen anmelden, und zwar mit dem vollen Betrag; lediglich bei der Schlussverteilung werden sie nur mit dem Ausfall berücksichtigt, vgl §§ 52, 190.15 Aufrechnungsberechtigte Insolvenzgläubiger brauchen ihre Forderungen nicht anzu10 melden, da diese sich unmittelbar durch die Aufrechnung Befriedigung verschaffen können, § 94. Verzichtet der Gläubiger allerdings auf die Aufrechnung, so kann er die Forderung in voller Höhe anmelden.16 Entsprechendes gilt, sofern die Aufrechnung nur teilweise greift, weil das Gläubigerrecht größer ist. Wird irrtümlich ein nicht anmeldbares Recht – also zB eine Forderung gegen das 11 insolvenzfreie Vermögen des Schuldners, eine Masseforderung oder ein Aussonderungsbzw Absonderungsrecht – angemeldet, so hat der Verwalter lediglich hierauf hinzuweisen; zu einer Zurückweisung der Anmeldung ist er nicht befugt.17 Gelingt es nicht, den

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FK/Kießner InsO5 § 14 Rn 5a. Ausf dazu Jaeger/Henckel InsO § 38 Rn 7 ff. Jaeger/Henckel InsO § 52 Rn 22 mwN; Jaeger/Meller-Hannich § 190 Rn 7 ff; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 6, 47. Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 7. So ausführlich Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 18 ff, 23; ebenso OLG Stuttgart ZInsO 2008, 627 = ZIP 2008, 1781; Mäusezahl ZInsO 2002, 462, 463; Merkle Rpfleger

2001, 157, 163; Vallender KKZ 1998, 25, 28; aA AG Düsseldorf ZInsO 2008, 680; Bils ZInsO 2006, 1082, 1083; Gottwald/Eickmann InsR-Hdb3 § 63 Rn 15; HK-InsO5/ Depré § 175 Rn 4 ff; Kolbe S 163 ff; MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 4, 27 ff; Pape in: Kübler/Prütting/Bork, InsO § 175 Rn 2f, § 174 Rn 21 f; Smid/Smid InsO2 § 176 Rn 8; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 21, § 175 Rn 3.

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Gläubiger zu einer Rücknahme der Anmeldung zu veranlassen, so ist die Forderung im Prüfungstermin als unanmeldbar zu bestreiten. Zu den Wirkungen einer versehentlichen Feststellung der unanmeldbaren Forderung zur Insolvenztabelle vgl § 178 Rn 75 ff. Wird die Forderung irrtümlich beim Insolvenzgericht, wie dies dem früheren Recht, vgl § 139 Satz 2 KO, entsprach, und nicht beim Insolvenzverwalter angemeldet, so hat das Gericht die Anmeldung an den Verwalter weiterzuleiten.18 Insolvenzforderungen müssen stets angemeldet werden, unabhängig davon, ob sie 12 bürgerlich-rechtlicher oder, wie zB Steueransprüche (s zu diesen Rn 30 ff), öffentlichrechtlicher Natur sind.19 Für „nachrangige Forderungen“ iSd §§ 39, 327 gilt die Sonderregelung in § 174 III (s u Rn 101 ff). Damit sind die Probleme, die sich früher um die „ausgeschlossenen Forderungen“ gem § 63 KO oder die „nachrangigen“ gem § 61 KO rankten, obsolet geworden. Auch Insolvenzforderungen, die bereits tituliert oder sogar rechtskräftig zuerkannt 13 sind, müssen angemeldet und dem Prüfungsverfahren unterworfen werden; denn sie könnten inzwischen ganz oder teilweise erloschen sein oder der Anfechtung unterliegen etc.; dies muss im Verfahren zu berücksichtigen sein. Nur wird die insolvenzmäßige Befriedung einer schon zugriffsreifen Forderung durch bloßes Bestreiten nicht aufgehalten (§ 179 II). Wer schon vor Insolvenzbeginn befriedigt wurde, ist kein Insolvenzgläubiger mehr und daher von der Anmeldung entbunden, auch wenn er die Befriedigung nur aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Titels erlangt hat.20

IV. Anmeldefrist Bereits im Eröffnungsbeschluss sind die Insolvenzgläubiger aufzufordern, ihre Forde- 14 rungen beim Insolvenzverwalter anzumelden, § 28 I Satz 1. Die Anmeldefrist hat – wie auch schon nach der Vorgängerregelung des § 138 KO21 – mindestens zwei Wochen und höchstens drei Monate zu betragen (Abs 1 Satz 2)22. Innerhalb dieser Grenzen unterliegt die Fristbestimmung dem pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzgerichts, wobei allerdings die „Kompatibilität mit dem Prüfungstermin, § 29 I Nr 2, zu beachten ist“.23 Die Anmeldefrist ist keine Notfrist; gegen ihre Versäumung findet keine Wiederein- 15 setzung nach § 233 ZPO statt. Die Anmeldefrist ist ferner keine Ausschlussfrist 24: Auch verspätet angemeldete Forderungen können im Insolvenzverfahren noch Berücksichtigung finden, vgl § 177 und die Komm dort. Jedoch drohen Kostennachteile, nach Beginn der Verteilung sogar vollständiger Rechtsverlust, §§ 192, 205.25

V. Die Anmeldung als Obliegenheit der Gläubiger Der Umfang der zu berücksichtigenden Schuldenmasse wird nicht von Amts wegen 16 festgestellt, vielmehr bleibt es – nach dem Dispositionsgrundsatz wie bei der Einzelzwangsvollstreckung – der Initiative der (Insolvenz-)Gläubiger überlassen, die Rechts18

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Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 25; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 12 aE. OVG Thüringen ZInsO 2009, 1067. Jaeger/Henckel InsO § 38 Rn 84 mwN. Vgl o Rn 14.

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Einzelheiten o Jaeger/Schilken InsO § 28 Rn 6. Schilken aaO. Vgl nur Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 11, 29 f. Vgl nur Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 11.

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durchsetzung zu betreiben,26 dh, sich durch die nach dem Gesetz unumgängliche Anmeldung (§ 28 Rn 174) am Verfahren zu beteiligen und Widersprüche nach den Verfahrensvorschriften der §§ 179 ff auszuräumen. Die Insolvenzteilnahme anzuregen ist nicht Aufgabe des Insolvenzverwalters, auch nicht insoweit, als ihm im Rahmen seiner Amtstätigkeit Insolvenzforderungen bekannt werden.27 Anders ist dies im Geltungsbereich der EuInsVO. Nach deren § 40 I hat das Insol17 venzgericht oder der Insolvenzverwalter die ihm bekannten Gläubiger in einem anderen Mitgliedstaat unverzüglich über die Verfahrenseröffnung zu unterrichten und gem Abs 2 dabei anzugeben, welche Fristen einzuhalten sind, welche Versäumnisfolgen eintreten und welche weiteren Maßnahmen vorgeschrieben sind. Im Interesse der Chancengleichheit sollen auf diese Weise Informationsdefizite ausländischer Gläubiger ausgeglichen werden.28 Der Insolvenzverwalter kann eine Forderung nicht von sich aus anmelden. Ihm steht 18 allerdings eine Belehrung gegenüber einzelnen Gläubigern frei, deren Rechtsunkenntnis offenbar geworden ist, allerdings ohne Haftungsfolgen: So kann beispielsweise der Verwalter ebenso wenig mit der Begründung aus § 60 in Anspruch genommen werden, er habe durch Unterlassen eines entsprechenden Hinweises die betroffenen Gläubiger geschädigt, wie umgekehrt eine stattgefundene Belehrung eine Haftung auslösen kann, weil der Insolvenzverwalter dadurch auf Kosten der übrigen Gläubiger die Schuldenmasse vermehrt habe.29

VI. Inhaltliche Anmeldungserfordernisse 19

Wesentlicher und somit die Wirksamkeit einer Anmeldung bedingender Inhalt ist nach Abs 1 Satz 1 und Abs 2 die genaue Bestimmung des Anspruchs nach Betrag und Grund sowie die Angabe der Tatsachen, aus denen sich nach Einschätzung des Anmeldenden ergibt, dass eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zugrunde liegt. 1. Betragsangabe

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Wie für die Klage, vgl § 253 II Nr 2 ZPO, bestimmt der Forderungsbetrag das „Teilnahmeinteresse“, das genau zu beziffern ist. Der Betrag ist für jede einzelne Forderung gesondert anzugeben; die Anmeldung des Gesamtbetrages genügt nicht.30 Dies gilt insbesondere für Sammelanmeldungen (zu diesen näher u Rn 48 f). Auch wenn im Falle objektiver Klagehäufung (§§ 147, 260 ZPO) mehrere Ansprüche in einem Urteil zuerkannt worden sind, genügt die Angabe der Gesamtsumme nicht. Dagegen ist beim Kontokorrent der bereits festgestellte Saldo als solcher anzumelden und nach Abs 1 Satz 2 zu belegen.31 Nebenansprüche sind in genau bestimmbaren Geldbeträgen zu bezeichnen. Beispiel: EUR 10.000,– Darlehen mit 4 % Zinsen seit 1. Oktober 2008 bis zum Tage der Insolvenzeröffnung.32 Ausgerechnet braucht die Zinssumme nicht zu werden, denn die

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Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 11; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 1. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 11. MünchKomm-InsO2/Reinhart EuInsVO Art 40 Rn 1. Ebenso Stein DRiZ 1955, 241.

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So schon RGZ 39, 37, 45; s ferner zB MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 11. MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 20. Für die Zeit danach gilt § 39 I Nr 1, vgl dazu Jaeger/Henckel InsO § 39 Rn 10.

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Feststellung hat auch so eine hinreichend bestimmte Unterlage.33 Anders ist dies, wenn Zinsen als Hauptanspruch geltend gemacht werden.34 Nach Eickmann35 reicht bei Zinsforderungen als Nebenforderungen, deren Endtermin vor der Verfahrenseröffnung liegt, neben dem Zins die Angabe dieses Termins aus, eine Bezifferung brauche (auch) hier nicht zu erfolgen. Demgegenüber ist allerdings auch für diesen Fall an dem Erfordernis der genauen Bezifferung festzuhalten, da hier der Gesamtbetrag feststeht und bezifferbar ist, dementsprechend dann auch vom anmeldenden Gläubiger zu berechnen ist. Das Begehren eines „angemessenen“ oder „billigen“ Betrags (zB in den Fällen der §§ 253 II, 651 f II BGB) genügt nicht der erforderlichen Bestimmtheit.36 Auch in den Fällen des § 45 Satz 1, also bei Forderungen, die nicht auf einen Geld- 21 betrag gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, ist die Angabe eines Schätzwerts erforderlich und ausreichend; maßgeblich ist der Stand am Tage der Insolvenzeröffnung. Der Betrag hat auf eine bestimmte Geldsumme in Euro zu lauten (§ 45 Satz 2). Bei Fremdwährungsforderungen, die auf einen bestimmten Betrag in Euro umzurechnen sind, vgl § 45 Satz 2,37 ist der am Ort der Insolvenzverwaltung geltende amtliche Kurs vom Eröffnungstag zugrunde zu legen, wie dies Satz 2 nunmehr gegenüber der Vorgängerregelung in § 69 KO ausdrücklich klarstellt. Der Gläubiger muss die Forderung in EUR umrechnen und so anmelden.38 Eine Anmeldung in fremder Währung ist unwirksam und zurückzuweisen.39 Etwas anderes muss jedoch gelten bei Forderungen, deren Höhe erst noch in einem 22 besonderen Verfahren (etwa einem Umlageverfahren) zu ermitteln ist: Hier muss die Anmeldung des in bestimmt bezeichneter Weise festzustellenden Betrags genügen. Das ist zB der Fall bei der Anmeldung einer der Höhe nach noch nicht feststehenden Abfindungsforderung nach § 113 III BetrVG,40 ferner dann, wenn die Höhe der nach § 187 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Arbeitsentgeltansprüche vor Ablauf der Anmeldefrist noch nicht beziffert werden kann, da noch nicht feststeht, wie viel Insolvenzausfallgeld gezahlt wird.41 Die Anmeldung muss in all diesen Fällen später durch Angabe der tatsächlich geschuldeten Beträge berichtigt werden. Arbeitnehmerforderungen sind im Insolvenzverfahren des Arbeitgebers mit dem Brutto- 23 betrag anzumelden,42 da dieser die materiell-rechtlich vom Schuldner = Arbeitgeber geschuldete Leistung darstellt. 2. Angabe des Grundes der Forderung a) Allgemeines. Grund der Forderung ist der Sachverhalt, aus dem der Anmelder das 24 in Anspruch genommene Insolvenzgläubigerrecht für sich herleitet, also die Gesamtheit der „Tatsachen“, auf die er seinen Anspruch stützt 43. Dieses Erfordernis der „Angabe

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BGH WM 1957, 1334, 1335; Kilger/ K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 1b; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 1. Soweit ersichtlich unstr, vgl nur BK/Breutigam/Kahlert InsO § 174 Rn 45. InsR-Handb3 § 63 Rn 7. Kilger/K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 1b, mit dem zutreffenden Zusatz „also keine Parallele zum unbezifferten Klageantrag“. Dazu o Rn 20 u Jaeger/Henckel InsO § 45 Rn 12. Im Einzelnen u Rn 57 ff.

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LG Mönchengladbach KTS 1976, 67; Arend ZIP 1988, 70. LG Kaiserslautern ZIP 1981, 1116 m insoweit zust. Anm Uhlenbruck. AA Hess InsR SGB III § 187 Rn 458: auch hier Schätzung und Angabe eines bestimmten Betrages. BK/Breutigam/Kahlert InsO § 174; Hess InsR § 174 InsO Rn 51; MünchKomm-InsO2/ Nowak § 174 Rn 11. BGH ZIP 2001, 2099; 2003, 2379; BGH ZInsO 2009, 381, dazu zust. J.-S. Schröder

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des Grundes der Forderung“ entspricht einem Grundprinzip des Verfahrensrechts, das zB auch in § 253 II Nr 2 ZPO zum Ausdruck kommt 44. Die Angabe muss so genau sein, dass sie den Anspruch als einzelnen kennzeichnet. Darin liegt eine tatsächliche und zugleich eine rechtliche „Individualisierung“ der behaupteten Forderung. Insoweit zutreffend weist der BGH45 darauf hin, dies müsse zur Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft eindeutig konkretisiert sein. Dagegen ist entgegen der Rechtsprechung des BGH46 nicht erforderlich, dass die Forderung schlüssig dargetan47 wird. Die entsprechende Formulierung des BGH, die ohnehin nicht entscheidungserheblich war, beruht auf einer unzulässigen Gleichsetzung von Individualisierung und Schlüssigkeit. Beispiel: Eine Forderung aus einem schriftlich abgefassten Schenkungsvertrag vom 25 1.5.2009 über 20.000 EUR (unter beigefügtem schriftlichen Vertrag) zwischen A und B ist ausreichend individualisiert, jedoch (vgl §§ 518 I, 125 Satz 1 BGB) nicht schlüssig. Eine entsprechende Klage genügt den Anforderungen des § 253 II Nr 1 ZPO und kann bei einem (irrigen) Anerkenntnis sogar zu einem wirksamen Anerkenntnis gem § 307 ZPO führen. Dasselbe gilt für das Forderungsanmeldungsverfahren nach § 174. Die Anmeldung entspricht insoweit § 174 II, ihr ist jedoch aus Rechtsgründen (einfach) mit dem Widerspruch zu begegnen. Die Angabe der rechtlichen Gesichtspunkte, nach denen diese Tatumstände zu würdi26 gen sind, ist – wie bei § 253 II Nr 2 ZPO – auch hier nicht erforderlich,48 schon gar nicht, dass der Anmelder das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis mit dem rechtlichen Fachausdruck bezeichnet, also zB „als Werkvertrag“, wenn die Vergütung von Dacharbeiten beansprucht wird, oder die Angabe der gesetzlichen Vorschriften, auf die sich der Anspruch gründet.

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b) Rechtszuständigkeit. Ebenso wie die Rechtszuständigkeit, konkret also die Rechtsinhaberschaft, als „subjektive Seite“ zum „Grund des erhobenen Anspruchs“ im Sinne von § 253 II Nr 2 ZPO gehört,49 ist sie auch Bestandteil des „Grundes der Forderung“ iSv § 174 InsO.50 Dabei gehören zur erforderlichen Individualisierung auch die Subjekte des Rechtsverhältnisses. Der Anmelder hat also zu behaupten, dass die Forderung ihm zustehe. Nimmt er eine ihm abgetretene oder kraft Gesetzes auf ihn übergegangene Forderung in Anspruch, so gehört mithin die Tatsache des Übergangs zum unerlässlichen Inhalt der Anmeldung.51 Da die Anmeldung keine Rechtshängigkeit begründet, findet § 265 ZPO auf die Rechtsnachfolge in angemeldete Insolvenzforderungen keine Anwendung (vgl unten Rn 86). Zur Anmeldung derselben Forderung durch mehrere Prätendenten vgl unten Rn 50 ff.

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EWiR 2009, 695; OLG Frankfurt KTS 1982, 481, 483; LG Mönchengladbach KTS 1970, 62; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 15. Vgl OLG Stuttgart, NJW 1962, 1018 f. ZInsO 2009, 381 unter Hinw auf die Senatsentscheidung NZI 2002, 37 sowie BFHE 1, 7, 9, BAG NJW 1986, 1986, 1896; MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 10. S o, vor allem ZInsO 2009, 381, ferner Nowak aaO. Ebenso Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 15. So schon RGZ 93, 13, 14; LG Mönchengladbach KTS 1970, 62; dies entspricht ein-

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helliger Ansicht, vgl etwa BK/Breutigam/ Kahlert InsO § 174 Rn 8; FK/Kießner InsO5 § 174 Rn 14; Gottwald/Eickmann InsRHandb3 S 926 Rn 10. RGZ 77, 141, 143; 90, 430, 433; Hess InsR § 174 InsO Rn 54; Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 27; Stein/Jonas/ Schumann ZPO21 § 253 Rn 138. BGH ZInsO 2009, 381 Ziff 10; Delhaes KTS 1961, 34; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 27. BGH und Pape/Schaltke aaO; ferner zB Kilger/K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 1a.

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3. Beifügung von Urkunden Urkunden kann im Anmeldeverfahren eine doppelte Funktion zukommen, einmal als 28 Mittel oder Hilfsmittel bei der erforderlichen Substantiierung und zum anderen als Beleg, gewissermaßen als Beweismittel für die behauptete Forderung. Beide Funktionen können auch zusammenfallen: Urkunden, die der Substantiierung dienen, können zugleich ein Beweismittel sein, umgekehrt kann die primär als Beweismittel beigefügte Urkunde auch den erforderlichen Tatsachenvortrag komplettieren. a) Urkunden als Hilfsmittel zur Substantiierung. Die detaillierte Angabe vor allem 29 des Forderungsgrundes kann für den Anmelder erleichtert sein, wenn er über die behauptete Forderung unter entsprechender Bezugnahme eine Urkunde vorlegen kann, die alle erforderlichen Angaben enthält und aus der sich die vorzutragenden Tatsachen ergeben. Werden dem Gericht Urkunden mit der Anmeldung überreicht, etwa ein den Anspruch zuerkennendes Urteil oder ein den Saldo ergebender Kontoauszug, dann genügt zur Grundangabe ein Hinweis auf die Urkunde; auch die Bezugnahme auf eine detaillierte Rechnung kann ausreichen.52 Erforderlich ist dazu jedoch stets, dass sich neben dem Betrag auch der Grund der Forderung ergibt.53 Nicht genügend ist dagegen die Bezugnahme auf Urkunden, die der Anmelder lediglich dem Insolvenzverwalter ausgehändigt hat, da sich auch die übrigen Insolvenzgläubiger zur sachgerechten Wahrnehmung ihres Widerspruchsrechts (§§ 178 I, 179 I) durch Einblick in die Tabelle nebst Anlagen über den behaupteten Anspruchsgrund unterrichten können müssen. b) Beifügung von Urkunden als Beweismittel. Zumindest primär auf die Urkunde als 30 Beweismittel bezieht sich § 174 I Satz 2, auch wenn dieser weiter gefasst als die Vorgängerregelung in § 139 Satz 2 KO, die von der Beifügung urkundlicher Beweisstücke handelte. § 174 I Satz 2 soll es dem Insolvenzverwalter und den Gläubigern ermöglichen, über den Bestand der Forderung und damit zugleich über die Chancen der Einlegung eines Widerspruchs zu entscheiden.54 Über diese Funktion im Zusammenhang u Rn 77 ff. 4. Einzelheiten a) Steuerforderungen 55. Steueransprüche sind ihrer Rechtsnatur nach Insolvenzforde- 31 rungen (§ 38), wenn der anspruchsbegründende Tatbestand vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen wurde.56 Unerheblich ist dagegen, ob und wann die Steuerschuld entstanden ist, fällig geworden war oder durch einen entsprechenden Bescheid festgesetzt worden ist (vgl eingehend § 38 Rn 126 ff).57

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Teilweise strenger Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 27: zumindest knappe Darstellung des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm. 1a. MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 17. OLG Hamm ZInsO 1999, 352; FK/Kießner InsO5 § 174 Rn 17; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 20. Eingehend zum Insolvenzsteuerrecht s Fehrenbacher Band 4. Vgl auch BFHE 148, 346 = ZIP 1987, 119 = BStBl II 1987, 226; BFHE 155, 475 = ZIP 1989, 384 = BStBl II 1989, 434; BFH/NV

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1994, 477 = ZIP 1994, 1286; BFHE 208, 10 = BStBl II 2005, 195 = ZIP 2005, 266; BFHE 208, 296 = BStBl II 2006, 193 = ZIP 2005, 628; BFH ZIP 2007, 1225; BFH ZIP 2007, 1277; BGH ZVI 2005, 364 = NJW-RR 2005, 990; InsR-Hdb3/Klopp/Kluth § 19 Rn 19a; InsR-Hdb3/Frotscher § 62 Rn 1; MünchKomm-InsO2/Kling/Schüppen/Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24a; Tipke/ Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 54 f, 70 ff; Rüsken ZIP 2007, 2053, 2055. Vgl auch BFH BStBl II 1968, 496; BFHE 148, 346 = BStBl II 1987, 226 = ZIP 1987, 119; BFHE 155, 475 = BStBl II 1989, 434 = ZIP

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aa) Verhältnis von Steuerrecht und Insolvenzrecht. Für die Durchsetzung von SteuerInsolvenzforderungen gilt der Grundsatz „Insolvenzrecht geht vor Steuerrecht“,58 vgl § 251 II AO, wonach gegenüber der in § 251 I AO vorgesehenen Verwaltungsvollstreckung für Steuerforderungen „die Vorschriften der InsO unberührt bleiben“ (§ 38 Rn 126).59 Danach werden Entstehung und Höhe der Ansprüche aus dem Steuerverhältnis zwar auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die Vorschriften des Steuerrechts bestimmt. Für die Geltendmachung der Ansprüche aus dem Steuerverhältnis geht jedoch das Insolvenzrecht vor, soweit es – was im Einzelfall unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweils in Betracht kommenden Vorschrift des Insolvenz- bzw Steuerrechts festzustellen ist – von den steuerrechtlichen Bestimmungen abweicht.60

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bb) Auswirkung auf das Besteuerungsverfahren. (1) Erlass von Steuerverwaltungsakten. Soweit das Steuerverfahren auf individuelle Befriedigung des Steuergläubigers für eine dem Anmeldeerfordernis unterliegende Insolvenzforderung gerichtet ist, darf es nicht fortgesetzt werden und wird – wie auch ein ggf zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung etwa bereits anhängiges finanzgerichtliches Verfahren61 – durch die Insolvenzeröffnung entsprechend § 240 ZPO unterbrochen (§ 85 Rn 82).62 Dies gilt insbesondere für das Rechtsbehelfsverfahren und den Lauf der entsprechenden Fristen, und zwar, da keine Trennung des Vermögens des Schuldners und der Insolvenzmasse erfolgt, sowohl dem Insolvenzverwalter als auch dem Schuldner persönlich gegenüber.63 Eine anderweitige Geltendmachung der Steuer-Insolvenzforderung ist hiernach nicht 34 mehr möglich; Verwaltungsakte über die Festsetzung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis (§§ 155 ff AO), insbesondere Steuerbescheide und Einspruchsentscheidungen, dürfen nach der Verfahrenseröffnung nicht mehr ergehen.64 Geschieht dies trotzdem, so sind sie nicht lediglich rechtswidrig=anfechtbar, sondern nichtig.65 Der von

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1989, 384; BFHE 217, 212 = BStBl II 2009, 624 = ZIP 2007, 1277; MünchKomm-InsO2/ Kling/Schüppen/Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24a; Rüsken ZIP 2007, 2053, 2055. Anerkannt seit der Entscheidung des Großen Senats des RFH (RFHE 19, 355), s dazu heute BFHE 188, 149 = BStBl II 1999, 423 = ZIP 1999, 714; Tipke/Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 5; Rüsken ZIP 2007, 2053, 2055; ausf Krumm Steuervollzug und formelle Insolvenz, S 63 ff mwN; krit Hübschmann/Hepp/Spitaler/Beermann AO/FGO § 251 AO Rn 35. Zum Verfahren aus Sicht der FinVerw s BMF-Schreiben v 17.12.1998, BStBl I 1998, 1500. RFHE 38, 18, 21; FG Berlin EFG 1999, 1110; Tipke/Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 6; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 19. Hierzu Jäger DStR 2008, 1272 ff. BFHE 183, 365 = BStBl II 1998, 428; BFH/NV 2002, 315; BFHE 207, 10 = BStBl II 2005, 246 = ZIP 2004, 2392; BFH/NV 2006, 2037; BFH/NV 2009, 719; BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Beermann

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AO/FGO § 251 AO Rn 404; Tipke/Kruse/ Loose AO/FGO § 251 AO Rn 42; MünchKomm-InsO2/Kling/Schüppen/Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24b ff; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister DStR 2004, 318 ff. RFHE 18, 141, 145; BFH BStBl II 1978, 165; ebenso Welzel DStZ 1999, 559, 561 Tipke/ Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 42; Fett/Geißdorf DStZ 2001, 660. Abschn 60 IV 3 VollstrA; BFHE 144, 198 = BStBl II 1985, 650 = ZIP 1986, 39; BFHE 183, 365 = ZIP 1997, 2160 = BStBl II 1998, 428; BFHE 201, 392 = BStBl II 2003, 630 = ZIP 2001, 1212; BFHE 202, 275 = BStBl II 2003, 779 = DStR 2003, 143; BFH/NV 2009, 719; BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631; SächsFG EFG 2008, 99; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 50; MünchKomm-InsO2/Kling/ Schüppen/Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24b; Tipke/Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 44. RFHE 19, 355, 357; BFHE 201, 392 = BStBl II 2003, 630 = ZIP 2003, 1212; BFHE 202, 275 = BStBl II 2003, 779 = DStR 2003, 143; BFHE 207, 10 = BStBl II 2005, 246; BFH/NV

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Anmeldung der Forderungen

§ 174

dem nichtigen Steuerverwaltungsakt ausgehende Rechtsschein ist im Einspruchsverfahren durch Aufhebung zu beseitigen; in diesem Verfahren darf über die Steuer jedoch sachlich nicht entschieden werden. Unwirksam sind dabei insbesondere mit einem Leistungsgebot versehene Festsetzungen, die nach Anrechnung zB bereits geleisteter Zahlungen zu einer Rest- oder Nachforderung führen. Unwirksam ist aber auch eine Festsetzung, wenn nach der Anrechnung eine konkrete Zahlungsverpflichtung (zunächst) nicht mehr besteht, da ansonsten bei einem späteren Streit über die Höhe der Anrechnung eine durch diesen (evtl. bestandskräftigen) Steuerbescheid titulierte Insolvenzforderung entstehen könnte.66 Ebenso wie der Erlass von Steuerbescheiden ist die Vollziehung bereits bestehender Steuerbescheide ausgeschlossen.67 Die Aufrechnung des Finanzamts mit Forderungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, bleibt jedoch – nach Maßgabe der §§ 94–96 – möglich, ohne dass es deren vorheriger Festsetzung, Feststellung oder Anmeldung zur Insolvenztabelle bedarf.68 Unzulässig ist nach Verfahrenseröffnung richtiger und nunmehr herrschender Ansicht 35 zufolge auch der Erlass von Steuermessbescheiden (§ 186 AO),69 von (gesonderten) Feststellungsbescheiden iSv §§ 179, 180 AO,70 also etwa Einheitswertbescheiden oder Gewinn- bzw. Verlustfeststellungsbescheiden (zB nach § 10a GewStG oder nach § 10d EStG), und von Zerlegungs- und Aufteilungsbescheiden (§§ 188, 279 AO), weil in allen diesen Fällen bindende Festlegungen für Grund und Betrag einer (Steuer-)Insolvenzforderung außerhalb des dafür vorgesehenen Feststellungsverfahrens nach §§ 174 ff getroffen werden. Dass Bescheide, durch die lediglich Besteuerungsgrundlagen festgestellt oder festgesetzt werden, nicht unmittelbar auf eine Befriedigung der Steuergläubiger gerichtet sind, ist unerheblich. Es reicht aus, dass die festgestellten oder festgesetzten Besteuerungsgrundlagen für das Insolvenzverfahren insoweit präjudiziell sind, als sie Steuern betreffen, die Insolvenzforderungen sein können (§ 85 Rn 82).71 Denn der sich aus § 87

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2009, 719; MünchKomm-InsO2/Kling/Schüppen/Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24b; Tipke/Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 44; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 265; Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern7, Rn 331; Gundlach/ Frenzel/Schirrmeister DStR 2004, 318, 319. BFH/NV 2009, 719; Welzel DStZ 1999, 559 f. BFHE 201, 392 = BStBl II 2003, 630 = ZIP 2003, 1212; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 250. BFHE 205, 409 = BStBl II 2004, 815 = ZIP 2004, 1423; BFHE 217, 216 = BStBl II 2007, 914 = ZIP 2007, 1514, 1516; Boochs/Dauernheim Steuerrecht in der Insolvenz3, Rn 31 ff; Bork ZInsO 2003, 686; Obermair BB 2004, 2610; Onusseit FS Gerhardt (2004), S 725; ders ZInsO 2005, 638; Rüsken ZIP 2007, 2053ff; ausf Kinski Aufrechnung durch das Finanzamt in der Insolvenz des Steuerpflichtigen (2006). Abschn 60 II 5 VollstrA; BFHE 183, 365 = ZIP 1997, 2160 = BStBl II 1998, 428; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 251;

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ders InsR-Hdb3 § 124 Rn 4; Tipke/Kruse/ Loose AO/FGO § 251 AO Rn 46; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Beermann AO/FGO § 251 AO Rn 56 f, 406. Abschn 60 II 5 VollstrA; BFHE 141, 7 = ZIP 1984, 1004 = BStBl II 1984, 545; BFH/NV 2000, 548; BFHE 183, 365 = ZIP 1997, 2160 = BStBl II 1998, 428; BFHE 201, 392 = BStBl II 2003, 630 = ZIP 2003, 1212; BFH/NV 2006, 12; BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 249; MünchKomm-InsO2/Kling/Schüppen/Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24e; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister DZWIR 2005, 189 ff; Rüsken ZIP 2007, 2053, 2054; zur Abgrenzung s BFHE 209, 23 = BStBl II 2005, 591 = ZIP 2005, 1184. Vgl mwN zuletzt BFHE 201, 392 = BStBl II 2003, 630 = ZIP 2003, 1212; BFHE 207, 10 = BStBl II 2005, 246 = ZIP 2004, 2392; BFH/NV 2006, 12; BFH/NV 2009, 719; BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631.

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§ 174

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

InsO ergebende Vorrang des Insolvenzverfahrens gegenüber dem Festsetzungs- und Feststellungsverfahren nach der Abgabenordnung würde unterlaufen, wenn die Finanzbehörden nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor Abschluss der Prüfungen gemäß §§ 176, 177 InsO noch mit Bindungswirkung Bescheide über die Feststellung oder Festsetzung von Besteuerungsgrundlagen erlassen dürften, die sich auf die Höhe der als Insolvenzforderung zur Eintragung in die Tabelle anzumeldenden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis auswirken könnten. Dabei ist gerade aus Gründen der Rechtssicherheit unerheblich, ob sich die festgestellten Besteuerungsgrundlagen tatsächlich auf anzumeldende Steuerforderungen auswirken oder nicht. Entscheidend ist, ob die festgestellten Besteuerungsgrundlagen abstrakt geeignet sind, sich auf möglicherweise als Insolvenzforderungen anzumeldende Steueransprüche auszuwirken.72 Nur in besonderen Konstellationen, zB wenn die Feststellung als Grundlage einer Erstattungsforderung ausdrücklich beantragt wurde, können Feststellungen erfolgen.73 Derartige Steuerverwaltungsakte können daher nur und erst dann ergehen, wenn der 36 Forderung nach § 178 I widersprochen worden ist. In diesem Fall kann bei Widerspruch des Verwalters oder eines Gläubigers ein den Widerspruch überwindender Feststellungsbescheid gemäß §§ 185 InsO, 251 III AO ergehen.74 Dieser Feststellungsbescheid ist kein Steuerbescheid iSv §§ 155 ff AO.75 Gegenstand des Feststellungsbescheids iSd § 251 III AO ist nicht die Rechtmäßigkeit des die Steuer festsetzenden Steuerbescheides, da er nicht die Anforderung des dort bezeichneten Steuerbetrags zum Gegenstand hat; sein Regelungsinhalt geht vielmehr dahin, dass dem Steuergläubiger eine bestimmte Steuerforderung als Insolvenzforderung zustehe.76 Der Feststellungsbescheid iSd § 251 III AO ist gegen den Widersprechenden zu richten und von jenem ggf mit Einspruch nach § 348 I Nr 11 AO und finanzgerichtlicher Klage zu bekämpfen. Er muss sich allerdings auf dieselbe Forderung beziehen, die Gegenstand der Anmeldung war; bei einer Änderung des Schuldinhalts ist eine Neuanmeldung (zu dieser vgl unten Rn 91, 95, 100) erforderlich.

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(2) Konsequenzen für das Besteuerungsverfahren im Übrigen. Soweit dagegen das Verwaltungsverfahren weder auf den Erlass von Steuerbescheiden noch auf Grundlagenbescheide gerichtet ist, die sich auf die anzumeldenden Steuerinsolvenzforderungen auswirken können, darf es nach hM fortgesetzt werden.77 So sollen die Finanzbehörden uneingeschränkt berechtigt sein, im (fortgeführten) Verwaltungsverfahren die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln (§§ 85 ff, 193 ff AO), ggf eine Betriebsprüfung, Sonderprüfung oder Fahndungsprüfung durchzuführen oder Auskunftsersuchen (§ 93 AO) zu erlassen.78 Über das Ergebnis kann der Insolvenzverwalter – ggf begleitend zur Anmeldung der sich hiernach ergebenden Steuerforderung zur Insolvenztabelle – informatorisch unterrichtet werden, ohne dass dieser Information Verwaltungsaktqualität zukäme (sog. „Steuerberechnung“ – missverständlich ist dagegen die Bezeichnung als „informa-

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BFH aaO (Fn zuvor). So ausdrücklich BFH/NV 2009, 719; BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631. Häsemeyer InsR4 Rn 23.67; Rüsken ZIP 2007, 2053, 2054. BFHE 151, 349 = BStBl II 1988, 124 = ZIP 1988, 181, 183; NiedersächS FG EFG 1980, 317; Frotscher InsR-Handb3 § 125 Rn 7. BFHE 151, 345 = BStBl II 1988, 199 = ZIP 1988, 183, 184.

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BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631 mwN. BFHE 21, 9, 14; App StBp 1985, 149, 152; Boochs/Dauernheim Steuerrecht in der Insolvenz3, Rn 78; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 249; Tipke/Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 33; Welzel DStR 1999, 559.

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Anmeldung der Forderungen

§ 174

torischer Bescheid“, mag auch die Zusammenstellung und Berechnung der Steuerschuld abgesehen von der Rechtsbehelfsbelehrung äußerlich einem Steuerbescheid gleichkommen).79 Die Steuerberechnung kann unabhängig von der steuerlichen Berichtigungsvorschrift geändert werden; sie braucht daher nicht „vorläufig“ (§ 165 AO) oder „unter Vorbehalt der Nachprüfung“ (§ 164 AO) zu ergehen.80 In Gewerbesteuerfällen teilt die Festsetzungsstelle der steuerberechtigten Körperschaft den berechneten Messbetrag formlos für Zwecke der Anmeldung im Insolvenzverfahren mit.81 Ebenso dürfen und müssen Besteuerungsverfahren fortgesetzt werden, bei denen aus 38 anderen Gründen auch abstrakt keine Gefahr von Auswirkungen auf anzumeldende Insolvenzforderungen besteht. Verfahren, die Steuermasseforderungen iSv §§ 53, 55 InsO betreffen, dürfen deshalb unproblematisch uneingeschränkt fortgesetzt werden.82 Ebensowenig wird das Verfahren der Gewinnfeststellung durch die Insolvenz einer Personengesellschaft unterbrochen, weil die Gesellschafter, nicht die Insolvenzmasse der Personengesellschaft, von den steuerlichen Folgen betroffen sind.83 Nach nunmehr ganz herrschender, wenngleich bestrittener Ansicht (s § 85 Rn 82) dürfen folgerichtig auch Steuerbescheide ergehen, mit denen Besteuerungsgrundlagen festgestellt werden, die für die Insolvenzmasse neutral oder gar vorteilhaft sind84 oder mit denen Steuererstattungen und -vergütungen zugunsten der Insolvenzmasse festgesetzt werden.85 cc) Die Anmeldung von Steuerinsolvenzforderungen. Handelt es sich bei dem Steuer- 39 anspruch um eine Insolvenzforderung, so hat der Steuergläubiger die gleiche Rechtsstellung wie die anderen Insolvenzgläubiger, so dass er während des Verfahrens nur beanspruchen kann, nach Maßgabe der InsO aus der Insolvenzmasse befriedigt zu werden (§ 87). Der Steuergläubiger muss seine Forderung daher ebenfalls gem § 174 I zur Insolvenztabelle anmelden (§ 85 Rn 82).86 War bereits ein Steuerbescheid ergangen, so ändert dies – wie sonst auch bei „Titulierung“ der Forderung – am Erfordernis der Anmeldung nichts; der Widersprechende ist jedoch auf die Einlegung derjenigen Rechtsbehelfe beschränkt, die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung dem Gemeinschuldner noch zustanden, §§ 179, 185, im Einzelnen u zu § 179 Rn 4 ff. Eine Anmeldung der nach § 39 nachrangigen Steuerinsolvenzforderungen – also etwa Vollstreckungskosten nach §§ 337 ff AO, Zinsen, Zwangsgelder sowie Geldbußen und -strafen – kommt nur in Betracht, wenn das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung auffordert (§ 174 III, s Rn 101 ff). 79 80

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Vgl Tipke/Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 45. Hübschmann/Hepp/Spitaler/Beermann AO/FGO § 251 AO Rn 55, 196; Fischer BB Beil. 12/1989, 3; Hundt-Eßwein BB 1987, 1718. Abschn 60 II 6 VollstrA. Statt aller Häsemeyer InsR4 Rn 23.71; vgl auch Abschn 60 IV VollstrA. BFH/NV 2007, 1332; BFHE 215, 183 = BStBl II 2009, 772 = DStR 2006, 2168; Tipke/ Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 47; Benne BB 2001, 1985; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 250 f. Vgl BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631: Zulässigkeit eines Umsatzsteuerbescheids, in dem eine negative Umsatzsteuer

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für einen Besteuerungszeitraum vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens festgesetzt wird, wenn sich daraus keine Zahllast ergibt. Dafür zB Abschn 60 IV 4 VollstrA; BFH/NV 2009, 719; BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631; FG Münster EFG 1975, 228 f; Boochs/Dauernheim Steuerrecht in der Insolvenz3, Rn 78; Farr Die Besteuerung in der Insolvenz, Rn 128; Waza/Uhländer/ Schmittmann Insolvenzen und Steuern7, Rn 367; Welzel DStZ 1999, 559, 560. Abschn 60 VI 1 VollstrA; BFHE 225, 278 = BStBl II 2010, 11 = ZIP 2009, 1631; Frotscher InsR-Hdb3 § 124 Rn 4 ff; MünchKommInsO2/Kling/Schüppen/Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24a; Rüsken ZIP 2007, 2053, 2054.

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§ 174 40

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

(1) Rechtsnatur der Anmeldung. Ebenso wie bei einer privatrechtlichen Forderung stellt die Anmeldung der Steuerinsolvenzforderung nur die Erklärung des (Steuer-)Gläubigers dar, er wolle sich am Insolvenzverfahren beteiligen. Sie hat lediglich die Prüfung der Forderung zur Folge, wirkt jedoch nicht unmittelbar auf die Rechtslage ein; dies geschieht vielmehr erst durch die Feststellung der Forderung nach § 178 I und III. Die Anmeldung ist daher keine Regelung und mithin kein Verwaltungsakt (Steuerbescheid), selbst wenn sie die Form eines solchen haben sollte.87 Da die Anmeldung als solche keine materielle Regelung enthält, haben die Beteiligten des Insolvenzverfahrens kein schützenswertes Interesse daran, gegen die Tatsache der Anmeldung selbst mit einem förmlichen Rechtsbehelf vorzugehen. Die Möglichkeit, im Wege des Widerspruchs gemäß § 178 I den Inhalt der Anmeldung einer Nachprüfung zuzuführen, schützt die Drittinteressen in ausreichendem Maße.

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(2) Inhalt der Anmeldung. Es gelten grundsätzlich keine Besonderheiten. Die Anmeldung muss also Grund und Betrag jeder einzelnen angemeldeten Steuerforderung enthalten,88 wobei unter „Grund“ auch hier der Sachverhalt zu verstehen ist, auf dem die Steuerforderung beruht.89 Insoweit hat die Anmeldung inhaltlich einem Steuerbescheid zu entsprechen.90 Bei den veranlagten Steuern ist zumindest die Steuerart, der betroffene Veranlagungs42 zeitraum und die Höhe der Steuerschuld mitzuteilen. Als der Steuerforderung zugrundeliegende Tatumstände sind zB bei der Einkommensteuer die Einkünfte, die Errechnung des Einkommens und des zu versteuernden Betrags anzugeben, bei der Umsatzsteuer die Umsatzhöhe, die Steuersätze und die Vorsteuern.91 Hinsichtlich des Sachverhalts genügt bei einer Vielzahl von Umsatzsteuerforderungen die Angabe von (Gesamt-)Betrag und Entstehenszeitraum;92 dies erfasst alle in den betreffenden Zeitraum fallenden Vorgänge und genügt daher dem Individualisierungserfordernis. Ein Leistungsgebot iSv § 254 AO ist in oder neben der Anmeldung weder notwendig noch zulässig.93 Anzugeben ist ferner, ob die Forderung in einem Steuerbescheid, in einer Einspruchsentscheidung oder in einem rechtskräftigen Urteil festgesetzt worden ist.94 Forderungen verschiedener Steuergläubiger sind voneinander getrennt anzumelden, wobei es auf die Ertragshoheit, nicht auf die Verwaltungshoheit ankommt.95

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So schon RFHE (GrSen) 19, 355, 357; ferner zB BFHE 151, 349 = BStBl II 1988, 124 = ZIP 1988, 181, 183; FG Berlin EFG 2001, 722, 724; Hübschmann/Hepp/Spitaler/ Beermann AO/FGO § 251 AO Rn 145; Tipke/Kruse/Loose AO/FGO § 251 AO Rn 64. BFH/NV 1991, 497; BFH/NV 2004, 5; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Beermann AO/FGO § 251 AO Rn 412; Tipke/Kruse/ Loose AO/FGO § 251 AO Rn 58; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 253; Waza/ Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern7, Rn 506. BFHE 151, 349 = BStBl II 1988, 124 = ZIP 1988, 181, 183; BFHE 151, 345 = BStBl II 1988, 199 = ZIP 1988, 183 f.

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Abschn 60 VI 3 VollstrA verweist allerdings nur auf die bei einem Vollstreckungsauftrag notwendigen Angaben (Abschn 34 II Nr 1–7, 11 1. Hs VollstrA); s a Hübschmann/Hepp/Spitaler/Beermann AO/FGO § 251 AO Rn 421; Häsemeyer InsR4 Rn 23.67. Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 252. BFHE 151, 349 = BStBl II 1988, 124 = ZIP 1988, 181, 183; Hübschmann/Hepp/Spitaler/ Beermann AO/FGO § 251 Rn 421. Hübschmann/Hepp/Spitaler/Beermann AO/FGO § 254 AO Rn 21. MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 18. Vgl BGH NJW 1953, 64 f; BFHE 76, 678 = BStBl III 1963, 247.

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Anmeldung der Forderungen

§ 174

Zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht fällige Steuerforderungen werden 43 mit der Verfahrenseröffnung fällig.96 Sie sind jedoch in entsprechender Anwendung des § 41 II mit einer Abzinsung anzumelden; dies gilt nicht, wenn sie nach gesetzlicher Vorschrift (zB §§ 233a, 234, 235 AO) verzinslich sind, so dass gestundete, ausgesetzte und hinterzogene Steuern in voller Höhe angemeldet werden können. Säumniszuschläge haben keinen Zinscharakter und können daher das Erfordernis der Abzinsung nicht beseitigen.97 Noch nicht bezifferbare Ansprüche sind gemäß §§ 45 InsO, 162 AO zu schätzen, vgl o Rn 21. Die Offenbarung von personenbezogenen Daten des Schuldners sowie sonstiger 44 Angaben und Unterlagen, die das Steuerrechtsverhältnis zu diesem betreffen, ist nach § 30 IV Nr 1 iVm II Nr 1a AO zulässig, weil und soweit dies für die Nachprüfbarkeit der angemeldeten Forderung erforderlich ist.98 Die Bekanntgabe der für die Individualisierung der Forderung notwendigen Daten bei der Anmeldung führt deshalb nicht zu einer Verletzung des Steuergeheimnisses (§ 30 AO), obwohl die steuerlichen Verhältnisse des Insolvenzschuldners insbesondere durch die erforderliche Niederlegung der zur Glaubhaftmachung der Steuerforderung einer Anmeldung beigefügten Urkunden – also der Steuerbescheide und -berechnungen – zur Einsicht der Beteiligten in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts nach § 175 Satz 2 offenbart werden. Die Offenbarung weiterer Umstände oder gar die Weitergabe der Steuerakten an das Gericht sprengte jedoch den Rahmen des Erforderlichen und ginge über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Sofern bei einem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Personengesellschaft oder über das einer natürlichen Person die steuerlichen Verhältnisse der einzelnen Gesellschafter bzw. des Ehegatten offenbart werden sollen, muss allerdings geprüft werden, ob die Offenbarung zur Durchführung des Verfahrens tatsächlich unvermeidbar ist.99 (3) Änderungen der Anmeldung. Vgl zunächst allg unten Rn 95 zur Abänderbarkeit 45 der Anmeldung. Auch bei Steuerinsolvenzforderungen kann die Anmeldung zur Insolvenztabelle durch Nachmeldung weiterer Steueransprüche berichtigt werden, und zwar ebenfalls mit der Wirkung einer Neuanmeldung.100 An die Voraussetzungen der §§ 164 II 1, 172 ff AO ist die Finanzbehörde dabei nur dann gebunden, wenn vor Insolvenzeröffnung bereits ein Steuerbescheid ergangen war und über den festgesetzten Betrag hinausgehende Steuerschulden angemeldet werden sollen; im Übrigen besteht keine Bindung, da es sich weder bei der Anmeldung als solcher noch bei der dieser regelmäßig beigefügten „Steuerberechnung“ um einen Steuerbescheid handelt (s o Rn 36). b) Beitragsforderungen der Sozialversicherungsträger. Gleich den Steuerinsolvenz- 46 forderungen müssen auch andere öffentlich-rechtliche Insolvenzforderungen angemeldet werden. Hierzu gehören etwa die Beitragsforderungen der Sozialversicherungsträger.101 96

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BFHE 205, 409 = ZIP 2004, 1423, 1425 = BStBl II 2004, 815; BFHE 217, 216 = BStBl II 2007, 914 = ZIP 2007, 1514; Frotscher Besteuerung in der Insolvenz6, S 60; Rüsken ZIP 2007, 2053, 2054. BFHE 115, 307 = BStBl II 1975, 590. MünchKomm-InsO2/Kling/Schüppen/Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24j; Waza/ Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern7, Rn 508; Wagner KTS 1986, 243, 250; Urban DStZ 1984, 167; vgl auch BGH ZIP 2006, 141.

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MünchKomm-InsO2/Kling/Schüppen/ Ruh Anh Insolvenzsteuerrecht Rn 24j; Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern7, Rn 506; Loose StuW 1999, 20, 25; Tipke/Kruse/Loose AO/FGO, § 30 AO Rn 40 f, § 251 Rn 60. BFHE 94, 4 = BStBl II 1969, 54 = BB 1969, 27 m Anm Mattern. Häsemeyer InsR4 Rn 23.36. Zu anderen öffentlich-rechtlichen Beitragsforderungen s Vehslage NVwZ 2003, 776 ff.

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§ 174

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Die Zustellung eines Beitragsbescheides an den Insolvenzverwalter ist daneben auch hier (s oben Rn 37 zu den Steuerforderungen) unzulässig, da es dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger widerspräche, wenn sich der Beitragsgläubiger auf diese Weise einen weiteren vollstreckbaren Titel verschaffen könnte (vgl § 87).102 Auch hier ist die Anmeldung nicht als Verwaltungsakt zu beurteilen, so dass beispielsweise die Rechtsmittelfristen nicht in Lauf gesetzt werden (vgl oben Rn 37).

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c) Ansprüche aus Kontokorrent. Wer mit dem Schuldner in Kontokorrentverkehr stand,103 kann nicht einzelne darunter fallende Ansprüche gerichtlich geltend machen und dementsprechend auch nicht zur Tabelle anmelden. Mit der Verfahrenseröffnung erlischt das Kontokorrentverhältnis;104 der Gläubiger muss den Saldo ziehen und diesen anmelden. Als Schuldgrund kann in der Anmeldung „aus Kontokorrentverhältnis“ angegeben werden:105 Der Rechnungsabschluss bildet im Sinne des § 174 den vereinheitlichten Forderungsgrund. In ihm gehen alle Rechnungsposten auf. Da die Anmeldung diese insgesamt berücksichtigt, deckt die Saldoanmeldung die Ansprüche aus allen dem Kontokorrent unterliegenden Einzelgeschäften mit der Wirkung, dass, wenn das eine oder andere etwa infolge Irrtumsanfechtung hinfällig wird, auch ein an die Stelle der berücksichtigten Vertragsforderung getretener Bereicherungsanspruch zur Geltung kommt. Dieser ist als mit angemeldet anzusehen, mag sich nun auch das Abrechnungsergebnis ändern.106 Zur Frage der Insolvenzanfechtung einzelner Rechnungsposten trotz einer nach § 183 I wirkenden Feststellung des angemeldeten Saldos vgl u § 176 Rn 50.

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d) Wahlschulden. Bei Wahlschulden mit Wahlbefugnis des Schuldners (§ 262 BGB) darf der Gläubiger nur alternativ anmelden, und zwar wegen des Erfordernisses der Angabe eines bestimmten Geldbetrages (o Rn 20) den Geldwert der einen oder der anderen Leistung. Der Insolvenzverwalter übt das Wahlrecht des Schuldners aus. Die Ausübung hat spätestens bei der Prüfung (§ 176) zu geschehen, da sonst – entsprechend dem § 264 BGB – das Wahlrecht auf den anmeldenden Gläubiger übergeht.

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e) Sammelanmeldungen. Sammelanmeldungen („Poolanmeldungen“) sind zulässig. So kann etwa die Bundesagentur für Arbeit auf sie übergegangene Arbeitsentgeltansprüche mehrerer Insolvenzausfallgeldberechtigter in einer Anmeldung zusammenfassen. Aus der Anmeldung, zumindest aber aus der Anlage, müssen sich jedoch die einzelnen Forderungen ergeben. Diese Individualisierung ist erforderlich, um dem Insolvenzverwalter und den Insolvenzgläubigern die Möglichkeit zu geben, einzelne Forderungen – ggf unter Berufung auf die Anfechtung gemäß § 187 Satz 2 SGB III iVm §§ 184 I Nr 2 SGB III, 130 ff InsO – zu bestreiten.107 Das gleiche gilt für Ruhegeldansprüche der Arbeitnehmer, die gemäß § 9 II BetrAVG auf den PSV übergegangen sind 108. 102

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LSG Hamburg NJW 1964, 838 f; Häsemeyer InsR4 Rn 23.36; Kübler/Prütting/ Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 31. Vgl dazu o Jaeger/Henckel InsO § 38 Rn 101 ff. BGH ZIP 2005, 1448; ZInsO 2006, 93; MünchKomm-InsO3/Nowak § 174 Rn 20; Obermüller InsR in der Bankpraxis7, Rn 2.55; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 38 Rn 16. BGH ZInsO 2009, 381, 382 Ziff 19; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 1a, MünchKomm-InsO3/Nowak aaO.

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RGZ 93, 13, 14 f; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 139 Rn 4. Vgl (noch zur KO) KG ZIP 1987, 1199 = EWiR 1987, 803 (Eickmann); ferner zur InsO: BGH ZInsO 2009, 381, 382 Ziff 11; InsR-Handb/Eickmann3 § 63 Rn 9; BK/Breutigam/Kahlert InsO § 174 Rn 32; MünchKomm-InsO3/Nowak § 174 Rn 12. Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 15.

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Anmeldung der Forderungen

§ 174

Soweit es sich in diesem Zusammenhang um Sozialplanansprüche der Arbeitnehmer 50 handeln kann, nämlich um Ansprüche aus Sozialplänen, die früher als 3 Monate vor dem Eröffnungsantrag abgeschlossen worden sind oder sonst aus vorinsolvenzverfahrenslichen und vom Verwalter nicht widerrufenen Sozialplänen stammen und als Insolvenzforderungen geltend zu machen sind,109 gilt Entsprechendes: Meldet der Betriebsrat oder in seinem Auftrag eine Gewerkschaft berechtigtermaßen (dazu unten Rn 71) Ansprüche der Arbeitnehmer aus einem Sozialplan an, gelten dieselben Anforderungen, da aufgrund des Sozialplans unmittelbare Rechtsansprüche der einzelnen Arbeitnehmer bestehen. Die pauschale Anmeldung ist daher keine ordnungsgemäße Anmeldung der einzelnen Sozialplanforderungen, es bedarf der Angabe des auf jeden Arbeitnehmer entfallenden Betrages.110 f) Doppelanmeldungen bei Prätendentenstreit. Wird ein und dieselbe Forderung von 51 verschiedenen Anmeldern, die das Recht jeweils für sich in Anspruch nehmen, verfolgt, zB beim Streit über die Wirksamkeit einer Zession zugleich vom Zedenten und vom Zessionar, beim Streit um das Erbrecht zugleich vom gesetzlichen und vom testamentarischen Erben, so führt dies zu einer Doppelanmeldung.111 Die sich daraus ergebenden Streitigkeiten über die Rechtszuständigkeit sind wie solche über den Rechtsbestand im Prüfungs-, nicht im Anmeldungsverfahren zu erörtern (§ 176). In die Tabelle sind also beide Anmeldungen aufzunehmen, jedoch unter ausdrücklichem Hinweis darauf (Bemerkungsspalte), dass hier ein und dieselbe Forderung für – namentlich zu bezeichnende – verschiedene Anmelder in Anspruch genommen wird.112 Nicht nur der Schuldner (für den Insolvenzbereich der Verwalter), sondern auch jeder konkurrierende Gläubiger hat ein Interesse an der Abwehr des Nichtberechtigten und darum die Bestreitensbefugnis im Prüfungstermin; denn sonst könnte keinem der Prätendenten einer an sich unbestreitbaren Forderung ein Widerspruch entgegengesetzt werden. Andererseits ist den Bestreitensberechtigten nicht die Kostengefahr mehrerer Feststellungsklagen zuzumuten, deren eine begründet sein muss. Schutz bietet wie außerhalb des Insolvenzverfahrens § 372 Satz 2 BGB. Das Prüfungsverfahren wird also so verlaufen: Die Forderung wird dem Bestand und Betrage nach anerkannt, der Rechtszuständigkeit nach jedoch vom Verwalter bestritten, allerdings mit der Beschränkung „bis zum Austrage des Streites unter den Anmeldern“ oder mit dem Vorbehalt, „dass sie demjenigen zusteht, der im Streit über die Inhaberschaft siegt“.113 Zugunsten des Siegers hinterlegt der Insolvenzverwalter die auf die Forderung entfallenden Anteile unter Rücknahmeverzicht (§§ 372 Satz 2, 378 BGB). Ein Bestreiten erübrigt sich, wenn sich die konkurrierenden Anmelder über die In- 52 haberschaft an der Forderung einigen und dem Insolvenzgericht einen Nachweis über die Einigung vorlegen oder wenn einer der Anmelder erklärt, er wolle dem anderen den Vortritt lassen. Dann steht dem nachträglichen Verlangen dieses Anmelders, als besser berechtigter Forderungsinhaber behandelt zu werden, der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.114

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Dazu mwN Hess InsR § 174 InsO Rn 4 sowie die Begr zur InsO BT-Drucks 12/2443 S 98. Hess aaO und MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 12. Das gilt auch schon zur Rechtslage nach der KO, vgl zB BAG NJW 1986, 1896. Die früher hM einer Unzulässigkeit ist

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heute überholt und aufgegeben, vgl jüngst VerfGH Thüringen ZInsO 2009, 1487 ff sub II 1) aa) (2). Ebenso InsR-Hdb3/Eickmann § 63 Rn 2; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 7. BGH NJW 1970, 810, 811; InsR-Hdb/Eickmann § 63 Rn 25; Uhlenbruck aaO. BGH NJW 1970, 810 f.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Hat der Insolvenzverwalter im Prätendentenstreitfalle (anders als hier vorgeschlagen) die Forderung eines der Anmelder als berechtigt anerkannt, so wird dadurch der andere Anmelder nicht von der Befriedigung aus der Masse ausgeschlossen, da die Rechtskraftwirkung des Tabelleneintrags (§ 178 III) nur den übrigen Insolvenzgläubigern gegenüber gilt, also gegenüber den Inhabern einer anderen Forderung als der des Anmelders 115. Warum in diesen Fällen dann nicht auch beiden Anmeldern die Insolvenzdividende zu zahlen sein soll 116 ist allerdings nicht ersichtlich.117 Es handelt sich um einen Fall der Berücksichtigung zu Unrecht festgestellter Rechte, dem nur unter den besonderen Voraussetzungen der Arglisteinrede 118 zu begegnen ist. Die verspätete Inanspruchnahme der angemeldeten Forderung durch einen zweiten Prätendenten kann einen besonderen Prüfungstermin erforderlich machen, s § 177 und Bem dort.

VII. Besonderheit: Deliktische Forderungen § 174 II 2. Halbsatz 54

Die erst durch das Insolvenzrechts-Änderungsgesetz v 26.10.01 eingefügte Regelung in § 174 II, 2. Halbs versteht sich aus dem Zusammenhang mit § 302 Nr 1; danach werden Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlichen begangenen unerlaubten Handlung, sofern der Gläubiger die entsprechende Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes nach § 174 II angemeldet hatte, von der Restschuldbefreiung nicht betroffen. 1. Gesetzeszweck und Anlass der Novellierung

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Vor der Einführung des 2. Halbs in § 174 II und der entsprechenden Ergänzung in § 302 Nr 1 war es möglich, dass der Schuldner erst nach Abschluss eines Restschuldbefreiungsverfahrens geltend machte, die vom Gläubiger angemeldete Forderung sei von der Restschuldbefreiung betroffen, wohingegen der Gläubiger erst zu diesem Zeitpunkt behauptete, seine Forderung sei, weil aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung stammend, gem § 302 von der Restschuldbefreiung nicht betroffen. Vorher war eine Klärung ohnehin nicht möglich, sodass es für die Beteiligten ungewiss blieb, ob trotz Restschuldbefreiung aus dem Titel gem § 175 weiter vollstreckt werden konnte oder ob der Schuldner nicht mehr in Anspruch genommen werden konnte.119 Dieser bedenklichen Sachlage sollte die Ergänzung in Abs 2 dienen.120 Ein Gläubiger hat danach schon mit der Anmeldung anzugeben, ob jedenfalls nach seiner Einschätzung eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung vorliegt und somit eine Restschuldbefreiung ausscheidet.121 Zugleich wird dem Schuldner dadurch die Möglichkeit eröffnet, durch seinen Widerspruch gem §§ 175 II, 178 II Satz 2, 184 rechtzeitig klären zu lassen, ob die entsprechende Forderungen von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist oder nicht.122 Unterbleibt ein derartiger Widerspruch, so wird die Forderung von der Restschuldbefreiung nicht erfasst,

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Zur gleichgelagerten Problematik bei der KO RGZ 58, 369, 373 ff; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 139 Rn 1h; eingehend dazu u zu § 178 Rn 49 f. So RGZ 32, 84, 88; 37, 1, 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 139 Rn 1h. So wohl auch RGZ 58, 369, 375; BGH NJW 1970, 810, 811. Vgl BGH NJW 1970, 810, dazu o bei Fn 108.

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Krit. zum damaligen Befund I. Pape/G. Pape ZIP 2000, 1553, 1562; vgl dazu auch Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 174 Rn 42 f. Dazu Begründung zu InsO-ÄndG BT-Drucks 14/560 S 27 zu Nr 12. G. Pape aaO. Häsemeyer Insolvenzrecht4 Rn 22.09.

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Anmeldung der Forderungen

§ 174

während andererseits bei erhobenem und nicht beseitigtem Widerspruch die Forderung von der Restschuldbefreiung betroffen wird.123 2. Inhaltliche Voraussetzungen Zur Anmeldung der Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung 56 weist die Gesetzesbegründung 124 darauf hin, verfahrenstechnisch lasse sich ein solches „Privileg“ des Gläubigers wie ein früheres Vorrecht aus §§ 61 I, 139 KO behandeln. Will ein Gläubiger bei der Anmeldung seiner Forderung wegen § 302 Nr 1 eine spätere Restschuldbefreiung des Schuldners vermeiden, so muss er bei der Anmeldung zuzüglich zu den oben aufgeführten einzelnen Anmeldungserfordernissen (Rn 19 ff) die Tatsachen dartun, aus denen sich nach seiner Einschätzung eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners ergeben soll.125 Eine bloße entsprechende Rechtsbehauptung reicht dazu genauso wenig aus wie Benennung von Vorschriften oder die Verwendung von Schlagworten,126 die Bezugnahme auf Unterlagen, aus denen der deliktische Charakter folgen soll, oder die Beifügung entsprechender Beweismittel.127 Andererseits ist auch hier, wie oben Rn 24 allgemein dargetan, weder ein schlüssiger Tatsachenvortrag zu verlangen noch eine „plausible und konkrete“ Darlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen.128 Für den Verwalter besteht keine Pflicht, auf Schlüssigkeitsmängel bei der Forderungsanmeldung hinzuweisen.129 Indessen erscheint es durchaus sinnvoll, gewissermaßen als Pendant zur Belehrungspflicht gegenüber dem Schuldner aus § 175 II, mit der Aufforderung zur Anmeldung der Insolvenzforderungen im Eröffnungsbeschluss auch einen entsprechenden Hinweis an etwaige Deliktsgläubiger zu verbinden.130

VIII. Formelle Anmeldungserfordernisse 1. Allgemeines Im Gegensatz zur Rechtslage nach der KO, derzufolge die Anmeldung beim Konkurs- 57 gericht zu erfolgen hatte, findet die Anmeldung nach § 174 I Satz 1 beim Insolvenzverwalter statt. Da die Anmeldung damit kein auf das Gericht bezogener Akt ist, muss sie – sofern der Verwalter nicht gem Abs 4 die Übermittlung eines elektronischen Doku-

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Häsemeyer aaO; ferner Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 13; Graf-Schlicker InsO2 § 174 Rn 15; FK/Kiessner InsO5 § 174 Rn 27; Kolbe S 25 f; Kübler/Prütting/Bork/ Pape InsO § 174 Rn 43 f. BT-Drucks 14/5680 S 27 zu Nr 12; grundsätzlich gegen diese Gleichsetzung Gaul GS Heinze S 198 ff, jedoch mit der hier relevanten Konzession, eine derartige Gleichsetzung sei nur für das Anmeldeverfahren einsichtig (aaO S 199 oben). Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 28a. Eickmann InsR-Hdb3 § 63, S 924 ff, 926 Rn 10. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 174 Rn 45. So zu Recht Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17

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Rn 28a; Gaul GS Heinze S 199: „entgegen verbreiteter Meinung“; Harald Heinze DZWIR 2002, 369; speziell für deliktische Forderungen Kolbe S 44 f: Das Gesetz spreche ausdrücklich von der subjektiven Einschätzung des Gläubigers, daher dürfe über den Umweg einer Schlüssigkeitsprüfung nicht wieder ein objektiver Maßstab eingeführt werden; im Ergebnis insoweit anders BK/Breutigam/Kahlert InsO § 174 Rn 35 unter Hinweis auf AG Strausberg DGVZ 2004, 159. OLG Stuttgart ZIP 2008, 1781, dazu zust Kurzkomm J. Schröder EWiR 2008, 695. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 27; FK/Schmerbach InsO5 § 28 Rn 4; H. Heinze DZWIR 2002, 369 sub I; Kolbe S 28 f.

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mentes ausdrücklich akzeptiert hat – stets schriftlich erfolgen, § 174 I Satz 1; eine Anbringung zu Protokoll ist damit ausgeschlossen.131 Die Anmeldung bleibt allerdings allgemeiner Meinung nach Prozesshandlung, weil sie auf die Herbeiführung von Wirkungen in dem nach wie vor „gerichtlichen“ Verfahren abzielt.132 Anmeldungen, die gleichwohl beim Insolvenzgericht eingehen, sind von diesem an den Verwalter weiterzuleiten.133 Als Prozesshandlung unterfällt auch die Anmeldung beim Insolvenzverwalter den Regeln des GVG134 und somit auch § 184 GVG. Dementsprechend nimmt die hM zu Recht an, die Anmeldung habe grundsätzlich in deutscher Sprache zu erfolgen, sofern nicht Gläubiger aus anderen EU-Mitgliedsstaaten Forderungen anmelden: Diese können sich nach Art 42 II EuInsVO auch der eigenen Amtssprache oder einer der Amtssprachen eines anderen EU-Staates bedienen. Auch in diesem Fall muss der Anmeldung jedoch mindestens in deutscher Sprache die Überschrift „Anmeldung einer Forderung“ enthalten; jeder Gläubiger kann eine Übersetzung der Anmeldung in die Amtssprache des Eröffnungsstaates, in Deutschland also ins Deutsche, verlangen. Gegen die aus § 184 GVG gezogene Forderung einer Anmeldung in deutscher Sprache 58 wendet sich Eckardt:135 Es erscheine nicht mehr gerechtfertigt, Anmeldungen in fremder Sprache grundsätzlich für unwirksam zu erklären, es solle vielmehr außerhalb des Anwendungsbereiches der EuInsVO für die Wirksamkeit genügen, dass die Anmeldung ohne besondere Sprachkenntnisse als solche erkennbar sei; die Gläubiger müssten dann freilich als verpflichtet angesehen werden, auf Verlangen binnen angemessener Frist eine Übersetzung nachzureichen. Eckardts Hinweis, die hM begründe die Anwendbarkeit des § 184 GVG mit der „staatlichen Souveränität“, greift allerdings zu kurz: Es geht auch um den Schutz der inländischen Gläubiger, die in die Lage versetzt werden müssen, sich ohne allzu große Übersetzungsbemühungen über die Einlegung eines Widerspruchs klar zu werden, mag der Insolvenzverwalter insoweit auch keine Schwierigkeiten haben. Demgegenüber hat das singuläre Interesse eines ausländischen Nicht-EU-Bürgers hintanzutreten. Praktisch relevant werden die unterschiedlichen Ansätze vor allem bei der Rechtsfolge (iE dazu unten Rn 84) „generell unwirksam und zurückzuweisen“ oder „lediglich Verlage einer Übersetzung“. Auch wenn letzteres sachgerecht erscheinen kann, so ist andererseits doch einer Anmeldung in unverständlicher Sprache und darum unkontrollierbaren Inhalts die rechtliche Wirksamkeit zu versagen. 2. Die Schriftform der Anmeldung

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Die schriftliche Einreichung kann auch durch Telegramm geschehen, und zwar nicht nur, wenn dessen Urschrift erkennbar vom Gläubiger oder für diesen aufgegeben wurde,136 sondern – weil Prozesshandlung, entsprechend der Rechtsprechung zur telegraphischen Rechtsmitteleinlegung137 – auch, wenn es nachweislich vom Gläubiger oder fernmündlich für diesen aufgegeben wurde. Ebenso genügen, wie sich gleichfalls aus der Rechtsnatur einer Prozesshandlung ergibt, fernschriftliche Aufgabe oder Telefax,138

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Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 13; HK/Depré InsO5 § 174 Rn 7. Im Einzelnen Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 13. Kübler/Prütting/Bork/ Pape InsO § 174 Rn 25. Vgl Jaeger/Gerhardt InsO § 4 Rn 2 aE; zust Graf-Schlicker InsO2 § 174 Rn 13 Fn 14. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 13.

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Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 17 Rn 13, so bereits auch die allgM zur KO, vgl Kilger/K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 2. RGZ 139, 45, 47; 151, 82, 86; BGH LM Nr 4 zu § 42 PatG = GRUR 1955, 29; BGH LM Nr 3 zu § 518 Abs 1 ZPO; BGH NJW 1966, 1077. Vgl grundl BGHZ 87, 63, 64 f zur Rechtsmitteleinlegung.

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ferner auch Übermittlungen per E-Mail, wobei die Voraussetzungen des § 126a BGB zu beachten sind.139 Zu den Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung dieser Voraussetzungen u Rn 92 f. 3. Die Anmeldung durch Vertreter a) Gesetzliche Vertretung. Die Anmeldung kann durch einen Vertreter geschehen. 60 An Stelle eines prozessunfähigen Gläubigers hat dessen gesetzlicher Vertreter (zB Eltern, Vormund bei Minderjährigen, Betreuer bei nicht geschäftsfähigen Betreuten) anzumelden, §§ 51, 56 ZPO, § 4 InsO, für juristische Personen des bürgerlichen oder des öffentlichen Rechts das verfassungsgemäß zur gerichtlichen Geltendmachung berufene Organ. Forderungen des Schuldners, die zur Insolvenzmasse gehören, muss dessen Insolvenzverwalter zum Zwecke der Teilnahme an dem anderen Insolvenzverfahren anmelden, § 80. Haben mehrere Personen Gesamtvertretungsmacht, so müssen alle die Anmeldung unterzeichnen. b) Gewillkürte Stellvertretung. aa) Erteilung der Vollmacht. Der Gläubiger kann die 61 Anmeldung auch durch jede prozessfähige Person als Bevollmächtigten durchführen lassen; Anwaltszwang besteht für die Anmeldung nicht. Wie nach der entsprechend anwendbaren Regelung des § 80 ZPO ist die Bevollmächtigung auch ohne Schriftform wirksam, wie im Prozessrecht handelt es sich dabei lediglich um ein Nachweisproblem. Darum ist die im Allgemeinen übliche Formulierung, grundsätzlich sei eine schriftliche Vollmacht erforderlich,140 zumindest ungenau. Darauf kommt es vor allem bei der Frage nach der Wirksamkeit einer Anmeldung ohne schriftlichen Nachweis an, dazu sogleich u Rn 62). Einen Fall der gewillkürten Stellvertretung betrifft auch der durch das Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 eingefügte Satz 3 in § 174 I, der zumindest klarstellt, dass auch die Bevollmächtigung eines Inkassobüros zur Forderungsanmeldung zulässig ist.141 Dazu hatten allerdings schon das LG Dresden und in der Berufungsentscheidung das OLG Dresden festgestellt, dass die Forderungsanmeldung durch ein Inkassobüro nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz 142 verstößt und auch nicht wettbewerbswidrig ist.143 bb) Der Nachweis der Vollmacht. Eine Amtspflicht des Gerichts, die Vollmacht nach- 62 zuprüfen, besteht seit der Vereinfachungsnovelle, die insoweit über § 4 InsO auch für das Insolvenzverfahren gilt,144 nur noch, wenn der Vertreter kein Rechtsanwalt ist. Der Bevollmächtigte muss sich dann durch eine schriftliche Vollmacht ausweisen (§§ 80 ZPO, 4 InsO). Fehlt die schriftliche Vollmacht, so ist dem Anmeldenden Gelegenheit zu geben, den Mangel zu beheben; geschieht dies nicht, so ist die Anmeldung zurückzuweisen.145

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FK/Kießner InsO5 §174 Rn 12; Hess InsR § 174 InsO Rn 80 mit dem Hinweis, die Risiken seien bei dieser Kommunikationsform derzeit noch recht groß; Kübler/ Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 25; MünchKomm-InsO/Nowak2 § 174 Rn 9. MünchKomm-InsO/Nowak § 174 Rn 4 mwN. Ebenso FK/Kießner InsO5 § 174 Rn 5a: nur Klarstellung ohne Änderung der Rechtslage,

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da auch bisher die Inkassobüros zur Forderungsmeldung für die Gläubiger berechtigt gewesen seien. LG Dresden ZIP 2003, 1854; zust Hess InsR § 174 InsO Rn 86, beide noch zum RechtsberatungsG. OLG Dresden ZInsO 2004, 810; Hess InsR § 174 InsO Rn 87. Uhlenbruck MDR 1978, 8 f. LG München ZIP 1992, 789 f.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Die Befreiung des Anwalts von der Pflicht zum sofortigen Nachweis der Vollmacht gem § 88 II ZPO, die nicht nur für die Anmeldung, sondern auch für die Teilnahme an der Gläubigerversammlung und im Prüfungstermin gilt, unterliegt allerdings der Regelung des § 88 I ZPO. Der ohne schriftliche Vollmacht auftretende Anwalt läuft Gefahr, dass der Schuldner oder ein Mitgläubiger den Mangel der Vollmacht rügt.146 Im Übrigen ist jedoch gem § 89 ZPO auch eine vorläufige Zulassung des Bevollmächtigten – unabhängig davon, ob dieser Anwalt ist – möglich.147 Spätestens im Prüfungstermin ist dann jedoch die Vollmacht nachzuweisen, da eine Feststellung der Forderung sonst nicht möglich ist: dem in § 89 I ZPO genannten Zeitpunkt des Urteilserlasses entspricht für das Insolvenzverfahren gemäß § 178 die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle.148 Auch ohne Rüge ist selbst der Anwalt zur Entgegennahme der Insolvenzdividende nur nach Vorlage einer schriftlichen Vollmacht befugt; § 88 II ZPO gilt insoweit nicht, da es sich nicht lediglich um die formelle Beteiligung am (Insolvenz-)Verfahren handelt.149

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cc) Art und Umfang der Bevollmächtigung. (1) Spezialvollmacht für die Anmeldung: In Betracht kommt zunächst eine nur für die Anmeldung erteilte Spezialvollmacht. Diese berechtigt allerdings nicht auch zur Vertretung des Gläubigers im weiteren Verfahren, insbesondere nicht zur Erhebung von Widersprüchen (§ 178 I) und Feststellungsklagen (§ 180 I) oder zur Entgegennahme der Insolvenzdividende.

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(2) Allgemeine Prozessvollmacht: Eine allgemeine Prozessvollmacht, die zur Vertretung des Gläubigers in einem die nunmehr angemeldete Forderung betreffenden Rechtsstreit ausgestellt war, erstreckt sich grundsätzlich nicht auf das Insolvenzverfahren. § 81 ZPO will nach dem festen Sprachgebrauch des Gesetzes mit dem Worte „Zwangsvollstreckung“ die insoweit im Gegensatz zum Insolvenzverfahren stehende Einzelvollstreckung bezeichnen. Zudem erfolgen Anmeldung und Prüfung, ja selbst die Feststellung einer bei der Prüfung nicht bestrittenen Forderung ohne Rücksicht auf den Rechtsstreit.150 Die Vollmachtsformulare pflegen daher „die Vertretung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gegners“ ausdrücklich einzuschließen.

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(3) Allgemeine Insolvenzvollmacht: Nach § 4 findet § 81 ZPO entsprechende Anwendung auf eine für das Insolvenzverfahren im Allgemeinen („Verfahrensgebühr für das Insolvenzverfahren“, RVG § 26 iVm VV Ziff 3317) erteilte Vollmacht. Dies ermächtigt daher zur Zurücknahme der Anmeldung, zum Verzicht und zum Vergleich hinsichtlich der Forderung selbst („Streitgegenstand“), besonders zur Abstimmung in dem einen Bestandteil des Insolvenzverfahrens bildenden Planverfahren, §§ 241 ff. Sie ermächtigt ferner zum Bestreiten im Prüfungstermin, nicht aber für den Fall, dass die Forderung des Vollmachtgebers selbst bestritten wird, zur Vertretung im (anschließenden) Feststellungsprozess, denn dieser ist ein außerhalb des Insolvenzverfahrens auszutragender Rechtsstreit. Ob dieser gewagt werden soll, muss, sofern nicht die Vollmacht entsprechend weit gefasst ist, dem anmeldenden Insolvenzgläubiger und dessen besonderer Entschließung

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Zur Frage, wann ein Mitgläubiger „Gegner“ iSv §§ 80 II, 88 II ZPO ist, vgl Uhlenbruck MDR 1978, 8. Hess InsR § 174 InsO Rn 88; Kilger/ K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 2; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 13. Eickmann Rpfleger 1970, 319; Uhlenbruck MDR 1978, 8.

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Uhlenbruck MDR 1978, 9. Eickmann InsR-Hdb3 § 63 Rn 7; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 13; Uhlenbruck MDR 1978, 8; ebenso zu § 139 KO Kilger/K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 2; aA MünchKomm-InsO/Nowak2 § 174 Rn 6; Musielak/Weth ZPO6 § 81 Rn 2.

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Anmeldung der Forderungen

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vorbehalten bleiben.151 Andererseits schließt die uneingeschränkte Vollmacht „zur Vertretung im Insolvenzverfahren“ auch die Ermächtigung zum Empfang der Insolvenzdividende ein, weil das Verteilungsverfahren nach dem Zwecke des Insolvenzverfahrens und nach der Fassung des Gesetzes nur eine Entwicklungsstufe dieses Verfahrens bildet und eine ausdrückliche Ermächtigung für das Insolvenzverfahren im ganzen vorliegt.152 Dies gilt, da eine Beschränkung auf Rechtsanwälte im Gesetz nicht ausgesprochen ist, auch für andere Bevollmächtigte. dd) Der Insolvenzverwalter als anmeldender Vertreter. Auszugehen ist zunächst da- 66 von, dass der Insolvenzverwalter eine eigene Forderung zum Insolvenzverfahren anmelden darf; denn die bloße Forderungsanmeldung erzeugt noch keinen Pflichtenwiderstreit, sondern dient zunächst nur zur Vorbereitung des Prüfungsverfahrens. Ein Widerstreit zwischen den Belangen des einzelnen Gläubigers und dem vom Insolvenzverwalter zu wahrenden Wohl der Gesamtgläubigerschaft kann dagegen im weiteren Verfahren, namentlich im Prüfungsverfahren, eintreten. Darum ist es unzulässig, dass der Insolvenzverwalter bei der Prüfung einer eigenen Forderung als Verwalter tätig wird 153 und dass er im Prüfungstermin zugleich einen dritten Gläubiger vertritt. Der Ehrengerichtshof für Rechtsanwälte154) hat es daher mit Recht als einen groben Verstoß gegen die Berufspflichten bezeichnet, dass im Falle einer Anwaltsgemeinschaft der eine Sozius im Prüfungstermine den anderen als Insolvenzverwalter und zugleich als Insolvenzgläubiger vertrat, und es generell für unzulässig erklärt, dass der eine der verbundenen Anwälte das Amt eines Insolvenzverwalters übernehme, während der andere im Insolvenzverfahren Insolvenzgläubiger vertrete. ee) Die anwaltlichen Gebühren. Die anwaltlichen Gebühren, auch die für das Anmel- 67 dungsverfahren, unterfallen § 39 I Nr 2, sie sind nachrangige Insolvenzforderungen.155 Zur Höhe der Anwaltsgebühren vgl RVG § 28 iVm VV Ziff 3313 ff: für die Vertretung im Insolvenzverfahren grundsätzlich eine volle Gebühr, jedoch nur fünf Zehntel, wenn sich die Tätigkeit auf die Anmeldung beschränkt. Für die Berechnung der Gebühr ist die Summe der angemeldeten Forderung maßgeblich, zum Gegenstandswert RVG § 28. Daneben kann der Anwalt auch die Hebegebühr nach RVG VV Ziff 1009 beanspruchen, wenn er die Insolvenzdividende entgegennimmt. ff) Anwaltsbeiordnung bei Prozesskostenhilfe. Die über § 4 auch im Insolvenzverfah- 68 ren grundsätzlich entsprechend anwendbaren §§ 114 ff ZPO lassen es zu, dem Gläubiger für die Anmeldung seiner Forderung Prozesskostenhilfe zu gewähren und ihm einen Anwalt beizuordnen, § 121 ZPO;156 Gerichtskosten fallen im Anmeldeverfahren nicht an. Problematisch ist allerdings im Regelfall, da kein Anwaltszwang besteht, § 121 I 1 ZPO, und bei diesem durch gerichtliche Fürsorge gekennzeichneten Verfahren keine anwaltlich vertretene „Gegenseite“ iSv § 121 II Satz 1 2. Alt. ZPO vorhanden ist,157 die – engere – Voraussetzung, ob die Beiordnung „erforderlich“ (§ 121 II Satz 1 1. Alt. ZPO) ist. Dies wird im Hinblick auf die geringe Schwierigkeit des Anmeldevorgangs (Ausfüllen eines Formulars mit Erläuterungen) und die Möglichkeit, sich der Mithilfe der

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152 153

Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 8; zur entspr Rechtslage nach der KO Kilger/ K. Schmidt InsR17 § 139 KO Anm. 2 Uhlenbruck MDR 1978, 9. Hierzu bedarf es der Einsetzung eines Sonderverwalters, vgl dazu Jaeger/Gerhardt InsO § 56 Rn 76 ff.

154 155 156 157

EGH Entsch. 14 S 48 f. Jaeger/Henckel InsO § 39 Rn 17. I e Jaeger/Gerhardt InsO § 4 Rn 46. BVerfG ZIP 1989, 719 = EWiR § 121 ZPO 1/89, 515 (Pape); dazu auch Pape ZIP 1989, 695 f.

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Rechtsantragstelle zu bedienen, auch unter Geltung der InsO, die keine Anmeldung mehr beim Insolvenzgericht vorsieht und also auch nicht auf die Aufklärungs- und Fürsorgepflicht des Insolvenzgerichts (§ 139 ZPO) rekurrieren kann, regelmäßig zu verneinen sein.158 Hierfür spricht auch der Gesichtspunkt, dass eine begüterte Partei im Hinblick auf die geringen Quoten regelmäßig davon Abstand nehmen wird, sich im Anmeldeverfahren kostentreibend von einem Anwalt vertreten zu lassen, vgl auch die Missbrauchsklausel in § 114 Satz 1 aE ZPO; die weniger bemittelte Partei kann insoweit keine Besserstellung beanspruchen.159

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gg) Mehrfachvertretungen. Die Wahrnehmung der Rechte mehrerer Gläubiger durch einen gemeinsamen Vertreter ist grundsätzlich zulässig, zum Teil gesetzlich geregelt oder sogar vorgeschrieben. Dabei sind folgende Fallgruppen und Besonderheiten zu unterscheiden:

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(1) Mehrfachvertretung durch Anwälte. § 45 Nr 2 BRAO (vgl auch § 356 StGB) schließt nicht grundsätzlich aus, dass ein Rechtsanwalt die allgemeine Insolvenzvertretung für mehrere Gläubiger in ein und demselben Verfahren übernimmt, jedenfalls dann nicht, wenn alle von ihm geltend zu machenden Insolvenzforderungen außer Zweifel stehen. Die bloße Forderungsanmeldung kann ohnehin keinen Pflichtenwiderstreit erzeugen, da sie nur der Vorbereitung des Prüfungsverfahrens dient (s o Rn 10 f). Er darf allerdings nicht gleichzeitig als allgemeiner Insolvenzbevollmächtigter eines Gläubigers und als Prozessbevollmächtigter eines Anfechtungsbeklagten oder als Interessenvertreter des Schuldners tätig werden.160

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(2) Anmeldung von Sozialplanansprüchen durch den Betriebsrat. Die Problematik der Geltendmachung von Sozialplanforderungen zur Insolvenztabelle hat durch das SozialplanG und jetzt durch die dementsprechenden Regeln der §§ 123 ff erheblich an Relevanz verloren; es bleibt jedoch ein enger Anwendungsbereich.161 Der Betriebsrat als solcher ist jedenfalls nicht ohne weiteres – etwa „kraft Amtes“ aufgrund „vermuteter Vollmacht“ – berechtigt, die Sozialplanansprüche der einzelnen Arbeitnehmer anzumelden.162 Dies widerspräche auch angesichts der grundsätzlichen Rechts- und Vermögensunfähigkeit des Betriebsrates (vom Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht nach §§ 10 ff, 80 ff ArbGG abgesehen), aufgrund derer er auch nicht für etwaige Schäden in

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159 160

26

So für die KO OLG Oldenburg ZIP 1991, 115 = EWiR § 121 ZPO 1/91, 199 (Kunkel); LG Heilbronn (mitgeteilt in BVerfG ZIP 1989, 719); Pape ZIP 1989, 694; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO50, § 121 Anm 10 D „Insolvenzverfahren“; aA LG Hannover AnwBl 1985, 596; Zöller/ Schneider ZPO17 § 121 Rn 11). Zur Rechtslage nach der InsO Jaeger/Gerhardt InsO § 4 Rn 46; Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO § 174 Rn 26, beide mwN – aA Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 13 aE: bedenklich im Hinblick auf die immer größeren Anforderungen an den ordnungsgemäßen Inhalt der Anmeldung. BVerfG ZIP 1989, 719 = EWiR § 121 ZPO 1/89, 515 (Pape). BGHSt 7, 17, 19.

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Vgl o Rn 48 f. So zur früheren und insoweit gleichgelagerten Rechtslage AG Münster Rpfleger 1982, 78; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 2; Uhlenbruck/Uhlenbruck KO11 § 139 Rn 1m; ders Anm zu BAG in AP Nr 10 zu § 112 BetrVG 1972; aA BAG in der „Sozialplanentscheidung“ des GS AP Nr 6 zu § 112 BetrVG 1972 sub IV. B. 4. a. = NJW 1979, 774, 781: „Der Betriebsrat sei insoweit als bevollmächtigt anzusehen“ (?); Mohrbutter/Mohrbutter Handbuch6 Rn 749; Heinze NJW 1980, 145, 152; offengelassen in BAG NJW 1986, 1896 = ZIP 1986, 518 (nicht ordnungsgemäße Sammelanmeldung durch eine Gewerkschaft). Zur Rechtslage nach der InsO wie oben MünchKomm-InsO/Nowak2 § 174 Rn 17 mwN.

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Anspruch genommen werden kann, dem Interesse der Arbeitnehmer. Die Verfolgung des Anspruchs im Wege der Feststellungsklage nach § 179 kann der Betriebsrat mangels Rechtsfähigkeit ohnehin nicht übernehmen. Zu empfehlen ist darum in jedem Fall die ausdrückliche Bevollmächtigung einzelner Personen, etwa des Betriebsratsvorsitzenden. (3) Der gemeinsame Vertreter nach § 19 SchVG. Die gemeinsame Vertretung einer 72 Gläubigervielheit ist – namentlich für die Pfandbriefgläubiger im Insolvenzverfahren einer Hypothekenbank – durch § 19 des Schuldverschreibungsgesetzes 163 vorgesehen. Die Schuldverschreibungsgläubiger müssen als Insolvenzgläubiger ihre Forderungen und das beanspruchte Vorrecht nach § 174 anmelden. Diese Anmeldung kann der in den § 19 II, III SchVG bezeichnete „gemeinsame Vertreter“ für Rechnung sämtlicher (auch unbekannter) Schuldverschreibungsgläubiger bewirken, ohne dass es alsdann einer Vorlage der Schuldverschreibung bedarf (s u Rn 78, 83). Gesetzlich geboten ist seine Bestellung nicht, vgl § 19 II SchVG; darüber kann die Anleihegläubigerversammlung nach ihrem Ermessen entscheiden. Dem etwa bestellten Vertreter steht jedoch die ausschließliche Berechtigung und Verpflichtung zur Anmeldung zu, § 19 III SchVG; dies kann – anders als nach der „Grundregel“ in § 7 II Satz 3 SchVG – auch nicht durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger abgeändert werden kann. Ausweislich der Begründung zur Neufassung des § 19 ist die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters „in aller Regel wünschenswert“. Das Protokoll über den nach § 19 II SchVG gefassten Bestellungsbeschluss kommt zu den Insolvenzakten. Dem Insolvenzgericht gegenüber bedarf der gemeinsame Vertreter dann keines besonderen Ausweises mehr, vgl u Rn 83. Der „für das Insolvenzverfahren“ bestellte Vertreter ist als solcher auch zum Bestreiten im Prüfungstermin ermächtigt. Für Feststellungsprozesse bedarf er einer ausdrücklichen Ermächtigung. (4) Der Pfleger der Versicherten nach § 78 VAG. Ein gemeinsamer gesetzlicher Ver- 73 treter ist der Pfleger der Versicherten im Insolvenzverfahren einer Lebensversicherungsanstalt nach § 78 VAG. Nach Abs I ist die Bestellung dieses Vertreters durch das Insolvenzgericht geboten. Sein gesetzlicher Wirkungskreis wird durch Abs II–IV genau bestimmt. Zu seinen gesetzlichen Aufgaben gehört es insbesondere, die Ansprüche der Versicherten zu ermitteln und anzumelden (§ 78 II VAG). Er hat vor der Anmeldung die Versicherten tunlichst zu hören und sie von der erfolgten Anmeldung zu benachrichtigen (§ 78 III Satz 1 VAG). Allerdings bleibt das Recht des einzelnen Versicherten, seinen Anspruch selbst anzumelden, unberührt (§ 78 III Satz 2 VAG). Bei Abweichungen in den beiden Anmeldungen gilt bis zur Beseitigung der Abweichung die für den Versicherten günstigere Anmeldung, § 78 III Satz 3 VAG. Die Verwaltung und Verwertung der Bestände des Deckungsstockes stehen ausschließ- 74 lich dem Insolvenzverwalter zu. Die Kosten der Vergütung des Pflegers als solche (Abs V) lasten als besondere Massekosten auf dem Deckungsstock. § 78 II–V VAG gelten entsprechend für den Pfleger, den das Insolvenzgericht, wenn es nach Lage des Falles erforderlich ist, den nach § 32 I–IV DepotG bevorrechtigten Gläubigern zur Wahrung der ihnen zustehenden Rechte bestellen kann, § 32 V DepotG. (5) Der Verwalter des Gesamtguts. Gehört die anzumeldende Forderung zum Ge- 75 samtgut einer ehelichen Gütergemeinschaft, so ist bei Verwaltung des Gesamtgutes durch einen Ehegatten, § 1422 BGB, nur dieser berechtigt, die Forderung im Insolvenzverfah-

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Fassung durch Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen und zur Anpassung kapitalmarktähn-

licher Verjährungsvorschriften v 31.7.2009, BGBl 2009 I, 2512.

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ren im eigenen Namen geltend zu machen, insbesondere also anzumelden; Ausnahmen ergeben sich aus § 1429 (Notverwaltungsrecht) und § 1431 (selbständiges Erwerbsgeschäft). Untersteht das Gesamtgut der gemeinschaftlichen Verwaltung beider Ehegatten, § 1450 I BGB, so müssen beide zusammen die Anmeldung vornehmen. Meldet einer allein an, so muss die Zustimmung des anderen § 174 I Satz 2 entsprechen; § 182 II BGB ist hier nicht einschlägig. Die Zustimmung kann noch im Prüfungstermin erbracht werden. Ersetzung der Zustimmung: § 1452 BGB. Der nicht oder nicht allein verwaltungsberechtigte Ehegatte ist im Regelfall nicht zum Empfang der Insolvenzdividende befugt, da darin eine Verfügung über die zum Gesamtgut gehörige Forderung liegt. Er kann auch nicht wirksam im Planverfahren abstimmen. Tritt nach Anmeldung der Forderung Gütergemeinschaft ein, vgl u zu Rn 88. Bei fortgesetzter Gütergemeinschaft steht die Anmeldung von Gesamtgutsforderungen allein dem überlebenden Ehegatten zu, § 1487 I BGB.

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(6) Erbengemeinschaft. Bei der noch nicht auseinandergesetzten Erbengemeinschaft kann jeder Erbe den vollen Forderungsbetrag anmelden (vgl § 2039 Satz 1 BGB). Die Auszahlung der Insolvenzdividende kann jedoch nur an alle Erben gemeinschaftlich verlangt werden, vgl § 2039 Satz 2 BGB.

IX. Beifügung urkundlicher Beweisstücke, Abs 1 Satz 2 77

Vgl zunächst o Rn 28 zur unterschiedlichen Bedeutung der Beifügung von Urkunden; hier geht es um Urkunden als Beweisstücke. 1. Anwendungsbereich

78

Nach Abs 1 Satz 2 der Vorschrift sind vorhandene urkundliche Beweisstücke der Anmeldung in Urschrift oder Abschrift beizufügen. Solche „Beweisstücke“ sind insbesondere Schuldscheine, Wechsel, Schecks, Vertragsurkunden, ferner vorinsolvenzliche Titel, vor allem rechtskräftige Urteile, andere Urteilsausfertigungen,164 Arrestbefehle,165 Abtretungsurkunden 166, ferner trotz geringen „Beweis“-Werts auch spezifizierte Rechnungen, da sie gleichfalls – dem Zweck des § 174 I Satz 2 entsprechend – dazu geeignet sind, dem Verwalter und den anderen Gläubigern das Bestehen der angemeldeten Forderung nachvollziehbar zu machen.167 Nach Uhlenbruck 168 soll ua bei Vollstreckungstiteln, Wechseln und sonstigen Schuld79 urkunden die Vorlage der Originalurkunde erforderlich sein, weil nach Abhaltung des Prüfungstermins der Feststellungsvermerk nur auf dem Original angebracht werde. Dagegen wendet sich der BGH169 zu Recht und überzeugend: Die Information für die anderen Gläubiger sei auch durch eine Abschrift gewährleistet, widerspreche kein anderer Gläubiger, werde die Forderung festgestellt; dadurch sei auch eine spätere Übertragung der verbrieften Forderung erleichtert, der Zessionar erhalte die erforderliche Kenntnis; der Gefahr einer Doppeltitulierung könne auf andere Weise vorgebeugt werden.170

164 165 166 167

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Gaul FS Weber, 1975, S 155 ff, 178. So schon RGZ 54, 311, 314. KG OLG Rsp. 5, 144 f. OLG Celle ZIP 1985, 823 f = EWiR 1985, 209 (Eickmann); Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 28.

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InsO12 § 174 Rn 20 aE – nicht mehr Sinz in der 13. Aufl = InsO § 174 Rn 42 = wie BGH. ZInsO 2006, 103 Ziff 10. Ebenso die hM, vgl nur HK/Depré InsO5 § 174 Rn 15; Hess InsR § 174 InsO Rn 56;

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Die Abschrift braucht nicht beglaubigt zu sein.171 Einer Glaubhaftmachung des 80 Anspruchs bedarf es im Anmeldungsverfahren nicht. Nach dem Prüfungsverfahren sind die urkundlichen Belege dem Anmelder mit einem etwaigen Feststellungsvermerk (§ 178 II Satz 3) zurückzugeben. Gläubiger aus einem anderen EU-Mitgliedstaat müssen mit der Forderungsanmel- 81 dung „eine Kopie der ggf vorhandenen Belege“ übersenden, Art 41 EuInsVO. Dabei geht es jedoch nicht primär um den Forderungsnachweis, sondern um die erforderliche Individualisierung: Diese Regelung soll offenbar in erster Linie „dem Verwalter helfen, die streitgegenständliche Forderung zu identifizieren“.172 2. Folgen der Nichtbeifügung vorhandener Beweisstücke § 139 KO hatte die entsprechende Regelung über die Beifügung von Urkunden – in 82 Satz 3 ebenso wie Satz 1 – als Mussvorschrift gefasst („sind beizufügen“); schon seinerzeit war allerdings anerkannt, dass sie ihrem Zweck nach lediglich eine Sollvorschrift darstellt und auch nicht etwa den Anmelder im Feststellungsverfahren des § 146 in einer Art Präklusion auf die schon der Anmeldung beigefügten Beweismittel beschränkte.173 Dem trägt die Fassung des § 174 I Satz 2 als Sollvorschrift Rechnung. Die Beifügung vorhandener Beweisstücke empfiehlt sich jedoch mit Rücksicht auf die Kostenlast im Feststellungsprozess. Erklärt nämlich der Insolvenzverwalter seinen wegen Fehlens der Beweisstücke eingelegten Widerspruch (§ 178 I) für unbegründet, nachdem die Beweisstücke im Prozess vorgelegt worden sind, erledigt sich die Hauptsache; dem Gläubiger können nach § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden.174 Der Insolvenzverwalter kann die Forderung in einem solchen Fall auch „vorläufig bestreiten“; zu dessen Zulässigkeit und Rechtsfolgen vgl unten zu § 176 Rn 60 ff. Sofern es sich bei dem „urkundlichen Beweisstück“ um einen vollstreckbaren Titel handelt, ist die Beifügung schon mit Rücksicht auf die Wirkungen des § 179 II geboten. 3. Ausnahme für Schuldverschreibungsgläubiger Meldet der gemeinsame Vertreter der Schuldverschreibungsgläubiger (dazu o Rn 72) 83 für die Gesamtheit an, so bedarf es der Beifügung der Schuldverschreibungen nicht, (§ 19 III Hs 2 SchVG). Zahl und Betrag der ausgegebenen Verschreibungen sind aus den Büchern des Schuldners ersichtlich, die insolvenzmäßige Feststellung ist also auf dieser Grundlage möglich. Dass ggf einzelne Verschreibungen abhanden gekommen und noch nicht für kraftlos erklärt sind, bleibt zunächst unberücksichtigt.

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ferner ohne Hinweis auf diese Ausnahme von Abs 1 Satz 2 zB BK/Breutigam/Kahlert InsO § 174 Rn 24 f; FK/Kießner InsO5 § 174 Rn 16; Graf-Schlicker InsO2 § 174 Rn 12; Häsemeyer InsolvenzR4 Rn 22.09; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 28; MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 23. MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 23.

172 173 174

MünchKomm-InsO2/Reinhart EuInsVO Art 41 Rn 3. RGZ 85, 64, 68; Kilger/K. Schmidt InsR17 § 139 KO Anm 5. Eickmann InsR-Handb3 § 63 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 28; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 20.

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X. Wirkungen der Anmeldung 1. Bedeutung und Anwendungsbereich

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Die ordnungsmäßige Anmeldung ermöglicht es dem Anmelder, in der Gläubigerversammlung abzustimmen, solange nicht vom Insolvenzverwalter oder einem Insolvenzgläubiger Widerspruch erhoben worden ist, § 77 II. Sie ist Voraussetzung für die Prüfung und Feststellung und für die Teilnahme an der insolvenzmäßigen Befriedigung; sie ist auch Grundlage für die nachinsolvenzliche Rechtsverfolgung, §§ 201, 205. Sie hemmt gemäß § 204 I Nr 10 BGB die Verjährung anmeldbarer Ansprüche.175 Diese Hemmung endet 6 Monate nach Einstellung oder Aufhebung des Verfahrens, § 204 II Satz 1 BGB. Hat der Schuldner Restschuldbefreiung beantragt, so endet die Hemmung erst mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Versagung.176 Wegen dieser bedeutsamen Konsequenz muss der Insolvenzverwalter täglich die Anmeldungseingänge nach § 174 I Satz 1 und den Eingangszeitpunkt kontrollieren.177 2. Keine Rechtshängigkeit, keine Mahnung

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Dagegen begründet die Anmeldung nicht die Rechtshängigkeit im allgemeinen Sinne der §§ 261 ff ZPO178. Dies ist schon daraus zu ersehen, dass auch ein bereits rechtshängiger Anspruch angemeldet werden kann und muss, vgl § 87. Dasselbe gilt für rechtskräftig zuerkannte Ansprüche, deren Einklagung jedenfalls unzulässig wäre. Anmeldung bedeutet also nicht die „an Stelle der Klage“ tretende Form der gerichtlichen Geltendmachung. Nach der Anmeldung kann noch immer die Klage erforderlich sein, § 179 f. 86 Das Insolvenzgericht als solches wird auch durch Anmeldung noch nicht rechtshängiger Ansprüche nicht zur „Entscheidung“ berufen, § 178. Die Feststellung eines allseitig anerkannten Anspruchs zur Insolvenztabelle liefert zwar einen vollwertigen Urteilsersatz; sie ist jedoch kein Urteil. Alle prozessrechtlichen Folgen der Rechtshängigkeit fehlen. Unanwendbar bleibt für das Insolvenzverfahren nicht nur § 261, sondern auch § 265 ZPO. So bedarf der Erwerber einer nach der Anmeldung abgetretenen Insolvenzforderung, der aufgrund der Abtretung dieser vorher oder nachher festgestellten Forderung des Zedenten an dessen Stelle abstimmen und ggf auch die Quote beziehen will, keiner Einwilligung des „Gegners“ (des konkurrierenden Gläubigers oder des Verwalters) und keiner Eintragung in die Tabelle gem § 175, um am Insolvenzverfahren teilzunehmen. Für die Kenntnis von der Abtretung, was die Schutzvorschriften der §§ 406 ff BGB betrifft, kommt es dabei dann auf den Verwalter an; ihm ist die Urkunde des § 410 BGB auszuhändigen. 87 Auch § 263 ZPO (Klageänderung) kommt gegenüber § 181 nicht in Betracht. Von den bürgerlich-rechtlichen Folgen der Klageerhebung (§ 262 ZPO) hat das Gesetz (§ 204 I Nr 10 BGB) die Hemmung der Anspruchsverjährung in selbständiger Regelung mit der Anmeldung verknüpft (o Rn 85) Da der Anmelder nur insolvenzmäßige Berücksichtigung begehrt, versetzt die Anmeldung als solche – wie auch das Insolvenzverfahren

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Zu den Sonderproblemen bei nachrangigen Forderungen vgl MünchKomm-InsO2/ Nowak § 174 Rn 24. HambK/Preß/Henningsmeier InsO2 § 174 Rn 30; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 28. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 12;

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Häsemeyer Insolvenzrecht 4, Rn 22.11; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 15. Soweit ersichtlich, unstreitig, vgl nur jüngst VerfGH Thüringen ZInsO 2009, 1487, 1490 sub II 1 b), bb) (2); Häsemeyer aaO.

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verlaufen möge – den Masseträger nicht gleich einer Mahnung (§ 286 I Satz 2 BGB analog) in Schuldnerverzug.179 Aus demselben Grunde verbietet sich auch eine entsprechende Auslegung. Noch weniger wird durch die Anmeldung als solche eine vom Verzug unabhängige Prozesszinsenpflicht im Sinne des § 291 BGB begründet, da der im Insolvenzverfahren gebotene Befriedigungsaufschub mit dem, der durch das Heraufbeschwören eine Prozesses veranlasst wird, nicht auf gleicher Stufe steht: Zinsen dieser Art sind also nicht nur nachrangig, § 39 I Nr 1, sie entstehen erst gar nicht.180 Ist die angemeldete Forderung infolge späterer Heirat des Anmeldenden Bestandteil 88 des ehelichen Gesamtgutes geworden und der Anmeldende nicht alleinberechtigter Verwalter des Gesamtgutes, so sind §§ 1433, 1455 Nr 7 BGB über die Fortdauer der Sachlegitimation des Ehegatten, der das Gesamtgut nicht oder nicht allein verwaltet, nicht anwendbar. Die Anmeldung allein hat auch nicht zur Folge, dass der nicht allein verwaltungsberechtigte Ehegatte selbständig einen Feststellungsstreit nach § 179 I betreiben könnte; nur einen schon vor dem Eintritt der Gütergemeinschaft begonnenen Prozess dürfte er nach §§ 1433, 1455 Nr 7 BGB, § 180 II selbständig fortsetzen. Zum selbständigen Bezug der Insolvenzdividende ist er nicht berechtigt, so Rn 75. Im Einzelfall ist allerdings eine Analogie nicht unzulässig; so erscheint nach dem Zweck 89 des § 852 I ZPO insoweit eine entsprechende Anwendbarkeit geboten: Dieser Anspruch hört infolge der Anmeldung zum Insolvenzverfahren – wie infolge jeder anderen gerichtlichen Geltendmachung – auf, ein höchstpersönliches Recht zu sein.181 3. Kündigung Die Anmeldung noch nicht fälliger Insolvenzforderungen lässt sich nicht ohne weite- 90 res als eine Kündigung (zB eines Darlehens) auslegen. Sie kann allenfalls gleichzeitig den Anspruch einer Kündigung (zB eines Darlehens) enthalten, muss dies jedoch nicht ohne weiteres, denn die durch den Insolvenzzweck beschränkte Rechtsfolge des § 41 tritt ohne Rücksicht auf einen entsprechenden Willen kraft Gesetzes ein. Ein Gläubiger, der eine hohe Darlehenssumme gut verzinst und durch sichere Bürgschaft gedeckt angelegt hat, meldet sie zum Insolvenzverfahren des Hauptschuldners keineswegs notwendig in der Absicht an, nun die wertvolle Anlage preiszugeben, zumal wenn er im Insolvenzverfahren nur mit einer geringen Teilbefriedigung zu rechnen hat.182 Der Bürge darf ihm die Leistung nicht vorzeitig aufdrängen.183 4. Maßgeblicher Zeitpunkt Die Anmeldungsfolgen, besonders die Hemmung der Verjährung, treten in dem Zeit- 91 punkt ein, in dem die Anmeldung beim Insolvenzverwalter eingeht, nicht erst mit Aufnahme in die Tabelle.

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So schon zum früheren § 284 I Satz 2 BGB RGZ 121, 207, 211. Kilger/K. Schmidt InsG17 § 139 KO Anm 3. Jaeger/Weber KO8 § 139 Rn 8. Beispiel nach Weber aaO Rn 9.

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Jaeger/Henckel InsO § 41 Rn 14 und Fn 46 unter Hinweis auf BGH ZIP 2000, 585, 587 u Kurzkomm dazu Gerhardt EWiR 2000, 467.

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XI. Mängel und Änderungen der Anmeldung 1. Grundsatz Wirksam ist nur eine Anmeldung, die den wesentlichen Erfordernissen genügt.184 Nur dann ist sie geeignet, die Verjährungshemmung der Insolvenzforderung herbeizuführen und die anderen Wirkungen der Anmeldung auszulösen.185 Unwirksam ist daher eine nicht nach Grund und Betrag bestimmte oder nicht in deutscher Sprache verfasste Anmeldung. Letzteres gilt für EU-Bürger nicht, Art 42 II EuInsVO, vgl o Rn 47; die in der Amtsprache des Gläubigers verfasste Anmeldung ist form- und fristgerecht, selbst wenn die vom Verwalter angeforderte Übersetzung erst nach Fristablauf eingeht.186 Soweit gefordert wird, die Anmeldung müsse auch die Rechtsbehauptung enthalten, es handele sich um eine Insolvenzforderung,187 erscheint dies als überflüssiger Formalismus und unnötig, zumal es danach ja auch ausreichen soll, wenn sich aus der Gesamtschau der Anmeldung ergibt, dass es sich um eine Insolvenzforderung handelt.188 93 Die erforderliche Angabe von Tatsachen, die den Forderungsgrund erkennen lassen, ist auch dann erforderlich, wenn die nicht angegebenen Tatsachen dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner ohnehin bekannt sind, da neben diesen auch die übrigen Insolvenzgläubiger zur sachgerechten Wahrnehmung ihres Widerspruchsrechts (§ 178 I) die maßgeblichen Umstände kennen müssen, vgl o Rn 24. So entbehrt zB nicht nur die bloße Anmeldung von „1.000 EUR“, sondern auch die Anmeldung einer Kaufpreis- oder Wechselforderung von 1.000 EUR der Wirksamkeit, wenn die Angabe des anspruchsbegründenden Tatbestands (zB welche Warenlieferung, welcher bestimmte Wechsel?) fehlt.189 Bei Inanspruchnahme des „Vorrechts“ einer deliktischen Forderung führt das Fehlen der wesentlichen Erfordernisse (lediglich) zur Nichtbeachtung des Deliktsprivilegs. Bloße Verspätung macht eine Anmeldung noch nicht unwirksam, § 177. Zur Behandlung mangelhafter Anmeldungen, insbesondere zu der Frage, ob bereits die Eintragung abgelehnt werden kann oder muss, vgl u zu § 176 Rn 6 ff.

92

2. Heilung

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Mängel der Anmeldung brauchen von den Beteiligten im Prüfungsverfahren nicht ausdrücklich gerügt zu werden. Verwalter und Gläubiger sind zur Beanstandung berechtigt, nicht verpflichtet 190. Wesentliche Mängel sind nur durch Ergänzung und Berichtigung zu heilen, dies kann auch noch im Prüfungstermin nachgeholt werden,191 allerdings nur mit der Wirkung einer Neuanmeldung. Die Eintragung in die Insolvenztabelle heilt

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RGZ 39, 37, 44 f; BFH ZIP 1984, 1004; OLG Frankfurt KTS 1982, 481, 483; OLG Stuttgart NJW 1962, 1018 f; LG Mönchengladbach KTS 1970, 62; Hess InsR § 174 InsO Rn 101; MünchKomm-InsO/Nowak2 § 174 Rn 28; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 28. FK/Breutigam/Kahlert InsO § 174 Rn 55. MünchKomm-InsO/Reinhart 2 Art 42 EuInsVO Rn 5 mit der Empfehlung, der Verwalter solle dem ausländischen Gläubiger dafür eine angemessene Nachfrist setzen.

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MünchKomm-InsO/Nowak2 § 174 Rn 28 sub c); Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 16, 20. MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 28 sub c). Beispiel: RGZ 39, 37, 45. So schon RGZ 39, 37, 46; ausf hierzu Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 17 ff. RGZ 39, 37, 47; OLG Stuttgart NJW 1962, 1018 f; OLG Frankfurt KTS 1982, 481, 483; LG Mönchengladbach KTS 1970, 62; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 32.

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den Mangel nicht;192 vgl auch § 175 Rn 7. Wird jedoch die angemeldete Forderung zur Prüfung zugelassen und festgestellt, so wird im Bereich der Rechtswirkung des § 178 III selbst ein wesentlicher Anmeldungsmangel geheilt. 3. Änderung der Anmeldung Änderungen der Forderungsanmeldung – die Angabe eines neuen Schuldgrundes oder 95 die Erhöhung des Betrages 193 – sind als neue, nur für die Zukunft wirkende Anmeldungen zu behandeln.194 Sie sind – ebenso wie völlige Neuanmeldungen – auch nach dem allgemeinen Prüfungstermin statthaft; der Gläubiger hat jedoch die Kosten des dadurch erforderlichen besonderen Prüfungstermins zu tragen, § 177. Zudem kommt die Änderung/Neuanmeldung zu spät, wenn die Verjährungsfrist inzwischen abgelaufen ist. 4. Nachträgliche Inanspruchnahme des Privilegs deliktischer Forderungen Für die nachträgliche Inanspruchnahme des Privilegs für deliktische Forderungen, 96 konkret also für den Hinweis auf den deliktischen Charakter oder den § 174 II entsprechenden Tatsachenvortrag dazu, ist bedeutsam, dass es sich insoweit nach der Gesetzesbegründung gewissermaßen um die Geltendmachung eines von der KO noch vorgesehenen „Vorrechts“ handelt.195 Daraus ergibt sich: Können gem § 177 nach dem allgemeinen Prüfungstermin neue Ansprüche angemeldet oder die Tatsachen ergänzt werden, dann muss auch die gesonderte Nachholung des Hinweises auf den deliktischen Charakter – früher: der Vorrechtsinanspruchnahme – für eine bereits geprüfte Forderung statthaft sein, und zwar unabhängig davon, ob die Forderung bestritten oder festgestellt worden war.196 Denn das „Vorrecht“ kann, da es als nicht beansprucht nicht zur Erörterung stehen konnte, § 176, ebenso wenig als aberkannt wie als anerkannt gelten. Wird es nun bestritten, so besteht derselbe – und häufige – Zwiespalt, wie wenn eine von vornherein mit Vorrecht angemeldete Forderung als Forderung anerkannt, hinsichtlich des Vorrechts aber bestritten wird. Während die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts die Zulässigkeit der nachträglichen Inanspruchnahme eines Vorrechts für Forderungen, die bereits geprüft und zur Tabelle festgestellt worden sind, verneint hat, hat es später – auf Grund eingehender Auseinandersetzung mit den Argumenten der früheren Entscheidungen und im Wesentlichen im Anschluss an die Kritik von Jaeger 197 – diese Auffassung aufgegeben.198 Die Zulässigkeit einer nachträglichen Vorrechtsinanspruchnahme nach Feststellung der Forderung als einfache Insolvenzforderung bejaht auch der BGH.199 Im Ergebnis ist mithin davon auszugehen, dass ebenso wie eine Forderungs(neu)anmeldung auch nach dem Prüfungstermin noch zulässig ist, für geprüfte Forderungen eine gesonderte nachholbare Inanspruchnahme des Deliktsprivilegs – unbeschadet der Schranken des Verteilungsverfahrens, zu

192

193 194

Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 32; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 19; vgl auch OLG Stuttgart NJW 1962, 1018 f noch zu § 139 KO. Häsemeyer InsR4 Rn 22.13. RGZ 39, 37, 47; BFH BStBl II 1969, 54 f = BB 1969, 27 m Anm Mattern; OLG Stuttgart NJW 1962, 1018 f; LG Mönchengladbach KTS 1970, 62; vgl auch Motive II S 395; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17

195 196 197 198 199

Rn 30; HambK/Preß/Henningsmeier InsO2 § 174 Rn 28; Hess InsR § 174 InsO Rn 109. Vgl o Rn 93. BGH ZIP 2008, 566 Ziff 12. KO 6./7. Aufl § 139 Anm 11; ferner KuT 1936, 81. Grundl RGZ 149, 263 ff; ebenso später RGZ 164, 212, 219 f. BGH LM Nr 2, 3 zu § 61 KO, zur InsO BGH ZIP 2008, 566 Ziff 12.

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diesen sogleich Rn 100 – statthaft bleiben muss200. Zur Vollziehung der nachträglichen Vorrechtsanmeldung in der Tabelle vgl § 175 Rn 19 ff.

XII. Zurücknahme der Anmeldung 1. Rechtsnatur

97

Zwar hemmt die Anmeldung eines Anspruchs im Insolvenzverfahren wie eine Klageerhebung die Anspruchsverjährung, jedoch hat die Zurücknahme der Anmeldung seit dem 1. Januar 2002 (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) nicht mehr wie eine Klagerücknahme (§ 269 III ZPO) die Folge, dass die Unterbrechung als nicht eingetreten gilt (§ 214 II mit § 212 I BGB aF). Heute gilt § 204 II Satz 1 BGB – Rücknahme als „anderweitige Beendigung des eingeleiteten Verfahrens“ – mit der Rechtsfolge, dass die Hemmung der Verjährung 6 Monate nach Rücknahme endet.201 Wie die Klagerücknahme ist die Zurücknahme Prozesshandlung. Liegt ihr eine Übereinkunft zwischen Anmelder und Insolvenzverwalter zugrunde, die den Sinn einer Anerkennung des Anspruchs durch den Verwalter (§ 208 BGB) oder einer Anspruchstilgung durch Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364 BGB) oder der vorgängigen Verweisung des Anmelders auf einen Deckungsanspruch hat (§§ 202, 205 BGB), ist dadurch die Hemmung der Verjährung nicht ohne weiteres hinfällig geworden.202 2. Form

98

Für die Form der Zurücknahme sind, da diese als solche eine Prozesshandlung ist, die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über den Verzicht (etwa § 397 BGB) nicht maßgebend. Die Zurücknahme hat wie die Anmeldung selbst zu erfolgen (o Rn 97), also schriftlich gegenüber dem Verwalter 203 und ab der Niederlegung der Tabelle beim Insolvenzgericht diesem gegenüber, wobei hier auch die Erklärung zu Protokoll des Insolvenzgerichts statthaft ist.204 Die Rücknahme steht demjenigen Ehegatten zu, der zur Anmeldung berechtigt ist (o Rn 75). Sie ist eine einseitige Handlung. Auch nach einem Bestreiten des Anspruchs bedarf sie – anders als eine Klagerücknahme, § 269 ZPO – keiner Zustimmung der Gegenseite, also des widersprechenden Schuldners oder des Insolvenzverwalters, unabhängig davon, ob sie noch im Prüfungstermin selbst oder späterhin erklärt wird.

200

34

Ebenso die hM, vgl BGH ZIP 2008, 566 Ziff 12; BGH NZI 2008, 569 = ZInsO 2008, 809 Ziff 9; BGH NZI 2009, 189 = ZInsO 2009, 278 Ziff 13; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 30; HambK/Preß/ Henningsmeier InsO2 § 174 Rn 16; Kolbe S 59 ff mit ausf Nachw; zur Rechtslage nach der KO argumentativ übereinstimmend Jaeger/Weber KO 8 § 139 Rn 17 – aA (nur bis zum Prüfungstermin): Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO § 302 Rn 1b; MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 16; dies entspricht jedoch nicht der hier zugrunde

201 202 203 204

gelegten Ausgangsthese, die nachträgliche Anmeldung des „Privilegs“ wie eine Forderungsneuanmeldung zu behandeln, vgl etwa Kolbe aaO S 61. BT-Drucks 14/6857 S 44 f; Zöller/Greger ZPO27 § 269 Rn 17. So schon zur KO RGZ 70, 35, 37. MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 26. Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 23, sie ist dann dem Verwalter abschriftlich mitzuteilen, Uhlenbruck aaO; Eickmann/InsR-Hdb § 63 Rn 42.

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3. Wirkung Ihrer Wirkung nach bildet die Rücknahme regelmäßig nur einen Verzicht auf die Teil- 99 nahme am Insolvenzverfahren und die durch Anmeldung erworbene Stellung im Verfahren. Darum scheidet eine vor der Prüfung zurückgenommene Anmeldung für den Prüfungstermin aus. Eine Wiederanmeldung steht dem Gläubiger frei, auch wenn die zurückgenommene Anmeldung bereits zugelassen gewesen war. Den Rechtsfolgen der §§ 87, 89 entgeht der Insolvenzgläubiger bei Anmeldungsrücknahme ebenso wenig wie beim Unterlassen der Anmeldung. Der Verzicht befreit darum nicht vom Vollstreckungsverbot des § 89 205 und nach neuerer Auffassung zutreffenderweise auch nicht von der Klagesperre des § 87.206 Ob die Rücknahme der Anmeldung im Einzelfall zugleich einen endgültigen Insolvenzteilnahmeverzicht bedeutet, ist Auslegungsfrage und im Zweifel zu verneinen. Eine Wiederanmeldung ist dann nicht zulässig,207 während grundsätzlich nach Rücknahme eine Wiederanmeldung – innerhalb der sub 4 aufgezeigte Zeitgrenzen – möglich ist.208 Ausnahmsweise kann die Anmeldungsrücknahme sogar einen materiellrechtlichen Verzicht auf die Forderung (genau genommen: Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages, § 397 BGB) enthalten. Wegen dieser unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten werden teilweise der Verwalter und das Gericht, je nachdem, wem gegenüber und also in welcher Phase die Rücknahme erklärt worden ist, für verpflichtet gehalten, nach § 139 ZPO die Bedeutung der Rücknahmeerklärung aufzuklären und sie in einem Vermerk festzuhalten.209 Indes können weder Verwalter noch Gericht verpflichtet sein, vorsorglich für mögliche spätere Streitigkeiten die weitere Bedeutung einer Prozesshandlung aufzuklären, deren Bedeutung und Wirkung im konkreten Verfahren außer Zweifel steht, zumal sich daraus eine umfangreiche Korrespondenz ergeben kann. 4. Zeitgrenze: Forderungsfeststellung Sobald die angemeldete Insolvenzforderung als festgestellt in die Tabelle eingetragen 100 ist, kann die Anmeldung als solche als gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr zurückgenommen und etwa später verbessert wiederholt werden, weil die Rechtskraft (§ 178 II) dem Parteiverzicht nicht unterliegt.210 Stattdessen kann der Gläubiger auch die mit Rechtskraftwirkung festgestellte Forderung selbst ganz oder teilweise erlassen (§ 397 BGB) oder stunden. Er kann auch dann noch, ohne die Forderung aufzuheben, in deren voller Höhe oder zu einem beschränkten Betrag auf Insolvenzteilnahme, dh auf die Ausübung der Gläubigerrechte im Insolvenzverfahren, verzichten. Anmeldung und Feststellung werden durch keinen dieser Vorgänge verändert. Eine „Berichtigung“

205

206

Abs hM schon zur KO, vgl BGHZ 25, 395, 400; Jaeger/Weber KO9 § 139 Rn 20; heute mwN zB Jaeger/Eckardt InsO § 89 Rn 11; Gerhardt/InsR-Hdb3 § 33 Rn 10. BGH NZI 2005, 108 = ZInsO 2005, 95 Ziff 10; BGH NZI 2009, 309 Ziff 8; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 10; Jaeger/Windel InsO § 87 Rn 11; Gerhardt/InsR-Hdb § 32 Rn 45; aA (im Anschluss an die hM zur KO, BGHZ 72, 234 ff; BGH ZIP 1996, 842 mwN) Birkenhauer Probleme der Nichtteilnahme am und im Insolvenzverfahren, 2002, S 83 ff, 87 ff; MünchKomm-InsO/Ehricke § 38 Rn 7;

207 208 209 210

MünchKomm-InsO2/Schumacher § 184 Rn 7. Eickmann/InR-Hdb3 § 63 Rn 41. BGHZ 72, 234 f; Hess InsR§ 174 InsO Rn 112. Eickmann/ InsR-Hdb3 § 63 Rn 42; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 23. RGZ 112, 297, 299; MünchKomm-InsO2/ Nowak § 174 Rn 26 m Fn 89; Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 23; aA Seuffert Konkursprozeßrecht S 254, der eine Zurücknahme bis zur Beendigung des Konkursverfahrens für statthaft hielt.

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der Tabelle veranlassen sie also nicht; es empfiehlt sich allerdings, sie in der Spalte „Bemerkungen“ zu vermerken, um Klarheit zu schaffen, dass der Gläubiger nicht mehr stimmberechtigt und bei Verteilungen nicht mehr zu berücksichtigen ist. Dieser Verzicht auf Insolvenzteilnahme schließt insoweit den Anspruch auf Berücksichtigung bei den Verteilungen sowie die Stimm- und Antragsbefugnisse eines Insolvenzgläubigers aus. Die Sperre der §§ 87, 89 wendet er nicht ab (Rn 99). Bei Berufung auf das festgestellte Gläubigerrecht kann der Verwalter den Verzicht durch eine dem § 767 ZPO entsprechende Gegenklage, § 179 II, zur Geltung bringen.211 Ein Gläubiger, der auf die Teilnahme am Insolvenzverfahren verzichtet, gibt damit im Regelfall die Möglichkeit einer späteren Realisierung seiner Forderung nach dem Insolvenzverfahren, § 201 I, II, nicht auf.

XIII. Nachrangige Insolvenzgläubiger, Abs 3 1. Gesetzeszweck

101

Die Forderungen, welche die InsO als „nachrangig“ bezeichnet und in dem Katalog des § 39 aufführt, wurden im Wesentlichen nach § 63 KO als „ausgeschlossene Forderungen“ eingestuft, die im Verfahren nicht geltend zu machen waren. Das konnte – in freilich sehr seltenen Ausnahmefällen – dazu führen, dass, sofern nach der Verteilung noch Masse übrig geblieben war, diese dem Schuldner wieder auszuhändigen war, der Schuldner also diesen Vermögenswert anstelle und insofern auf Kosten der ausgeschlossenen Gläubiger erhielt. Dem beugt § 174 in Abs 3 vor: Die nach § 39 „nachrangigen Forderungen“ sind zwar Insolvenzforderungen, werden jedoch erst befriedigt, sofern alle anderen „vorrangigen“ Rechte berücksichtigt sind, vor allem also die Massegläubiger und die nicht nachrangigen Forderungen iSd § 38. Da dieser Ausnahmefall allerdings höchst selten eintreten wird, sollen diese Forderungen, wie es schon in der Gesetzesbegründung heißt212, durch eine Anmeldung und Prüfung das Verfahren nicht belasten. Darum sollen sie nur anzumelden sein, wenn das Gericht besonders zur Anmeldung auffordert. Dabei braucht sich die Aufforderung des Gerichts nicht auf „alle nachrangigen Forderungen“ zu beziehen, sie kann sich auch auf die in § 39 aufgeführten vorrangigen Klassen beschränken, deren Befriedigung im konkreten Fall in Betracht kommt Eine derartige Aufforderung kann idR nicht schon mit der Eröffnung des Verfahrens erfolgen, sondern, weil der wirtschaftliche Erfolg abgewartet werden muss, erst in dem (späteren) Zeitpunkt, wenn sich nach der vollständigen Verwertung des Schuldnervermögens herausstellt, dass Mittel zur Befriedigung der nachrangigen Gläubiger zur Verfügung stehen213. Schon in der Begründung heißt es, diese Prozedur werde zu einem besonderen Prüfungstermin führen, der jedoch auch mit dem Schlusstermin verbunden werden könne. 2. Anwendungsbereich und Voraussetzungen

102

§ 174 III bezieht sich auf alle Forderungen, die „nachrangig“ iSd § 39 sind,214 ebenfalls auf die, denen außerhalb der InsO Nachrang zugesprochen ist, so die Ansprüche auf Tilgung des Gründungsstocks nach § 51 I VAG.215 Die gerichtliche Aufforderung setzt

211 212 213

36

Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 174 Rn 33. BT-Drucks 12/2443, Begr zu § 201, S 184. Einzelheiten bei Jaeger/Henckel InsO § 39 Rn 5–8.

214 215

Jaeger/Henckel InsO § 39 Rn 10 ff. Im Einzelnen dazu Henckel aaO Rn 100.

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Anmeldung der Forderungen

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eine Prognose voraus, dass die nachrangigen Insolvenzgläubiger mit einer Zahlung auf ihre Forderungen rechnen können, dass also eine spätere, wenn auch nur teilweise Befriedigung für die nachrangigen Gläubiger hinreichend wahrscheinlich ist.216 Das lässt sich erst beurteilen, wenn die Insolvenzmasse verwertet ist, wenn die nicht nachrangigen Gläubigerrechte festgestellt sind und wenn zuvor die Masseschulden berücksichtigt werden konnten. Ist dann mit einem Überschuss zu rechnen, der den nachrangigen Insolvenzgläubigern gebührt, so erfolgt die Aufforderung durch das Insolvenzgericht. 3. Beschränkte Rechtsstellung Die Formulierung in § 174 III stellt, deutlicher als zuvor § 63 KO, klar, dass auch die 103 nachrangigen Insolvenzforderungen Insolvenzforderung sind, zB mit der Konsequenz einer Unterbrechung schwebender Prozesse und der Geltung des Vollstreckungsverbotes, § 89.217 Verfahrensrechte gewinnen diese Gläubiger erst mit der Anmeldung nach § 174 III unter den dortigen Voraussetzungen. Auch nach Aufforderung und Anmeldung der Forderungen unterliegen die nachrangigen Gläubiger allerdings gewissen zusätzlichen Beschränkungen: Sie sind nicht stimmberechtigt, § 77 I Satz 2, auch nicht bei Abstimmungen über einen Insolvenzplan, § 246, ihre Forderungen gelten dann im Plan auch im Zweifel als erlassen, § 225 I;218 ferner sind nachrangige Gläubiger bei Abschlagsverteilungen nicht zu berücksichtigen, § 187 II Satz 2. Wie jeder andere Insolvenzgläubiger haben die nachrangigen das Recht, die Eröff- 104 nung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, wobei allerdings das in § 14 geforderte besondere Rechtsschutzinteresse nur dann vorliegen dürfte, wenn der antragstellende Gläubiger eine konkrete Aussicht auf Befriedigung in dem Verfahren dartun kann.219 Auch für die Anfechtung, §§ 129 ff, sind die nachrangigen Gläubiger wie alle anderen zu behandeln, ebenso hinsichtlich der Aufrechnung.220 4. Die Form der Aufforderung § 174 III Satz 1 trifft keine besondere Regelung über die Form der nachträglichen 105 Aufforderung zur Anmeldung. Unter der Voraussetzung des Abs 3 sind auch für die nachrangigen Insolvenzgläubiger die allgemeinen Schutzvorschriften zugunsten der Insolvenzgläubiger zu berücksichtigen: Das Insolvenzgericht hat die Aufforderung in entsprechender Anwendung des § 30 iVm § 9 wie den Eröffnungsbeschluss zu veröffentlichen; die Aufforderung ist im Bundesanzeiger sowie im örtlichen Veröffentlichungsblatt bekannt zu geben, den nachrangigen bekannten Gläubigern ist sie direkt zuzustellen.221 5. Sonderproblem: Wahrung der Verjährungsfrist Da während eines Insolvenzverfahrens die übrigen Möglichkeiten nach §§ 203 f BGB 106 zur Wahrung der Verjährungsfrist ausscheiden, sieht § 204 Abs 1 Nr 10 BGB ausdrücklich vor, dass die Verjährungshemmung durch Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahrens eintritt. Diese Anmeldung ist den nachrangigen Insolvenzgläubigern im Regel-

216 217 218

219

BK/Breutigam/Kahlert InsO § 174 Rn 48. Dazu iE oben Rn 12. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 8; Jaeger/Henckel KO § 39 Rn 6–8; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 174 Rn 25. Einzelheiten bei Jaeger/Gerhardt § 14 Rn 13 mwN.

220 221

Einzelheiten bei Jaeger/Henckel InsO § 39 Rn 8, gleichfalls mwN. BK/Breutigam/Kahlert InsO § 174 Rn 49; FK/Kießner InsO5 § 174 Rn 42–44.

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fall verwehrt. Zu Recht erscheint die Konsequenz, dass der nachrangige Gläubiger damit die Verjährung seines Rechtes schutzlos hinnehmen muss, nicht nur als Problem, sondern auch als inakzeptabel. Lösungsansätze werden im Insolvenzrecht gesehen: So soll nach Nowak 222 in diesem 107 Fall trotzdem eine Anmeldung erfolgen; wie die Verjährung durch eine unzulässige Klage gehemmt werde, so dürfte gleiches auch für eine unzulässige Anmeldung gelten, selbst wenn zur Begründung dafür nicht mehr auf die damalige einschlägige Sonderregelung durch den aufgehobenen § 212 BGB aF verwiesen werden könne, wobei allerdings wohl im Hinblick auf den früheren § 212 I 2. Alt BGB hinzuzusetzen ist: sofern nicht eine rechtskräftige Abweisung durch Prozessurteil erfolgt ist. Da Nowak anschließend hervorhebt, eine unwirksame Anmeldung hemme die Verjährung nicht, und da Anmeldungen, die ausdrücklich den Nachrang der angemeldeten Forderung angeben, ohne dass eine gerichtliche Aufforderung dazu erfolgt ist, von der Anmeldung ausgeschlossen sind und dort bereits a limine zurückzuweisen sind, s u § 175 Rn 6, bedeutet dies zugleich, dass bei der Anmeldung (wohl) der Nachrang zu verschweigen ist: Eine aus rechtsstaatlicher Sicht kaum empfehlenswerte und akzeptable Lösungsmöglichkeit. Ein anderer Lösungsvorschlag läuft darauf hinaus, die Anmeldung nachrangiger Forderungen ausnahmsweise dann ohne gerichtliche Aufforderung zuzulassen, wenn die Forderung nach Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens noch bestehe und geltend gemacht werden könne.223 Das führte allerdings, von einer speziell auf diesen Sonderfall zugeschnittenen, an sich schon problematischen „systemwidrigen“ Ausnahmeregelung abgesehen, dazu, dass mit der Anmeldung der Forderung und der Aufnahme in die Tabelle durch den Insolvenzverwalter notwendigerweise eine besondere zusätzliche Prüfung erforderlich wäre. Vorzugswürdig dürfte eine Lösung sein, die im materiellen Recht ansetzt. Als Ansatz 108 dafür bietet sich allerdings nicht mehr der aufgehobene § 203 BGB an, wonach die Verjährung unterbrochen wurde bei Stillstand der Rechtspflege, Abs 1, und nach Abs 2 das Gleiche galt, wenn eine solche Verhinderung auf eine andere Weise als durch höhere Gewalt herbeigeführt worden war. Trotzdem sollte der Lösungsansatz bei der entsprechenden Neureglung des heutigen § 206 BGB liegen, nämlich der Verjährungshemmung bei Verhinderung der Rechtsverfolgung durch höhere Gewalt. Eine unmittelbare Anwendung durch Subsumtion unter den Begriff der „höheren Gewalt“ erscheint zwar wiederum problematisch, selbst wenn damit auch der Stillstand der Rechtspflege zu erfassen ist.224 Das Verbot einer verjährungshemmenden Klage während eines Insolvenzverfahrens oder das Anmeldungsverbot für nachrangige Forderungen beruhen nicht auf einem (generellen) „Stillstand der Rechtspflege“. Jedoch dürfte eine analoge Anwendung in Frage kommen: Für die nachrangigen Insolvenzgläubiger ist eine Rechtsverfolgung ausgeschlossen, ohne dass dadurch deren Schutzbedürfnis generell aufgehoben ist. Dem Rechnung zu tragen, entspricht auch dem Normzweck des § 206 BGB. Diesem Ergebnis lässt sich jedenfalls nicht entgegenhalten, diese Grundprämisse würde die Sonderregelung in § 204 I Nr 10 BGB überflüssig machen: Die damit angesprochenen nichtnachrangigen Gläubiger sind an der Rechtsverfolgung ihrer Forderung nicht gehindert, insoweit eben anders als die nachrangigen.

222 223

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MünchKomm-InsO2/Schumacher § 174 Rn 24. So Jaeger/Henckel, InsO § 39 Rn 4; zust

224

Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 21; MünchKomm-InsO/Ehricke 2 § 39 Rn 49. Jauernig/Jauernig BGB12 §§ 205–209 Rn 3.

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§ 175

Tabelle

§ 175 Tabelle (1) 1 Der Insolvenzverwalter hat jede angemeldete Forderung mit den in § 174 Abs 2 und 3 genannten Angaben in eine Tabelle einzutragen. 2 Die Tabelle ist mit den Anmeldungen sowie den beigefügten Urkunden innerhalb des ersten Drittels des Zeitraums, der zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und dem Prüfungstermin liegt, in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. (2) Hat ein Gläubiger eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung angemeldet, so hat das Insolvenzgericht den Schuldner auf die Rechtsfolgen des § 302 und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinzuweisen.

Gesetzesänderungen: Abs 2 eingefügt durch Art 1 Nr 12a InsOÄndG 2001, BGBl I, 2710, BT-Drucks 14/6468. Materialien: DiskE und (übereinst) RefE § 192; RegE § 202; Begr BT-Drucks 12/2443, S 184; BT-Drucks 12/7302, S 75, 178. Vorgängerregelung: KO § 140, dazu Motive I Bd 2, S 93 f, Motive II S 360 f, Protokolle S 91, 171; GesO § 11 I.

Literatur S zunächst zu § 174; Harald Heinze Behandlung von Forderungen aus Vorsatzdelikten im Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen, DZWIR 2002, 369 ff; Kehe/Meyer/Schmerbach Anmeldung und Feststellung einer Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, ZinsO 2002, 615 ff, 660 ff; Kübler Zur Abgrenzung der Zuständigkeit von Gesamtvollstreckungsgericht und Verwalter bei der Feststellung der Schuldenmasse, FS Henckel (1995), S 495 ff; Mäusezahl Prüfungstermin und Eintragungen in die Tabelle, ZInsO 2002, 462; Merkle Die Zuständigkeit von Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht im insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahren, Rpfleger 2001, 157 ff; Pape Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenzund Restschuldbefreiungsverfahren in den Jahren 2007 bis 2009, ZinsO 2009, Teil 1 S 1369 ff, Teil 2 S 1627 ff; Schmerbach Bestreiten der Deliktseigenschaft nur durch den Schuldner? NZI 2008, 534 f.

Übersicht Rn I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Behandlung der Anmeldungen durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . 1. Die Eintragung der Forderungen . . . 2. Prüfung und Zurückweisung der angemeldeten Forderungen . . . . . . . . 3. Schutz des zurückgewiesenen Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Überleitung der Tabelle an das Insolvenzgericht . . . . . . . . . . . a) Zeit und Form . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . III. Einsichtsrecht der Beteiligten (Abs. I) . . 1. Umfang des Einsichtsrechts . . . . . .

1–2 2–13 3–5 6–7 8–9 10–13 11–12 13 14–18 15

Rn 2. Versagung der Einsicht . . . . . . . 3. Problem: Unterlaufen durch Poolbildung . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ablehnung der Einsichtnahme . . . IV. Spätere Forderungsanmeldungen . . . V. Prüfung und Entscheidungskompetenz des Insolvenzgerichts über die Zulässigkeit einer Anmeldung . . . . . . . . . VI. Belehrungspflicht des Insolvenzgerichts gem Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungszusammenhang . . . . . 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . .

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. 17 . 18 . 19–24

. 25–27 . 28–30 . 28 . 29 . 30

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§ 175

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

I. Normzweck 1

Während § 174 Einzelheiten für die Anmeldung der Insolvenzforderungen betrifft, regelt § 175 genauso wie die Vorgänger des § 140 KO das weitere Verfahren, was nämlich mit den angemeldeten Forderungen zu geschehen hat. Während unter der KO die Anmeldung noch beim Konkursgericht erfolgen musste, ist nunmehr, nachdem die Anmeldung beim Insolvenzverwalter zu geschehen hat, dieser „Zweistufigkeit“ Rechnung zu tragen und zunächst der Vorgang beim Insolvenzverwalter zu regeln und anschließend der „Übergang“ zum Insolvenzgericht, bei dem den Beteiligten zur Vorbereitung auf den Prüfungstermin, § 176, Einsicht zu gewähren ist. Darum ist wichtig, dass § 175 den Zeitpunkt bestimmt, zu dem der Verwalter die Tabelle dem Gericht zuzuleiten hat, und die Frist, in der die Tabelle beim Gericht den Beteiligten zur Einsichtnahme zur Verfügung stehen muss. 2 Der durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 20011 eingefügte Abs 2 stellt eine Konsequenz der zur selben Zeit vorgenommenen Ergänzung des § 174 II 2. Alt dar (vgl o § 174 Rn 16) und trägt gleichfalls der in § 302 Nr 1 vorgesehenen Regelung einer Nichteinbeziehung derartiger Forderungen in die Restschuldbefreiung Rechnung: Das Insolvenzgericht muss bei Anmeldung einer Forderung aus Vorsatzdelikt, vgl § 174 II 2. Alt, den Schuldner auf die Auswirkungen dieses „Privilegs“ und die Möglichkeit eines Widerspruchs aufmerksam machen.2

II. Der Vorgang beim Insolvenzverwalter 1. Die Eintragung der Forderungen

3

Was die inhaltlichen Erfordernisse der Eintragung und die Formalien der Tabellenführung betrifft, so entspricht § 175 der Vorgängerregelung des § 140, nur eben mit dem Unterschied, dass die Eintragung vom Insolvenzverwalter vorzunehmen ist. Das Grundmuster regelt § 175 durch die Verweisung auf § 174 II und III. Nach § 5 IV kann die Tabelle auch durch EDV geführt werden. Im Einzelnen 3 hat die Tabelle zu enthalten, wobei das Gesetz selbst keine formalen 4 Anforderungen an die Tabellenführung stellt 4 und damit dem Insolvenzverwalter die Art und Weise der Tabellenführung überlässt 5: – Laufende Nummerierung; – Datum der Anmeldung, wichtig wegen der Verjährungshemmung, – Angabe der Forderung, differenziert nach Hauptforderung – Nebenforderung – Zinsen mit genauer Datumsangabe wegen § 39 Nr 1; – Mehrere Forderungen desselben Gläubigers nacheinander; – Gleichzeitige Anmeldung mehrerer Gläubiger nacheinander; – Stichwortartige Angabe des Schuldgrundes zur erforderlichen Individualisierung 6;

1 2 3

S o „Gesetzesänderungen“. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 175 Rn 1a. Zu weiteren mehr technischen Details s Eickmann InsR-Hdb3 § 63 Rn 17 ff; Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO12 § 175 Rn 9, weitgehend unter Bezug auf Eickmann aaO.

40

4 5 6

BK/Breutigam/Erckens InsO § 175 Rn 9. Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 175 Rn 8. Beispiel: BGH ZIP 2001, 2099, wonach eine Klage auf Feststellung zur Insolvenztabelle nur zulässig ist, wenn sie sich auf dieselbe Forderung wie die in der Anmeldung bezieht.

Walter Gerhardt

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Tabelle

– Angabe des Gläubigers mit „ladungsfähiger“ Anschrift, ebenso eines etwaigen Vertreters unter Angabe der Vertretungsmacht; – bei entsprechender Aufforderung durch das Insolvenzgericht der Nachrang der Forderung mit dem beanspruchten Rang;7 – ein ggf bestehendes Absonderungsrecht und die Inanspruchnahme der Ausfallforderung; – ggf das Vorliegen eines Vollstreckungstitels; Weitere Spalten sollten vorgesehen sein 5 – für das Ergebnis des Prüfungstermins; – für Berichtigungen und Änderungen; – für das Privileg bei Forderungen aus vorsätzlichem Delikt. 2. Prüfung und Zurückweisung der angemeldeten Forderungen Anmeldung und Eintragung in die Tabelle sind reine Formalakte, dem Insolvenzver- 6 walter steht kein materielles Prüfungsrecht zu. Demzufolge kann er die Forderung auch nicht aus diesem Grunde zurückweisen. Besteht insoweit – soweit ersichtlich – noch Übereinstimmung, so ist, wie auch schon unter der KO und der GesO, streitig,8 ob dem Insolvenzverwalter – früher: dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle – keine Prüfungskompetenz zukommt 9 oder nicht wenigstens eine beschränkte, auf die Anforderungen des § 174 I und II bezogene.10 Dem Insolvenzverwalter mit Eckardt jede Prüfungskompetenz abzusprechen und diese damit auf das Insolvenzgericht zu verlagern, widerspricht eindeutig dem Entlastungseffekt, den der Rechtsausschuss in der letzten Gesetzgebungsphase der InsO durch die Verlagerung der Tabellenführung auf den Insolvenzverwalter bezweckt hat.11 Auch wäre es nicht zu rechtfertigen, vom Insolvenzverwalter zu verlangen, eine Forderung ohne jegliche genauere Individualisierung einzutragen, oder eine Forderung, die gar nicht als Insolvenzforderung, sondern beispielsweise als Masseforderung geltend gemacht wird. Dasselbe gilt für offensichtlich und als solche bezeichnete nachrangige Forderungen. Muss also eine gewisse Prüfungskompetenz zuerkannt werden, so ist andererseits zu verhindern, dass dem Insolvenzverwalter bereits eine materielle Prüfungspflicht auferlegt wird, die dem Widerspruchs- und Feststellungsverfahren vorzubehalten ist, wie zB die Feststellung, ob wirklich eine Insolvenzforderung vorliegt oder ob deren tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind. Das gilt auch für die Einstufung als nachrangig, wenn der Anmeldende seine Forderung ohne Einschränkung „als Insolvenzforderung“ anmeldet; denn die Klärung des (streitigen) Nachranges muss dem

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Eickmann InsR-Hdb3 § 63 Rn 21 empfiehlt in diesem Fall die Tabellenführung in zwei Abteilungen. Vgl dazu nur Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 174 Rn 19 ff; Jaeger/Weber KO8 § 140 Rn 2 sub II 1a); speziell zur Rechtslage unter der GesO Kübler FS Henckel S 498 ff. So zB Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 18: Genüge die Anmeldung nicht den formellen und inhaltlichen Anforderungen des § 174 I und II, so sei sie zwar zurückzuweisen, jedoch nicht durch den Insolvenzverwalter, sondern bei einer Vorprüfung durch das Insolvenz-

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gericht; ebenso „grundsätzlich“ auch Hess InsR § 15 Rn 19, Ausnahme: nachrangige Forderungen. So die wohl hM: BK/Breutigam/Erckens InsO § 175 Rn 6 f; Eickmann InsR-Hdb § 63 Rn 15; FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 5; GrafSchlicker InsO2 § 175 Rn 5 f; HK/Depré InsO5 § 175 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 175 Rn 2; MünchKomm-InsO/ Nowak2 § 174 Rn 27 ff. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 175 Rn 3; zur Intention des Rechtsausschusses o § 174 Rn 8.

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Prüfungstermin vorbehalten bleiben.12 Daraus folgt: Dem Verwalter ist ein Prüfungsrecht und eine dementsprechende Zurückweisungspflicht zuzuerkennen, soweit es um die oben angesprochenen Formalien der Anmeldung geht, er hat sich jedoch jeglicher materiell rechtlicher Prüfung zu enthalten.13 Den an sich zutreffenden Bedenken Eckardts, dass gegen die Zurückweisung durch den Insolvenzverwalter kein „echter“ Rechtsbehelf gegeben sei,14 ist auf andere Weise Rechnung zu tragen (dazu Rn 8 f). Im Übrigen besteht bei Formverstößen gegen die Anmeldungsformalien ein gewisser 7 Schutz für den Gläubiger dadurch, dass der Verwalter auf offensichtliche Anmeldungsfehler hinweisen muss15. Wird die unzureichende Anmeldung daraufhin nachgebessert, stehen der Aufnahme in die Tabelle keine Hindernisse (mehr) im Wege, allerdings mit dem Anmeldetag der nachgebesserten Anmeldung.16 Ohnehin können offensichtliche Tipp- und Übertragungsfehler jederzeit vom Insolvenzverwalter berichtigt werden.17 3. Schutz des zurückgewiesenen Gläubigers

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Wenn auch unter der KO über die Zulässigkeit, die Voraussetzungen und den etwaigen Prüfungsumfang für das Konkursgericht bei Anmeldung einer den Formalien nicht genügenden Forderung Streit bestand,18 so war jedenfalls dem abgewiesenen Gläubiger ein Rechtsbehelf zuerkannt, er konnte gegen die Ablehnungsentscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, vgl § 140 II KO, § 576 I ZPO mit § 72 KO, Erinnerung einlegen und damit eine Entscheidung des Konkursrichters erreichen.19 Eine entsprechenden Zurückweisung durch das Gericht, also den Rechtspfleger, – sofern man dem Verwalter diese Befugnis nicht zuerkennen wollte – müsste durch Beschluss erfolgen, gegen den es die sofortige Erinnerung an den aufsichtsführenden Richter gäbe, gegen dessen Entscheidung dann allerdings kein weiteres Rechtsmittel gegeben wäre.20 Demgegenüber enthält die InsO, ebenso wie schon die GesO,21 gegen die Zurück9 weisung einer Anmeldung durch den Insolvenzverwalter keine „echten Rechtsbehelfe“ (Eckardt Rn 6 aE). Die Lösung darin zu suchen, den Gläubiger auf eine Neuanmeldung zu verweisen, sobald der Verwalter die Tabelle dem Gericht zugeleitet hat und diese damit in dessen Kompetenzbereich übergegangen ist, ergreift nicht die Fälle, in denen es, zB wegen der Verjährung, auf das – frühere – Datum ankommt. Problematisch erscheint, die Ablehnung durch den Verwalter – im Wege der Umdeutung? – wie eine gerichtliche Nichtzulassung zu behandeln und die entsprechenden Rechtsbehelfe (so) zuzulassen.22 12

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LG Waldshut-Tiengen ZIP 2005, 499; FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 5; MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 32. Ähnlich BK/Breutigam/Erckens InsO § 175 Rn 6; FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 4; GrafSchlicker InsO2 § 175 Rn 5; HK/Depré InsO5 § 175 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 175 Rn 6 f; MünchKomm-InsO2/Nowak § 175 Rn 29. AaO Rn 18; dem entnimmt Eckardt zugleich ein Argument für seine Auffassung. OLG Stuttgart ZIP 2008, 1781 (allenfalls auf grobe formelle Mängel nicht auf die Schlüssigkeit); Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 175 Rn 4: „von sämtlichen Autoren bejaht“; zutreffend allerdings Kolbe S 172: „Anforderungen an den Verwalter insoweit

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nicht zu überspannen“; ähnlich FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 4. BK/Breutigam/Erckens § 175 Rn 6; FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 5 BK/Breutigam/Erckens InsO Rn 175 Rn 4; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 175 Rn 10 aE. S o Rn 2. Vgl i e Kübler FS Henckel S 499. Vgl Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 18 f; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 175 Rn 6. Dazu Kübler aaO S 501. Entsprechende – dann jedoch gleichfalls verworfene – Erwägung bei Kolbe S 174 unter Hinweis auf HambK/Preß/Henningsmeier InsO2 § 175 Rn 11.

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Rechtlich abgesichert ist jedenfalls die auch von der hM favorisierte Lösung, den Gläubiger (lediglich) auf die aufsichtsrechtliche Möglichkeit der Anrufung des Insolvenzgerichts gem § 58 II Satz 1 zu verweisen, wobei dann gegen die Ablehnung eines Einschreitens keine Rechtsbehelfe gegeben wären.23 Angesichts der Beschränkung dieser Problematik auf offensichtliche und schwere Formverstöße sowie auf eine Verletzung der Hinweisund Beratungspflicht des Insolvenzverwalters dürfte so einem Schutzbedürfnis des Gläubigers ausreichend Rechnung getragen sein. 4. Die Überleitung der Tabelle an das Insolvenzgericht Da die Tabelle nunmehr vom Insolvenzverwalter geführt wird, der Prüfungstermin 10 jedoch beim Insolvenzgericht stattfindet und dort auch den Gläubigern das Einsichtsrecht zu gewähren ist, bedarf es einer Regelung der Überleitung und deren Rechtsfolgen. a) Zeit und Form. Der Eröffnungsbeschluss bestimmt die Frist für die Anmeldung 11 der Forderungen beim Insolvenzverwalter, die zwischen zwei Wochen und höchstens drei Monaten betragen soll, § 28 I. Danach ist die Tabelle dem Insolvenzgericht zuzuleiten. Dafür sieht § 175 I vor, dass dies „innerhalb des ersten Drittels des Zeitraums, der zwischen der Anmeldungsfrist und dem Prüfungstermin liegt“, geschehen muss. Dieser wiederum soll mindestens eine Woche und höchstens zwei Monate betragen, § 29 I Nr 2. Der Zeitraum für die Überleitung der Tabelle an das Insolvenzgericht hängt somit von der im Eröffnungsbeschluss genannten Frist ab. Das ist zugleich bei der Bestimmung dieser Fristen zu bedenken. Die Form der Überleitung richtet sich nach der Art, wie die Tabelle geführt wird. 12 Geschieht dies auf herkömmliche Wiese rein manuell durch Eintragung in entsprechende Blätter, so sind diese dem Gericht zuzuleiten; bei elektronischer Tabellenführung ist der Datenträger zu übermitteln, angesichts des technischen Fortschrittes in den Justizverwaltungen sollte auch die Übermittlung online in Frage kommen.24 Vorsorglich wird zusätzlich die Übermittlung eines Ausdrucks gefordert.25 Ohnehin sind die bei der Anmeldung eingereichten Urkunden im Original und also notwendigerweise in corpore beizufügen.26 Das entspricht auch der bisherigen hM zu § 140 KO, wobei § 175 I Satz 2 jetzt auch im Wortlaut dieses Erfordernis ausdrücklich aufstellt, um letztlich das Einsichts- und Prüfungsrecht der Beteiligten sinnvoll auszugestalten.27 Den Gläubigern ist entsprechend § 299 ZPO mit § 4 InsO das Recht zuzuerkennen, sich Abschriften erteilen zu lassen.28 b) Rechtsfolgen für den Insolvenzverwalter. Nach der Übermittlung der Tabelle an 13 das Insolvenzgericht ist diese auf der dortigen Geschäftsstelle auszulegen. Damit geht auch die Tabellenführungsbefugnis vom Insolvenzverwalter auf das Insolvenzgericht

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FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 8; Graf-Schlicker InsO § 175 Rn 7; HK/Depré InsO5 § 175 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 175 Rn 4 (allenfalls Amtshaftungsklagen); MünchKomm-InsO2/Nowak § 174 Rn 30. Weitergehend Kübler aaO 500 f (für die GesO) und ihm folgend Kolbe S 174 f: Antragsrecht des Gläubigers an das Insolvenzgericht und bei Ablehnung sofortige Erinnerung nach § 11 II RpflG; ebenso wohl auch BK/Breutigam/Erckens InsO § 175 Rn 8.

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HK/Depré InsO5 § 175 Rn 12. Eickmann InsR-Hdb3 § 63 Fn 37; FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 14; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 175 Rn 11. BK/Breutigam/Erckens InO § 15 Rn 12; HK/Depré InsO5 § 175 Rn 11. BK/Breutigam/Erckens aaO; Braun/Kießner InsO2 § 175 Rn 18. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 175 Rn 6; MünchKomm-InsO2/Nowak InsO § 175 Rn 12; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 175 Rn 13, jew mw Einzelheiten.

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über. Der Verwalter hat keine Eingriffs-, Korrektur- oder Ergänzungsbefugnisse mehr.29 Da jedoch der Ablauf der Anmeldefrist keine Ausschlussfrist darstellt, vgl § 177 I Satz 1, hat das Insolvenzgericht nunmehr die Tabelle zu führen und über das weitere Verfahren hinsichtlich der nachträglich angemeldeten Forderung zu entscheiden, vgl ie § 177 I Satz 2.30

III. Das Einsichtsrecht der Beteiligten 14

Das Informationsrecht der Beteiligten wird dadurch gewahrt, dass die vom Insolvenzverwalter aufgestellte Tabelle auf der Geschäftsstelle des Gerichts zur Einsicht niederzulegen ist. 1. Umfang des Einsichtsrechts

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Alle dem Insolvenzgericht mit der Tabelle übermittelten Anmeldungen müssen zur Einsicht der Beteiligten niedergelegt werden. Gegenstand der Einsichtnahme sind die Anmeldungen als solche samt Beilagen. Beteiligte sind der Schuldner, der Insolvenzverwalter, die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger, die nachrangigen nur nach entsprechender Aufforderung (§ 174 III) durch das Gericht, Mitglieder des Gläubigerausschusses, auch soweit sie nicht Insolvenzgläubiger sind, aber auch Massegläubiger, denen mit Rücksicht auf den § 209 am Einblick gelegen sein kann; auch wer „das Geschäft im ganzen“ kaufen will oder gekauft hat oder wer zB als Bürge in Anspruch genommen werden könnte, kann zur Einsichtsnahme zugelassen werden, jedoch entspr § 299 II ZPO nur nach Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses.31 Als Träger der Schuldnerrolle haben im Insolvenzverfahren einer offenen Handelsgesellschaft alle Mitglieder, im Nachlasskonkurs alle Miterben einzeln das Recht der Einsicht. 2. Versagung der Einsicht

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Die Einsicht wie auch die Erteilung einer Abschrift können im Einzelfall versagt werden, wenn sie zu insolvenzfremden Zwecken missbraucht werden sollen, wie zB zur Werbung für Insolvenzausfallversicherungen.32 Zu weitgehend ist jedoch die Ansicht, das Einsichtsrecht in die Anmeldungen könne beschränkt werden, wenn durch das Bekanntwerden der angemeldeten Verluste der Zusammenbruch der Gläubigerfirmen droht oder wenn der Abschluss eines Zwangsvergleichs gefährdet erscheint.33 Jedenfalls dem Insolvenzverwalter, dem Schuldner und den Insolvenzgläubigern ist auch in diesem Fall Einsicht zu gewähren bzw eine Abschrift zu erteilen. Andernfalls würden deren Möglichkeiten, sich auf den Prüfungstermin vorzubereiten, erheblich eingeschränkt. Dies sicherzustellen ist jedoch ein Hauptzweck des Abs 1. Die Beschränkung der Kenntnisnahmerechte würde im Übrigen spätestens im Prüfungstermin selbst gegenstandslos, da dort die Forderungen ohnehin erörtert werden.34

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Graf-Schlicker InsO2 § 175 Rn 11; so jedenfalls für die Zeit nach dem Prüfungstermin auch HK/Depré InsO5 § 175 Rn 13. Graf-Schlicker InsO2 § 175 Rn 10 f. Eickmann InsR-Hdb3 § 63 Rn 36; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 175 Rn 11.

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Vgl Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 140 Rn 1 und 2. So Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 140 Rn 1. Für „größtmögliche Zurückhaltung bei einer Einschränkung“ auch Eickmann InsR-Hdb3 § 63 Rn 38.

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3. Problem: Umgehung durch Poolbildung Die vermehrt vorkommende Praxis, dass Gläubiger ihre Forderungen zur Vermeidung 17 des Bekanntwerdens der zu erwartenden Ausfälle im Insolvenzverfahren treuhänderisch an einen „Pool“ abtreten, ist nur so lange unbedenklich, als dadurch dem Insolvenzverwalter, dem Schuldner und den anderen Insolvenzgläubigern nicht die Möglichkeit genommen wird, die Forderungen zu prüfen und ggf zu bestreiten. Darauf ist schon bei den Sammelanmeldungen zu achten.35 4. Ablehnung der Einsichtnahme Lehnt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Einsichtnahme ab, so steht dem 18 Betreffenden die Erinnerung nach § 573 I Satz 1 ZPO zu;36 darüber entscheidet dann das Insolvenzgericht, und zwar der Rechtspfleger; der durch das JustizmodernisierungsG v 24.8.2004 aufgehobene (und heute noch oft zitierte) § 4 II Nr 3 RpflG sah insoweit noch die Entscheidungszuständigkeit des Richters vor. Gegen dessen Ablehnungsentscheidung ist nur die befristete Erinnerung nach § 11 II Satz 1 RpflG gegeben. Als Urkundsbeamter ist hier, wie sonst auch (zB für die Aufgaben der §§ 23 II, 30, 150 Satz 2, 178 II Satz 3), nicht nur der leitende, sondern jeder zur Ausführung der Obliegenheit „an sich befähigte und dienstlich berufene“ Beamte oder Angestellte zuständig.37

IV. Spätere Forderungsanmeldungen Weder der Ablauf der Anmeldungsfrist noch die Überleitung der Tabelle vom Verwal- 19 ter ans Insolvenzgericht haben Ausschlusswirkung, noch nicht einmal die Abhaltung des Prüfungstermins, § 177, vgl dort Rn 4. Die InsO enthält keine Vorschriften darüber, wie mit diesen Anmeldungen zu verfahren ist. Aus dem Grundverständnis der KO und aus § 175 I Satz 2 ergibt sich, dass für diese nachträglichen Eintragungen – ebenso wie für die Einsichtnahme – der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zuständig ist. Die dem Urkundsbeamten danach obliegende Eintragung ist eine selbständige, vorgängige Weisung des Insolvenzrichters (Rechtspflegers) nicht voraussetzende nur beurkundende, nicht eine entscheidende Tätigkeit. Auch in diesem Zusammenhang stellt sich die frühere und seinerzeit viel bedeutsamere 20 Streitfrage nach der Prüfungskompetenz des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, ob nur diejenigen Forderungen in die Tabelle einzutragen sind, deren Anmeldung den wesentlichen Erfordernissen des § 174 genügt – wie dies für die Anmeldung beim Insolvenzverwalter, vgl o Rn 6, gilt –, oder ob die Forderungen ohne Rücksicht auf Mängel der Anmeldung in die Tabelle aufzunehmen sind. Die letztere Auffassung 38 überlässt die Prüfung, ob eine den gesetzlichen Erfordernissen entsprechende Anmeldung vorliegt, von vornherein dem Rechtspfleger/Richter im Rahmen seiner Prüfung, ob die „angemeldete“ Forderung zur Erörterung im Prüfungstermin zugelassen wird, vgl u Rn 23 f. Demge-

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Vgl o zu § 174 Rn 48 f. Hess InsR § 175 InsO Rn 15 (noch unter Bezugnahme auf § 576 I Fall 3 ZPO); Uhlenbruck/Uhlenbruck § 175 Rn 13. Vgl auch Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 17 Rn 13; zur KO bereits RG JW 1895 S 385 Nr 26.

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Hess/Kropshofer KO2 § 140 Rn 4; Kilger KO15 § 140 Anm 2 (anders Kilger/ K. Schmidt InsG17 § 140 KO Anm 2); Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 140 Rn 3; auch Jaeger/Weber KO8 § 140 Rn 2a.

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genüber wurde in der früheren Literatur häufiger 39 die Auffassung vertreten, dass nur Anmeldungen gemeint sein könnten, die den wesentlichen Anforderungen des § 175 genügten. Der Urkundsbeamte habe unabhängig von der Prüfung der Zulassung des Anspruchs durch den Rechtspfleger/Richter nach § 176 und, ohne dieser Prüfung vorzugreifen, schon im Anmeldungsverfahren die Amtspflicht, die Ordnungsgemäßheit der Anmeldung zu prüfen. Bei mangelhaften Anmeldungen habe er bei dem Gläubiger notwendige Ergänzungen und Klärungen anzuregen und bei Anmeldungen, die die wesentlichen Anmeldungserfordernisse nicht erfüllen, die Aufnahme in die Tabelle zu verweigern.40 Dieser Auffassung ist jedoch nicht zuzustimmen. Die Tabellenführung durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist eine rein beurkundende Tätigkeit, Entscheidungskompetenzen sind mit dieser nicht verbunden, sondern dem mit der Leitung des Prüfungstermins betrauten Insolvenzrichter vorbehalten. Das ist insoweit anders als bei der Tätigkeit des Insolvenzverwalters bei der Forderungsanmeldung. Dieser ist mit der Verfahrensabwicklung befasst und hat hier Entscheidungen zu treffen. Insoweit sind gegen eine Prüfungskompetenz des Urkundsbeamten die Argumente einschlägig, die Eckardt 41 auch gegen ein Prüfungsrecht des Insolvenzverwalters anführt, die dort jedoch als nicht durchschlagend zu erachten waren. Ergänzend lässt sich ein praktischer Gesichtspunkt heranziehen: Ein mit Ablehnungsbefugnis ausgestatteter Urkundsbeamter müsste auch diejenigen Anmeldungen, die er mangels Erfüllung wesentlicher Erfordernisse nicht in die Tabelle aufgenommen hat, dem Rechtspfleger/Richter unterbreiten, der im Prüfungstermin allein über die Zulassung zur Prüfung entscheidet.42 Da somit auch die zurückgewiesenen Anmeldungen dem mit der Abhaltung des Prüfungstermins betrauten Rechtspfleger oder Richter zur Kenntnis kämen, die Eintragung unwirksamer Anmeldungen in die Anmeldetabelle unschädlich ist und eine Information des Insolvenzverwalters auch über unwirksam angemeldete Forderungen sinnvoll sein kann, ist nicht ersichtlich, warum überhaupt eine Zurückweisung einer Anmeldung erfolgen können soll. Früher sollte es dem Urkundsbeamten nicht verwehrt sein, bei der Aufnahme von mündlichen Anmeldungen auf eine bestimmte Bezeichnung des Grundes und des Betrages der Forderung, auf die ausdrückliche Inanspruchnahme eines Vorrechtes und auf die Angabe eines gesetzlichen Vorrechtsgrundes hinzuwirken; das ergebe sich schon aus seiner Verpflichtung, nur dem Gesetz entsprechende Anmeldungen zu Protokoll zu nehmen, sowie aus seiner amtlichen Aufgabe, Rechtsunkundige bei einem vor ihm vorzunehmenden Rechtsvorgang aufzuklären.43 Diese unmittelbare Belehrung scheidet bei der nunmehr schriftlich zu erfolgenden Anmeldung aus. Einen entsprechenden Schriftverkehr muss der Urkundsbeamte nicht führen.44 Er hat allerdings mangelhafte Anmeldungen dem Rechtspfleger zum Erlass einer Verfügung auf Vervollständigung oder Berichtigung der Anmeldung vorzulegen, wobei er jedoch auch dann nicht zur Anmeldungsverweigerung befugt ist, wenn der Anmelder den hierin erlassenen Auflagen nicht nachkommt. Als Ausnahme kommt eine Zurückweisung der Anmeldung durch den Urkundsbeamten dann in Betracht, wenn sie derart mangelhaft ist, dass sie keinerlei sinnvolle Eintra-

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Vgl Fn zuvor; in letzter Zeit nur noch vereinzelt Eickmann Rpfleger 1970, 318; auch Gottwald/Eickmann Ins-Hdb1 § 63 Rn 16. So zB auch Uhlenbruck Rpfleger 1991, 446 f. Rn 6 aE.

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Vgl Voraufl Jaeger/Weber KO8 § 140 Rn 2a) aE. Vgl Voraufl Jaeger/Weber KO8 § 140 Rn 2a). Für diesen früher auch möglichen Fall ebenso Weber aaO.

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gung ermöglicht und daher überhaupt nicht mehr als eine „Anmeldung“ angesehen werden kann oder wenn sie vom Anmelder selbst schon nicht als „Insolvenzforderung“ geltend gemacht wird.

V. Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des Insolvenzgerichts über die Zulässigkeit einer Anmeldung Sowohl für die beim Insolvenzverwalter angemeldeten als auch für die später vom 25 Urkundsbeamten eingetragenen Forderungen gilt, dass die eigentliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Anmeldung das Insolvenzgericht trifft.45 Daran ändert grundsätzlich auch die dem Insolvenzverwalter eingeräumte (Vor-)Prüfungskompetenz auf Einhaltung der Anmeldungsformalien (o Rn 6 f) nichts.46 Das Gericht ist von Amts wegen gehalten, auf die Einhaltung der insolvenzrechtlichen Vorschriften und damit auch auf die der Anmeldungsvoraussetzungen zu achten. Auch muss es im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO mit § 4 InsO) die betreffenden Gläubiger im Vorfeld des Prüfungstermins auf Mängel hinweisen und auf etwaige rechtzeitige Beseitigung der Beanstandungen hinwirken.47 Allerdings vereinfacht die Vorprüfung durch den Insolvenzverwalter – wie vom 26 Rechtsausschuss beabsichtigt – die Tätigkeit des Gerichts. Dieses wird die Zulässigkeitsprüfung, wie Uhlenbruck aaO zutreffend hervorhebt, auf die Fälle beschränken, in denen der Mangel ins Auge springt oder der Verwalter die Forderungsanmeldung bereits beanstandet hat. Im Übrigen muss sich das Gericht im Hinblick auf die Belehrungspflicht gem Abs 2 (dazu u Rn 28 ff) ohnehin mit den angemeldeten Forderungen befassen. Erfolgt die Eintragung der Forderung (erst) durch den Urkundsbeamten der Ge- 27 schäftsstelle, so kommt der gerichtlichen Entscheidung die maßgebliche Bedeutung zu. Diese hat sich jedoch auch dabei auf die Einhaltung der Formvorschriften, vor allem die des § 174 I und II, zu beschränken.

VI. Belehrungspflicht des Gerichts gem Abs 2 1. Regelungszusammenhang § 175 II versteht sich aus dem Zusammenhang mit § 302 Nr 1, wonach Forderungen 28 aus Vorsatzdelikt von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind, und ist auch im Kontext mit § 174 II Nachs (dazu ie oben zu § 174 Rn 53 ff) zu sehen. Diese Vorschriften sind erst durch das InsO-ÄndG von 2001 eingefügt worden,48 § 175 II sogar erst im Zuge der Beratungen zum InsO-ÄndG durch den Rechtsausschuss.49 Dieser hebt dabei ausdrücklich das Schutzbedürfnis des oft „rechtlich wenig informierten Schuldners“ her45

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Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 23; HambK/Preß/Henningsmeier InsO2 § 174 Rn 24 unter Hinweis auf OLG Dresden ZInsO 2004, 810, das allerdings ohnehin dem Insolvenzverwalter jegliche (formelle oder materielle) Prüfungskompetenz abspricht, vgl o Rn 6 f. Eckardt aaO; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 176 Rn 2; anders wohl Kübler/ Prütting/Bork/Pape InsO § 175 Rn 5:

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„Entbehrlichkeit der gerichtlichen Vorprüfung“. HambK/Preß/Heningsmeier aaO. Vgl o sub Gesetzesänderungen. BT-Drucks 14, 6468, zu § 175 II, wiedergegeben auch bei MünchKomm-InsO/ Nowak2 § 175 Rn 16; FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 17; Heinze DZWIR 2002, 370 sub V.

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vor, der einer doppelten Information bedarf, nämlich erstens hinsichtlich der Rechtsfolgen bei einer Restschuldbefreiung und zweitens auf die Möglichkeit des – auch isoliert statthaften50 – Widerspruchs (dazu ie unten zu § 178). In gewissem Sinne versteht sich diese Regelung damit als Pendant zu § 174 II und dem hierzu praktizierten entsprechenden Hinweis gegenüber Deliktsgläubigern, vgl § 174 Rn 53). 2. Inhalt

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Neben dem Hinweis auf die Konsequenzen der Feststellung einer Forderung aus Vorsatzdelikt zur Tabelle für die Restschuldbefreiung, nämlich § 302 Nr 1, muss die gerichtliche Belehrung auch die Möglichkeit eines Widerspruchs umfassen. Dazu gehört auch, dass sich dieser nicht nur auf die (ganze) Forderung und deren Begründetheit beziehen muss, sondern auch auf die Qualität als Schadensersatzforderung aus einem vorsätzlich begangenen Delikt iSd §§ 823 BGB,51 so etwa das Bestreiten eines Vorsatzes unter der Konzession, es habe Fahrlässigkeit vorgelegen.52 Daraus folgt zugleich, dass sich diese Belehrung auf die konkrete vom Gläubiger substantiiert als Deliktsforderung angemeldete Forderung beziehen muss, eine universelle oder gar formularmäßige Belehrung reicht nach allgemeiner Meinung nicht aus.53 Erforderlich ist ebenso der Hinweis, dass der Widerspruch nur mündlich im Prüfungstermin erklärt werden kann, bei Anordnung eines schriftlichen Prüfungstermins nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt.54 Demgegenüber ist es nicht erforderlich, besonders auf die allgemeine Wirkung eines Schuldnerwiderspruchs, die gegenüber jeder angemeldeten Forderung eintritt, nämlich den Ausschluss einer späteren Zwangsvollstreckung, § 201 II Satz 1, hinzuweisen. 3. Zeitpunkt

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Über den zeitlichen Rahmen, innerhalb dessen die Belehrung erfolgen muss, enthält das Gesetz keine Vorgaben. Frühestens möglich ist dies mit der Übergabe der Tabelle samt den entsprechenden Unterlagen an das Insolvenzgericht; eine Delegationsmöglichkeit an den Insolvenzverwalter analog § 8 III 55 ist mangels Vergleichbarkeit des geregelten Sachverhalts abzulehnen.56 Andererseits muss die Belehrung so rechtzeitig erfolgen, dass der Schuldner noch die Möglichkeit zu einer entsprechenden Prüfung hat und ggf im Prüfungstermin erscheinen und sein Widerspruchsrecht ausüben kann.57 Dazu soll eine „Vorbereitungszeit“ von 2 Wochen ausreichen.58 Ist der Schuldner anwaltlich vertreten, ist die nach Abs 2 erforderliche Belehrung auch dem Rechtsanwalt zuzustellen.59 Bei unterbliebener oder fehlerhafter Belehrung ist § 186 entsprechend anwendbar, vgl dazu § 186 Rn 6.

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Dazu unten im Zusammenhang; vgl hier nur zB BGH ZIP 2009, 389; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Fn 65, Kolbe S 72. MünchKomm-InsO2/Nowak § 175 Rn 16. Nowak aaO Rn 17. So schon der Rechtsausschuss, vgl o Fn 49 zuvor; ferner zB Heinze DZWIR 2002, 370 sub V; Kübler/Prütting/Bork/Pape § 175 Rn 8. Graf-Schlicker InsO2 § 175 Rn 13. Dafür H. Heinze DZWIR 2002, 369 f; ähnlich FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 20: in praxi werde der Verwalter im Rahmen seiner Forderungsprüfung den Gläubiger auch ohne

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gesetzliche Verpflichtung entsprechend hinweisen. Das entbindet das Gericht jedoch nicht von seiner eigenen Belehrungspflicht, Kehe/Meyer/Schmerbach ZinsO 2002, 660 f; Kolbe S 62. So zutr Kolbe S 62. FK/Kießner InsO5 § 175 Rn 19 und Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO §175 Rn 8, jew. mit der Empfehlung, den Schuldner dann förmlich zu laden; MünchKommInsO2/Nowak § 175 Rn 7. Kehe/Meyer/Schmerbach aaO. Nowak aaO.

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Verlauf des Prüfungstermins

§ 176

§ 176 Verlauf des Prüfungstermins 1 Im Prüfungstermin werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach geprüft. 2 Die Forderungen, die vom Insolvenzverwalter, vom Schuldner oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten werden, sind einzeln zu erörtern.

Materialien: DiskE § 193 und – im wesentlichen inhaltsgleich – § 193 RefE; RegE § 203, Begr dazu BT-Drucks 12/2443, S 184; BT-Drucks 12/7302, S 76 u 178. Vorgängerregelungen: §§ 141, 143 KO, dazu Motive I Bd 2, S 94 ff, Motive II S 361 f, Protokolle S 91, 172.

Literatur: S zunächst zu §§ 174, 175; ferner Eickmann Höchstpersönliches Verwalterhandeln oder Delegationsbefugnis? ZZP 1986, 197 ff; Godau-Schüttke Die Zulässigkeit vorläufigen Bestreitens durch den Konkursverwalter, ZIP 1985, 1042, 1045 f; Henckel Der Gegenstand des Verfahrens zur Feststellung von Konkursforderungen, 1972, S 151 ff; Hoffmann Das „vorläufige Bestreiten“ einer Konkursforderung.

Übersicht Rn I. II. III. IV.

Zweck des Prüfungstermins . . . . . . Unterschied zur früheren Regelung . . . Zeitliche Vorgaben . . . . . . . . . . . Die Zulassung angemeldeter Ansprüche 1. Vorprüfung von Amts wegen . . . . 2. Zeitpunkt und Verfahren . . . . . . a) Zulassung der Anmeldung . . . . b) Die Behandlung unzulässiger Anmeldungen . . . . . . . . . . . . c) Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . V. Der Prüfungstermin . . . . . . . . . . 1. Das Verfahren . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand der Erörterung . . . . . 3. Der Widerspruch im Termin/im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stimmrechtsfeststellung im Prüfungstermin . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vertagung . . . . . . . . . . . . . . 6. Protokoll . . . . . . . . . . . . . . 7. Keine Rechtshilfe . . . . . . . . . . VI. Der Widerspruch im Einzelnen . . . . . 1. Die Widerspruchsberechtigten . . . . a) Der Insolvenzverwalter . . . . . . b) Der Insolvenzgläubiger aa) Maßgeblichkeit der einzelnen Gläubigerposition . . . . . . . bb) Widerspruch durch ein bestrittenes Gläubigerrecht . . . cc) Wechselseitiger Widerspruch . dd) Widerspruchsbefugnis und nachrangige Forderungen . . . c) Der Widerspruch des Schuldners .

1–2 3–4 5 6–11 6 7 8 9 10–11 12 13 14–16 17–18 19 20 21 22 23 23 24–28

29–31 32–39 40

Rn 2. Der Inhalt des Widerspruchs . . . . . a) Widerspruchsrichtung und Widerspruchsgrund . . . . . . . . . . . b) Besondere Widerspruchsfälle aa) „Isolierter“ Widerspruch gegen die Anmeldung als Deliktsforderung . . . . . . . . . . . bb) Widerspruch wegen Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . cc) Widerspruch gegen einen Teilbetrag . . . . . . . . . . . . . dd) Bedingter Widerspruch und Vorbehalte . . . . . . . . . . ee) Sonderproblem: Vorläufiges Bestreiten . . . . . . . . . . . . aaa) Zum Problem . . . . . . bbb) Das vorläufige Bestreiten als Widerspruch . . . . . ccc) Prozessuale Voraussetzungen für den Feststellungsprozess . . . . . . . . . . ff) Keine materiell-rechtlichen Folgen des Widerspruchs . . . 3. Die Beseitigung des Widerspruchs . . a) Gütliche Einigung . . . . . . . . . b) Rücknahme . . . . . . . . . . . c) Problem: Wegfall der Insolvenzgläubigereigenschaft des Widersprechenden . . . . . . . . . . . . d) Entsprechender Urteilsinhalt . . .

45 45–46

47–49 50–55 56 57–59 60 61–64 65–66

67–75 76–78 79 80 81–85

86 87

41–43 44

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§ 176

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

I. Zweck des Prüfungstermins 1

Bei der Eröffnung des Verfahrens bestimmt das Insolvenzgericht sogleich den allgemeinen Prüfungstermin, § 29 I Nr 2. In diesem und in etwa notwendig werdenden Sonderterminen, § 77 I S 2, III, sind die angemeldeten Insolvenzforderungen einzeln nach Betrag und Rang zu „erörtern“. Die Erörterung hat einen doppelten Zweck: sie soll das Gläubigerrecht des Anmelders für die Rechtsverfolgung innerhalb und außerhalb des Insolvenzverfahrens klarstellen. Innerhalb des Insolvenzverfahrens wirken nur Widersprüche des Verwalters oder eines Insolvenzgläubigers, § 78 I. Der Widerspruch des Schuldners hat für seine Inanspruchnahme nach dem Insolvenzverfahren erhebliche Bedeutung, § 201 II Satz 1. Diesen die Vollstreckbarkeit des § 201 II abwendenden Widerspruch im Prüfungsverfahren kann nur ein prozessfähiger Schuldner in Person erklären oder durch einen Bevollmächtigten erklären lassen; für den prozessunfähigen Schuldner hat dessen allgemeiner gesetzlicher Vertreter zu handeln.1 Im Hinblick auf das Widerspruchsrecht der Insolvenzgläubiger soll der Prüfungs2 termin Gelegenheit geben, die Berechtigung der angemeldeten Forderungen zu überprüfen, um so die Masse von unberechtigten Ansprüchen frei zu halten. Dieses Überprüfungsrecht der Insolvenzgläubiger stellt ua einen wesentlichen Grund dafür dar, dass es dem Insolvenzverwalter verwehrt ist, eine einzelne Insolvenzforderung bereits vor deren Erörterung im Prüfungstermin etwa durch Aufrechnung mit einer Masseforderung zu befriedigen.2

II. Unterschied zur früheren Regelung 3

Der Regelung des § 176 entsprechen im Wesentlichen die § 193 RefE/§ 203 RegE. Abweichend dazu hatte die KO in § 141 eine allgemeine Prüfung der angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und Rang nach angeordnet ohne die jetzt vorgenommene Beschränkung der Einzelerörterung nur für solche Forderungen, die vom Insolvenzverwalter, vom Schuldner oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten werden. Die Änderung verfolgt damit laut der amtlichen Begründung zum Referentenentwurf den Zweck einer Straffung des Prüfungstermins, wobei allerdings die Möglichkeit eines Bestreitens erst im Verlauf dieses Termins nicht ausgeschlossen werden soll, dazu ie unten Rn 17 f. Die in § 141 II KO enthaltene ausdrückliche Erwähnung der Obliegenheit des Schuldners, sich über die Forderungen zu erklären, wurde nicht übernommen. So wie diese Regelung auch bisher schon im Zusammenhang mit den §§ 100, 101 KO, die allgemeine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Gemeinschuldners enthielten, gesehen wurde, ergibt sich eine entsprechende Erklärungspflicht des Schuldners nach der InsO aus den §§ 97 f. Eine inhaltliche Änderung bedeutet die Abschaffung des bisherigen § 141 II KO daher nicht. 4 Während alle Gesetzesentwürfe bis hin zum RegE § 203 als neuen Abs 2 die dem § 143 KO entsprechende Regelung vorsahen, dass Forderungen auch bei Ausbleiben des anmeldenden Gläubigers im Prüfungstermin zu prüfen seien, hat der Rechtsausschuss diesen Absatz gestrichen, weil sich dies inhaltlich schon aus Abs 1 ergebe.3

1

MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 39; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 176 Rn 19; ie dazu § 178 Rn 9 ff.

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2 3

BGH ZIP 1987, 725, 727 = EWiR 1987, 1011 m zust. Kurzkomm Gerhardt. BT-Drucks 12/7302 S 178 zu Nr 116.

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Verlauf des Prüfungstermins

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III. Zeitliche Vorgaben Der Prüfungstermin findet im Rahmen einer Gläubigerversammlung statt; er ist 5 darum vom Gericht anzuberaumen und einzuberufen, § 71 I Satz 1, und ist bereits im Eröffnungsbeschluss zu bestimmen, § 29 Nr 2. Er soll danach mindestens binnen einer Woche und höchstens zwei Monaten nach Ablauf der Anmeldungsfrist stattfinden. Da diese gem § 28 I Satz 2 mindestens 2 Wochen und höchstens 3 Monate beträgt, ergibt sich für den Prüfungstermin ein Zeitfenster von 3 Wochen bis 5 Monaten nach Eröffnung des Verfahrens.

IV. Die Zulassung angemeldeter Ansprüche 1. Vorprüfung von Amts wegen Der Erörterung durch die Beteiligten geht von Amts wegen eine Vorprüfung voraus. 6 Diese hat (lediglich) die formale Zulässigkeit der Anmeldung zu klären (so § 175 Rn 6 ff), nicht etwa den Rechtsbestand der Ansprüche vorläufig festzustellen. Diese Aufgabe erst im Prüfungstermin auszuführen, empfiehlt sich nicht. Vielmehr erscheint eine frühere Durchsicht sowohl zur Vorbereitung des Richters als auch im Interesse der Beteiligten geboten. Davon ist zumindest begrifflich die „Vorprüfung“ zu unterscheiden, durch die es ermöglicht wird, ggf erforderliche Auflagen zur Ergänzung und Berichtigung von Anmeldungen zu erlassen. Diese Überprüfung durch die dafür zuständige Stelle, also den Insolvenzverwalter (o § 175 Rn 6 ff) oder den Rechtspfleger bei späterer Anmeldung (o § 175 Rn 7) findet zweckmäßigerweise sofort bei Eingang der Anmeldung statt. Nur ausnahmsweise kann dabei eine angemeldete Forderung zurückgewiesen werden (o § 175 Rn 6). 2. Zeitpunkt und Verfahren Die im Hinblick auf den Prüfungstermin erforderliche Vorprüfung der Zulässigkeit 7 durch den Insolvenzrichter bildet keinen selbständigen Verfahrensabschnitt, geht jedoch begriffsnotwendig der Erörterung des einzelnen Anspruchs durch die Beteiligten voran.4 a) Zulassung der Anmeldung. Die Zulassung zur Prüfung erfolgt zumeist stillschwei- 8 gend. Ein förmlicher Beschluss ist nur dann erforderlich, wenn sich ein Beteiligter, im hier denkbaren Fall bei einer Zulassung durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle kann dies nur der Verwalter sein, gegen die Zulassung gewandt hat. Im Allgemeinen wird die Anmeldung dadurch zugelassen, dass das Gericht den Anspruch zur Erörterung stellt.5 Einer späteren Zurückweisung wegen nachträglich aufgedeckter Mängel wird damit nicht vorgegriffen. Insolvenzverwalter und konkurrierende Gläubiger haben erst im Prüfungstermin bei der Prüfung, nicht schon bei der Zulassung zur Prüfung mitzuwirken. b) Die Behandlung unzulässiger Anmeldungen. Versagt wird die Zulassung durch 9 förmlichen Beschluss, der im Prüfungstermin zu erlassen und dem Anmelder von Amts wegen zuzustellen ist, § 8. Die Zurückweisung als unzulässig hat nur zu erfolgen bei Anmeldungen, deren Mängel wesentlich und auch im Prüfungstermine nicht zu beheben sind, so zB solche, die von einer nicht prozessfähigen Partei oder einem angeblichen Ver4

Eckardt Kölner Schrift 3 Kap 17 Rn 23.

5

Eckardt aaO.

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treter ausgehen, der sich nicht auszuweisen vermag. Allerdings kann die prozessunfähige Partei oder der nichtlegitimierte gesetzliche Vertreter nach § 4 iVm § 56 II ZPO bei Verzugsgefahr, namentlich bei drohender Verjährung, unter Vorbehalt der Beseitigung des Mangels einstweilen zur Geltendmachung der Forderung im Insolvenzverfahren zugelassen werden. Auch einen Bevollmächtigten, der den von Amts wegen zu fordernden Nachweis der Vollmacht (§§ 80, 88 II ZPO) im Prüfungstermin nicht zu führen vermag, „kann“ das Insolvenzgericht nach § 4 mit § 89 I ZPO einstweilen zulassen. Stellt das Gericht den Mangel schon vor dem Prüfungstermin fest, so wird es Beseitigung „spätestens im Prüfungstermine“ verlangen; ist er bis dorthin nicht behoben, so hat das Gericht alsdann die Anmeldung zurückzuweisen. Ergibt sich der Mangel erst im Prüfungstermin, so ist einstweilige Zulassung (§§ 56 Abs 2, 89 Abs 1 ZPO) nicht ausgeschlossen. Ein Recht darauf besteht allerdings nicht. Zur Behandlung rechtskräftig aberkannter Forderungen im Prüfungstermin vgl Jaeger/Henckel InsO § 38 Rn 16; zu den rechtskräftig zuerkannten Ansprüchen siehe § 183 Rn 15 ff.

10

c) Rechtsbehelfe. Gegen den eine Anmeldung zurückweisenden Beschluss des Insolvenzgerichts (Rechtspflegers) ist die sofortige Erinnerung des Anmeldenden gegeben, jedoch kein weiteres Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Abteilungsrichters, §§ 11 II RPflG, 6 I InsO. War die Forderung, deren Anmeldung zurückgewiesen wird, bereits in die Tabelle aufgenommen, so muss sie wieder gelöscht werden. Der Grund dieser Löschung ist in der Spalte „Bemerkungen“ anzugeben. Bei Zulassung eines Anspruchs zur Prüfung durch förmlichen Beschluss (so Rn 8) ist 11 gleichfalls die sofortige Erinnerung gegeben. Auf den Weg des Widerspruch kann nicht verwiesen werden; denn das Feststellungsverfahren vor dem Prozessgericht, das durch einen Widerspruch iSd § 178 I ausgelöst wird, dient in erster Linie der Prüfung der Forderung unter materiell-rechtlichen und nicht unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten. Zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung anhand der Vorschriften der InsO bleibt somit nur die Erinnerung als sachgerechter Rechtsbehelf.

V. Der Prüfungstermin 12

Angemeldete und bestrittene Insolvenzforderungen werden im Prüfungstermin dadurch zur „Erörterung“ gebracht, dass sie der Insolvenzrichter aufruft und Grund, Betrag und Rang bezeichnet und den Beteiligten Gelegenheit zum förmlichen Bestreiten bietet. Gegenstand der Erörterung sind grundsätzlich lediglich Insolvenzforderungen, nicht Ansprüche, die zweifelsfrei Aussonderungs-, Absonderungs- oder Massegläubigerrechte bilden, vgl § 174 Rn 5. 1. Das Verfahren

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Das Prüfungsverfahren ist mündlich in dem Sinne, dass nur ein im Prüfungstermin selbst und vor der Eintragung des Prüfungsergebnisses in die Tabelle (§ 178 II) erklärter Widerspruch die Forderung im Sinne des § 179 „streitig“ macht. Schriftlicher Widerspruch ist unzureichend,6 Ausnahme § 177 I S 2. Nicht dagegen ist die Prüfung mündliches Verhandeln „vor dem erkennenden Gericht“ im Sinne des § 128 ZPO. Darum

6

Braun/Kießner InsO2 § 176 Rn 12; InsRHandb/Eickmann3 § 64 Rn 4; Häsemeyer InsR4 Rn 22.15; HambK/Preß/Henningsmeier

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InsO2 § 176 Rn 11; so auch schon früher zur KO, s RGZ 57, 274; OLG Hamm RPfl 1965, 78, 79; InsR-Handb/Eickmann1 § 64 Rn 4.

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Verlauf des Prüfungstermins

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besteht auch keine Öffentlichkeit im Sinne des § 169 GVG, Ausnahmen kann das Gericht für bestimmte Personen gestatten.7 2. Gegenstand der Erörterung Anders als unter der KO sind Gegenstand der Prüfung im Wege der Einzelerörterung 14 nur „die Insolvenzforderungen, … die bestritten worden sind“, § 176 S 2, vgl zu dieser Einschränkung o Rn 2 f. Das „Bestreiten“ einer Forderung hat im Hinblick auf die Insolvenzverfahrensteilnahme also offenbar eine zweifache Bedeutung: Einmal führt es dazu, dass die Forderung im Prüfungstermin überhaupt einzeln zur Erörterung gestellt wird, so § 176 Satz 2, während im übrigen nur ein pauschaler Aufruf erfolgt;8 zum anderen bedeutet „Bestreiten“ im Prüfungstermin Einlegung eines Widerspruchs, der dann den Gläubiger dieser „bestrittenen“ Forderung ggf zum Feststellungsverfahren nötigt. Eckardt 9 spricht insoweit plastisch von einem „untechnischen Bestreiten“, das die Forderung lediglich als problematisch bezeichnen und Gelegenheit zum Widerspruch im Prüfungstermin geben soll. Dafür genügt es, wenn dem Gericht vor dem Prüfungstermin oder in diesem mündlich 15 oder schriftlich Bedenken mitgeteilt werden; als „technischer Widerspruch“ iSd § 178 I ist dann weiter erforderlich, dass diese geäußerten Bedenken durch den anwesenden Gläubiger im Prüfungstermin zumindest aufrechterhalten werden.10 Andererseits ist es für die Einlegung eines Widerspruchs nicht erforderlich, dass dieser als solcher oder untechnisch nur „als Bedenken“ vorher dem Gericht angekündigt worden ist. Für die Erörterung einer Forderung im Prüfungstermin ist die vorherigen Eintragung 16 in die Tabelle nicht erforderlich, es genügt, wie sich die Anmeldung aus dem Wortlaut des § 176 Satz 1 und auch aus § 177 I ergibt.11 3. Der Widerspruch im allgemeinen Der Widerspruch iSd § 178 I ist mündlich im Prüfungstermin geltend zu machen (so 17 Rn 13), er kann als solcher in einem späteren Termin nicht nachgeholt werden, auch nicht kraft einheitlicher Übereinkunft der übrigen Gläubiger mit dem Verwalter. Ein Tabellenvermerk nachträglichen Bestreitens durch den Verwalter oder durch Insolvenzgläubiger würde gegenüber festgestellten Forderungen wirkungslos sein.12 Nur dem Schuldner verleiht das Gesetz, wenn er durch unabwendbares Hindernis abgehalten war, die Vergünstigung, seinen persönlichen, die Insolvenzteilnahme nicht einschränkenden Widerspruch nach § 186 I S 1 nachzuholen. Dagegen kann die Rücknahme eines erhobenen Widerspruchs auch nach dem Termin 18 schriftlich gegenüber dem Anmelder oder gegenüber dem Insolvenzgericht durch Schriftsatz oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen.13 Im ersten Fall hat der Anmelder

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Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO2 § 176 Rn 3. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 176 Rn 1; anders Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 176 Rn 14: es habe gar kein Aufruf zu erfolgen. AaO. Eckardt aaO; das folgt aus dem im Prüfungstermin geltenden Mündlichkeitsgrundsatz, dazu u Rn 17. Eckardt lässt auch ein stillschweigendes mündliches Aufrecht-

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erhalten (?) genügen, während zB Braun/ Kießner (InsO2 § 176 Rn 12) die „mündliche Erhebung des Widerspruchs“ fordert. BK/Breutigam § 176 Rn 5. So schon RGZ 57, 270, 274. BGH WM 1957, 1225, 1226; OLG Dresden ZIP 1995, 665; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 176; InsR-Handb/Eickmann3 § 64 Rn 9.

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unter Nachweis der Zurücknahme die Berichtigung der Tabelle zu erwirken; bei Rücknahme gegenüber dem Gericht schließt die Erklärung des Zurücknehmenden selbst den Berichtigungsantrag ein. Der Anmeldende ist davon zu informieren, weil damit das Erfordernis einer Feststellungsklage und vor allem auch das Rechtsschutzinteresse dafür entfallen.14 4. Stimmrechtsfeststellung im Prüfungstermin

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Im Prüfungstermin ist zugleich das Stimmrecht streitig gebliebener Forderungen nach Maßgabe des § 77 II klarzustellen. Zum Zwecke gütlicher Erledigung von Widersprüchen sind Verhandlungen und „sofort vornehmbare“ Ermittlungen15 im Termin statthaft. Eine Beweisaufnahme unter Vertagung anzuordnen, ist der Insolvenzrichter nicht befugt, siehe jedoch die folgende Rn 20. Die Feststellung der im Termin streitig gebliebenen Forderungen ist Sache des Prozessgerichts, § 180. 5. Vertagung

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Lässt sich die Prüfung aller Anmeldungen in einem Termin nicht erledigen, so hat der Insolvenzrichter von Amts wegen einen Termin zur Fortsetzung der Verhandlung zu bestimmen und zu verkünden (§ 4 mit §§ 136 III, 227 III ZPO). Eine Vertagung kommt insbesondere beim vorläufigen Bestreiten einer Forderung (dazu unten Rn 60 ff) in Betracht. Der öffentlichen Bekanntmachung des sofort verkündeten neuen Termins bedarf es nicht (§ 74 II Satz 2). 6. Protokoll

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Über jede Prüfungsverhandlung wird ein Protokoll aufgenommen, § 4 mit §§ 159 ff ZPO.16 Die Tabelle bildet dazu eine Anlage, und zwar einen unerlässlichen Bestandteil dieses Protokolls. Sie gehört also zu den gerichtlichen Insolvenzakten. Das Protokoll gibt den Gang der Verhandlung bloß im Allgemeinen wieder, § 160 II ZPO. Die im § 160 II Nr 1 und 2 ZPO genannten Erklärungen werden als Prüfungsergebnisse in die Tabelle eingetragen, § 178 II Satz 1, und sind gem § 162 ZPO den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen, bei vorläufiger Aufzeichnung s § 162 I Satz 2 ZPO. Das Protokoll wird vom Richter bzw. Rechtspfleger und vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben (§ 163 ZPO). 7. Keine Rechtshilfe

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In keinem Falle kann die Leitung des Prüfungsverfahrens Gegenstand einer Rechtshilfe sein, das Insolvenzgericht kann sie nicht auf Grund der §§ 156 ff GVG einem anderen Amtsgericht überlassen. Auch jeden besonderen Prüfungstermin, § 177, muss das Insolvenzgericht selber abhalten.

14 15

Pape aaO. So bereits die Materialien zu § 75 KO, Motive II S 361

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Vgl Jaeger/Weber KO8 § 172 Rn 3 unter Hinweis auf RGZ 64, 85.

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VI. Der Widerspruch im Einzelnen 1. Die Widerspruchsberechtigten Gem § 178 I Satz 1 sind der Insolvenzverwalter und die Insolvenzgläubiger wider- 23 spruchsberechtigt, der Schuldner gem § 178 I Satz 2. Dieser Personenkreis ist identisch mit demjenigen, der infolge seiner vorher oder gleichzeitig geäußerten Bedenken eine Forderung erst zum konkreten Gegenstand des Prüfungstermins macht, vgl o Rn 14 ff). a) Der Insolvenzverwalter. Bestreitungsberechtigt ist zunächst der Insolvenzverwalter, und zwar als Treuhandverwalter der Masse, nicht namens der Insolvenzgläubiger. Er vereinigt die im gemeinen Insolvenzrecht getrennten, aber nicht durch innere Gegensätzlichkeit geschiedenen Verrichtungen eines curator bonorum und eines contradictor.17 Durch schuldhaftes Unterlassen des Widerspruchs macht der Verwalter sich nach § 60 persönlich haftbar;18 es handelt sich um eine insolvenztypische Amtspflicht des Verwalters.19 Umgekehrt kann aber auch das grundlose Bestreiten einer Forderung eine Schadensersatzverpflichtung nach § 60 auslösen.20 Bei nicht genügender Anmeldung (zB Fehlen der Unterlagen nach § 174 I Satz 2) ist ihm ein Bestreiten allerdings nicht verwehrt.21 Der Verwalter ist nicht verpflichtet, vor seinem Widerspruch auf Mängel der Anmeldung hinzuweisen.22 In der Erklärung des Verwalters, der sich namentlich durch Auskunftserteilungen des Schuldners und durch Einsichtnahme in dessen Bücher (§ 97 f) unterrichtet, liegt der Schwerpunkt des Prüfungsverfahrens. Die Erfahrung zeigt, dass die Gläubiger – mangels entsprechender Kenntnis oder aus Scheu vor der Kostenlast des Feststellungsprozesses – und dass der Schuldner selbst, da ihn bereits der Sieg des Verwalters vor den Folgen der §§ 177 III, 201 II Satz 2 schützt, nur selten eine Anmeldung bestreiten. Da das Widerspruchsrecht der Gläubiger praktisch leerlaufe, wird darum die Beseitigung dieses „überholten Relikts aus justiziellem Denken des 19. Jahrhunderts“ gefordert.23 Der Verwalter hat ein Widerspruchsrecht auch dann, wenn kein Gläubiger widerspricht.24 Er wird in seiner Entschließung durch Weisungen des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung weder gebunden noch entlastet.25 Der Gläubigerausschuss und seine Mitglieder haben als solche kein Recht zum Bestreiten. Eine Verständigung mit dem Verwalter findet zweckmäßig vor dem Prüfungstermin statt, der sich bei ungenügender Vorbereitung der Beteiligten oft genug in die Länge zieht, ohne befriedigende Ergebnisse zu zeitigen.

17

18 19 20 21

Motive II S 17; Fuchs Insolvenzverfahren S 64 f, Bley Feststellung des Insolvenzgläubigerrechts, 1914, S 28 ff, v. WilmowskiKurlbaum KO6 § 139 Anm 1, § 141 Anm 5. Braun ZIP 1987, 687, 689; Kübler/Prütting/ Bork/Pape InsO § 176 Rn 9. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 27; Jaeger/Gerhardt InsO § 60 Rn 27. LG Osnabrück ZIP 1884, 91; Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO12 § 176 Rn 8. OLG Hamburg KTS 1975, 43; LG Hamburg KTS 1974, 46.

22 23

24 25

OLG Celle ZIP 1985, 823, vgl auch o § 174 Rn 92 f. Bischoff Das Widerspruchsrecht der Gläubiger im Forderungsfeststellungsverfahren – ein Anachronismus, ZInsO 2003, 161 f; zust Hess InsR § 176 InsO Rn 23. So bereits die Gesetzgebungsgeschichte zur KO, vgl Protokolle S 91. RGZ 36, 369 ff; Hegmanns Der Gläubigerausschuß, S 69 ff; Jaeger/Gerhardt § 60 Rn 185.

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Die persönliche Anwesenheit des Verwalters im Prüfungstermin ist dementsprechend unerlässlich.26 Er kann zur Erfüllung dieser Amtspflicht, also zum Erscheinen und zur Stellungnahme, im Aufsichtswege gezwungen werden (§§ 58 f). Die originären Aufgaben des Insolvenzverwalters, zu denen auch die Wahrnehmung des Prüfungstermins zählt, können nicht übertragen werden. Darum steht es auch nicht in seinem Belieben, einen Bevollmächtigten mit der Wahrnehmung der Verwalteraufgaben im Prüfungstermin zu betrauen, auch nicht mit ganz konkreten Weisungen.27 Diese Anwesenheitspflicht des Verwalters unter fehlender Vertretungsmöglichkeit beruht auf der höchstpersönlichen Natur des Verwalteramtes, vgl § 56 Rn 83 mwN. Ein „Vertreter“, der nur im engen Rahmen ganz konkreter Weisungen agieren dürfte und damit wohl als Bote anzusehen sein müsste, wird nicht den Anforderungen eines Prüfungstermins gerecht, in dem ohnehin nur (noch) eine beschränkte Auswahl der Forderungen überhaupt erörtert wird und diese Erörterung eine gewisse Information und Flexibilität voraussetzt. Zu Recht wird gegen eine Vertretungsmöglichkeit eingewandt, dass diese der klaren Entscheidung des Gesetzgebers entgegenliefe, anders als die urprüngliche Fassung des Regierungsentwurfs keine juristischen Personen als Insolvenzverwalter zuzulassen. Zwar kann sich der Insolvenzverwalter der Hilfe von Mitarbeitern bedienen.28 Jedoch übernehmen diese nicht dessen Funktionen. Bei rechtlicher oder tatsächlicher Verhinderung des Insolvenzverwalters, sein Amt auszuüben, ist, sofern keine Terminsverschiebung möglich ist, die Bestellung eines Sonderverwalters erforderlich, was vor allem namentlich in Fällen eines Interessenwiderstreits geboten sein kann.29 Bleibt der Verwalter unversehens (etwa wegen plötzlicher Erkrankung) aus, so muss der Termin vertagt werden. Die Voraussicht seiner Verhinderung kann zu einer Terminsverlegung Anlass geben, § 4 mit § 227 III ZPO.

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b) Insolvenzgläubiger. aa) Maßgeblichkeit der einzelnen Gläubigerposition. Bestreitungsberechtigt ist ferner jeder einzelne Insolvenzgläubiger, ein jeder im eigenen Namen und kraft eigenen Rechts. Der widersprechende Einzelgläubiger handelt nicht etwa in Vertretung der gesamten Gläubigerschaft. Darum kann er auch gegen den ausgesprochenen Willen aller übrigen Gläubiger und des Verwalters bestreiten, andererseits aber auch nach Gutdünken die Verfolgung seines Widerspruchs wieder aufgeben. Gelingt es freilich dem einzelnen Gläubiger, einen Konkurrenten auszuschalten, so vergrößert sich nicht

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Das entsprach schon zur KO der absolut hM, vgl etwa Kilger KO15 § 141 Anm 2 (etwas distanzierter Kilger/K. Schmidt InsG17 § 141 KO Anm 2); Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 141 Rn 1; Mohrbutter/Mohrbutter Handbuch6 Rn 754; Schrader/Uhlenbruck4 Rn 460; es ist dementsprechend auch für die InsO ganz überwiegend anerkannt, vgl nur AG Hohenschönhausen ZInsO 2000, 168 (unter Hinweis auf die hM); Braun/Kießner InsO2 § 176 Rn 5; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 23; FK/Kießner InsO5 § 176 Rn 5; GrafSchlicker InsO2 § 174 Rn 3; HK/Depré InsO5 § 176 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Pape § 174 Rn 8; MünchKomm-InsO2/Nowak § 176 Rn 7; Smid/Smid InsO2 § 176 Rn 11; aA: BK/Breutigam InsO § 176 Rn 9 („im Vor-

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dringen befindlich“) und ihm folgend HambK/Preß/Henningsmeier InsO2 § 176 Rn 5; ferner grundlegend für diese Ansicht Eickmann KTS 1986, 20; Hess InsR § 176 InsO Rn 12 f. So gewissermaßen vermittelnd Hess/Kropshofer KO2 § 141 Rn 3 und Hess Fn zuvor; differenzierend: Eickmann KTS 1986, 204, und InsR-Handb3 § 63 Rn 46: jedenfalls Entsendung eines mit festen Weisungen versehenen Vertreters ohne eigene Entschließungsbefugnis möglich. Ie oben Jaeger/Gerhardt InsO § 56 Rn 56 ff. Dazu ie Jaeger/Gerhardt InsO § 56 Rn 76 ff.

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nur seine Dividende, sondern auch die der anderen Teilnehmer, vgl § 183 I. Insoweit sind Einzelwohl und Gesamtwohl untrennbar miteinander verknüpft.30 Dem einzelnen Schuldverschreibungsgläubiger kann mangels Anmeldebefugnis die Ausübung des Bestreitensrechts entzogen sein, vgl o § 174 Rn 72; zum Versicherungspfleger: ebenda Rn 73. Anders als beim Insolvenzverwalter kann sich der Gläubiger im Prüfungstermin ver- 30 treten lassen.31 Dass ein Gläubiger und im Besonderen der Anmelder selbst bei der Prüfung zugegen ist, verlangt das Gesetz nicht; es gilt insoweit dasselbe wie bei der Forderungsanmeldung.32 Es muss nur gewährleistet sein, dass der durch vorher geäußerte Bedenken oder Widerspruchsankündigung zulässige Widerspruch im Termin aufrecht erhalten wird, vgl o Rn 17 ff. Wegen der Kostenerstattung für den im Feststellungsprozess obsiegenden Gläubiger 31 vgl § 183 III und dort Rn 32 ff. bb) Widerspruch durch ein bestrittenes Gläubigerrecht. Voraussetzung für einen 32 wirksamen Gläubigerwiderspruch ist die Zulassung der Forderung des betreffenden Gläubigers.33 Ein Bestreiten auf Grund einer noch nicht zugelassenen Anmeldung wird wirksam erst mit der Zulassung und ist darum erst einzutragen, nachdem die Zulassung erfolgt ist. Solange bleibt die Wirksamkeit des Bestreitens in der Schwebe. Während der Schwebe darf allerdings auch die Feststellung des bestrittenen Anspruchs nicht eingetragen werden. Dass die zugelassene Anmeldung unbestritten bleibt, ist dagegen nicht Bedingung der Bestreitensbefugnis (dazu u Rn 40). Für nachrangige Forderungen ist zu berücksichtigen, dass die Aufforderung des Insol- 33 venzgerichts gem § 174 III bis zum Schlussverzeichnis erfolgen kann, so dass bis dahin noch die Zulassung auch einer zuvor schon zurückgewiesenen Forderung erfolgen kann. Darum muss auch hier – unabhängig von einer Zulassung – ein wirksames Bestreiten möglich sein, das allerdings an Wirksamkeit verliert, falls bis zum Schlussverzeichnis keine Aufforderung nach § 174 III ergangen ist, andernfalls ist es zu berücksichtigen.34 Insofern liegt hier eine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass nur eine angemeldete Forderung die Position eines Insolvenzgläubigers im Prüfungsverfahren begründen kann (vgl o § 174 Rn 56 ff). Beim Streit über die Gläubigerposition des Bestreitenden bleibt das Bestreiten solange 34 in der Schwebe und wird unwirksam, sobald dem Widersprechenden das eigene Insolvenzgläubigerrecht rechtskräftig aberkannt ist. Damit endet seine Beteiligteneigenschaft

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So schon grundlegend RGZ 58, 369, 374; Kohler Lehrbuch des Konkursrechts, 1891, S 559 f; Seuffert Deutsches Konkursprozessrecht, 1899, S 262. Klarer lässt sich dies auch heute nicht formulieren. 31 Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 176 Rn 9. 32 So § 174 Rn 59. 33 Das war, soweit ersichtlich, schon unter der KO zuletzt unstr, vgl etwa Kilger KO15 und Kilger/K. Schmidt InsG17 § 144 KO Anm 1; Jaeger/Weber KO § 141 Rn 8; Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 146 Rn 2a: es gilt auch heute: Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 27; FK/Kießner InsO5 § 176 Rn 8 und 14 Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 174

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Rn 10; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 187 Rn 21 mwN und einer Modifikation für nachrangige Insolvenzgläubiger; ähnlich insoweit auch FK/Kießner InsO5 § 176 Rn 14; Graf-Schlicker InsO2 § 176 Rn 11; Pape aaO Rn 11. Dazu im Text passim. Insoweit ist der Modifikation, vgl Fn zuvor, Rechnung zu tragen; den nachrangigen Gläubigern insoweit „grundsätzlich“ die Widerspruchsbefugnis abzusprechen, so etwa Eckardt aaO und Smid/Smid InsO2 § 178 Rn 2, letzterer allerdings ohne Differenzierung und Begründung, erscheint zu rigoros und ist auch gesetzlich nicht geboten.

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im Sinne der §§ 174, 178 f; er kann darum auch nicht mehr berechtigt sein, der Insolvenzbeteiligung eines anderen zu widersprechen.35 Als weitere Gründe für ein Erlöschen der Beteiligteneigenschaft und damit der Widerspruchsbefugnis eines Gläubigers kommt in Betracht, dass der Widersprechende nachträglich auf seine Forderung oder auch nur auf die Insolvenzteilnahme verzichtet oder dass er infolge einer Vollbefriedigung, sei es durch Erfüllung oder durch Erfüllungsersatz (zB Aufrechnung, Hinterlegung) oder infolge einer Vereinigung von Forderung und Schuld, aufhört, Insolvenzgläubiger zu sein. Der Widerspruch des Gläubigers verliert unmittelbar durch das Erlöschen einer Insolvenzforderung seine Wirkung: Durch die vom Anmelder zu erwirkende Berichtigung der Tabelle, vgl § 175, wird eine bereits bestehende Rechtslage klargestellt, nicht eine neue begründet. Im Feststellungsprozess, § 179 I, kann die Aberkennung oder der Wegfall der die Bestreitensbefugnis bedingenden Insolvenzgläubigereigenschaft des Widersprechenden allerdings nur bis zum Schluss der letzten Tatsachenverhandlung berücksichtigt werden. Zwar ist die Insolvenzgläubigereigenschaft des Widersprechenden – ebenso wie die Anmeldung, die Prüfung und das Bestrittensein der festzustellenden Forderung 36 – als Prozessvoraussetzung zu qualifizieren und insoweit als solche nach hM einem weiteren Tatsachenvortrag in der Revisionsinstanz zugänglich, als er durch § 559 (früher § 561) ZPO vorgegeben ist,37 jedoch sind auch diesbezüglich solche Tatsachen unbeachtlich, die erst aus der Zeit nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung stammen.38 Erlischt also die Bestreitensbefugnis erst, während der Prozess um das bestrittene Recht im Revisionsverfahren schwebt, dann kommt das Erlöschen der Widerspruchsbefugnis dem Anmelder, dessen Anmeldung widersprochen worden ist, nicht mehr zustatten. Die Verhandlung über das Bestehen des bestrittenen Insolvenzgläubigerrechts kann nach § 148 (§§ 249, 250, 252) ZPO bis zur Entscheidung eines über die Bestreitensbefugnis schwebenden Verfahrens ausgesetzt werden. Für die Lösung der Frage, wie der Wegfall der Insolvenzgläubigereigenschaft des Widersprechenden auf einen anhängigen Feststellungsprozess wirkt, ist gleichfalls zu beachten, das damit nachträglich eine Prozessvoraussetzung entfällt und die ursprüngliche Klage somit unzulässig wird. Die Parteien können den Rechtsstreit daher in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklären mit der Folge, dass in der Sache keine Entscheidung mehr ergeht, sondern das Gericht gemäß § 91a ZPO nur noch durch Beschluss über die Kosten entscheidet. Erklärt aber nur der Kläger die Erledigung in der Hauptsache und hält der Beklagte unter Bestreiten einer Erledigung wegen bereits zuvor bestehender Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage seinen Abweisungsantrag aus Kostengründen aufrecht, so hat das Gericht in der Sache über die Erledigung und damit als Vorfrage über die vorherige Zulässigkeit und Begründetheit der Feststellungsklage durch Urteil zu entscheiden. Inwieweit ein solches Urteil Rechtskraft im Hinblick auf die Entscheidung über die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage entfaltet, ist außerordentlich 35

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So bereits Jaeger/Weber KO8 § 141 Rn 8, ihm ausdrücklich folgend heute Kübler/ Prütting/Bork/Pape InsO § 174 Rn 10. Dazu Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 180 Rn 1; so bereits zur KO RGZ 86, 394, 397; BGH KTS 55, 30; OLG Nürnberg ZIP 1982, 476, 477; Hess/Kropshofer KO2 § 146 Rn 24; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 2e.

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BGHZ 31, 279, 282; Jauernig ZPR29 § 74 VII 1, S 247; Musielak/Ball ZPO7 § 599 Rn 8; Schilken ZPR5 Rn 943; Stein/Jonas/ Schumann ZPO20 Einl Rn 324. BGHZ 31, 279, 283; Thomas/Putzo/Reichold ZPO30 § 559 Rn 9; Stein/Jonas/Schumann ZPO20 Einl Rn 324 mit Überblick über den str Meinungsstand in Fn 16.

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streitig.39 Da jedoch mit dem Wegfall der Beteiligteneigenschaft des Beklagten im Insolvenzverfahren jegliche Beziehung seiner Person zu dem in Streit stehenden Anspruch des klagenden Insolvenzgläubigers gegen den Schuldner erloschen ist und von daher weitere gerichtliche Auseinandersetzungen um den Anspruch in diesem Verhältnis ohnehin weder zu erwarten noch zulässig sind, geht es hier weniger um den Umfang der allgemeinen Rechtskraftwirkung einer Entscheidung inter partes; die Frage spitzt sich vielmehr darauf zu, ob dem Urteil hinsichtlich der Entscheidung über den Forderungsbestand die erweiterte Rechtskraft des § 183 I gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern zukommt. Diese erweiterte Rechtskraftwirkung ist jedoch in jedem Fall zu verneinen, auch dann also, wenn man grundsätzlich eine Rechtskraftwirkung des die Erledigung feststellenden Urteils hinsichtlich der Vorentscheidung über die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage annehmen will. Die Erweiterung der Rechtskraftwirkung des § 183 I dient dazu, bei gerichtlicher Überprüfung einer angemeldeten Insolvenzforderung auf Betreiben eines widerspruchsberechtigten Verfahrensbeteiligten den Bestand dieser Forderung ein für allemal gegenüber allen Beteiligten zu klären. Ist der Bestreitende aber gar nicht – mehr – widerspruchsberechtigter Beteiligter, so kann im Verhältnis zu den übrigen Verfahrensbeteiligten nichts anderes gelten, als wenn nie ein Widerspruch eingelegt worden wäre. Soweit kein anderer Insolvenzgläubiger im Prüfungstermin die Forderung bestritten hat, ist sie daher zur Insolvenztabelle festzustellen, unabhängig davon, ob das Gericht in der Erledigungsentscheidung des Feststellungsprozesses zu dem Ergebnis kommt, eine Erledigung sei wegen vorheriger Begründetheit des Antrags auf Feststellung des Forderungsbestandes eingetreten oder nicht. cc) Wechselseitiger Widerspruch. Ein Scheinproblem: Bestreitet A die Forderung des 40 B, B wiederum diejenige des A, so kommt es zu einem wechselseitigen Feststellungsprozess des B gegen A und des A gegen B. Dass die Forderung des Widersprechenden ihrerseits bestritten ist, berührt die Wirksamkeit des Widerspruchs nicht.40 Wenn aber einmal das Insolvenzgläubigerrecht des A rechtskräftig verneint ist, so nützt es dem A nichts mehr, dass nachträglich auch dem B (vielleicht auf Widerspruch eines Dritten) dieses Recht und damit die Bestreitensbefugnis rechtskräftig abgesprochen wird. Ist andererseits das Insolvenzgläubigerrecht des B rechtskräftig bejaht und damit der Widerspruch des A verworfen, so spielt die Frage, ob A zu widersprechen befugt war, keine Rolle mehr. dd) Widerspruchsbefugnis und nachrangige Forderungen. Zur Bestreitensbefugnis 41 auch bei unzulässiger oder noch nicht erfolgter Anmeldung vgl bereits o Rn 32 ff. Im Übrigen sind hier verschiedene, überwiegend unproblematische Konstellationen zu unterscheiden. Die allgemeinen Regeln gelten, wenn ein nachrangiger Gläubiger die Rechtsposition eines gleichrangigen oder vorrangigen Gläubigers angreifen will, einschließlich des Widerspruchs gegen ein nicht nachrangiges Recht. Dasselbe gilt für vorrangige Gläubiger gegenüber ohne Nachrang angemeldeten Forderungen, um diesen geltend zu machen. Problematisch und umstritten ist jedoch, ob ein nicht nachrangiger Gläubiger gegen ein nachrangiges Recht Widerspruch einlegen kann. Ein ähnliches und ggf gleichgelagertes Problem ergab sich auch unter der KO im Ver- 42 hältnis der einzelnen Gläubigerrangklassen des § 61 KO. Hierzu hatte Friedrich Weber 41

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Überblick über den Meinungsstand bei Zöller/Vollkommer ZPO 27 § 91a Rn 28 und über die ältere Lit bei Stein/Jonas/Leipold ZPO 20 § 91a Rn 45.

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MünchKomm-InsO 2/Schumacher § 178 Rn 20. Jaeger KO 8 § 141 Rn 8, 2. Abs 2.

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dezidiert und gegen die hM Stellung genommen: Unzutreffend sei die in den Protokollen S 92 vertretene und vielfach gebilligte Ansicht, dass ein bevorrechtigter Gläubiger die Forderungen nachstehender Anmelder deshalb nicht wirksam bestreiten könne, weil er gegenüber ihrer Feststellung kein rechtliches Interesse habe. Der Bevorrechtigte habe jedoch ein rechtliches Interesse daran, dem Unberechtigten jede Beeinflussung des Verfahrens (Abstimmung in den Gläubigerversammlungen) unmöglich zu machen.42 Darum seien auch vollberechtigte einfache Insolvenzgläubiger befugt, minderberechtigte Forderungen (§§ 226, 236) nach Bestand und Betrag zu bestreiten. Welcher Rangklasse freilich eine als minderberechtigt festgestellte Forderung angehöre, das könne dem Vollgläubiger einerlei sein. Unter Bezugnahme darauf vertritt Häsemeyer auch zur InsO die Auffassung, Gläubi43 ger vollrangiger Insolvenzforderungen könnten auch Forderungen mit in Anspruch genommenem Nachrang bestreiten, wobei er zugleich den wesentlichen Unterschied zum Argument Friedrich Webers, dass es (auch) um das Stimmrecht gehe, und dieses gem § 77 I Satz 2 nachrangigen Gläubigern nicht zusteht, einräumt, insoweit dann allerdings noch zu berücksichtigen wissen will, dass es auch um die Kosten der Anmeldung gehe und diese zur Verringerung der Aktivmasse führten.43 Letzteres erscheint allerdings nicht so gravierend, um ein schutzwürdiges Interesse der vorrangigen Insolvenzgläubiger zu rechtfertigen, so dass also im Ergebnis heute der seinerzeit von F. Weber abgelehnten Ansicht zu folgen ist, die für diesen Fall die Bestreitensbefugnis ablehnt.44

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c) Der Widerspruch des Schuldners. Neben dem Verwalter und den Gläubigern hat auch der Schuldner eine persönliche Bestreitensbefugnis. Der eigene Widerspruch des Schuldners hat allerdings lediglich für dessen Inanspruchnahme außerhalb des Insolvenzverfahrens und nach diesem Bedeutung. Die Feststellung der Forderung zur Tabelle und die Berücksichtigung bei der Verteilung hindert er nicht. Die Anwesenheit des Schuldners im Prüfungstermin ist nicht unerlässlich; sie kann jedoch zum Zwecke der Aufklärung geboten sein, § 97 f, und ist dann sogar erzwingbar, § 98 II. Im Übrigen erscheint sie im Interesse des Schuldners selbst sinnvoll, sofern dieser seinerseits Widerspruch einlegen will; zu dieser allerdings begrenzten Möglichkeit unten Rn 45, 47 ff. 2. Der Inhalt des Widerspruchs

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a) Widerspruchsrichtung und Widerspruchsgrund. Der Widerspruch kann sich gegen den Bestand der angemeldeten Forderung im Ganzen oder gegen die Höhe der Forderung richten. Ebenso kann sich der Widerspruch nur gegen die Verfolgbarkeit im Insolvenzverfahren richten, so beispielsweise wenn die angemeldete Forderung Masseforderung, §§ 53–55, ist oder unter § 40 fällt und von der Insolvenzteilnahme ausgeschlossen ist. Auch kann mit dem Widerspruch geltend gemacht werden, die Forderung sei nachrangig, ohne dass eine Aufforderung gem § 174 III erfolgt sei. Ähnliches gilt für die

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Unter Hinweis ua auf Fitting ReichsConcursrecht und Cocursverfahren, 2. Aufl 1881, § 12 Nr 10; Gottwald/Eickmann Insolvenzrechts-Handbuch § 64 Rn 3; Kuhn/ Uhlenbruck KO10 § 144 Rn 2; Mohrbutter/ Mohrbutter Handbuch6 Rn 772 PetersenKleinfeller KO 4 § 11 Anm 6; abw Seuffert S 263; Kohler Lehrbuch, S 560; v. SarweyBossert KO 4 § 141 Anm 4.

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Dazu beruft sich Häsemeyer (InsR4 Rn 22.23 u 24) auf seinen Beitrag Die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger, KTS 1982, 507, 549. Ebenso MünchKomm-InsO 2/Schumacher § 178 Rn 22.

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früher bedeutsame Möglichkeit, mit einem Widerspruch das geltend gemachte Vorrecht anzugreifen,45 das heute nur noch als Streit um den Rang für die seltenen Fälle des § 174 III Bedeutung hat, sofern ein entsprechender Streit zwischen den einzelnen Rängen der nachrangigen Gläubiger, vgl § 39 I Nr 1–5, besteht. Schließlich kann auch die Anmeldung als Deliktsforderung iSd § 174 II angegriffen werden, letzteres jedoch nur durch den Widerspruch des Schuldners,46 da es damit nur um die Titelwirkung des Tabelleneintrags, § 201 II, bzw die Restschuldbefreiung, § 302 Nr 1, geht, also allein um die Rechtsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem jeweiligen Gläubiger; die anderen Gläubiger und auch der Insolvenzverwalter sind insoweit nicht betroffen.47 Da sich aus der verschiedenen Richtung des Widerspruchs eine grundsätzliche Ver- 46 schiedenheit der ferneren Behandlung im Feststellungsprozess ergeben kann, §§ 179–181, bildet die Angabe der Widerspruchsrichtung einen wesentlichen Teil des in der Tabelle zu beurkundenden Prüfungsergebnisses. Dagegen braucht der Grund, aus dem die Forderung nach Bestand, Betrag, Vorrecht oder Anmeldbarkeit bestritten wird, im Prüfungstermin selbst nicht angegeben und in der Tabelle nicht beurkundet zu werden. Dennoch erscheint eine Begründung durchaus zweckmäßig und empfehlenswert, da sie nicht selten überflüssige Feststellungsprozesse erspart.48 Sie ist insofern für den Widersprechenden auch völlig risikolos, als ihre Schlüssigkeit für den Eintritt der Widerspruchswirkung ohne Relevanz ist und zudem für das Feststellungsverfahren keinerlei bindende Kraft hat. Der Widersprechende ist also trotz einer Begründungsangabe nicht gehindert, sich im Feststellungsprozess auf einen anderen Widerspruchsgrund zu berufen. b) Besondere Widerspruchsfälle. aa) „Isolierter“ Widerspruch gegen die Anmeldung 47 als Deliktforderung.49 Der Widerspruch des Schuldners (so Rn 45) kann sich einmal gegen das geltend gemachte Gläubigerrecht richten, sich zum anderen aber auch allein gegen dessen Qualifikation als Anspruch aus Vorsatzdelikt, also auf die Situation, die in § 174 II und § 175 II angesprochen ist. Der erstere Fall entspricht der Regelung der KO in § 144 II mit der Rechtsfolge, dass insoweit nach Abschluss des Verfahrens kein Vollstreckungstitel gegen den Schuldner vorliegt, § 164 II KO. Nach § 184 InsO gilt Entsprechendes, der Gläubiger muss den Widerspruch des Schuldners – wie auch beim Widerspruch durch den Verwalter und einen Gläubiger – im Wege des Feststellungsverfahrens ausräumen, um, insoweit dann anders als beim Verwalter- oder Gläubigerwiderspruch, bei denen es um die Teilnahme an der Verteilung geht, später – wie bei § 164 II KO – einen Vollstreckungstitel gegen den Schuldner zu erlangen. Hier geht es also um die Berücksichtigung des Gläubigerrechts als solchen, Kolbe spricht insoweit plastisch von einem „unbeschränkten Widerspruch“.50 Davon zu unterscheiden ist der „isolierte“ Widerspruch, der sich nur auf die durch 48 das InsO-ÄndG in §§ 174 II, 175 II geschaffene Situation 51 bezieht und – im Hinblick

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Gaul GS Heinze S 201; Jaeger/Weber KO8 § 141 Rn 9; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 141 KO Anm 1. BGH ZinsO 2008, 325 ff und 569; Eckardt Kölner Schrift 3 Kap 17 Rn 27 (mwN in Fn 47); FK/Kießner InsO5 § 176 Rn 13; Gaul GS Heinze S 207. Ie zu einem „isolierten“ Bestreiten unten Rn 47 ff. Vgl Häsemeyer InsR4 Rn 22.26. Kilger/K. Schmidt InsG17 § 144 KO Anm 1; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 176 Rn 15,

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der den Gläubiger sogar für verpflichtet erachtet, im Prüfungstermin seine Widerspruchsgründe vorzutragen, um dem anderen die Möglichkeit zu geben, diese auszuräumen. Dazu grundlegend Gaul GS Heinze S 193 ff, 201 ff; Kolbe Kap 3 S 73 ff. ZB S 74, 79; Gaul: „normaler Schuldnerwiderspruch“, S 202 Überschrift zu 2., S 204 Überschrift zu 5. Vgl o § 174 Gesetzesänderungen und dort Rn 54.

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auf die Restschuldbefreiung – den Charakter der Schadensersatzforderung als einer wegen eines vorsätzlich begangenen Deliktes festschreiben soll. Grund und Betrag der Forderung im Übrigen werden nicht angegriffen, sie gelten als festgestellt, weil eben insoweit ein Widerspruch im Prüfungstermin nicht erhoben wurde. Nur insoweit liegt dann auch eine gewisse Parallele zu dem früheren Vorrechtsstreit nach § 144 KO vor, für den überwiegend anerkannt war: Wird als Prüfungsergebnis in die Tabelle nur eingetragen, dass das Vorrecht bestritten wird, so ist jedenfalls nach hM 52 die Forderung nach Grund und Betrag im übrigen festgestellt und nimmt insoweit an der Rechtskraftwirkung des § 145 II KO teil, während nur noch das Vorrecht „streitig geblieben“ iSv § 146 O ist.53 Im Übrigen finden sich jedenfalls für den Widerspruch gegen Anmeldungen deliktischer Forderungen gravierende und hier relevante Unterschiede gegenüber einem Bestreiten von Vorrechten nach der KO: Dort geht es um den Streit um die Verfahrensbeteiligung, insbesondere um das Gläubigerrecht im Hinblick auf die Verteilung, der demzufolge mit den anderen konkurrierenden Gläubigern und dem Verwalter auszutragen ist. Hier ist allein der Schuldner betroffen und dessen rechtliche Situation nach Abschluss des Verfahrens,54 weshalb dieser Widerspruch auch nur ihm zusteht, vgl o Rn 45). Zu Recht rügt darum Gaul 55, nicht richtig könne insoweit die Entwurfsbegründung56 sein, das „Privileg“ des Deliktsgläubigers solle verfahrenstechnisch wie ein Konkursvorrecht alten Rechts behandelt werden. Wie dieser Widerspruch einzuordnen ist und wie er zu erfolgen hat, ist im Gesetz 49 allerdings nicht geregelt, es liegt insofern eine „unverständliche Regelungslücke im InsOÄndG 2001“ vor.57 Immerhin setzt die Belehrungsvorschrift des § 175 II voraus, dass der Schuldner auf Hinweis des Insolvenzgerichts ein Widerspruchsrecht ausüben kann, um damit den Ausschluss der Forderung von der Restschuldbefreiung zu bewirken Das Gesetz hat jedoch die konkrete Ausgestaltung nicht geregelt, insbesondere auch nicht, inwieweit dieser Schuldnerwiderspruch, der ja ohnehin nicht mit dem eines Gläubigers gegen ein Vorrecht gleichzusetzen ist und nur auf die Rechtsfolge des § 302 Nr 1 zielt, dem gegen den Bestand des Rechts gerichteten (unbeschränkten) Schuldnerwiderspruch gleich stehen soll. Als Folgeproblem stellt sich dann die Frage, ob der Schuldnerwiderspruch wenigstens analog zu § 184 zu einem Feststellungsprozess führt oder ob dem Schuldner dann lediglich die Verteidigung mit § 767 ZPO zur Verfügung steht. Dazu im Zusammenhang unten Rn 28 ff zu § 184. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang,

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Ausf dazu in abweichendem Sinne u § 178 Rn 34 ff. RGZ 144, 246, 248 f; RG JW 1933, 2518, 2519; BAG KTS 1967, 231, 233 = AP Nr 5 zu § 61 KO mit insoweit zustimmender Anmerkung F. Weber; Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 145 Rn 3; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 145 Anm 3 KO. Anders Henckel FS Michaelis, Der Gegenstand des Verfahrens zur Feststellung von Konkursforderungen, 1972, S 151 ff, 168 f, der, basierend auf der Annahme, dass Verfahrensgegenstand die Forderung als bevorrechtigte Insolvenzforderung sei, eine Aufteilungsbefugnis der Beteiligten hinsichtlich des einheitlichen Verfahrensgegenstandes ablehnt und daher zu dem

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Ergebnis kommt, dass die für Grund und Bestand der Forderung erheblichen Tatsachen lediglich als unstreitig anzusehen sind mit der Folge, dass der Richter im Feststellungsprozess noch eine Schlüssigkeitsprüfung dergestalt vornehmen darf und muss, ob die unstreitigen Tatsachen die angemeldete Forderung rechtlich zu begründen vermögen. Diese Streitfrage ist hier nicht ergebnisrelevant, ie dazu u § 178 Rn 34 ff. Einzelheiten bei Gaul S 198 „unbedachte Orientierung am sog isolierten Vorrechtsstreit der KO“; Kolbe S 75 f. S 198. RegE BT-Drucks 14, 560, S 27 f. Gaul aaO S 203 sub 4.

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dass die Möglichkeit eines isolierten Widerspruchs gegen die Anmeldung einer Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung grundsätzlich anzuerkennen ist.58 bb) Widerspruch wegen Anfechtbarkeit. Der Widerspruch des Insolvenzverwalters, 50 nicht dagegen auch der Widerspruch eines einzelnen Gläubigers, vgl Rn 55, kann auch gegen eine Forderung mit Rücksicht auf die Anfechtbarkeit ihrer Begründung, §§ 129 ff, erhoben werden.59 Jedoch soll nach Grimm, Smid und Uhlenbruck in dem Bestreiten aus diesem Grunde noch keine Anfechtung liegen, sondern allenfalls die Ankündigung einer solchen, denn die Anfechtung könne nur durch klageweise Geltendmachung des Rückgewähranspruchs, § 143, oder im Wege der Einrede geltend gemacht werden. Das Bestreiten im Prüfungstermin wahre deshalb nicht die Verjährungsfrist des § 146 InsO, früher § 41 I Satz 1 KO. Dies überzeugt indes nicht, auch wenn es auf die Frage der Fristwahrung letztlich 51 nicht entscheidend ankommt. Denn die Geltendmachung der Anfechtbarkeit einer Forderung im Wege des Widerspruchs ist als Fall der fristungebundenen Anfechtungseinrede iSv § 146 II zu qualifizieren. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anmelder die Feststellungsklage erhebt oder ob dies der Verwalter tut, weil sich sein Widerspruch gegen ein tituliertes Recht wendet, § 179 II. Es ist heute allgemein anerkannt, dass die Parteistellung für die Anwendbarkeit des § 146 II unmaßgeblich ist.60 Allein diese Sichtweise wird auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes gerecht, wie bereits der „Grundfall“ der anfechtbar begründeten Forderung zeigt: Hier muss es dem Verwalter – ein besonderes rechtliches Interesse (§ 256 I ZPO) vorausgesetzt – möglich sein, unabhängig vom Fristablauf selbst aktiv zu werden und die anfechtungsrechtliche Unwirksamkeit der Forderungsbegründung mit der negativen Feststellungsklage geltend zu machen.61 Dem Verwalter muss das Privileg des § 146 II daher auch dann erhalten bleiben, wenn er einer anfechtbar erworbenen titulierten Forderung widerspricht und nach § 179 II selbst gehalten ist, im Klagewege aktiv seinen Widerspruch zu verfolgen.62 Auch in diesem Fall erstrebt der Anfechtungsgegner weiterhin die Vollendung seines anfechtbaren Erwerbs und verteidigt umgekehrt der Verwalter nur den gegenwärtigen Bestand der Masse gegen eine Verkürzung, die – erst – durch Zahlung der Insolvenzdividende auf die anfechtbar erworbene Forderung eintreten würde. Es ändert sich je nach Parteistellung lediglich die Betreibungslast mit den sich aus §§ 189, 198 ergebenden Folgen für die Berücksichtigung bei der Verteilung.

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So auch die absolut hM: BGH ZInsO 2007, 265, 266 Ziff 10; Braun/Kießner InsO2 § 178 Rn 3; FK/Kießner InsO5 § 176 Rn 18; Gaul aaO mwN, auch der aA; Graf-Schlicker InsO2 § 176 Rn 20; Häsemeyer InsR4 Rn 22.09 und 26a; Kübler/Prütting/Bork/ Pape InsO § 174 Rn 46; MünchKommInsO2/Schumacher § 178 Rn 24; Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO12 § 176 Rn 6. Insoweit unter der InsO wie auch schon zur KO anerkannt, vgl Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 49 mit Fn 111; MünchKommInsO2/Kirchhof § 129 Rn 198, und Schumacher § 178 Rn 34; Smid/Smid InsO2 § 178 Rn 9, Uhlenbruck/Hirte InsO12 § 129 Rn 13,

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zur KO: zB Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 144 Rn 2k; Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4, 1968, § 39 II, S 117; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 38. Vgl nur RGZ 95, 224, 226; BGHZ 83, 159, 160 f; BGH NJW 1984, 874, 875; LG Bonn NJW 1968, 1722, 1723; Baur/Stürner InsR12 Rn 20.22; Hoffmann LM Nr 7 zu KO § 41; Uhlenbruck/Hirte InsO12 § 146 Rn 14. So bereits Jaeger LZ 1908 Sp 878. Ebenso Jaeger aaO LZ 1908 Sp 878; Jaeger/Weber KO8 § 41 Rn 9; Kilger/ K. Schmidt KO15 § 41 Anm 7; MünchKomm-Inso2/Kirchhof § 146 Rn 53.

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Ebenso ist auch für den Fall eines bereits in Rechtskraft erwachsenen Titels zu entscheiden.63 Die Unmaßgeblichkeit der Parteirolle und der Betreibungslast bleibt dadurch unbeeinflusst; ebenso wenig beschränkt die materielle Rechtskraft den Verwalter in seinem Vorbringen zur Anfechtbarkeit, da die Anfechtbarkeit, die der Schuldner nicht geltend machen konnte, nicht zum Prozessstoff des Prozesses zwischen Anfechtungsgegner und Schuldner gehörte. Im Übrigen ist aber auch für den Fall, dass man mit Pagenstecher/Grimm bei rechts53 kräftig titulierten Forderungen eine fristgebundene Anfechtungserklärung iSd § 146 I (früher KO § 41 I) für erforderlich hält, von einer fristwahrenden Wirkung des Bestreitens im Prüfungstermin auszugehen. Die ordnungsgemäße Anmeldung zur Insolvenztabelle ist nach zutreffender Auffassung, die durch die Wiedereinführung des Verjährungsrechts auf die Anfechtungsansprüche noch verdeutlicht wurde, als gerichtliche Geltendmachung gem § 204 II Nr 10 BGB anzuerkennen.64 Damit ist aber inzidenter das Insolvenzfeststellungsverfahren nach §§ 174 ff insgesamt als gerichtliches Verfahren iS des früher gewohnheitsrechtlichen Erfordernisses „gerichtlicher Geltendmachung“ akzeptiert, was folglich auch für die Geltendmachung der Insolvenzanfechtung im Prüfungstermin gelten muss. Zu beachten ist allerdings, dass sich die bisherigen Ausführungen nur auf den Fall 54 beziehen, dass der Insolvenzverwalter seinen Widerspruch entsprechend mit der Anfechtbarkeit begründet. Für den Fall des (zulässigen, s o) Widerspruchs ohne Angabe von Gründen kann in dem bloßen Bestreiten ebenso wenig wie in der bloßen Leistungsverweigerung bzw dem bloßen Klageabweisungsantrag als solchem eine wirksame Erhebung der Anfechtungseinrede gesehen werden, da es hierfür der Leistungsverweigerung gerade unter Berufung auf den einredebegründenden Sachverhalt bedarf. Ein Gläubiger kann allerdings nicht selbst unter Hinweis auf die Anfechtbarkeit 55 widersprechen.65 Er kann jedoch im Prozess dem Verwalter als Nebenintervenient beitreten.66 Ist im Übrigen der angemeldeten Forderung vom Verwalter bereits mit der Anfechtung widersprochen, so kann sich darauf der widersprechende Gläubiger auch im Anfechtungsprozess berufen.67 Das gilt unabhängig vom Grundverständnis zur dogmatischen Einordnung der Gläubigeranfechtung, insbesondere ist es auch kein Rückfall in die überholte Dinglichkeitstheorie 68: Auf ein vom Verwalter geltend gemachtes Gegenrecht – Einrede, Aufrechnung etc – muss sich der Gläubiger unabhängig davon, wie der Grund dieser Einrede konstruiert ist, ebenso berufen können wie auf eine vor dem Insolvenzverfahren durch den Schuldner erhobene Einrede.

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cc) Widerspruch gegen einen Teilbetrag. Zulässig sind auch Widersprüche, die sich lediglich auf einen Teilbetrag der angemeldeten Forderung beschränken. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des § 178 I, wonach eine Forderung als festgestellt gilt, soweit der Insolvenzverwalter im Prüfungstermin keinen Widerspruch erhoben hat.69 63 64 65

AA Pagenstecher/Grimm aaO § 39 II 2 mit Fn 1. Eckardt Die Anfechtungsklage wegen Gläubigerbenachteiligung, 1994, S 321. Jaeger/Weber KO8 § 141 Anm 9; Jaeger/ Henckel InsO § 129 Rn 283 (mit dem Hinweis auf Besonderheiten im Vereinfachten Verfahren in Fn 643, vgl die Komm dort zu § 313 I) und Rn 288; MünchKommInsO2/Kirchhof § 129 Rn 198; weitergehend Häsemeyer InsR4 Rn 22.25.

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Jaeger/Henckel InsO § 129 Rn 288; Kirchhof aaO; ebenso zur KO auch Jaeger/Lent KO8 § 36 Rn 2 und 8. Henckel aaO Rn 283; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 49 Fn 111 und in Anfechtungsklage (o Fn 64) S 320; MünchKommInsO2/Schumacher § 178 Rn 20 m Fn 55. Vgl dazu nur Gerhardt Die systematische Einordnung der Gläubigeranfechtung, 1969, S 2, 28, 110. Zur KO bereits RG LZ 1914, 394 Nr 13.

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Verlauf des Prüfungstermins

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dd) Bedingter Widerspruch und Vorbehalte. Problematisch erscheinen allerdings die 57 Fälle eines Nichtbestreitens unter Vorbehalt oder unter einer echten aufschiebenden Bedingung. Widerspruch, Unterlassen des Widerspruchs („Anerkenntnis“) und Rücknahme desselben sind (Gesamt-)Vollstreckungshandlungen und als solche Prozesshandlungen,70 weil sie auf das Insolvenzverfahren fördernd oder hemmend einwirken. Als Prozesshandlungen sind sie nur innerprozessualen Bedingungen zugänglich.71 Der Widerspruch kann also von einer bestimmten Gestaltung der Verfahrenslage abhängig gemacht werden, was freilich nur in der umgekehrten Form, dem Nichtbestreiten unter Vorbehalt, vorkommt, so als Unterlassen eines Widerspruchs unter Vorbehalt oder unter einer aufschiebenden Bedingung. Von Bedeutung ist hier vor allem das Nichtbestreiten einer Wechselforderung unter dem Vorbehalt der Wechselvorlage,72 sofern nicht bereits bei der Anmeldung Wechsel oder Scheck vorlagen, was an sich weder bei der Anmeldung noch im Prüfungstermin zwingend erforderlich ist.73 Allerdings bedarf es eines derartigen Vorbehalts bei der Anmeldung und Feststellung einer Wechselforderung nicht: Nach den auch im Insolvenzrecht anwendbaren Artikeln 38, 39 WG braucht der Insolvenzverwalter ohne Vorlage der Wechsel keine Ausschüttung auf die Quote vorzunehmen.74 Auch eine vorbehaltlose Feststellung als Wechselforderung kann ebenso wenig wie ein Zahlungsurteil, in dem die Klausel „gegen Aushändigung des quittierten Wechsels“ fehlt, zur unbedingten Zahlung verpflichten. Die Rechtskraftwirkung des § 145 II erfasst die als Wechselforderung festgestellte Forderung nur in ihrem sich aus Art 38, 39 WG ergebenden gesetzlichen Umfang.75 Anders ist es, wenn die Kausalforderung angemeldet wird, wenn beispielsweise durch 58 Wechselübertragung oder Abtretung die Zweckverbundenheit von Wechsel- und Grundforderungen aufgehoben wurde. Hier steht dem Insolvenzverwalter zwar auch der Einwand der Wechselhingabe zu, er muss ihn jedoch bereits im Feststellungsverfahren durch den Vorbehalt der Wechselherausgabe geltend machen, da er anderenfalls bei vorbehaltloser Feststellung gem § 178 III InsO, § 767 II ZPO nicht mehr auf diesen Einwand zurückgreifen kann. Freilich ist auch im Falle einer angemeldeten Wechselforderung der Vorbehalt empfehlenswert, weil er den Insolvenzverwalter an die Wechselvorlage erinnert. Ein Feststellungsvermerk nach § 178 II S 1 könnte dann wie folgt lauten: „Festgestellt 59 unter der Bedingung des Art 39 WG“ oder bei Scheckforderungen „Festgestellt unter der Bedingung des Art 34 ScheckG“.76 ee) Sonderproblem: Vorläufiges Betreiten. Das vorläufige Bestreiten im Prüfungs- 60 termin ist eine gesetzlich nicht vorgesehene Form des Bestreitens,77 die in der Praxis sehr

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InsR-Hdb/Eickmann3 § 64 Rn 3; GrafSchlicker InsO2 176 Rn 13; Rosenberg/Gaul/ Schilken Zwangsvollstreckungsrecht11, § 5 III, S 55 f mwN Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozeßrecht16, § 65 Rn 25; Zöller/Greger ZPO25, vor § 128 Rn 20. Art 38 f WG; dazu bereits RGZ 37, 1, 4 f; RG LZ 1914, 394 Nr 13; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 144 Rn 2c; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 144 KO Anm 3; zur InsO zB InsR-Handb/ Eickmann3 § 64 Rn 26. RGZ 37, 1, 4; BGH ZInsO 2006, 102

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Ziffer 9 f; K. Schmidt aaO, dazu auch o § 174 Rn 79. RGZ 37, 1, 5. Vgl dazu den Grundsatz des § 797 BGB: „Leistungspflicht nur gegen Aushändigung“. Braun/Kießner InsO2 § 178 Rn 20, InsRHandb/Eickmann3 § 64 Rn 20; Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 3. BGH ZIP 2006, 576 ff Ziffer 8 mit dem zutr Hinweis, dass an diesem bekannten Zustand auch der Gesetzgeber der InsO nichts geändert habe.

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häufig vorkommt. Obwohl außer dem Insolvenzverwalter auch einzelne Gläubiger vorläufig bestreiten können, ist nur das vorläufige Bestreiten des Insolvenzverwalters praktisch relevant. Der Insolvenzverwalter gibt damit zu erkennen, dass er noch keine endgültige Entscheidung darüber getroffen hat, ob er der angemeldeten Forderung endgültig widerspricht oder nicht. Besonders in umfangreichen Insolvenzverfahren lässt sich häufig im ersten Prüfungstermin noch kein vollständiger Überblick über die Begründetheit aller angemeldeten Forderungen gewinnen, so dass der Insolvenzverwalter, sofern er keine Vertagung erreicht,78 zum Zwecke des Zeitgewinns für weitere Prüfungen „vorläufig“ bestreitet und so dem anmeldenden Gläubiger signalisiert, dass er noch nähere Prüfungen vornimmt und sich zu einem späteren Zeitpunkt endgültig erklärt.79 Der erste allgemeine Prüfungstermin muss spätestens fünf Monate nach der Insolvenzeröffnung stattfinden, §§ 28 I 3, 29 I Nr 2, vgl o Rn 5. Wird nicht bei besonders umfangreichen Insolvenzverfahren ausnahmsweise eine Fristüberschreitung oder eine Vertagung des Prüfungstermins gebilligt,80 ist der Insolvenzverwalter häufig außerstande, eine abschließende Erklärung nach § 178 I abzugeben. Will er sich nicht der Gefahr einer Haftung aus § 60 aussetzen, darf er die von ihm noch ungeprüfte Forderung nicht unwidersprochen lassen, da sie anderenfalls – sofern kein Insolvenzgläubiger widersprochen hat – als festgestellt gilt, § 178 I Satz 1, womit ihre Teilnahme an der insolvenzmäßigen Befriedigung für das weitere Verfahren rechtskräftig feststeht, § 178 III.

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aaa) Zum Problem: Endgültiges Bestreiten würde zum Feststellungsprozess nach § 179 führen, bei dem der Masse die Prozesskosten zur Last fallen würden, wenn der Insolvenzverwalter nachträglich die Berechtigung der Forderung anerkennen müsste, § 91 ZPO. § 93 ZPO käme der Masse nicht zugute, da der Insolvenzverwalter durch sein endgültiges Bestreiten der Forderung zweifelsfrei Anlass zur Klage des abgewiesenen Gläubigers gegeben hat. Neben dem Ergebnis des Feststellungsprozesses muss der Insolvenzverwalter eine persönliche Haftung nach § 60 für aufgewendete Kosten bei grundlosem Bestreiten befürchten.81 In diesem Dilemma zwischen Nichtbestreiten und endgültigem Widerspruch soll das 62 vorläufige Bestreiten dem Insolvenzverwalter Zeit zur weiteren Prüfung der Forderung verschaffen: Vorläufig bestreiten kann er nur mündlich im Prüfungstermin; dagegen kann er seinen Widerspruch auch nach dem Termin schriftlich durch Erklärung gegenüber dem Anmelder oder dem Insolvenzgericht zurücknehmen, vgl o Rn 17 f, wenn er nachträglich die Berechtigung der Forderung erkennt. Bis dahin soll durch die Kenntlichmachung des vorläufigen Charakters dieses Widerspruchs der Insolvenzgläubiger von der Einleitung oder Aufnahme eines Feststellungsprozesses nach § 146 abgehalten werden. Die Probleme treten jedoch auf, wenn der Insolvenzgläubiger gleichwohl nach § 179 vorgeht und der Insolvenzverwalter im Prozess oder außerhalb desselben die Forderung anerkennt bzw. seinen Widerspruch beseitigt. Ein weiterer in der Praxis vorkommender Grund für vorläufiges Bestreiten ist die ver63 spätete Anmeldung einer Forderung nach Ablauf der Anmeldefrist, aber vor dem ersten Prüfungstermin, s o § 174 V Rn 97 ff. In diesen Fällen vermeidet der vorläufige Wider-

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Damit entfällt jede praktische Notwendigkeit, vgl InsR-Handb/Eickmann3 § 64 Rn 8. Das hat allerdings ggf für den Insolvenzgläubiger nachteilige Folgen, was bisweilen

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vergessen wird, vgl die Fälle LAG Düsseldorf DB 1976, 681 und LG Karlsruhe ZIP 1981, 1235. Jaeger/Schilken InsO§ 27 Rn 45. S LG Osnabrück ZIP 1984, 91.

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spruch des Insolvenzverwalters – sofern kein Insolvenzgläubiger wegen der Verspätung einer sachlichen Prüfung im Termin widerspricht – die Anberaumung eines besonderen Prüfungstermins auf Kosten des Säumigen. Das vorläufige Bestreiten des Insolvenzverwalters ist ein Widerspruch iSv § 178 I und beruht auf einer wenn auch nicht endgültigen sachlichen Prüfung der Forderung. Der Insolvenzverwalter erklärt sich damit zur inhaltlichen Prüfung der Forderung trotz Verspätung bereit, trifft allerdings noch keine endgültige Entscheidung, weil er noch Ermittlungen über die Berechtigung der Forderung anstellen muss. Er vermeidet damit, dass er, um Zeit zur Prüfung zu haben, der Prüfung der Anmeldung wegen Verspätung gem § 177 widersprechen muss und so ggf einen besonderen Prüfungstermin in Kauf nehmen muss, woran ihm im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung uU nicht gelegen ist. Das vorläufige Bestreiten einer verspätet angemeldeten Forderung ist also nicht mit 64 einem Widerspruch nach § 177 zu verwechseln. Dieser richtet sich gegen die Zulassung zur Prüfung der Forderung im Termin wegen verspäteter Anmeldung. Jener wendet sich nicht gegen die Zulassung der Forderung zur Prüfung im ersten Termin, sondern gegen die sachliche Berechtigung der Forderung, ist also Widerspruch iSv § 178 I. Ebenso ist die Lage bei einem endgültigen Bestreiten einer verspätet angemeldeten Forderung. Auch hier muss der Insolvenzverwalter nicht der Prüfungszulassung wegen Verspätung widersprechen, sondern kann sogleich – etwa weil die Forderung nach seinem Kenntnisstand ohnehin unbegründet ist – endgültig bestreiten, also Widerspruch iSv § 178 I erheben. bbb) Das vorläufige Bestreiten als Widerspruch. Der Widerspruch ist (Gesamt-)Voll- 65 streckungshandlung im Rahmen der durch die Insolvenzeröffnung eingeleiteten Universalexekution. Nachdem – gewissermaßen in umgekehrter Reihenfolge zur Einzelzwangsvollstreckung – erst der Vollstreckungsakt „Insolvenzverfahrenseröffnung“ vorliegt, dient das Feststellungsverfahren nach §§ 174 ff primär der Schaffung eines insolvenzmäßigen Titels zur Teilhabe am Verteilungsverfahren und nur in zweiter Linie auch zur Erlangung eines Titels nach § 201 II. Der Widerspruch verhindert bis zur erfolgreichen Beseitigung nach § 178 I oder 179 I die Teilhabe an der Verteilung, wie umgekehrt der unterbliebene Widerspruch die insolvenzmäßige Befriedigung ermöglicht. Er ist im Rahmen der Gesamtvollstreckung Vollstreckungshandlung und als solche eine bedingungsfeindliche Prozesshandlung 82 mit den darauf anwendbaren Regeln. Die Formulierung „vorläufig“ deutet auf eine an sich unzulässige Zeitbestimmung hin,83 wobei der Zeitraum völlig unbestimmt bleibt. Genauer betrachtet geht es dem Insolvenzverwalter mit der Bezeichnung seines 66 Widerspruchs als vorläufig jedoch nicht um eine ungenaue Zeitangabe, sondern allein darum, dem Gläubiger zu signalisieren, dass eine Aufgabe des Bestreitens, also eine Beseitigung des Widerspruchs nach § 178 I ohne Durchführung des Insolvenzfeststellungprozesses nach § 179 I, erwogen wird, sofern sich die Berechtigung der Forderung zur Überzeugung des Bestreitenden erweist. Auch der vorläufige Widerspruch ist damit ein endgültiger Widerspruch nach § 178 I,84 nur mit dem Unterschied, dass der Bestrei82 83 84

S o Rn 13 ff. Vgl Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozeßrecht16 § 65 IV vor 1, S 356. So auch die inzwischen ganz hM, grundlegend dafür in der Rspr BAG ZIP 1988, 1587 m zust Kurzkomm Balz EWiR 1988, 1237 f und BGH ZIP 2006, 576 Ziffer 8 f, beide m ausf Nachw, ferner zB LG Göttingen

EWiR 1989, 1117 m indiff Kurzkomm Pape; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 26 u 56; Braun/Kießner InsO2 § 178 Rn 7; ders FK5 § 176 Rn 22; HambK/Preß/Henningsmeier InsO2 § 178 Rn 9: „mittlerweile höchstrichterlich geklärt“; HK/Depré InsO5 § 178 Rn 6; Hess InsR § 178 InsO Rn 18; Hess/Kropshofer KO3 § 146 Rn 3; InsR-

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tende von vornherein seine Bereitschaft zur Rücknahme kundtut. In dieser zusätzlichen Kundgabefunktion erschöpft sich die Bedeutung vorläufigen Bestreitens.

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ccc) Prozessuale Konsequenzen für den Feststellungsprozess. Hat sich inzwischen die oben dargestellte Meinung, dass auch ein „vorläufiges Bestreiten“ als Widerspruch zu qualifizieren ist, weitgehend durchgesetzt, so verlagert sich die Problematik auf den zivilprozessualen Bereich. Erhebt der Insolvenzgläubiger, dessen Forderung im Prüfungstermin vorläufig bestritten wurde, Insolvenzfeststellungsklage nach § 179 I, so stellen sich zwei Fragen: Die erste geht dahin, ob es beim vorläufigen Bestreiten noch an einem Feststellungsinteresse des Insolvenzgläubigers fehlt, solange der Insolvenzverwalter sich noch nicht endgültig erklärt hat. Verneint man ein Feststellungsinteresse, so wäre die verfrüht erhobene Klage unzulässig. Die zweite Frage lautet, welche kostenrechtliche Auswirkungen es hat, wenn – bei gegebenem Feststellungsinteresse – der Insolvenzverwalter die Forderung nach Klageerhebung innerhalb oder außerhalb des Prozesses anerkennt. Der Insolvenzverwalter wird hier versuchen, unter Hinweis auf sein lediglich vorläufiges Bestreiten und unter Hinweis auf § 93 ZPO die Kostenlast abzuwälzen.

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(1) Teilweise wurde in Literatur und Rechtsprechung die Auffassung vertreten, bei einem lediglich vorläufigen Bestreiten fehle es am Feststellungsinteresse (Rechtsschutzbedürfnis) für eine Klage nach § 179 I, früher § 146 KO.85 Zur Begründung wird meist angeführt, die Forderung sei, da nur vorläufig bestritten, nicht „streitig geblieben“ iSd Formulierung des früheren § 146 Abs 1 KO, mit dieser Formulierung allerdings so nicht mehr in § 179 I InsO enthalten. Freilich sollte die Bedeutung dieser Formulierung nicht überschätzt werden. Der historische Gesetzgeber, dem ein vorläufiges Bestreiten nicht geläufig war, hat hier lediglich sprachlich berücksichtigt, dass eine ehedem bestrittene Forderung wegen der Beseitigungsmöglichkeit nach § 144 Abs 1 KO letzter Halbsatz nicht notwendig bis zur Klageerhebung streitig bleiben muss. Dass auch ohne diese Formulierung das Klagefeststellungsinteresse entfallen würde, wenn der Widerspruch gegen die Forderung vor Klageerhebung beseitigt wird, liegt auf der Hand. Auch stellt sich, wenn man auf die Formulierung „streitig geblieben“ abhebt, die weitere Frage nach dem Zeitpunkt, zu dem dies der Fall sein soll. § 180 I Satz 1 nennt einen solchen nicht, weil er ganz selbstverständlich auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abhebt: Der Gläubiger einer widersprochenen Forderung kann unbestrittenermaßen danach sofort Klage erheben, ohne erst einen Beseitigungsversuch nach § 144 I letzter Halbsatz KO, gleichlautend § 179 I Satz 1 InsO, unternehmen zu müssen. Wer das Feststellungsinteresse beim vorläufigen Bestreiten verneint, steht vor der 69 schwierigen Frage, wann der vorläufige Widerspruch „endgültig“ wird und demzufolge das Rechtsschutzbedürfnis eintritt. Das Vorliegen einer Sachurteilsvoraussetzung sollte jedoch nach Möglichkeit nicht im Ungewissen bleiben. Die gleichen Bestimmungsprobleme treten zwar auch dann auf, wenn man das Feststellungsinteresse stets bejaht und bei prozessualem Anerkenntnis durch den Insolvenzverwalter (bzw Erledigung aufgrund außerprozessualer Beseitigung des Widerspruchs) die kostenrechtlich relevante Frage auftaucht, ob der Insolvenzverwalter Anlass zur Klage gegeben hat (§§ 93 bzw 93

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Handb/Eickmann3 § 64 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 179 Rn 6 f; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 37; Uhlenbruch/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 10; – aA: Smid/Smid InsO2 § 178 Rn 5. OLG Düsseldorf ZIP 1982, 201; LG Düssel-

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dorf DB 1976, 2155; LG Detmold NJW 1976, 523; LG Koblenz KTS 1966, 254; AG Neuss, KTS 1967, 254; AG Detmold KTS 1971, 60; Robrecht, KTS 1969, 67; nach Zeiträumen differenzierend Godau-Schüttke ZIP 1985, 1042, 1045 f.

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analog, 91a ZPO). Auch hier muss entschieden werden, wann der Insolvenzgläubiger bei vorläufigem Bestreiten davon ausgehen durfte, der Insolvenzverwalter werde seinen Widerspruch nicht mehr beseitigen und gebe folglich Klageanlass. Dieses Problem betrifft jedoch nicht nur die Sondersituation im Insolvenzverfahren, sondern den gesamten Anwendungsbereich des § 93 ZPO und damit eine gesetzgeberische Entscheidung. Nicht den Sachurteilsvoraussetzungen, sondern dem Kostenrecht hat der Gesetzgeber die Lösung dieses Problems zugewiesen.86 Dabei ist eine unterschiedliche Beantwortung der Fragen nach dem Feststellungsinteresse/Rechtsschutzbedürfnis im Bereich der Zulässigkeit und nach dem Klageanlass im Bereich der Kostenzuweisung vom Gesetz mit der Regelung des § 93 ZPO gerade ausdrücklich vorgesehen worden.87 Für die Anerkennung eines Feststellungsinteresses spricht schließlich die oben dar- 70 gelegte grundsätzliche Feststellung, dass der vorläufige Widerspruch ein voll gültiger Widerspruch ist und auch ein solcher sein muss, da er anders seine Sperrwirkung hinsichtlich der Insolvenzteilnahme des Gläubigers nicht entfalten könnte. Insbesondere darf die oft gelesene Umschreibung, im vorläufigen Bestreiten liege nur die Erklärung, der Insolvenzverwalter wolle erst den Sachverhalt prüfen und dann entscheiden, ob er „endgültig“ bestreiten wolle oder nicht, keinesfalls zu einer Sinnumkehrung führen: Der vorläufige Widerspruch ist, wie auch immer er gekennzeichnet sein mag, Widerspruch und nicht etwa ein vorläufig hinausgeschobenes Bestreiten.88 Deshalb ist auch die Annahme unzutreffend, eine Prüfung der Forderung habe noch nicht stattgefunden.89 Das Prüfungsergebnis lautet „vorläufig bestritten“. Weil die Bedeutung des vorläufigen Widerspruchs sich im Gegensatz zum „endgültigen“ Widerspruch in der genannten Kundgabefunktion erschöpft, ergibt sich auch kein Unterschied beim Feststellungsinteresse. Sowohl beim endgültigen als auch beim vorläufigen Widerspruch ist das rechtliche Interesse an der Feststellung ohne Weiteres gegeben.90 Das ist im Grunde schon die Konsequenz des o Rn 66 am Ende herausgestellten Ergebnisses. (2) Erhebt der Gläubiger trotz nur vorläufigen Bestreitens Insolvenzfeststellungsklage 71 nach § 179 I und erkennt der Verwalter die Teilnahmeberechtigung der angemeldeten Forderung im Prozess an (§ 307 ZPO) oder zieht er außerprozessual seinen erhobenen Widerspruch zurück, § 178 I Satz 1, letzter Halbsatz, und erklären die Parteien deshalb nach Eintragung in die Tabelle den Rechtsstreit für erledigt, so stellt sich die weitere Frage nach der Kostentragungspflicht, insbesondere, ob sich der Insolvenzverwalter wegen seines nur vorläufigen Bestreitens auf § 93 ZPO berufen kann. Früher wurde teilweise vertreten, dass der Insolvenzverwalter auch beim vorläufigen 72 Bestreiten stets Klageanlass gegeben hat und eine Anwendung von § 93 ZPO ausscheidet.91 Dieser Auffassung liegt die Vorstellung zugrunde, dass der Insolvenzverwalter bei

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OLG München, KTS 1987, 327, 329. Dies verkennen LG Detmold NJW 1976, 523 und ihm folgend Godau-Schüttke ZIP 1985, 1042, 1044, die einen Widerspruch darin erblicken, die Klage für zulässig zu erachten, aber gleichwohl dem Kläger die verfrühte Klageerhebung zur Last zu legen. So zutreffend LG Karlsruhe ZIP 1981, 1235, 1236; s dazu bereits oben Rn 65 f. So aber LG Detmold NJW 1976, 523. Im Ergebnis ebenso OLG München, KTS 1987, 327, 329; OLG Köln, KTS 1979, 119;

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LAG Düsseldorf, DB 1976, 681; OLG Hamm, KTS 1974, 178; LG Karlsruhe, ZIP 1981, 1235, 1236; Hoffmann NJW 1961, 1343; InsR-Handb/Eickmann3 § 64 Rn 6; Mohrbutter/Mohrbutter Handbuch6 Rn 769 ff; inkonsequent allerdings OLG Hamm, KTS 1974, 178, 180, das bei „unabweislichem Bedürfnis nach vorläufigem Bestreiten“ doch wieder die Unzulässigkeit der Klage erwägt. So vor allem Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 16 mwN der älteren Lit.

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Ausschöpfung aller Fristen und Inanspruchnahme einer Vertagungsmöglichkeit nicht auf ein vorläufiges Bestreiten angewiesen sei. Hierher dürfte auch der Fall zu rechnen sein, dass von vornherein mehrere Prüfungstermine wegen des Umfangs des Insolvenzverfahrens anberaumt sind. Dann sollte die Behandlung der eventuell vorläufig zu bestreitenden Forderungen auf den letzten Termin verschoben werden. Richtig hieran ist jedenfalls, dass diese Wege helfen können, ein vorläufiges Bestreiten zu vermeiden und von daher vorzuziehen sind. Sie einzuschlagen steht jedoch nicht abschließend in der Macht des Verwalters. Darüber entscheidet nicht der Insolvenzverwalter, sondern das Insolvenzgericht; darum ist nicht immer gewährleistet, dass der Verwalter alle diese Möglichkeiten auch tatsächlich ausschöpfen kann. Dies gilt umso mehr, als die Terminsbestimmungen bereits bei Insolvenzeröffnung erfolgen, vor allem § 29 I Nr 1, also zu einem Zeitpunkt, wo all dies kaum zu übersehen ist, so dass der Insolvenzverwalter auf Vertagungen durch das Insolvenzgericht angewiesen ist, ohne hierauf einen Anspruch zu haben. Es bleibt allerdings die Frage, ob Insolvenzverwalter und Masse aus der Nichtaus73 schöpfung gegebener Möglichkeiten kostenrechtliche Nachteile erwachsen, ob also aus der Existenz von Alternativen zum vorläufigen Bestreiten der Schluss gezogen werden kann, dieses sei nachrangig und berge deshalb die Gefahr von Kostennachteilen in sich. Diese Frage kann angesichts der berechtigten Gläubigerinteressen an einer möglichst zügigen Klarstellung der Bestrittenheit ihrer Forderungen und im Hinblick auf ein nicht zu unterstützendes, unnötiges vorläufiges Bestreiten nicht generell verneint werden. Andererseits zeigt die Praxis aber, dass das vorläufige Bestreiten kaum mehr entbehrlich und mitunter zur Vermeidung zusätzlicher Prüfungstermine anderen rechtlichen Verfahrensmöglichkeiten sogar vorzuziehen ist. Es erscheint daher unangemessen, mit der pauschalen Ablehnung einer Anwendbarkeit des § 93 ZPO die Kosten eines Feststellungsprozesses, in dem der Gläubiger wegen zwischenzeitlicher Anerkennung seiner Forderung durch den Insolvenzverwalter obsiegt, stets dem Insolvenzverwalter und damit – zumindest zunächst einmal – der Masse aufzuerlegen. Darum ist mit der heute wohl ganz überwiegenden Auffassung 92 § 93 ZPO auch für 74 den Fall des vorläufigen Bestreitens grundsätzlich für anwendbar zu halten, um so zu einer flexibleren Kostenzuweisungsmöglichkeit zu gelangen. Dem Insolvenzverwalter oder Insolvenzgläubiger, der einer Forderung widerspricht, jedoch die Vorläufigkeit dieses Widerspruchs von Anfang an verdeutlicht, ist kaum die Wohltat des § 93 ZPO beim Vorliegen seiner Voraussetzungen abzusprechen. Eine vorprozessuale Kennzeichnung des Bestreitens als vorläufig erlaubt dem Kläger nicht die Annahme, er werde nur durch einen Insolvenzfeststellungsprozess sein Ziel erreichen. Umgekehrt ist für § 93 ZPO grundsätzlich kein Raum, wenn der Insolvenzverwalter seinen Widerspruch nicht ausdrücklich als vorläufig bezeichnet, was allerdings wiederum die ordnungsgemäße Anmeldung der Forderung durch den Gläubiger, einschließlich der Vorlage sämtlicher zur Überprüfung der Forderungsberechtigung erforderlicher Unterlagen, voraussetzt; denn

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Kurz formuliert mit Künne KTS 1980, 297, 300: „Eine vorläufig bestrittene Forderung begründet weder ein Rechtsschutzbedürfnis noch einen Klageanlass“. Die hM stellt dabei (zT ausdrücklich) auf den Einzelfall ab, zB BGH ZIP 2006, 576 Ziffer 9; OLG Düsseldorf, ZIP 1982, 201; OLG Karlsruhe ZIP 1989, 791 = EWiR § 146 KO 1989, 705 (Godau-Schüttke); OLG München, KTS

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1987, 327; OLG Dresden ZIP 1997, 327, 328; Braun/Kießner InsO2 § 178 Rn 5 ff, und ders FK5 § 179 Rn 8; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 26; HK/Depré InsO5 § 178 Rn 6; Heinrich NJW 1961, 1344; Hess InsR § 179 InsO Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 179 Rn 5 ff; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 37; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 10.

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solange es an einer derartigen Anmeldung fehlt, kann selbst ein uneingeschränkter Widerspruch des Insolvenzverwalters nicht zu einer mit Kostennachteilen für Verwalter und Masse verbundenen Klageerhebung des Gläubigers führen.93 Nimmt man demzufolge an, der Insolvenzverwalter habe mit seinem vorläufigen 75 Bestreiten allein noch keinen Anlass zur Klage gegeben, obwohl das Feststellungsinteresse dadurch eingetreten ist, so kommt es auf den Einzelfall an, ob der Insolvenzverwalter zur Vermeidung der Kostentragungspflicht aus § 93 ZPO alles getan hat und für welche Zeitspanne andererseits der Gläubiger die Vorläufigkeit des Bestreitens zur Vermeidung von Kostennachteilen hinnehmen muss.94 Erhebt der Insolvenzgläubiger ohne Aufforderung zur Erklärung Klage und erkennt der Insolvenzverwalter daraufhin sofort (im frühen ersten Termin oder in der Klageerwiderung bei schriftlichem Vorverfahren) an oder beseitigt er außerprozessual rechtzeitig den Widerspruch nach § 178 I Satz 1 letzter Halbsatz mit der Folge beiderseitiger oder einseitiger Erledigungserklärungen, so treffen den verfrüht die Klage erhebenden Insolvenzgläubiger die Verfahrenskosten, § 93 ZPO bzw §§ 91, 93 ZPO. Insoweit ist auf die dazu entwickelten zivilprozessualen Erkenntnisse und die dort einschlägigen Kommentierungen zu § 93 ZPO zu verweisen. ff) Keine materiellrechtlichen Folgen des Widerspruchs. Der Widerspruch des Insol- 76 venzverwalters hat keine die Masse oder den Masseträger nachteilig treffende materiellrechtliche Rechtsfolge, insbesondere geraten weder Schuldner noch Masse in Verzug, wenn der Insolvenzverwalter eine Forderung bestreitet. Ebenso wenig versetzt die Anmeldung der Forderung den Schuldner oder die Masse in Schuldnerverzug, weil der Schuldner seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verloren hat, § 80, und der Zahlungsanspruch nur noch auf insolvenzmäßige Befriedigung aus der Masse geht.95 Auch löst der endgültige Widerspruch des Insolvenzverwalters, obwohl einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung gleichkommend, keine Verzugsfolgen aus. Die Insolvenzeröffnung stellt den Beginn des gesetzlichen Befriedigungsverfahrens dar, auf das jeder Gläubiger, der Deckung aus der Masse sucht, § 87, angewiesen ist. Er hat daher den mit dem Wesen der insolvenzmäßigen Befriedigung verknüpften Erfüllungsaufschub hinzunehmen und kann seine Forderung nur in dem dafür vorgesehenen Insolvenzfeststellungsverfahren, §§ 174 ff, verfolgen. Diese Vorschriften suspendieren die allgemeinen Verzugsregelungen, soweit es um den Verzugseintritt im Insolvenzverfahren geht. Anders ist es, wenn der Verzug bereits vor Insolvenzeröffnung eingetreten ist; hier ist der Verzugsschadensersatzanspruch Insolvenzforderung, während die ab Eröffnung laufenden Verzugszinsen nur nachrangig geltend gemacht werden können, § 39 Nr 1. Dass im Insolvenzverfahren ein Verzug der Masse nicht eintreten kann, ergibt sich 77 auch daraus, dass umgekehrt die Insolvenzteilnahme erst gesichert ist, wenn sämtliche Widersprüche beseitigt sind und demzufolge keine der Masse nachteilige Anerkennungspflicht des Verwalters besteht.96 Der endgültige Widerspruch des Insolvenzverwalters führt daher nicht über § 55 I Nr 1 zu einem Verzugsschadensersatzanspruch als Masseverbindlichkeit. Deutlich wird dies auch daran, dass Widersprüche des Insolvenzverwalters die gleiche Sperrwirkung entfalten wie die anderer Gläubiger und Gläubigerwidersprüche für die Masse schlechterdings keine nachteiligen Auswirkungen haben können.

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Vgl OLG Celle ZIP 1985, 823. Nachw o Fn 92. RGZ 121, 207, 211. Allerdings schließt das ggf die Haftung nach

§ 60 nicht aus, für die entspr Norm § 82 KO vgl LG Osnabrück ZIP 1984, 91; Jaeger LZ 1912, Sp 58.

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§ 176 78

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Auch dem Schuldner gegenüber haben Widersprüche des Insolvenzverwalters oder einzelner Insolvenzgläubiger keine verzugsbegründenden Folgen. Es gilt Entsprechendes, wie oben erörtert. 3. Die Beseitigung des Widerspruchs

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Der vom Insolvenzverwalter oder von Insolvenzgläubigern erhobene Widerspruch kann auf verschiedene Weise „beseitigt“ werden:

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a) Gütliche Einigung. Der Widerspruch kann noch im Prüfungstermin durch gütliche Einigung ausgeräumt werden. Auch dazu kann die für den Prüfungstermin vorgesehene Einzelerörterung, § 176 Satz 2, führen, auf die sich der Gläubiger dadurch vorbereiten kann, dass er ja durch ein zuvor kenntlich gemachtes Bedenken, vgl dazu o Rn 15, gewarnt ist. Das führt dann im Regelfall zur Rücknahme, dazu passim Rn 81–83.

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b) Rücknahme. Der Widerspruch kann sich durch Zurücknahme erledigen. Da Insolvenzverwalter, Insolvenzgläubiger und Schuldner jeweils selbständige Widerspruchsrechte haben, insbesondere das Nichtbestreiten des Insolvenzverwalters bei einem Widerspruch allein durch den Schuldner, § 178 I Satz 2, die Insolvenzteilnahme der Forderung sichert und nur die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner nach Insolvenzverfahrensbeendigung ausgeschlossen ist, § 201 II Satz 1, besteht keine Vermutung dafür, dass die Rücknahme eines Widerspruchs durch den Insolvenzverwalter auch die Rücknahme des Schuldnerwiderspruchs beinhaltet.97 Falls der Verwalter auch im Namen des Schuldners zurücknehmen will, muss er dies deutlich zum Ausdruck bringen.98 Obwohl der Widerspruch des Verwalters oder eines einzelnen Gläubigers allen Gläu82 bigern zustatten kommt, steht die Zurücknahme im einseitigen Belieben des Widersprechenden. Darum wird, wenn der Verwalter seinen Widerspruch fallen lässt, den Gläubigern in einem neuen Termin nicht noch einmal Gelegenheit zum Bestreiten geboten. Jeder einzelne Widerspruchsberechtigte hat ein eigenes Widerspruchsrecht, dessen Ausübung er nur auf die Gefahr der Feststellung unterlassen kann. Die Rücknahme des Widerspruchs ist wie dieser Prozesshandlung und unterliegt dessen Wirksamkeitsvoraussetzungen.99 Sie kann außerhalb des Prüfungstermins schriftlich dem Gläubiger 100 oder dem Insolvenzgericht gegenüber oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden, im Termin kann dies mündlich geschehen. Wirksam wird die Zurücknahme, sobald die Erklärung dem Gläubiger oder dem Insolvenzgerichte zugegangen ist, nicht erst, wenn die Tabelle berichtigt ist; dies erfolgt insoweit nur deklaratorisch.101 Wird ein Widerspruch erst zurückgenommen, nachdem Feststellungsklage nach § 179 I 83 erhoben worden ist, so erledigt sich das Verfahren mit der Kostenfolge des § 91a ZPO in der Hauptsache.102 Hatte der Insolvenzverwalter widersprochen, so bildet eine ent-

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98 99 100

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OLG Celle KTS 1964, 118; Hess/Kropshofer InsO3 § 144 Rn 9; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 144 Rn 2f. OLG Celle aaO. Soweit ersichtlich unstr, vgl nur Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 7. So die wohl hM, die dann dem Gläubiger das Recht gibt, die Berichtigung der Tabelle zu beantragen, vgl HambK/Preß/Henningsmeier InsO2 § 178 Rn 13; Hess InsR § 178 InsO Rn 11; InsR-Hdb/Eickmann3 § 64

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Rn 9; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 8; aA (nur dem Gericht gegenüber): Braun/Kießner InsO2 § 178 Rn 11; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 26; GrafSchlicker InsO2 § 176 Rn 21. Braun/Kießner InsO2 § 178 Rn 8; HambK/ Preß/Henningsmeier InsO2 § 178 Rn 13; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 43. BGH WM 1957, 1225; InsR-HandB/Eickmann 3 § 64 Rn 8.

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Verlauf des Prüfungstermins

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stehende Prozesskostenverbindlichkeit eine Masseschuld, § 55 I Nr 1. Bei schuldhafter Klageveranlassung durch den Insolvenzverwalter kommt dessen persönliche Haftung nach § 60 für die Prozesskosten in Betracht.103 Grundsätzlich kann jeder Widerspruchsbefugte seinen ursprünglich uneingeschränk- 84 ten Widerspruch auf eine bestimmte Höhe des angemeldeten Betrages inhaltlich beschränken. Bei nachrangigen Gläubigern besteht – unter den Voraussetzungen des § 174 III – dementsprechend jedenfalls nach der hM 104 auch die Möglichkeit der Beschränkung auf den geltend gemachten Rang, für den Schuldner besteht sie gegenüber der Anmeldung als Deliktsforderung. Es gilt insoweit Entsprechendes wie beim Widerspruch. Der Bestand der Forderung und der Betrag bzw das Vorrecht gelten dann nach erfolgter Teilrücknahme als festgestellt; lediglich Forderungshöhe und/oder Vorrecht oder der Deliktscharakter sind dann noch „bestritten“ iSv § 179 I. Für die Fälle einer Zurücknahme unter Vorbehalt oder unter einer echten aufschie- 85 benden Bedingung gilt angesichts des Charakters als Prozesshandlung und der daraus folgenden grundsätzlichen Bedingungsfeindlichkeit jedoch das Gleiche wie für die Einlegung von Widersprüchen und die hier anerkannte Ausnahme für einen von vorneherein verfahrensbezogenen eingeschränkten Widerspruch (s o Rn 17 f). Danach kann die Rücknahme des Widerspruchs also etwa unter dem Vorbehalt erfolgen, dass der anmeldende Gläubiger genau bezeichnete Unterlagen vorlegt, zB Wechselvorlage bei einer Wechselforderung, Art 38 f WG.105 Allerdings bedarf es stets einer präzisen Bestimmung der Bedingung, weil die in der Teilfeststellung liegende Gestaltungswirkung der bedingten Rücknahme niemals ungewiss sein darf.106 c) Problem: Wegfall der Insolvenzgläubigereigenschaft. Früher wurde – vorwiegend 86 unter Hinweis auf Friedrich Weber 107 – apodiktisch vertreten, mit dem Wegfall der Gläubigereigenschaft des bestreitenden Insolvenzgläubigers werde sein Widerspruch automatisch beseitigt.108 Dagegen wendet sich im Ansatz zu Recht Schumacher 109: Über den Bestand und das Erlöschen der Forderung des Widersprechenden sei im Feststellungsprozess zu entscheiden, nicht im Berichtigungsverfahren vor dem Insolvenzgericht; stehe dem Widersprechenden kein eigenes Forderungsrecht zu oder sei dieses später erloschen, so sei die Feststellungsklage mangels Sachlegitimation unbegründet, nicht jedoch unwirksam. Zutreffend ist dies freilich nur, sofern über das Erlöschen Streit besteht. Ein Gläubiger, dessen als Insolvenzforderung angemeldetes Recht erlischt, wird seine Anmeldung zurücknehmen; damit erlischt dann auch der Widerspruch „automatisch“. Dasselbe gilt auch ohne ausdrückliche Rücknahme der Anmeldung, sofern sich die Betroffenen über das Erlöschen einig sind oder darüber gar kein Streit besteht; der Gläubiger wird dann seinerseits schon für entsprechende Klarstellung durch Rücknahme Sorge tragen, um den Feststellungsprozess samt Kostenlast zu vermeiden. d) Entsprechender Urteilsinhalt. Der Widerspruch wird auch beseitigt, wenn durch 87 Urteil die Forderung festgestellt, §§ 179 I, 183 I, oder der Widerspruch für unbegründet, §§ 179 II, 183 I, erklärt wird. Zu beachten ist dabei die Möglichkeit der Beseitigung

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ZB LG Bonn MDR 1990, 558. Ausführl abl dazu § 178 Rn 34 ff. Dazu RGZ 37, 4; RG LZ 1914, 394 Nr 13. Vgl RGZ 149, 264 als Beispiel für eine unklare inhaltlich eingeschränkte Rücknahme. Jaeger KO8 § 144 Rn 2, § 141 Rn 8.

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So zB HambK/Preß/Henningsmeier InsO 2 § 178 Rn 13; InsR-HandB/Eickmann 3 § 64 Rn 12; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 9. MünchKomm-InsO2 § 178 Rn 46 unter Berufung ua auf die Motive zur KO S 362.

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§ 177

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

des Widerspruchs gegen angemeldete öffentlich-rechtliche Forderungen durch Feststellungsbescheid, der das verwaltungsrechtliche Gegenstück zum Feststellungsurteil ist, zB § 251 III AO für Steuern; §§ 5 VwVG des Bundes iVm 251 III AO für angemeldete vollstreckbare Geldforderungen nach § 1 VwVG des Bundes. Bei der Verwaltungsvollstreckung nach Landesrecht durch Länderbehörden oder Gemeinden kommt es darauf an, ob die jeweiligen Verwaltungsvollstreckungsgesetze oder Kommunalabgabengesetze § 251 III AO für anwendbar erklären.

§ 177 Nachträgliche Anmeldungen (1) 1 Im Prüfungstermin sind auch die Forderungen zu prüfen, die nach dem Ablauf der Anmeldefrist angemeldet worden sind. 2 Widerspricht jedoch der Insolvenzverwalter oder ein Insolvenzgläubiger dieser Prüfung oder wird eine Forderung erst nach dem Prüfungstermin angemeldet, so hat das Insolvenzgericht auf Kosten des Säumigen entweder einen besonderen Prüfungstermin zu bestimmen oder die Prüfung im schriftlichen Verfahren anzuordnen. 3 Für nachträgliche Änderungen der Anmeldung gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend. (2) Hat das Gericht nachrangige Gläubiger nach § 174 Abs. 3 zur Anmeldung ihrer Forderungen aufgefordert und läuft die für diese Anmeldung gesetzte Frist später als eine Woche vor dem Prüfungstermin ab, so ist auf Kosten der Insolvenzmasse entweder ein besonderer Prüfungstermin zu bestimmen oder die Prüfung im schriftlichen Verfahren anzuordnen. (3) 1 Der besondere Prüfungstermin ist öffentlich bekanntzumachen. 2 Zu dem Termin sind die Insolvenzgläubiger, die eine Forderung angemeldet haben, der Verwalter und der Schuldner besonders zu laden. § 74 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

Materialien: DiskE § 194 und RefE § 194, in dem der heutige Abs 2 eingefügt wurde, der bisherige Abs 2 wurde Abs 1 Satz 3; RegE § 204, gleichlautend wie RefE § 194, BT-Drucks 12/2443, S 184; BT-Drucks 12/7302, S 76 und 178 f. Vorgängerregelungen: KO § 142, dazu Motive I Bd 2, S 103, Motive II S 358 f, 361; Protokolle S 91, 172.

Literatur: s zunächst zu § 174; ferner: Schreiber/Birnbreier Die Berichtigung der Insolvenztabelle bei Rechtsnachfolge, ZInsO 2009, 2377.

Übersicht I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . II. Grundsätze der Regelung . . . . . . . 1. Anmeldefrist keine Ausschlussfrist . 2. Der besondere Prüfungstermin . . . 3. Schriftliches Verfahren . . . . . . . 4. Die Neuregelung des Abs 2 . . . . 5. Gleichbehandlung von Neuanmeldungen und Anmeldungsänderungen

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. . . . . .

Rn

Rn

1 2–14 2 3–8 9 10

6. Nachträgliche Anmeldung der Qualifikation als Deliktsforderung . . . . . 14 III. Die Kosten der Nachprüfung . . . . . . 15 1. Kosten und Kostenschuldner . . . . . 16–22 2. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Besonderheit nach Abs 2 . . . . . . . 24

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Nachträgliche Anmeldungen

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I. Entstehungsgeschichte § 177 entspricht im Wesentlichen § 142 KO, dessen Grundanliegen auch für die InsO 1 konstant geblieben ist. Lediglich der Neuregelung in § 174 III, dass nachrangige Forderungen nur nach Aufforderung durch das Insolvenzgericht anzumelden sind, und die dadurch ggf notwendigen Verzögerungen mussten berücksichtigt werden, dies führte zu Abs 2, der erstmals Eingang in den RefE gefunden hat. Durch den RegE war dann durch entsprechende Ergänzungen zusätzlich der gleichfalls dadurch eingeführten Möglichkeit einer nachträglichen Erledigung im schriftlichen Verfahren Rechnung zu tragen, Abs 1 Satz 2 2. Alt, Abs 2 aE.

II. Die Grundsätze der Regelung 1. Anmeldefrist ist keine Ausschlussfrist Die Grundprämisse des § 177 lautet: Die Anmeldefrist (§ 28 I) ist keine Ausschluss- 2 frist. Der heutige § 177 lehnt – wie auch schon § 176 PreußKO v 1855 – das gemeinrechtliche „Präklusionsverfahren“ ab, weil ein Recht der wachsamen Gläubiger auf Ausschließung der Nachzügler nicht zu begründen sei, die „fast schrankenlose“ Wiedereinsetzung aber, zu der die Härte des Ausschlusses genötigt hatte, dessen Vorteile aufgewogen habe (Motive II S 357). Schon § 142 KO ging über sein preußisches Vorbild insofern hinaus, als es die nachträgliche Anmeldung eines Vorrechts für geprüfte Forderungen, die der erste Entwurf (§ 144) mit dem § 174 PreußKO ausschließen wollte, nicht mehr verboten hat, so ausdrücklich§ 142 II KO durch die Gleichstellung eines nachträglich beanspruchten Vorrechts mit einer Änderung. Das spielt heute nur noch für nachrangige Forderungen und damit eine sehr beschränkte Rolle (so § 176 Rn 45). Bedeutsam ist dies Regelung jedoch für die nachträgliche Inanspruchnahme der Privilegien eines Deliktsgläubigers und damit für die nachträgliche Geltendmachung der Voraussetzungen einer Forderung aus vorsätzlich begangenem Delikt. Insoweit enthält die InsO zwar eine Regelungslücke. Diese ist jedoch in entspr Anwendung des § 177 I Satz 3 zu schließen.1 Damit lehnt unser Insolvenzrecht nicht nur eine Präklusion bei Verstreichen der Anmeldefrist ab, sondern lässt auch noch die verspätete Geltendmachung eines deliktischen Charakters der angemeldeten Forderung und eines Vorrechts zu. Ausdrücklich hebt die Gesetzesbegründung zu der heutige Regelung in § 177 I hervor, die InsO habe bewusst die abweichende Regelung der GesO in § 14 I nicht übernommen, wonach verspätete Anmeldungen nur dann zu berücksichtigen waren, wenn die Verspätung unverschuldet war und das Gericht zustimmte.2 2. Der besondere Prüfungstermin Zu einem besonderen (zweiten oder ferneren) Prüfungstermin nach dem allgemeinen, 3 § 176, kommt es nicht in jedem Falle verspäteter, dh nach dem Ablauf der Anmeldefrist, § 28 I, eingereichter Anmeldungen. Soweit diese nach Ablauf der Anmeldefrist, aber noch vor dem allgemeinen Prüfungstermin eingehen, findet ihre Prüfung regelmäßig in 1

So die abs hM zumindest seit BGH ZIP 2008, 566 bei Ziffer 12; auf diese Entscheidung nehmen die folgenden BGH-Entscheidungen ZInsO 2008, 809 Ziffer 7 und 2009, 278 Ziffer 13 bezug, erstere mit dem (bemerkens-

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werten) Hinweis, dies sei durch die Rechtsprechung des Senats in der Zwischenzeit geklärt; ie dazu unten Rn 14. BT-Drucks 12/2443 S 184 zu § 204.

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diesem Termin statt, § 177 I Satz 1; nur wenn der Verwalter oder ein Insolvenzgläubiger der sofortigen Prüfung widerspricht, muss ein besonderer Prüfungstermin angesetzt werden, § 177 I Satz 2. Eine andere Regelung wäre zweckwidrig, sofern für die Beteiligten noch die Möglichkeit ausreichender Erkundigung besteht. Erfolgt die Anmeldung erst nach dem allgemeinen Prüfungstermin, so ist ein besonderer Prüfungstermin unvermeidlich. Die Folgen nicht rechtzeitiger Anmeldung bestehen vor allem darin, dass die Nachzügler das Insolvenzverfahren in der Lage, in der es sich befindet, übernehmen müssen und die Kosten des besonderen Prüfungstermins zu tragen haben. Dadurch wird ein genügender Druck auf eine rechtzeitige Anmeldung ausgeübt. Innerhalb welcher Frist der besondere Prüfungstermin anzusetzen ist, lässt die InsO offen; die Vorschrift des § 29 I Nr 2 ist darauf nicht anwendbar. Das Gericht wird sich durch das Interesse der Beteiligten leiten lassen und daher nicht immer sofort für jede einzelne Anmeldung einen Termin bestimmen, vielmehr, wenn nicht eine Verteilung oder eine andere wichtige Verhandlung nahe bevorsteht, bis zum Eingang weiterer nachträglicher Anmeldungen warten und für diese gemeinsam den besonderen Prüfungstermin ansetzen.3 Einer Prüfung der innerhalb der Anmeldefrist eingelaufenen ordnungsmäßigen Anmeldungen kann sich weder der Verwalter noch ein Insolvenzgläubiger (etwa mangels zureichender Information) widersetzen. Bei späteren Anmeldungen kann der Widerspruch nach § 178 I Satz 1 nicht allein auf die Tatsache der Verspätung des Anmeldens gestützt werden. Andererseits genügt diese Tatsache ohne Rücksicht auf Verschulden zur Relevanz des Widerspruchs nach § 177 I Satz 2, mag auch der Insolvenzrichter eine Prüfung im anstehenden Termin für angemessen halten. Lässt er sie trotz gerechtfertigten Widerspruchs zur Erörterung zu, konnte der Widersprechende früher gegen die Verwerfung seines Widerspruchs die Beschwerde des § 73 III KO einlegen; dem steht heute § 6 I entgegen. Hat allerdings der Rechtspfleger die Entscheidung getroffen, so kann die sofortige Erinnerung nach § 11 II Satz 1 RPflG eingelegt werden, bei Nichtabhilfe entscheidet der Richter gem § 11 II Satz 3 RPflG abschließend.4 In der Praxis spielen Widersprüche dieser Art eine geringe Rolle. Der besondere Prüfungstermin hat für die verspäteten Anmeldungen denselben Zweck wie der allgemeine für die rechtzeitigen, § 176. Darum gelten die Ausführungen oben, was weitere Anmeldungen bis zum besonderen Prüfungstermin und nach diesem betrifft, auch insoweit. Eine feste zeitliche Grenze für das Nachholen versäumter Anmeldungen sieht das Gesetz nicht vor. Wenn sich freilich ein Nachzügler so spät meldet, dass eine Prüfung vor Ablauf der Ausschlussfrist für die Schlussverteilung nicht mehr erfolgen kann, wird er bei dieser und darum auch bei etwaiger Nachtragsverteilung nicht mehr berücksichtigt, §§ 189, 192. Danach ist eine Feststellung im Hinblick auf die Insolvenzteilnahme nicht mehr möglich, da die Nachtragsverteilung „aufgrund des Schlussverzeichnisses“ erfolgt, § 205. Der in der Praxis öfters zu beobachtende Verzicht des Gläubigers auf Anberaumung eines besonderen Prüfungstermins hat die Wirkung, dass eine Prüfung seiner Forderung erst im Schlusstermin erfolgen kann. Da im Zeitpunkt des Schlusstermins die Ausschlussfristen der §§ 189, 192 bereits abgelaufen sind, ist der Gläubiger jedoch auch in diesem Fall von der Schluss- und Nachtragsverteilung ausgeschlossen.5

3 4

Schon die Begr zur entspr Regelung der KO Motive II S 358 f. BK/Breutigam/Erckens § 177 Rn 13; allgem dazu Jaeger/Gerhardt InsO § 6 Rn 20.

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Ganz herrschende Meinung, jetzt auch vom BGH (ZIP 2007, 876) bestätigt, vgl ie Jaeger/Meller-Hannich § 197 Rn 14 f mwN.

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Nachträgliche Anmeldungen

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Der besondere Prüfungstermin ist von Amts wegen anzuberaumen und – anders als 8 bei einer Vertagung des allgemeinen Prüfungstermins, vgl § 177 III Satz 3 mit § 74 II Satz 2 – als neuer Termin im Interesse aller Beteiligten, auch der bei der allgemeinen Prüfung nicht erschienenen, nach Maßgabe des § 9 öffentlich bekannt zu machen. Gem Abs 3 Satz 2 sind die Gläubiger einer verspätet angemeldeten Forderung, der Verwalter und der Schuldner besonders zu laden.6 3. Schriftliches Verfahren Eine Neuregelung gegenüber § 142 KO sieht § 177 I Satz 2 insoweit vor, als das 9 Gericht alternativ zu der Anordnung eines besonderen Prüfungstermins auch die Prüfung im schriftlichen Verfahren anordnen kann. Diese erst vom Rechtsausschuss eingefügte Neuerung, die als Mittel zur „wesentlichen Verfahrensvereinfachung und Beschleunigung“ gepriesen wird,7 soll sich als gerichtsentlastend auswirken.8 Die Anordnung anstelle der Anberaumung eines besonderen Prüfungstermins steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Besondere Verfahrensvorschriften sieht das Gesetz nicht vor, so dass auf die Essentialia eines schriftlichen Verfahrens unter Berücksichtigung des Anliegens und der Erfordernisse des Feststellungsverfahrens zurückzugreifen ist.9 So muss gewährleistet sein, dass die widerspruchsberechtigten Gläubiger die Möglichkeit haben, entsprechend den Vorschriften über die Auslegung der Tabelle (§ 175 I Satz 1) von der nachträglichen Anmeldung der Forderung einschließlich Rechtsgrund, Gläubigerbezeichnung etc Kenntnis zu bekommen.10 Darum muss nicht nur ein entsprechender Eintrag in die Insolvenztabelle erfolgen, sondern der ergänzte Tabellenauszug ist auch auf der Geschäftsstelle auszulegen. An die Stelle der öffentlichen Bekanntmachung der Anberaumung eines besonderen Prüfungstermins, § 177 III Satz 1, tritt die entsprechende Bekanntgabe von der Anordnung des schriftlichen Verfahrens. Dem Erfordernis, dass zu dem besonderen Prüfungstermin die Insolvenzgläubiger, der Verwalter und der Schuldner besonders zu laden sind, § 177 III Satz 2, entspricht es, die Prüfung der nachträglich angemeldeten Forderung im schriftlichen Verfahren den Betreffenden insoweit gesondert mitzuteilen.11 Ferner ist im Interesse der Verfahrensabwicklung und der Beendigung des Prüfungsverfahrens für einen Widerspruch eine Ausschlussfrist zu bestimmen, die öffentlich bekannt gegeben werden muss.12 Ein Widerspruch im schriftlichen Verfahren ist schriftlich zu erheben.13

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FK/Kießner InsO5 § 177 Rn 10; Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO12 § 177 Rn 14, vgl auch Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 33 mit dem Zusatz: „nicht etwa alle Gläubiger, wie es der Wortlaut der Vorschrift nahezulegen scheint“. FK/Kießner InsO5 § 177 Rn 13, vgl aber Haarmeyer/Wutzke/Förster InsO/EGInsO3 Rn 7/69: zu schwerfällig; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 177 Rn 10: „bringt jedoch Probleme“. So der Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302, 178 f zu § 204. Vgl Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 177 Rn 10 unter Berufung auf Eckardt Kölner Schrift2 S 760 Rn 33, wonach die Einzelheiten

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von der Gerichtspraxis rechtsschöpferisch zu entwickeln seien, – so in der 3. Aufl Kap 17 Rn 33 nicht mehr enthalten. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 33; HK/Depré InsO5 § 177 Rn 7; Hess InsR § 177 InsO Rn 23 ff; Kübler/Prütting/Bork/ Pape InsO § 177 Rn 5 f; Uhlenbruck aaO. InsR-Handb/Eickmann3 § 63 Rn 60; MünchKomm-InsO2 § 177 Rn 9; wohl auch Uhlenbruck aaO; Hess (aaO) sieht dies lediglich alternativ zur öffentlichen Bekanntmachung vor. Uhlenbruck aaO mwN. Insoweit besteht Einigkeit, vgl FK/Kießner InsO5 § 177 Rn 19; Hess aaO Rn 26.

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4. Die Neuregelung des Abs 2

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Das Gesetz hat für die nachrangigen Forderungen im Anmeldeverfahren die Besonderheit des § 174 III vorgesehen, vgl dazu o § 174 Rn 101 ff. Läuft die danach gesetzte Frist zur Nachanmeldung erst später als eine Woche vor dem Prüfungstermin ab, so führt dies zwangsläufig zur Anberaumung eines besonderen Prüfungstermins oder zur Anordnung des schriftlichen Verfahrens, § 177 I Satz 2. Auf den Zeitpunkt der Anmeldung kommt es nicht an.14 Läuft die gem § 174 III gesetzte Frist früher als eine Woche vor dem Prüfungstermin ab, so greift die Sonderregelung des Abs 2 ebenso wenig ein, wie wenn ein nachrangiger Gläubiger verspätet anmeldet.15 Die – ohnehin geringe – Bedeutung der Regelung liegt bei der Kostentragung, vgl dazu unten Rn 34. 5. Gleichbehandlung von Neuanmeldungen und Anmeldeänderungen

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Den Neuanmeldungen werden durch Abs 1 Satz 3 nachträgliche wesentliche Änderungen der Anmeldung, besonders die Erhöhung des Betrages, die Änderung des das Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes und – bei nachrangigen Forderungen – die nachträgliche Beanspruchung eines Vorrechts gleichgestellt; zur Nachmeldung des deliktischen Charakters der anmeldeten Forderung vgl Rn 14. Wird eine angemeldete Forderung von einem anderen Prätendenten in Anspruch genommen, dann bedarf es einer besonderen Anmeldung, so zB wenn die Forderung dem ersten Anmelder durch einen angeblichen Zessionar oder als ererbte Forderung durch den angeblichen Erben abgesprochen wird. Steht jedoch eine Sonder- oder Gesamtrechtsnachfolge in die vom damaligen Gläubiger angemeldete Forderung außer Streit, dann braucht sich der Erwerber nur als solcher gegenüber dem Insolvenzgericht und den Insolvenzbeteiligten auszuweisen. Er ist in die Insolvenzgläubiger-Rechtsstellung seines Vorgängers eingerückt und damit auch in die Vorteile, die sich an die Anmeldung und an die ggf bereits erfolgte Feststellung des Gläubigerrechts knüpfen.16 Der Wechsel im Gläubigerrecht vollzieht sich ohne Zustimmung des Gerichts, des Verwalters oder der konkurrierenden Gläubiger und ohne Tabellenvermerk. Eine erneute Prüfung der festgestellten Forderung wäre nicht statthaft. Andererseits ist ein berichtigender Tabellenvermerk nicht unzulässig. Er kann besonders zur Vermeidung unzustellbarer Mitteilungen angemessen sein. Ist der Gläubigerwechsel schon in der Zeit zwischen Anmeldung und Feststellung eingetreten, so wirkt eine noch auf den Namen des Rechtsvorgängers (zB des Zedenten oder des Erblassers) lautende Feststellung gleichwohl zugunsten des Rechtsnachfolgers (zB Zessionars oder Erben). Auch in diesem Fall kommt dem Erwerber, der sich als solcher ausweist, ohne weiteres das festgestellte Insolvenzgläubigerrecht zu. Die bei streitiger Rechtsnachfolge vom Zessionar/Gesamtrechtsnachfolger beanspruchte 12 Forderung ist als Neuanmeldung zu behandeln. Im Regelfall handelt es sich dabei um einen Forderungsprätendentenstreit. Bei beiden Forderungen ist zu vermerken, dass diese Forderung von verschiedenen Gläubigern in Anspruch genommen wird, vgl o § 174 Rn 50 ff. Die Rechtslage ist im normalen Zivilverfahren zu klären, der Verwalter kann bis dahin die Beträge zurückhalten.17 14

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MünchKomm-InsO2/Nowak § 177 Rn 5; Nerlich/Römermann/Becker InsO § 177 Rn 13. Nowak aaO. Kilger/K. Schmidt InsG17 § 142 KO Anm 2; FK/Kießner InsO5 § 177 Rn 37 ff unter Hinweis auf die frühere Rechtslage zu § 142 KO;

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Graf-Schlicker InsO2 § 177 Rn 11; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 177 Rn 6. FK/Kießner InsO5 § 177 Rn 40; der Verwalter kann unter entsprechendem Zusatz anerkennen, Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 177 Rn 6.

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Nachträgliche Anmeldungen

§ 177

War die vom Rechtsvorgänger angemeldete Forderung bestritten, so erlangt der Nach- 13 folger, dessen Rechtserwerb erwiesen und in der Tabelle vermerkt wird, damit die Eignung als Partei des künftigen Feststellungsprozesses, ohne dass es erneuter Anmeldung und Prüfung bedarf. Die vom obsiegenden Rechtsnachfolger zu erwirkende Tabellenberichtigung, § 183 II, braucht mit einer Umschreibung auf seinen Namen nicht verknüpft zu sein. Zwischen Sonder- und Gesamtrechtsnachfolge besteht hier kein Unterschied. Für keine von beiden trifft es zu, dass ein Wechsel im Insolvenzgläubigerrecht als solcher der Anmeldung und Prüfung oder auch nur eines Tabellenvermerks bedarf. Der Vermerk bedingt weder die Wirksamkeit des Übergangs der Forderung noch stellt er diesen außer Streit.18 Auch ein erst nach Insolvenzbeendigung eintretender Erwerb des Gläubigerrechts erschließt die Vorteile der Feststellung, ohne dass er in der Tabelle vermerkt werden müsste. 6. Nachträgliche Anmeldung der Qualifikation als Deliktsforderung Die nach § 174 II bei der Forderungsanmeldung anzugebende Einschätzung, dass der 14 Forderung eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung zugrunde liege, ist jedenfalls nach hM gleichfalls nach § 177 I wie eine nachträgliche wesentliche Änderung zu behandeln. Der Bundesgerichtshof hat dies (sogar) für den Fall einer bereits festgestellten Forderung anerkannt.19 Hier besteht – soweit ersichtlich – Einigkeit insoweit, als dies für den Zeitraum bis zur Feststellung der Forderung gilt. Für den Zeitraum danach will Uhlenbruck 20 die Nachholung dieses Vortrags als unerheblich ansehen. Das entbehrt jedoch der inneren Rechtfertigung. Auf die Rechtskraft der Forderungsfeststellung lässt sich diese Einschränkung ohnehin nicht stützen, da diese nicht die Feststellung erfasst, der zuerkannte Anspruch beruhe auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung.21 Auch die Parallele zur Vorranganmeldung, die spätestens bis zum Schlusstermin erfolgen muss,22 trägt nicht: Insoweit liegen nicht vergleichbare Konstellationen zugrunde, da sich der Vorrang auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Gläubigern bezieht und sich also bei der Erlösverteilung auswirkt, während es auf den Deliktscharakter (erst) im Zusammenhang mit der Restschuldbefreiung ankommt. Die erforderliche Klärung kann bei Widerspruch des Schuldners außerhalb des Verfahrens auch noch nach dessen Abschluss erfolgen.23

III. Die Kosten der Nachprüfung Die Kosten eines besonderen Prüfungstermins trägt der ihn veranlassende Nachzüg- 15 ler, mag seine Säumnis auf Verschulden beruhen oder nicht,24 Abs 1 Satz 2; vgl auch § 95 ZPO. Das Gesetz sieht darin einen ausreichenden Druck auf die Gläubiger, die Verfahrensabwicklung nicht zu verzögern.25 18 19

20

So schon zu § 142 KO KG OLGRspr 32, 398; 42, 77; Jaeger/Weber KO8 142 Rn 4. ZIP 2008, 566 Ziffer 12; ZInsO 2009, 278, 280 Ziffer 13; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 28a; FK/Kießner InsO5 § 174 Rn 26a; KH/ Preß/Henningsmeier InsO2 § 174 Rn 16, Hess InsR § 177 InsO Rn 23; Kolbe S 59 sub a). InsO12 § 4 aE; ähnlich MünchKommInsO2/Nowak § 174 Rn 10 aE, sofern die entsprechende Tatsache nicht erst nachträglich bekannt geworden sei.

21 22 23

24

25

Vgl nur mwN jüngst BGH ZInsO 2010, 38 Ziffern 12–15; dazu ie unten zu § 178. BGH ZIP 2008, 566 Ziffer 12. BGH aaO; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 30; Kolbe S 60 f; iE ebenso die o Fn 19 Genannten. Das ist, soweit ersichtlich, allg. Meinung, vgl nur Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 177 Rn 9. Vgl o Rn 2–8.

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§ 177

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

1. Kosten und Kostenschuldner

16

Zu den Kosten nach § 177 I Satz 2 gehören die Gerichtsgebühr sowie der Aufwand, der dem Verwalter und den einzelnen Gläubigern durch Teilnahme an diesem Termin erwächst.26 Die Gerichtsgebühr für die Prüfung einer Forderung in einem besonderen Termin beträgt pauschal derzeit 15 € je Gläubiger, GKG KV Nr 2340, § 182 findet im Gegensatz zur früheren Rechtslage keine entsprechende Anwendung. Eine Änderung der Rechtslage ist mit der Neufassung des GKG 1975 auch hinsichtlich der Auslagen des Gerichts für die öffentliche Bekanntmachung des besonderen Termins eingetreten. Nach GKG KV Nr 9004 findet hierfür eine Erhebung nicht mehr statt. Fällig wird die Gerichtsgebühr schon mit der Anberaumung des Termins; eine Vorschusspflicht sieht der einschlägige § 12 GKG nicht vor. Zweifelhaft und streitig ist, wieweit der Verwalter und andere Gläubiger Erstattung 17 der durch die Teilnahme entstandenen Kosten und besonderen Auslagen verlangen können. So sollen nach Pape 27 die besonderen Kosten des Verwalters deswegen nicht geltend gemacht werden können, weil dieser insoweit kraft Amtes zur Teilnahme verpflichtet sei. Das überzeugt schon deshalb nicht, weil der Vergütungsanspruch des Verwalters insgesamt aus seiner amtlichen Tätigkeit resultiert. Sind ihm besondere Auslagen entstanden, so finden die als Auslagen nicht Eingang in die Vergütung, sondern sind hier herauszunehmen und dem säumigen Gläubiger anzulasten. Die anderen Gläubiger auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen außerhalb des Insolvenzverfahrens zu verweisen,28 widerspricht (gleichfalls) der Grundintention des § 177 I Satz 1, eine griffige Sanktion gegen Säumigkeit und Verzögerung darzustellen. Das ist nur gewährleistet, wenn nach § 177 I eine Erstattungspflicht unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren heraus (dazu unten Rn 24) statuiert werden kann. Mehrere säumige Gläubiger haften für die Kosten des Termins mit Ausnahme der 18 Prüfungskosten nach GKG KV Nr 2340, die jeder einzeln schuldet, gemäß § 31 I GKG als Gesamtschuldner. Die Kostentragungspflicht nach Abs 1 Satz 1 trifft den anmeldenden Gläubiger auch, 19 wenn die Anmeldung, Berichtigung oder sonstige Änderung der Anmeldung durch eine Änderung der Gesetze oder der Rechtsprechung erforderlich wird.29 Dies gilt natürlich vorbehaltlich einer anderweitigen spezialgesetzlichen Regelung, wie dies etwa § 6 IV Satz 2 SozPlG vorgesehen hatte. Das Kostenrisiko von Gesetzes- und erst recht von Rechtsprechungsänderungen muss regelmäßig derjenige tragen, der sich einer davon betroffenen Forderung berühmt. Dies wird umso deutlicher, wenn man bedenkt, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung, bzw ihrer Änderung, eine Feststellung der Forderung noch nicht erfolgt ist und somit weder Grund noch Inhaberschaft des Anspruchs rechtserheblich geklärt sind. In dieser Situation ist es grundsätzlich nicht angebracht, Kosten einem anderen als dem Anmelder aufzubürden.

26

So pauschal schon zur Vorgängerregelung des § 142 KO Kilger/K. Schmidt InsG17 § 142 KO Anm 3; Kuhn/Uhlenbruck11 KO § 142 Rn 4; abw hinsichtlich der Gläubigerauslagen v Wilmowski/Kurlbaum KO § 142 Anm 6 mit Berufung auf den § 63 Nr 2 KO (heute § 39 I Nr 2 InsO), der jedoch nur das Verhältnis zur Insolvenzmasse

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27 28 29

regelt, so zutr. seinerzeit Jaeger/Weber KO8 § 142 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork InsO § 177 Rn 7b. So gleichfalls Pape aaO. Anders zur insoweit gleichlautenden Vorgängerreglung Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 142 Rn 4c, in der Komm zu § 177 so nicht mehr enthalten.

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Nachträgliche Anmeldungen

§ 177

Keine eigene Kostenlast verursachen Anmeldungen, die noch in dem allgemeinen, 20 nicht einem besonderen Prüfungstermin erörtert werden. Dasselbe gilt, wenn eine Prüfung der verspätet angemeldeten Forderung in einem – vertagten – Fortsetzungstermin der allgemeinen Prüfung, wie es bei Großinsolvenzen oft vorkommt, erfolgen kann. Ist eine nachträgliche Anmeldung nur deshalb im allgemeinen Prüfungstermin nicht mehr zur Erörterung gelangt, weil das Insolvenzgericht den Zeitraum des § 29 I Nr 2 zu kurz bemessen hat, dann sind die Gebühren und Auslagen des Gerichts für den besonderen Termin niederzuschlagen, § 21 GKG. Für anderen durch Verschulden des Richters verursachten Aufwand kann den Beteiligten der Staat haftbar sein. Nicht selten übersteigen die Kosten besonderer Prüfungstermine die dem Nachzügler 21 in Aussicht stehende Dividende. Sieht das der Insolvenzrichter voraus, dann hat er vor der die Gebührenpflicht nach GKG KV Nr 2340 sowie die Auslagenerstattungspflicht auslösenden Terminbestimmung den Nachzügler zu warnen. Dieser kann seine Anmeldung zu dieser Zeit noch zurücknehmen oder auf eine Sonderprüfung verzichten, ohne gebührenpflichtig zu werden. Nach Anberaumung des Sondertermins bleibt es, unbeschadet des § 21 GKG, bei der Gebührenpflicht sogar dann, wenn das Insolvenzverfahren eingestellt wird. Die Kostentragungspflicht gemäß Abs 1 Satz 1 trifft auch Träger der Sozialversiche- 22 rung. §§ 3, 7 SGB X greifen nicht ein. Die Anmeldung von Forderungen der Sozialversicherungsträger stellt kein Rechts- oder Amtshilfeersuchen dar,30 es ist kein Verwaltungsakt.31 Der Sozialversicherungsträger erklärt mit der Anmeldung, ebenso wie ein Gläubiger privaten Rechts, lediglich, sich an dem Insolvenzverfahren beteiligen zu wollen. Es fehlt mithin bei der Anmeldung bzw deren Änderung durch den Sozialversicherungsträger an der Wahrnehmung spezifisch hoheitlicher Rechte, wie es die Anwendung der §§ 3, 7 SGB X voraussetzt.32 Aus denselben Gründen sind die Finanzbehörden bei der verspäteten Anmeldung von Steuerforderungen bzw deren Änderung nicht von der Verpflichtung zum Ersatz der dem Insolvenzverwalter und den anderen Gläubigern entstehenden Kosten für die Abhaltung des besonderen Prüfungstermins befreit. Hinsichtlich der Gerichtsgebühren greift jedoch § 2 I GKG ein. 2. Verfahren Die Regelung in § 177 I stellt keine Anspruchsgrundlage dar, sie begründet keine 23 unmittelbare Kostenhaftung.33 Die Kostenpflicht ist durch gerichtlichen Beschluss auszusprechen.34 Die dem Verwalter und den Gläubigern entstandenen Auslagen sind auf Antrag im besonderen Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff ZPO auf Grund des Kostenbeschlusses festzusetzen.35 3. Besonderheit nach Abs 2 Für die nachträgliche Anmeldung nachrangiger Forderungen sieht Abs 2 unter den 24 dort geregelten zeitlichen Vorgaben die Sonderregelung vor, dass die Kosten für den besonderen Prüfungstermin oder das schriftliche Verfahren von der Insolvenzmasse zu

30 31 32

MünchKomm-InsO2/Nowak § 177 Rn 10. LSG Niedersachsen Breith 45 (1956), 675 f. So auch zum früheren Recht AG Köln KTS 1968, 62 f; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 103 KO Anm 6, § 142 KO Anm 4; aA Jaeger/ Weber KO8 § 142 Rn 7.

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Eickmann InsR-Handb3 § 63 Rn 5. Eickmann InsR-Handb3 § 63 Rn 5; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 177 Rn 9. Eickmann aaO.

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§ 178

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

tragen sind. Zutreffend weist die Gesetzesbegründung darauf hin, dass die in § 177 I vorgesehene Kostensanktion für die säumigen Gläubiger nicht sachgerecht ist, wenn dieser Termin erforderlich wird, weil das Gericht erst während des Verfahrens die nachrangigen Gläubiger nach § 174 III zur Anmeldung aufgefordert hat.36 Daraus folgt zugleich, dass Abs 2 nicht eingreift und es also bei der „allgemeinen“ Kostentragungspflicht bleibt, wenn der nachrangige Gläubiger die Forderung verspätet anmeldet oder wenn die Frist für die Anmeldung nachrangiger Forderungen früher als eine Woche vor dem Prüfungstermin endet.37

§ 178 Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung (1) 1 Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. 2 Ein Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung nicht entgegen. (2) 1 Das Insolvenzgericht trägt für jede angemeldete Forderung in die Tabelle ein, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat. 2 Auch ein Widerspruch des Schuldners ist einzutragen. 3 Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Feststellung zu vermerken. (3) Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. Materialien: DiskE und RefE §§ 195, 196; RegE § 205, BT-Drucks 12/1443, S 185, BT-Drucks 12/7302, S 76 und 179. Vorgängerregelungen: KO §§ 144, 145, zu § 144 Motive I Bd 2, S 94 ff, Motive II S 363 f, Protokolle S 91 f, 98 ff, 172 f, und zu KO § 145 Motive I Bd 2, S 96 ff, Motive II S 363 f, Protokolle S 92, 172; GesO § 11 II Satz 3. Literatur S zunächst zu § 174, ferner Arend Die insolvenzrechtliche Behandlung des Zahlungsanspruchs in fremder Währung, ZIP 1988, 69 ff; Bender JZ 987, 503; Eckardt „Unanmeldbare“ Forderungen im Konkursfeststellungsverfahren nach §§ 138 ff KO, ZIP 1993, 1765; Eisenburger Sozialplanabfindungen im Konkurs, ZIP 1984, S 655; Fichtelmann Bescheide im Besteuerungsverfahren nach Konkurseröffnung, NJW 1970, 2276 ff; Gaul Negative Rechtskraftwirkung und konkursmäßige Zweittitulierung, FS für Friedrich Weber, 1975, S 155 ff; Henckel Der Gegenstand des Verfahrens zur Feststellung von Konkursforderungen, FS für Karl Michaelis, 1972, S 151; K. Schmidt Fremdwährungsforderungen im Konkurs, FS für Merz, 1992, S 533 ff; D. Roth Die Wirkungen des § 178 Abs 3 InsO bei widerspruchslos zur Tabelle festgestellten Steuerforderungen, ZInsO 2008, 186 ff; Spellenberg Zum Gegenstand des Konkursfeststellungsverfahrens, 1973.

36 37

BT-Drucks 12/2443, S 184 zu § 204. Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 177 Rn 13 aE; vgl dazu o Rn 10 aE.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

§ 178

Übersicht I. Normzweck und Vorgängerregelungen II. Überblick über die Feststellungsvoraussetzungen 1. Unterlassen eines Widerspruchs oder dessen Beseitigung . . . . . . . . . 2. Vorliegen einer Insolvenzforderung 3. Beseitigung eines erhobenen Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Schuldnerwiderspruch im Allgemeinen 1. Wirkungen des Schuldnerwiderspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheit: deliktische Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Beurkundung des Prüfungsergebnisses Abs 2 1. Der Prüfungsvermerk in der Tabelle, Abs 2 S 1 . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Prüfungsvermerk auf Schuldurkunden, Abs 2 S 3 . . . . . . . . V. Die Bedeutung des Prüfungsvermerks in der Tabelle, Abs 2 1. Die Natur des Feststellungsvermerks a) Keine gerichtliche Entscheidung . b) Keine konstitutive Wirkung der Eintragung aufgrund des Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtskraftwirkung des Abs 3 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Der sachliche Umfang der Rechtskraftwirkung aa) Feststellungswirkung der Forderung oder (nur) des Insolvenzteilnahmerechts oder des Haftungsrechts? . . . . . . . bb) Beschränkung der Urteilswirkung auf die angemeldete Forderung . . . . . . . . . . . cc) Die Wirkung des Abs 3 in Bezug auf den Rang . . . . . dd) Der Umfang der Rechtskraftwirkung bei Forderungen, die unter §§ 41, 45, 46 fallen . . ee) Öffentlich-rechtliche Forderungen . . . . . . . . . . . ff) Nach § 129 ff anfechtbar begründete Forderungen . . . . c) Persönlicher Umfang der Rechtskraftwirkung aa) Wirkung gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern bb) Wirkung gegenüber dem Verwalter und dem Schuldner als Träger der Masse . . . . cc) Wirkung gegenüber dem Schuldner persönlich . . . . dd) Wirkung gegenüber Rechtsnachfolgern . . . . . . . . . ee) Wirkung gegenüber sonstigen Dritten . . . . . . . . . . .

Rn

Rn

1–2

ff) Beschränkung auf das Insolvenzverfahren . . . . . . . . 63–64 3. Die Feststellung von Ausfallforderungen im Besonderen a) Ausfallforderungen im Insolvenzfeststellungsverfahren . . . . . . 65–66 b) Der Umfang der Rechtskraftwirkung nach Abs 3 . . . . . . . 67–69 c) Die Feststellungswirkung „unter Beschränkung auf den Ausfall“ . . . . . . . . . . . . . 70–73 d) Keine Eintragung und Feststellungswirkung hinsichtlich des Absonderungsrechts . . . . . . . . 74 4. Auswirkung des Abs 3 auf Nichtinsolvenzforderungen . . . . . . . 75 a) Zur Feststellungswirkung . . . . 76–79 b) Problem: Zusätzliche Geltendmachung als Masseforderung nach Feststellung zur Tabelle . . . . . 80 aa) Entgegenstehende Rechtskraft nach Abs 3 . . . . . . . . . 81 bb) Verzicht auf die Rechte als Massegläubiger durch Geltendmachung als Insolvenzforderung? . . . . . . . . . 82–84 cc) Verjährung . . . . . . . . . 85–86 VI. Anfechtbarkeit der Feststellung zur Tabelle . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Klärung durch Feststellungsklage nach § 256 ZPO hinsichtlich des Inhalts und der Reichweite der insolvenzmäßigen Feststellung . . . 89–92 2. Berichtigung unrichtiger Tabelleneintragungen a) Berichtigung auf Antrag . . . . . 93–95 b) Verfahren . . . . . . . . . . . . 96–98 c) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . 99–100 d) Berichtigung nach Aufhebung des Verfahrens . . . . . . . . . . . 101–102 3. Rechtsbehelfe gegen zutreffende Prüfungsergebnisse a) Allgemeines . . . . . . . . . . . 103–105 b) Die Vollstreckungsgegenklage gem § 767 ZPO . . . . . . . . . 106 aa) Zulässige Einwendungen . . 107–108 bb) Zeitliche Grenzen aaa) Grundregel . . . . . . 109–110 bbb) Die Aufrechnung im Besonderen . . . . . . . 111–114 cc) Verfahren aaa) Eventualmaxime, § 767 III ZPO . . . . . 115 bbb) Zuständigkeit . . . . . 116 dd) Prozessführungsbefugnis . . 117–119 c) Wiederaufnahme des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Restitutions- und Nichtigkeitsgründe . . . . . . . . . . . 121–123 bb) Klagebefugnis, Verfahren . . 124–127

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§ 178

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens Rn

Rn

d) Fälle des § 826 BGB aa) Problem: Rechtskraftdurchbrechung bei Fällen des § 826 BGB . . . . . . . . . 128–130 bb) Voraussetzungen eines Rechtsbehelfs aus § 826 BGB . . . 131–132

cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . 133–135 e) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . . . . . . . . . . . 136 f) Besonderheit: Steuerforderungen 138–139

I. Normzweck und Vorgängerregelungen 1

§ 178 fasst die Vorgängerregelungen § 144 und § 145 KO zusammen: In Abs 1 die Vorschriften über die „Feststellungen der Forderungen“ (§ 144 KO) und in Abs 2 und 3 die über die „Eintragung in die Konkurstabelle“ (145). Bis in den RegE hinein hatten dies auch die Vorläufer zur InsO so geregelt, erst der Rechtsausschuss hat die beiden dafür vorgesehenen Vorschriften §§ 205 und 206 ohne inhaltliche Änderungen in der jetzigen Fassung in § 205 zusammengefasst und § 206 „zwecks redaktioneller Straffung“ gestrichen. Damit enthält die Norm nunmehr entsprechend den drei Absätzen drei Regelungsschwerpunkte: die Feststellung der Forderungen, die Beurkundungstätigkeit des Gerichts und die Wirkungen der Eintragung festgestellter Forderungen in die Tabelle. Nicht übernommen hat die InsO die in § 144 II KO geregelten Konsequenzen eines Schuldnerwiderspruchs, die nunmehr in § 184 enthalten sind. Inhaltlich sind keine Änderungen erfolgt. Abs 2 Satz 1 präzisiert lediglich gegenüber 2 § 145 I Satz 1 KO die erforderlichen Tabelleneintragungen.1 Soweit nunmehr Abs 3 ausdrücklich hervorhebt, die Feststellungen wirke auch gegenüber dem Verwalter, dient dies nur der Klarstellung, wie die Gesetzesbegründung ausdrücklich hervorhebt.2

II. Überblick über die Feststellungsvoraussetzungen 1. Unterlassen eines Widerspruchs im Prüfungstermin oder dessen Beseitigung

3

Nach Abs 1 gilt eine zur Prüfung gelangte Forderung insoweit als „festgestellt“, als sie im Prüfungstermin (§§ 176, 177) unwidersprochen bleibt. Mit Wirksamkeit gegenüber der Teilnahme des Anmelders am Insolvenzverfahren kann nur der Insolvenzverwalter oder ein zugelassener Anmelder widersprechen. „Soweit“ ein Widerspruch von dieser Seite nicht erfolgt, gilt die Insolvenzforderung nach Bestand, Betrag und Rang als festgestellt. Einer ausdrücklichen Anerkennung der Feststellungsgegner bedarf es nicht. Nach einer häufig gebrauchten Formulierung soll das Nichtbestreiten wie ein stillschweigendes Anerkenntnis wirken.3 Dabei ist der Begriff des Anerkenntnisses insofern unglücklich, als § 178 I kein Anerkenntnis, auch kein stillschweigendes fordert, sondern die Feststellungswirkung schlicht an das Unterlassen des Widerspruchs seitens des Ver1 2

3

MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 6. BT-Drucks 12/2443, S 185 zu § 206 unter Hinweis auf BGH WM 1984, 1548; Schumacher aaO. So bereits zur Vorgängerregelung RGZ 55, 157, 160; Jaeger/Weber KO8 § 144 Rn 1; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 144 KO Anm 3;

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ebenso Bender JZ 1987, 503, der dem Nichtbestreiten vor allem deswegen die Bedeutung eines Anerkenntnisses zukommen lassen will, weil der Rechtspfleger keine sittenwidrigen Forderungen feststellen muss; zur InsO zB Hess InsR § 178 InsO Rn 7; ausf dazu unten Rn 18 f.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

§ 178

walters und der Gläubiger knüpft.4 Dabei stellt schon das Reichsgericht 5 den Unterschied zum prozessualen Anerkenntnis des § 278 CPO – heute § 307 ZPO – heraus: Dieses ergehe auf Grund einer Disposition des Beklagten, der Anerkennung des Klageanspruchs, die Feststellungswirkung im Konkursverfahren resultiere dagegen schlicht aus dem Ausbleiben des Widerspruchs. Diese Wirkung tritt auch gegenüber solchen Konkurrenten ein, die nicht erschienen 4 waren oder noch gar nicht angemeldet hatten, vgl Abs 3: gegenüber allen Insolvenzgläubigern. Ein „nachträgliches Bestreiten“ einer einmal festgestellten Forderung gibt es wegen der entgegenstehenden Rechtskraft nach Abs 3 nicht, vgl u Rn 23 ff. Die „Feststellung“ knüpft nach dem Wortlaut des § 178 I („gilt als festgestellt, so- 5 weit –“) unmittelbar an das Unterlassen des Widerspruchs an. Diese Rechtsfolge ist dann jedoch noch als „Ergebnis der Prüfungsverhandlung“ nach § 178 II in die Insolvenztabelle einzutragen. Erst mit der „Eintragung“ der Feststellung verbindet der Gesetzeswortlaut die Rechtskraftfolge des § 178 III; § 178 I scheint demzufolge nur die Voraussetzungen für eine Eintragung nach § 178 II festzulegen. Insofern ist § 178 II jedoch ungenau: Rechtskraftfähig festgestellt ist die Forderung bereits mit dem unterlassenen Widerspruch, nicht erst mit dem förmlichen Akt der Eintragung nach § 178 II, aA die ganz hM; vgl eingehend unten Rn 20 ff. 2. Vorliegen einer Insolvenzforderung § 178 I gilt nur für „Insolvenzforderungen“; als solche angemeldete Masseforderun- 6 gen, Aus- und Absonderungsansprüche sowie nachrangige Ansprüche iSv § 39 können daher nicht mit den Wirkungen des § 178 im Prüfungstermin zur Erörterung gestellt, ausdrücklich oder durch Unterlassen eines Widerspruchs anerkannt und als festgestellt in die Tabelle eingetragen werden; der Feststellungsvermerk ist gegenstandslos und kann von Amts wegen berichtigt werden.6 Wird indes (idR irrtümlich) eine Nicht-Insolvenzforderung als Insolvenzforderung angemeldet und mangels Bestreitens festgestellt, so erfasst die Rechtskraftwirkung des § 178 III auch sie.7 3. Beseitigung eines erhobenen Widerspruchs Der Feststellung einer Insolvenzforderung durch Unterlassen des Widerspruchs im 7 Prüfungstermin steht die spätere Beseitigung erhobener Widersprüche, sei es noch im Prüfungstermin, sei es später, gleich. „Beseitigt“ werden Widersprüche durch gütliche Einigung noch im Termin selbst (§ 176 Rn 80), durch Zurücknahme oder durch Erlöschen der Forderung des Bestreitenden (§ 176 Rn 86) oder durch siegreiche Niederkämpfung aller Gegner.

4

5 6

RGZ 37, 386, 388; ähnlich BGH NJW 1982, 2443, 2444 gegen die Wirkungen eines Anerkenntnisses nach § 781 BGB. RGZ 37, 386, 388 unten. BGH ZIP 1991, 456; Eckardt „Unanmeldbare“ Forderungen im Konkursfeststellungsverfahren, ZIP 1993, 1765, 1786 sub III; ders Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 46; Eickmann InsR-Handb3 § 64 Rn 31; Häsemeyer InsR4 Rn 22.04; HambK/Preß/Henningsmeier InsO2

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§ 178 Rn 21; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 178 Rn 10, der Eckardt zu Unrecht für eine aA benennt; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 64 u 65; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 17; ebenso zum alten Recht Kilger/K. Schmidt InsG17 § 145 Anm 4 KO. Ebenso jew aaO Eckardt, Häsemeyer, K. Schmidt und Schumacher; aA und immer für Unwirksamkeit zB Eickmann u Uhlenbruck.

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§ 178 8

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Dagegen wird eine bestrittene titulierte Forderung nicht etwa dadurch zur festgestellten, dass es der Widersprechende, den in diesem Fall die Betreibungslast hinsichtlich des Feststellungsprozesses trifft, § 179 II, bis zur Aufhebung des Verfahrens unterlässt, einen Feststellungsprozess anzustrengen. Die Forderung ist deshalb auch nicht als festgestellt in der Tabelle einzutragen (unten Rn 102), allerdings wie eine festgestellte bei den Verteilungen zu berücksichtigen, §§ 189 I, III, 188 im Umkehrschluss.

III. Der Schuldnerwiderspruch im Allgemeinen 1. Wirkungen des Schuldnerwiderspruchs

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Auf die Rechtsverfolgung im Insolvenzverfahren hat der Schuldnerwiderspruch – abgesehen von der Besonderheit des § 115 II GenG und § 52 II VAG – keinen Einfluss, da der Schuldner für die Dauer des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse verloren hat, § 80, und sein Widerspruch für die allein die Masse betreffende Insolvenzteilnahme und insolvenzmäßige Befriedigung irrelevant bleiben muss.8 Darum kann er sich auch nicht gegen die Anmeldbarkeit der Forderung richten; diese ist nur für die Haftung der Masse und die Gläubigerbefriedigung im Verfahren von Bedeutung. Ein Widerspruch des Schuldners schließt die insolvenzmäßige Feststellung und deren Eintragung deshalb nicht aus. Der Schuldnerwiderspruch verhindert, dass gegenüber dem Schuldner persönlich 10 Rechtskraft und Vollstreckbarkeit einsetzen, die sich außerhalb des Insolvenzverfahrens und nach diesem auswirken, §§ 201 II, 257 II. Für die außerverfahrensmäßige Rechtsverfolgung hat der Schuldnerwiderspruch deshalb neben dem des Verwalters oder eines Gläubigers selbständigen Wert. Werden deren Widersprüche beseitigt, so kann die außerverfahrensmäßige Wirksamkeit der Feststellung nach § 201 II gleichwohl nicht eintreten, wenn ein Widerspruch des Schuldners selbst in der Tabelle vermerkt ist. Um die Feststellungswirkung der festgestellten, jedoch vom Schuldner bestrittenen Forderung zu erzwingen, darf der Gläubiger nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 184 Satz 1 einen Rechtsstreit, der bereits vor Insolvenzbeginn über die Forderung anhängig und durch die Insolvenzeröffnung unterbrochen worden war, § 87, gegen den Schuldner selbst aufnehmen (vgl § 250 ZPO); war noch kein solcher Rechtsstreit anhängig, so kann er auch selbst Klage erheben. Im Einzelnen dazu die Komm zu § 184. 2. Besonderheit: deliktische Forderungen

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Ferner verhindert der Schuldnerwiderspruch die Konsequenzen der Feststellung eines deliktischen Charakters der Forderung, vgl § 175 II und dort Rn 28 ff. Auch diese Wirkung tritt nicht im Insolvenzverfahren selbst ein und hat für die Haftung der Masse und deren Verteilung keinen Einfluss. Darum ist der Schuldnerhandlung insoweit Wirksamkeit zuzuerkennen.

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Grundlegend Henckel FS Michaelis, S 153; Spellenberg S 149 f.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

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IV. Die Beurkundung des Prüfungsergebnisses, Abs 2 1. Der Prüfungsvermerk in der Tabelle, Abs 2 S 1 Das Ergebnis der Prüfung im Prüfungstermin, die pauschalen wie auch jeder einzel- 12 nen Erörterung im Sinne des § 176, ist nach Abs 1 Satz 1 vom „Gericht“, dh vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unter Leitung des Insolvenzrichters, unmittelbar nach der Erörterung in die dafür bestimmten Spalten der Insolvenztabelle einzutragen, sodann unter Orts- und Zeitangabe vom Insolvenzrichter (Rechtspfleger) als Leiter der Gläubigerversammlung und vom Urkundsbeamten als Protokollführer zu unterschreiben sowie am Ende der Prüfungsverhandlung vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Aus der Beurkundung des Prüfungsergebnisses in der Tabelle muss hervorgehen, ob der einzelne Anspruch nach Insolvenzforderungseigenschaft, Bestand, Betrag und bei nachrangigen Forderungen ggf dem Rang streitig geblieben ist. Im Falle rechtzeitigen Bestreitens müssen die Person des Widersprechenden, der betragsmäßige Umfang des Widerspruchs und die Widerspruchsrichtung (§ 176 Rn 45) vermerkt werden. Die Gewährung eines bleibenden oder vorläufigen Stimmrechts trotz Widerspruchs, § 77 II, ist unter Angabe seiner Dauer und mit etwaigen Änderungen in der Bemerkungsspalte, die Zurücknahme oder Änderung einer Anmeldung und die Zurückziehung eines Widerspruchs gegen erörterte Forderungen in der Berichtigungsspalte einzutragen. Persönliche Widersprüche des Schuldners hindern die „Feststellung“ iSd Gesetzes nicht; sie und deren Erledigung gehören daher nicht in die Spalte „Ergebnis der Prüfungsverhandlung, sondern „nur“ in die Bemerkungsspalte, vgl auch die Beispiele im Muster 17 zu § 15 AktO; ferner Grub/Steinbrenner ZIP 1985 707 zur EDV-geführten Tabelle. Den „festgestellten“ Forderungen dürfen die bestrittenen, wenn auch mit vollstreck- 13 baren Schuldtiteln ausgestatteten, § 179 II, Forderungen nicht gleichgestellt werden, vgl o Rn 8. 2. Der Prüfungsvermerk auf Schuldurkunden, Abs 2 S 3 Das in Abs 2 Satz 3 ausgesprochene Gebot, die Feststellung auf „Schuldurkunden“ zu 14 vermerken, gilt nicht nur für bloße Beweispapiere (wie für Schuldscheine), sondern auch für Wertpapiere, die wie Wechsel und Scheck rechtlich die Träger der verbrieften Forderung sind. Der Vermerk hat den Zweck, den Gläubigern verbriefter Forderungen die Übertragung faktisch zu erleichtern. Er ist durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gleich nach der Feststellung im Termin selbst oder unverzüglich nachher zu vollziehen (§ 15 VI AktO) und unter Beidruck des Gerichtssiegels zu unterzeichnen.9 Das Gebot bezieht sich nur auf Urkunden, die der Anmelder ur- oder abschriftlich eingereicht hat, § 174 I Satz 2. Es verpflichtet daher den Richter oder Urkundsbeamten nicht, von Amts wegen nach etwa vorhandenen Papieren zu forschen und solche einzufordern. Werden von mehreren Forderungen (zB Wechselansprüchen) desselben Gläubigers nur einzelne angemeldet und festgestellt, dann brauchen selbstverständlich auch nur diese urkundlich nach § 174 I Satz 2 belegt und nur diese Urkunden nach § 178 II Satz 3 mit dem Feststellungsvermerk versehen zu werden. Sobald der Vermerk vollzogen ist, hat der Urkundsbeamte die Papiere dem Anmelder zurückzugeben (§ 15 VI AktO).

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So schon zu § 145 KO die Motive II S 363; vgl auch MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 53.

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Der Urkundenvermerk als solcher ist unstreitig (anders bei dem Tabellenvermerk; vgl unten Rn 18 ff) rein deklaratorischer Natur; er verlautbart nur aus Zweckmäßigkeitsgründen den Tabelleninhalt und hat in keinem Fall rechtsbegründende Wirkung; ebenso wenig kann er Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein. Allerdings erfüllt er eine gewisse Schutzfunktion insofern, als ein Zessionar im Falle einer Abtretung erkennen kann, dass es sich um eine nur quotenmäßig zu befriedigende Insolvenzforderung handelt.10 Das Verweigern der Vorlage einer Schuldurkunde kann zum Bestreiten der Forderung führen, schließt aber als solches die Feststellung nicht aus. Nur die Feststellung, nicht das Bestreiten eines Anspruchs ist nach Abs 2 Satz 3 zu 16 vermerken.11 Zurückzugeben hat der Urkundsbeamte bei Gericht eingereichte Schuldurkunden auch im Falle des Widerspruchs, da der Gläubiger sie im Feststellungsrechtsstreit benötigen kann. Die Regelung ist auf Ausfertigungen vorinsolvenzverfahrensrechtlicher rechtskräftiger 17 Titel, die der Anmelder zum „Beweis“ seiner Forderung mit der Anmeldung eingereicht hat, entsprechend anzuwenden.12 Zumal bei älteren Titeln, bei denen der titulierte Anspruch mittlerweile durch Erfüllung o.ä. untergegangen sein könnte, ist dies aus denselben Gründen zweckmäßig wie bei den Schuldurkunden. Entgegen Gaul aaO ist dieser Vermerk indes nicht geeignet, den Vorrang der insolvenzmäßigen Zweittitulierung in Form des Tabellenvermerks vor dem alten Titel zu sichern: Nur die „Feststellung“ der Forderung zur Tabelle kann vermerkt werden; festgestellt ist die Forderung jedoch bereits und auch dann, wenn zwar nicht der Verwalter oder ein Gläubiger, wohl aber der Schuldner der angemeldeten Forderung widersprochen hat. Aus diesem Feststellungsvermerk kann daher nach Verfahrensbeendigung nicht entnommen werden, ob gegen den vormaligen Schuldner ein Zweittitel in Form des Tabellenvermerks gemäß § 201 II vorliegt; er gibt dem Vollstreckungsorgan keine Handhabe, die Vollstreckung aus dem vorinsolvenzverfahrensrechtlichen Titel abzulehnen.

V. Die Bedeutung des Prüfungsvermerks in der Tabelle, Abs 2 1. Die Natur des Feststellungsvermerks

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a) Keine gerichtliche Entscheidung. Die Eintragung des Prüfungsergebnisses (Abs 1) bildet, auch wenn es sich um die Eintragung eines Nichtbestreitens handelt, eine rein beurkundende Tätigkeit,13 nicht – wie etwa das Anerkenntnisurteil des § 307 ZPO14 – eine gerichtliche Entscheidung über Grund, Betrag und Rang der Forderung. Dem Insolvenzgericht als solchem, das § 178 II mit der Eintragung betraut, fehlt seiner Stellung nach und im Gegensatz zu dem im § 180 I bezeichneten Prozessgericht die Macht, über bestrittene Forderungen zu erkennen. Es kann auch nicht etwa zum Zwecke der Forderungsfeststellung nach § 5 I Ermittlungen von Amts wegen vornehmen oder eine eigene amtliche Kenntnis verwerten. Vielmehr hat es nur klarzulegen, wie die Beteiligten sich im Prüfungsverfahren verhalten haben; allenfalls mag es ein Gespräch zwischen Bestreiten-

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Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 4; ähnlich FK/Kießner InsO5 § 178 Rn 15. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 53. Gaul FS Weber, S 178 unter Bezug auf Jaeger/Weber KO8 § 139 Anm 11 m Nachw.

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So auch HK/Depré InsO5 § 178 Rn 2; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 47. Darüber, dass die Parallele zu § 307 ZPO nicht greift, vgl bereits oben Rn 3.

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dem und Anmelder über die Berechtigung und über eine eventuelle Rücknahme des Widerspruchs moderieren und objektive rechtliche Hinweise auf die (insolvenzrechtliche) Rechtslage geben. Das Verhalten der Widerspruchsberechtigten allein bestimmt den Inhalt des Eintrags. So bedeutet also der Vermerk „festgestellt“ und der den Erfolg einer solchen „Feststellung“ vermittelnde Vermerk in der Berichtigungsspalte „Widerspruch zurückgenommen“ nicht, dass das Gericht irgendeine Anspruchsanerkennung ausgesprochen, sondern lediglich, dass die Bestreitensberechtigten einen Widerspruch nicht erhoben oder fallen gelassen haben, wie ja auch der gegenteilige Eintrag „bestritten von –“ nur das Verhalten der Beteiligten klarlegt. „Festgestellt“ bedeutet also nur „unstreitig geblieben“ im Gegensatz zu „bestritten“ im Sinne des § 179 I. Das spricht dafür, dass die Eintragung nach § 178 II, III nur deklaratorisch15 und nicht konstitutiv16 ist. Entgegen der jüngst von Bender 17 vertretenen Auffassung muss dies selbst dann 19 gelten, wenn die angemeldete Forderung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten nicht bestehen kann. Das Prüfungsverfahren kann nicht als geeignet zur Erörterung derartiger Fragen angesehen werden, wie gerade der Zusammenhang der Bender’schen Überlegungen – ein als „wucherähnliches Geschäft“ sittenwidriger Ratenkredit 18 – verdeutlicht. Allerdings macht Bender nicht ganz zu Unrecht auf die Diskrepanz zu der zum Anerkenntnisurteil überwiegenden Auffassung aufmerksam, wonach bei Forderungen aus sitten- oder verbotswidrigen Geschäften kein Anerkenntnisurteil ergehen darf.19 Dem ist jedoch richtigerweise bereits für das Anerkenntnis nicht zu folgen,20 so dass sich hieraus auch für die Feststellung zur Insolvenztabelle nichts entnehmen lässt. Allerdings dürfte dies nicht gelten, wenn die begehrte Rechtsfolge selbst gesetzes- oder sittenwidrig ist; das ist jedoch für die hier zu behandelnde Rechtsfrage ohne Bedeutung: Da die Forderung im Insolvenzverfahren unabhängig davon, worauf sie an sich gerichtet war, nur in Form des Gegenwerts in Geld, § 45, geltend gemacht wird, kann dieser Fall hier nicht eintreten. b) Keine konstitutive Wirkung der Eintragung aufgrund des Abs 3. Für die Anwend- 20 barkeit der §§ 178 III, 201 II, 257 genüge es nach der hM nicht, dass alle Erfordernisse der Eintragung erfüllt seien; vielmehr müssten diese selbst auch vollzogen sein. Es sei eine durch Zweckmäßigkeitserwägungen gerechtfertigte und auf einer ganz eigenartigen Vorschrift des Gesetzes (Abs 3) beruhende Besonderheit, dass die Eintragung des ausdrücklichen oder stillschweigenden Nichtbestreitens, also der Vermerk der alsbald oder nachträglich erfolgten freiwilligen Feststellung, wie ein Urteil und zwar sofort wie ein rechtskräftiges Urteil über Grund, Betrag und Vorrecht der Forderung gegenüber dem

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Carls 75 f und vor allem Eckardt „Unanmeldbare“ Forderungen im Konkursfeststellungsverfahren, ZIP 1993, 1765, 1766 sub II 1; ebenso ders Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 36. So allerdings die hM, vgl bereits zur Vorgängerregelung RGZ 55, 157, 160; Jaeger/ Weber KO8 § 144 Rn 1; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 144 KO Anm 3; ebenso Bender JZ 1987, 503; vgl. Fn 3 zur InsO zB HambK/ Preß/Henningsmeier InsO2 § 178 Rn 19; Hess InsR § 178 InsO Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Pape InsO § 178 Rn 6; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 5.

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JZ 1987, 503 f. Dazu BGH NJW 2002, 55, 56. Vgl BGHZ 10, 333, 335; Jauernig Zivilprozeßrecht29 § 47 III; Stein/Jonas/Leipold ZPO21 § 307 Rn 22; Thomas/Putzo/Reichold ZPO30 § 307 Rn 6; Wolf Das Anerkenntnis im Zivilprozeßrecht, 1969, S 59 ff, jew mwN. Eingehend Henckel Prozeßrecht und materielles Recht, 1970, S 178; Rosenberg/ Schwab/Gottwald Zivilprozeßrecht15 § 13 IV 3c, S 793.

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Masseträger und allen Insolvenzgläubigern wirken solle; insofern komme der Eintragung mehr als eine rein deklaratorische Wirkung zu; sie wirke rechtsbegründend.21 Diese gesetzliche Wirksamkeit des Tabellenvermerks beginne bereits mit dem Vollzug der Eintragung, dh mit deren Unterzeichnung durch das Gericht, ohne einer Verkündung oder Zustellung zu bedürfen. Gegen diese Auffassung bestehen indes durchgreifende Bedenken.22 Ihre sachliche 21 Rechtfertigung findet die Rechtskraftwirkung „gegenüber allen Insolvenzgläubigern“ nicht in dem gerichtlichen Akt der Eintragung, sondern in der Ausübung der gläubigerschaftlichen Selbstverwaltung: Nicht eine gerichtliche Entscheidung über den Bestand der Forderung, sondern die in dem Unterlassen eines Widerspruchs sich ausdrückende Einigkeit der anwesenden Gläubiger über die Anerkennung der konkurrierenden Forderung kann auch die abweisenden Gläubiger binden. Deshalb erzeugt nicht die Eintragung als solche die Wirkung des § 178 III, sondern die „Feststellung“ durch Unterlassen eines Widerspruchs im Prüfungstermin durch die hierzu Berechtigten.23 Dafür, als Grundlage der Urteilswirkung allein die Feststellung iSv § 178 I anzusehen, 22 spricht auch die gesetzliche Regelung für den Fall, dass der Widerspruch des Verwalters oder eines Gläubigers im Feststellungsprozess nach § 181 beseitigt worden ist. Nach § 183 I treten in diesem Fall Feststellungs- und Rechtskraftwirkung bereits mit Rechtskraft des Erkenntnisses im Feststellungsprozess ein und nicht erst mit der Eintragung dieses Ergebnisses in der Tabelle, die nach § 183 II lediglich zu „berichtigen“ ist. Zwar kann die Wirkung des § 183 ersichtlich dann nicht sofort eintreten, wenn mehrere Widersprüche zu beseitigen waren, da dann erst die Beseitigung auch des letzten Widerspruchs diese Wirkung rechtfertigt. Deshalb allerdings stets – auch wenn nur ein einziger Widerspruch vorliegt – die gerichtliche Tabelleneintragung entscheiden zu lassen,24 wäre indes weder mit dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut zu vereinbaren noch im Hinblick auf die bloße Beurkundungs- und Verlautbarungsfunktion des Tabelleneintrags sachgerecht.25 Ist dies aber bei § 183 I, also in den Fällen der rechtskräftigen Beseitigung eines Widerspruchs im Feststellungsprozess, so, dann ist nicht einzusehen, warum es in den Fällen der Abs 1 und 3 anders sein sollte: Im einen Fall die Urteilswirkung erst mit der Eintragung zur Tabelle entstehen zu lassen, im anderen Fall dagegen die rechtskräftige Beseitigung aller Widersprüche bereits für sich genommen ausreichen zu lassen, ist nicht gerechtfertigt.

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Vor allem Jaeger/Weber KO8 § 145 Anm 3; so auch RGZ 22, 153, 155; 37, 1, 2; Krusch ZHR 103, S 32 f; Oetker Grundbegriffe I, S 268; Spellenberg Zum Gegenstand des Insolvenzfeststellungsverfahrens, 1973, S 6, 19 m Fn 82; Hj. Weber JZ 1984, 1027; wohl auch BGHZ 91, 198, 201 = JZ 1984, 1025 m zust Anm Hj. Weber: Hier verneint der BGH die Feststellung der Forderung trotz Rücknahme des erhobenen Widerspruchs, weil die Feststellung nicht in der Tabelle eingetragen war.

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Dazu und zum folgenden Eckardt o Fn 15. So zutreff OLG Frankfurt, mitgeteilt als Vorinstanz in BGHZ 91, 198, 200; wohl auch Berges KTS 1965, 256; Henckel FS Michaelis, S 153. Hierfür Spellenberg S 19 m Fn 82, S 113 f mwN zur älteren Lit. Ebenso insoweit wohl auch Jaeger/Weber KO8 § 146 Anm 46, § 147 Einl, Anm 1, 2; Henckel FS Michaelis, S 154; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 147 Rn 1.

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2. Die Rechtskraftwirkung des Abs 3 a) Allgemeines. Nach Abs 3 bezieht sich die Rechtskraft in subjektiver Hinsicht auf den Verwalter und alle Insolvenzgläubiger. Entgegen der Vorgängerregelung des § 145 II KO ist hier auch der Verwalter genannt. Bereits aus der Gesetzesbegründung ergibt sich jedoch, dass damit keine sachliche Neuregelung in subjektiver Hinsicht bezweckt war;26 die Einbeziehung des Verwalters war auch schon vorher allgemein anerkannt.27 Die Feststellung einer Forderung – sei sie bereits durch das bloße Unterlassen eines Widerspruchs bewirkt (so), sei es in Form des Vermerks des Feststellungsergebnisses durch das Insolvenzgericht (so die hM, vgl o Rn 22) – wirkt zunächst, was die Insolvenzverfahrensteilnahme des Anmelders, also besonders sein Recht zur Abstimmung in den Gläubigerversammlungen (§ 78) sowie zum Bestreiten im Prüfungsverfahren (Abs 1) und die Berücksichtigung bei den Verteilungen, §§ 187 ff, betrifft, wie ein rechtskräftiges Urteil. Sonach wird der freiwilligen Feststellung zur Insolvenztabelle, § 178 I Satz 1, die gleiche Kraft beigelegt, wie sie nach § 183 I einer durch Einspruch oder Rechtsmittel nicht oder nicht mehr anfechtbaren Widerspruchsverwerfung zukommt, die das Prozessgericht im Feststellungsstreit ausgesprochen hat. In beiden Fällen wirkt die Feststellung nur rechtsanerkennend unter grundsätzlichem Ausschluss eines versäumten oder (im zweiten Falle zu Recht oder zu Unrecht) verworfenen Bestreitens. Im Falle der erstrittenen Feststellung wird das Bestehen des Insolvenzgläubigerrechts vom Prozessgericht bejaht wie bei freiwilliger Feststellung durch Nichtbestreiten der Widerspruchsberechtigten: Das Insolvenzgericht hat wie bei der freiwilligen auch bei der erstrittenen Feststellung nur ein „Ergebnis“ zu beurkunden, indem es nach Maßgabe des Feststellungsurteils (auf Antrag) die Tabelle „berichtigt“, § 183 II. Die Rechtskraftwirkung schneidet dem Verwalter und den anderen Insolvenzgläubigern auch die Möglichkeit freier Widerspruchsnachholung ab.28 Diese Wirkung ist zumindest auch eine Ausprägung der Rechtskraftwirkung des § 178 III, nicht eine bloße Ausschlusswirkung wegen Fristversäumung.29 Sie besteht deshalb nach der hier vertretenen Auffassung, wonach die Rechtskraftwirkung unmittelbar an das Unterbleiben eines Widerspruchs anknüpft (Rn 29 ff), auch dann, wenn das Gericht vor der Eintragung die Prüfung einer Anmeldung wieder eröffnet.30 Die – an sich – Widerspruchsberechtigten können die Eintragung nunmehr nur noch mit den Mitteln bekämpfen, die gegenüber rechtskräftigen Urteilen durchdringen, dazu unten Rn 107 f. Sie können daher auch nicht mehr geltend machen, die Forderung sei wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder aus einem anderen Grunde nicht entstanden oder sie sei vor der Feststellung erloschen, oder ihr sonstige vor der Feststellung entstandene Einwendungen oder Einreden entgegensetzen.31 Dies gilt auch für die dem Verwalter gegen eine angemeldete Forderung zustehende Anfechtungseinrede nach §§ 129 ff, vgl unten Rn 47 f. Die Rechtskraftwirkung des Tabellenvermerks nimmt dem Insolvenzverwalter und den anderen Insolvenzgläubigern darüber hinaus die Möglichkeit, innerhalb des gegen-

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BT-Drucks 12/2443, S 185 zu § 206, s o Rn 2. Die Begr aaO verweist schlicht auf BGH WM 1984, 1548; ebenso auch bereits RGZ 27, 91, 9; 144, 246, 248. Häsemeyer InsR4 22.18. So aber Spellenberg S 7.

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AA (folgerichtig) Spellenberg aaO. So bereits zum früheren Recht RGZ 144, 246, 248 f; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 5a–c; das gilt auch heute, vgl nur Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 45; Häsemeyer InsR4 22.19; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 76.

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ständlichen Umfanges dieser Wirkung (Einzelheiten siehe sogleich Rn 29) das Fehlen der formellen und materiellen Voraussetzungen des Insolvenzteilnahmerechtes der festgestellten Forderung zu rügen. Zur Rechtskraft eignet sich allerdings nur die Feststellung der Haftung für Ansprüche 28 aus bestimmten Tatbeständen, nicht die beziehungslose Feststellung der Haftung für eine Summe. Wäre nicht spätestens im Prüfungstermin ein bestimmter tatsächlicher Anspruchsgrund angegeben worden, so würde für eine Rechtskraftwirkung überhaupt kein Raum sein. Der Verstoß einer Anmeldung gegen das wesentliche Erfordernis der Angabe des Anspruchsgrundes kann also mit der Eintragung der Feststellung nicht geheilt werden.32

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b) Der sachliche Umfang der Rechtskraftwirkung. aa) Feststellung der Forderung oder (nur) des Insolvenzteilnahmerechts oder des Haftungsrechts? Trotz des in § 178 I verwendeten Begriffs „Feststellung“ kann nicht zweifelhaft sein, dass das „Feststellungs“-Verfahren der §§ 174 ff nicht oder jedenfalls nicht primär der deklaratorischen Forderungsfeststellung dient, sondern – wie das Insolvenzverfahren als Ganzes – der Herbeiführung einer zumindest teilweisen Befriedigung des Gläubigers.33 „Feststellung“ im üblichen Sinne ist die Feststellung zur Tabelle allerdings insofern, als ihr im Hinblick auf die Verteilung der Masse ein Leistungsgebot fehlt: Dieses ist überflüssig, da dem Verwalter die Verteilung als Amtspflicht obliegt.34 Was aber nun Gegenstand der Feststellung ist, ist mit diesem Befund noch nicht geklärt, insbesondere nicht, ob es sich um die Forderung selbst wie bei einer Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO handelt. An sich auch aufgrund des Gesetzeswortlauts in Abs 3 naheliegend („wirkt für die 30 festgestellten Forderungen“) erscheint die Annahme, dass es die materiell-rechtliche Forderung selbst ist, die Gegenstand des Feststellungsverfahrens und dann auch der Rechtskraftwirkung des § 178 III ist. Diese Meinung war dann auch seit jeher in der Literatur herrschend und wurde auch in den Voraufl dieses Kommentars vertreten.35 Auch der späteren Rspr des RG liegt die Vorstellung zugrunde, Gegenstand der Feststellung sei die materielle Forderung.36 Die Annahme, Gegenstand der Feststellung sei nicht die Forderung selbst, sondern etwa ein Insolvenzteilnahmerecht, sei mit dem Begriff des rechtskräftigen Urteils nicht vereinbar; ein solches schaffe zwischen den Beteiligten unabänderliches Recht dergestalt, dass es auch für spätere Rechtsstreitigkeiten eine unverrückbare Grundlage bilde.37 In diese Richtung deuten auch verschiedene Erkenntnisse in der späteren Rspr.38 Demgegenüber wird hier jedoch ua der Auffassung Spellenbergs39 gefolgt, wonach 31 Gegenstand des Feststellungsverfahrens das materielle Haftungsrecht des Gläubigers ist. Ausführlich dazu u im Zusammenhang Rn 67 ff und zur Rechtskraft der Entscheidung im Feststellungsprozess § 179 I, Rn 13 f. Für dieses Haftungsrecht ist zwar die persön-

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MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 60; anders zur KO noch Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 5. Spellenberg S 9 f. Spellenberg S 13 f; vgl auch bereits Jaeger/ Weber KO8 § 146 Rn 12. Vgl Jaeger KO, 6./7. Aufl § 146 Anm 12; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 12 m ausf Nachw. RGZ 55, 157, 159 f; RG JW 1911, 119; 1921, 1363; RGZ 143, 357 ff; 149, 265 ff; OLG Königsberg OLGRspr 6, 68 ff.

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RG JW 1921, 1363 unter Hinweis auf RGZ 55, 157, 160. ZB BGH KTS 1984, 427 und OLG Frankfurt KTS 1983, 602, wo die Rechtskraftwirkung der Feststellung auf einen Insolvenzgläubiger als Vermögensübernehmer erstreckt wird; dies macht nur Sinn, wenn zunächst die Forderung als solche für rechtskräftig festgestellt angesehen wird. S 81 ff; im Ergebnis ähnlich zuvor bereits Henckel FS Michaelis, S 168 f.

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liche Forderung auch von Relevanz, jedoch nur als Vorfrage; es wird nicht unmittelbar Gegenstand der Feststellung und deshalb auch von der Rechtskraft nicht umfasst. Nicht Gegenstand der Rechtskraft sind danach die weiteren insolvenzrechtlichen 32 Befugnisse der Insolvenzgläubiger als solche, wie das Stimmrecht in der Gläubigerversammlung etc. Sie setzen allerdings die Haftung in dem genannten Sinne als Vorfrage voraus; insoweit, als sie nur diese und nicht mehr voraussetzen, können sie mit der Feststellung der Haftung praktisch auch nicht mehr in Frage gestellt werden. Gleichfalls nicht Gegenstand der Rechtskraft ist die Forderung als solche.40 Ihr 33 Bestand ist nur Vorfrage für die Haftung, um die es im Insolvenzfeststellungsverfahren allein noch gehen kann; unmittelbar aber ist die Leistungspflicht des Schuldners nicht von Relevanz. Die Bedeutung dieser Beschränkung zeigt sich in den Fällen, in denen (später) ein Insolvenzgläubiger für die (Rest-)Schulden des Schuldners eintreten muss, etwa im Falle der Geschäftsübernahme nach § 25 HGB. Allein der Umstand, dass er seinerseits auch eine Forderung gegen diesen zur Tabelle angemeldet hatte und also auch „Insolvenzgläubiger“ war, kann ihm nicht insofern dadurch zum Nachteil gereichen, dass er den Bestand der Forderung eines Konkurrenten nach deren Feststellung zur Tabelle auch dann nicht mehr bestreiten kann, wenn sie zur Grundlage eines Anspruchs gegen ihn selbst gemacht wird: Mit dem Grund der Rechtskrafterstreckung – Gewährleistung einer abschließenden Prüfung der Insolvenzforderungen im Prüfungstermin und einer Verhinderung der „Unzuträglichkeit nachträglicher Widersprüche“ (vgl Motive II, S 364) – lässt sich diese Schlechterstellung eines Insolvenzgläubigers gegenüber einem Geschäftsübernehmer, der nicht zugleich auch Insolvenzgläubiger ist, nicht rechtfertigen.41 Dieser letzte Punkt wird der Sache nach allerdings auch von der hL nicht anders gesehen, die – insoweit entgegen der Rspr. – zT den persönlichen Geltungsbereich der Rechtskraftwirkung „gegenüber allen Insolvenzgläubigern“ auf das Insolvenzverfahren im engeren Sinne einschränken will; dazu unten Rn 63 f. Eine derartige gekünstelte Differenzierung wird entbehrlich, beschränkt man die Rechtskraftwirkung von vorneherein sachgerecht auf die Haftung der Masse. bb) Beschränkung der Urteilswirkung auf die angemeldete Forderung. Gegenständ- 34 lich beschränkt sich die Urteilskraft nach §§ 178 III wie die nach 183 I auf den „erhobenen Anspruch“ iSd § 322 I ZPO. Die Feststellung wirkt daher bei einer nur teilweisen Anmeldung nicht für den Restanspruch, und zwar weder positiv in dem Sinne, dass auch die Restforderung festgestellt wäre, noch negativ in dem Sinne, dass deren Nichtbestehen feststände, ebenso wenig für den Kapitalanspruch, wenn nur Zins angemeldet war. Insoweit kann hier ergänzend auf die inzwischen anerkannten Grundsätze der Rechtskraftlehre zu § 322 ZPO verwiesen werden.42 Die Feststellung eines Insolvenzgläubigerrechts wirkt daher auch nicht gegen den 35 Anmelder ausschließend in dem Sinne, dass ihm die nachträgliche Erhöhung des Forderungsbetrages durch Neuanmeldung schlechthin versagt wäre. Wie ein durch Klage erstrittenes Urteil nach § 322 ZPO der Rechtskraft „nur insoweit“ zugänglich ist, als es über den Anspruch erkennt, so beschränkt sich auch die Rechtskraft, die § 178 III der Feststellung beilegt, auf den Bereich der Feststellung selbst, Abs 1. Was nicht zur Erörterung stand, § 176, ist weder zu- noch abgesprochen. Wird die eingeklagte oder angemel-

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Vgl aber o Rn 9 f sowie unten die Komm zu § 201 II zur Rechtskraft- und Vollstreckungswirkung gegen den Schuldner. So zu Recht Spellenberg S 116 ff.

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BGHZ 168, 112, 119 f Ziffer 20 f; BGH ZInsO 2009, 142 Ziffer 10; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 38; MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 178 Rn 58.

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dete Forderung vollinhaltlich anerkannt, dann wirkt die Rechtskraft „für“ den Gläubiger und „gegen“ den Schuldner, nicht aber zugleich „gegen“ den Gläubiger in dem Sinne, dass ihm die Erhebung weiterer Ansprüche aus demselben Sachverhalt abgesprochen wäre, unabhängig davon, ob die Beschränkung auf einen Anspruchsteil offengelegt wurde.43 Darum schließt die Feststellung von Ansprüchen auf Ersatz eines Schadens oder Rückgewähr einer Bereicherung die Nachforderung besonders dann nicht aus, wenn spätere Vorgänge den Schaden oder die Bereicherung erhöhen, anders allerdings, wenn sich die Kriterien für die Berechnung der Schadenshöhe geändert haben.44 Für den geltend zu machenden weiteren Anspruch gilt § 177. Die Rechtskraftwirkung erstreckt sich auch nicht auf Pfand- oder andere Sicherungs36 rechte der Insolvenzforderung als solcher, also in ihrer Eigenschaft als Absonderungsrechte, mag auch deren Anerkennung in der Tabelle vermerkt worden sein.45 Dagegen soll die Forderung selbst nach einer häufig vertretenen Ansicht auch insoweit rechtskräftig festgestellt sein, als ihr Bestehen Voraussetzung für das des Sicherungsrechts ist; dem ist jedoch nicht zu folgen. Im einzelnen dazu unten Rn 74. Für die gegenständliche Rechtskrafterstreckung auf die zur Aufrechnung gestellte For37 derung nach § 322 II ZPO ist bei der freiwilligen Feststellung kein Raum, auch dann nicht, wenn der nun festgestellten Insolvenzforderung vor Insolvenzbeginn vom verklagten Schuldner ein Aufrechnungseinwand entgegengesetzt worden war 46. Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung von der Feststellung allein des Insolvenzteilnahmerechts muss dies erst recht gelten: Es wäre nicht gerechtfertigt, der Masse die eigene Forderung zu nehmen, wenn es sich für den Verwalter und die widerspruchsberechtigten Gläubiger gar nicht lohnte, dem Insolvenzteilnahmerecht des Gläubigers unter Berufung auf die Aufrechnung zu widersprechen, etwa weil die Forderung des Gläubigers ohnehin vorhersehbar nicht berücksichtigt werden würde.

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cc) Die Wirkung des § 178 III in Bezug auf den Rang. Abs III erfasst auch den Rang des festgestellten Haftungsrechts, da er diesen und damit die Insolvenzforderungen selbst maßgeblich kennzeichnet. Heute ist dies nur noch in den Fällen des § 174 III von Bedeutung, sofern die nachrangigen Forderungen den nach § 39 I Nr 1–5 unterschiedlichen Rang beanspruchen oder wenn die Forderung nicht, wie angemeldet, als gewöhnliche, sondern als nachrangige Insolvenzforderung erkannt worden ist.47 Früher hatte diese Frage für die allgemeinen und die besonderen Vorrechte der Konkursforderungen gem § 61 I KO allerdings große Bedeutung. Die bevorrechtigte Berücksichtigung der Forderungen bei der Verteilung kann daher nach der Feststellung nicht mehr in Frage gestellt werden. Weitere Wirkungen hat die Rangfeststellung indessen nicht. Insbesondere kommt weder eine nachinsolvenzverfahrensrechtliche Wirkung gegen den nicht widersprechenden Schuldner in Frage, der darum (ohnehin) einer Rangfeststellung nicht widersprechen kann, noch hätte der Rang über das Insolvenzverfahren hinaus irgend eine über das Haftungsrecht an der Masse hinausgehende Wirkung.

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Vgl zur Verjährung bei einer offenen oder auch verdeckten Teilklage grundlegend BGHZ 151, 1 ff; allgem zu § 322 ZPO BGHZ 93, 334 ff und 135, 181 ff; Zöller/ Vollkommer ZPO29 § 322 Rn 46–48 mwN; zur inneren Rechtfertigung über den „wirtschaftlichen Wert“ Henckel Prozessrecht und materielle Recht, 1970, S 171 ff.

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Für die Verjährung BGH NJW 1982, 1809; 1985, 3022. Inoweit besteht, soweit ersichtlich, Einigkeit, vgl RGZ 55, 157, 159; BGH NJW 1975, 122. So bereits Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 4, zust MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Fn 143. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 43.

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War früher nur das Vorrecht bestritten – Entsprechendes gilt heute (nur noch) für 39 den Rang der nachrangien Forderungen –, so sollte nach hM die Rechtskraftwirkung des § 145 II KO – heute § 178 III – die Forderung im Übrigen in gleichem Umfang erfassen wie sonst auch. Habe also der Verwalter eine Forderung nur hinsichtlich des beanspruchten Vorrechtes bestritten und sei diese daraufhin hinsichtlich des Grundes und des Betrages als festgestellt in der Tabelle vermerkt worden, so könne im Feststellungsprozess um das beanspruchte Vorrecht nicht mehr geltend gemacht werden, die Forderung sei bereits „dem Grunde nach“ nicht entstanden oder sie sei vor der Feststellung erloschen, oder ihr stünden sonstige vor der Feststellung entstandene Einwendungen oder Einreden entgegen.48 Die hM interpretiert also das Wort „soweit“ dahin, dass eine Teilrechtskraft hinsichtlich der Feststellung von Grund und Betrag entstehe, wenn nur das Vorrecht betroffen sei (und wohl auch umgekehrt). Dem ist indes für die heute noch (beschränkt) relevante Frage nach der Bedeutung für 40 den Rang nicht zu folgen. Die Gegenauffassung Henckels 49 und Spellenbergs50 zum Vorrecht betont mit Recht, dass die Forderung (bzw die Haftung als solche) und das Vorrecht nicht getrennt gesehen werden dürften. Zwar verändere ein Forderungsrecht seinen Inhalt nicht dadurch, dass noch andere Gläubiger vorhanden seien. In der Insolvenzsituation sei jedoch die Feststellung einer Forderung ohne oder mit einem schlechteren Vorrecht mit einer Teilklage vergleichbar, bei der die Entscheidung auch weder im positiven noch im negativen Sinne Rechtskraft für den Restanspruch wirke. Deshalb bewirke ein Widerspruch stets, dass die Forderung mit dem geltend gemachten Rang insgesamt der Feststellung im Prozess nach § 179 bedürfe; eine Teilrechtskraft hinsichtlich der nicht bestrittenen Aspekte (Anmeldbarkeit, Grund, Betrag, Vorrecht) trete nicht ein. Allerdings erlaubt es die Dispositionsmaxime den Parteien, die tatsächlichen Voraussetzungen einer rechtlichen Beurteilung außer Streit zu stellen; insoweit ist dann auch das Gericht im Prozess gebunden. Im Übrigen aber prüft das Gericht im Feststellungsprozess alle Voraussetzungen des Haftungsrechts neu nach.51 Durch die Rechtskraft wird deshalb – nach früherem Recht – auch nicht die nachträg- 41 liche Vorrechtsanmeldung und -feststellung nach erfolgter Feststellung als nicht bevorrechtigte Forderung verhindert. Das gilt heute auch für die nachträgliche Geltendmachung eines besseren Ranges. Wie das einer Teilklage stattgebende Urteil hat auch der Feststellungsvermerk ausschließlich zuerkennenden, nicht aber aberkennenden Inhalt.52 Im Fall einer Rechtskraft der Feststellung als nicht bevorrechtigte Forderung kann nicht verhindert werden, dass Anmeldbarkeit, Grund und Betrag der Forderung noch in Frage gestellt werden können, ebenso verhält es sich auch beim Problem des isolierten Bestreitens des Ranges. Gerade hier wird deutlich, dass die hM zu misslichen Ergebnissen führen kann, wenn der Gläubiger eine „Salamitaktik“ anwendet und erst später die Vorrechtsanmeldung nachschiebt, nachdem die Forderung als nicht-bevorrechtigte angemeldet und infolge Desinteresses aller Widerspruchsberechtigten (weil im Zweifel auf nichtbevorrechtigte Forderungen keine Quote entfällt) festgestellt wird.

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So etwa auch die Vorauflage Jaeger/Weber KO8 § 145 Anm 5; vgl im Übrigen bereits o zu § 176 Rn 47 ff und die Nachw dort Fn 49 ff. FS Michaelis, S 163 ff. S 104, 137 ff. Henckel FS Michaelis, S 168 ff. RGZ 149, 263, 264 ff; 164, 212, 219 f: „Die

Zulässigkeit nachträglicher Vorrechtsanmeldungen, und zwar auch für solche Forderungen, die bereits geprüft und festgestellt worden sind, kann nicht bezweifelt werden“; BGH LM § 61 KO Nr 2 u 3; aA noch RGZ 143, 355, 357; Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4 § 40 Anm 1.

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dd) Der Umfang der Rechtskraftwirkung bei Forderungen, die unter §§ 41, 45, 46 fallen. Wird im Fall des § 45 ein bestimmter Schätzwert zur Tabelle festgestellt, so erfasst die Rechtskraftwirkung des § 178 III auch dessen Höhe.53 Schätzungsfehler oder spätere Veränderungen der Schätzungsgrundlagen können deshalb im Hinblick auf die Teilhabe des Gläubigers an der Verteilung der Haftungsmasse nur unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile bestehen; idR also gar nicht. 43 Nach hM erfolgt insoweit zudem eine endgültige materiell-rechtliche Umwandlung der Forderung, die auch über die Insolvenz hinaus gegen den Schuldner wirke, letzteres allerdings nur dann, wenn dieser gleichfalls nicht widersprochen habe oder sein Widerspruch im Feststellungsprozess beseitigt wurde.54 44 Dem ist indes zu widersprechen.55 Dies gilt unabhängig davon, ob man den Gegenstand der Feststellung nun in der Forderung als solcher oder, wie hier vertreten (o Rn 29 ff), nur in der Haftung der Masse für die angemeldete Forderung sieht; denn die Rechtskraftwirkung der §§ 178 III, 201 II ist wie sonst auch keine materiell-rechtliche – sie gestaltet das materielle Recht nicht um –, sondern eine prozessuale.56 Die Umrechnung ist daher nur im Hinblick auf die Rechtsfolgen der festgestellten insolvenzmäßigen Haftung in der beschriebenen Weise faktisch maßgeblich; eine „Umwandlung“ des materiellen Rechts findet dagegen nicht statt.57 45 Gleichwohl ergeben sich im Wesentlichen dieselben Konsequenzen wie nach der hM: Für die insolvenzmäßige Behandlung ist allein die Feststellung in Euro maßgeblich. Hatte der Schuldner widersprochen, so ist die Forderung ungeachtet der Feststellung zur Tabelle in ihrer ursprünglichen Gestalt gegen ihn geltend zu machen. Wenn der Schuldner gleichfalls nicht widersprochen hatte, kann die Forderung auch über das Insolvenzverfahren hinaus nur gemäß der Feststellung in Euro gegen ihn geltend gemacht werden; dies liegt allerdings nicht an § 178 III, sondern an der selbständigen Rechtskraftwirkung des § 201 II, kraft derer die Rechtsfolge „Anspruch in bestimmter Höhe in DM“ nunmehr mit prozessualer Bindungswirkung feststeht.58 Denn unabhängig davon, ob der Streitgegenstand der Fremdwährungsklage mit dem der Klage auf Zahlung in Heimwährung trotz des vordergründig verschieden lautenden Antrages identisch ist,59 muss die Rechtskraft des über die Klage in der einen Währung ergangenen Urteils auch eine neue Klage in der anderen Währung ausschließen, es sei denn, die Klage wurde allein im Hinblick darauf abgewiesen, dass in der falschen Währung geklagt sei.60 Dies ist auch

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RGZ 170, 276, 280; BGH ZIP 1984, 1509, 1510, beide noch zu § 69 KO, heute § 45 InsO. RGZ 93, 209, 212 ff; 112, 297, 300; 170, 276, 280; RG JW 1936, 2139; BGH NJW 1976, 2264; ZIP 1984, 1509, 1510; BGHZ 108, 123, 128; 113, 207, 213; BGH NJW 1992, 2091, 2092 unter Hinw auf „ständ Rspr“; spez für die InsO zB HK5/Eickmann InsO § 45 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO § 45 Rn 8: „materielle Umwandlung“; FK5/Schumacher § 45 Rn 6. Gegen die hM bereits zur Rechtslage nach der KO Arend ZIP 1988, 72; K. Schmidt FS Merz, S 542 ff; Spellenberg S 161 ff; vgl

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zu § 65 KO bereits Motive II, 292; zur InsO vor allem ausf Jaeger/Henckel InsO § 45 Rn 18 f; MünchKomm-InsO2/Bitter § 45 Rn 39 ff. Dazu Henckel aaO Rn 18. Nachw o Fn 55; vgl Arend ZIP 1988, 72; K. Schmidt FS Merz, S 542 ff. Arend ZIP 1988; 73; Henckel aaO, Spellenberg S 163 ff. So Ahrens Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung, FS Schwab, 1990, S 16 ff, 27; K. Schmidt Mahnverfahren für Fremdwährungsforderungen, NJW 1989, 65 ff, 67 f. K. Schmidt aaO NJW 1989, 68.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

§ 178

nicht dasselbe wie eine materiell-rechtliche Umwandlung etwa einer Fremdwährungsforderung in eine Heimwährungsforderung, sondern es liegt nur eine rechtskräftig in Euro titulierte Fremdwährungsforderung vor.61 ee) Öffentlich-rechtliche Forderungen. Bei Steuer-, Beitrags- und anderen öffentlich- 46 rechtlichen (Abgaben-)Forderungen ist die Rechtsfolge des § 178 III so zu lesen, dass die Feststellung einer rechtskräftigen Steuerfestsetzung entspricht,62 so dass eine weitere Festsetzung durch Bescheid entbehrlich ist. Die Forderung verliert daher durch die Feststellung zur Tabelle nicht ihre Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Forderung; sie kann deshalb – etwa nach Verfahrensaufhebung gegen den ehemaligen Schuldner – auch nur im Verwaltungszwangsverfahren, nicht nach der ZPO §§ 724 ff, vollstreckt werden.63 Ein Wahlrecht der Verwaltungsbehörde kann aus diesem Grund nicht bestehen; es wird auch durch § 251 II Satz 2 AO („kann“) nicht eingeräumt.64 Als rechtskräftige Festsetzung der Steuer entfaltet der Tabelleneintrag auch die Wirkungen des § 166 AO; er wirkt also gegen den Rechtsnachfolger und uU gegen den Vertreter. 65 Änderungen sind nur möglich, soweit die Voraussetzungen der §§ 172 ff AO vorliegen.66 Zur Behandlung von Steuerforderungen im Insolvenzfeststellungsverfahren vgl u Rn 138 f. ff) Nach §§ 129 ff anfechtbar begründete Forderungen. Durch das Unterlassen des 47 Widerspruchs begibt sich der Insolvenzverwalter auch seiner insolvenzmäßigen Anfechtungsbefugnis (§ 129) gegenüber einer anfechtbar begründeten Forderung. War eine anfechtbar begründete Forderung festgestellt und eingetragen worden, dann muss sie der Verwalter berücksichtigen, auch wenn er den Anfechtungstatbestand erst hinterher aufdeckt, er also nicht auf die Anfechtbarkeit verzichtet hat.67 Bei einer vom Gläubiger schon vor der Insolvenz erwirkten rechtskräftigen Zuerkennung des Anspruchs scheitert die Anfechtung zwar nicht an der Rechtskraft dieser Entscheidung, wohl aber an der Rechtskraft des Feststellungsvermerks gegenüber der Insolvenzmasse selbst. Das Anfechtungsergebnis käme ja gerade der Allgemeinheit der Insolvenzgläubiger zustatten, §§ 38, 143 I Satz 1, der gegenüber sich die Urteilskraft nach den §§ 178 III, 183 I auswirkt. Der Verwalter muss daher, auch wenn er nachträglich eine Anfechtbarkeit ermittelt, den festgestellten Anspruch in das Schlussverzeichnis aufnehmen, § 197 I. Aus demselben Grund hat ein Anmelder, dessen Forderung als „festgestellt“ eingetragen wurde, kein Interesse an einer Klage auf Feststellung dieser Forderung oder auf Feststellung der Unanfechtbarkeit des Forderungserwerbs gegen den Verwalter: Der Zweck einer derartigen Klage ist bereits erreicht. Ein Gläubiger kann grundsätzlich seinen Widerspruch nicht auf die Anfechtbarkeit 48 nach §§ 130 ff stützen.68 Hat der Verwalter den Widerspruch zwar versäumt, ist die

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K. Schmidt FS Merz, S 544 ff; dort auch zu den weiteren Konsequenzen dieses Unterschieds; ferner vertiefend mit weiteren Beispielen Jaeger/Henckel InsO § 45 Rn 18 f. BFH ZIP 1988, 1266, 1268; 2007, 1514; 2009, 39, 41; Fichtelmann NJW 1970, 2276, 2279 f; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6, S 251 ff. D. Roth ZInsO 2008, 186, 187 unter Hinweis auf § 251 II Satz 2 AO. Zur Konsequenz für die Verjährung unten Rn 53 f. So aber Voraufl Jaeger/Weber KO8 § 164 Anm 6a; Tipke/Kruse AO/FGO14 § 251 AO Rn 31.

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BFH ZIP 2009, 41 Ziffer 19; D. Roth aaO ZInsO 2008, 187 sub 4. Bestr, wie hier zB MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 88 m Nachw. So schon zur KO RGZ 27, 91, 92; Kilger/ K. Schmidt InsG17 § 145 KO Anm 3; unter Bezug auf RGZ 27, 91 ebenso zur InsO Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 178 Rn 9 und Fn 23; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 15. Jaeger/Henckel InsO § 129 Rn 283.

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anfechtbar begründete Forderung jedoch von einem Gläubiger – zunächst aus einem anderen Grund – bestritten worden, so kann die Anfechtung noch nachträglich geltend gemacht werden: Dem „Anfechtungsmonopol des Verwalters“ 69 dürfte genügt sein, wenn der Verwalter die „Anfechtungseinrede“ außerprozessual geltend macht und der Gläubiger sich hierauf im Feststellungsprozess beruft.70

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c) Persönlicher Umfang der Rechtskraftwirkung. aa) Wirkung gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern. In persönlicher Hinsicht geht die Urteilskraft über den Personenkreis des § 325 I ZPO hinaus. Abs 2 legt der freiwilligen Feststellung von Insolvenzgläubigerrechten (§ 178 I) „gegenüber allen Insolvenzgläubigern“ die Wirksamkeit eines rechtskräftigen Urteils bei. Gleiches bestimmt der § 183 I für die im Feststellungsstreit, § 179 I, errungene Zuerkennung. Für beide Fälle besagt die Wendung „auch gegenüber allen Insolvenzgläubigern“, dass Bindung eintritt, mögen sie auch im Prüfungstermin nicht erschienen sein oder ihre Forderungen nicht angemeldet haben.71 Die Erstreckung der Rechtskraftwirkung des Feststellungsvermerks auf das Verhältnis des Gläubigers der festgestellten Forderung zu den sonstigen Insolvenzgläubigern hat ihre rechtfertigende Grundlage in der besonderen Situation des Insolvenzverfahrens als eines Gesamtvollstreckungsverfahrens:72 Das mit der Anmeldung erhobene „Begehren“ auf Feststellung des Haftungsrechts der angemeldeten Forderung richtet sich hier nicht nur gegen den Insolvenzverwalter als den Träger der Prozessführungsmacht über die für die Forderung haftende Insolvenzmasse, sondern auch gegen die anderen Insolvenzgläubiger. Dies ergibt sich nicht allein aus dem Widerspruchsrecht, welches ihnen durch § 178 I gegen die angemeldete Forderung eingeräumt ist, sondern auch und vor allem aus dem Gedanken der Gläubigerselbstverwaltung im Insolvenzverfahren, der in dem Widerspruchsrecht nur einen positivrechtlichen Ausdruck findet. In der regelungstechnischen Gestalt des unterlassenen Widerspruchs der einzelnen Gläubiger verbirgt sich also nichts anderes als ein Beschluss der Gläubigerversammlung über die Anerkennung der konkurrierenden Forderung. Wie auch sonst bindet dann aber ein Beschluss der Gläubigergesamtheit – der hier allerdings faktisch Einstimmigkeit erfordert: jeder einzelne Widerspruch mindert die Feststellung – auch die Abwesenden. Kraft der Möglichkeit aller Gläubiger zur Mitbeteiligung am Verfahren zur Prüfung der angemeldeten Forderung muss sich dann aber auch die Rechtskraftwirkung der Feststellung auf sie erstrecken. Auch bei Ansprüchen, die schon vor Insolvenzverfahrensbeginn rechtskräftig gegen50 über dem Schuldner zuerkannt waren und nun zur Insolvenztabelle festgestellt werden, erstreckt sich die Wirksamkeit dieser Feststellung im Sinne des Abs 2 nunmehr auf das Verhältnis zu „allen Insolvenzgläubigern“; die Feststellung hat also eine über den bereits rechtskräftigen Titel hinausgehende Bedeutung.

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bb) Wirkung gegenüber dem Verwalter und dem Schuldner als Träger der Masse. Die Rechtskraftwirkung der Feststellung besteht gegenüber der Insolvenzmasse, dh gegenüber dem Insolvenzverwalter als dem Träger der Verfügungs- und Prozessführungsmacht

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Dies gilt heute entgegen der früher abs hM auch nicht mehr uneingeschränkt, da inzwischen überwiegend zu Recht die Abtretbarkeit des Anfechtungsrechts anerkannt wird, vgl nur mwN Gerhardt in Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung10 Rn 249 ff, 254. Eckardt Die Anfechtungsklage wegen

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Gläubigerbenachteiligung, 1994, S 320 f; Jaeger/Henckel InsO § 129 Rn 283. So bereits Motive II S 364; ferner RGZ 37, 1, 2; ferner zB MünchKomm-InsO2/Schumacher § 145 Rn 67. Grundlegend Jaeger/Weber KO8 Vorbem 3 zu §§ 71–206.

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über die Masse und dem Inhaber eines selbständigen Widerspruchsrechtes gegen die angemeldeten Forderungen, § 178 I, und gegenüber dem Schuldner als dem Träger der Masserechte und Schuldner. Darum wurde diese Bindung trotz der Fassung des früheren § 145 II KO, der nur von einer Bindung gegenüber den Konkursgläubigern sprach, allgemein anerkannt, sie ist die nach § 325 I ZPO selbstverständliche Voraussetzung der in den §§ 178 III, 183 I ausgesprochenen Rechtskrafterweiterung.73 Der Insolvenzverwalter handelt im Prüfungs- und Feststellungsverfahren mit unmittelbarer Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse und ihren Träger; sein Bestreitungsrecht steht neben dem der einzelnen Insolvenzgläubiger, § 178 I. Auch der Schuldner persönlich hat ein solches Widerspruchsrecht, aber eben nur, 52 soweit der Verwalter ihn nicht verdrängt, also nur für die Rechtsverfolgung außerhalb des Insolvenzverfahrens und nach dessen Beendigung, § 184 I Satz 1. Macht er von diesem Widerspruchsrecht Gebrauch, so wirkt die insolvenzmäßige Feststellung einer Forderung ihm gegenüber nur hinsichtlich der Masse. Insoweit wirkt die Feststellung selbst dann auch ihm gegenüber, wenn er persönlich der Feststellung widersprochen hat. Leistet der Verwalter in diesem Fall aus der Masse die Insolvenzdividende auf die festgestellte Forderung, so verhindert die Rechtskraftwirkung des § 178 III eine bereicherungsrechtliche Rückforderung des (ehemaligen) Schuldners nach Aufhebung des Verfahrens. Uneingeschränkt wirkt die Feststellung nur dann auch dem Schuldner gegenüber, wenn der persönliche Widerspruch des Schuldners unterblieben oder beseitigt ist; in diesem Fall ist die Wirkung sogar inhaltlich weitergehend, weil sie nicht nur das Haftungsrecht feststellt, sondern einem Leistungsurteil gegen den Schuldner gleichkommt, s u Rn 53 und zu § 184. cc) Wirkung gegenüber dem Schuldner persönlich. Gegenüber dem Schuldner per- 53 sönlich wirkt die Eintragung Rechtskraft und Vollstreckbarkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens, wenn von seiner Seite kein Widerspruch erhoben (unbeschadet der Möglichkeit einer Nachholung gemäß § 186) oder der erhobene durch Zurücknahme oder rechtskräftigen Richterspruch beseitigt ist. Diese Rechtskraftwirkung folgt aber nicht aus § 178 III, sondern – mittelbar – aus § 201 I. Sie ist lediglich Nebenfolge der an sich nur zur Realisierung des Haftungsrechts der Gläubiger an der Insolvenzmasse bestimmten insolvenzmäßigen Feststellung, geht aber weiter als jene: Ihre Rechtskraftwirkung ist die eines rechtskräftigen Leistungsurteils, oben Rn 29 ff. Ansprüche, die durch insolvenzmäßige Feststellung gegen den Schuldner gem §§ 201 II, 54 215 II Satz 2, 257 vollstreckbar geworden sind, verjähren nach § 197 I Nr 5 BGB stets erst in dreißig Jahren seit der Feststellung, auch wenn sie an sich einer kürzeren Verjährung unterliegen.74 Anders ist dies jedoch bei Steuerforderungen, für die auch nach der Feststellung zur Tabelle weiterhin die fünfjährige (Zahlungs-)Verjährung gemäß § 228 AO gilt.75 Das hat seinen inneren Grund darin, dass die Forderung trotz insolvenzrechtlicher Feststellung nach wie vor eine (öffentlich-rechtliche) Abgabenforderung ist.76 Die Verjährungsfrist ist mit der Anmeldung gemäß § 231 AO unterbrochen worden. Die Unterbrechung endet mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens; die Frist beginnt jedoch erst am 1. Januar des folgenden Kalenderjahres neu zu laufen, § 231 III AO. 73

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Vgl RGZ 27, 91, 92; 144, 246, 248; BGH ZIP 1984, 1509, 1510; ZIP 1987, 725; Spellenberg S 6 m Fn 13. Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 6; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 4 zum früheren inhaltlich gleichlautenden § 218 I Satz 2 BGB.

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BFHE 153, 490; Frotscher Besteuerung im Insolvenzverfahren6 S 326; Roth ZInsO 186, 187 unter „geklärte Streitfragen“; aA früher Jaeger/Weber KO8 § 164 Anm 11a. Frotscher aaO.

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dd) Wirkung gegenüber Rechtsnachfolgern. Geht eine geprüfte Forderung im Wege der Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge 77 auf einen anderen Rechtsträger über, so rückt dieser ohne weiteres in die insolvenzverfahrensmäßige Rechtsstellung seines Vorgängers ein, also in dessen Antrags-, Stimm-, Widerspruchs- und Befriedigungsrecht sowie in das aus dem Bestrittensein der Forderung folgende Feststellungsbedürfnis. Vor allem wirkt der Feststellungsvermerk Rechtskraft auch zugunsten von späteren Rechtsnachfolgern, § 178 III mit § 325 I ZPO, also zB zugunsten von Erben, Zessionaren, Indossataren oder Pfändungs- und Überweisungsgläubigern; das gleiche gilt hinsichtlich der Vollstreckbarkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens, falls auch ein persönlicher Widerspruch des Schuldners unterblieben oder beseitigt ist, nach Maßgabe des § 201 II mit § 727 ZPO. Zu den Anforderungen an die Legitimierung des Rechtsnachfolgers vgl § 174 Rn 26.

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ee) Rechtskraftwirkung gegenüber sonstigen Dritten. Gegenüber sonstigen, am Verfahren nicht beteiligten Dritten wirkt die Eintragung nur nach Maßgabe der allgemein geltenden materiell- und prozessrechtlichen Bestimmungen, dh grundsätzlich ebenso wenig wie sonst die Rechtskraft, also nicht.78 Das bedeutet vor allem: Keine Bindung der Bürgen,79 Zedenten oder allgemein des Dritten, der ein Recht zur Sicherheit für die Verbindlichkeit des Schuldners bestellt hatte. Der Eigentümer einer vom Schuldner zugunsten eines Insolvenzgläubigers verpfändeten Sache kann daher trotz § 178 III die Nichtexistenz, das Erlöschen etc der gesicherten Forderung geltend machen.80 Dies gilt auch dann, wenn man mit der hM und entgegen der hier vertretenen Auf57 fassung grundsätzlich davon ausgeht, die Forderung selbst werde rechtskräftig festgestellt. Die im Abs 3 und im § 183 genannten übrigen „Insolvenzgläubiger“ sind nach dem Zwecke des Gesetzes allein die Gläubiger anderer Insolvenzforderungen, die sich die Konkurrenz der festgestellten Forderung gefallen lassen müssen. Über den Wortlaut und den Sinn des Gesetzes hinaus darf die Ausdehnung der Rechtskraft nicht erstreckt werden. Die Rechtskraft wirkt daher auch nicht einem absonderungsberechtigten Nicht58 konkursgläubiger oder einem Aussonderungsberechtigten als solchem gegenüber, dazu Rn 67 f. Die Rechtskraftwirkung des Feststellungsvermerks erstreckt sich nicht auf den Forde59 rungsprätendenten, der die festgestellte Forderung – zB als wahrer Erbe, als Indossatar, als Zessionar, als Pfandgläubiger (etwa kraft Pfändung und Überweisung zur Einziehung) – gleichfalls für sich in Anspruch nimmt, und zwar auch dann nicht, wenn er die Forderung ebenfalls angemeldet hatte.81 Zwar hat auch die Masse eine Schuld nur einmal zu bezahlen. Es liegt jedoch – wie außerhalb des Insolvenzverfahrens am Schuldner selbst – im Insolvenzverfahren am Verwalter und an den widerspruchsberechtigten Gläubigern, darüber zu wachen, dass der Gefahr einer Doppelberücksichtigung vor77

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Darüber, dass Insolvenzgläubiger weder durch die Verfahrenseröffnung noch durch die Forderungsanmeldung gehindert werden, ihre Rechte abzutreten, vgl Spellenberg S 143 sub 7 a): „unstreitig“. KüblerPrütting/Bork/Pape InsO § 178 Rn 7, MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 72; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 18. BGHZ 72, 222, 230 f; 107, 92, 96 sub II 1; BGH NJW 1995, 2161 f.

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Anders nach hM dann, wenn der Eigentümer zufällig selbst Insolvenzgläubiger ist; vgl unten Rn 63 f. RGZ 58, 369, 372 ff; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 6; so auch schon die Vorauflage Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 8; aA die ältere Ansicht, zB RGZ 37, 1 ff; Petersen/Kleinfeller KO4 §§ 141 ff Anm 3; v. Sarwey/Bossert KO3 § 145 Anm 3; v. Wilmowski/Kurlbaum KO6 § 145 Anm 6.

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gebeugt wird. Eine solche besteht auch in Fällen, in denen die einmalige Haftung auf einem doppelten Schuldgrunde beruht, der Gläubiger aber nur den einen oder den anderen oder – wie das im Bereiche des § 364 II BGB die Regel ist 82 – zunächst nur den zweiten Schuldgrund verfolgen darf. Wenn der Widerstreit der Prätendenten vor der Feststellung offenbar wird, bietet das zu § 174 Rn 52 vorgeschlagene Verfahren Schutz. Wenn aber zB der Erbe des Zedenten A und der Zessionar B dieselbe Forderung angemeldet haben, ohne dass einer um die Anmeldung des anderen weiß, der Schuldner flüchtig oder gestorben ist und der im Prüfungstermin allein erscheinende Verwalter nicht erkennt, dass es sich um ein und dieselbe Forderung handelt, kann es leicht zu einer doppelten Feststellung kommen. Dass hier die zufällige Priorität der Eintragung oder gar der Anmeldung einen Ausschluss des anderen Prätendenten bewirken sollte, lässt sich nicht begründen. Ebenso wenig kann dies für den früheren Ausgang des einen von beiden Feststellungsprozessen gelten. Andererseits kann man auch nicht sagen, dass in der Doppelanmeldung ein wechselseitiges Bestreiten liege, das eine Eintragung der Ansprüche als festgestellt, § 178 III, ausschließe. Denn als Bestreiten wirkt nur der ausdrückliche mündliche Widerspruch im Termin selbst. Noch weniger kommt einer nachträgliche Entkräftung der irrtümlichen Doppelanerkennung durch Anfechtung gemäß §§ 119, 121, 142 ff BGB in Frage. Ebenso wie sonst auch muss daher gelten, dass die irrtümlich oder sonst zu Unrecht erfolgte Feststellung nur mit den gegen rechtskräftige Urteile zu Gebote stehenden Mitteln zu korrigieren ist. Zu weitgehend ist es indessen, wenn Depré 83 für diesen Fall eine Unwirksamkeit wegen Überschreitens der Verwaltungs- und Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters nach § 80 I erwägt. Dieselbe Grundregel gilt, wenn zwei Gläubiger im Verhältnis der Eventualberechti- 60 gung stehen wie Hauptgläubiger und Bürge. Zwar darf der Eventualanspruch nur als gesetzlich bedingter festgestellt werden; seine Berücksichtigung neben oder nach dem Hauptanspruch wird damit ausgeschlossen. Wird die Forderung des Bürgen jedoch gleichwohl neben der des Gläubigers unbedingt angemeldet und nicht bestritten, so muss auch sie kraft des § 178 III aus der Masse befriedigt werden. Hat der Vormann (Zedent, Indossant, Verpfänder) die Insolvenzdividende kraft des 61 auf seinen Namen lautenden Tabelleneintrags empfangen, so kann er sich gegenüber einem Erstattungsbegehren des Nachmanns, etwa auf Grund eines Kaufes der Forderung, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus unerlaubter Handlung, aus demselben Grund nicht auf die Rechtskraft der Insolvenzfeststellung berufen.84 Dies gilt auch im Insolvenzverfahren des Vormanns: Hier nimmt der Nachmann die schon vor Insolvenzbeginn an den Vormann entrichtete Dividende als Insolvenzgläubiger, die Forderung selbst als Aussonderungsberechtigter in Anspruch. Die Feststellung wirkt auch nicht gegenüber einlagepflichtigen Kommanditisten einer 62 im Insolvenzverfahren stehenden Gesellschaft dahin, dass sie ihnen den Einwand abschneidet, es bestanden keine oder weniger Gesellschaftsschulden, die Inanspruchnahme sei deshalb nicht erforderlich.85 Dagegen wirkt die Feststellung einer Forderung nach Maßgabe des § 129 HGB auch gegen die persönlich haftenden Gesellschafter.86

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Bei Leistungen erfüllungshalber ist der Gläubiger allgemeiner Meinung nach idR gehalten, sich zuerst aus dem Erfüllungssurrogat zu befriedigen, vgl Jauernig/Stürner BGB13 § 364 Rn 13. HK5 § 178 Rn 8. So schon Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 8; aus-

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drücklich zust Kilger/K. Schmidt InsG17 § 145 KO Anm 3 vorl Abs. RGZ 51, 33, 40; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 6. Graf-Schlicker InsO2 § 178 Rn 15; HK/ Depré InsO5 § 178 Rn 8; Münch-Komm/ Schumacher InsO2 § 178 Rn 73: „mittelbar“.

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ff) Beschränkung auf das Insolvenzverfahren. Die bindende Urteilswirkung „gegenüber allen Insolvenzgläubigern“ soll sich nach herrschender Meinung weder im Falle des § 178 III noch in dem des § 183 I auf das Insolvenzverfahren im engeren Sinne beschränken, sondern auch darüber hinaus gelten. So soll daher etwa im Verfahren abgesonderter Befriedigung die festgestellte Insolvenzforderung als solche – soweit ihr Bestand Folgerungen hinsichtlich des Bestehens des zur Absonderung berechtigenden Sicherungsrechts nach sich zieht – von anderen Insolvenzgläubigern oder vom Insolvenzverwalter nicht mit Erfolg zu bestreiten sein.87 Darüber hinaus soll sie nach der Rspr auch unabhängig von jeglichem Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren und der insolvenzmäßigen Befriedigung „für spätere Rechtsstreitigkeiten eine unverrückbare Grundlage bilden“.88 Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung, dass das Feststellungsverfahren 64 nur das aus der „festgestellten“ Forderung fließende Haftungsrecht an der Masse zum Gegenstand hat, ergibt sich indessen konsequenterweise, dass sich auch die Rechtskraftwirkung hierauf beschränken muss.89 Die von Weber in der Voraufl. unternommene Unterscheidung (vgl Fn 87 f) ist jedenfalls grundsätzlich nicht zu teilen, auch wenn sie im Einzelfall zu sachgerechten, den hier vertretenen allerdings weitgehend entsprechenden Resultaten führt. Wäre auf der Grundlage der hM die Forderung als solche rechtskräftig festgestellt, so wäre es nur folgerichtig, diese Wirkung auch hinsichtlich aller Konsequenzen anzunehmen. Dies war aber einer der maßgeblichen Gründe, die dargestellte hM als zu weitgehend abzulehnen, wie auch und gerade der Fall der Rechtskrafterstreckung auf den Absonderungsstreit zeigt: Müssten die Widerspruchsberechtigten eine nachrangige Forderung ohne Befriedigungsaussicht allein deshalb bestreiten, weil sie möglicherweise Grundlage eines Absonderungsrechts ist, so wird das Insolvenzfeststellungsverfahren in zweckwidriger und unökonomischer Weise mit der Klärung von Vorfragen für „außerhalb des Insolvenzverfahrens“ abzuwickelnde Rechtsstreitigkeiten belastet.90 3. Die Feststellung von Ausfallforderungen im Besonderen

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a) Ausfallforderungen im Insolvenzfeststellungsverfahren. Absonderungsberechtigte Gläubiger, denen der Schuldner auch persönlich haftet, können mit dem vollen Betrag ihrer Forderung am Insolvenzverfahren teilnehmen, § 52 Satz 1; die Forderung ist also in voller Höhe anzumelden und dann auch festzustellen.91 Die Beschränkung auf den Ausfall, § 52 Satz 2, gilt danach nur für die insolvenzmäßige Befriedigung aus der Masse; bei der Verteilung kann die Forderung deshalb nur bis zum Betrage des Ausfalls berücksichtigt werden, falls der Gläubiger nicht zuvor auf die abgesonderte Befriedigung ver-

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So zB RGZ 55, 157, 159 f; RG JW 1911, 118; vor allem auch Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 5; Jaeger/Lent KO8 § 64 Rn 11. RG JW 1921, 1363 für einen Rechtsstreit, in dem ein Konkursgläubiger nach Verfahrensbeendigung einen anderen Konkursgläubiger wegen sittenwidriger Schädigung durch geheim gehaltene Sicherungsverträge in Anspruch nehmen wollte; BGH KTS 1984, 427 und OLG Frankfurt KTS 1983, 602, 606 als Vorinstanz; zust. Baur/Stürner Insolvenzrecht12 Rn 21.11; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 4; aA insoweit die hL, und vor allem auch die Voraufl Jaeger/Weber KO8

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§ 145 Anm 5: geht über den Zweckbereich der Rechtskrafterweiterung hinaus. Henckel FS Michaelis 159 f; Spellenberg S 115 ff, 130 ff, ebenso im Anschluss daran Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 42; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 64. Henckel FS Michaelis, S 160 ff. Insoweit heute unstr, vgl nur zur KO RGZ 155, 99, 101; Jaeger/Weber KO8 § 64 Rn 11; zur InsO Häsemeyer InsR4 Rn 18.76; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 18; ebenso bereits Motive II S 275.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

§ 178

zichtet.92 Aus der Regelung des § 52 ist nicht die Folgerung zu ziehen, dass die Feststellung der Forderung hinsichtlich ihrer Eigenschaft als Ausfallforderung in das Feststellungs- und nicht erst in das Verteilungsverfahren gehört und der Verwalter daher einer unbeschränkten Feststellung widersprechen und Feststellung lediglich „als Ausfallforderung“ zu verlangen hat. Der Ausfall ist gemäß § 190 I (erst) bis zum Ablauf der Ausschlussfrist des § 189 I nachzuweisen, also nicht schon im Feststellungsverfahren.93 Der Möglichkeit der vollen Anmeldung zur Tabelle entspricht die Prüfung und Feststellung in vollem Umfange, ohne dass die Rechtsfolgen des § 190 I hierdurch präjudiziert würden: Weist der Gläubiger seinen Ausfall nicht fristgemäß nach, wird er ungeachtet der uneingeschränkten Feststellung bei der Verteilung nicht berücksichtigt. Der Verwalter und die übrigen Gläubiger sind daher nicht berechtigt (und erst recht nicht verpflichtet), die Forderung nur „bis zur Höhe des Ausfalls“ anzuerkennen und im Übrigen zu bestreiten.94 Tun sie es gleichwohl, so ist dieses Bestreiten wirkungslos, zugleich aber auch unschädlich.95 Eine vorbehaltlose Anmeldung ohne Hinweis auf das Absonderungsrecht kann allein 66 noch nicht als Verzicht auf abgesonderte Befriedigung ausgelegt werden.96 Anders ist es, wenn der Gläubiger erklärt, die Sicherheit nur zu einem bestimmten Betrag in Anspruch nehmen zu wollen, im Übrigen aber seine Forderung als Insolvenzforderung geltend machen zu wollen.97 Unter der Geltung der KO wurde aus der Inanspruchnahme des Stimmrechts für die gesicherte Forderung in voller Höhe unter Verschweigung des Absonderungsrechtes ein Verzicht auf abgesonderte Befriedigung gesehen98 Grund dafür war die Regelung in § 92 I KO, wonach das Stimmrecht nur in Höhe des Ausfalls in Anspruch genommen werden konnte. Dies ist heute überholt, auch durch ein Absonderungsrecht gesicherte Forderungen sind in voller Höhe stimmberechtigt.99 Darum greift dieser Gesichtspunkt heute nicht mehr.100 Anders ist es bei vorbehaltloser Entgegennahme der ersten Abschlagszahlung, da der absonderungsberechtigte Gläubiger ohne Nachweis von Verzicht oder Ausfall diese nicht erhalten dürfte, § 190 I. b) Der Umfang der Rechtskraftwirkung nach Abs 3. Auch eine ausdrücklich als Aus- 67 fallforderung deklarierte, aber betragsmäßig in voller Höhe erfolgende Anmeldung ist keine auf den Ausfall beschränkte Anmeldung, so dass die Forderung als ganze geprüft und „festgestellt“ wird.101 In diesem Umfang wirkt auch die Rechtskraft nach § 178 III. Auf der Grundlage der hM wird das mit der Forderung verbundene Insolvenzgläubigerrecht daher zum vollen Betrage, einschließlich des durch das Absonderungsrecht gedeck-

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RGZ 155, 95, 99, 101; BGH KTS 1955, 139; Klasmeyer/Elsner Zur Behandlung von Ausfallforderungen im Konkurs, FS Merz, 1992, S 302 ff, 303. Vgl RGZ 26, 110, 112; BGHZ 31, 174, 178; FK/Kießner InsO § 178 Rn 9; Graf-Schlicker InsO2 § 178 Rn 7; Häsemeyer Rn 18.76; Kübler/Prütting/Bork/Pape § 78 Rn 12; Klasmeyer/Elsner aaO S 303. InsR-Handb3/Eickmann § 64 Rn 24; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 18. Häsemeyer Rn 18.76; s dazu unten Rn 67 ff. Zur insoweit übereinstimmenden Regelung nach der KO grundlegend schon RGZ 16, 32, 36 und 68, 70; zur InsO zB HK/Lohmann

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InsO5 § 52 Rn 9; Jaeger/Henckel InsO § 52 Rn 28, MünchKomm-InsO2/Ganter § 52 Rn 39; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 52 Rn 16 mwN. RGZ 64, 425, 428. RGZ 37, 13, 16; RG JW 1910, 29; RGZ 77, 403, 405 f; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 64 Rn 13a; ausführl zum Problem Jaeger/ Henckel InsO § 52 Rn 28. Vgl dazu Jaeger/Gerhardt InsO § 77 Rn 24. Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO 12h § 52 Rn 16. RGZ 139, 83, 85 f BGH WM 1961, 428; InsR-Handb3/Eickmann § 64 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Pape § 178 Rn 12.

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ten Teils, rechtskräftig festgestellt.102 Dies wirke auch Rechtskraft für einen späteren Absonderungsrechtsstreit, in dem der Verwalter (und die Insolvenzgläubiger) daher nicht mehr geltend machen könnten, die durch das Absonderungsrecht gesicherte Forderung bestehe nicht.103 Anders ist dies indes auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht. Ist Gegenstand 68 des Feststellungsverfahrens nur das aus der angemeldeten Forderung fließende Haftungsrecht an der Masse und der Bestand der persönlichen Forderung gegen den Schuldner hierfür nur eine nicht an der Rechtskraft teilhabende Vorfrage (so Rn 29 ff), so kommt eine Rechtskraftbindung im Absonderungsstreit nicht in Frage: der Gegenstand des Rechtsstreits ist ein anderer und kein weitergehender, für den die Forderungsfeststellung vorgreiflich sein könnte, oder, unter einem anderen Blickwinkel: im Absonderungsstreit ist nicht der „Tenor“ der rechtskraftfähigen Feststellung von Relevanz, also die Haftung der Masse, sondern die „Vorfrage“, nämlich der Bestand der persönlichen Forderung gegen den Schuldner; eine Rechtskraftbindung kraft übereinstimmender Vorfrage gibt es jedoch nicht.104 Die Richtigkeit des Ergebnisses wird auch hier wieder durch die Kontrollfrage nach Übereinstimmung oder Verschiedenheit des „wirtschaftlichen Werts“ bestätigt:105 Einmal geht es um das quotale Befriedigungsrecht an der Masse, zum anderen um das hiervon verschiedene Sicherungsrecht an dem zwar rechtlich, aber nicht wirtschaftlich zur Masse gehörenden Absonderungsgegenstand. Soweit es jedoch um die von der Wirkung des § 178 III zu unterscheidende Rechts69 kraftwirkung gegen den gleichfalls nicht bestreitenden Schuldner gemäß § 201 geht, ergibt sich allerdings in der Tat eine Feststellung der Forderung als solcher zum vollen Betrag. Der Gläubiger kann also in voller Höhe eine vollstreckbare Tabellenausfertigung erhalten, ohne zuvor den Ausfall nachgewiesen haben zu müssen; vielmehr muss umgekehrt der Schuldner im Wege der Vollstreckungsgegenklage eine etwaige Befriedigung des Gläubigers aus dem Sicherungsrecht geltend machen.106

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c) Die Feststellungswirkung „unter Beschränkung auf den Ausfall“. Die nach hM unbeschränkte Feststellung der gesicherten Forderung als solche soll auch dann gelten, wenn die „Anerkennung“ im Prüfungstermin und die Eintragung ausdrücklich „unter Beschränkung auf den Ausfall“ erfolgt sind. Diese unzulässige, aber gleichwohl übliche Eintragung (s o Rn 65 f) ist nach hM wirkungslos und unschädlich:107 Eine Feststellungsklage nach § 179 kann ein solcherart eingeschränktes Anerkenntnis (oder: modifiziertes Bestreiten) nicht nach sich ziehen, da ihr im Hinblick auf die ohnehin bestehende

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RGZ 139, 83, 86; BGH WM 1957, 1225, 1226; 1961, 428, 429; vgl auch Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 12. RGZ 55, 157, 159; vor allem auch Jaeger/ Lent KO8 § 64 Rn 11 und Jaeger/Weber § 145 Rn 5 und 7, zu dieser Konsequenz auch MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 62 und Uhlenbruck aaO. Vgl bereits Spellenberg S 136; ebenso auch Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 46; Häsemeyer InsR4 Rn 18.76; Schumacher aaO; wohl auch Kilger/K. Schmidt InsG17 § 145 KO Anm 3 („keine Erstreckung auf Sicherungsrechte“) und Kübler/Prütting/ Bork/Pape § 178 Rn 7.

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Henckel FS Michaelis, S 156 ff; vgl bereits oben Rn 29 ff; diese Kontrollüberlegung stellt auch der BGH (NJW 2006, 3068, 3070 Ziffer 22 und 26) bezüglich einer Masseforderung an; vgl dazu Jaeger/Henckel InsO § 53 Rn 28. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 39 ff; Klemmer KTS 1960, 73; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 12. RGZ 139, 83, 86 f; BGH WM 1957, 1225, 1226; ZIP 1984, 1509, 1510 Jaeger/Lent KO8 § 64 Anm 11 f; Klemmer KTS 1960, 73; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 12, Uhlenbruck/Uhlenbruck InO12 § 178 Rn 18.

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uneingeschränkte Rechtskraftwirkung der Eintragung nach § 178 III das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde. Dem ist auch auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung zuzustimmen.108 Mit 71 der Feststellung wird das Haftungsrecht an der Insolvenzmasse, aber eben nur dieses und nicht die Forderung als solche, für die angemeldete Forderung zum vollen Betrag von der Rechtskraftwirkung des § 178 III erfasst; da die Beschränkung auf den Ausfall im Feststellungsverfahren nach §§ 174 ff nicht zu behandeln war, gehen diesbezügliche Bekundungen im Prüfungstermin bzw. Vermerke in der Tabelle ins Leere. Unangemessene Ergebnisse sind damit auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung bereits deshalb nicht verbunden, weil sich die Rechtskraftwirkung auf die Frage der Haftung der Masse und damit notwendigerweise auf das Insolvenzverfahren beschränkt. Ebenso wenig zieht eine solche Feststellung und Eintragung, wenn sie inhaltlich 72 unrichtig ist, etwa weil dem Gläubiger kein Absonderungsrecht zusteht, die Rechtsfolgen der §§ 189 III, 190 I S 2 nach sich; der Gläubiger muss also ungeachtet der unrichtigen Eintragung weder verzichten noch einen Ausfall (welchen auch?) nachweisen, um in das Verzeichnis aufgenommen zu werden. Unterbleibt eine Aufnahme in das Verzeichnis mit Rücksicht auf den Tabelleneintrag, so kann der Gläubiger sich nach § 194 wehren und in diesem Verfahren eine Prüfung der Eigenschaft als Absonderungsberechtigter ohne Bindung an den Tabellenvermerk erreichen. Darüber hinaus kann er auch eine Feststellungsklage iSv § 256 ZPO (nicht: § 179 InsO) erheben, um eine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über diese Frage zu erreichen.109 Aus diesem Grunde bestehen gegen eine Eintragung „unter Beschränkung auf den 73 Ausfall“ keine durchgreifenden Bedenken, mag man sie auch berechtigtermaßen als irreführend bezeichnen.110 Zwar wird sich der Verwalter bei der Aufstellung des Verzeichnisses nach § 190 regelmäßig auch insoweit an der Tabelle orientieren, so dass ein Absonderungsberechtigter, der von seinem Recht keinen Gebrauch machen will, Gefahr läuft, nicht aufgenommen und mit seiner persönlichen Forderung ausgeschlossen zu werden. Das kann ihm gegenüber eine Härte bedeuten, da er, wenn er im Prüfungstermin nicht ausnahmsweise anwesend war, von dem solcherart „eingeschränkten“ Feststellungsvermerk nichts erfährt; die Verpflichtung des Gerichts, die Anmelder von Amts wegen durch Übersendung eines Tabellenauszugs über den gegen ihre Forderung erhobenen Widerspruch zu informieren, § 179 III Satz 1, gilt nur für bestrittene Forderungen. Besonders hart kann es sein, wenn der Gläubiger auf sein Absonderungsrecht verzichtet zu haben meint. Uhlenbruck 111 wollte darum diese eingeschränkte Feststellung „in Höhe des Ausfalls“ nicht zulassen, es sei denn, der Gläubiger mache sein Absonderungsrecht ausdrücklich geltend. Indes ist dieses Ergebnis keine Konsequenz des Feststellungsvermerks, der ja insoweit wirkungslos ist; vielmehr handelt es sich um eine Folge des allein an die Absonderungsberechtigung und nicht an die besondere Geltendmachung des Absonderungsrechts anknüpfenden § 190. An diese Rechtsfolge ist der Verwalter selbst dann gebunden, wenn die Beschränkung auf den Ausfall nicht in der Tabelle vermerkt ist, er aber aus anderen Gründen von der Existenz des Absonderungsrechts weiß. d) Keine Eintragung und Feststellungswirkungen hinsichtlich des Absonderungs- 74 rechts. Absonderungsrechte enthalten keine Aussagen über den Rang und sind auch einer Privilegierung als Deliktsforderung nicht zugänglich. Sie bedürfen keiner Anmeldung und 108 109 110

Spellenberg S 133. So schon RGZ 139, 83, 86; BGH WM 1957, 1225, 1226 f. Jaeger/Lent KO8 § 64 Rn 11.

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KO11 § 153 Rn 1, anders jetzt InsO12 § 178 Rn 18; gegen eine derartige Einschränkung grundsätzlich Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 178 Rn 12.

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sind einer solchen auch nicht zugänglich.112 Das Absonderungsrecht als solches wird in keinem Fall rechtskräftig festgestellt. Auch ein im Prüfungstermin abgegebenes und in die Tabelle aufgenommenes Anerkenntnis des Verwalters hinsichtlich des Absonderungsrechts wird deshalb von § 178 III nicht erfasst.113 Es kann aber die allgemeinen materiellrechtlichen Folgen haben. 4. Die Auswirkung des Abs 3 auf Nichtinsolvenzforderungen

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Unstreitig ist in diesem Zusammenhang, dass die widerspruchslose Anmeldung eines Aussonderungsrechts, eines Absonderungsrechts oder einer Masseforderung keine Bindungswirkung entfaltet, wenn diese Rechtspositionen als solche angemeldet worden sind; denn insoweit fehlt es für die anderen Gläubiger und den Verwalter an der Kompetenz, über diese Rechte zu entscheiden.114 Hiervon ist jedoch der Fall einer irrtümlichen Anmeldung als Insolvenzforderung zu unterscheiden.115 Insoweit ist die Rechtskraftwirkung für den Fall streitig, dass ein Massekosten- oder Masseschuldanspruch, Aussonderungs- oder Ersatzaussonderungsanspruch sowie ein nachrangiger Anspruch nach § 39 ohne die Voraussetzungen des § 174 III „irrtümlich als Insolvenzforderung“ angemeldet und infolge unterbliebenen Widerspruchs zur Tabelle festgestellt worden ist.

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a) Zur Feststellungswirkung. Nach hM soll die Anmeldung und Feststellung einer Nicht-Insolvenzforderung insgesamt wirkungslos sein: Eine derartige Forderung stehe durch die Anmeldung und Feststellung nicht als zur Insolvenzteilnahme berechtigende Insolvenzforderung fest und werde darum weder ihrer materiell-rechtlichen Wirkung für das Verfahren beraubt noch den §§ 89, 254 unterworfen, auf der anderen Seite sei sie auch weder stimm- und bestreitungsberechtigt noch zur Ziehung der Insolvenzquote berechtigt.116 Dies soll unabhängig davon gelten, ob die Feststellung zur Tabelle allein auf dem unterbliebenen Widerspruch des Verwalters oder der anderen Gläubiger beruht oder auf einem rechtskräftigen Urteil im Feststellungsprozess.117 Der Feststellungsvermerk sei gegenstandslos und von Amts wegen zu berichtigen; berücksichtige der Verwalter die festgestellte Nicht-Insolvenzforderung gleichwohl bei der Erstellung der Verteilungsverzeichnisse, so seien hiergegen die Einwendungen der §§ 194, 197 gegeben.118 Nur für den Fall der Anmeldung und Feststellung eines kapitalersetzenden Dar77 lehens – seinerzeit wie die Forderungen nach § 63 KO im Konkurs nicht anmeldbar 119 – hat auch der BGH die Wirkung des § 145 II – heute § 178 III – bejaht 120 und dies damit

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So § 174 Rn 11. RGZ 55, 157, 159; BGH NJW 1975, 122; Klasmeyer/Elsner FS Merz S 305; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 18. Eckardt KS3 Kap 17 Rn 46; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 178 Rn 11; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 66. Eckardt und Schumacher aaO. RGZ 98, 137; BAG ZIP 1987, 1266; 1989, 1205, 1206, BGH NJW 2006, 3068 m ausf. Darstellung des Meinungsstandes Ziffer 16 ff, jeweils zu Masseschulden und -kosten; insofern offenlassend BGHZ 106, 134, 138; 113, 381, 382, letztere explizit zu Aussonderungsansprüchen; zusammenfassend Jaeger/Lent KO8 § 57 Rn 10, Jaeger/

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Weber § 145 Rn 7; ebenso ferner InsRHandb/Eickmann 3 § 64 Rn 31; Kilger/ K. Schmidt InsG17 KO § 57 Anm 3 m Hinw „str“, anders § 145 Anm 4; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 57 Rn 4, § 145 Rn 10 u 12, und Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 17. Jaeger/Lent KO8 § 57 Rn 10; KG OLGRspr. 19, 214 f; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 57 Rn 4. InsR-Handb/Eickmann3 § 64 Rn 31. Vgl nur Kilger/K. Schmidt InsG17 § 3 Anm 3a, § 32a Anm 9a. BGHZ 113, 381, 382; nur für diesen Fall auch Kübler/Prütting/Bork/Pape § 178 Rn 11.

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begründet, es handele sich „an sich“ um eine Insolvenzforderung, die nur wegen des Kapitalersatzcharakters für unanmeldbar erklärt werde; ob die tatsächlichen Voraussetzungen der Einstufung als kapitalersetzend vorlägen, unterliege daher – anders als bei den in § 63 bezeichneten Forderungen, für die der BGH auch hier ausdrücklich der hM folgt – der Disposition der Beteiligten, so dass der Verwalter anerkennen könne, das Darlehen habe keinen kapitalersetzenden Charakter. Die Gegenposition ist schon seinerzeit nur vom SG Köln121 vertreten worden: Auch 78 bei angemeldeten und festgestellten Masseforderungen trete die Wirkung des § 145 II KO, heute des § 178 III InsO, ein; dies schließe sogar eine spätere Geltendmachung der Forderung als Masseforderung aus.122 Die vom BGH für den Sonderfall des kapitalersetzenden Darlehens und vom SG Köln 79 (wohl) generell vertretene Auffassung ist zu verallgemeinern: Die Rechtskraftwirkung des § 178 III gilt auch für nachrangige Insolvenzforderungen, sofern kein Fall des § 174 III vorliegt, sowie für Nichtinsolvenzforderungen, die nach Anmeldung nicht bestritten werden und deshalb zur Tabelle festgestellt sind.123 Damit nehmen diese Forderungen an der Verteilung teil und sind zur Stimmabgabe in der Gläubigerversammlung berechtigt etc. Insoweit gilt dasselbe wie für die Anmeldung von Forderungen, die materiell-rechtlich nicht bestehen. b) Problem: Zusätzliche Geltendmachung als Masseforderung nach Feststellung zur 80 Tabelle. Als Konsequenz der oben sub a vertretenen Auffassung ergibt sich das Problem, ob die (irrtümliche) Feststellung zur Tabelle es auch ausschließt, dass der Gläubiger, nachdem er den Masseschuldcharakter der Forderung erkannt hat, den bei der Verteilung nicht getilgten Teil der Forderung gegen die Masse geltend macht und gegen den Verwalter einklagt. Dies ließe sich ggf mit zwei verschiedenen Gesichtspunkten stützen, zum einen mit der Rechtskraftwirkung des Abs 3, zum anderen wegen des in der Beteiligung am Feststellungsverfahren nach §§ 174 ff uU liegenden Verzichts auf die Geltendmachung der Forderung. aa) Entgegenstehende Rechtskraft nach Abs 3. Das SG Köln124 hat die Ansicht ver- 81 treten, die Rechtskraftwirkung der Feststellung zur Tabelle erfasse auch die Eigenschaft der Forderung, eine Insolvenzforderung zu sein; die Forderung könne daher nicht im Nachhinein noch als Masseforderung geltend gemacht werden. Dem dürfte sich nicht bereits wie das diese Entscheidung aufhebende BSG 125 mit der Erwägung entgegentreten lassen, die Geltendmachung der Forderung als Masseforderung bedeute einen Verzicht auf die Wirkung des § 145 II KO, heute § 178 III. Dabei handelt es sich um eine Rechtskraftwirkung; diese ist jedoch stets von Amts wegen zu beachten und unterliegt nicht der Parteidisposition.126 Man kann weder auf die Rechtskraft nicht verzichten oder ihren

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SG Köln ZIP 1980, 35 f zur Masseforderung. Das Urteil wurde vom LSG und letztlich vom BSG (ZIP 1982, 191) mit der Begründung aufgehoben, die Wirkung des § 145 II (heute § 178 III InsO) sei, wenn sie bei Masseforderungen überhaupt auftrete, jedenfalls verzichtbar. Zur Begründung vgl eingehend Eckardt ZIP 1993, 1765, 1768 ff und Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 46; ebenso im Anschluss daran

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Häsemeyer InsR4 Rn 22.04; Kilger/ K. Schmidt InsG17 § 145 Rn 4: „konsequentes Gegenmodell, für das viel spricht“; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 66; iE auch bereits Gerhardt Forderungen aus Freigebigkeit und unentgeltliche Verfügungen im Konkurs, ZIP 1991, 277 f. So Fn 120. Fn 121. Zöller/Vollkommer ZPO 28 § 322 Rn 20 mwN.

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Umfang vertraglich regeln.127 Entscheidend ist jedoch, dass die Eigenschaft einer Forderung, Insolvenzforderung und nicht Masseforderung zu sein, von dieser Rechtskraftwirkung nicht betroffen wird. Diese erfasst vielmehr nur das materielle Insolvenzteilnahmerecht, nämlich das Recht auf Teilhabe an der Verteilungsmasse; hierfür ist die Eigenschaft der Forderung, eine Insolvenzforderung zu sein, nur Vorfrage, die als solche nach allgemeinen Grundsätzen nicht an der Rechtskraft teil hat. Hinzu kommt, dass es nach den allgemeinen für sog. „Teilklagen“ geltenden Grundsätzen die Rechtskraft des über die Teilklage entscheidenden Erkenntnisses nicht ausschließt, den bisher nicht eingeklagten Teil geltend zu machen, mag die Teilklage abgewiesen oder zugesprochen worden sein.128 Dies ist auf das Verhältnis der Geltendmachung einer Forderung als Insolvenzforderung zu der Geltendmachung derselben Forderung als Masseforderung zu übertragen: die Geltendmachung „als Insolvenzforderung“ ist ein minus zu der Geltendmachung als Masseforderung, da die Forderung in ihrer Eigenschaft als Insolvenzforderung nur ein Recht auf quotale Befriedigung aus der vorhandenen Masse bedeutet, als Masseforderung dagegen grundsätzlich – in den Grenzen des § 209 – zur vollen Befriedigung berechtigt. Insofern ist also der hM hinsichtlich der Aussage, die Feststellung zur Tabelle verwandele eine Nicht-Insolvenzforderung nicht in eine Insolvenzforderung (o Rn 76 mit Fn 116), recht zu geben; ist die Forderung an sich eine Masseschuld, so bleibt sie es auch nach der Feststellung zur Tabelle und kann als solche gegen den Verwalter geltend gemacht werden. Insoweit besteht die Gefahr einer Doppelgeltendmachung fort.

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bb) Verzicht auf die Rechte als Massegläubiger durch Geltendmachung als Insolvenzforderung? Die Anmeldung zur Tabelle, der Klage(abweisungs)antrag im Feststellungsprozess nach § 179 I oder wenigstens die Entgegennahme der Insolvenzdividende kann ggf als Verzicht auf die weitergehenden Rechte zB eines Massegläubigers ausgelegt werden.129 Erforderlich ist allerdings, dass im Einzelfall nach den Umständen auf einen entsprechenden Verzichtswillen geschlossen werden kann. Wenn dieser nicht vorlag, dies aber für Verwalter und konkurrierende Gläubiger nicht erkennbar war (objektiver Erklärungswert), wäre die Anmeldung zwar als Verzicht auszulegen, der Massegläubiger könnte aber wegen Inhaltsirrtums (§ 119 I 1. Alt BGB) anfechten, und zwar auch noch nach Feststellung der Forderung zur Tabelle, falls er den Irrtum erst nach der Forderungsfeststellung entdeckt und dann unverzüglich anficht, da sich die Rechtskraftwirkung des Abs 3 jedenfalls auf den Verzicht nicht erstrecken kann. Die Anmeldung von Aussonderungsansprüchen lässt sich indes bereits deshalb nicht 83 als Verzicht auf die Aussonderung unter Verwandlung des Anspruchs in eine Insolvenzforderung deuten, weil der Aussonderungsberechtigte nicht die Macht hat, statt des der Aussonderung unterliegenden massefremden Gegenstandes eine Zahlung aus der Masse zu verlangen. Darum bedarf es auch keines Vorbehalts zur Wahrung seines stärkeren Rechtes. Aus einer Abfindungsübereinkunft zwischen dem Aussonderungsanwärter und dem Verwalter würde für ersteren ein Masseschuldanspruch, § 55 I Nr 1, erwachsen. Aussonderungsberechtigten oder Massegläubigern, die nach irrtümlicher Anmeldung 84 und Eintragung ihres unanmeldbaren Anspruchs kraft ihres besseren Rechts vom Verwalter Erfüllung begehren, ohne den Verzicht auf das Insolvenzteilnahmerecht zu erklären und die Berichtigung der Tabelle zu bewilligen, kann der Verwalter den Ein-

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Vgl mwN MünchKomm-ZPO/Gottwald ZPO § 322 Rn 52 ff; Stein/Jonas/Leipold ZPO 21 § 322 Rn 221 f.

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So Rn 35 und Fn 43. BGHZ 106, 134, 138; vgl dazu bereits o Rn 35.

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wand der Arglist entgegenhalten.130 Jedenfalls aber ist – selbstverständlich – eine etwa bereits erhaltene Quote auch auf den Masseanspruch anzurechnen, so dass der Gläubiger im Ergebnis keinesfalls mehr erhält, als ihm materiell-rechtlich gebührt. cc) Verjährung. Die Anmeldung der Nicht-Insolvenzforderung zur Tabelle hemmt 85 nicht die Verjährung (o § 174 Rn 84). Hierauf kommt es zwar nach Feststellung der Forderung zur Tabelle hinsichtlich des Anspruchs auf Befriedigung aus der Verteilungsmasse wegen Abs 3 nicht mehr an. Wird der Forderung jedoch widersprochen, so kann die Verjährung noch während des Feststellungsprozesses eintreten, da weder der Anmeldung noch der Erhebung der Feststellungsklage durch den Widersprechenden (anders wegen § 204 I Nr I BGB bei der Erhebung der Feststellungsklage durch den Anmelder) eine Hemmungswirkung zukommt. Relevant wird die Verjährungsfrage ferner und vor allem dann, wenn der Anmelder 86 nach Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle deren Masseschuldcharakter bemerkt und nun die Differenz zwischen der Insolvenzquote und dem Nennbetrag der Forderung geltend macht. Auch in diesem Fall kann insoweit Verjährung eingetreten sein, da sich die Wirkung des Abs 3 auf die Teilnahme an der Verteilung beschränkt und hinsichtlich der Forderung auf Befriedigung aus der Masse keinerlei Wirkung äußert. Der Insolvenzverwalter haftet, wenn er auf die irrtümliche Anmeldung nicht hinweist 87 und der Masseanspruch dadurch verjährt; denn dem Verwalter obliegt auch die Pflicht, die Befriedigung der Massegläubiger sicherzustellen.131

VI. Anfechtbarkeit der Feststellung zur Tabelle Hinsichtlich einer etwaigen Behebung von unrichtigen Eintragungen „durch Anfech- 88 tung“ ist zunächst als gesicherter und allgemein anerkannter Ausgangspunkt festzuhalten, dass unrichtige Tabelleneinträge unbeschränkt von Amts wegen berichtigt werden können.132 Gelangt das Gericht, das den Verlauf des Prüfungstermins einschließlich der darin abgegebenen Erklärungen (Anerkennung, Bestreiten) beurkunden muss, nachträglich zu der Überzeugung, ggf auch durch die Aktivität der Beteiligten, dass die ursprüngliche Beurkundung unrichtig ist, so muss es auch zur nachträglichen Abänderung befugt sein.133 Probleme ergeben sich bei Unsicherheit über diese Sachlage. 1. Klärung durch Feststellungsklage nach § 256 ZPO hinsichtlich des Inhalts und Reichweite der insolvenzmäßigen Feststellung Die Unsicherheit der Rechtslage hinsichtlich des Inhalts und der Tragweite einer 89 erfolgten Feststellung zur Insolvenztabelle kann durch ein auf Grund des § 256 ZPO erwirktes und nur unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift mögliches Feststellungsurteil behoben werden.134 Dies ist im Ergebnis unstreitig. Streitig ist allerdings, ob 130

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Eckardt ZIP 1993, 1765, 1774 Fn 66 unter Berufung auf Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 7; zust. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 66; grundlegend zu dieser exceptio doli generalis RGZ 71, 432, 435. Vgl o Jaeger/Gerhardt § 60 Rn 67 mwN, allerdings bestr: aA zB Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 82 Rn 18a. BGH ZIP 2003, 2379, 2382; BGHZ 168, 112 Ziffer 12; BGH ZIP 2008, 1441

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Ziffer 11; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 44, Kübler/Prütting/Bork/Pape § 178 Rn 14, jew mwN. Eckardt aaO. Soweit im Ergebnis unstr; vgl BGH ZIP 1984, 1509, 1510; 2008, 1441 Ziffer 13; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 §178 Rn 23; § 179 I greift nur bei mangelnder Feststellung wegen Bestreitens.

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Gegenstand der Feststellungsklage nur der Inhalt und die Reichweite des Tabelleneintrags sein kann oder ob es hier um den Inhalt und die Reichweite der insolvenzmäßigen Feststellung der Forderung als solcher gehen kann und muss. Nach hM kann mit der Feststellungsklage nach § 256 ZPO nur der Gegenstand der Eintragung in der Tabelle geklärt werden, dagegen können nicht die Unrichtigkeit des Tabelleneintrags und das wahre Prüfungsergebnis festgestellt werden (zur Berichtigung der Tabelle nach hM in einem derartigen Fall Rn 93 ff). Grundlage dieser Auffassung ist die Ansicht, der Tabelleneinragung komme hinsichtlich der Rechtskraftwirkung des Abs 3 eine besondere konstitutive Wirkung zu (oben Rn 20 ff). Auf dieser Grundlage ist es allerdings konsequent, nur den Inhalt der Eintragung als Gegenstand der Feststellungsklage anzusehen, denn diese Feststellung, dh das Unterlassen eines Widerspruchs im Prüfungstermin allein, erzeugt die Wirkung des Abs 2 nach jener Auffassung nicht. Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung kann Gegenstand der Feststel90 lungsklage indes nur sein, welchen Inhalt die Feststellung als solche hatte, dh ob und inwieweit der angemeldeten Forderung im Prüfungstermin widersprochen wurde.135 Die Feststellungsklage und nicht das Berichtigungs- bzw Beschwerdeverfahren (dazu u Rn 93 ff) führt so zur Klärung von Unstimmigkeiten über den Inhalt der Prüfungsverhandlung. Dies ist auch im Ergebnis sachgerecht. Denn die Entscheidung im Beschwerdeverfahren erwächst nur in formelle, nicht aber in materielle Rechtskraft. Danach könnte der unerträgliche Zustand eintreten, dass die Grundlage dieser Rechtskraftwirkung, der Tabelleneintrag, ständig im Berichtigungs- und Beschwerdeverfahren geändert wird. Zwar ließe sich einwenden, dies sei im Hinblick auf den Vorzug einer raschen Erledigung hinzunehmen. Jedoch lässt auch die hM trotz dieses Beschleunigungsinteresses eine Feststellungsklage im ordentlichen Verfahren zur Klärung des Tabelleninhalts zu. Zum anderen ist es hinsichtlich der nachinsolvenzverfahrensrechtlichen Rechtskraftwirkung der Eintragung gegen den ehemaligen Schuldner gemäß § 201 nicht zu rechtfertigen, dem Schuldner den Beweis seiner Behauptung, er habe der angemeldeten Forderung sehr wohl widersprochen, im ordentlichen Verfahren mit Rücksicht auf ein solches Beschleunigungsinteresse abzuschneiden. Aus diesen Gründen besteht auch stets ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage neben der Möglichkeit, die Berichtigung der Tabelle im Antrags- und Beschwerdeverfahren zu erwirken. Dafür, hier auf das Ob und Wie eines Widerspruchs im Prüfungstermin und nicht auf 91 die Eintragung abzustellen, spricht auch, dass dies für die anderen Rechtsbehelfe gegen die Feststellung zur Tabelle, etwa die Vollstreckungsgegenklage und die Restitutionsklage, allgemein (und insoweit mit Recht) ebenso gehandhabt wird. So kommt es für die zeitlichen Beschränkungen der Vollstreckungsgegenklage, § 767 II ZPO, unstreitig nicht auf den Zeitpunkt der Eintragung, sondern auf den Zeitpunkt an, in dem im Prüfungstermin Widerspruch erhoben werden konnte (u Rn 108), und für die Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens kommt es auf die Widerspruchsberechtigten und nicht auf die Beurkundungspersonen an (u Rn 121). Auch auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung kann allerdings mit der Fest92 stellungsklage nicht geltend gemacht werden, die Tabelle sei aus materiell-rechtlichen Gründen unrichtig (geworden), weil der festgestellte Anspruch von Anfang an nicht bestanden habe oder nachträglich erloschen sei; denn damit wird die mangelnde Übereinstimmung der Feststellung zur Tabelle mit der materiellen Rechtslage geltend ge-

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Dazu und zum folgenden Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 44.

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macht, nicht dagegen der Inhalt der insolvenzmäßigen Feststellung, so wie sie erfolgt ist, zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht. 2. Berichtigung unrichtiger Tabelleneintragungen a) Berichtigung auf Antrag. Wenn trotz rechtzeitigen Bestreitens durch den Verwalter 93 oder durch einen Gläubiger die Forderung als „festgestellt“ beurkundet wird, wenn bei mehrfachem Widerspruch, § 177 I Satz 1, der eine oder andere oder wenn der persönliche Widerspruch des Schuldners, § 177 I Satz 2, versehentlich nicht eingetragen worden ist, wenn bei einer im Prüfungsverfahren erörterten und unstreitig gebliebenen Forderung der Feststellungsvermerk vergessen worden ist, wenn irrtümlich ein nicht erhobener Widerspruch eingetragen worden ist, besteht im Hinblick auf die faktische Maßgeblichkeit der Tabelle für die weitere Behandlung der angemeldeten Forderung, also zB die Stimmrechtsgewährung, oder für die Berücksichtigung bei Verteilungen, ein unabweisbares Bedürfnis nach einer Tabellenberichtigung. Dies ist im Ergebnis heute unstreitig, und zwar auch von der Grundlage der hM aus, wonach die Rechtskraftwirkung des Abs 3 entgegen der hier vertretenen Ansicht an die Eintragung selbst und nicht an die Feststellung als solche – durch Unterlassen eines Widerspruches – knüpft.136 Uneinigkeit herrscht aber über die Begründung für die Berichtigungsbefugnis, woraus 94 sich auch weitere Differenzen über die Rechtsfolgen ergeben. Die früher herrschende Lehre ging davon aus, dass die Eintragung eine nach § 318 ZPO für das Insolvenzgericht bindende und nur wie ein Urteil zu berichtigende Entscheidung sei, und gelangte damit zur Anwendbarkeit des § 319 ZPO.137 Richtiger Auffassung nach passt der § 319 ZPO jedoch auf Tabellenberichtigungen nicht.138 Lässt sich die Vorschrift ihrem Zwecke nach auch entsprechend auf Entscheidungen anwenden, die keine „Urteile“ sind, so setzt sie eben doch stets eine „Entscheidung“ voraus, die der Richter auf Grund eines ihm unterbreiteten Sachverhalts zu fällen hatte und die er unter offenbarem Widerspruch zwischen Wille und Ausdruck gefällt hat. Die bloße Beurkundung tatsächlicher Vorgänge gehört nicht hierher. Da der Tabellenvermerk Bestandteil des über die Prüfungsverhandlung aufgenomme- 95 nen Protokolls ist, ist jedoch in allen Fällen unrichtiger Beurkundung des Prüfungsergebnisses einschließlich des völligen Unterlassens einer Eintragung – diese ist der unrichtigen Beurkundung gleichzustellen, da das Unterlassen eines Vermerks gerade beurkundet, es habe einen Widerspruch nicht gegeben, und so die Feststellungs- und Rechtskraftwirkung auslöst – entsprechend § 164 I ZPO (§ 4 InsO) unmittelbar eine uneingeschränkte Befugnis des Gerichts zur Berichtigung unrichtiger Eintragungen anzunehmen.139 b) Verfahren. Eine Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Berichtigung kann 96 zunächst durch einen formlosen Antrag an das Insolvenzgericht auf Berichtigung der Tabelle herbeigeführt werden. Eine feste Zeitschranke für den Antrag besteht nicht; der Sache nach dürfte es sich ohnehin um einen bloßen Hinweis an das Gericht auf eine

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So Rn 20 ff. So zu KO zB Petersen/Kleinfeller KO4 § 145 Anm 11; v. Wilmowski/Kurlbaum KO6 145 Anm 2; Wolff KO2 § 145 Anm 6; zur InsO ebenso BK/Breutigam § 145 Rn 21; vorsichtiger Haarmeyer/Wutzke/Förster Handb InsO Kap 7 Rn 80: „vergleichbar den Regeln nach § 319 ZPO“.

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So bereits Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 3b; ferner OLG Celle KTS 1964, 118 = MDR 1964, 65; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 21 unter Bezug auf Weber. Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 3b; InsR-Hdb/ Eickmann 3 § 63 Rn 29; Kilger KO15 § 145 Anm 4; Krohn aaO; Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 145 Rn 7.

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zuvor unrichtige Beurkundung handeln. Der Antrag kann noch im Prüfungstermin, aber auch nachher gestellt werden, dazu unten Rn 101) Ein Rechtsschutzbedürfnis für den „Antrag“, sofern man ihn überhaupt für erforderlich hält, besteht bereits deshalb, weil der Tabelleneintrag – auch wenn er nach der hier vertretenen Auffassung nicht selbst die Rechtskraftwirkung des § 178 III auslöst – für die Verwirklichung der Insolvenzteilnahmerechte faktisch maßgeblich ist und auch für die Vollstreckung gegen den Schuldner nach Verfahrensabschluss als notwendige Verkörperung des mit der insolvenzmäßigen Feststellung gegen jenen erwirkten Titels unerlässlich ist. Neben dem durch einen derartigen Antrag ausgelösten Berichtigungsverfahren wird 97 man in Anwendung der Grundsätze über die Berichtigung des Sitzungsprotokolls, vgl § 164 I ZPO, auch die amtswegige Berichtigung eines fehlerhaften Tabellenvermerks für zulässig halten müssen,140 wobei das Gericht auch insoweit nicht an die Schranken des § 319 ZPO gebunden ist.141 Der auf den Antrag oder von Amts wegen ergehende Berichtigungsbeschluss und 98 -vermerk ist von den Personen zu erlassen und zu unterschreiben, die bereits die Tabelleneintragung unterschrieben hatten, also vom Insolvenzrichter (Rechtspfleger) und vom Urkundsbeamten; eine Entscheidung allein durch Beschluss des Insolvenzrichters142 wäre mit der selbständigen Verantwortung des Urkundsbeamten für die Richtigkeit der Beurkundung nicht zu vereinbaren. Allerdings muss § 163 II ZPO entsprechend gelten. Auch verlangt es der verfassungskräftige Grundsatz des rechtlichen Gehörs, Art 103 I GG, entsprechend § 164 II ZPO zumindest den Widersprechenden und den Widerspruchsgegner, also den anmeldenden Gläubiger, vor der Berichtigung zu hören.

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c) Anfechtbarkeit. Früher war streitig, ob die Entscheidung über die – erfolgte oder abgelehnte – Berichtigung einem Rechtsmittel unterliegt und welche Befugnisse dem Rechtsmittelgericht ggf zukommen. Angesichts der heutigen Regelung in § 6 I ist nunmehr davon auszugehen, dass nur noch die Entscheidung durch den Rechtspfleger mit der sofortigen Erinnerung, § 11 II RpflG, angegriffen werden kann; die Entscheidung des Richters ist (dann) nicht mehr anfechtbar. Unbillig erscheinende Ergebnisse hinsichtlich einer Protokollberichtigung der Insol100 venztabelle werden nach der hier vertretenen Auffassung dadurch verhindert, dass die Rechtskraftwirkung der §§ 178 III, 201 II nicht an die Eintragung als solche, sondern unmittelbar an die insolvenzmäßige Feststellung durch Unterlassen eines Widerspruchs im Prüfungstermin anknüpft, dessen Ob und Wie notfalls noch in einem Feststellungsprozess gemäß § 256 ZPO geklärt werden kann (o Rn 89 ff).143 In diesem Verfahren hat derjenige, der sich auf eine unrichtige Protokollierung beruft, allerdings die Beweiskraft des Tabelleneintrags gemäß § 415 ZPO zu überwinden; er muss also den vollen Gegenbeweis erbringen.

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d) Berichtigung nach Aufhebung des Verfahrens. Die Frage, ob eine Berichtigung der Tabelle auch noch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens statthaft sei, ist vom RG 144

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BGHZ 91, 198, 201; Gaul FS Weber, S 175; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 22; für aus dem Terminsprotokoll ersichtliche oder sonst offenkundige Irrtümer auch Jaeger/Weber KO8 § 145 Anm 3b. Gaul aaO. Hierfür offenbar OLG Celle KTS 1964, 118, allerdings beschränkt auf den Fall, dass der

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Tabelleneintrag auf einer außerhalb des Prüfungstermins abgegebenen schriftlichen Erklärung – hier: Widerspruchsrücknahme – beruht. Dazu und zum Folgenden Eckardt Kölner Schrift 3 Kap 17 Rn 44 mwN. RGZ 22, 153, 155; ebenso Sächs OLG Dresden Ann 21, 1900, Nr 43.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

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ohne nähere Erörterung verneint worden. Jedoch rechnet das Gesetz mit der Möglichkeit, dass Feststellungsprozesse erst nach Insolvenzbeendigung entschieden werden, §§ 201 I Nr 3, 189 I, früher KO §§ 166, 168 Nr 1, und ordnet gleichwohl uneingeschränkt eine daraufhin zu veranlassende Tabellenberichtigung an, § 183 II. Mit Rücksicht auf die das Insolvenzverfahren überdauernde Wirksamkeit der Feststellung zur Tabelle besteht für nachträgliche Berichtigungen ein ausreichendes Bedürfnis. Das gilt ebenso bei ursprünglichen Eintragungsversehen und späterer Widerspruchsrücknahme wie auch beim Sieg im Feststellungsprozess. In jedem Falle gehört die nachträgliche Berichtigung der Insolvenztabelle noch zum Insolvenzverfahren; sie ist daher unter denselben Voraussetzungen zulässig wie während der Dauer des Verfahrens.145 Anders und kein Fall einer hiernach zulässigen nachträglichen Tabellenberichtigung 102 ist es indessen, wenn der Verwalter einer titulierten Forderung zunächst widerspricht, dann jedoch keinen Feststellungsprozess gegen den Anmelder betreibt.146 Denn die Tabelle ist hierdurch nicht unrichtig geworden: Die Forderung ist gleichwohl iSv § 146 streitig geblieben und nicht iSv Abs 1 festgestellt; allerdings ist sie „wie festgestellte Forderungen“ bei der Verteilung zu berücksichtigen, solange der Widersprechende nicht Klage erhoben hat (§§ 189 II, 168 im Umkehrschluss). Das spielt in diesem Zusammenhang jedoch keine Rolle. 3. Rechtsbehelfe gegen zutreffende Prüfungsergebnisse a) Allgemeines. Stimmt der Tabelleneintrag mit dem Prüfungsergebnis überein, ist 103 gegen die Eintragung kein Rechtsmittel gegeben.147 Entsteht Streit über Inhalt und Reichweite der Feststellung, so kann dieser durch Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO (nicht: §§ 179 ff) geklärt werden (so Rn 89 ff). Rechtsbehelfe gegenüber der Eintragung des zutreffenden Prüfungsergebnisses sind mit Rücksicht auf die Rechtsfolge des § 178 III nur insoweit zulässig, als sie gegenüber einem rechtskräftigen Urteil statthaft sein würden.148 Der Feststellungsvermerk selbst ist als bloße Beurkundung nicht beschwerdefähig (o Rn 94). Es ist also nicht möglich, mit einem Rechtsmittel den unterbliebenen Widerspruch nachzuholen; dies gilt selbst dann, wenn die Sitten- oder Gesetzeswidrigkeit des festgestellten Anspruchs geltend gemacht wird. Das Unterlassen der Prozesshandlung des Widerspruchs ist auch kein Rechtsgeschäft, das wegen Willensmangels nach §§ 119 ff BGB, insbesondere wegen Irrtums, angefochten werden könnte.149 Auch eine „Anfechtungsklage“ nach §§ 129 ff gegenüber dem Feststellungsvermerk ist durch § 178 III ausgeschlossen; auch die Anfechtbarkeit kann die Rechtskraft nicht überwinden (unten Rn 123). Durch Nachholung des Widerspruchs in einem späteren Termin kann die Rechtskraft- 104 wirkung des Vermerks weder vom Verwalter noch von einem Gläubiger beseitigt werden; das Gesetz erlaubt nur unter den Voraussetzungen der Wiedereinsetzung eine Nachholung des Schuldnerwiderspruchs, § 186. Der Vermerk über einen nachträglichen Widerspruchs des Verwalters oder eines Gläubigers würde keinerlei Rechtswirkungen 145

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OLG Celle KTS 1964, 118; OLG Hamm Rpfleger 1965, 78; wohl auch BGHZ 91, 198, 201; ferner MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 178 Rn 52; Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO13 § 178 Rn 24. OLG Bremen KTS 1976, 240, 241 f; LG Karlsruhe ZIP 1981, 1235, 1236; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO12 § 178 Rn 24.

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Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 178 Rn 50. BGH ZIP 2009, 243 Ziffer 10 mwN. Vgl RGZ 57, 270, 271 f; zu den möglichen Rechtsbehelfen bei arglistigem Erschleichen der Feststellung unten Rn 130 f.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

auslösen.150 Vom Standpunkt der hier vertretenen Auffassung, wonach allein der unterbliebene rechtzeitige Widerspruch die Wirkung des § 178 III auslöst, ist dies selbstverständlich; anders an sich nach der hM, wonach – vorbehaltlich der Möglichkeit einer Berichtigung der Tabelle – deren Inhalt für die Rechtskraftwirkung allein maßgeblich ist: genauso, wie nach einer Tabellenberichtigung für die Zukunft der geänderte Tabelleninhalt die Rechtskraftwirkung bestimmen soll, müsste der nachträgliche Vermerk des Widerspruchs in diesem Fall der Feststellungs- und Rechtskraftwirkung entgegenstehen.151 Ein nachträglicher Widerspruch ist auch ausgeschlossen, wenn die vermeintliche 105 Rechtslage, auf der die Anerkennung eines Anspruchs (oder Vorrechts) beruhte, verfassungswidrig war; dieses Problem spielte seinerzeit eine große Rolle im Hinblick auf das zeitweilig vom BAG zugebilligte Sozialplanvorrecht der Rangklasse „§ 61 Nr 0 KO“, das dann vom BVerfG durch Beschluss v 19.10.1983 für verfassungswidrig erachtet wurde.152 Auch in derartigen Fällen ist die Verfassungswidrigkeit, sofern die Eintragung das Prüfungsergebnis richtig wiedergibt, nur im Wege der Vollstreckungsgegenklage gemäß §§ 79 II Satz 3 BVerfGG, 767 ZPO geltend zu machen; aufgrund einer stattgebenden Entscheidung ist dann die Tabellenberichtigung zu beantragen.153

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b) Die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO. Die Tatsache nachträglichen Erlöschens oder nachträglicher Abschwächung des festgestellten Insolvenzgläubigerrechts kann im Wege der Vollstreckungsgegenklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO, nicht aber im Verfahren nach § 194, 197 III geltend gemacht werden.154 Wenn das Gesetz schon bei rechtskräftigen Urteilen Handhaben bietet, die Vollstreckung zu verhindern, so muss dies für die „nur“ auf dem Unterbleiben eines Widerspruchs beruhende insolvenzmäßige Feststellung grundsätzlich ebenso gelten.155

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aa) Zulässige Einwendungen. Die Klage kann nur auf Einwendungen gestützt werden, die „den Anspruch selbst“, also seinen uneingeschränkten Fortbestand, in Abrede stellen, sie kann sich nicht gegen die Eintragung als solche oder gegen eine ihr zugrunde liegende Feststellung bzw ein Feststellungsurteil richten.156 Hierzu gehören insbesondere 157 die nachträgliche Erfüllung oder Leistung an Erfüllungs Statt, die Hinterlegung, die Aufrechnung,158 der nachträgliche Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Verzichts auf den Anspruch oder auf dessen Verfolgung im Insolvenzverfahren.159

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Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 10. Wie hier gleichwohl – vom Standpunkt der hM aus – RGZ 57, 270, 274; Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 4, 10. BVerfGE 65, 182 ff; dazu Eisenburger ZIP 1984, 655; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 10b. Für den genannten Sonderfall war dann allerdings eine gesetzliche Ausnahmeregelung geschaffen worden, mit der die Wirkung des § 145 II KO durchbrochen werden konnte: Nach § 6 III SozPlG 1985 war eine Vorrangfeststellung in Rangklasse „§ 61 Nr 0“ ohne weiteres unbeachtlich und die Tabelle von Amts wegen entsprechend zu berichtigen. Heute soweit ersichtlich allgem anerkannt, vgl nur seit RGZ 21, 336; 85, 53, 54 nun-

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mehr BGH ZIP 1987, 725 = EWiR 1987, 1011 (Gerhardt); BGHZ 113, 381, 382 = EWiR 1991, 493 (Brehm); BGH ZIP 2009, 243 Ziffer 10; OLG Karlsruhe ZIP 1981, 1231; InsR-Handb/Eickmann 3 § 64 Rn 34; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 79, jew mwN; aA zuletzt Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4, § 40 II Fn 3. Zur Ausnahme für Steuerforderungen s u Rn 138 f. BGH WM 1957, 1225, 1226; OLG Hamm OLGRspr 35, 262. Vgl Häsemeyer InsR4 Rn 22.19; Kübler/ Prütting/Bork/Pape InsO 178 Rn 16, MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 77. Dazu ausf Rn 111 ff. So § 174 zu Fn 211.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

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Zu den Einwendungstatbeständen des § 767 ZPO gehören auch Voll- oder Teil- 108 zahlungen, die der Schuldner selbst aus insolvenzfreiem Gut oder die ein Dritter für ihn geleistet hat.160 Teilzahlungen eines Mithaftenden während des Insolvenzverfahrens bleiben jedoch nach der Sondervorschrift des § 43 bis zur Vollbefriedigung des Insolvenzgläubigers auch dann außer Ansatz, wenn sie erst nach der Feststellung bewirkt werden; dies betrifft etwa die Teilzahlungen eines Bürgen oder Wechselmitschuldners.161 bb) Zeitliche Grenzen. aaa) Maßgeblicher Zeitpunkt. Die entsprechende Anwendung 109 des § 767 II ZPO bedeutet Maßgeblichkeit des genauen Zeitpunkts der „Feststellung zur Tabelle“. Dieser bestimmt sich durch die letzte Möglichkeit eines Vorbringens der Einwendung.162 Dieser Zeitpunkt deckt sich nicht notwendig mit dem Schluss des allgemeinen oder besonderen Prüfungstermins, in dem die Anmeldung erörtert worden ist. Es kann zB auch die Zeit der Zurücknahme eines zunächst erklärten Widerspruchs (Zugang der Rücknahmeerklärung bei Gericht) den Ausschlag geben. Wurde die Forderung erst im Feststellungsprozess nach § 179 I festgestellt, so kommt es auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung oder auf den gem § 128 II ZPO festgesetzten Zeitpunkt in diesem Prozess an, bei mehreren Widersprüchen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in dem letzten anhängig gewesenen Feststellungsprozess.163 In beiden Fällen irrelevant ist dagegen der Zeitpunkt des Tabellenvermerks bzw der Berichtigung der Tabelle im Anschluss an die Rechtskraft des Urteils im Feststellungsprozess. Ein nachträglich entstandener Einwand im Sinne des § 767 II ZPO ist auch die Fest- 110 stellung der Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Norm durch das BVerfG, auch wenn sie „an sich“ nur deklaratorisch die Verfassungswidrigkeit feststellt.164 bbb) Die Aufrechnung im Besonderen. Die zeitliche Schranke, die § 767 II ZPO der 111 Geltendmachung von Erlöschensgründen im Wege der Vollstreckungsgegenklage setzt, ist namentlich von Belang für die Aufrechnung. Die zu § 767 II ZPO insoweit bestehende Kontroverse 165 ist damit auch relevant für die Forderungsfeststellung im Insolvenzverfahren. Nach der vor allem von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung166 vertretenen Ansicht ist der Grund für den Einwand der Tilgung der Forderung durch Aufrechnung bereits durch den Eintritt der Aufrechnungslage, nicht erst durch die Abgabe der Aufrechnungserklärung entstanden.167

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Pape und Schumacher aaO. Grundlegend dazu BGHZ 27, 51, 54; 92, 374, 379; ausf dazu Gerhardt Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren11 S 59 f, Rn 199 ff; vgl auch Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 178 Rn 52. BGH ZIP 1984, 1509; 1987, 725 = EWiR 1987, 1011 (Gerhardt); BGHZ 113, 381, 382 f = EWiR 1991, 493 (Brehm); Eisenburger Sozialplanabfindungen im Konkurs, ZIP 1984, 658 f; InsR-Handb/Eickmann 3 § 64 Rn 34 und Fn 22; Kübler/Prütting/ Bork/Pape InsO § 178 Rn 16. InsR-Handb/Eickmann3 § 64 Rn 35; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 178 Rn 53. LG Deggendorf ZIP 1984,733, 734; Eisenburger ZIP 1984, 658 f; aA LG Essen ZIP 1984, 1126.

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Dazu Gerhardt Vollstreckungsrecht2 S 208 mwN. Vgl RGZ 64, 228, 229 f; BGHZ 24, 97, 98; 34, 274, 279; 94, 29, 34 f; BGH ZIP 1987, 725 = EWiR 1987, 1011 (Gerhardt); NJW 1995, 2926; 1999, 1671; Thomas/Putzo/ Hüßtege ZPO 30 § 767 Rn 22a. So die wohl hL, vgl Gerhardt Vollstreckungsrecht2, § 15 II 1, S 208; sehr ausf Rosenberg/Gaul/Schilken ZwangsVollstrR11 § 40 V 2b („klassische Kontroverse“), allerdings mit § 530 II ZPO als Filter (S 629); ähnl Jauernig ZwangsVollstr- und InsR21 § 12 II, S 53 f; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22 § 767 Rn 37.

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Vom Standpunkt der in der Rechtsprechung herrschenden Ansicht aus muss deshalb konsequenterweise dem Insolvenzverwalter die Geltendmachung der Aufrechnung durch Vollstreckungsgegenklage abgeschnitten werden, wenn die Aufrechnungsmöglichkeit bereits vor der Feststellung zur Tabelle bestand. § 767 II ZPO steht in diesem Fall folgerichtig nicht nur seiner eigenen späteren Aufrechnung zur Abwehr der Insolvenzteilnahme des Gläubigers, sondern auch derjenigen des bisherigen Schuldners zur Abwehr der nachkonkursmäßigen Zwangsvollstreckung nach § 201 II entgegen.168 Zum gegenteiligen Ergebnis ist allerdings der BGH gelangt.169 Wenn der BGH dies 113 damit begründet, erst mit der Feststellung zur Tabelle sei die Aufrechnungslage entstanden, da die Insolvenzforderung erst mit diesem Zeitpunkt erfüllbar geworden sei, so vermag diese Argumentation indes nicht zu überzeugen: Der Verwalter kann vorher durchaus aufrechnen, er darf es nur (im Innenverhältnis zu den anderen Gläubigern) nicht. Dieses Nichtdürfen kann aber die Aufrechnungsbefugnis nicht berühren; „Erfüllbarkeit“ iSv § 387 BGB meint nur die Leistungsbefugnis im Verhältnis zum Gläubiger der Hauptforderung. Die Argumentation des BGH müsste folgerichtig auch eine Aufrechnung des anmeldenden Gläubigers ausschließen; dies widerspräche indes eindeutig der Regelung der §§ 94 ff. Das Unbehagen des BGH an der nach seiner Prämisse allein konsequenten Lösung 114 zeigt vielmehr, dass die Prämisse unrichtig ist; stellt man mit der hL auf die Abgabe der Aufrechnungserklärung ab, so gelangt man ohne weiteres zum sachgerechten Ergebnis des BGH.170

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cc) Verfahren. aaa) Eventualmaxime, § 767 III ZPO. Alle zur Zeit der Klageerhebung begründeten Einwendungen müssen gemäß § 767 III ZPO zusammen geltend gemacht werden, andernfalls sind sie präkludiert.171

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bbb) Zuständigkeit. Anders als für die Feststellungsklagen nach § 179 I, 180 besteht eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für die Zuständigkeit für eine Vollstreckungsgegenklage gegen die insolvenzmäßige Feststellung nicht. Die Lücke sollte dahin geschlossen werden, dass das Amtsgericht des Insolvenzgerichts, bei landgerichtlichem Streitwert das übergeordnete Landgericht, als ausschließlich (§ 802 ZPO) zuständig angesehen wird,172 nicht jedoch das Insolvenzgericht. Dieses ist als solches, vgl § 2, nie Prozessgericht; es ist auch nicht „Prozessgericht des ersten Rechtszugs“ iSv § 767 I ZPO: Ein derartiges gibt es nicht, da der Vollstreckungstitel hier durch das Unterlassen eines Widerspruchs durch die Berechtigten geschaffen wird und nicht durch das nur beurkundende Gericht, bei dem die Sache nie anhängig war; eine Zuweisung an dieses Gericht wäre daher unter dem hinter §§ 767 I, 802 ZPO stehenden Gesichtspunkt der Vorbefassung nicht zu rechtfertigen. Nahe liegt indessen, an die Regelung in § 180 anzuknüpfen. Eine entsprechenden Anwendung dieser Norm erscheint gerechtfertigt, weil das genannte Amts- oder Landgericht auch für die zum Zwecke der Feststellung erforderliche Niederkämpfung eines Widerspruchs gegen die Forderung in Betracht kommen würde. War die festgestellte Forderung bereits vor der Feststellung Gegenstand eines Rechtsstreits gewesen, so sollte der Gesichtspunkt der Vorbefassung indes dazu führen, das damalige „Prozessgericht des ersten Rechtszugs“ auch für die Vollstreckungsgegenklage als zuständig anzusehen.173

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So RG LZ 1910 Sp 231 f. ZIP 1987, 725 = EWiR 1987, 1011 (Gerhardt). Vgl bereits Gerhardt EWiR 1987, 1011. Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 145 Rn 9; zum

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Grundanliegen des § 767 III ZPO Gerhardt Vollstreckungsrecht 2 S 211 f. So schon Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 11b. AA wohl Weber aaO.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

§ 178

dd) Prozessführungsbefugnis. Zur Klageerhebung befugt ist jede Person, die auch die 117 Feststellung der Forderung durch ihren Widerspruch hätte verhindern können,174 also der Insolvenzverwalter und jeder einzelne Insolvenzgläubiger, da jeder ein selbständiges Widerspruchsrecht hat. Auf Antrag eines Beteiligten – nicht von Amts wegen, auch nicht auf Ersuchen des 118 Prozessgerichts, dem dazu jede Ermächtigung fehlt – wird nach rechtskräftiger Zuerkennung der Gegenklage die Tabelle berichtigt.175 Dies kann durch Beschluss des Gerichts geschehen. Eines erneuten Prüfungstermins bedarf es nicht, er wäre auch sinnlos, da dem rechtskräftigen Urteil nichts entgegenzusetzen ist. Ist rechtzeitig Vollstreckungsgegenklage eingelegt worden, kann der Verwalter die 119 Auszahlung schon während des Prozesses einstellen und analog § 198 hinterlegen.176 c) Wiederaufnahme des Verfahrens. Wie gegenüber jeder rechtskräftigen Entschei- 120 dung kommt auch eine Wiederaufnahme des Verfahrens in entsprechender Anwendung der §§ 578 ff ZPO gegenüber der Rechtskraftwirkung des Tabelleneintrags in Betracht.177 aa) Restitutions- und Nichtigkeitsgründe. Beispielsweise178 findet gegenüber der Ein- 121 tragung die Restitutionsklage (§ 580 Nr 2, 4, 7 ZPO) statt, wenn die Widerspruchsberechtigten durch das Zusammenspielen des Anmelders und des Schuldners durch einen die Anfechtbarkeit verdeckenden Vorgang der Urkundenfälschung oder des Betrugs getäuscht worden sind, wenn die der Anmeldung beigefügte Beweisurkunde gefälscht war, wenn der Gläubiger die Feststellung durch arglistiges Verschweigen des bereits erfolgten Erlöschens der Forderung erschlichen hat, wenn ein ungetreuer Insolvenzverwalter im Einvernehmen mit dem Anmelder dessen nicht bestehenden Anspruch anerkannt hat (§ 266 StGB), wenn neue, den Widerspruch stützende Urkunden aufgefunden werden.179 Abzustellen ist, wie die Beispiele zeigen, auf die Täuschung etc der Widerspruchsberechtigten, nicht des Gerichts. Dies zeigt wiederum, dass sich die Restitutionsklage gegen die Feststellung als solche durch Unterlassen des Widerspruchs richtet und nicht gegen die bloße Beurkundung durch das Gericht, vgl o Rn 20 ff. Eine Nichtigkeitsklage ist deshalb nicht bereits dann denkbar, wenn der die Verhand- 122 lung im Prüfungstermine leitende Richter (Rechtspfleger) geisteskrank (§ 579 I Nr 1 ZPO) oder wenn er im Einzelfall von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war (§ 579 I Nr 2 ZPO). Zwar macht die Leitung des Prüfungsverfahrens (§ 176) dem Insolvenzrichter eine tatsächliche und rechtliche Aussprache mit den Beteiligten sowie die Sorge für eine sachdienliche Antragstellung zur Pflicht (§ 6 InsO mit § 139 ZPO) und kann daher das Feststellungsergebnis beeinflussen. Jedoch kommt dem in praxi nur geringe Bedeutung zu; das Gericht beschränkt sich regelmäßig auf die Ein-

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Eisenburger ZIP 1984, 660 f. So schon RGZ 21, 331, 336; 57, 270, 271; Eisenburger ZIP 1984, 659 f; vgl ferner Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 46, § 151 Rn 3. BGH ZInsO 2009, 142; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 64; HK/Depré InsO5 § 188 Rn 5; Jaeger/Meller-Hannich InsO § 188 Rn 8; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 188 Rn 8 – aA Voraufl Jaeger/Weber KO8 § 168 Rn 6 und dem folgend Eisenburger ZIP 1984, 661: nur mit Ermächtigung des

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Gerichts durch einstweilige Anordnung entsprechend § 769 ZPO. So bereits im Anschluss an Motive II, S 364 RGZ 37, 386, 387 f; 57, 270, 271 f; Häsemeyer InsR4 Rn 22.19; InsR-Handb/Eickmann3 § 64 Rn 32; Kübler/Prütting/Bork/ Pape InsO§ 18 Rn 15; Uhlenbruck/Sinz InsO 13 § 178 Rn 51. Beispiele mwN bei Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 12 sub a). RGZ 37, 386, 387 f.

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§ 178

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

tragung des Prüfungsergebnisses in die Tabelle und übt damit nur eine beurkundende, nicht eine erkennende Richtertätigkeit aus, vgl o Rn 12 ff. Darum rechtfertigt sich eine sinngemäße Anwendung des § 579 I Nr 1–3 ZPO nicht.180 Dagegen ist bei Geisteskrankheit des Verwalters oder eines im Prüfungstermin anwesenden Gläubigers § 579 I Nr 4 ZPO entsprechend anwendbar. Die bloße Unkenntnis eines Anfechtungstatbestandes im Sinne der §§ 129 ff bildet 123 keinen allgemeinen Restitutionsgrund.181 Ob im Unterlassen des Widerspruchs gegenüber einer anfechtbaren Forderung ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht liegt, ist Tatfrage.

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bb) Klagebefugnis, Verfahren. Zur Erhebung der Nichtigkeits- bzw. Restitutionsklage befugt ist der Verwalter und jeder Insolvenzgläubiger, im Einzelfall auch der im Prüfungstermin ausgebliebene, etwa in Fällen der Freiheitsberaubung oder Nötigung (§ 580 Nr 4 ZPO mit §§ 239 f StGB). Das unverschuldete Ausbleiben an sich begründet die Wiederaufnahmeklage nicht, kann beim Schuldner aber zur Wiedereinsetzung berechtigen. In den Fällen des § 580 Nr 2 und 4 findet die Restitutionsklage nur statt, wenn 125 wegen der in Rede stehenden strafbaren Handlung eine rechtskräftige Verurteilung erfolgt ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann (§ 581 ZPO). Ferner sind in allen Fällen die Klagefristen des § 586 ZPO zu beachten.182 Die Wiederaufnahmeklage geht auf eine richterliche Aufhebung der Feststellung, 126 nicht unmittelbar des Feststellungsvermerks in der Tabelle, deren – deklaratorische – Berichtigung erst entsprechend § 183 II zu erwirken ist. Mit der Aufhebung der Feststellung wird die Forderung „streitig“ und kann Gegenstand eines Feststellungsprozesses iSv § 178 I sein. Ausschließlich zuständig ist das Amtsgericht des Insolvenzverfahrens, bei landgericht127 lichem Streitgegenstand das übergeordnete Landgericht.183 Zwar ist das Amtsgericht des Insolvenzverfahrens nicht iSv § 584 I ZPO „das Gericht, das im ersten Rechtszug erkannt hat“.184 Wie dort sollte auch hier in Ermangelung eines solchen auf das Amts-/ Landgericht des Insolvenzverfahrens als auf dasjenige Gericht, das „für eine Entscheidung im Streitverfahren zuständig gewesen wäre“, vgl § 180 I, zurückgegriffen werden.

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d) Fälle des § 826 BGB. aa) Problem: Rechtskraftdurchbrechung bei Fällen des § 826 BGB. Die arglistige Rechtskrafterschleichung ist als allgemeiner Restitutionsgrund in § 580 ZPO nicht anerkannt, sondern nur in bestimmten Einzelfällen. Gleichwohl hatte bereits das Reichsgericht entsprechend seiner grundsätzlichen Einstellung zur Frage der Beseitigung der Rechtskraft mit materiell-rechtlichen Mitteln (§ 826 BGB) gerade auch für den Feststellungsvermerk der Insolvenztabelle ausgesprochen, dass dessen Wirksamkeit einer durch sittenwidriges arglistiges Vorgehen erzielten Feststellung nicht standhalte.185 Dagegen genüge jedoch für eine Beseitigung der Wirkungen des Feststellungsvermerks nicht bereits der Nachweis, dass wissentlich eine nicht bestehende Forderung angemeldet worden sei186 oder dass sich der Insolvenzverwalter bei der Anerkennung in einem Irrtum befunden habe.187 180 181 182 183 184

AA Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 12a. Cosack Anfechtungsrecht S 352 f. Zu Problemen hinsichtlich des Fristbeginns vgl RGZ 37, 386, 389. Vgl Jaeger/Weber KO8 § 145 Rn 13 mwN. Zur ähnlich gelagerten Problematik bei

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§ 767 vgl dazu und zum folgenden o zu Rn 111 ff. RG LZ 1918 Sp 859 f; KuT 1930, 81 f; allgemein ferner RGZ 61, 365; 75, 213; 78, 393; 155, 59; 168, 12. Recht 1914, 920. LZ 1918 Sp 859 f.

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Voraussetzungen und Wirkungen der Feststellung

§ 178

Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur sittenwidrigen 129 Rechtskrafterschleichung im wesentlichen übernommen, darüber hinaus aber (im Anschluss an spätere Entscheidungen des Reichsgerichts) die Klage aus § 826 BGB auch dann eröffnet, wenn die bewusste Ausnutzung eines zwar nicht erschlichenen, aber sachlich falschen Urteils aus besonderen Gründen als sittenwidrig erscheint.188 Virulent und umstritten wurde das Problem vor allem bei der Fallgruppe „Erwirkung eines Vollstreckungsbescheids über einen sittenwidrigen Ratenkredit“.189 Der Ansatz der Rechtsprechung des RG und des BGH wird in der Literatur lebhaft und mit Recht bekämpft.190 Für die Praxis ist gleichwohl davon auszugehen, dass die Ansicht der Rechtsprechung 130 geltendes Recht darstellt. Angesichts der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung würde sich ein Insolvenzverwalter daher einer Pflichtverletzung mit der Folge persönlicher Haftung schuldig machen (§ 60), wenn er beim Vorliegen der von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen dem Insolvenzteilnahmerecht einer festgestellten Forderung nicht entgegentreten würde, nachdem durch Anfechtung des Unterlassens eines Bestreitens hier nicht zu helfen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass es keinen relevanten Unterschied machen kann, ob sich das sittenwidrige Verhalten des Gläubigers auf die Feststellung der Forderung im Prozess nach § 183 bezieht oder auf das Nichtbestreiten im Prüfungstermin mit der Folge unmittelbarer Feststellung zur Tabelle. bb) Voraussetzungen eines Rechtsbehelfs aus § 826 BGB. Überträgt man deshalb die 131 in der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen sittenwidriger Titelerschleichung und -ausnutzung entwickelten Grundsätze auf das Insolvenzfeststellungsverfahren, so ist zunächst problematisch, ob es in Anlehnung an die Fallgruppe der Erwirkung eines Vollstreckungsbescheids über einen sittenwidrigen Ratenkredit (o Rn 129 und Fn 189) bereits als sittenwidrig zu beurteilen ist, wenn sich ein Anmelder des Feststellungsverfahrens bedient, um eine offensichtlich und unter keinem rechtlichen oder tatsächlichen Blickwinkel bestehende Forderung durchzusetzen. Hierfür kommt es maßgeblich auf das Schutzbedürfnis der mit der Klage aus § 826 BGB zu schützenden Personen an.191 Dieses Schutzbedürfnis ließe sich hier nicht bereits mit der Erwägung verneinen, mit dem Ver-

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Zum Fall der Rechtskrafterschleichung LM BGB § 826 (Fa) Nr 7, 9; zum Fall der sittenwidrigen Ausnutzung der Rechtskraft NJW 1951, 759; BGHZ 13, 71, 72; 26, 391 ff. BGHZ 101, 380, 382; BGH NJW 1987, 3259; BGHZ 103, 44, umfassend zu diesem speziellen Problem mit dem im Titel angesprochenen Ergebnis Vollkommer Neuere Tendenzen im Streit um die „geminderte“ Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, FS Gaul 1997, S 759 ff. Der Gesetzgeber hat dem Problem dadurch die Spitze zu brechen versucht, indem er durch das „Rechtspflegevereinfachungsesetz“ v 17.12.1990, BGBl I, 2847, Mahnverfahren bei besonders hoch verzinslichen Ratenkrediten nicht mehr zugelassen hat. Vor allem Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts, 1956, S 76 ff; ders Möglichkeiten und Grenzen der Rechtskraftdurch-

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brechung, 1986, S 39 ff; Jauernig ZPR29 § 64 u Schilken ZPR5 Rn 1072, beide mwN; für restriktive Handhabung Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozeßrecht15 § 162 III; Stein/Jonas/Leipold ZPO21 § 322 Rn 276 ff; in der insolvenzrechtlichen Literatur nur InsR-Handb/Eickmann3 § 64 Rn 32 m d zutreff Hinweis, es handele sich dabei um ein allgemein verfahrensrechtliches Problem; während sich die anderen Autoren praxisorientiert der Rechtsprechung angeschlossen haben, vgl zB BK/ Breutigam InsO § 178 Rn 21; Hess InsR § 178 Rn 48; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 145 KO Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 178 Rn 15; MünchKomm-InsO2 Schumacher § 178 Rn 83; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 178 Rn 51. Vgl BGHZ 103, 44, 50 f.

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walter sei auf jeden Fall ein geschäftserfahrener und rechtskundiger Widerpart vorhanden. Denn im Feststellungsverfahren können Forderungen von den Widerspruchsberechtigten typischerweise nur kursorisch überprüft werden, da ihnen die erforderlichen tatsächlichen Kenntnisse fehlen und diese oft auch aus den vorhandenen Unterlagen nicht zu erlangen sind; nicht selten wird auch das Kostenrisiko eines Feststellungsprozesses gescheut. Gleichwohl dürfte § 826 BGB hier letztlich zu verneinen sein. Dem Anmelder kann hier – anders als bei der Wahl des Mahnverfahrens – nicht vorgeworfen werden, sich bewusst dieses zu einer bloß kursorischen Prüfung führenden Verfahrens bedient zu haben, da er keine „Wahl“ hatte: Er musste die Forderung zur Tabelle anmelden und konnte sie nicht klageweise geltend machen. Will man die Rechtskraftwirkung des § 178 III, die ja ihren wesentlichen Sinn dann entfaltet, wenn eine in Wahrheit nicht bestehende Forderung festgestellt worden ist, nicht generell in Frage stellen, so kann man daher eine besondere Fallgruppe „Anmeldung nicht bestehender Forderungen zur Tabelle“ nicht anerkennen.192 Das bloße Ausnutzen einer unrichtigen Forderungsfeststellung zur Tabelle ist grund132 sätzlich ebenfalls nicht sittenwidrig. Dagegen muss das arglistige Erschleichen der Feststellung durch Beifügung falscher Beweismittel zur Klage aus § 826 BGB berechtigen. Der Umstand, dass der Kläger den ihm möglichen Widerspruch gegen die Forderungsfeststellung fahrlässig versäumt hat, schließt den Anspruch aus § 826 BGB nicht a limine aus.193

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cc) Rechtsfolgen. Eine Klage aus § 826 BGB ist auf Unterlassen der Vollstreckung aus der Tabelle, ggf zusätzlich auf Herausgabe des etwa bereits erteilten vollstreckbaren Tabellenauszugs zu richten;194 ist die Vollstreckung bereits erfolgt, so kann Wiederherstellung des früheren Zustands bzw Ersatz in Geld verlangt werden.195 Dagegen kann ebenso wenig wie bei der Urteilserschleichung die Aufhebung der fehlerhaften Entscheidung (hier also: Berichtigung der Tabelle) verlangt werden; auch eine gestaltende Unzulässigerklärung der Vollstreckung aus der Tabelle entsprechend der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO ist nicht möglich.196 Die Zuständigkeit richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 12 ff ZPO). 134 Klagebefugt sind wie bei der Vollstreckungsgegenklage, s o Rn 117 ff, alle diejenigen, 135 die auch Widerspruch hätten erheben können, einschließlich des Schuldners, wenn dieser eine natürliche Person ist.

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e) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach einer durch unabwendbare Hindernisse verursachten Versäumung des Prüfungstermins kommt gegenüber einer Feststellung im Sinne des § 144 I nicht in Betracht. Anders als noch § 178 preuß. KO 1855 (für die Insolvenzgläubiger) sieht das geltende 137 Recht dies zwar nicht ausdrücklich vor. Der Sache nach gilt an sich dieser den ungestörten und zügigen Fortgang des Verfahrens gewährleistende Grundsatz auch nach geltendem deutschem Recht. Ob es eines ausdrücklichen Ausschlusses der Wiedereinsetzung bedarf, mag zweifelhaft sein, immerhin gelten die §§ 233 ff ZPO nur für die Versäumung von Fristen, nicht von Terminen. Klarheit ergibt sich daraus, dass die KO-Novelle von 1898 lediglich dem Schuldner und nur ihm (also nur mit Wirksamkeit für die außerkon192 193 194

IE richtig also RG Recht 1914 Nr 920. MünchKomm-ZPO/Gottwald § 322 Rn 212 mwN. BGHZ 13, 71, 72; 50, 115, 119; BGH NJW 1983, 2317; 1988, 972.

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BGH NJW 1986, 1752. BGHZ 26, 391, 394.

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Streitige Forderungen

§ 179

kursmäßige Rechtsverfolgung) die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung durch besondere Vorschrift erschlossen hat, § 165 KO, übereinstimmend heute § 186 InsO. f) Besonderheit: Steuerforderungen. Bei zur Tabelle festgestellten Steuerforderungen 138 ist eine Wiederaufnahme oder eine Vollstreckungsgegenklage nicht zulässig. Ebenso wie eine Steuerforderung im Bestreitensfalle allein durch Bescheid (und hiergegen zu richtende finanzgerichtliche Klage) festzustellen ist, kommt vielmehr allein eine Änderung nach Maßgabe der Bestimmungen der AO in Betracht,197 wobei streitig ist, ob §§ 130 f AO oder ob – in Konsequenz der Ausführungen o Rn 46 – §§ 172 AO anzuwenden sind.198 Die Finanzbehörde hat danach unter den in §§ 172 ff AO bestimmten Voraussetzungen einen Änderungsbescheid zu erlassen, der mit der finanzgerichtlichen Klage angegriffen werden kann. Liegen die Voraussetzungen der §§ 172 AO, unter denen ein Steuerbescheid geändert 139 werden kann, nicht vor, so verhindert § 178 III den Erlass eines neuen, sachlich anderslautenden Steuerbescheides; vgl allgemein zur Behandlung von Steuerforderungen im Insolvenzfeststellungsverfahren o § 174 Rn 30 ff.

§ 179 Streitige Forderungen (1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. (2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen. (3) 1 Das Insolvenzgericht erteilt dem Gläubiger, dessen Forderung bestritten worden ist, einen beglaubigten Auszug aus der Tabelle. 2 Im Falle des Absatzes 2 erhält auch der Bestreitende einen solchen Auszug. 3 Die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt worden sind, werden nicht benachrichtigt; hierauf sollen die Gläubiger vor dem Prüfungstermin hingewiesen werden.

Materialien: § 197 DiskE und RefE, § 207 RegE, im Wesentlichen übereinstimmend; BT-Drucks 12/2443, S 185; Abs 3 Satz 3 eingefügt durch den Rechtsausschuss, BT-Drucks 12/7302, S 179 zu Ziffer 119. Vorgängerregelungen: Für Abs 1 und 2 § 146 I Satz 2 und VI KO: dem entspr § 11 III Sätze 1 und 2 GesO, für Abs 3 Satz 1 § 146 I Satz 2 KO. Literatur S zunächst zu § 174 und auch zu § 178; ferner Bley Die Feststellung des Konkursgläubigerrechts, Diss 1914; Jonas Die Konkursfeststellung in ihrer prozessualen Durchführung, Diss 1907; Seitz Die titulierten Insolvenzforderungen, Diss 1928.

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Fichtelmann NJW 1970, 2279; GrafSchlicker InsO2 § 178 Rn 16; Kilger/ K. Schmdt InsG17 § 145 KO Rn 6; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 178 Rn 88; Roth ZInsO 2008, 189; Uhlenbruck/Sinz

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InsO13 § 185 Rn 9; aA RFH StuW 1928 Bd II S 374 f, Nr 214; 1928 Sp 373: §§ 578 ff ZPO. Für ersteres vor allem Uhlenbruck/Sinz, wie hier zB Roth und Schumacher.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Übersicht Rn I. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . II. Die Betreibung der Feststellung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . 1. Feststellung streitiger Insolvenzforderungen . . . . . . . . . . . . a) Bestandsstreit bei titulierten und nichttitulierten Forderungen . . . b) Rangstreit . . . . . . . . . . . . c) Anmeldbarkeitsstreit . . . . . . 2. Gegenstand des Konkurs- bzw Insolvenzfeststellungsverfahrens . . . . . 3. Parteien des Feststellungsverfahrens III. Feststellungsklagen neben dem Insolvenzfeststellungsstreit . . . . . . . . . 1. Feststellungsklage des Anmelders . . 2. Feststellungsklage des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . IV. Die Feststellung titulierter Forderungen, § 179 II . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinn und Zweck der Besserstellung der Gläubiger titulierter Forderungen a) Rechtsscheins- und Vermutungswirkung . . . . . . . . . . . . . b) Zumutbarkeitserwägungen . . . c) Systematische Gründe . . . . . . 2. Voraussetzungen der Anwendbarkeit des § 179 II im allgemeinen . . . . 3. Die einzelnen Titel . . . . . . . . . a) Mit Vollstreckungsklauseln versehene Schuldtitel . . . . . . . . aa) Schuldtitel im Einzelnen . . . bb) Arrestbefehl . . . . . . . . . cc) Zeitpunkt der Klauselerteilung dd) Inhalt der Klausel . . . . . . b) Endurteile . . . . . . . . . . . . aa) Urteile im Einzelnen . . . . . (1) Urteile nach §§ 300, 301 ZPO . . . . . . . . . . . (2) Urteile nach §§ 303, 304 ZPO . . . . . . . . . . . (3) Vorbehaltsurteile und Schiedssprüche . . . . . . (4) Versäumnisurteile . . . . (5) Feststellungsurteile . . . . (6) Ausländische Urteile und Schiedsprüche . . . . . . bb) Vollstreckungsklausel . . . . cc) Rechtskraft . . . . . . . . . dd) Erlasszeitpunkt . . . . . . .

1 2–16 2–11 4–9 10 11 12–15 15 16–23 16–17 18–23 24–101 24–27 25 26 27 28–30 31–55 31–37 32–34 35 36 37 38–49 39–44 39 40 41 42 43 44 45 46 47–49

Rn c) Öffentlich-rechtliche Titel, insbesondere Steuerbescheide . . . . . . aa) Allgemeine Anerkennung als Titel nach § 179 II . . . . . bb) Anforderung an die Titulierung . . . . . . . . . . . cc) Einzelne Steuerbescheide . . dd) Bestandskraft der Bescheide 4. Vorliegen des Titels im Prüfungstermin . . . . . . . . . . . . . . . 5. Identität der Forderung und Umfang der Titulierung . . . . . . . . . . a) Forderungsidentität . . . . . . . b) Kontokorrentverhältnis . . . . . c) Problem: Rangstreit und Anmeldungsstreit . . . . . . . . . . . d) Geldbetrag . . . . . . . . . . . e) Parteien . . . . . . . . . . . . . 6. Fassung der Anträge . . . . . . . . 7. Die Mittel der Widerspruchsverfolgung . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Ausnahme . . . . . . . . . . . c) Die Mittel im Einzelnen . . . . 8. Gerichtsstand . . . . . . . . . . . 9. Betreibungsbefugnis des Anmelders . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verfahrensbeendigung vor Erledigung des Feststellungsprozesses . . . . . . 1. Während des Insolvenzverfahrens aufgenommene Prozesse . . . . . . a) Insolvenzmäßige Befriedigung trotz Verfahrensbeendigung . . b) Wegfall der insolvenzmäßigen Befriedigung mit Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . aa) Keine Prozessführung zwischen den bisherigen Parteien . . . . . . . . . . bb) Parteien bei Fortsetzung des Rechtsstreits . . . . . . . . (1) Vom Insolvenzverwalter geführte Prozesse . . . . (2) Von Insolvenzgläubiger geführte Prozesse . . . . 2. Nicht aufgenommene Prozesse . . VI. Erteilung eines Tabellenauszuges, Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . . .

50–55 50–51 52–53 54 55 56–63 64–69 65 66 67 68 69 70–72 73–90 73–74 75–76 77–90 91–98 99–101 102–118 102–116 102–104

105–116

105–108 109 110–114 115–116 117–118 119–121

I. Gesetzesgeschichte 1

§ 179 lehnt sich eng an die Vorgängerregelungen der KO an, vgl o Vorgängerregelungen. Lediglich Abs 3 Satz 3 ist durch den Rechtsausschuss eingefügt worden, um, wie es in der Begründung zu dieser Ergänzung heißt,1 den Zweck der Vorschrift zu verdeut1

BT-Drucks 12/7302, S 179 sub Ziffer 119.

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Streitige Forderungen

§ 179

lichen, nämlich den Gläubigern bestrittener Forderungen den Nachweis von Anmeldung und Widerspruch zu erleichtern; Gläubiger festgestellter Forderungen bedürften dieser Erleichterung nicht. Um jedoch das Insolvenzgericht vor überflüssigen Nachfragen zu schützen, solle vorsorglich rechtzeitig, nämlich noch vor dem Prüfungstermin, ein entsprechender Hinweis ergehen, der beispielsweise schon im Zusammenhang mit der Zustellung des Eröffnungsbeschlusses erfolgen könne.

II. Die Betreibung der Feststellung im Allgemeinen 1. Feststellung streitiger Insolvenzforderungen Streitig geblieben ist eine angemeldete Forderung, sofern der Verwalter oder ein Insol- 2 venzgläubiger gegen sie im Prüfungstermin Widerspruch erhoben hat und der Widerspruch nicht durch Zurücknahme (vgl § 174 Rn 97 ff) oder durch Verlust der Insolvenzgläubigerschaft des Bestreitenden beseitigt ist. Ihre Feststellung zur Insolvenztabelle ist gemäß § 179 I im Klagewege zu verfolgen. Der Widerspruch des Schuldners hindert weder die Verfahrensteilnahme des Anmeldenden noch die Feststellung der Forderung zur Tabelle, § 178 I Satz 2. Die Widerspruchsrichtung: Der Widerspruch des Verwalters oder Insolvenzgläubigers 3 kann sich gegen den Grund oder die Höhe der angemeldeten Forderung richten (sog Bestandsstreit), gegen den beanspruchtes Rang, sofern ein Fall des § 174 III vorliegt, vgl § 39 (sog Rangstreit), oder gegen die Anmeldbarkeit als Insolvenzforderungen (sog Anmeldbarkeitsstreit). a) Bestandsstreit titulierter und nicht titulierter Forderungen. § 179 differenziert innerhalb der streitig gebliebenen Forderungen zwischen solchen, für die ein Titel der in § 179 II genannten Art vorliegt (sog titulierte oder zugriffsreife Forderungen) und den übrigen nicht titulierten Forderungen: Zwar werden auch titulierte Forderungen nach ihrer Anmeldung durch Widerspruch zu streitigen Forderungen, die erst dann als festgestellt gelten, wenn der gegen sie erhobene Widerspruch beseitigt ist, § 178 I Satz 1. Jedoch ist die Betreibungslast nach § 179 II dem Widersprechenden auferlegt; er hat im Klagewege zu beantragen, den Widerspruch gegen die Forderung für begründet zu erklären.2 Deutlicher ist die Formulierung für den Klageantrag, festzustellen, dass dem Gläubiger für die angemeldete Forderung ein Insolvenzgläubigerrecht nicht zustehe.3 Titulierte Forderungen werden ferner unabhängig vom Widerspruch bei der Verteilung berücksichtigt (arg e contrario aus § 189). Dem Gläubiger einer titulierten Forderung wird die auf ihn entfallende Insolvenzdividende ausgezahlt oder zumindest, falls die Verfolgung des Widerspruchs seitens des Widersprechenden nachgewiesen ist, gemäß § 189 II zurückbehalten. Um im Feststellungsverfahren die Gunst der Titulierung nutzen zu können, muss nicht nur der Titel bei Verfahrenseröffnung existent sein, sondern der Gläubiger muss auch rechtzeitig dartun, dass sein Anspruch durch einen der in Abs 2 genannten Titel gedeckt ist. Seine bloße diesbezügliche Behauptung kann in Anbetracht der unterschied-

2 3

Vgl BGH NJW 1994, 1193; InsR-HandB/ Eickmann3 § 64 Rn 52 mwN. So Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 52;

MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 36.

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lichen Rechtsfolgen nicht ausreichen und wäre, was bereits das Reichsgericht in seiner zu dieser Frage immer noch maßgebenden Entscheidung RGZ 85, 64, 68 zum Ausdruck gebracht hat, dem Verfahren wesensfremd. Mit Recht hat das Reichsgericht hier aus dem den §§ 146 Abs 6, 152 KO zugrunde liegenden Rechtsgedanken – heute: §§ 178 II, 179 InsO – und unabweisbaren Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zur Förderung des Verfahrens hergeleitet, dass die Urkunden des § 46 VI KO (heute: 179 II) spätestens im Prüfungstermin vorgelegt werden müssen, damit § 146 VI KO (heute: § 179 II) zur Anwendung kommt.4 Nur so könne gewährleistet werden, dass der Verwalter und die übrigen Insolvenzgläubiger in die Lage versetzt würden, ihr Prüfungsrecht ausüben zu können. Diese Vorlegungspflicht entspricht heute der allg M. 5 Die Feststellung nichttitulierter Forderungen hat dagegen der anmeldende Gläubiger 8 zu betreiben. Vor der Feststellung werden die nichttitulierten Forderungen bei der Verteilung iSd § 189 lediglich berücksichtigt, es werden entsprechende Anteile nur zurückbehalten, nicht jedoch ausgezahlt, und dies auch nur dann, falls der Gläubiger dem Verwalter rechtzeitig nachweist, dass und für welchen Betrag die Feststellungsklage erhoben, § 179 I, oder das Verfahren nach § 180 II in dem früher anhängigen Prozess aufgenommen worden ist. Sehr streitig ist nach wie vor, ob sich die Privilegierung titulierter Forderungen iSd 9 § 179 II lediglich auf den Bestandsstreit beschränkt, da der Titel „für die Forderung“, vgl § 179 I und II, keine Entscheidung über das früher sehr bedeutsame Vorrecht nach § 60 KO, heute dementsprechend, wenn auch weniger bedeutsam, über den Rang nach § 39 InsO oder über die Anmeldbarkeit der Forderung enthält, insolvenzrechtlich exemplifiziert: ob eine Titulierung der Forderung dem Gläubiger auch bei einem isolierten Widerspruch gegen den Rang (Vorrangstreit) oder gegen die Qualifizierung als Insolvenzforderung (Anmeldbarkeitsstreit) zugutekommt iSd § 179 II6 oder ob der Gläubiger in diesen Fällen seine Rechtsposition nach § 179 I aktiv „ausstreiten“ muss.7 Ersteres wird ua darauf gestützt, die InsO habe anders als die KO die Vorrangklassen abgeschafft, bei Insolvenzforderungen sei ein Nachrang die Ausnahme, dies müsse ohnehin der Verwalter bestreiten und beweisen, weshalb ihm auch die in § 179 II geforderte Parteirolle zuzumuten sei (Eckardt); beim Bestreiten von Grund/Höhe und Rang sähen sich nach der hM Gläubiger und Widerprechender jeweils in der entsprechenden unterschiedlichen Parteirolle, es würden also zwei Prozesse erforderlich, die, sofern ein Differenzierung unterbliebe, zugunsten des Titelgläubigers eben in allen Fällen einheitlich nach § 179 II beim Widersprechenden liege (Eckardt, Kolbe, Schumacher). Demgegenüber hebt die wohl herrschende Gegenauffassung zu Recht hervor, dass die Rechtsfragen des Ranges und der Qualifikation als Insolvenzforderung für den Ausgangsrechtsstreit nicht relevant (gewesen) seien, nie zum Streitgegenstand gehört hätten und also auch nicht von der Rechtskraft erfasst seien.8 Das deckt sich auch im Ergebnis mit der Grundauffassung zum sachlichen Umfang der Rechtskraft und zur Möglichkeit eines isolierten Bestreitens 4 5

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Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 65; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 26. Vgl nur Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Rn 1 aE; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 24. Einzelheiten unten Rn 56 ff. So heute vor allem Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 65; Kolbe S 227 f; MünchKommInsO2/Schumacher §§ 179 Rn 31 ff, 180 Rn 17 ff; ferner HambK/Herchen InsO2 § 179 Rn 24, 32.

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So früher zum Vorrechtsstreit BGHZ 19, 163; 164; Henckel FS Michaelis, S 170 f; Jaeger/ Weber KO8 § 146 Rn 13, Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 146 Rn 34; Spellenberg S 22 f, zur InsO und allgemeiner Häsemeyer InsR4 Rn 22.34; Uhlenbruck/Uhlenbruck InO12 § 179 Rn 11 und Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 29 ff. Nachweise o Fn 7.

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(s o Rn 38 ff zu 178. Demgegenüber verfängt das praktische Argument einer sonst ggf notwendigen doppelten Prozessführung mit jeweils unterschiedlichen Parteirollen wenig, es lässt sich übrigens mit Uhlenbruck und Sinz 9 relativieren, wenn man die Privilegierung des Gläubigers auch auf die Fälle eines doppelten Widerspruchs, also sowohl hinsichtlich des Bestandes als auch hinsichtlich des Vorranges/der Insolvenzforderungsqualität, erstreckt. b) Rangstreit. Anders als nach der KO ist heute für einen „Vorrechtsstreit“, in dem es 10 um die Inanspruchnahme einer der Vorrechtsklassen des § 60 KO ging, kein Raum mehr. Er begegnet heute unter den praktisch sehr engen Voraussetzungen des § 174 III als „Rangstreit“ unter den nachrangigen Insolvenzgläubigern, vgl § 39. Dabei stellen sich allerdings keine rechtlich oder praktisch relevanten Probleme, wenn man den Vorgaben oben folgt: Erstens kommt die Prämisse eines relevanten Widerspruchs nur bei „nachrangigen“ Insolvenzgläubigern iSd § 39 in Frage (vgl o § 176 Rn 41 ff); und zweitens führt ein derartiger Widerspruch dazu, dass die Insolvenzforderung insgesamt zur Prüfung anfällt, also kein „isolierter Rangwiderspruch“ in Frage kommt (o zu § 178 Rn 38 ff). Insoweit gelten dann keine Besonderheiten. Zur Rechtslage beim Widerspruch des Schuldners gegen den Deliktscharakter s u zu § 184. c) Anmeldbarkeitsstreit. Bestreiten können Insolvenzgläubiger und Insolvenzverwal- 11 ter auch speziell die Anmeldbarkeit einer Forderung als „Insolvenzforderung“ iSd § 38. Die Anmeldbarkeit der Forderung setzt voraus, dass sie zu den zur Zeit der Insolvenzverfahrenseröffnung begründeten Vermögensansprüchen iS des § 38 und dass sie nicht zu den im Insolvenzverfahren als „nachrangig“ zu berücksichtigenden Forderungen, § 39, oder zu den Masseforderungen, §§ 53–55, gehört.10 Da ein Titel „für“ die Forderung gemäß § 179 II keine Entscheidung über die Anmeldbarkeit der Forderung enthält, trifft den Anmelder einer titulierten Forderung bzgl der Anmeldbarkeit die Betreibungslast. Es ist insoweit auf die Ausführungen oben Rn 9 zu verweisen. Dass dem Anmelder die Betreibungslast obliegt, ist auch bei der Verteilung maßgeblich.11 Der Anmelder muss trotz der Titulierung nach §§ 189, 198 den Nachweis führen, dass er die Feststellungsklage erhoben hat, um bei der Verteilung berücksichtigt zu werden. 2. Gegenstand des Insolvenzfeststellungsverfahrens Gegenstand des Konkurs- bzw Insolvenzfeststellungsverfahrens ist nach hM die gegen 12 den Schuldner gerichtete Forderung als eine Insolvenzforderung bestimmten Betrages und bestimmten Ranges;12 auch Anmeldbarkeit und Vorrang seien Eigenschaften der Forderung. Insoweit anders die heute weitgehend überholte Lehre vom Konkursteilnahmeanspruch, die gerade aus Anmeldbarkeit und Vorrang ableitet, Gegenstand der begehrten Feststellung sei ein vom sachlichrechtlichen (materiellen) Schuldverhältnis verschiedenes verfahrensrechtliches (formelles) Rechtsverhältnis.13 9 10

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Jeweils aaO Fn 7, ferner Sinz § 180 Rn 27. Grundlegend Henckel FS Michaelis, S 151, 152, sowie in: Jaeger InsO § 38 Rn 3 ff, § 39 Rn 10 ff. Vgl Motive II S 375 = Hahn IV S 336. So die Rspr des RG, zB RGZ 55, 157, 160; 143, 357 ff; 149, 265 ff; grundlegend ebenso Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 13; zust GrafSchlicker InsO2 § 179 Rn 5; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 5 und Uhlenbruck/Uhlen-

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bruck InsO12 § 179 Rn 11; ähnlich („Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle“) BGH ZIP 1994, 1193; Kübler/Prütting/Bork/ Pape § 179 Rn 11; weitere Nachw vor allem der ält. Lit bei Spellenberg S 33 f. Vgl die Nachw bei Jaeger/Weber aaO; Spellenberg S 27–33, 39 f; zu neueren Vertretern der Lehre vom Konkursteilnahmeanspruch Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961, S 246.

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Henckel und Spellenberg in seiner von Henckel betreuten Dissertation vertreten die Auffassung, nicht die Forderung sei Gegenstand des Konkursfeststellungsverfahrens, sondern das neben das Forderungsrecht tretende Haftungsrecht.14 Das Konkurs(Insolvenz)verfahren habe als Zwangsvollstreckung den Bereich personaler Schuld- und Leistungspflichten hinter sich gelassen und befinde sich im Stadium des Zwangszugriffs und der Verwertung, denen das materielle Recht der Haftung zugrunde liege.15 Dem im Ansatz und in den Konsequenzen folgend formuliert die heute im vordringende befindliche Lehre, Streitgegenstand des Insolvenzfeststellungsverfahrens sei das subjektive Haftungsrecht des Gläubigers an der Masse.16 Dem ist zu folgen, wie auch schon die Behandlung einschlägiger Vorfragen auf dieser 14 Grundaussage beruhen, vgl zB für die (abgelehnte) Möglichkeit eines gezielten Widerspruchs gegen den Rang und die entsprechend begrenzte Anfechtbarkeit o sub § 176 Rn 41 und zur nicht entspr beschränkten Feststellungswirkung § 178 Rn 29 ff. Dafür spricht zunächst, dass sich die Forderung des Insolvenzgläubigers gegenüber der Insolvenzmasse nicht mehr auf Zahlung ihres numerischen Betrages richtet, sondern auf die anteilige Befriedigung aus der Masse, die den Insolvenzgläubiger haftungsrechtlich zugewiesen ist.17 Der Streitwert einer Insolvenzfeststellungsklage ist ferner gemäß § 182 nicht nach dem nominellen Wert der angemeldeten Forderung festzusetzen, die mögliche Feststellung zur Tabelle nach § 178 II bleibt ebenfalls außer Ansatz.18 Der Streitwert, der sich nach dem Verhältnis der Teilungs- zur Schuldenmasse richtet, entspricht dagegen dem Wert der Haftung. Zusammengefasst: Gegenstand der Feststellung ist ein Haftungsrecht bestimmten 15 Ranges oder, wenn man das Haftungsrecht nicht als vom Forderungsrecht losgelöst verstehen will, das Forderungsrecht als Rechtsbehelf zur Realisierung der anteiligen Haftung der Masse.19 Das Recht höheren Ranges umfasst dabei als ,Minus‘ das Recht niederen Ranges. 3. Die Parteien des Feststellungsverfahrens, s dazu im Zusammenhang bei § 181.

III. Feststellungsklagen neben dem Insolvenzfeststellungsstreit 1. Feststellungsklage des Anmelders

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Für den Anmelder besteht bei demselben Streitgegenstand für eine allgemeine Feststellungsklage neben dem Feststellungsstreit gemäß § 179 I und § 180 II kein Rechtsschutzinteresses iSv § 256 I ZPO, weil ein Insolvenzgläubiger seine Forderungen nach Maßgabe der Vorschriften für das Insolvenzverfahren zu verfolgen hat, § 87 iVm §§ 174 ff.20

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Henckel FS Michaelis, S 151, 152 ff; Spellenberg S 80. Spellenberg S 87. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 53; HambK/Herchen InsO2 § 179 Rn 17; Kolbe S 209; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 7; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 11. Henckel FS Michaelis, S 151, 158; Jaeger/

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Henckel KO9 § 3 Anm 3; Jaeger/Henckel InsO § 35 Rn 2. So auch Spellenberg S 94 f, 155; ferner Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 53. Henckel FS Michaelis, S 151, 167; ders FS Weber, S 237, 252, Fn 47. RGZ 139, 83, 86, 87; BGH NJW 1989, 170, 171; BAG ZIP 1986, 518, 519; FK/Kießner InsO2 § 179 Rn 6.

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Streitige Forderungen

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Ein Rechtsschutzinteresse für eine allgemeine Feststellungsklage kann nur bejaht wer- 17 den, wenn es vom rechtlichen Interesse des Gläubigers an der Feststellung der beschrittenen Forderung abweicht, wenn darüber hinaus „eigenständige Ziele verfolgt werden“.21 Dies ist zB der Fall, wenn der Gläubiger seine Forderung „als Ausfallforderung“ (§ 52) angemeldet hat, die Forderung mit dem Vermerk „vorläufig als Ausfallforderung festgestellt“ in die Tabelle eingetragen worden ist und der Verwalter – sofern sich später das Absonderungsrecht als nicht bestehend erweist – die Wirksamkeit der Feststellung anzweifelt.22 Nach Auffassung des BGH soll es ferner zulässig sein, eine gemäß § 146 I erhobene Feststellungsklage – heute § 179 I InsO –, der durch nachträgliche Anerkennung der bisher bestrittenen Forderung und Eintragung der Feststellung in die Tabelle die Grundlage entzogen ist, als (gewöhnliche) Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO zur näheren Bestimmung des Umfangs der Feststellung fortzusetzen.23 2. Feststellungsklage des Insolvenzverwalters Üblicherweise wird hinsichtlich der Möglichkeit einer selbständigen Klage neben dem 18 Insolvenzfeststellungsverfahren nicht differenziert zwischen Klagen des Insolvenzverwalters und eines Insolvenzgläubigers: Auch der Insolvenzverwalter könne eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer behaupteten, aber noch nicht rechtskräftig anerkannten Insolvenzforderung erheben, wenn besondere Belange der Masse, zu deren Wahrung der Insolvenzverwalter berufen sei, das Rechtsschutzbedürfnis begründeten.24 Ein derartiges Rechtsschutzbedürfnis ist beispielsweise für den Fall bejaht worden, dass ein Masseschuldner auf das Zahlungsbegehren des Verwalters mit der Aufrechnung, §§ 94 ff, oder der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, § 51 Nr 2 u 3, – jeweils gestützt auf eine angemeldete oder nicht angemeldete Insolvenzforderung – antwortet.25 Da die negative Feststellungsklage des Insolvenzverwalters denselben Streitgegenstand betreffe wie eine Feststellungsklage des Anmelders, richte sich die Zuständigkeit für die negative Feststellungsklage nach Anmeldung und Bestreiten iSv § 178 I dann allerdings nach § 180.26 Das BAG 27 hält dieser Auffassung zu Recht entgegen, dass es hinsichtlich einer der- 19 artigen Feststellungsklage seitens des Insolvenzverwalter am Rechtsschutzinteresse mangele; der Insolvenzverwalter könne die Masseforderung einklagen mit der Folge, dass über die Berechtigung zur Aufrechnung oder Zurückbehaltung mitzuentscheiden sei. Dem ist grundsätzlich beizutreten, wobei es sich allerdings nicht um einen kategorialen Unterschied zur Klage eines Insolvenzgläubigers handelt, sondern situationsbedingt um Konsequenzen aus der insoweit anders gelagerten Situation des Verwalters: Ist die Forderung der Masse tituliert, so kann der Insolvenzverwalter aus dem Titel 20 vollstrecken. Der Masseschuldner muss mit Einwendungen wie Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht auf die Vollstreckungsabwehrklage gem § 767 ZPO verwiesen werden. Für eine negative Feststellungsklage seitens des Insolvenzverwalters besteht daneben kein Rechtsschutzbedürfnis.

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Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 18; ähnlich Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 179 Rn 13; dazu RGZ 139, 83, 87: wie in der Rspr des RG (RGZ 116, 372) anerkannt. Beispiel nach Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 15 letzter Abs unter Hinw auf RGZ 139, 83, 86 f. BGH WM 1957, 1225, 1226 f. Vor allem Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 15.

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RG JW 1900, 393, 394; zustimmend RG JW 1903, 315; RGZ 116, 268, 372; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 7, wenn die angebliche Insolvenzforderungen größer als die Forderung gegen den Masseschuldner wäre. Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 15, – übertragen auf die entspr Normen der InsO. NJW 1961, 1885, zust MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 179 Rn 22.

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Ist die Forderung der Masse noch nicht tituliert, so hat der Insolvenzverwalter zu ihrer Durchsetzung eine Leistungsklage gegen den Masseschuldner zu erheben oder nach § 85 I aufzunehmen. In diesem Verfahren muss dann zwangsläufig auch über die vom Insolvenzgläubiger (Masseschuldner) erklärte Aufrechnung entschieden werden, wenn und soweit sie vom Insolvenzgläubiger in diesem Rechtsstreit geltend gemacht wird.28 Aus einem Leistungsurteil, das die Forderung der Masse bejaht und die Einwendungen des Masseschuldners verneint, kann der Insolvenzverwalter vollstrecken, während er – wie in Konsequenz der Gegenmeinung – nach einer negativen Feststellungsklage insoweit einen zweiten Prozess: anstrengen müsste. Die negative Feststellungsklage würde also zu einer völlig unnötigen Prozess- und Kostenverdopplung führen. Ein Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich für eine – selbständige – negative Feststellungs22 klage auch nicht daraus, dass dabei die rechtskräftige Verneinung der Insolvenzforderungen die Parteien im späteren Feststellungsprozess binden würde. Die Entscheidung, dass die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht besteht, ist nach § 322 II ZPO auch im Rahmen eines Leistungsurteils über die Hauptforderung der Rechtskraft fähig. Ist bereits ein Rechtsstreit über die behaupteten Insolvenzforderungen rechtshängig, 23 so steht § 180 II der Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage entgegen. Der Insolvenzverwalter muss an „Gunst und Ungunst der bisherigen Prozesslage“ 29 gebunden bleiben; er darf dem nicht im Wege einer negativen Feststellungsklage entgehen können.

IV. Die Feststellung titulierter Forderungen, § 179 II 1. Sinn und Zweck der Besserstellung der Gläubiger titulierter Forderungen

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Die Feststellung titulierter Forderungen braucht der Anmelder nicht selbst zu betreiben; vielmehr legt das Gesetz dem (den) Bestreitenden die Last der Widerspruchsverfolgung auf. Den Grund dieser Besserstellung bilden im wesentlichen folgende Erwägungen:

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a) Rechtsscheins- und Vermutungswirkung. Für Forderungen, für die ein Titel vorliegt, spricht der Rechtsschein bzw die Vermutung für ihr Bestehen.30 Dies gilt ohne Einschränkung für Endurteile einschließlich der Versäumnisurteile nach § 331 ZPO, da diesen eine richterliche Prüfung der Forderung vorausgeht. Eine Richtigkeitsgewähr dieser Art liegt bei anderen mit der Vollstreckungsklausel versehenen Schuldtiteln und dem Vollstreckungsbescheid, insbesondere nach Abschaffung der Schlüssigkeitsprüfung im Mahnverfahren durch die Vereinfachungsnovelle v 3.12.197631, zwar nicht vor, gleichwohl werden sie bei der Einzelzwangsvollstreckung den Endurteilen gleichgestellt (§ 794 I bzw § 700 I ZPO). Für eine Differenzierung nach Qualität und Zustandekommen der Titel im Rahmen der „Gesamt“-Vollstreckung durch das Insolvenzverfahren besteht keine Veranlassung. Diese Überlegung war auch bei der Fassung des § 146 VI KO (heute: § 179 II InsO) im damaligen Gesetzgebungsverfahren maßgebend.32 Bereits dort wurde konstatiert, dass Bedenken gegen die Gleichbehandlung der Schuldtitel mit Endurteilen nicht ganz unbegründet seien, insbesondere im Hinblick auf eine auf diesem Wege zu erreichende Bevorzugung einzelner Gläubiger durch den späteren Schuldner. Zugleich wurde

28 29 30

So BAG NJW 1961, 1885. Vgl Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 23. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 6.

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31 32

Dazu etwa Zöller/Vollkommer ZPO28 vor § 688 Rn 6. Protokolle S 92 f (heute § 179 II InsO).

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jedoch darauf hingewiesen, dass diese Gefahr auch bei Urteilen bestehe,33 was in erster Linie dann in Betracht komme, wenn der spätere Schuldner ein Versäumnisurteil gegen sich habe ergehen lassen. Zutreffend wurde zudem darauf hingewiesen, dass es für § 146 VI KO (§ 179 II InsO) nicht auf die Rechtskraft eines Titels ankomme, auch daraus ließe sich eine Verschiedenbehandlung zwischen Urteil und sonstigen Titeln nicht rechtfertigen. b) Zumutbarkeitserwägungen. Der Regelung des § 179 II liegt weiter der im Gesetz- 26 gebungsverfahren nur mittelbar zum Ausdruck gekommene Gedanke der Zumutbarkeit zugrunde:34 Der Inhaber einer titulierten Forderung, der sich bereits vor Verfahrenseröffnung, zB durch Führen eines Prozesses, eine rechtlich gesicherte Position verschafft habe, solle nicht dazu gezwungen werden, uU einen zweiten Prozess wegen derselben Forderung betreiben zu müssen. Anders sei dies dagegen für den Inhaber einer nichttitulierten Forderung: Diese hätte ohne den Insolvenzfall im Bestreitensfalle erstmalig Klage erheben müssen; ihm sei daher ohne weiteres zuzumuten, dies nunmehr durch Erhebung der Feststellungsklage nach § 146 I KO bzw § 179 II InsO zu tun.35 c) Systematische Gründe. Die Besserstellung durch Umkehrung der Betreibungslast 27 ergibt sich zudem nahezu zwangsläufig aus der vorgefundenen Verfahrenssituation bei Verfahrenseröffnung. Der Gläubiger einer titulierten Forderung hat bereits vor Insolvenzverfahrenseröffnung eine Rechtsposition erlangt, die ihn gegenüber den anderen Gläubigern hervorhebt. Abgesehen von der Frage, ob es gesetzgeberisch überhaupt zulässig (gewesen) wäre, ihm diese Rechtsposition jedenfalls für das Insolvenzverfahren wieder völlig zu entziehen, ging schon der damalige Gesetzgeber davon aus, dass der gegen den Schuldner erwirkte Titel rechtsbeständig auch gegenüber den übrigen Insolvenzgläubiger sei.36 Dies allein steht im Einklang mit der Regelung des § 180 II und den allgemeinen Grundsätzen zum Parteiwechsel.37 Der widersprechende Gläubiger oder Insolvenzverwalter, der mit Aufnahme des Verfahrens (§ 250 ZPO) an die Stelle des Schuldner tritt, hat im Falle eines rechtshängigen Rechtsstreites diesen dort weiterzuführen, wo dieser sich im Zeitpunkt des Eintritts befunden hat. Die neue Partei tritt somit in die vorhandene Prozesslage ein. War zB bereits ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so wirkt dieses daher auch gegenüber der neuen Partei. Gegen einen vorhandenen Titel vorzugehen, vermag im Regelfall nur die Gegenpartei; dem Inhaber des Titels stehen Mittel zur Beseitigung des Titels oder dessen Vollstreckbarkeit „naturgemäß“ 38 nicht zur Verfügung. Auch § 179 II schafft insoweit keine zusätzliche Möglichkeit. In Übereinstimmung mit der Entwurfsbegründung39 eröffnet § 146 VI KO, heute § 179 II InsO, nach allg M nicht die Möglichkeit einer neuen, im Gerichtsstand des § 180 I Satz 2 zu erhebenden Klage, durch die etwa ein bereits erledigter Rechtsstreit noch einmal wiederholt werden könnte; vielmehr bleibt nach den Grundsätzen zum Parteiwechsel die Rechtsverfolgung nur mit den Mitteln, die gegen den in Frage stehenden Titel noch in Betracht kommen. Damit entfällt für den Inhaber einer titulierten Forderung uU nicht nur der Zwang, sondern auch die Möglichkeit (dazu ie unten Rn 99), wegen derselben Forderung ein zweites Mal selbst die Initiative aus dem Grunde zu ergreifen, um die vom Rechtsvorgänger vor Verfahrenseröffnung erfolgreich abgeschlossenen und uU langwierigen Bemühungen um die Titulierung der Forderung erneut zu aktivieren.

33 34 35 36 37

Protokolle S 93. Motive II S 366 f = Hahn IV S 329. So auch Baur-Stürner InsR12 Rn 21.18. Motive II S 366 f = Hahn IV S 329. Vgl zu diesen Rosenberg/Schwab/Gottwald

38 39

ZPR15 § 42, S 210 ff; Schilken ZPR5 S 405 ff, Rn 754 ff. Protokolle S 92. Motive II S 366 f = Hahn IV S 329; Protokolle S 92 f.

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2. Voraussetzungen der Anwendbarkeit des § 179 II im Allgemeinen

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Grundvoraussetzung ist, dass für eine Forderung, wie sie angemeldet und bestritten worden ist, ein Titel der in § 179 II bestimmten Art vorliegt. Die Aufzählung der dort genannten Titel ist, jedenfalls für den Bereich privatrechtlicher Forderungen, erschöpfend. Das schließt nicht aus, dass für öffentlich-rechtliche Forderungen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens im verwaltungsrechtlichen Beitreibungsverfahren erzwingbar sind, bestehende Festsetzungsverfügungen der Verwaltungsbehörden den Schuldtiteln des § 179 II gleichzustellen sind (dazu i e Rn 83 ff). Stets muss allerdings eine die angemeldete Forderung deckende öffentliche Urkunde vorhanden sein; allein das bloße Bestehen eines noch nicht festgesetzten Anspruches reicht jedenfalls nicht aus. Die Vergünstigungen, die das Gesetz dem Anmelder einer titulierten Forderung ein29 räumt, rechtfertigen sich nur insoweit, als der Titel seinem Inhalte nach das Begehren des Anmelders (§ 174 I) deckt und darum dem Widerspruch entgegensteht. Ist dies nicht der Fall, wie zB hinsichtlich der Frage, welches Vorrecht die angemeldete Forderung genießt, so bleibt es diesbezüglich bei der Regelung des § 179 I, vgl Rn 10. Die zur Anwendbarkeit des § 179 II führenden Titel müssen im Prüfungstermin vor30 gelegt werden, so Rn 7. 3. Die einzelnen Titel

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a) Mit Vollstreckungsklauseln versehene Schuldtitel. An erster Stelle nennt § 179 II die vollstreckbaren Schuldtitel, also mit der Vollstreckungsklausel (§§ 724 ff ZPO) versehene Schuldtitel.

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aa) Schuldtitel im Einzelnen. Zu den in § 179 II angesprochenen Schuldtiteln zählen neben den Urteilen, § 704 ZPO, in erster Linie die in § 794 I Nr 1–5 ZPO aufgeführten Titel, von denen im Besonderen die gerichtlichen Vergleiche (Nr 1), die Kostenfestsetzungsbeschlüsse (Nr 2) und die notariellen Urkunden, in denen sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat (Nr 5), hervorzuheben sind. Weiterhin gehören hierher die Schiedssprüche, die für vollstreckbar erklärt worden sind (Nr 4a mit §1064 II ZPO) und die Schiedsvergleiche mit dem vereinbarten Inhalt, §§ 1053, 1055, 1064 ZPO, sowie die für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleiche, (Nr 4b mit § 796b und § 796c ZPO),40 schließlich landesrechtliche Vollstreckungstitel, die über § 801 ZPO durch die Landesgesetzgebung geschaffen werden können, aus denen dann im gesamten Bundesgebiet vollstreckt werden kann, § 801 II ZPO. Im Bereich der Arbeitsgerichte bilden Schuldtitel deren rechtskräftige Beschlüsse und 33 die vor ihnen geschlossenen Vergleiche nach § 85 ArbGG, sowie die vor einem Schiedsgericht geschlossenen Vergleiche nach §§ 107, 109 ArbGG, während die Schiedssprüche (§§ 108, 109 ArbGG) in Arbeitsstreitigkeiten sowie im schiedsgerichtlichen Verfahren nach der ZPO (§§ 1051 ff ZPO) systematisch den Endurteilen zuzurechnen sind (vgl § 108 IV ArbGG und § 1055 ZPO; dazu Rn 40). Weitere Titel bilden die Eintragung in die Insolvenztabelle (§ 201 II) und der rechtskräftig bestätigte Insolvenzplan, § 257. Entscheidungen aus dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die nach den Vor34 schriften der ZPO vollstreckt werden, § 95 FamFG, gehören ebenso zu den in § 179 II gemeinten Schuldtiteln wie die mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung der Kostenrechnung des Notars (§ 155 KostO) und der durch Beschluss ergangene Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren (§ 132 I und II ZVG). 40

Vgl Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO30 § 794 Rn 44.

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Streitige Forderungen

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bb) Arrestbefehle. Nicht zu den Titeln nach § 179 II gehören dagegen Arrestbefehle, 35 sei es in Beschluss- oder in Urteilsform, vgl §§ 922 I, 925 I ZPO. Schon frühzeitig hat dies das Reichsgericht ausgesprochen mit dem Verweis auf den Zweck des Arrestverfahrens, lediglich die künftige Zwangsvollstreckung zu sichern, nicht aber eine Entscheidung über den erhobenen Anspruch selbst zu treffen; es liegt kein Titel „für die Forderung“ vor.41 Dem haben sich der BGH 42 und das Schrifttum angeschlossen.43 cc) Zeitpunkt der Klauselerteilung. Schon frühzeitig hat sich das Schrifttum mit der 36 Frage befasst, ob die Vollstreckungsklausel bereits mit der Insolvenzverfahrenseröffnung erteilt sein muss oder ob die Klauselerteilung auch noch später erfolgen kann, spätestens bis zu dem Zeitpunkt, in dem es auf die Unterscheidung zwischen § 179 I und II ankommt.44 Entgegen der Auffassung des Gesetzgebers, der zumindest stillschweigend davon ausging, dass die Vollstreckungsklausel zusammen mit dem Titel bei Konkurseröffnung vorzuliegen habe,45 tendierte schon damals die ganz überwiegende Meinung dahin, dass die Vollstreckungsklausel auch noch nach Konkurseröffnung erteilt werden könne.46 Dies ist auch für die InsO im Ergebnis zutreffend. Es greift allerdings zu kurz, dies allein durch negative Ausgrenzung damit zu begründen, dass die Klauselerteilung nach Verfahrenseröffnung weder durch § 81, da keine Rechtshandlung des Schuldners, noch durch § 89, da noch nicht zur Zwangsvollstreckung gehörig, gehindert werde.47 Das allein trägt der durch § 179 II begründeten Privilegierung nicht genügend Rechnung. Entscheidend ist vielmehr, dass die Privilegierung auf der Titulierung als solcher beruht, während der Klausel als bloßes Zeugnis über die Vollstreckbarkeit nur rein formale Bedeutung für das Tätigwerden der Vollstreckungsorgane zukommt.48 Wann nun dieses Zeugnis ausgestellt wird, kann keine Rolle spielen, solange es sich inhaltlich auf den Zeitpunkt vor der Verfahrenseröffnung bezieht.49 In diesen Fällen kann, soweit der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle für die Erteilung der Klausel funktionell zuständig ist, auch noch nach der Verfahrenseröffnung um die Entscheidung des Prozessgerichts nachgesucht, § 576 I ZPO, und im übrigen nach § 731 ZPO auf Erteilung der Vollstreckungsklausel geklagt werden. Anders ist selbstverständlich dann zu entscheiden, wenn bei den sog qualifizierten Vollstreckungsklauseln iSd §§ 726 ff ZPO, für deren Erteilung nach § 20 Nr 12 RPflG der Rechtspfleger zuständig ist, die materiellen Voraussetzungen erst nach Verfahrenseröffnung eintreten und damit idR nach §§ 81, 91 den Insolvenzgläubiger gegenüber unwirksam sind. Hier ist eine Titelumschreibung auf den Schuldner nicht mehr möglich. dd) Inhalt der Klausel. Unerheblich für das Vorliegen des Schuldtitels mit Voll- 37 streckungsklausel iSv § 179 II ist, ob sich der Titel selbst unmittelbar gegen den Schuldner richtet oder ob er auf diesen im Wege der titelübertragenden oder -ergänzenden Vollstreckungsklausel umgeschrieben ist.50 Diese für die Einzelzwangsvollstreckung vorgenommene Gleichstellung in den §§ 727 ff ZPO gilt uneingeschränkt auch im Rahmen des § 179 II. 41 42 43

44

RGZ 54, 311, 314; 86, 64, 68. KTS 1962, 51, 52. Zur KO zB Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 1b; aus dem älteren Schrifttum: Jaeger KO6/7 § 146 Anm 22; es dürfte heute unstr sei, zB Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 179 Rn 16; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 203; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 20. Das ist der Prüfungstermin, RGZ 85, 64, 69.

45 46 47 48 49 50

Motive II S 367 = Hahn IV S 329. Bley S 60; Jonas S 72; Seitz S 16 jeweils mwN auch zur Gegenansicht. So Bley S 60; Jonas S 72. Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO30 Vorbem § 704 Rn 25. Seitz S 16. Zur Titelumschreibung vgl auch BGHZ ZIP 1992, 850, 851.

Walter Gerhardt

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§ 179

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

38

b) Endurteile. An zweiter Stelle nennt § 179 II die Endurteile, damit der Reihenfolge in der Vorgängerregelung des § 146 VI KO folgend. Die Differenzierung zwischen beiden verdeutlich einen wesentlichen Unterschied, dass nämlich die Endurteile nicht bereits vollstreckbar sein müssen, also nicht mit der Vollstreckungsklausel versehen „tituliert“ zu sein brauchen. Sie müssen nur erlassen sein, nicht jedoch rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sein.51

39

aa) Urteile im Einzelnen. (1) Urteile nach §§ 300, 301 ZPO. Gemeint sind nicht nur die Endurteile iSd § 300 ZPO, die endgültig über eine ganze Klage oder über ein Rechtsmittel entscheiden und die Instanz beenden, sondern auch die Teilurteile nach § 301 ZPO, die Endurteile über einen selbständigen Teil des Streitgegenstandes sind.

40

(2) Urteile nach §§ 303, 304 ZPO. Nicht genügen dagegen Zwischenurteile § 303 ZPO, auch nicht, soweit es sich um Zwischenurteile über den Grund nach § 304 ZPO handelt,52 da diese keinen Ausspruch über die Höhe des Anspruchs enthalten. Ist das Grundurteil allerdings vor Verfahrenseröffnung rechtskräftig geworden, so ist der bestreitende Insolvenzverwalter oder Gläubiger im Feststellungsstreit mit Einwendungen gegen den Grund des Anspruchs ausgeschlossen,53 da er im Falle der Fortführung eines unterbrochenen Rechtsstreits in die verfahrensrechtliche Position eintritt, in der sich der Schuldner im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung befunden hat.

41

(3) Vorbehaltsurteile und Schiedssprüche. Aus systematischen Gründen gehören in die Gruppe der Endurteile sowohl alle Urteile, die bezüglich der Zwangsvollstreckung und der Rechtsmittel den Endurteilen gleichgestellt sind, als auch alle sonstigen Entscheidungen im weitesten Sinne, denen die Wirkungen eines gerichtlichen Urteils beigemessen werden. Zu den ersteren zählen namentlich die Vorbehaltsurteile gem §§ 302, 599 ZPO, zu den letzteren die Schiedssprüche nach dem schiedsrichterlichen Verfahren der ZPO (vgl § 1055 ZPO) sowie in Arbeitsstreitigkeiten (vgl § 108 IV ArbGG).

42

(4) Versäumnisurteile. Zu den Endurteilen zählen ohne weitere Besonderheiten die vor Verfahrenseröffnung erlassenen Versäumnisurteile, und zwar auch dann, wenn schon Einspruch eingelegt war.54 Die gegenteilige Auffassung von Seitz 55, der aus § 342 ZPO folgert, dass nach Einspruchseinlegung mit dem Versäumnisurteil kein vollwertiger, da kein endgültiger und die Instanz abschließender Titel mehr vorliege, und zudem darauf hinweist, dass die ursprüngliche Parteirollenverteilung wiederhergestellt werde, verkennt, dass das Versäumnisurteil nicht bereits durch die Einspruchseinlegung, sondern – wie sich aus §§ 343, 719, 717 ZPO ergibt – erst durch Aufhebungsurteil beseitigt wird. Bis dahin ist es existent und sogar ohne Sicherheitsleistung (§ 708 Nr 2 ZPO) und ohne Abwendungsbefugnis (§ 711 Satz 1 ZPO) vorläufig vollstreckbar.

43

(5) Feststellungsurteile. Dem Inhalte nach genügt ein Endurteil nicht nur dann den Anforderungen des § 179 II, wenn der Schuldner darin zur Leistung verurteilt worden ist, sondern auch dann, wenn ein Feststellungsurteil vorliegt, das Grund und Betrag der Forderung bejaht (§ 256 ZPO) oder im Falle einer negativen Feststellungsklage des späteren Schuldners diese abweist; nicht ausreichend ist das Feststellungsurteil, das lediglich

51 52

Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 21. RG JW 1931, 2104 f; Graf-Schlicker InsO2 § 179 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 179 Rn 16; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 17 Rn 20.

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53 54 55

So zutr LG Stade VersR 1953, 441. RGZ 50, 412, 415; Bley S 61; Graf-Schlicker InsO2 § 179 Rn 11. S 13.

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Streitige Forderungen

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den Grund der Forderung präjudiziert.56 Zwar liegt es nahe, für die Privilegierung durch § 179 II zumindest die potentielle Vollstreckbarkeit des Urteils zu fordern,57 indes ergibt sich diese Einschränkung weder aus dem Wortlaut des § 179 II, noch ist sie vom Zweck der Vorschrift her geboten. Zum einen verfügt auch das Feststellungsurteil als richterliche Streitentscheidung über eine mindestens genauso hohe Richtigkeitsgewähr wie die mit der Vollstreckungsklausel versehenen Schuldtitel, und zum anderen bewirkt auch hier die Verfahrenssituation, dass das Feststellungsurteil wie ein Leistungsurteil zugunsten des Anmelders statt gegenüber dem Schuldner nunmehr gegenüber den widersprechenden Gläubigern wirkt und dieses Urteils in aller Regel nur auf Initiative der Widersprechenden hin beseitigt werden kann. Auch der BGH hat daher ein Urteil, welches nur hinsichtlich der Kosten, nicht aber in der Hauptsache für vollstreckbar erklärt worden war, als Endurteil nach § 146 VI KO – heute § 179 II – angesehen.58 (6) Ausländische Urteile und Schiedssprüche. Wie Endurteile zu behandeln sind auch 44 ausländische Urteile und Schiedssprüche, soweit sie für vollstreckbar erklärt sind, §§ 722 I, 1060 I ZPO,59 oder ohne Vollstreckbarkeitserklärung im Inland vollstreckbar sind.60 bb) Vollstreckungsklausel. Das Endurteil ist in § 179 II ohne jeden Zusatz als Titel 45 zusätzlich zu den übrigen Schuldtiteln genannt. Im Unterschied zu diesen muss es daher grundsätzlich nicht mit einer Vollstreckungsklausel versehen sein, wobei jedoch vorausgesetzt wird, dass das Endurteil gegen den Schuldner ergangen ist. Ist dies nicht der Fall, so kann das Urteil dem anmeldenden Gläubiger im Rahmen des § 179 II nur dann zugute kommen, wenn es mit einer entsprechenden titelübertragenden oder titelergänzenden Vollstreckungsklausel (§§ 727 ff ZPO) gegen den Schuldner versehen und damit die Identität der angemeldeten Forderung mit dem für sie vorgelegten Titel nachgewiesen wird. cc) Rechtskraft. Da § 179 II insoweit keine Einschränkung enthält, ist unerheblich, ob 46 das Urteil bereits rechtskräftig ist oder nicht.61 Die Rechtskraft der Entscheidung erlangt allein insofern Bedeutung, als der Widerspruch bei einer rechtskräftigen Entscheidung im Wege einer neuen Klage zu verfolgen ist, § 179 II iVm Abs 1, während bei einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung das rechtshängige Verfahren nach § 180 II aufzunehmen ist. dd) Erlasszeitpunkt. Um die Wirkungen des § 179 II auszulösen, muss das Urteil 47 grundsätzlich vor Verfahrenseröffnung erlassen, dh verkündet oder im Falle des § 310 III ZPO zugestellt worden sein. Für verkündete Urteile bedarf es dagegen für die Zwecke des § 179 II nicht der Zustellung. Für den Fall der Verfahrenseröffnung nach Schluss der mündlichen Verhandlung, jedoch vor Urteilsverkündung ordnet § 249 III ZPO an, dass die Verkündung durch die nach § 240 ZPO eingetretene Unterbrechung nicht gehindert wird; dies bleibt daher auch für § 179 II ohne Bedeutung.

56 57 58 59

Henckel, Anm zu BGH v 8.11.1961, ZZP 75, 351, 352. So Seitz S 14 f. LM KO § 146 Nr 1. Graf-Schlicker InsO2 § 179 Rn 11 aE; HambK/Herchen InsO2 § 179 Rn 27; Ristelhuber Der Schiedsspruch im Insolvenzverfahren, ZInsO 2004, 427, 429 f sub II; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 20; aM für die Urteile (generell ohne Vollstreckbarkeitserklärung) MünchKomm-InsO 2/Schumacher § 179 Rn 24.

60

61

MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 23 unter Hinw auf VO (EG) Nr 805/2004 des Europäischen Parlaments und Rates v 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollsteckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABl L 143 v 30.4.2004, S 15–39, §§ 1079–1086 ZPO. BGH LM § 146 KO Nr 1, dazu bereits o Rn 43.

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48

Anders liegt es jedoch dann, wenn das Gericht in Unkenntnis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Urteil erlässt, ohne dass die Voraussetzungen des § 249 III ZPO vorliegen. Praktische Bedeutung erlangt dies insbesondere in den Fällen, in denen ein Vollstreckungsbescheid 62 oder ein Versäumnisurteil nach Verfahrenseröffnung ergeht.63 Die nach Verfahrenseröffnung ergangenen Vollstreckungsbescheide bzw Versäumnisurteile gelten zu Recht nach der heute hM nicht als Titel iSd § 179 II,64 da es für die Frage, ob eine Forderung tituliert ist oder nicht, weder auf den Zeitpunkt der Anmeldung noch der Zulassung, sondern auf den der Verfahrenseröffnung ankommt.65 Nach einer früher vertretenen Ansicht 66 wurden auch diese unter Verstoß gegen 49 §§ 240, 249 ZPO erlassenen Urteile und Vollstreckungsbescheide dem § 146 VI – heute § 179 II – mit der Begründung unterstellt, dass dieser Verfahrensverstoß die Titelqualität nicht in Frage stelle, sie daher nicht nichtig, sondern nur mit den zulässigen Rechtsmitteln und -behelfen anfechtbar seien. Bei dieser Argumentation wurden allerdings die beiden Fragen nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorhandensein eines Titels nach § 146 Abs 6 und dessen Qualität nicht scharf getrennt: Mag durchaus zutreffend ein zwar wirksamer, jedoch anfechtbarer Titel vorliegen, so sagt dies noch nichts darüber aus, ob er auch im Rahmen des § 179 II Berücksichtigung findet, wenn er nicht schon vor, sondern erst nach Verfahrenseröffnung erlassen worden ist. Nicht zu verwechseln ist dies auch mit der weiteren Frage, wann der Titel innerhalb des Verfahrens vorliegen bzw vorgelegt werden muss, um für das weitere Verfahren, insbesondere bei den Abschlagsverteilungen (§§ 187 ff, 189), Berücksichtigung zu finden.

50

c) Öffentlich-rechtliche Titel, insbesondere Steuerbescheide. aa) Allgemeine Anerkennung als Titel nach § 179 II. Nicht in § 179 II genannt sind die von Trägern der öffentlichen Gewalt selbst geschaffenen Titel zur Durchsetzung eigener Forderungen. Schon früh hat jedoch die Rechtsprechung zutreffend, insbesondere für von den Finanzbehörden titulierte Steuerforderungen, anerkannt, dass diese der Regelung des § 146 Abs 6 – heute § 179 II – unterfallen.67 Dies rechtfertigt sich daraus, dass zwar das Steuerrecht vollstreckbare Titel der in § 179 II genannten Art nicht kennt, der Steuergläubiger mit Erlass eines Steuerbescheides jedoch eine Rechtsstellung erhält (§§ 249 ff AO), die hinsichtlich der Durchsetzungsmöglichkeit der eines Gläubigers einer zivilrechtlichen Forderung gleichkommt. Die Anwendung des § 179 II auf Steuerforderungen wird daher allgemein anerkannt 68 und von der Rechtsprechung nunmehr auch ohne besondere Hervorhebung zugrunde gelegt.69

62

63 64

65 66 67

Vgl LG Stade KTS 1960, 46; AG Hennef KTS 1960, 144; AG Remscheid KTS 1961, 160; AG Neuss KTS 1961, 192. OLG Köln NJW-RR 1988, 701. Zur Vorgängernorm des § 146 VI KO: OLG Köln NJW-RR 1988, 701 f; LG Stade KTS 1960, 46; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO 146 Anm 1b; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 31; ebenso Jaeger/Henckel KO9 § 14 Rn 35 So bereits Jonas S 65. Seitz S 11; ebenso auch Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 35b aE. RGZ 116, 368, 373; RFH 18, 141, 144; 19, 355, 359.

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So bereits zu § 146 VI KO Geist Insolvenzen + Steuern3 Rn 99; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 3b; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 30; zur InsO zB Häsemeyer InsR4 Rn 22.37; HambK/Herchen InO2 § 179 Rn 29; Hubmann/Hepp/Spitaler/Beermann AO/FGO § 251 AO Rn 424; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO 179 Rn 15 m Fn 44; jew mwN. ZB BGH LM § 61 KO Nr 2, 3; OLG Bremen KTS 1976, 240; BFH NJW 1978, 2120, und aus jüngster Zeit ZIP 2010, 844 m zust Anm Kahlert.

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Gleiches hat für alle Bereiche öffentlicher Verwaltung zu gelten, wenn die Behörden 51 befugt sind, Forderungen durch Leistungsbescheid geltend zu machen.70 Besonders augenfällig ist dies in jenen Fällen, in denen die Behörden nicht nur befugt, sondern sogar gezwungen sind, ihre Forderungen selbst zu titulieren, da für eine gerichtliche Geltendmachung das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde,71 und es ihnen daher verwehrt ist, sich einen der in § 179 II genannten Titel zu beschaffen. bb) Anforderungen an die Titulierung. Schwierigkeiten kann die Frage bereiten, wann 52 eine Forderung, insbesondere eine Steuerforderung, als tituliert und damit dem § 179 II unterfallend anzusehen ist.72 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die durch die Verwaltung titulierten Forderungen keine Bevorzugung gegenüber den anderen Forderungen erfahren. Für die Steuerforderungen ergibt sich dies aus § 251 II AO. Diese Forderungen sind wie alle anderen anzumelden und zu prüfen sind, dazu § 174 Rn 38, zur Frage der Vorlegungspflicht des Titels im Prüfungstermin s. unten Rn 56 ff. Aus der gebotenen Gleichbehandlung mit den Schuldtiteln des § 179 II folgt, dass die 53 Steuerforderungen erst dann iS von § 179 II tituliert sind, wenn dem Schuldner ein entsprechender Steuerbescheid noch vor Verfahrenseröffnung bekannt gegeben worden ist; erst dann ist die Steuer nach §§ 155 I, 122 I AO festgesetzt. Zu Recht hatte daher der RFH seine ursprüngliche Auffassung,73 wonach eine Zustellung des Bescheides vor Konkurseröffnung nicht erforderlich, vielmehr in der Anmeldung der Forderung der im Rahmen des § 146 VI zu berücksichtigende Steuerbescheid zu sehen war, später aufgegeben.74 Ebenso wie bei den Endurteilen (Rn 38) können nach Verfahrenseröffnung erlassene Steuerbescheide nicht mehr im Rahmen des § 179 II berücksichtigt werden (dazu mwN § 174 Rn 32 ff), und zwar auch dann nicht, wenn innerdienstlich die Feststellung bereits erfolgt ist. Diese kann lediglich im Rahmen der Vorlegungspflicht eines rechtzeitig zugestellten Bescheides im Prüfungstermin von Bedeutung sein (s u Rn 56 ff), nicht aber bei der Frage nach dem Vorhandensein eines Titels. cc) Einzelne Steuerbescheide. Zu den Steuerbescheiden in diesem Sinne gehören nicht 54 nur die Bescheide nach §§ 155, 157 AO, sondern auch Haftungsbescheide,75 Verwaltungsakte, durch die steuerliche Nebenleistungen festgesetzt werden, § 218 I AO, Vorauszahlungsbescheide und Rechtsbehelfs- bzw Rechtsmittelentscheidungen.76 Zu den Feststellungsbescheiden nach § 251 III AO, die kein Leistungsgebot enthalten und daher keine Steuerbescheide iSv § 155 AO sind, s im einzelnen § 174 Rn 32 ff. dd) Bestandskraft der Bescheide. Nicht erforderlich ist, dass die Steuerbescheide und 55 sonstigen Verwaltungsakte bereits bestandskräftig sind.77 Entscheidend ist wie bei den übrigen Titeln im Rahmen des § 179 II allein das Vorhandensein im Zeitpunkt der Ver-

70

BGH LM § 61 KO Nr 2, 3 zum Anforderungsbescheid einer Lohnausgleichskasse; BGHZ 10, 312, 315 zum Heranziehungsbescheid zu einer Ausgleichsabgabe für Frischfleisch; BSG NJW 1961, 1087 f zu einer nach Kindergeldrecht festgesetzten Forderung einer Familienausgleichskasse; BVerwG NJW 1986, 1365 zur Festsetzung einer Ausgleichsabgabe nach § 8 II S 3 SchwbG; zu Bescheiden der Sozialversicherungsträger siehe auch Gunkel Zentralbl SozVers 1956, 267 f.

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72 73 74 75 76 77

Vgl nur Kopp/Schenke VwGO16 Vorb § 40 Rn 31 f mit umfangr Nachw aus Rechtspr und Lit. Dazu Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 3b. RFHE 5, 221; 16, 322. RFHE 18, 85, 86; 19, 355; dazu Seitz S 18 f. BFH ZIP 2006, 968, 970 Ziffer 12. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 23. Heute ganz hM, vgl nur mwN BK/Breutigam InsO § 179 Rn 13 f, 16; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 23.

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fahrenseröffnung. Ob der Bescheid zu dieser Zeit bereits bestandskräftig ist oder nicht, ist nur für die dem Widersprechenden zur Verfolgung seines Widerspruchs noch zur Verfügung stehende Mittel von Bedeutung. 4. Vorliegen des Titels im Prüfungstermin

56

57

58

59 60

Für unbestrittene Forderungen ist eine etwaige Titulierung irrelevant und damit auch die Frage nach einer Titelvorlage. Die Forderung ist zur Insolvenztabelle festzustellen.78 Bleibt ein Anspruch streitig, so kommt dem Anmelder ein etwaiger Titel nur zustatten, wenn dieser behauptet und nachgewiesen wird; weder Insolvenzgericht noch Insolvenzverwalter haben das Vorhandensein eines Titels von Amts wegen zu erforschen und zu beachten.79 Angemeldet, zugelassen und geprüft wird stets nur die Insolvenzforderung als solche, nicht „als titulierte“ oder als „nichttitulierte“, dh das Vorhandensein des Titels ist nur ein zusätzlicher Prüfungspunkt. Der Gläubiger muss einen Titel, weil sich dieser bereits bei der Einleitung des Feststellungsverfahrens auswirkt, zu diesem Zeitpunkt außer Zweifel stellen. Andernfalls wird die Forderung als nicht titulierte Forderung behandelt.80 Nach der Ordnungsvorschrift des § 174 I Satz 2 „soll“ der Gläubiger urkundliche Belege der Forderung schon der Anmeldung in Ur- oder Abschrift beifügen. Zu den wichtigsten dieser Belege zählen Urkunden im Sinne des § 179 II. Hat der Gläubiger dem § 174 I Satz 2 durch urschriftliche Beifügung der Urkunde genügt, dann ist die Titulierung für Gericht und Verwalter amtsbekannt und der Nachprüfung jedes Gläubigers zugänglich. Das eigene Interesse drängt den Anmelder dazu, alle seine Belege schon vor dem Prüfungstermin einzureichen, um jeden Widerspruch hintanzuhalten. Die Sollvorschrift des § 174 I Satz 2 ist jedoch bezüglich der Urkunden des § 179 II insoweit einzuschränken, als er als bloße Ordnungsvorschrift die Vorlage der Urkunden zu keinem Zeitpunkt zwingend vorschreibt. Für die Titel iSd § 179 II – seinerzeit für § 146 VI KO – hat das Reichsgericht mit Recht aus dem den §§ 146 II, 152 KO – heute § 179 II, 189 InsO – zugrundeliegenden Rechtsgedanken und unabweisbaren Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zur Förderung des Verfahrens hergeleitet, dass die Urkunden des § 146 Abs 6 spätestens im Prüfungstermin vorgelegt werden müssen,81 damit § 146 VI zur Anwendung kommen könne. Nur so könne gewährleistet werden, dass der Verwalter und die übrigen Insolvenzgläubiger in die Lage versetzt würden, ihr Prüfungsrecht auszuüben. Für den maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlegungspflicht sind jedoch folgende Besonderheiten zu berücksichtigen: Einerseits wird die Zugriffsreife vielleicht dem Gläubiger selbst erst nachträglich bekannt (weil er zB die eine ererbte Forderung verbriefende vollstreckbare Urkunde erst hinterher auffindet); andererseits kann die Wirksamkeit einer Urkunde im Sinne des § 179 II erlöschen, ohne dass dadurch der Forderungsbestand berührt wird (wenn etwa das die Forderung stützende Urteil späterhin im Rechtsmittelzug deshalb aufgehoben wird, weil sich die Klage des Gläubigers mangels eines Sachurteilserfordernisses als unzulässig erweist). Im ersten Falle verlangt die Billigkeit, dem Gläubiger der streitig gebliebenen Forderung zu gestatten, den Schutz des § 179 II noch nachträglich in Anspruch zu nehmen. Zu diesem Zwecke kann er einen in entsprechender Anwendung

78 79

BGH ZIP 2006, 192, 193 Ziffer 10; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 24. Seitz S 23 f.

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80 81

BGH aaO Fn 78. RGZ 85, 64, 67 f.

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Streitige Forderungen

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des § 177 anzuberaumenden besonderen Prüfungstermin erwirken.82 Dagegen vermag der Anmelder nicht schon dadurch, dass er später die Urkunden dem Gericht oder dem Verwalter (etwa erst im Verteilungsverfahren) überreicht, die zugriffsreifen Ansprüchen gebührende Vorzugsbehandlung nachträglich zu erzielen. Im zweiten Fall – Titelaufhebung im Instanzenzug – erlischt die Zugriffsreife schlecht- 61 hin mit der Folge, dass nun der Anmelder die Betreibungslast trägt. Muss die Titulierung grundsätzlich im Prüfungsverfahren und für dessen Zwecke durch Urkundenvorlage nachgewiesen werden, dann empfiehlt es sich, sie bei streitig bleibenden Forderungen als „Ergebnis der Prüfungsverhandlung“ zu beurkunden und im Auszug nach § 179 III Satz 1 zu verlautbaren. Beispiel: „Bestritten vom Verwalter in voller Höhe. Es liegt das (näher anzugebende) Urteil vor.“ Hat also das Insolvenzgericht dem Anmelder einer streitig gebliebenen, jedoch nach § 179 II gestützten Forderung die gesetzliche Vorzugsstellung nicht geradezu „einzuräumen“ 83, so empfiehlt es sich jedoch, in Tabelle und Auszug auf sie aufmerksam zu machen. Das Prozessgericht wird dadurch bei Beurteilung der Frage, ob die Urkunde dem § 179 II genügt und ob sie ihrem Inhalte nach dem Widerspruch entgegensteht, nicht gebunden. Bestritten ist, ob die im Vorstehenden dargelegten Grundsätze, wonach zur Behandlung 62 der Forderung als einer „titulierten“ die Vorlage der betreffenden Urkunde im Prüfungstermin notwendig ist, auch für den Steuerbescheid bzw das Leistungsgebot (§ 254 AO) des Finanzamtes gelten. Zum Teil wird die Erklärung des Finanzamtes für ausreichend gehalten, dass und wann für die angemeldete Forderung dem Steuerschuldner ein Steuerbescheid zugeschickt oder zugestellt worden ist bzw ihm die innerdienstliche Feststellung des Finanzamtes, dass ein vollstreckbarer Anspruch besteht, bekanntgegeben worden ist.84 Die Begründung, eine Vorlage des Titels sei deshalb nicht zu fordern, weil die Be- 63 hörde sich den Titel selbst schaffe und daher ihre Erklärung, dass ein Titel vorliege, genügen müsse, entbehrt jeder Grundlage. Aus den Grundsätzen des Insolvenzrechts, die uneingeschränkt auch für Steuerforderungen gelten, ergibt sich vielmehr, dass auch die den Urkunden nach § 179 II gleichgestellten Steuerbescheide im Prüfungstermin vorzulegen sind. Auch die Begründung, das Finanzamt sei nicht in der Lage, einen Titel vorzulegen, überzeugt nicht.85 Selbst wenn sich der Steuerbescheid beim Steuerschuldner befindet, so kann den Grundsätzen des Insolvenzrechts jedenfalls dadurch genügt werden, das die Behörde eine Zweit- oder Abschrift des Bescheides vorlegt. 5. Identität der Forderung und Umfang der Titulierung Die in § 179 II anerkannte Begünstigung titulierter Forderungen reicht nur soweit, 64 wie die vorgelegte Urkunde ihrem Inhalte nach dem Widerspruch entgegensteht. Es muss, wie im Gesetz in den §§ 179 II, 189 I formuliert, eine urkundliche Stütze „für“ die Forderung vorliegen. a) Forderungsidentität. Der Titel muss gerade diejenige Forderung betreffen, die 65 Gegenstand des Prüfungsverfahrens war und gegen die sich der Widerspruch richtet.86

82

83 84

Zur entspr Regelung der KO RGZ 85, 64, 69; ebenso Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 1b; zur InsO Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 24. Jonas S 75. Insbes Liman/Schwarz Steuerbeitreibungsrecht § 49 BeitrO Anm 78.

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86

Geist Rn 99; weitere Nachw aus dem älteren Schrifttum bei Jaeger/Weber KO8 § 146 Anm 2 aE. Henckel ZZP 75 (1962), 351, 352.

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§ 179 II findet beispielsweise keine Anwendung auf einen nach der Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters (§ 103) angemeldeten Schadensersatzanspruch aus § 103 II Satz 1:87 Der Schadensersatzanspruch ist nicht mit dem vor Verfahrenseröffnung geltend gemachten Erfüllungsanspruch identisch, so dass die Schadensersatzforderung auch nicht iSd § 179 II tituliert ist, falls über den Erfüllungsanspruch vor Verfahrenseröffnung bereits entschieden ist. Den Anmelder des Schadensersatzanspruchs trifft somit die Betreibungslast; der widersprechende Insolvenzverwalter darf den Prozess mangels Rechtsschutzbedürfnis nicht aufnehmen;88 die Masse ist hinreichend dadurch geschützt, dass die bestrittene Schadensersatzforderung bei der Verteilung nach § 189 erst Berücksichtigung findet, wenn der Anmelder die Feststellung der Forderung verfolgt.

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b) Kontokorrentverhältnis. Ist aufgrund eines Kontokorrentverkehrs ein Gesamtschlussguthaben angemeldet und teilweise festgestellt worden, dann muss der Anmelder die Feststellung des streitig gebliebenen Teiles der Saldoforderung betreiben. Auf die Titulierung einer einzelnen Forderung, die als Rechnungsposten ihr selbständiges Dasein verloren hat, kann er sich nicht berufen.89

67

c) Problem: Rangstreit und Anmeldbarkeitsstreit.90 Die Privilegierung titulierter Forderungen iSd § 179 II beschränkt sich auf den Bestandsstreit, da der Titel „für“ die Forderung keine Entscheidung über den Rang, nur relevant bei nachrangigen Forderungen in den Fällen des § 174 III, oder die Anmeldbarkeit der Forderung enthält.91 Sofern dem Anmelder – wie im Rang- oder Anmeldbarkeitsstreit – die Betreibungslast obliegt (vgl o Rn 8), kommt ihm das Privileg des § 179 II nicht zugute.

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d) Geldbetrag. Schließlich versagt die Anwendbarkeit des § 179 II, wenn der Titel nicht auf einen bestimmten Geldbetrag gerichtet ist.92 Der Anmelder hat somit die Feststellung zu betreiben, falls eine nach § 45 geschätzte Summe angemeldet und bestritten worden ist. Bedarf es lediglich der Umrechnung von einer Währung in eine andere (§ 45 Satz 2), so ist 179 II jedoch anwendbar.93

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e) Parteien. Nach § 181 kann die Feststellung nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werden, der in der Anmeldung oder dem Prüfungstermin angegeben worden ist. Dazu gehört die Angabe des Rechtsinhabers, vgl § 174 Rn 28. Der Anmelder ist zugleich der Widerspruchsgegner, gegen den der Widerspruch nach § 179 II zu verfolgen ist; er wird also durch die Anmeldung und die Prüfungsverhandlung genauso bestimmt wie der Widersprechende, der in die Parteistellung des Schuldners eintritt.94 Der Anmelder bleibt Partei des Feststellungsstreits, auch wenn er die angemeldete Forde-

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Bestr, wie hier Henckel aaO und Jaeger/ Henckel KO9 § 12 Rn 7; MünchKommInsO2/Schumacher § 179 Rn 28; aA BGH NJW 1962, 153, 154; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 65. AA BGH aaO. RG LZ 1912 Sp 331 f; MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 179 Rn 28, ebenso schon zur KO Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 32, 36c. Zum Begriff o Rn 10 und 11. Bestr, wie hier Häsemeyer InsR4 Rn 22.34; Henckel FS Michaelis, S 151, 170 f; Jaeger/Weber KO § 146 Rn 36; Spellenberg

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S 22 f, modifiziert Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 29 f; aA Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 65; Kolbe S 228; MünchKommInsO2/Schumacher § 179 Rn 27, 31 f. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 28; Seitz S 20; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 34. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 65; K. Schmidt FS Merz, S 533 ff, 542 mwN; Schumacher aaO; zur KO Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 36c. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 34.

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Streitige Forderungen

§ 179

rung abtritt.95 Ist allerdings vor Prozessbeginn die Rechtsnachfolge in die Forderung in der Insolvenztabelle vermerkt und dem Widersprechenden angezeigt worden, so ist die Widerspruchsverfolgung auch gegen den Rechtsnachfolger des Anmelders zulässig. 6. Fassung der Anträge Der Antrag des in die Angreiferrolle gedrängten Widersprechenden geht im Einklang 70 mit § 183 I regelmäßig dahin, den Widerspruch für begründet zu erklären,96 oder, was der Natur des § 179 als Feststellungsklage näherkommt, das Nichtbestehen der bestrittenen Insolvenzforderungen festzustellen;97 der Gegenantrag geht nach den allgemeinen prozessualen Grundsätzen dahin, die Klage des Widersprechenden abzuweisen und, soweit die Verfolgung des Widerspruchs durch Einlegung eines Rechtsbehelfs oder -mittels geschieht, dieses zu verwerfen (vgl §§ 519b I, 545a I ZPO) oder zurückzuweisen bzw ein zugunsten des Anmelders bestehendes Versäumnisurteil (§ 331 ZPO) oder einen Vollstreckungsbescheid (§§ 699, 700 ZPO) aufrecht zu erhalten (vgl § 343 ZPO). Hat der Anmelder mit seinem Antrag Erfolg, so wird dadurch der Widerspruch iSv § 178 I Satz 1 „beseitigt“. Werden die Anträge, insbesondere im Rahmen rechtshängiger Verfahren, nicht in 71 dieser Form gestellt bzw geändert, so ist nach § 139 ZPO durch das Gericht auf eine sachdienliche Berichtigung der Anträge hinzuwirken,98 dies jedoch nur, soweit das Verfahren nunmehr unmittelbar dem Ziel des § 179 unterstellt werden soll und es sich nicht um die Geltendmachung eines neuen Anspruchs handelt. Wurden in Verkennung des § 179 I und II die ursprünglichen Anträge beibehalten 72 und erging dementsprechend ein Leistungsurteil, so zeitigt dieses gleichwohl die Wirkungen des § 178 I, wenn sich durch Auslegung der Urteilsgründe ermitteln lässt, dass Gegenstand des Rechtsstreits allein die Frage war, ob der Anmelder wegen der angemeldeten Forderung ein Recht auf insolvenzmäßige Befriedigung hat. Eine Änderung der Anträge ist zur verfahrensrechtlichen Anpassung auch noch in der Revisionsinstanz zulässig.99 7. Die Mittel der Widerspruchsverfolgung a) Grundsatz. § 179 II erschließt beim Widerspruch gegen eine titulierte Forderung, 73 zB gegen eine in rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners anerkannte Forderung, nicht ganz allgemein die Möglichkeit einer neuen, im Gerichtsstande des § 180 zu erhebenden Klage, durch die der Widersprechende auch einen bereits erledigten Rechtsstreit über Grund und Betrag des Anspruchs noch einmal aufrollen und eine entgegengesetzte Entscheidung herbeiführen könnte. Vielmehr baut § 179 II auf dem bei Insolvenzeröffnung vorgefundenen (Verfahrens-)Stadium auf. Dies bedingt, dass der widersprechende Verwalter oder Gläubiger, will er die Auszahlung von Anteilen auf die titulierte Forderung (vorläufig) verhindern (§§ 189), den Widerspruch nur mit den Mitteln verfolgen kann, die gegenüber den konkreten Titeln noch in Betracht kommen, dh mit diejenigen, die

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Vgl BGHZ 29, 329 f zu dem vergleichbaren Fall der Wiederaufnahme gegen den Prozessgegner des Vorprozesses trotz zwischenzeitlicher Abtretung. BGH ZIP 1994, 1193; InsR-Hdb/Eickmann 3 § 64 Rn 52; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 3.

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So schon zur KO Jaeger Lehrbuch8 S 242; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 33b. BGH ZIP 1994, 1193, 1194. BGH LM § 146 KO Nr 4, 5 und 8; BGH NJW 1965, 1523; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 3.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

auch der Schuldner vor Verfahrenseröffnung noch hätte ergreifen können. Eine allein auf das Bestreiten gestützte negative Feststellungsklage ist daher idR unzulässig. Dies entspricht im Einklang mit den Gesetzgebungsmotiven zur KO 100 seit jeher der allg M.101 Für die Fälle eines bei Verfahrenseröffnung anhängigen Verfahrens folgt die Einschränkung der Mittel der Widerspruchsverfolgung zudem aus dem mit Aufnahme des Verfahrens eintretenden Parteiwechsel, durch den der Widersprechende in die verfahrensrechtliche Position des Schuldners einrückt. Ihm eine günstigere Position einzuräumen, besteht keine Veranlassung. Voraussetzung für alle Mittel der Widerspruchsverfolgung ist die Anmeldung und 74 Prüfung der bestrittenen Forderung. Von diesem für sämtliche Forderungen geltenden Erfordernis macht auch § 179 II keine Ausnahme; vielmehr bilden auch hier Anmeldung und Prüfung eine (vom Prozessgericht) von Amts wegen zu betrachtende Klagevoraussetzung.102 Diese unterliegt nicht der Heilungsmöglichkeit nach § 295 I ZPO durch widerspruchslose Einlassung des Gegners, da sie im Interesse aller Insolvenzgläubiger besteht und darum nach § 295 II Satz 2 ZPO unverzichtbar ist.103

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b) Ausnahmen. Nur in Ausnahmefällen ist eine selbständige, als Gegenstück zur bestehenden Feststellungsklage des § 179 I ebenfalls im Gerichtsstand des § 180 I zu erhebende negative Feststellungsklage (Widerspruchsklage) gerechtfertigt. Dies ist nach dem obigen Grundsatz dann der Fall, wenn zwar noch Rechtsmittel oder -behelfe gegen den Titel eingelegt werden können, diese aber dem Widersprechenden verwehrt sind, weil sie aus besonderen Gründen an die Person des Schuldner gebunden sind.104 So zB bei Entscheidungen des Strafgerichts gegen den Schuldner, die im strafprozessualen Verfahren zur Entschädigung des Verletzten (Adhäsionsverfahren) ergangen sind, §§ 403 ff, 406a II Satz 1 StPO. Nicht hierher gehört die Verfolgung eines auf die Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff) 76 gestützten Widerspruchs.105 Zwar wird das Anfechtungsrecht, das auch bei rechtskräftig zuerkannten Ansprüchen noch ein wirksames Gegenmittel in Fällen der Anfechtbarkeit darstellt, nach § 129 vom Insolvenzverwalter ausgeübt und der Rückgewähranspruch des § 143 wird grundsätzlich nur von diesem verfolgt. Hierbei handelt es sich jedoch um die Geltendmachung eines selbständigen Gegenanspruches und nicht um ein schon außerhalb des Insolvenzverfahrens dem Schuldner zustehendes Verteidigungsmittel, so dass auch einem widersprechenden Gläubiger selbst die negative Feststellungsklage versagt ist, sofern ihm nicht nach der heute wohl hM der Anfechtungsanspruch vom Verwalter übertragen ist.106

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c) Die Mittel im Einzelnen. Welche Mittel dem Widersprechenden zur Verfolgung seines Widerspruchs gegen den jeweiligen Titel noch zur Verfügung stehen, richtet sich nach dem jeweils maßgeblichen Verfahrensrecht und dem jeweiligen Verfahrensstand. Hat der Schuldner bereits vor Verfahrenseröffnung ein Rechtsmittel gegen den Titel oder eine Vollstreckungsgegenklage etc. erhoben, so hat der Opponent dieses Verfahren nach § 250 ZPO iVm § 180 II InsO aufzunehmen. In den übrigen Fällen gilt folgendes:

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Motive II S 366 f = Hahn IV S 329. S nur Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 38 m. Nachw. aus dem älteren Schrifttum sowie Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 33. RGZ 86, 394, 396; BGH ZIP 2001, 2099; 2003, 2379; 2007, 1760, 1761 Ziffer 12; für Steuerforderungen BFH BStBl 78, 165.

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RG aaO; BGH ZIP 2001, 2009; 2007, 1760, 1761 Ziffer 13. Seitz S 37 f. Dazu generell o zu § 178, Rn 47 f. S o zu § 178 Fn 105.

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Streitige Forderungen

§ 179

aa) Gegen mit Vollstreckungsklausel versehene Schuldtitel. Gegenüber allen in Rn 31–34 78 aufgeführten Titeln ist grundsätzlich die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO zulässig.107 Soweit es sich bei diesen Titeln um Beschlüsse handelt, insbesondere um Kostenfestsetzungsbeschlüsse (§§ 794 I Nr 2, 104 ZPO) oder um sonstige Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet (§ 794 I Nr 3 ZPO)108, kommt die sofortige Beschwerde unter den Voraussetzungen des § 567 ZPO in Betracht; vor allem darf die zweiwöchige Frist des § 569 I Satz 1 ZPO vor Verfahrenseröffnung noch nicht abgelaufen sein. Unter den besonderen Voraussetzungen des §§ 574, 575 I Satz 1 ZPO kann auch die Rechtsbeschwerde in Frage kommen. Bei den im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheidungen richtet sich die Beschwerdemöglichkeit grundsätzlich nach den §§ 58, 63 FamFG; Einwendungen gegen den selbstgeschaffenen Kostentitel des Notars sind nach Maßgabe des § 156 KostO zu verfolgen. bb) Gegen Endurteile (o Rn 39, 40). Sind die Endurteile noch nicht rechtskräftig, so 79 kommen als Mittel der Widerspruchsverfolgung Berufung und Revision, bei Versäumnisurteilen der Einspruch (§§ 338 ff ZPO) in Betracht. Diese Rechtsmittel bzw Rechtsbehelfe sind unter Aufnahme des Verfahrens nach § 250 ZPO einzulegen.109 Ob dies gleichzeitig in einem beim Rechtsmittelgericht einzureichenden Schriftsatz geschehen kann 110 oder zunächst erst die Aufnahme des Rechtsstreits durch Zustellung eines bei dem Gericht einzureichenden Schriftsatzes, bei dem der Rechtsstreit noch anhängig ist, erfolgen muss, bevor das Rechtsmittel eingelegt werden kann,111 ist nach wie vor umstritten. Ihre praktische Bedeutung hat diese Frage jedoch dadurch verloren, dass § 249 II ZPO nach nunmehr hM die während der Unterbrechung dem Gericht gegenüber wirksame Einlegung von Rechtsmitteln nicht hindert.112 Gelangt daher der Prozess durch Einreichung einer Rechtsmittelschrift an das Rechtsmittelgericht, so kann vor diesem dann auch die Aufnahme des Rechtsstreits (durch Zustellung der zugleich die Aufnahme anzeigenden Rechtsmittelschrift) erfolgen.113 Liegt ein rechtskräftiges Vorbehaltsurteil im Urkunden- oder Wechselprozess vor, so 80 wird der Widerspruch durch Prozessaufnahme und Betreibung des Nachverfahrens (§§ 599, 600 ZPO) verfolgt.114 Gegenüber rechtskräftigen Urteilen stehen dem Widersprechenden nur die Wiederauf- 81 nahme des Verfahrens (§§ 578 ff ZPO), insbesondere die Nichtigkeitsklage gem § 579 I Nr 4 ZPO gegen nach Verfahrenseröffnung erlassene Urteile und Vollstreckungsbescheide, zu sowie die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO.115 Letztere kommt vor allem in den Fällen in Betracht, in denen die titulierte Forderung vor ihrer Prüfung im Prüfungstermin zB durch Aufrechnung getilgt worden ist. Eine Aufrechnung durch den Insolvenzverwalter sollte allerdings erst dann erfolgen, wenn die Forderung geprüft und zur Tabelle festgestellt worden ist, da eine vorherige Tilgung der Forderung der gleich-

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Im einzelnen siehe Zöller/Herget ZPO28 § 767 Rn 6 mwN. Zu diesen Musielak/Lackmann ZPO7 § 794 Rn 44. So schon RGZ 27, 350, 352; vgl im Übrigen nur Graf-Schlicker InsO2 § 180 Rn 7. So BGHZ 36, 258 = ZZP 75 (1962), 354 mit abl Anm Henckel aaO S 359; Jaeger/Windel InsO § 85 Rn 131. ZB Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 116 m umfangr Nachw auch zur Gegenansicht;

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vgl dazu InsR-Handb3/Gerhardt § 32 Rn 25 mwN. BGHZ 50, 397, 400; 111, 104, 109; Stein/Jonas/Roth ZPO21 § 250 Rn 5; Zöller/Greger ZPO28 § 249 Rn 5; im Ergebnis zust Grunsky JZ 1969, 235, 237. Ebenso Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 116; Jaeger/Windel InsO 85 Rn 97; InsR-Handb3/ Gerhardt § 32 Rn 25. Jonas S 82. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 79 Rn 33.

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mäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger und ihrem Recht, dieser (titulierten) Forderung zu widersprechen, zuwiderlaufen würde.116

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cc) Gegen Vollstreckungsbescheide. Gegenüber Vollstreckungsbescheiden steht dem Widersprechenden nach Maßgabe der §§ 700 I, 338 ff ZPO der Einspruch zu. Ist dieser wegen Ablaufs der Einspruchsfrist nicht mehr zulässig, so bleiben auch hier nur die Wiederaufnahme des Verfahrens nach §§ 578 ff ZPO und die Vollstreckungsgegenklage des § 767 ZPO.

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dd) Gegen öffentlich-rechtliche Titel. Noch nicht bestandskräftige Bescheide sind je nach Verfahrensstadium mit den nach VwGO, FGO, AO und SGG zulässigen Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln anzufechten; insbesondere ist der Widerspruch durch Aufnahme eines durch Insolvenzeröffnung unterbrochenen Vorverfahrens, das Voraussetzung für eine weitere gerichtliche Geltendmachung ist (vgl §§ 68 ff VwGO; § 44 FGO iVm §§ 347 ff AO), zu verfolgen. Dies hat durch Erklärung gegenüber der Behörde bzw dem Gericht, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist, zu geschehen. Die durch Verfahrenseröffnung unterbrochene Rechtsbehelfs- bzw -mittelfrist beginnt erst mit dieser Erklärung wieder zu laufen.117 Eine Besonderheit gegenüber der Verfolgung des Widerspruchs vor den ordentlichen Gerichten besteht bei titulierten öffentlich-rechtlichen Forderungen nur insoweit, als die Aufnahme des Verfahrens mit unveränderten Anträgen erfolgen kann.118 Dies ist damit zu rechtfertigen, dass sich das Ziel des Verfahrens durch Insolvenzverfahrenseröffnung nicht ändert: Der vor Insolvenz ergangene Bescheid soll durch Anfechtung beseitigt werden (Frotscher aaO S 174 f). Ist der Bescheid bestandskräftig oder rechtskräftig festgesetzt, so ist zwischen dem gerichtlichen und dem behördlichen Verfahren zu unterscheiden: Gegen rechtskräftige Urteile der Finanz- und Verwaltungsgerichte ist, soweit ein Rechtsmittel noch statthaft ist, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO; § 56 FGO, § 10 AO), andernfalls nur eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach Maßgabe der §§ 578 ff ZPO möglich (§ 153 VwGO bzw § 134 FGO). Gegen bestandskräftige Bescheide ist dagegen kein förmlicher Rechtsbehelf mehr gegeben. Hier kommen nur ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Durchführung des Vorverfahrens (§§ 70 II, 60 VwGO; § 110 AO) oder, uU im Wege der Gegenvorstellung oder Aufsichtsbeschwerde, Anträge auf Aufhebung oder Abänderung des Bescheides (§§ 172 ff AO) in Frage.119 Eine Verfolgung des Widerspruchs im Wege einer Vollstreckungsgegenklage entsprechend § 767 ZPO ist nicht möglich, da diese im finanzbehördlichen Verfahren nicht vorgesehen ist.120 Der Widersprechende kann jedoch durch § 256 AO nicht ausgeschlossene Einwendungen, so etwa, dass der Steueranspruch inzwischen erloschen sei, geltend machen, indem er die Erteilung eines Bescheides nach § 218 II AO beantragt, der dann ggf anfechtbar ist.121 Liegt ein bestandskräftiger Vorauszahlungsbescheid vor, so kann der Widersprechende seinen Widerspruch durch Beantragen der endgültigen Veranlagung betreiben. Diese darf jedoch kein Leistungsgebot enthalten, sondern nur als (Änderungs-)Feststellungsbescheid nach § 251 III AO ergehen.

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BGH NJW 1987, 1691 f. Allg M: RFHE 18, 141; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 10. BFH NJW 1978, 212, MünchKommInsO2/Schumacher § 185 Rn 12. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 14.

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BFH BStBl 71, 702; für das sonstige Verwaltungsrecht Kopp/Schenke VwGO16 § 167 Rn 18 ff m Nachw. Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 35e mit dem Hinweis auf „erhebliche Verzögerungen“.

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Streitige Forderungen

§ 179

ee) Beseitigung der Voraussetzungen des § 179 II. In bestimmten Fällen kann der 88 Widersprechende eine Beseitigung des Titels erreichen, ohne dass damit zugleich über die Forderung entschieden wird. Dadurch wird zwar nicht sein Widerspruch für begründet erklärt (§ 183 I) und auch nicht die Feststellung der Forderung zur Tabelle rechtskräftig abgewiesen, es entfallen jedoch die Voraussetzungen des § 179 II. Das führt zur Umkehrung der Betreibungslast, dh der Anmelder hat den Rechtsstreit aufzunehmen oder fortzuführen und die Feststellung seiner Forderung zur Tabelle zu erwirken;122 es hat zugleich die Nichtberücksichtigung bei Verteilungen gem § 189 III zur Folge. Dies kommt notwendigerweise nicht nur dem Widersprechenden, sondern allen Gläubigern zugute.123 Den wichtigsten Fall bildet in diesem Zusammenhang für die 1. Gruppe des § 179 II, 89 die vollstreckbaren Schuldtitel, die Beseitigung der die Titulierung begründenden Vollstreckungsklausel. Dies kann durch Erinnerung gegen die Zulässigkeit der Klausel (§ 732 ZPO) oder durch Klage wegen Nichtvorliegens qualifizierter Voraussetzungen (§ 768 ZPO) geschehen. Bei Endurteilen führt in diesem Fall der Wegfall jedoch nur dann zur Umkehrung der Betreibungslast, wenn sich der verbleibende Titel nicht gegen den Schuldner richtet. Ferner entfallen bei Urteilen die Voraussetzungen des § 179 II, wenn im Rahmen eines Rechtsmittels- oder Wiederaufnahmeverfahrens nur ein Prozessurteil ergeht, durch das der Titel des Anmelders aufgehoben wird ohne eine Entscheidung über die Forderung. Schließlich wird die Umkehrung der Betreibungslast durch die rechtskräftige Feststel- 90 lung der Unechtheit des vorgelegten Titels bewirkt. Auch bei dieser im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 I ZPO zu treffenden Feststellung wird wie beim Prozessurteil nicht über das Bestehen des vom Anmelder behaupteten Insolvenzgläubigerrechts entschieden. Ihm bleibt es daher unbenommen, nach § 179 I selbst die Feststellung zu betreiben. 8. Gerichtsstand Hinsichtlich des Gerichtsstands ist unbestritten, dass rechtshängige Prozesse über den 91 streitigen Anspruch dort aufzunehmen sind, wo sie zur Zeit der Unterbrechung schweben (§ 146 III). Das gilt für titulierte (§ 179 II) wie für nicht titulierte Ansprüche (§ 179 I). Insoweit ist für den § 179 II kein Raum.124 Dasselbe hat für die Widerspruchsverfolgung durch Einspruch gegen einen Vollstreckungsbefehl (§ 700 ZPO) sowie für die Rechtsbehelfe der Widerspruchsverfolgung zu gelten, mit denen nicht die verneinende Feststellung der Forderung, sondern zunächst nur die Beseitigung ihrer Titulierung erstrebt wird (zB §§ 732, 768, 797 V, 797a II und III ZPO). Dagegen ist für die Widerspruchsverfolgung durch Erhebung einer auf negative Fest- 92 stellung gerichteten Klage (Wiederaufnahmeklage, Vollstreckungsgegenklage, selbständige Widerspruchsklage im Falle der im Adhäsionsverfahren ergangenen Entscheidungen (zu letzteren Rn 75) immer noch streitig, ob der sich aus den Bestimmungen der ZPO bzw StPO ergebende Gerichtsstand durch den Insolvenzgerichtsstand des § 180 I verdrängt wird. Im Gesetzgebungsverfahren zur KO ging man ohne weiteres davon aus, dass § 146 II 93 KO (heute § 180 I InsO) im Rahmen des § 146 VI KO (§ 179 II InsO) keine Anwendung

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Bley S 71, 74; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 41 mwN; Seitz S 22, 37. Bley S 75 f; Jonas S 83. BGH NJW 165, 1523; HambK/Herchen

InsO2 § 180 Rn 5 unter Hinw auf § 261 III Nr 2 ZPO; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 23.

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finde: Eine ausdrückliche Regelung sei entbehrlich, da sich dieses bereits aus dem Grundsatz ergebe, dass bei § 146 VI KO die Art der Verfolgung des Widerspruchs von der jeweiligen Lage des einzelnen Falles abhänge.125 Dem in der 1. Lesung erhobenen Einwand, die Gerichtsstandsregelung für § 146 VI sei doch nicht so eindeutig, wie dies die Begründung zum Entwurf glauben mache, wurde damit begegnet, dass die Gerichtsstandsregelung des § 146 II (heute: § 180 I InsO) dem § 146 VI (§ 179 II InsO) vorangestellt worden sei, um auszudrücken, dass sie auf die Fälle des § 146 VI keine Anwendung finde.126 Im Einklang damit nahm die früher hL an, dass im Rahmen des § 146 VI (§ 179 II InsO) die Bestimmungen der ZPO bzw StPO für den Gerichtsstand maßgebend seien.127 Zum Teil wurde auch nach der Art der Widerspruchsverfolgung differenziert. Danach sollte der Insolvenzgerichtsstand nur in den Fällen für § 146 VI KO (§ 179 II InsO) maßgebend sein, in denen ausnahmsweise die Erhebung einer negativen Feststellungsklage als Mittel der Verfolgung des Widerspruchs zulässig ist, also insbes bei Entscheidungen der Strafgerichte. Die heute überwiegende Meinung sieht dagegen den Insolvenzgerichtsstand auch für die Verfahren nach § 146 VI KO, § 179 II InsO als maßgeblich an.128 Begründet wird dies im wesentlichen damit, dass es sich bei den Klagen nach § 146 VI KO/§ 179 II InsO um negative Feststellungsklagen handele, die ihrem Wesen nach in den Insolvenzgerichtsstand gehörten129 und im Übrigen eine durch keine sachlichen Gründe zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zwischen der positiven (§ 146 I KO/§ 179 I InsO) und der negativen Feststellungsklage, die beide ausschließlich das umstrittene Insolvenzgläubigerrecht zum Gegenstand hätten, bestände.130 Dem kann im Ergebnis nicht zugestimmt werden.131 Mag es auch wünschenswert sein, alle den Insolvenz betreffenden Streitigkeiten beim Insolvenzgericht bzw dem übergeordneten Landgericht zu konzentrieren, so ergibt sich für die geltende Rechtslage aus der für alle Prozesse bestehenden Unabhängigkeit vom Insolvenzverfahren und der Sachnähe der nach den Vorschriften der ZPO zuständigen Gerichte (zB nach §§ 584, 767 I ZPO), dass es im Rahmen des § 179 II bei deren Gerichtsstand verbleibt. Die heraufbeschworene Gleichbehandlung der negativen mit der positiven Feststellungsklage hinsichtlich des Gerichtsstandes findet nirgends eine Stütze, vielmehr folgen beide den allgemeinen prozessualen Grundsätzen auch im Hinblick auf den Gerichtsstand. Durch die Regelung des § 179 wahrt die InsO das System der Spezialprozesse, das jedem Gläubiger seine Selbständigkeit und Unabhängigkeit bezüglich der Führung der Prozesse gewährleistet und das die prozessuale Austragung des Streits nicht als einen Teil des Insolvenzverfahren ansieht, um nicht auf diesem Wege die Schicksale aller Insolvenzgläubiger zwangsläufig miteinander zu verbinden.132 Daher ist es nicht geboten, alle Rechtsstreitigkeiten an einem Gerichtsstand auszutragen, zumal dies bei Aufnahme eines rechtshängigen Prozesses nach § 180 II auch im Rahmen des § 179 II ohnehin nicht der Fall ist. Die relativ geringe Entlastung des einen Widerspruch betreibenden Insolvenz-

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Motive II S 367 = Hahn IV S 330. Protokolle S 93. Bley S 73; einschränkend Seitz S 40; aA Jonas S 79 f mwN. Zur KO Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 3; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 40, Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 146 Rn 33b, zur InsO Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO § 179

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Rn 18; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 12. Kilger/K. Schmidt und Weber aaO. Jonas S 80. Ebenso Baur/Stürner Insolvenzrecht12 Rn 21, 25. Motive II S 364 = Hahn IV S 328.

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Streitige Forderungen

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verwalter durch die Anwendbarkeit des Insolvenzgerichtsstandes § 180 I rechtfertigt es nicht, dem Insolvenzgläubiger die durch § 179 II gewährte Besserstellung im Hinblick auf den Gerichtsstand zu entziehen: Während der Gläubiger einer nichttitulierten Forderung ohne Insolvenzeröffnung den Schuldner in dessen allgemeinem Gerichtsstand (§§ 12, 13 ZPO) oder einem besonderen Gerichtsstand verklagen müsste und für den Feststellungsstreit auf den ausschließlichen Gerichtsstand des § 180 I Satz 2 verwiesen ist, kann der Gläubiger, der bereits einen Titel in Händen hat, darauf vertrauen, einer Aufnahme des von ihm erfolgreich betriebenen und bereits abgeschlossenen Verfahrens nur dort begegnen zu müssen, wo er dies auch ohne Insolvenzeröffnung tun müsste. Dafür sprechen auch Sinn und Zweck der ausschließlichen Gerichtsstände der ZPO, 98 insbes. der §§ 584, 767 I, 802 ZPO: Die Sachnähe des mit dem Prozessstoff schon einmal befassten Gerichts ist nicht nur bei einer Klage gemäß § 768 ZPO von Vorteil,133 bei der sich die Zuständigkeit nach §§ 767 I, 802 ZPO richtet. Von Vorteil ist die Sachnähe des Gerichts auch bei einer Klage gemäß § 767 I ZPO. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass für die Klagen des Schuldner nach §§ 767, 768 ZPO, die dieser nach Beendigung des Insolvenzverfahrens gegenüber der Zwangsvollstreckung aus der Tabellenfeststellung erhebt (§ 202 InsO), der Insolvenzgerichtsstand des § 180 I maßgebend ist.134 Vielmehr stützt dies die hier vertretene Auffassung. § 180 II bezieht sich nur auf die Zwangsvollstreckung aus der Eintragung in die Tabelle (§ 201 II Satz 1), also auf diesen durch das Insolvenzverfahren geschaffenen Titel, nicht aber auf schon vor Verfahrenseröffnung vorhandene Titel. Mit dieser Regelung trägt § 180 II also gerade dem der Gerichtsstandsregelung der §§ 767 I, 768 ZPO zugrunde liegenden Gedanken Rechnung, dass jenes Gericht für zuständig erklärt wird, das den Titel, hier die Eintragung in die Tabelle, geschaffen hat. Es ist daher entsprechend der gesetzgeberischen Intention daran festzuhalten, dass § 180 im Rahmen des § 179 II keine Anwendung findet. 9. Die Betreibungsbefugnis des Anmelders § 179 II erlegt die Betreibungslast gegenüber einer titulierten Forderung dem Wider- 99 sprechenden auf. Solange er den Widerspruch nicht betreibt, sind dem Anmelder die auf die in ihrem Bestand bestrittene Forderung entfallenden Dividenden bei der Verteilung auszuzahlen. Das folgt aus einem Gegenschluss aus § 189 II.135 Nach hM soll auch der Anmelder befugt sein, die Feststellung der titulierten Forde- 100 rung zu betreiben.136 Das Interesse des Anmelders, die Feststellung der titulierten Forderung selbst zu betreiben, wird zT darauf gestützt, dass zur Teilnahme an den Abstimmungen nach § 77 I nur die festgestellten Insolvenzforderungen berechtigen, während das Stimmrecht des Gläubigers einer streitig gebliebenen Forderung letztlich von einer unanfechtbaren Entscheidung des Insolvenzgerichts gemäß § 77 II abhänge.137 Ferner könne der Anmelder dadurch verhindern, dass der Widersprechende durch ein nachlässi-

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Darauf verweist insbes Weber aaO Rn 40. So spez Weber für seine gegenteilige Ansicht. Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 42. So zur KO RGZ 34, 409 ff; 51, 94, 97; 86, 235, 237; RG JW 1938 , 1537 = DJ 1938, 522 m Anm Vogels; BGH LM § 146 Nr 1; BGH NJW 1965, 1523; ZIP 1998, 1594, zugleich zur GesO; OLG Bremen KTS 1976, 240; BAG AP § 91a ZPO Nr 7; RFHE 21, 308; BSG NJW 1961, 1087, 1088; BVerwG

137

NJW 1989, 314; Bley S 77; Jonas S 68; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 33; ebenso zur InsO BGH ZIP 2008, 1943, 1944 Ziffer 12; Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO § 179 Rn 17; MünchKommInsO2/Schumacher § 179 Rn 13; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 27. Stein/Jonas/Roth ZPO 21 § 240 Rn 27; Vollkommer Anm zu BAG AP § 91a ZPO Nr 7.

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ges Betreiben des Widerspruchs die Auszahlung der nach § 189 II zurückbehaltenen Anteile hinauszögere. Aus diesen Gründen müsse der Anmelder berechtigt sein, einen unterbrochenen Prozess selbst nach § 180 II aufzunehmen. Die Gegenansicht 138 hebt hervor, dafür bestehe kein Bedürfnis, es fehle somit am Rechtsschutzbedürfnis. Der hM ist aus den genannten Gründen zu folgen, allerdings mit einer Einschrän101 kung: War das Urteil, das die Titulierung der bestrittenen Insolvenzforderungen begründet, bereits bei Verfahrenseröffnung rechtskräftig oder hat es nach Prozessaufnahme durch den Anmelder ohne Beseitigung des Widerspruchs Rechtskraft erlangt, so besteht für den Anmelder allerdings keine prozessuale Möglichkeit, die Feststellung der bestrittenen Forderung zu verfolgen. Auch ein neuer Rechtsstreit iSd §§ 179 I, 180 kommt nicht in Betracht.139

V. Verfahrensbeendigung vor Erledigung des Feststellungsprozesses 1. Während des Insolvenzverfahrens aufgenommene Prozesse

102

a) Insolvenzmäßige Befriedigung trotz Verfahrensbeendigung, §§ 189, 203. Schwebt zu der Zeit, zu der das Insolvenzverfahren nach dem Schlusstermin durch Beschluss des Gerichts endet, § 200, noch ein Feststellungsprozess, so wird er unter den bisherigen Parteien – einerlei, ob der Verwalter oder ein Gläubiger und ob zugleich der Schuldner persönlich widersprochen hat oder nicht – fortgesetzt, wenn für die in Streit befangene Forderung Anteile nach §§ 189 II zurückbehalten sind und daher die Möglichkeit einer Nachtragsverteilung, § 203, besteht.140 Indem das Gesetz die Zurückbehaltung der Anteile über die Dauer des Insolvenzverfahren hinaus vorschreibt, vgl §§ 203, 205, erkennt es zugleich an, dass die vom § 189 I und II betroffenen Feststellungsprozesse auch nach der Aufhebung des Insolvenzverfahren (§ 163) durchzuführen sind. Das Rechtsschutzbedürfnis hierfür besteht für beide Parteien fort: Die zurückbehaltenen Anteile gebühren, wenn der Anmelder unterliegt, den Insolvenzgläubigern, denen sie im Wege einer Nachtragsverteilung zuzuführen sind (§ 200), und nicht etwa dem Schuldner, der für den Bereich dieser Verteilung durch den Verwalter verdrängt wird.141 Obsiegt der Anmelder, so erwirkt er auf Grund des sein Gläubigerrecht feststellenden Urteils die Berichtigung der Tabelle (§ 183 II) und verschafft sich so nicht nur das Anrecht auf Auszahlung der zurückbehaltenen Anteile,142 sondern auch einen Titel gegen den Schuldner zur außerinsolvenzmäßigen Rechtsverfolgung, soweit dessen persönlicher Widerspruch unterblieben oder beseitigt ist. Der Umstellung des Klageantrags bedarf es in diesem Falle nicht, da Gegenstand des Streites nach wie vor die Feststellung der bestrittenen Insolvenzforderungen ist.143 Eine Fortführung des Prozesses wegen der zurückbehaltenen Anteile kommt nach der 103 Verfahrensaufhebung auch dann in Betracht, wenn der Streit nicht um Grund und Betrag, sondern nur um den Rang oder die Anmeldbarkeit oder das Vorrecht geht, vgl o 138 139 140

Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 54, HambK/Herchen InsO2 § 179 Rn 32. So vor allem Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 42. RGZ 28, 68, 70; 32, 72, 73 f; RG JW 1936, 2928; BGHZ 83, 102 f für Anfechtungsprozesse; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 43 mwN aus der älteren Lit; zur InsO zB

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141 142 143

MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 46. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 800 Rn 13. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 48. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 46.

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Streitige Forderungen

§ 179

Rn 10 u 11: Rang- bzw Anmeldbarkeitsstreit. Eine Fortsetzung des Prozesses zwischen Anmelder und Opponenten ist ferner dann zulässig, wenn bei Verfahrensbeendigung zwar für die streitbefangene Forderung keine Anteile zurückbehalten sind, jedoch eine Nachtragsverteilung vorbehalten worden ist (§ 205), bei der eine Berücksichtigung der Forderung in Frage kommt. Schwebt bei Verfahrensbeendigung nach einer Schlussverteilung noch ein vom Insol- 104 venzverwalter geführter Anfechtungsprozess, so behält der Insolvenzverwalter angesichts der Möglichkeit einer Nachtragsverteilung und der damit verbundenen insolvenzmäßigen Befriedigung die Befugnis, den Rechtsstreit zu Ende zu führen,144 zumal eine Fortführung durch den bisherigen Schuldner von vornherein ausscheidet. b) Keine insolvenzmäßige Befriedigung mit Verfahrensbeendigung, §§ 213, 258, 207. aa) Keine Prozessführung zwischen den bisherigen Parteien. In allen Fällen, in denen eine insolvenzmäßige Befriedigung des Gläubigers der bestrittenen und streitbefangenen Forderung aus der Insolvenzmasse nach Beendigung des Insolvenzverfahren nicht in Frage kommt, fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für die Fortführung des angenommenen oder angestrengten Feststellungsstreites durch und gegen den Bestreitenden (Insolvenzverwalter oder Gläubiger). Der Rechtsstreit hat sich erledigt, da es weder eine verteilungsfähige Insolvenzmasse gibt noch eine Hinterlegung erfolgt ist.145 Diese Lage ist einmal gegeben, wenn das Insolvenzverfahren nach Schlussverteilung aufgehoben worden ist, für den Gläubiger der streitbefangenen Forderung keine Anteile zurückbehalten wurden und auch keine Nachtragsverteilung vorbehalten wurde, bei der seine Forderung zu berücksichtigen wäre, vgl oben Rn 103). Der Hauptanwendungsfall ist, dass die Masse nur oder nicht einmal zur Befriedigung der nicht nachrangigen Forderungen ausreicht, die streitbefangene Forderung jedoch mit Nachrang angemeldet worden ist. Die gleiche Situation besteht in den Fällen der Verfahrensaufhebung kraft Planbestätigung, § 258, oder der Verfahrenseinstellung gem §§ 211, 213, weil hier eine das Insolvenzverfahren überdauernde Zurückbehaltung von Anteilen (§§ 190 f), nicht erfolgen konnte und damit eine Nachtragsverteilung (§ 205) nicht stattfindet, daher auch die für diese Zwecke sonst fortdauernde Amtsbefugnis des Insolvenzverwalter nicht weiterbesteht.146 Vielmehr unterliegt die bei Verfahrensbeendigung vorhandene bisherige Insolvenzmasse wieder der freien Verfügung ihres Rechtsträgers, des bisherigen Schuldners (§§ 259, 215 II). Nur bei der Planbestätigung kann ausnahmsweise durch eine Übereinkunft der Gläubiger nach § 259 III die Rechtsstellung, die dem Insolvenzverwalter kraft Gesetzes, § 80 II, zukommt, in bestimmter Richtung gewillkürt aufrecht erhalten werden zum Zwecke der Durchführung schwebender Masseprozesse. Im Übrigen besteht kein schutzwürdiges Interesse, den Rechtsstreit um die Feststellung des Insolvenzgläubigerrechts zwischen den bisherigen Parteien fortzusetzen.147 Insbesondere vermag allein die Aussicht des Anmelders, bei Beseitigung der Widersprüche wenigstens einen Titel für die Vollstreckung gegen den bisherigen Schuldner zu erlangen, falls dieser persönlich die Forderung unwidersprochen gelassen hat (§§ 201 II, 257 I, 215 II), ein Rechtsschutzbedürfnis für die Fortsetzung des Feststellungsstreites mit dem

144 145

Dazu BGHZ 83, 102, vgl o Fn 140. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 180 Rn 24; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 49.

146 147

RGZ 58, 369, 371; 73, 312, 314; Zöller/ Greger ZPO28 § 240 Rn 15. Bley S 98; Jonas S 87 f.

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Opponenten nicht zu begründen.148 Denn einmal ist die Vollstreckungsmöglichkeit nach Verfahrensbeendigung nicht Zweck des Feststellungsprozesses, sondern lediglich eine mittelbare Folge seiner erfolgreichen Durchführung; vor allem aber beruht der Zweck der dem Bestreitenden durch §§ 179, 180 im Rahmen des Insolvenzverfahren eingeräumten Rechtsmacht lediglich auf dem Interesse, eine Berücksichtigung der bestrittenen Forderung bei der Verteilung der Insolvenzmasse zu verhindern. Dieses Interesse ist jedoch in den hier behandelten Fällen weggefallen.

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bb) Parteien bei Fortsetzung des Rechtsstreits. Was das weitere Schicksal der in den Fällen der Verfahrensbeendigung anhängigen Feststellungsprozesse, die nicht zwischen den bisherigen Parteien fortgeführt werden können, angeht, so ist zu unterscheiden, ob der Prozess mit dem widersprechenden Insolvenzverwalter oder einem widersprechenden Insolvenzgläubiger geführt wurde.

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(1) Vom Verwalter geführte Prozesse. (1.1) Weiterführung durch den bisherigen Schuldner. Einen auf Voll- oder Teilbestreiten des Insolvenzverwalters angestrengten oder aufgenommenen Prozess hat der Anmelder in jedem Falle mit dem Schuldner persönlich fortzuführen, da der Insolvenzverwalter mit Aufhebung des Insolvenz die Befugnis verliert, die Prozesse weiterzuführen,149 während der Schuldner nach §§ 115 II Satz 2, 259 I Satz 2 sein Verfügungsrecht und damit auch das Recht zur Prozessführung wiedererlangt. Diese Folge tritt unabhängig von der Einordnung der Stellung des Insolvenzverwalters 150 ein. Der Streit um die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters ist nur insofern von Bedeutung, als der Eintritt des ehemaligen Schuldners in den Prozess prozessual unterschiedlich einzuordnen ist: Sieht man den Insolvenzverwalter mit der heute hM 151 als Partei kraft Amtes an, so tritt mit Verfahrensbeendigung ein Parteiwechsel ein 152 und der frühere Schuldner hat den Rechtsstreit dort weiterzuführen, wo er sich zur Zeit seines Eintritts befindet. Behandelt man dagegen den Insolvenzverwalter als Vertreter des Schuldners, so war Partei des Rechtsstreits ohnehin von vornherein der Schuldner; der Wegfall des Vertretungsrechts bewirkt dann nur, dass der frühere Schuldner nunmehr die Prozessfähigkeit (§ 51 ZPO) wiedererlangt.153 Im Zeitpunkt der Verfahrensbeendigung entfällt die Befugnis des Insolvenzverwalters, 111 den Rechtsstreit noch weiterzuführen; das gilt für alle theoretischen Ansätze gleichermaßen. Der Verwalter kann daher keine Prozesshandlungen mehr vornehmen, insbesondere keine Erledigungserklärung mehr abgeben; der Prozess ist mit dem Schuldner weiterzuführen, und sei es auch nur wegen der Kosten. Dabei ist sachlich keine Differenzierung zwischen der Einstellung nach § 213 und der nach § 207 geboten. In beiden Fällen erhält der Schuldner das Recht zurück, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen (§ 215 II Satz 2). Selbst wenn bei der Einstellung nach § 207 regelmäßig keine Masse (mehr) vorhanden sein wird, so liegt dies an den tatsächlichen Gegebenheiten, nicht jedoch daran, dass bei Verfahrensbeendigung das bisherige Streitvermögen (Insolvenzmasse) untergegangen ist. Das Interesse, den anhängigen Rechtsstreit mit dem bisherigen Schuldner in der Sache selbst fortzusetzen, kann sich für den Anmelder daraus ergeben,

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Bestr: Wie hier vor allem Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 44 und ihm folgend HambK/ Herchen InsO2 § 179 Rn 48 und MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 50; aA Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 180 Rn 25; offen gelassen BGH ZIP 1998, 515 sub II 2.

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S o Rn 107. Dazu umfassend Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 4 ff; Jaeger/Windel InsO § 80 Rn 11 ff. Nachw bei Henckel aaO § 6 Rn 7 ff. Vgl nur Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 80 Rn 108. So schon Jaeger KO6/7 § 146 Anm 29.

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Streitige Forderungen

§ 179

dass der Schuldner dadurch an die Prozessführung des Insolvenzverwalter gebunden ist, falls er der Forderung zuvor nicht persönlich widersprochen hat. Der Anmelder kann dann den bisherigen Feststellungsantrag in einen Leistungsantrag umstellen. Dies ist nach § 264 Nr 2 ZPO ebenso unbedenklich möglich 154 wie die gegenteilige Umstellung im Falle des § 180 II.155 Die Umstellung kann trotz der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Tabellenberichtigung, § 183 II, auch nach Verfahrensbeendigung erfolgen, da eine Feststellung als Insolvenzforderung zur Teilnahme an der Verteilung nach Verfahrensbeendigung nicht mehr in Frage kommt. (1.2) Unterbrechung des Verfahrens. Umstritten und auch in der Rechtsprechung 112 noch nicht abschließend geklärt 156 ist die Frage, ob neben der Verfahrenseröffnung auch die Verfahrensbeendigung zu einer Unterbrechung des Verfahrens führt und es daher einer Aufnahme nach § 250 ZPO bedarf oder ob der Rechtsstreit ohne weiteres zwischen dem Anmelder und dem vormaligen Schuldner fortgesetzt werden kann. Auch zu ihrer Beantwortung kann es nicht entscheidend auf den Theorienstreit über die Rechtsstellung des Verwalters ankommen.157 Vielmehr ist mit Henckel 158 „mit dem nach allen Theorien in interessen- und sachgerechter Auslegung übereinstimmenden Ergebnis“ davon auszugehen ist, dass ein Parteiwechsel stattgefunden hat mit der Konsequenz der (analogen) Anwendbarkeit der §§ 239 ff ZPO. Das gilt auch für die Fortgeltung einer vom Insolvenzverwalter erteilten Prozessvollmacht und zur Anwendbarkeit des § 246 ZPO.159 (1.3) Juristische Personen als Schuldner. Die Ausführungen oben Rn 112 gelten auch, 113 wenn der Schuldner eine juristische Person ist, die nach Verfahrensbeendigung als solche (zB nach § 274 II Nr 1 AktG, § 60 I Nr 4 GmbHG) oder bis zu ihrer Vollbeendigung als Liquidationsgesellschaft fortbesteht. Letzteres ist unabhängig von einer bereits erfolgten Löschung im Handelsregister nach § 2 LöschG noch solange der Fall, wie unverteiltes Vermögen vorhanden ist.160 Die Fortführung der Prozesse obliegt hier den Abwicklern (§ 265 AktG) bzw Liquidatoren (§ 66 GmbHG). Mit ihrer Vollbeendigung entfällt die Gesellschaft jedoch als Prozesspartei, die Klage wird dadurch unzulässig.161 (1.4) Anfechtungsprozesse. Eine Fortführung des Prozesses durch den bisherigen 114 Schuldner findet im Falle eines anhängigen Anfechtungsprozesses nicht statt. Dem Insolvenzverwalter verbleibt die Befugnis zur Fortsetzung des Anfechtungsprozesses bei Verfahrensbeendigung nach einer Schlussverteilung (§ 203 I Nr 3). Dies gilt auch dann, wenn das Insolvenzverfahren durch Planbestätigung beendet wird, § 259 III, und ebenfalls bei Einstellungen nach § 207 und § 211.162 Ohne einen entsprechenden Vorbehalt zugunsten des (ehemaligen) Verwalters entfällt das Anfechtungsrecht ersatzlos, es kann nicht durch den vormaligen Schuldner ausgeübt werden.163 Eine Unterbrechung des Pro154 155 156

157 158

159

BGH NJW 1985, 1784. HambK/Herchen InsO2 § 179 Rn 48. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 207 Rn 43; Uhlenbruck/Uhlenbruck InsO13 § 80 Rn 108; der BGH hat diese Frage offen gelassen, BGHZ 82, 102. Vgl dazu Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 109–113. AaO Rn 112, 114, gegen die Ansicht von Grunsky (Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 1968, S 95 ff), der § 265 ZPO für anwendbar hält. Ebenfalls Henckel aaO § 6 Rn 114.

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BGHZ 48, 303, 307; Thomas/Putzo/ Hüßtege ZPO30 § 30 Rn 3. BGHZ 74, 212, 213; BGH NJW 1982, 238; 2008, 2441, 2442; Thomas/Putzo/Hüßtege aaO. Letzteres ist, da § 207 nicht wie § 211 III auf die §§ 203, 204, 205 verweist, bestr., vgl Kübler/Prütting/Bork/Pape § 207 Rn 39; im Zusammenhang dazu Jaeger/Windel InsO § 207 Rn 96 mwN. RGZ 58, 414, 417; BGHZ 83, 102, 105; Zöller/Greger ZPO28 § 240 Rn 15.

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zesses entsprechend § 239, 242 ZPO findet daher hier, anders als bei der Feststellung von Insolvenzforderungen, (s o Rn 112) nicht statt. Ein Rechtsnachfolger des Insolvenzverwalters ist in Ansehung des Anfechtungsrechts nicht vorhanden. In der Konsequenz dieser Auffassung liegt es, dass kein Parteiwechsel eintritt, auch nicht in Bezug auf die allein noch zu klärende Kostenfrage.164 Die Klage ist, weil kein Anfechtungsrecht nach §§ 129 ff mehr besteht, als unbegründet abzuweisen.165

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(2) Von Insolvenzgläubigern geführte Prozesse. Hat ein Gläubiger durch seinen Widerspruch den Feststellungsprozess oder die Prozessaufnahme nach § 180 II veranlasst, so wird der Rechtsstreit ihm gegenüber in den hier behandelten Fällen der Verfahrensbeendigung gegenstandslos. Über die Kosten ist dann gemäß § 91a ZPO zu entscheiden; die Kostengefahr hat der Gläubiger durch seinen Widerspruch auf sich genommen. Da der Gläubiger in eigenem Namens, kraft eigenen Rechtes und für eigene Rechnung widersprochen und den Feststellungsprozess geführt hatte, kann ein Übergang seiner Parteistellung auf den bisherigen Schuldner kraft Gesetzes nicht eintreten.166 Andererseits kann der Anmelder ein dringendes Interesse haben, den Prozess um den Bestand der Forderung gegen den Schuldner fortzuführen, um sich die Ergebnisse der bisherigen Prozessführung, besonders der Beweiserhebung, zu erhalten; dies insbesondere dann, wenn der Rechtsstreit bereits vor Verfahrenseröffnung gegen den Schuldner anhängig war. Diesem Interesse kann nur durch die Ermöglichung der Prozessfortführung gegen den Schuldner durch gewillkürten Parteiwechsel 167 Rechnung getragen werden. Wurde der Feststellungsprozess mit dem widersprechenden Gläubiger begonnen, so ist, auch wenn man mit der Rspr den Parteiwechsel grundsätzlich als Klageänderung behandelt 168 und hier dann sinnvollerweise die Sachdienlichkeit nach § 263 ZPO bejaht, die Fortführung gegen den Schuldner zulässig; ohne dessen Zustimmung ist die Fortführung jedoch nur zulässig, wenn der Schuldner der Forderung nicht persönlich widersprochen hatte, da andernfalls keine Bindung an die bisherige Prozessführung besteht (arg §§ 201 II, 184).169 Ging der Streit mit dem widersprechenden Gläubiger allerdings lediglich um die 116 Anmeldbarkeit oder den vom Anmelder beanspruchten Rang, so kommt eine Fortsetzung des Rechtsstreites mit dem Schuldner mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht in Frage. Denn beim isolierten Rang- bzw Anmeldbarkeitsstreit (oben Rn 10 u 11) wird über Grund und Höhe der Forderung kein Beweis erhoben, so dass der anmeldende Gläubiger kein schutzwürdiges Interesse hat, sich die Ergebnisse der Beweisaufnahme über das Insolvenzverfahren hinaus zu erhalten. Der Prozess um den Rang bzw die Anmeldbarkeit der Forderung wird mit der Kostenfolge des § 91a ZPO gegenstandslos. 2. Nicht aufgenommene Prozesse

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Endet das Insolvenzverfahren durch Aufhebung (§§ 34, 200 I, 258 I; die Fälle der Einstellung nach §§ 207 I, 213 sind gleich zu erachten) 170, ehe bzw ohne dass die Aufnahme eines unterbrochenen Schuldenmassestreits nach § 180 II erfolgt war, so endet

164 165 166 167

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AA RGZ 58, 414, 418. Vgl BGHZ 83, 102, 106 sub 3. Insoweit unzutreffend Jonas S 90, 93; dagegen mit Recht Bley S 98. Dazu etwa Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR15 § 42 III S 216 ff; Schilken ZPR5 Rn 759 ff. So schon RGZ 49, 376, 377 ff; ausdrücklich

150

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BGHZ 65, 234, 238; ferner 123, 132; 155, 21. Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 44 sub 2b; im Ergebnis übereinstimmend Jonas S 90 ff; aA Jaeger KO6/7 Anm 29, der eine Fortsetzung des Gläubigerprozesses gegen den Schuldner in keinem Falle zulässt. BGHZ 36, 258, 262; 64, 1, 2.

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Streitige Forderungen

§ 179

von selbst auch die Unterbrechung nach § 240 ZPO.171 Der bisherige Schuldner und der Gläubiger können den durch die Insolvenzverfahrenseröffnung unterbrochenen Prozess ohne weiteres fortsetzen. Diese Wirkung tritt bereits mit Bewirken der jeweils erforderlichen öffentlichen Bekanntmachung (§§ 34 III Satz 1, 200 II, 258 III Satz 1, 214 I Satz 1) nach § 9 ein.172 Auf die Kenntnis der Beteiligten und die Rechtskraft des Beschlusses kommt es nicht an.173 Für eine Aufnahme nach § 180 II ist fortan kein Raum mehr. Vielmehr ist der 118 Rechtsstreit zwischen Gläubiger und bisherigem Schuldner fortzusetzen. Ein Parteiwechsel findet nicht statt, da der Schuldner auch auf dem Boden der Amtstheorie während des Insolvenzverfahrens Partei war; der Insolvenzverwalter hätte die Parteistellung zwischenzeitlich nur dadurch erlangen können, dass der Prozess durch oder gegen ihn aufgenommen worden wäre. Wurde die streitbefangene Forderung festgestellt, weil von keiner Seite ein Widerspruch erhoben wurde, so entfällt für die Weiterführung des Prozesses das Rechtsschutzbedürfnis, da die Eintragung der Forderung zur Insolvenztabelle einen vollwertigen Ersatz für die rechtskräftige Verurteilung bildet, §§ 178 I und III, 201 II.

VI. Erteilung eines Tabellenauszuges, Abs 3 Wer als Anmelder einer streitig gebliebenen Insolvenzforderungen deren Feststellung 119 durch Klage gemäß §§ 179 I, 180 I betreibt, muss das Feststellungsbegehren gemäß § 181 iVm § 174 II und § 177 I Satz 1 auf den Grund stützen und auf den Betrag beschränken, die in der Anmeldung oder im Prüfungstermin angegeben worden sind. Um die Übereinstimmung des Antrags und Urteils mit der Anmeldung zu sichern, schreibt Abs 3, der insoweit § 146 I Satz 2 KO entspricht, vor, dass dem Anmelder ein beglaubigter Auszug aus der Tabelle zu erteilen ist.174 Der Auszug dient dem Anmelder zugleich als Ausweis über Anmeldung, Prüfung und Widerspruch, insbesondere auch zur Kennzeichnung der richtigen Parteien des Feststellungsprozesses. Dabei stellt Abs 3 Satz 2 klar, dass auch dem Bestreitenden ein Tabellenauszug zu erteilen ist, wenn er den Widerspruch gem Abs 2 verfolgen muss.175 Nach dem Wortlaut des § 146 I S 2 KO war es unsicher, ob der Tabellenauszug von 120 Amts wegen oder nur auf Antrag dessen zu erteilen ist, dem es überlassen bleibt, die Feststellung zu betreiben. Gründe der Zweckmäßigkeit sprechen für eine Erteilung von Amts wegen. In ihr liegt ein erwünschter Schutz solcher Anmelder, die dem Prüfungsverfahren ferngeblieben und von dem Bestreiten ihrer Ansprüche nicht unterrichtet sind.176 Das gilt für die Regelung der InsO genauso. Die Erteilung des Tabellenauszugs ist gemäß §§ 3 Nr 2e, 18 RpflG Aufgabe des Rechtspflegers. Anmelder solcher Ansprüche, die zur Tabelle festgestellt werden, sind weder durch 121 Erteilung von Auszügen aus der Tabelle noch sonstwie über das Prüfungsergebnis zu

171 172 173 174 175

Dazu Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 100 f. BGH NJW 1990, 1239; Thomas/Putzo/ Hüßtege ZPO30 § 240 Rn 7. BGHZ 64, 1, 2. Zur Regelung der KO vgl Motive S 365 = Hahn IV S 328. Vgl BT-Drucks 12/2443 zu § 207 des RegE, Begr S 185.

176

Vgl RGZ 85, 70 f; Hess/Kropfshofer KO3 § 146 Rn 36; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 2f); Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 21; alle unter Bezug auf Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 30.

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§ 180

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

verständigen, mag auch der Schuldner persönlich widersprochen haben.177 Das stellt der erst durch den Rechtsausschuss178 eingefügte Abs 3 Satz 3 nun ausdrücklich klar. Innerer Grund dafür ist, dass diese Gläubiger keines Schutzes bedürfen, da sie an der Verteilung ohnehin teilnehmen.179 Allerdings sollen die Gläubiger darauf – gewissermaßen vorsichtshalber – vor dem Prüfungstermin hingewiesen werden, Abs 3 Satz 3 2. Halbs.

§ 180 Zuständigkeit für die Feststellung (1) 1 Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. 2 Für die Klage ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig war. 3 Gehört der Streitgegenstand nicht zur Zuständigkeit der Amtsgerichte, so ist das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Insolvenzgericht gehört. (2) War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Materialien: § 198 DiskE und RefE, § 208 RegE; BT-Drucks 12/2443, S 185; zu § 146 KO Motive I Bd 2, S 98 ff; Motive II S 364 ff, Protokolle S 9 f, 173 ff. Vorgängerregelungen: KO § 146 II und III; GesO § 11 III Satz 3, nur sehr rudimentär. Literatur Berger Schiedsvereinbarung und Insolvenzverfahren, ZInsO 2009, 1033 ff; Flöther Auswirkungen des inländischen Insolvenzverfahrens auf Schiedsverfahren und Schiedsabrede, 2001; Heidbrink/Gräfin von der Groeben Insolvenz und Schiedsverfahren, ZIP 2006, 265 ff; Jahr Die gerichtliche Zuständigkeit für das Konkursverfahren, ZZP 1966 (79), 347 ff; Jestaedt Schiedsverfahren und Konkurs, 1985; Kück Schiedsgerichtsvereinbarungen und Schiedsabreden im Insolvenzverfahren, ZInsO 2006, 11 ff; Lindacher Die Streitgenossenschaft, JuS 1986, 379 ff; Schulte-Frohlinde/ Wilts Schiedsvereinbarungen aus Sicht des Insolvenzverwalters, ZInsO 2006, 196 ff; Teske Konkursrechtlicher Feststellungsrechtsstreit und Urkundenprozeß, ZZP 99, 1986, 185 ff.

Übersicht I. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . II. Normzweck . . . . . . . . . . . . . III. Neuer Rechtsstreit oder Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens, Abs 1 oder Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung und Unterschied im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . IV. Feststellung streitig gebliebener Forderungen im Rahmen eines neuen Rechtsstreits, Abs 1 . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 177 178

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2. Feststellung im ordentlichen Verfahren 8–21 a) Allgemeines Verfahren außerhalb des Insolvenzverfahren . . . . . . 9 b) Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess . . . . . . . . . . . . . . 10–12 aa) Zum Wortlautargument . . . . 11 bb) Abschließende Klärung im Feststellungsprozess . . . . . . . . 12 c) Zahlungsanspruch auf erstes Anfordern . . . . . . . . . . . . . . 13 d) Mahnverfahren . . . . . . . . . . 14 e) Schiedsverfahren . . . . . . . . . 15–21 3. Mehrere Bestreitende . . . . . . . . 22–29

Vgl Kuhn/Uhlenbruck aaO. Vgl BT-Drucks 12/7303, S 77 unter Hinweis darauf, dass diese Regelung „den

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Zweck der Vorschrift verdeutlichen soll“, vgl S 179. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 38.

Walter Gerhardt

Zuständigkeit für die Feststellung

a) Notwendige Streitgenossenschaft . aa) Insolvenzverwalter und -gläubiger . . . . . . . . . . . bb) Widerspruch des Schuldners . . b) Streithilfe . . . . . . . . . . . . . 4. Die Parteien des Feststellungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . a) Der Prozessgegner . . . . . . . . b) Rechtsnachfolge auf Seiten des Anmelders . . . . . . . . . . . . 5. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . a) Besonderer Gerichtsstand nach Abs 1 Satz 2 . . . . . . . . . . . b) Die Zuständigkeit anderer Rechtswege . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerklage . . . . . . . . . . . . 6. Anmeldbarkeits- und Rangstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . V. Feststellung streitig gebliebener Forderungen durch Aufnahme des Rechtsstreits . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Besondere Verfahrensarten . . . . . a) Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess . . . . . . . . . . . . . . aa) Übergang ins Nachverfahren .

§ 180

Rn

Rn

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bb) Erfolgte Abstandnahme vom Urkundenprozess . . . . . . . 48 cc) Rechtshängigkeit im Urkundenprozess . . . . . . . . . . . . 49–52 b) Mahnverfahren . . . . . . . . . . 53–60 aa) Nach Antrag und vor Zustellung . . . . . . . . . . . . 54 bb) Nach Zustellung . . . . . . . 55–56 cc) Nach Widerspruch . . . . . . 57–58 dd) Nach alsbaldiger Abgabe . . . 59 ee) Nach Erlass eines Vollstreckungsbescheids . . . . . . 60 c) Schiedsverfahren . . . . . . . . . 61–62 3. Mehrere Bestreitende . . . . . . . . 63–64 4. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . 65 5. Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . 66–76 a) Aufnahme des Rechtsstreits zwischen den Instanzen . . . . . . 67 b) Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . 68–69 c) Umstellung der Anträge . . . . . . 70–72 d) Beschränkte Aufnahme bzgl Kostenlast . . . . . . . . . . . . . . . . 73–74 e) Parteiwechsel . . . . . . . . . . . 75 f) Kosten des Verfahrens . . . . . . 76

24–25 26 27–29 30–34 31–32 33–34 35–41 36–39 40 41 42

43–76 43–45 46–62 46–52 47

I. Gesetzesgeschichte § 180 entspricht in seinen beiden Absätzen den Absätzen 2 und 3 des § 146 KO, 1 inhaltlich völlig übereinstimmend, nur der neuen Nomenklatur angepasst. Er hat in dieser Form und mit diesem Inhalt unverändert das Gesetzgebungsverfahren zur InsO durchlaufen und später keine Veränderung erfahren. Auch die Insolvenzrechtsreformkommission hatte keine Änderungen der Rechtslage nach der KO vorgeschlagen. Die GesO hatte in § 11 – wie durchgängig in diesem Gesetz – nur sehr pauschal und rudimentär den Gesetzeswortlaut aufgegriffen.

II. Normzweck Die maßgebliche Feststellung bestrittener Forderungen soll in Prozessen außerhalb 2 des Insolvenzverfahrens erfolgen und dieses damit von derartigen Prozessen freihalten. Als innerer Grund für diese Regelung war schon in der Begründung zur Gemeinschuldordnung 1 hervorgehoben worden, dass nämlich die Einbeziehung derartiger Prozesse in das Insolvenzverfahren „den Abschluss jeden gemeinrechtlichen Konkurses, auch des einfachsten, in unabsehbare Ferne“ rücken würde. Gegen die Ausgliederung aus dem Insolvenzverfahren selbst ergebe sich „aus der Natur des Konkurses“ kein Grund, insbesondere stelle es sogar für die Gläubiger unstreitiger Rechtspositionen „eine Art Rechtsverweigerung“ dar, das Verfahren auf diese Weise in die Länge zu ziehen.

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2. Band S 98.

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§ 180

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

III. Neuer Rechtsstreit oder Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits, Abs 1 oder Abs 2 3

Für die Art und Weise, wie prozessual Klarheit über den Bestand oder Nichtbestand bestrittener Forderungen geschaffen werden soll, unterscheidet § 179 danach, ob die Forderung tituliert ist oder nicht; § 180 differenziert weiter danach, ob die Forderung bereits in einem „noch nicht beendeten Verfahren anhängig“ ist (Abs 2) oder nicht (Abs 1). 1. Bedeutung und Unterschied im Allgemeinen

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Für das Verfahren zur Feststellung streitig gebliebener Forderungen ist von entscheidender Bedeutung, ob die Feststellung der Forderung nach Abs 2 durch Aufnahme eines Rechtsstreits zu verfolgen ist oder ob zur Klärung ein neuer Rechtsstreit angestrengt werden muss. Ersteres erscheint prozessökonomisch und auch im Interesse der Parteien liegend. Hinzu kommt beispielsweise: Die örtliche und sachliche Zuständigkeit richtet sich im Rahmen eines neuen Rechtsstreits gemäß Abs 1 Satz 2 und 3 nach allgemeinen zivilprozessualen Kriterien,2 während bei Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits das bisher zuständige Gericht weiter zuständig bleibt, Abs 2.3 5 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers dient die Fortsetzung der bereits anhängigen Prozesse vor den einmal damit befassten Gerichten nicht nur der Ersparung von Zeit und Kosten; diese sei vielmehr auch notwendig und sachgemäß, um den Prozess zu Ende zu bringen und die Maßgeblichkeit der bisherigen Prozessergebnisse für das Insolvenzverfahren zu sicher.4 2. Ausgangssituation § 240 ZPO

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Voraussetzung für die Aufnahme des Rechtsstreits nach Abs 2 ist danach in Anknüpfung an § 240 ZPO,5 dass zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahren ein Rechtsstreit über die Forderung rechtshängig war und bei der Aufnahme noch rechtshängig ist.6 Soweit die Aufnahme zulässig ist, ist ein neuer Rechtsstreit unstatthaft, was von Amts wegen berücksichtigt werden muss.7 Mit der Aufnahme des Rechtsstreits sind die Anträge dem modifizierten Streitgegenstand anzupassen; handelt es sich um einen streitig gewordenen Rang, so ist eine Erweiterung des Antrages auch in dieser Richtung zulässig.8

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Dazu i e Rn 30 ff. Dazu Rn 35. So schon zur KO Motive S 365 f = Hahn IV S 328. Vgl auch BGHZ 112, 95, 99 m d Hinw auf Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 23: „Es sollen Gunst und Ungunst der bisherigen Prozesslage festgehalten werden“. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 180 Überschr zu Rn 8; MünchKommInsO2/Schumacher § 180 Rn 15. Darüber, dass dies maßgeblich ist und nicht nur, wie es der mit § 146 III KO insoweit

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übereinstimmende Wortlaut des § 180 II nahezulegen scheint, „Anhängigkeit“, vgl zur KO Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 3, zur InsO MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 15. Auch insoweit ist die Anknüpfung an § 240 ZPO maßgeblich; darüber, dass es dort nach hM auf die Rechtshängigkeit ankommt, InsR-Handb/Gerhardt 4 § 32 Rn 2 mit Fn 7. RGZ 65, 132, 133; BGHZ 105, 34, 37 unten; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 15. I e Rn 70 ff.

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Zuständigkeit für die Feststellung

§ 180

IV. Feststellung streitig gebliebener Forderungen im Rahmen eines neuen Rechtsstreits 1. Allgemeines Die Feststellung einer streitig gebliebenen Forderung ist im Rahmen eines neuen 7 Rechtsstreits zu betreiben (§ 179 I) oder zu negieren (§ 179 II), sofern zur Zeit der Verfahrenseröffnung kein Rechtsstreit über die Forderung rechtshängig ist (arg e contrario aus Abs 2). Dies kommt in Betracht, falls die Forderung zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gegenstand eines Rechtsstreits war oder die Rechtshängigkeit der Streitsache bereits erloschen ist, im Normalfall also mit Beendigung des Prozesses durch formelle Rechtskraft des Urteils.9 2. Erforderlichkeit eines neuen selbständigen Verfahrens Ist das bestrittenen Recht nicht Gegenstand eines anhängigen Verfahren (dazu o 8 Rn 7), so ist nach Abs 1 auf die Feststellung im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben: a) Das „ordentliche Verfahren“ außerhalb des Insolvenzverfahrens. Indem Abs 1 auf 9 ein Verfahren außerhalb des Insolvenzverfahrens verweist, meint es grundsätzlich den zur Feststellung der materiellen Rechte berufenen Zivilprozess nach GVG und ZPO und die Anwendung der dafür geltenden prozessualen Normen. b) Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess. Streitig ist, ob Abs 1 Satz 1 die Betrei- 10 bung des Feststellungsstreits in der besonderen Verfahrensart des Urkunden-, Wechseloder Scheckprozesses (§§ 592 ff ZPO) ausschließt. Für eine Zulässigkeit der Verfolgung auch in diesen Verfahrensarten wird geltend gemacht, die Verweisung in § 180 I auf „das ordentliche Verfahren“ schließe auch die besonderen Verfahren der ZPO ein.10 Zusätzlich verweist Sinz11 auf die Rechtsprechung des BGH, wonach auch ein Zahlungsanspruch „auf erstes Anfordern“ (dazu u Rn 13) Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 179 sein könne,12 weil in beiden Fällen ein Interesse an einer schnellen Titulierung bestehe. Gegen die Statthaftigkeit des Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozesses haben sich uneingeschränkt die Rechtsprechung13 und ein gleichfalls großer Teil der Literatur14 ausgesprochen. Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, dass nur ein neuer

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Thomas/Putzo/Reichold ZPO30 § 261 Rn 9; ferner zB durch Prozessvergleich, Klagerücknahme, beiderseitige Erledigungserklärung nach § 91a ZPO, i e Musielak/Foerste ZPO7 § 261 Rn 8. Für die uneingeschränkte Zulässigkeit der besonderen Verfahrensart: BK/Gruber InsO § 180 Rn 17 ff; HK/Depré InsO 5 § 180 Rn 2; InsR-Hdb/Eickmann3 § 64 Rn 40; Jaeger/ Weber KO8 § 146 Rn 5 sub b alpha; MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 180 Rn 6 und 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR15 § 162 Rn 7; Stein/Jonas/Schlosser ZPO 21 § 592 Rn 2a; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 10 u 11; Zöller/Greger ZPO28 § 592 Rn 3; ausführlich Teske ZZP 99

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(1986), 185, 186 ff (zur Neuklage, aaO, 202). Fn 10. ZIP 2008, 1441 Ziffern 15 ff. RGZ 32, 230, 231; OLG Hamm KTS 1967, 169; OLG München ZIP 1985, 297. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 50; FK/Kießner InsO5 § 180 Rn 5; GrafSchlicker InsO2 § 180 Rn 4; HambK/ Herchen InsO2 § 180 Rn 10; Kilger KO15 § 146 Anm 2a (unter Aufgabe der bis zur 14. Aufl vertretenen Gegenmeinung, vorsichtiger K. Schmidt in der 17. Aufl); Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO Rn 7; Thomas/Putzo/Reichold ZPO30 592 Rn 4.

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Rechtsstreit in der besonderen Verfahrensart unstatthaft sei, während die Aufnahme eines nach § 240 ZPO unterbrochenen besonderen Verfahrens zulässig sei.15

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aa) Zum Wortlautargument. Gegen die Statthaftigkeit des Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozesses spricht nicht schon der Wortlaut des § 180 I (im weiteren soll stellvertretend nur die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses erörtert werden). Wenn das Gesetz anordnet, dass auf Feststellung „im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben“ ist, so sollte damit nur zum Ausdruck gebracht werden, dass die Feststellung streitig gebliebener Forderungen nicht im Insolvenzverfahren erfolgen soll. Ein Ausschluss der besonderen Verfahrensart des Urkundenprozesses war nicht intendiert.16

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bb) Abschließende Klärung im Feststellungsprozess. Gewichtiger und letztlich entscheidend spricht jedoch gegen die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses, dass das Feststellungsverfahren das Ziel verfolgt, eine abschließende Klärung der Feststellung zur Tabelle durch die Beseitigung von Widersprüchen herbeizuführen. Der Erlass eines Vorbehaltsurteils mit der Möglichkeit eines erst die endgültige Klärung herbeiführenden Nachverfahrens wird diesem Anliegen nicht gerecht.17 Die Parallele zu den „Zahlungsansprüchen auf erstes Anfordern“ und zu der dazu ergangenen Rechtsprechung des BGH 18 greift nicht, weil es einmal um den Übergang der Betreibungslast auf den Insolvenzverwalter geht, der seinerseits zu einem zweiten Prozess, gestützt auf die materiellrechtlichen Gründe der §§ 812 ff BGB, gezwungen wird, während im anderen Fall eine prozessökonomische Zweiteilung in Vor- und Nachverfahren vorliegt.19

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c) Zahlungsansprüche auf erstes Anfordern. Zahlungsansprüche auf erstes Anfordern sind materiell-rechtlich, insbes bei Garantieverträgen und Bürgschaften, geläufig. Sie besagen, dass sämtliche materiell-rechtlichen Gegenrechte (Einwendungen, Einreden) im Zahlungsprozess – mit Ausnahme der offensichtlichen und liquide beweisbaren – ausgeschlossen sind. Diese können nur in einem zweiten Prozess mit dem Rückforderungsverlangen unter entsprechender Beibringungslast des Zahlenden geltend gemacht werden.20 Bedenken gegen eine Klärung derartiger Ansprüche im Feststellungsprozess könnten bestehen, weil es dabei ggf nur um ein vorläufiges Ergebnis gehen würde. Zu Recht hat sich jedoch der BGH für die Möglichkeit eines Feststellungsprozesses nach §§ 179 I, 180 I ausgesprochen.21 Das Gesetz biete keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Feststellungsfähigkeit derartiger Ansprüche ausgeschlossen sein solle.22 Die dem Gläubiger daraus erwachsenden materiell-rechtlich begründeten Rechtsvorteile der Beschleunigungs- und Verfahrensvereinfachungswirkung müssten auch im Insolvenzverfahren erhalten bleiben. Der Verwalter könne ggf unmittelbar nach Eintragung des Anspruchs zur Tabelle den Rückforderungsprozess einleiten, diese Prozedur rechtfertige jedoch nicht, dem Gläubi-

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Vgl Rosenberg ZPR9 § 158 II Rn 1a, S 789; ähnlich – aber die Frage letztlich offen lassend – RGZ 50, 412, 414 f. Dazu unten im Zusammenhang Rn 10 ff. Vgl statt aller Eckardt aaO und Teske ZZP 99 (1986), 185, 191 f mwN; anders aber OLG Hamm KTS 1967, 169; OLG München ZIP 1985, 297, wonach der Begriff „ordentliches Verfahren“ in § 146 II Satz 1 KO (heute gleichlautend § 180 I Satz 1 InsO) die besonderen Verfahren nicht ohne weiteres einschließe.

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Vgl insbes Eckardt, Kießner und Pape/ Schaltke aaO Fn 3. S o Fn 12 (6 zuvor) u unten Rn 13. Pape/Schaltke, ähnl Kießner, jew aaO. Vgl dazu nur BGHZ 152, 246 ff; Jauernig/ Stadler BGB13 Vor § 765 Rn 12 mit umfangr Nachw. ZIP 2008, 1441, 1442 Ziffern 16 ff. Ebenso Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 12.

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Zuständigkeit für die Feststellung

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ger vor vornherein „die Teilhabe an der Quote“ zu versagen.23 Dieser Unterschied gegenüber der Rechtslage beim Urkundenprozess (s o Rn 12) begründet sich daraus, dass es sich hier um die besondere Ausgestaltung des materiellen Rechts handelt, die auch im Insolvenzverfahren zu berücksichtigen ist. d) Mahnverfahren. Das Mahnverfahren (§§ 688 ff ZPO) eignet sich nicht für den 14 Feststellungsstreit, weil es sich nicht um einen Anspruch handelt, der gem § 688 I ZPO die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand hat.24 Zur Feststellung einer streitig gebliebenen Forderung ist ein Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides unstatthaft (zur Aufnahme eines Mahnverfahrens gemäß § 180 II vgl u Rn 53 ff). e) Schiedsverfahren. Die Worte des § 180 I „im ordentlichen Verfahren“ bezeichnen den Gegensatz zum Insolvenzverfahren. Sie schließen eine schiedsrichterliche Entscheidung nicht aus.25 Die Zulässigkeit einer Schiedsvereinbarung bestimmt sich nach §§ 1029 ff ZPO. Die in 1030 I Satz 2 ZPO geregelte Ausnahme für nichtvermögensrechtliche Ansprüche wird im Insolvenzverfahren nicht relevant, da es in diesem nur um Vermögensansprüche geht. Insolvenzrechtliche Probleme entstehen im Hinblick auf die subjektive Schiedsfähigkeit. Die subjektive Schiedsfähigkeit setzt voraus, dass gerade die Schiedsvertragsparteien befugt sind, über den Gegenstand des Streites zu verfügen, also über das Forderungsrecht als Rechtsbehelf zur Realisierung der Haftung der Insolvenzmasse (vgl o § 179 Rn 12–15). Da einerseits der Anmelder die Anmeldung der Forderung zur Insolvenzmasse jederzeit zurückziehen und damit auf die Haftung der Masse verzichten kann und andererseits der Opponent seinen Widerspruch gegen die Haftung der Masse aufgeben kann, bestehen keine Bedenken gegen eine neue Schiedsvereinbarung, die Anmelder und Widersprechender nach dem Prüfungstermin abschließen.26 Umstritten ist die Bindung des Insolvenzverwalter oder eines Insolvenzgläubigers an eine vom Schuldner vor Verfahrenseröffnung mit dem Gläubiger getroffene Schiedsabrede.27

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AaO Ziffer 19 aE; zust Sinz aaO, ferner Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 180 Rn 7; aA HambK/Herchen InsO2 § 180 Rn 10a. So schon RGZ 129, 339, 343; heute unstr, vgl nur Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 180 Rn 7: allgemein anerkannt“; im Ergebnis ebenso Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 13: Nicht zur Feststellung geeignet, weil Widerspruch gerade streitig macht. Statt aller BGH ZIP 2009, 627 Ziffer 9 mwN. Heute einhellige Auffassung, ausführlich Jestaedt S 123 ff auch mit Nachweisen zu abweichenden Ansichten in der älteren Literatur; insoweit auch Häsemeyer InsR4 Rn 13.28. Die Bindung grundsätzlich bejahend: BGHZ 24, 15, 18; BGH ZInsO 2004, 88; ZIP 2009, 627 Ziffer 11, OLG Naumburg OLGE 42, 78 Fn 1; Baur/Stürner InsR12 Rn 21.20; BK/ Gruber InsO § 180 Rn 25; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 50; Flöther DZWIR 2001, 89; Heidbrink/Gräfin von der Groeben ZIP

2006, 265 m umfangr Nachw Fn 1; ferner zB Gerhardt Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung10 Rn 62; HK/Depré InsO5 § 180 Rn 2; Hess InsR § 80 InsO Rn 2; Jaeger/ Henckel InsO § 35 Rn 93; Jestaedt aaO S 13; Kück ZInsO 2006, 13 sub II (sich nur mit dem Verwalter befassend); Berger ZInsO 2009, S 1035 sub III 1 und S 1038 sub IV 2c), dd) und MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 11 (ausdrückl auf beide Fälle bezogen); Thomas/Putzo/Reichold ZPO30 § 1029 Rn 14; Zöller/Geimer ZPO28 § 1030 Rn 11; Jestaedt S 131. Nur für Bindung des Insolvenzverwalters, nicht (auch) eines widersprechenden Insolvenzgläubigers Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 180 Rn 7; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 16. Gegen jegliche Bindung vor allem Häsemeyer InsR4 Rn 13.28; ihm folgend HambK/Herchen InsO2 § 180 Rn 10a; Schulte-Frohlinde/Wilts ZInsO 2006, 196 ff.

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Die Bindung des Insolvenzverwalters ist zu bejahen, weil er in den Grenzen der §§ 103 ff, 129 ff in die Rechts- und Pflichtenstellung des Schuldner eintritt und die Lösungstatbestände der §§ 103 und 115 weder auf die Schiedsvereinbarung noch auf die Schiedsabrede Anwendung finden.28 Der Verwalter ist als Prozessstandschafter an die Vereinbarung zwischen den Parteien des streitigen Rechtsverhältnisses gebunden. Insoweit sind dem Verwalter doch entgegen der Ansicht von Häsemeyer „die Hände prozessual durch eine zuvor vom Schuldner getroffene Streitbedingung gebunden“; das gerade ist anders in dem in diesem Zusammenhang zitierten Beispiel des Anfechtungsrechts, für das nach ganz überwiegender Meinung die Schiedsvereinbarung nicht gilt.29 Diese Befugnis hat dem Schuldner nie zugestanden, sie unterfällt auch nicht seiner Verfügungs- und Gestaltungsmöglichkeit. Haben Gläubiger und Schuldner bereits vor dem Insolvenzverfahren Schiedsrichter bestellt, so muss der Insolvenzverwalter diese allerdings gemäß § 1036 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen können, beispielsweise weil sie sich zuvor in einer relevanten Rechtsfrage literarisch dezidiert in einer für den Gläubiger günstigen Weise geäußert haben. Die Bindung von widersprechenden Insolvenzgläubigern an eine zwischen Anmelder 19 und Schuldner vor Verfahrenseröffnung abgeschlossene Schiedsabrede lässt sich dagegen nicht mit der Rechts- bzw Schuldnachfolge begründen. Von einer „prozessualen Sonderrechtsnachfolge“ 30 kann jedenfalls bei einem neuen Rechtsstreit iSv § 180 I nicht gesprochen werden. Der widersprechende Insolvenzgläubiger haftet auch nicht für eine Schuld des Schuldners. Die für die Bindung des Verwalters angeführten Gründe greifen nicht für den Fall, 20 dass ein Insolvenzgläubiger die Forderung bestritten hat. Dieser war in den die Schiedsklausel enthaltenden Vertrag nicht eingebunden; ihn einzuziehen wäre – wie zu Recht hervorgehoben wird – ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter.31 Streitig ist schließlich, ob eine Bindung – soweit sie nach den Ausführungen oben 21 anzuerkennen ist – auch einen Anmeldbarkeits- und Rangstreit erfasst.32 Für Rangstreitigkeiten greift schon deshalb keine Bindung ein, weil diese nur zwischen (nachrangigen) Gläubigern in Frage kommen und dabei eine Einbeziehung ohnehin ausscheidet (vgl Rn 20). Beim Anmeldbarkeitsstreit ist die Frage nach der Qualität als Insolvenzforderung speziell eine solche des Insolvenzverfahrens, darauf wird sich die Schiedsvereinbarung ohnehin nicht beziehen.33 3. Mehrere Bestreitende

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Ist eine angemeldete Forderung mehrfach bestritten, so muss der Anmelder alle Widersprüche von Verwalter und Insolvenzgläubigern (gegen Bestand und Anmeldbarkeit der Forderung) beseitigen, um die Verfahrensteilnahme zu erzwingen. Eine Feststellung als (einfache) Insolvenzforderung scheidet schon dann aus, wenn nur ein Widerspruch (gegen Bestand und Anmeldbarkeit der Forderung) für begründet erklärt wird. Das zwingt den Anmelder allerdings nicht dazu, gegen alle Widersprechenden zusammen

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Vgl BGH NJW 1957, 791; Jestaedt S 66 ff, 148 ff. Vgl Henckel und Gerhardt aaO Fn 27; aA Uhlenbruck/Hirte InsO13 § 143 Rn 66. So Jestaedt S 129. Vgl Pape/Schaltke und Sinz aaO, Fn 27. Dafür Berger ZInsO 2009, 1037 f sub cc);

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BK/Gruber InsO § 180 Rn 26; Jestaedt S 133 ff; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 16 – dagegen Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 50; MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 180 Rn 11. Vgl Eckardt und Schumacher, insoweit anders Gruber, jew aaO.

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Zuständigkeit für die Feststellung

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Feststellungsklage zu erheben.34 Die Widersprechenden sind nicht nur in ihrer Gesamtheit sachlich legitimiert,35 da sie zB auch unabhängig voneinander ihren Widerspruch zurückziehen können. Immerhin erscheint es zweckmäßig, sofern mehrere Feststellungsklagen anhängig sind, zu beantragen, diese miteinander zu verbinden, sofern die Prozesse nicht wegen unterschiedlicher sachlicher Zuständigkeiten beim Amtsgericht und beim Landgericht anhängig sind,36 vgl dazu unten Rn 65, zur Streitgenossenschaft in derartigen Fällen passim Rn 23 ff. a) Notwendige Streitgenossenschaft. Wenn mehrere Bestreitende zusammen klagen 23 (§§ 179 I, 180 I) oder verklagt werden (§ 179 II), ist fraglich, ob sie notwendige Streitgenossen iSv § 62 I ZPO sind. Diesbezüglich muss unterschieden werden: aa) Insolvenzverwalter und Insolvenzgläubiger. Zwischen Insolvenzverwalter und 24 Insolvenzgläubiger und zwischen widersprechenden Insolvenzgläubigern untereinander besteht eine notwendige Streitgenossenschaft iSd 1. Alternative des § 62 I ZPO.37 Das rechtskräftige Urteil, das einen Widerspruch für begründet erklärt, wirkt nach § 183 I zugunsten aller Insolvenzgläubiger und führt dazu, dass der Rechtsstreit gegenüber mehreren Streitgenossen aus prozessualen Gründen nur einheitlich entschieden werden kann (§ 62 I, 1. Alt ZPO). Dass ein Urteil, das den Widerspruch für unzulässig oder unbegründet erklärt, keine Wirkung zeitigt hinsichtlich der übrigen Widersprüche, steht der notwendigen Streitgenossenschaft nicht entgegen.38 Vor allem in der älteren Literatur 39 wurde die notwendige Streitgenossenschaft aller- 25 dings von der inhaltlichen Übereinstimmung der Widersprüche abhängig gemacht, da es sonst an der Identität des streitigen Rechtsverhältnisses fehle. Dabei wird verkannt, dass selbst beim isolierten Rangstreit Bestand und Anmeldbarkeit mit zum Streitgegenstand gehören. Der Streit um die bevorzugte Haftung schließt den Streit um die einfache Haftung mit ein. Wird der Widerspruch gegen den Bestand der Forderung für begründet erklärt und damit ein einfaches Haftungsrecht verneint, so kann der Widerspruch gegen das Vorrecht und die bevorzugte Haftung nicht mehr für unbegründet erklärt werden. bb) Widerspruch des Schuldners. Zwischen Insolvenzverwalter bzw Insolvenzgläubi- 26 ger auf der einen Seite und dem widersprechenden Schuldner auf der anderen Seite besteht dagegen keine notwendige Streitgenossenschaft gem § 62 I, 1. Alt ZPO. Unabhängig von der Frage, ob ein Urteil, das den Widerspruch des Insolvenzverwalters bzw. Insolvenzgläubigers für begründet erklärt, zugunsten des Schuldners wirkt,40 fehlt es dafür schon an der Identität des Streitgegenstandes.41 Es können widersprechende Entscheidungen ergehen, wenn zB ein Forderungsrecht gegen den Schuldner bejaht wird, eine Haftung der Masse jedoch wegen Unanmeldbarkeit der Forderung ausscheidet.

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Vgl RGZ 51, 94, 97; BGHZ 112, 95, 98; Baur/Stürner InsR12 Rn 21.22; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 51; Hess/Kropshofer KO3 § 146 Rn 6: zur älteren Literatur vgl Jaeger/Weber § 146 Rn 8. Vgl BGHZ 112, 95, 98. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 17. BGHZ 112, 95, 98; MünchKomm-ZPO2/ Schilken § 62 Rn 8; ders ZPR5 Rn 675; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO30 § 62 Rn 7 mit Fn 9; Zöller/Vollkommer ZPO28 § 62 Rn 3; und ausführlich Henckel Parteilehre

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und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961, S 206 ff. Lindacher JuS 1986, 379, 382; MünchKomm-ZPO2/Schilken § 62 Rn 8 mit Fn 29; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR15 § 49 1b, S 256. Jaeger/Weber KO § 146 Rn 10 mwN; heute noch Stein/Jonas/Bork ZPO21 § 62 Rn 6. Dazu Spellenberg S 151 ff. BGH ZIP 1980, 23 unter Hinw auf RGZ 13, 315; 24, 405, 408.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Insolvenzverwalter bzw widersprechende Insolvenzgläubiger sind hinsichtlich des widersprechenden Schuldners vielmehr einfache Streitgenossen iSd §§ 59, 60 ZPO,42 weil auch die Haftung der Masse eine Forderung gegen den Schuldner voraussetzt.43

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b) Streithilfe. Wirkt das einen Widerspruch als begründet anerkennende Urteil Rechtskraft zugunsten aller Insolvenzgläubiger (§ 183 I), dann sind der Insolvenzverwalter und jeder Insolvenzgläubiger, er mag gleichfalls widersprochen haben oder nicht, als solcher berechtigt, im Feststellungsstreit dem Feststellungsgegner (Verwalter oder Gläubiger, § 178 I) als Nebenintervenient beizutreten, und zwar als selbständiger Streithelfer. Sie haben ein „rechtliches Interesse“ (§ 66 ZPO) daran, dass der Widerspruch nicht für unbegründet erklärt wird, da dies für die Insolvenzquote von Bedeutung sein kann. Streitig ist, ob der Schuldner, der einer angemeldeten Forderung selbst widersprochen 28 hat, dem Insolvenzverwalter oder einem der Forderungsanmeldung widersprechenden Gläubiger als Nebenintervenient beitreten darf.44 Dann müsste der Schuldner nach § 66 Abs 1 ZPO ein rechtliches Interesse daran haben, dass der Insolvenzverwalter bzw der Insolvenzgläubiger im Feststellungsstreit mit dem Anmelder obsiegt. Da es nicht genügt, dass der Sieg der Hauptpartei für den Nebenintervenienten vorteilhaft ist, kommt es in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht darauf an, ob das Urteil, das den Widerspruch des Insolvenzverwalters oder eines Insolvenzgläubigers für begründet erklärt, auch zugunsten des Schuldner wirkt (vgl dazu u zu § 183). Entscheidend ist, ob ein für die Hauptpartei ungünstiges Urteil, das den Widerspruch 29 für unbegründet erklärt, den Schuldner belastet. Dies ist insofern der Fall, als er befürchten muss, ein Gericht, das im Verhältnis zur Masse das Bestehen der Forderung einmal bejaht hat, werde im Prozess gegen ihn nicht zu einem anderen Ergebnis kommen.45 Eine Rechtskrafterstreckung ist dabei ebenso wenig erforderlich wie bei der Nebenintervention des Bürgen im Prozess gegen den Hauptschuldner. Es ist daher der Ansicht beizutreten, die eine Nebenintervention des Schuldner befürwortet, wenn der Schuldner selbst nach §§ 178 I Satz 2, 184 widersprochen hat. Der Widerspruch des Schuldners ist allerdings erforderlich, weil nur dann ein zweiter Prozess gegen den Schuldner in Betracht kommt (§ 184), in dem sich das Gericht möglicherweise an das erste Urteil gebunden fühlt. 4. Die Parteien des Feststellungsverfahrens

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Das Prüfungsverfahren ergibt nicht nur, ob und inwieweit eine erörtere Forderung dem Bestand oder dem Vorrecht nach bestritten wurde, sondern grundsätzlich auch, unter welchen Parteien der Feststellungsstreit auszutragen ist.46 In der Tabelle müssen Anmelder (Gläubiger) und Bestreiter bestimmt bezeichnet sein (§§ 174 II, 178 II); diese Bezeichnung hat der Tabellenauszug zu übernehmen, den das Insolvenzgericht nach

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BGH ZIP 1980, 23; Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 105. Vgl Zöller/Vollkommer ZPO28 § 60 Rn 5 zu den Fällen einer akzessorischen Haftung wie etwa dem Verhältnis von Hauptschuldner und Bürgen. Bejahend: KG OLGE 20 (1910), 297 f; Eckardt Kölner Schrift 3 Kap 17 Rn 51 aE; Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 103; Stein/Jonas/ Bork ZPO21 § 66 Rn 13; Uhlenbruck/Uhlen-

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bruck InsO13 § 80 Rn 10; Zöller/Vollkommer ZPO28 § 66 Rn 10; verneinend: RGZ 24, 422, 423; RG JW 1937, 3042; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 11; Jaeger/Windel InsO § 80 Rn 201; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm. 1a aE; Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO § 179 Rn 12. Vgl Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 103. Motive II S 364 = Hahn S 327.

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Zuständigkeit für die Feststellung

§ 180

§ 179 III zum Zwecke des Betreibens der Feststellung erteilt. Schlechthin schließt freilich weder § 179 III noch § 181 einen Wechsel der Beteiligten nach Abschluss des Prüfungsverfahrens aus. a) Prozessgegner. Was zunächst die Frage betrifft, gegen wen die nach § 180 I zu 31 erhebende Feststellungsklage zu richten ist, so bezeichnet das Gesetz in § 179 I als Feststellungsgegner den (die) Bestreitenden, mag nun der Insolvenzverwalter (Regelfall) oder mag ein Insolvenzgläubiger bestritten haben. Schwierigkeiten können sich allerdings ergeben, wenn für die Prüfung bestimmter Forderungen vom Insolvenzgericht ein Sonderverwalter bestellt worden ist. Soweit sich dessen Bestellung nur auf den Prüfungstermin bezieht und in der Tabelle nur der Name des Insolvenzverwalter, nicht dagegen derjenige des Sonderverwalters, eingetragen worden ist, ist der Insolvenzverwalter für die Feststellungsklage passiv legitimiert, da das Amt des Sonderverwalters mit dem Abschluss des Prüfungsverfahrens beendet worden ist.47 Der Auffassung des BAG ist jedenfalls in den Fällen zuzustimmen, in denen aus der Tabelle ersichtlich ist, dass der Insolvenzverwalter Bestreitender iSd § 179 I ist. Etwaige Unklarheiten in diesem Punkt dürfen aber nicht zu Lasten der die Feststellungsklage betreibenden Gläubiger gehen. Der bestreitende Gläubiger bleibt Feststellungsgegner, auch wenn seine Forderung 32 später (vor oder nach Erhebung der Feststellungsklage) durch Abtretung oder kraft Gesetzes auf einen Sonderrechtsnachfolger übergeht. Der Vormann ist und bleibt der „Bestreitende“; gegen ihn ist die Feststellungsklage zu erheben. Ihn hat die Tatsache des Widerspruchs, nicht sein Insolvenzgläubigerrecht zum Feststellungsgegner gemacht. Der Zedent behält die Macht, den Widerspruch zurückzunehmen (vgl o § 176 Rn 81 ff) und trägt auch weiterhin die Prozesskostengefahr. Das verlangt nicht nur der Wortlaut des Gesetzes, sondern auch die Billigkeit. Denn der Forderungsübergang auf Seiten des bestreitenden Gläubigers vollzieht sich ohne Mitwirkung und ohne Kenntnisse des Anmelders. Dieser wäre schutzlos der Arglist preisgegeben, falls der Bestreitende durch Übertragung seines Anspruchs dem Prozess entrinnen und die Abweisung des Anmelders erreichen könnte. Wenn jedoch die Rechtspersönlichkeit des Bestreitenden erlischt und ein Gesamtnachfolger, namentlich als Erbe (aber auch zB §§ 46, 88 BGB), an seine Stelle tritt, rückt der Nachfolger rechtsnotwendig auch in die Parteirolle des Vormanns ein.48 Eine Gefährdung des Anmelders besteht hier nicht. b) Rechtsnachfolge auf Seiten des Anmelders. Geht die Forderung des Anmelders nach 33 der Anmeldung auf einen Rechtsnachfolger über, so tritt im Falle der Gesamtrechtsnachfolge, ebenso wie auf der Seite des widersprechenden Gläubigers, der Wechsel in der Beteiligtenrolle für den Feststellungsstreit von Rechts wegen ein. Dagegen wird für den Fall der Sonderrechtsnachfolge für die angemeldete und streitig gebliebene Forderung bedeutsam, dass der Grund der Forderung in § 174 II (vgl § 174 Rn 26) auch die Rechtszuständigkeit umfasst, welche der anmeldende Gläubiger mit der Anmeldung für sich in Anspruch genommen hat, dass also auch hinsichtlich der behaupteten Rechtszuständigkeit der Streitgegenstand des Feststellungsprozesses durch § 181 festgelegt ist.49 Hat der anmeldende Gläubiger nach Anmeldung, jedoch noch vor Klageerhebung die Forderung abgetreten, so würde sich daraus an sich ergeben, dass der Erwerber durch Neuanmeldung, Prüfung und Bestreiten der nunmehr ihm zustehenden Forderung die Eignung zur Partei im Feststellungsstreit erwerben würde. Dies ginge jedoch über den Schutzzweck des § 181 hinaus. Dem ist vielmehr genüge getan, wenn die Rechtsnach47

Vgl BAG ZIP 1988, 1587 f für Sozialplanforderungen.

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Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 1c. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 10.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

folge vor Prozessbeginn dem Insolvenzgericht nachgewiesen, in der Tabelle vermerkt (§ 175) und dem (oder den) Widersprechenden angezeigt ist.50 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage des Erwerbers § 181 nicht entgegen.51 Diese besonderen Sachurteilsvoraussetzungen für die von ihm erhobene Feststellungsklage kann der Erwerber noch im Laufe des Verfahrens, auch noch in der Berufungsinstanz, nachholen,52 ja sogar noch in der Revisionsinstanz, da dadurch die Interessen der Gläubiger nicht berührt werden; es kann in dieser Beziehung nichts anderes gelten als für die sonstigen aus § 181 abzuleitenden Zulässigkeitsvoraussetzungen des Feststellungsprozesses. Was für die übertragende Nachfolge gilt, muss auch für die rechtsbegründende gelten, besonders für die Verpfändung und Pfändung angemeldeter Ansprüche.53 Hat der Anmelder Klage erhoben, obwohl er nach der Anmeldung die Forderung abgetreten hat, so kann der vom Reichsgericht vertretenen Auffassung 54 nicht gefolgt werden, dass er aufgrund von § 181 trotz der Abtretung zur Austragung des Feststellungsstreites (weiter) legitimiert sei. Hält nämlich der prozessführende Anmelder seine Behauptung aufrecht, die Forderung als eine ihm zustehende festzustellen, so hält er sich dann zwar im Rahmen des § 181, seine Klage muss jedoch als unbegründet abgewiesen werden, wenn die Abtretung unstreitig oder bewiesen ist. Vollzieht sich die Rechtsnachfolge, nachdem der Anmelder die Klage auf Feststellung 34 erhoben hat, so bleibt der Anmelder nach § 265 II ZPO prozessführungsbefugte Partei.55 Der Rechtsnachfolger kann den Prozess nur mit Zustimmung des Gegners übernehmen. 5. Zuständigkeit

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Die Regelung in Abs 1 besagt, dass der Feststellungstreit außerhalb des Insolvenzverfahrens abzuwickeln ist.56 Der gemeinrechtlichen vis attractiva concursus wird damit für die Feststellungsstreitigkeiten nur sehr begrenzt entsprochen.57 Vis attractiva concursus bedeutet allgemein gesprochen Konzentration der Rechtsstreitigkeiten beim Insolvenzgericht. Insoweit ist mit der Begründung der Insolvenzrechtsreformkommission zu LS 1.3 des Zweiten Berichts58 zu differenzieren zwischen der „großen“ oder „vollen“ und der „kleinen“ oder „beschränkten“ vis attractiva concursus. Erstere würde alle Rechtsstreitigkeiten dem Insolvenzgericht zuweisen, während letztere wegen der erstrebenswerte Ortsnähe zur Insolvenzabwicklung und dem Insolvenzgericht unter Beibehaltung der allgemeinen Regeln für das zivilprozessuale Verfahren und die sachliche Zuständigkeit eine besondere örtliche Zuständigkeit „am Ort der Insolvenzverwaltung“ vorsieht.59

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Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 2c; Sinz aaO. Zur KO vgl RG JW 1911, 950; Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 146 Rn 22a; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 2e; aA KG OLGE 42 (1922), 76, 77, das (sogar) die Klage des Erwerbers auch ohne seinen Eintrag in die Tabelle zulässt; zur InsO Graf-Schlicker InsO2 § 181 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 181 Rn 11; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 13 und – mit Bedenken – § 181 Rn 1; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 10; aA HambK/Herchen InsO2 § 181 Rn 5. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 10. Jaeger/Lent KO8 § 67 Rn 9; Sinz aaO.

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LZ 1911 Sp 861. Kilger/K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 1 c; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 13; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 10. Zur entspr Regelung in § 146 II KO vgl Mot II S 364 f = Hahn IV S 327 f. Ausführlich Jahr ZZP 79 (1966), 347 ff. RWS Veröffentlichung S 52 f, vgl dazu auch LS 1.5 zu Anfechtungsklagen und LS 1.6, Begr S 59 ff. Dazu auch Gerhardt Besondere prozessuale Zuständigkeitsprobleme für eine Anfechtungsklage wegen Gläubigerbenachteiligung, FS Karsten Schmidt, 2009, S 457 ff, 461.

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Zuständigkeit für die Feststellung

§ 180

Diesen Weg hat die InsO in § 180 I im Anschluss an die inhaltsgleiche Regelung in § 146 II KO eingeschlagen. a) Besonderer Gerichtsstand nach Abs 1 Satz 2. Für die Erhebung der Feststellungs- 36 klage besteht nach Abs 1 Satz 2 und 3 der besonderer Gerichtsstand beim Amtsgericht des schwebenden Insolvenzverfahrens und für landgerichtliche Streitgegenstände beim übergeordneten Landgericht (§§ 23, 71 GVG). Diese Regelung beugt einer allzu großen Zersplitterung der Streitigkeiten und Entscheidungen vor. Zugleich macht sie die Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichtsstandes (§ 36 I Nr 3 ZPO) überflüssig, wenn Klage gegen mehrere Widersprechende mit verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen erhoben werden soll.60 Bei Insolvenzfeststellungsklagen pflegt die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts vom Streitwert, der nach § 182 festzusetzen ist, gegeben zu sein. Allerdings sind auch Fälle denkbar, in denen das Landgericht für die Feststellung von Insolvenzforderungen unabhängig vom Streitwert zuständig ist, wie etwa für Rückgriffsansprüche gegen Beamte (§ 71 II Nr 2 GVG), auch können Klagen aus dem Katalog des § 23 Nr 2 GVG stets die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts begründen. Wird dieselbe Forderung mehrfach, aber in verschiedener Höhe bestritten, so fehlt es 37 möglicherweise an einer einheitlichen sachlichen Zuständigkeit, weil an sich der Anmelder gegen den einen Widersacher beim Landgericht, gegen den anderen beim Amtsgericht des Insolvenzverfahrens die Feststellungsklage betreiben müsste. Auf entsprechendes Gesuch kann aber in analoger Anwendung des § 36 I Nr 3 ZPO 61 auch das sachlich zuständige Gericht bei einer derartigen Sachlage bestimmt werden, wobei sich derjenige Bestreitende, für den an sich das Amtsgericht sachlich zuständig ist, im Anwalts- statt im Parteiprozess einlassen muss, wenn das Landgericht als das zuständige Gericht bestimmt wird; dabei hat das Kosteninteresse einer solchen Partei mit Rücksicht auf den für § 36 I Nr 3 ZPO maßgebenden gesetzgeberischen Grundgedanken – insbesondere im Hinblick auf die Vorteile einer einheitlichen Entscheidung gleichgelagerter Sach- und Rechtsfragen durch ein Gericht – zurückzutreten.62 Eine Zusammenrechnung der Streitwerte nach § 5 ZPO findet nicht statt. Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit sind ausschließlich, wie sich eindeutig 38 aus dem Gesetzeswortlaut ergibt.63 Zur KO wurde allerdings angenommen, nur die örtliche Zuständigkeit sei ausschließlich, nicht jedoch die sachliche.64 Das wird auch noch zur InsO vertreten,65 während Uhlenbruck die Ansicht vertritt, anders als zur KO sei auch die sachliche Zuständigkeit eine ausschließliche.66 Das überrascht angesichts des insoweit gleich gebliebenen Wortlauts beider Normen. Die frühere Auffassung zur KO begründet Weber (aaO) wie folgt: Wenn das Gesetz unter „Gerichtsstand“ mitunter auch die sachliche Zuständigkeit begreift, so bezieht sich die Formulierung „allgemeiner Gerichtsstand“ jedoch stets nur auf die örtliche. Indessen findet sich dieser Begriff nicht in

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Motive II S 365 = Hahn IV S 328. BGHZ 90, 155, 156 ff; Thomas/Putzo/ Hüßtege ZPO30 § 36 Rn 14. BGHZ 90, 155 ff mit ausführlicher Begründung; vgl auch Stein/Jonas/Schumann ZPO 21 § 36 Rn 11: „nicht unbedenklich“, „möglichst äußerst restriktiv anwenden“. Graf-Schlicker InsO2 § 180 Rn 3; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 14; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 3; soweit ersichtlich unstr.

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Baur/Stürner InsR12 Rn 21.20; Hess/Kropshofer KO3 § 146 Rn 26 u 27; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn; Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 146 Rn 14; Kilger KO15 § 146 Anm 2b. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 48; GrafSchlicker InsO2 § 180 Rn 3; Hess InsR § 180 InsO Rn 6 (unter Berufung auf Uhlenbruck); MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 14. InsO12 § 180 Rn 3 aE; ebenso Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 180 Rn 8.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

der einschlägigen Norm des § 146 II Satz 2 KO und ebenso wenig in § 180 II InsO. Bezieht man sich auf den Wortgebrauch der ZPO, so betrifft zum Beispiel der Titel über die Zuständigkeitsvereinbarungen, §§ 38–40 ZPO, nach allgemeiner Meinung mit der neutralen Formulierung „Zuständigkeit“ sowohl die sachliche als auch die örtliche Zuständigkeit, unzulässig sind beiderlei Vereinbarungen, sofern „für die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist“, § 40 II Nr 2 ZPO.67 Im Übrigen betrifft Abs 1, der sich mit der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts und des Landgerichts befasst, mit dem Hinweis auf den Streitgegenstand als Abgrenzungskriterium zwischen beiden örtlich zuständigen Gerichten gerade die Frage der sachlichen Zuständigkeit.68 Darum ist dem Wortlaut folgend in beiden Fallgruppen eine ausschließliche Zuständigkeit anzunehmen.69 Damit sind also beide Regelungen der Parteivereinbarung entzogen (§ 40 II ZPO; beachte jedoch §§ 513 II, 545 II ZPO). Das Gesetz schaltet die Kammern für Handelssachen, § 95 GVG, nicht aus. Es besteht kein Anlass, den Prozess derjenigen Kammer zu entziehen, von der eine besonders sachgemäße Entscheidung zu erwarten ist.70 Da der Feststellungsprozess die angemeldete Forderung als Rechtsbehelf der Massehaftung zum Gegenstand hat und nicht etwa ein davon verschiedenes prozessrechtliches Verhältnis, unterliegt die Anwendbarkeit des § 95 GVG keinen Bedenken. Der Anmelder hat die Feststellung einer Forderung im Wege der Wiederaufnahme 39 nach den §§ 578 ff ZPO zu betreiben, wenn seine Klage schon vor Verfahrenseröffnung rechtskräftig durch Sachurteil abgewiesen worden ist. Die Zuständigkeit richtet sich dann nach § 584 ZPO.

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b) Zur Zuständigkeit anderer Rechtswege. Sind die Gerichte anderer Rechtswege zur Entscheidung über den Streitgegenstands berufen, so bestehen Sonderregelungen, die in der InsO dem selbständigen § 185 zugewiesen sind, während sie in der KO mit in § 146, nämlich in Abs 5, geregelt waren. Nachweise zur KO finden sich also dort, zur InsO vgl unten zu § 185.

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c) Widerklage. Im Gerichtsstand der Insolvenzfeststellungsklage kann der beklagte Widersprechende eine Widerklage nach Maßgabe des § 33 ZPO erheben.71 Andererseits ist denkbar, dass die Forderungsfeststellung selber den Gegenstand einer Widerklage bildet, die von einem Schuldner der Masse der Klage des Verwalters gegenüber erhoben worden ist. Dann muss allerdings bereits bei der Prüfung des Gegenanspruchs der Verwalter die Forderung bestritten und so das Feststellungsbedürfnis auslöst haben.72 Ferner darf die Widerklage nur bei dem nach § 180 I Satz 2 örtlich ausschließlich zuständigen Gericht erhoben werden, vgl § 33 II ZPO.73

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Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO30 § 40 Rn 1 sub b); Zöller/Vollkommer ZPO28 § 40 Rn 7 mit dem Hinw in Rn 10 ua auf § 180 InsO, der die sachliche und die örtliche ausschließliche Zuständigkeit betreffe. Daraus allerdings das gegenteilige Ergebnis folgernd BK/Gruber InsO § 180 Rn 14. Neben Uhlenbruck und Sinz ebenso HambK/Herchen InsO2 § 180 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 180 Rn 4. Heute Abs hM: Graf-Schlicker InsO2 § 180

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Rn 2 aE; HK/Depré InsO5 § 180 Rn 2; HambK/Herchen InsO2 § 180 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 180 Rn 4; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 19, das ist ohnehin selbstverständlich für diejenigen Autoren, die nicht von einer ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit ausgehen, vgl oben Fn 65. So schon RGZ 16, 118 f. Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 22 Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 7.

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Zuständigkeit für die Feststellung

§ 180

6. Anmeldbarkeits- und Rangstreitigkeiten Die in Abs 1 und 2 angesprochenen unterschiedlichen Prozesssituationen werfen 42 Abgrenzungsprobleme auf, sofern es sich um – die nicht mehr so relevanten – Fälle eines Rangstreites handelt. Soweit der Bestand der Forderung, die Anmeldbarkeit und der Vorrang streitbefangen sind, liegt ein Anwendungsfall des Abs 2; hier geht es also um das Haftungsrecht als solches, die Streitfrage wird durch Verfahrensaufnahme geklärt.74 Ist indessen isoliert der Vorrang bzw die Anmeldbarkeit bestritten, so wirkt sich die Grundaussage oben Rn 29 ff aus, dass es bei den Feststellungsklagen um das Haftungsrecht des Gläubigers an der Masse geht und dass die Vorrangfrage nicht von der Rechtskraft erfasst wird, weshalb insoweit auch ein isolierter Vorrechtsstreit bzw ein isolierter Streit über die Anmeldbarkeit in Frage kommt. Da beide Problemkreise als solche nicht rechtshängig sind, ist darüber, sofern es isoliert darum geht, in einem neuen Prozess nach Abs 1 zu entscheiden.75 Das Problem entschärft sich dadurch, dass es im Regelfall auch beim Streit über den Rang oder die Anmeldbarkeit um den Forderungsbestand, also das Haftungsrecht selbst geht; bei der Aufnahme des Verfahrens nach Abs 2 kann dann der Rechtsstreit um diese Einwendungen erweitert werden.76

V. Feststellung streitig gebliebener Forderungen durch Aufnahme des Rechtsstreits 1. Allgemeines Wenn über die im Prüfungsverfahren streitig gebliebene Forderung schon bei Verfah- 43 renseröffnung ein Rechtsstreit vor einem inländischen Gericht rechtshängig war und noch rechtshängig ist,77 so ist die Feststellung derselben nach Abs 2 durch Aufnahme des unterbrochenen Prozesses zu verfolgen. Ob ein Rechtsstreit vor einem ausländischen Gericht von der Verfahrenseröffnung im Inland betroffen ist, richtet sich gem Art 15 EuInsVO nach dem ausländischen Prozessrecht des Staates, in dem Prozess anhängig ist.78 Der anders gelagerte Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland und deren Auswirkung auf inländische Prozesse regelt sich nach § 352: Danach kommt für die Unterbrechungswirkung und auch für die Aufnahme des Rechtsstreits deutsches Recht zur Anwendung, also §§ 85–87.79 Die Unterbrechung des Rechtsstreits gemäß § 240 ZPO setzt Insolvenzverfahrens- 44 eröffnung voraus, ferner dass die angemeldete Forderung Gegenstand eines rechtshängigen Rechtsstreits war und dass der Schuldner als Partei an diesem Rechtsstreit beteiligt war.80 Ein Streit der Parteien darüber, ob der Prozess unterbrochen ist und aufgenommen werden kann, wäre ein Zwischenstreit iSv § 303 ZPO. Ohne Bedeutung ist, ob der Schuldner (Wider-)Kläger ist oder Gegner einer negativen Feststellungsklage.81

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Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 27. Vgl Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 53; Häsemeyer InsR4 Rn 22.31; Uhlenbruck/ Uhlenbruck InsO12 § 180 Rn 12; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 27 mwN. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 179 Rn 30. „Anhängig“ iSv § 180 II bedeutet „rechtshängig“ iSv § 261 I ZPO, vgl o Rn 6.

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InsR-HandB3/Gottwald § 130 Rn 58, vgl auch Gerhardt ebd § 32 Rn 7. Gerhardt aaO; HK/Stephan InsO5 § 352 Rn 2. Ausführlich Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 2 ff. Zur Aufnahme einer negativen Feststellungsklage vgl RGZ 70, 368, 371.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Für die Unterbrechung des Prozesses gem § 240 ZPO genügt es nicht, wenn zB zwischen einem Gläubiger und dem späteren Schuldner ein Rechtsstreit auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses rechtshängig war. Denn der Gegenstand eines Feststellungsstreits um eine zur Tabelle angemeldete und bestrittene Lohnforderung stimmt nicht mit dem Streitgegenstand einer Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses überein.82 2. Besondere Verfahrensarten

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a) Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess. Im Falle des Abs 1 ist ein neuer Rechtsstreit zur Feststellung der streitig gebliebenen Forderungen nicht im Wege des Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozesses (§§ 592 ff ZPO) zu betreiben, da sich durch diese besonderen Verfahrensarten kein Beschleunigungseffekt erzielen lässt. Für die Aufnahme eines Urkundenprozesses muss unterschieden werden:

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aa) Erfolgter Übergang ins Nachverfahren. Ist der Urkundenprozess bei Verfahrenseröffnung bereits in das Nachverfahren gemäß § 600 ZPO eingetreten, so ist die Feststellung der streitig gebliebenen Forderungen durch Aufnahme des Nachverfahrens zu verfolgen, Abs 1. Die Betreibungslast liegt dafür regelmäßig beim Widersprechenden, weil das Vorbehaltsurteil ein Titel iSv § 179 II ist.

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bb) Erfolgter Abstand vom Urkundenprozess. Hat der Anmelder vor Eröffnung des Insolvenzverfahren wirksam vom Urkundenprozess Abstand genommen (§ 596 ZPO), so ist der Rechtsstreit, der im ordentlichen Verfahren anhängig geblieben ist, nach Abs 2 aufzunehmen. Ein neuer Rechtsstreit wäre unzulässig.

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cc) Rechtshängiger Urkundenprozess. Problematisch sind jene Fälle, in denen die streitig gebliebene Forderung Gegenstand eines Urkundenprozesses ist, der bei Verfahrenseröffnung noch im Vorverfahren rechtshängig ist: Dies ist zunächst der Fall, wenn zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung in der ersten 50 Instanz noch kein Urteil erlassen worden ist. Bei der Aufnahme des Vorverfahrens durch den Anmelder gemäß Abs 2 würde eine Abweisung der Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft drohen, da der Feststellungsstreit nicht im Wege des Urkundenprozesses betrieben werden kann. Der Anmelder muss daher vom Urkundenprozess Abstand nehmen, was nach § 596 ZPO bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht der Einwilligung des Beklagten bedarf. In Rechtsprechung und Literatur wird zT die Ansicht vertreten, der durch die Eröffnung der Insolvenz unterbrochene Urkundenprozess gehe automatisch in das ordentliche Verfahren iSd § 596 ZPO über.83 Dem wird – zu Recht – entgegengehalten, dass die Abstandnahme nach § 596 ZPO einer Prozesshandlung bedürfe und dass ein automatischer Übergang einerseits der Dispositionsmaxime widerspreche und andererseits jeder gesetzlichen Grundlage entbehre 84, vgl auch o Rn 10 ff. Ist die Klage in erster Instanz als unzulässig, unstatthaft (§ 597 II ZPO) oder unbe51 gründet (§ 597 I ZPO) abgewiesen worden und in der Berufungsinstanz eines Urkundenprozesses rechtshängig, so hat der Anmelder auch in diesem Falle das Vorverfahren gemäß Abs 2 in der Berufungsinstanz aufzunehmen und die Abstandnahme vom Urkundenprozess zu erklären. Nach § 538 I Nr 5 ZPO analog, der an sich nur ein stattgebendes Vorbehaltsurteil betrifft, hat das Berufungsgericht die Sache dann an das Gericht des 82 83

BGHZ 105, 34. OLG Hamm MDR 1967, 929; Jonas S 45.

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Vgl Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 5 b) alpha; Teske ZZP 99, 195, beide mwN.

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Zuständigkeit für die Feststellung

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ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.85 § 538 ZPO soll die Parteien vor dem Verlust der ersten Instanz schützen, falls dieselbe über den geltend gemachten Anspruch sachlich nicht (umfassend) entschieden hat.86 Ist das Vorverfahren des Urkundenprozesses bei Verfahrenseröffnung bereits in der 52 Revisionsinstanz rechtshängig, so hat der Anmelder den Prozess gemäß Abs 2 aufzunehmen und die Abstandnahme vom Urkundenprozess zu erklären.87 Das Revisionsgericht hat an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das nach §§ 538 I Nr 5, 540 ZPO analog möglicherweise an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweist.88 b) Mahnverfahren. Das Mahnverfahren eignet sich nicht für den Feststellungsstreit, 53 da dieser keinen Zahlungsanspruch iSv § 688 I ZPO zum Gegenstand hat (o Rn 14). Hinsichtlich der Aufnahme eines Mahnverfahrens gemäß Abs 2 muss nach dem Verfahrensstadium bei Verfahrenseröffnung differenziert werden: aa) Nach Antrag und vor Zustellung. Ist zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ein 54 Mahnbescheid beantragt, jedoch noch nicht zugestellt, so ist nach § 87 weder die Zustellung eines bereits erlassenen Mahnbescheids an den Insolvenzverwalter noch der Erlass eines neuen diesem gegenüber statthaft.89 Die Zustellung des Mahnbescheids an den Schuldner erlangt gegenüber der Insolvenzmasse keine Wirkung.90 Eine Aufnahme des Rechtsstreits iSv Abs 2 kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Streitsache bei Eröffnung des Insolvenzverfahren noch nicht rechtshängig ist (arg e §§ 696 III, 700 II ZPO). bb) Nach Zustellung. Ist der Mahnbescheid bei Verfahrenseröffnung bereits zuge- 55 stellt, so ist, obwohl noch keine Rechtshängigkeit eingetreten ist, zwar § 240 ZPO analog anzuwenden;91 eine Aufnahme des Verfahrens gem § 250 ZPO iVm § 180 II InsO scheidet jedoch aus, weil eine Forderungsfeststellung im Mahnverfahren nicht getroffen werden kann. Der Anmelder hat gegen den Widersprechenden einen neuen Rechtsstreit anzustren- 56 gen.92 Dem stehen auch Sinn und Zweck des § 180 II nicht entgegen,93 weil bisher noch kein Gericht mit der Sache befasst war.

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OLG Koblenz NJW 1956, 427; Musielak/ Voit ZPO7 § 596 Rn 8 mwN auch zu der abweichenden früheren hM, wonach § 263 ZPO analog anzuwenden sei (Erforderlichkeit einer Einwilligung der Gegenseite), so zB BGHZ 29, 337, 339; 69, 66, 68; nach der Änderung des § 533 Nr 2 ZPO durch das Zivilprozessreformgesetz v 27.7.2001 (stärkere Einschränkung der Klageänderung in der Berufungsinstanz) sei dieser Analogie praktisch die Anwendungsmöglichkeit entzogen. Vgl Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR15 § 140 IV 1, S 850. Zur Aufnahme des Prozesses iSv Abs 2 in der Revisionsinstanz allgemein u Rn 68 f. Gegen eine Abstandnahme in der Revisionsinstanz Musielak/Voit ZPO7 § 596 Rn 7; Thomas/ Putzo/Reichold ZPO30 § 596 Rn 3; wie hier

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jedoch zB Stein/Jonas/Schlosser ZPO21 § 596 Rn 5. Zur Zurückverweisung, wenn das Revisionsgericht stellvertretend für das Berufungsgericht erstmalig ein Vorbehaltsurteil erlässt, vgl Schneider JR 1988, 465, 466 in einer kritischen Anmerkung zu BGH JR 1988, 463 ff. Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO30 Vor § 688 Rn 9; Zöller/Vollkommer ZPO28 Rn 15 Vor § 688. RGZ 129, 339, 344. InsR-HandB4/Gerhardt § 32 Rn 10; Jaeger/ Henckel KO9 § 10 Rn 27. AG Hennef KTS 1960, 144; Thomas/Putzo/ Hüßtege Vor § 688 Rn 10; Zöller/Vollkommer ZPO28 Rn 16 Vor § 688. Vgl Motive II S 365 f = Hahn IV S 328.

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cc) Nach Widerspruch. Hat der Schuldner bereits vor Verfahrenseröffnung rechtzeitig Widerspruch gegen den Mahnbescheid erhoben und hat das Gericht den Rechtsstreit noch nicht nach § 696 I Satz 1 ZPO abgegeben, so soll § 240 ZPO unmittelbar anwendbar sein und der Rechtsstreit vom Anmelder nach Auffassung des BayObLG gemäß § 146 III KO – heute § 180 II InsO – aufgenommen werden können.94 Der Auffassung des BayObLG ist entgegenzuhalten, dass § 146 III einen Rechtsstreit voraussetzt, der zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahren rechtshängig war, vgl o Rn 6, und dass die Rechtshängigkeit der Streitsache nach § 696 III ZPO erst mit der Abgabe des Rechtsstreits eintritt, und zwar nur mit einer Abgabe alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs. Vor der Abgabe des Rechtsstreits ist jedoch noch kein Gericht mit der Sache befasst, 58 so dass auch Sinn und Zweck des § 180 II nicht die Aufnahme des Rechtsstreits erfordern. Der Anmelder hat stattdessen einen neuen Rechtsstreit anzustrengen.

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dd) Nach alsbaldiger Abgabe. Nach der Abgabe des Rechtsstreits (§ 696 ZPO bzw Begründung des Anspruchs nach § 697 I ZPO) oder Zustellung des Vollstreckungsbescheids gilt die Streitsache gemäß §§ 696 III, 700 II ZPO als mit Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden. Der rechtshängige Rechtsstreit ist nach Abs 2 aufzunehmen.95 Die Betreibungslast richtet sich nach § 179 II.96

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ee) Nach Erlass eines Vollstreckungsbescheids. Nach Erlass eines Vollstreckungsbescheids liegt ein Fall des § 179 II vor.97 Die Betreibungslast obliegt dem Bestreitenden, § 180 II.98

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c) Schiedsverfahren. Ein bei Verfahrenseröffnung schwebendes Schiedsverfahren (vgl bereits o Fn 15 ff) wird durch ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners nicht gem § 240 ZPO unterbrochen.99 Etwas anderes gilt nur, wenn die Kontrahenten des Schiedsvertrages für das Verfahren eine entsprechende Anwendung der ZPO-Vorschriften vereinbart haben 100, oder wenn das Verfahren, veranlasst durch das Schiedsverfahren, vor den staatlichen Gerichten rechtshängig ist.101 Das fortbestehende Schiedsverfahren ist vom Schiedsgericht allerdings nach § 87 62 analog auszusetzen.102 Das Schiedsgericht hat den Anspruchsteller auf eine Anmeldung seiner Forderung zur Tabelle zu verweisen.103 Nur die Feststellung streitig gebliebener Forderungen hat der Anmelder durch Fortführung des Schiedsverfahrens gegen den Widersprechenden ggf auch den Schuldner, § 184 I, zu verfolgen, während sich das Schiedsverfahren erledigt hat, falls die angemeldete Forderung im Prüfungstermin nicht bestritten wird.

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BayObLG 1985, 314, 315 f; ebenso: Thomas/ Putzo/Hüßtege ZPO30 Vor § 688 Rn 11; Zöller/Vollkommer ZPO28 Rn 17 Vor § 688; aA BK/Gruber InsO § 180 Rn 36; Jaeger/ Henckel KO9 § 10 Rn 27; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 4. Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 27; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 30; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 34. Schumacher und Sinz aaO. BK/Gruber InsO § 180 Rn 36, Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 180 Rn 34. MünchKomm-InsO2 § 180 Rn 30.

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Ganz hM, vgl RGZ 62, 24 f; BGH KTS 1966, 246, 247; InsR-HandB4/Gerhardt § 32 Rn 11; Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 36; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 31; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 15. RGZ 62, 24. Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 36 unter Hinweis auf die Aufhebung eines Schiedsspruchs oder die Vollstreckbarkeitserklärung. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 31. Jestaedt S 106 ff.

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Zuständigkeit für die Feststellung

§ 180

3. Mehrere Bestreitende Gegenüber mehreren Widersprechenden iSv § 178 I ist der unterbrochene Rechtsstreit 63 nach Ansicht des BGH notwendig einheitlich aufzunehmen;104 insofern unterscheide sich die Aufnahme eines rechtshängigen Rechtsstreits gem. § 146 III KO – heute § 180 II – von einem neuen Rechtsstreit, den der Anmelder nicht gegen alle Widersprechenden zusammen austragen müsse. Der 2. Zivilsenat des BGH leitet die Notwendigkeit, den Rechtsstreit gegen sämtliche Widersprechende aufzunehmen, aus Sinn und Zweck des § 146 III KO (heute § 180 II InsO) her, wonach die Aufnahmemöglichkeit nach § 180 II die neue Prozessführung (Abs 1) ausschließt.105 Die Zeit- und Kostenersparnis, die § 146 III KO bezwecke, wäre minimiert, wenn der Anmelder die Feststellung der Forderung nur gegen einen Widersprechenden durch Aufnahme des Rechtsstreits verfolgen müsste und die Forderungsfeststellung im Übrigen durch neue Rechtsstreite betreiben könnte. Ferner wäre in dem neuen Rechtsstreit regelmäßig ein Gericht zuständig, das noch nicht mit der Sache befasst war. Dagegen bestehen gravierende Bedenken: Es ist keine Notwendigkeit erkennbar, den 64 Gläubiger zu zwingen, den Prozess gegen alle Widersprechenden gemeinsam aufzunehmen,106 die dann, da ihnen gegenüber die Feststellung nur einheitlich getroffen werden kann, notwendige Streitgenossen iSd § 62 I, 1. Alt ZPO wären. Es besteht auch die Möglichkeit einer gütlichen Einigung, die gegen die Notwendigkeit einer Prozessfortsetzung gegen alle spricht.107 Im Übrigen würde bei titulierten Forderungen, also im Fall des § 179 II, bei denen die Widersprechenden dann gemeinsam den Prozess aufnehmen müssten, die Passivität eines einzelnen zu einer Rechtsschutzsperre für die übrigen führen.108 Schließlich gilt auch nach Auffassung des BGH 109: Hat auch der Schuldner der angemeldeten Forderung im Prüfungstermin widersprochen (§ 178 I Satz 2), so muss dieser Widerspruch nicht zwingend zusammen mit den übrigen Widersprüchen bekämpft werden; Insolvenzverwalter und Schuldner sind dann einfache Streitgenossen. Der Anmelder hat allerdings die Möglichkeit, das Verfahren sowohl gegen den widersprechenden Schuldner als auch gegenüber den übrigen Opponenten gemeinsam aufzunehmen.110 Es gilt also für Abs 2 wie für Abs 1 insoweit übereinstimmend, dass der Prozess nicht gemeinsam gegen alle Widersprechende zu führen (Rn 22 ff) bzw aufzunehmen ist; das führt zu einer einfachen Streitgenossenschaft, anders allerdings, wenn eine gemeinsame Verklagung erfolgt, dann notwendige Streitgenossenschaft gem § 62 I, 1. Alt ZPO.111 4. Zuständigkeit Für die Betreibung der Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits gem § 180 I 65 besteht sachlich und örtlich die bisherige Zuständigkeit weiter.112 Das angerufene Landgericht bleibt daher auch für den Feststellungsstreit zuständig, wenn dessen Streitwert 104 105 106 107 108

BGHZ 76, 206, 209 f; 112, 95, 99, beide zu seerechtlichen Verteilungsverfahren. Vgl dazu o Rn 4 f. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 180 Rn 9. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 18. Darauf weist vor allem Häsemeyer InsR4 Rn 22.32 hin; ihm folgend Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 51 Fn 133; HambK/ Herchen InsO2 § 179 Rn 4; Kübler/Prüt-

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ting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 179 Rn 9; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 179 Rn 18; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 28. ZIP 1980, 23. BGH aaO; ebenso Pape/Schaltke, Schumacher und Sinz, jew aaO. Häsemeyer InsR4 Rn 22.32 m Fn 131. RGZ 52, 54, 55; BK/Gruber InsO § 180 Rn 37; FK/Kießner InsO5 § 180 Rn 9; Hess InsR § 180 InsO Rn 12.

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unter die landgerichtliche Grenze herabsinkt, weil die Forderung nur teilweise streitig geblieben ist oder weil der Berechnungsmaßstab des § 182 nur noch einen amtsgerichtlichen Streitwert ergibt. Auch die örtliche Zuständigkeit bleibt bestehen, denn der Gerichtstand des § 180 I Satz 2 und 3 gilt nur für Neuklagen, nicht für die Aufnahme von Prozessen. Eine Verweisung an das Gericht des § 180 I gestattet das deutsche Recht nicht. Ebenso bleiben die nach § 185 zuständigen Spezialgerichte und Verwaltungsbehörden mit dem für sie geltenden Verfahren für die Feststellung im aufgenommenen Rechtsstreit zuständig. 5. Verfahren

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Der Anmelder hat den Rechtsstreit nach Abs 2 iVm § 250 ZPO aufzunehmen.113 Zur Entgegennahme des Schriftsatzes zuständig ist grundsätzlich (Ausn Rn 67 f) nur das Prozessgericht, bei dem das unterbrochene Verfahren rechtshängig ist. Der Aufnahmeschriftsatz ist dem widersprechenden Insolvenzverwalter und nicht dem bisherigen Prozessbevollmächtigten zuzustellen,114 da dessen Prozessvollmacht nach §§ 116, 115 mit Verfahrenseröffnung erloschen ist.115

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a) Aufnahme des Rechtsstreits zwischen den Instanzen. Ob nach Unterbrechung des Verfahrens zwischen den Instanzen die Aufnahme mit der Rechtsmitteleinlegung verbunden werden kann,116 hatte das Reichsgericht abgelehnt: Der Rechtsstreit müsse erst beim Gericht der unteren Instanz aufgenommen werden, erst dann könne das Rechtsmittel beim Instanzgericht eingelegt werden.117 Demgegenüber folgt die heute hM zu Recht der Entscheidung des BGH:118 „Ist das Verfahren nach Verkündung des Urteils, aber vor wirksamer Einlegung des Rechtsmittels unterbrochen worden, so braucht es nicht bei dem unteren Gericht aufgenommen zu werden, vielmehr können Aufnahme und Rechtsmitteleinlegung zusammen in einem Schriftsatz erklärt werden, der bei dem höheren Gericht eingereicht wird“ (Leitsatz 2). Das erspart unnötige und kostentreibende Formalitäten, zumal der Aufnahme beim Rechtsmittelgericht jedenfalls dann keine Hindernisse entgegenstehen, wenn der Rechtsstreit durch das auch während der Unterbrechung zulässige Rechtsmittel an das Rechtsmittelgericht gelangt.119

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b) Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz. Ein Rechtsstreit wird auch dann unterbrochen, wenn er sich in der Revisionsinstanz befindet.120 Die Aufnahme des Rechtsstreits gemäß Abs 2 findet auch hier statt,121 wobei sich Einschränkungen daraus ergeben, dass § 559 I Satz 1 ZPO den Prozessstoff auf die im Berufungsurteil festgestellten Tatsachen reduziert, um das Revisionsgericht von der mit einer Beweiserhebung verbundenen Arbeit zu entlasten. Nach Ansicht des BGH hat das Revisionsgericht den aufgenommenen Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuweisen, wenn 113

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Zur Form der Aufnahme InsR-HandB4/ Gerhardt § 32 Rn 25; ausf Zöller/Greger ZPO28 § 250 Rn 4. Vgl BGH NJW 1987, 1940 f. Abs hM, anders jüngst Chr. Paulus Vorsicht Falle – Wiederaufnahme eines durch ein Insolvenzverfahren unterbrochenen Prozesses, NJW 2010, 1633 ff, auch mit Nachweisen zur hM. Dazu im Zusammenhang Gerhardt aaO. RGZ 66, 400; 78, 343; ebenso zB Stein/Jonas/Roth ZPO21 § 250 Rn 4. BGHZ 36, 258; 111, 104, 109; zust

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Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 180 Rn 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR15 § 124 Rn 19, Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 22; ausf Jaeger/Windel InsO § 85 Rn 131, ferner Gerhardt aaO Fn 113. BGHZ 50, 397; darauf weist Henckel (Jaeger KO9 § 10 Rn 116) ausdr hin. BGH LM § 146 KO Nr 4; BGHZ 104, 215, 218. BGH ZIP 1980, 23; BK/Gruber InsO § 180 Rn 34; zweifelnd MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 180 Rn 24.

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Zuständigkeit für die Feststellung

§ 180

erstmals im Revisionsrechtszug Tatsachenvortrag zur Frage der Anmeldbarkeit bestritten werde.122 Dadurch werde verhindert, dass das Revisionsgericht die angemeldete Forderung auf der Grundlage der im Berufungsurteil festgestellten Tatsachen zur Insolvenztabelle feststelle und den Widersprechenden mit seinem neuen Vorbringen auf die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO verweise. Beim Vorrechtsstreit soll dagegen schon die Erweiterung des Antrags auf Feststellung des Vorrechts an § 561 Abs 1 Satz 1 ZPO scheitern.123 Eine Klageänderung, wie sie der Antrag auf Vorrechtsfeststellung darstelle, sei im Revisionsverfahren unzulässig. Bezüglich der Vorrechtsfeststellung sei eine neue Klage veranlasst und auch zulässig, weil der Vorrechtsstreit noch nicht rechtshängig sei. Indessen überzeugt die Differenzierung innerhalb der „insolvenzspezifischen Ein- 69 wendungen“ der Anmeldbarkeit und der Rangfrage nicht. Die Grenze wird – wie oben Rn 42 zugrunde gelegt – zu ziehen sein bei der Abgrenzung, ob es ausschließlich (isoliert) um die insolvenztypischen Einwendungen geht oder neben der Frage nach dem Haftungsrecht auch um diese. Im ersteren Fall kommt gar keine Aufnahme in Frage liegt, es liegt ein Fall des Abs 1 vor. Im anderen Fall kommt eine Aufnahme nach Abs 2 in Betracht, nur kann das Revisionsgericht die neuen nun auch relevant gewordenen Tatsachen zu den insolvenztypischen Einwendungen nicht berücksichtigen und muss deshalb an das Berufungsgericht zurückverweisen.124 Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Regelung des § 561 I Satz 1 ZPO nicht die Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz hindert, sondern nur die Verfahrensweise variiert. c) Umstellung der Anträge. Der Feststellungsstreit ist nicht mehr auf eine Verurtei- 70 lung zur Leistung gerichtet, sondern auf die Feststellung einer Insolvenzforderung als Rechtsbehelf zur Realisierung der anteiligen Haftung der Insolvenzmasse. Der Wechsel des Streitgegenstandes bedingt eine Klageänderung, die unabhängig von § 263 ZPO zulässig ist, arg § 180 II. Dies gilt auch für die Revisionsinstanz. Nach der Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalter gemäß § 103 I kann der Gläu- 71 biger der Masse gegenüber nur einen Schadensersatzanspruch geltend machen, § 103 II Satz 1. Wird der angemeldete Schadensersatzanspruch im Prüfungsverfahren bestritten, so kann der Anmelder den unterbrochenen Prozess bzgl des Erfüllungsanspruchs nach § 180 II InsO iVm § 164 Nr 3 ZPO „wegen einer später eingetretenen Veränderung“ aber auch hinsichtlich des Schadensersatzanspruches aufnehmen.125 Erforderlich ist in jedem Fall, dass die Anträge an den veränderten Streitgegenstand angepasst werden.126 Soll auch ein bestrittenes Rang festgestellt werden, so ist der Antrag in dieser Richtung zu erweitern, s o Rn 70. Bei der Umstellung der Anträge müssen ferner die durch die §§ 45, 46 gebotenen 72 Änderungen berücksichtigt werden.127 Das Gericht hat nach § 139 I Satz 1 ZPO auf eine sachdienliche Antragstellung hinzuweisen.

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BGH LM § 146 KO Nr 4. RG LZ 1912, Sp 400; BGH LM § 146 KO Nr 5. Nach heutigem Recht würde dies für die Rangfrage unter nachrangigen Forderungen gelten. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 49; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 10; insoweit ist dem BHG zu folgen. Jaeger/Henckel KO9 § 12 Rn 7; ebenso schon Jaeger/Weber KO8 § 14 Rn 32 letzter Abs mit dem zutr Hinweis, die „öfters miss-

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verstandene Entscheidung RGZ 64, 207 sagt keineswegs anderes“. BGH LM § 146 Nr 4; BGH NJW 1962, 153; Graf-Schlicker InsO2 § 180 Rn 10; HK/Depré InsO5 § 180 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 180 Rn 13. Zur Kapitalisierung eines nicht auf Geldleistung gerichteten Anspruchs iSv § 69 KO (heute § 45 InsO) vgl RGZ 65, 132, 134; BGH LM § 146 Nr 5.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

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d) Beschränkte Aufnahme bezüglich der Kostenlast. Denkbar ist ferner auch eine auf die Frage der Kostenlast beschränkte Aufnahme.128 Steht nämlich bei Insolvenzverfahrensbeginn nur noch die vorbehaltene Entscheidung darüber aus, wen die prozessrechtliche Pflicht zur Tragung der Kosten eines im Übrigen erledigten Rechtsstreits (etwa §§ 91a, 269 III Satz 2, 516 III Satz 1 ZPO) trifft, so wird, weil auch das Kostenfestsetzungsverfahren nach § 240 ZPO unterbrochen wird,129 der Anmelder des Kostenanspruchs durch dessen Bestreiten zur Aufnahme nach Abs 2 im Kostenpunkt genötigt.130 Entsprechend muss, wenn der spätere Schuldner vor dem Insolvenzverfahren eine Klage oder ein Rechtsmittel zurückgenommen hatte, der frühere Beklagte seine aus der Kostenpflicht der §§ 269 III, 516 III Satz 1 ZPO entspringende Forderung anmelden und, wenn sie streitig bleibt, unter Aufnahme des Prozesses im Kostenpunkt deren Feststellung betreiben. Gleiches gilt in anderen Fällen, in denen sich ein Rechtsstreit in der Hauptsache nach vor Verfahrensbeginn erledigt hatte. Allerdings ist zu beachten, dass sich mit der auf die Kostenlast beschränkten Prozess74 aufnahme eine Änderung des Prozessgegenstandes insofern vollzieht, als nicht mehr die noch ausstehende Kostenentscheidung begehrt wird, sondern die Feststellung des angemeldeten Kostenerstattungsanspruchs zur Tabelle. Daraus ist allerdings nicht die Konsequenz zu ziehen, dass über diesen Antrag nunmehr entgegen §§ 91a I Satz 2, 269 IV ZPO nicht durch Beschluss, sondern nach mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden sei. Die Verfahrensvereinfachungen der genannten Bestimmungen, die sich aus der Beschränkung des Rechtsstreits auf die Kostenfrage ergeben, gelten vielmehr auch für den Feststellungsstreit. Die Anfechtbarkeit eines die Feststellung aussprechenden (oder auch versagenden) Beschlusses richtet sich daher nach §§ 91a II, 269 IV 567 II (unter Beachtung des § 182 InsO), 568 f ZPO. Folgerichtig muss dann aber auch einem derartigen Beschluss, wenn er unanfechtbar geworden ist, die erweiterte Rechtskraftwirkung nach § 183 I beigelegt werden. Da andererseits ein Feststellungsbeschluss hier den angemeldeten Erstattungsanspruch nur dem Grunde nach bejaht, die Festsetzung des zu erstattenden Kostenbetrages jedoch dem besonderen Verfahren der §§ 103 ff ZPO vorbehalten bleibt, braucht in diesem Fall die Anmeldung nicht beziffert zu sein.131

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e) Parteiwechsel. Wird eine rechtshängige Forderung vom Verwalter bestritten, dann hat die Prozessaufnahme durch den Anmelder gegen den Insolvenzverwalter nach der Auffassung, die diesen als gesetzlichen Vertreter des Schuldner ansieht, einen Parteiwechsel nicht zur Folge, da der Verwalter in Vertretung des Schuldner widerspricht, der auch beim Unterlassen eines persönlichen Widerspruchs (§ 184) als Träger der Masse (freilich auch nur insoweit) Prozesssubjekt im aufgenommenen Verfahren bleibt. Wer dagegen den Verwalter als Partei kraft Amtes betrachtet, muss annehmen, dass im Insolvenzverfahren ein neues Prozesssubjekt in das Verfahren eintritt. Unabhängig davon liegt mit der Aufnahme ein Parteiwechsel dann vor, wenn ein Gläubiger bestritten hat; er rückt nun anstelle des Schuldners in das Prozessrechtsverhältnis, dh in die verfahrensrechtliche Gesamtlage des Prozesses ein, nicht jedoch in das materielle Schuldverhält-

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Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 39 und ausführlich Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 82 ff. InsR-HandB4/Gerhardt § 32 Rn 10 mwN in Fn 38. Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 83; bestreiten lässt sich auch die Anmeldbarkeit eines

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Kostenerstattungsanspruchs, wenn der Hauptanspruch unanmeldbar ist, vgl Jaeger/Henckel KO9 § 3 Rn 91; zur InsO etwa OLG München ZIP 2003, 2318; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 27 u 27a; Uhlenbruck/Sinz aaO. Schumacher und Sinz jew aaO.

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§ 181

Umfang der Feststellung

nis.132 Der Bestreitende ist an die bisherigen Prozessergebnisse gebunden, einschließlich der Anerkenntnisse, Geständnisse, Verzichtserklärungen und Fristversäumnisfolgen.133 f) Kosten des Verfahrens. Für die Kostenlast des in der Hauptsache durchzuführen- 76 den Prozesses bilden der Verfahrensabschnitt bis zur Unterbrechung und der mit der Aufnahme beginnende Verfahrensabschnitt eine Einheit, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Kosten vor oder nach der Verfahrenseröffnung entstanden sind und ob die Forderung bestand oder nicht.134 Unterliegt der Insolvenzverwalter als Widerspruchsgegner, dann begründen alle ihm auferlegten Kosten eine Masseschuld nach § 55 I Nr 1, mag er auch seinen Widerspruch bei Terminsbeginn aufgegeben und die Insolvenzforderungen voll inhaltlich anerkannt haben. Wenn der Insolvenzverwalter allerdings noch vor Erhebung der Feststellungsklage den Widerspruch zurückgenommen und den Gläubiger verständigt hatte, greift § 93 ZPO ein. Obsiegt der Insolvenzverwalter, dann gehört der Kostenerstattungsanspruch zur Masse, weil der Streit für deren Rechnung geführt worden ist.

§ 181 Umfang der Feststellung Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist.

Materialien: § 199 DiskE und RefE, § 209 RegE; BT-Drucks 12/2443, S 185; zu § 146 IV KO s Nachw zu § 180. Vorgängerregelung: KO § 146 Abs 4.

Literatur s zu §§ 179, 180.

Übersicht Rn I. II. III. IV.

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Gesetzesgeschichte . . . . . . . . Normzweck . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich . . . . . . . . Prozessuale Bedeutung und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . .

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Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 22. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 180 Rn 22, ausf § 85 Rn 11; Uhlenbruck/Sinz aaO. Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, vgl BAG AP § 91a ZPO Nr 7 mit Anm Vollkommer; OLG Hamm Rpfleger 1990, 435; InsR-HandB4/Gerhardt § 32 Rn 27 und 42; Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 119 und

Rn IV. Inhaltliche Bedeutung 1. Grund . . . . . . 2. Betrag . . . . . . . 3. Rang . . . . . . . 4. Rechtsnachfolge . .

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. 9–13 . 9–10 . 11 . 12 . 13

Jaeger/Windel InsO § 85 Rn 58 f, beide mwN. – Für Kostenteilung, sofern das Verfahren nach erfolgreichem Abschluss der 1. Instanz vom Verwalter aufgenommen und zweitinstanzlich verloren wird, OLG Rostock ZIP 2001, 2145; LG Köln ZIP 2003, 1310; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 85 Rn 20.

Walter Gerhardt

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§ 181

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

I. Gesetzesgeschichte 1

§ 181 entspricht § 146 IV KO, allerdings mit einer Klarstellung. Die KO bezog ihre Regelung nur auf Grund und Betrag der Forderung, während die InsO auch „den Rang der Forderung“ einbezieht, ohne damit jedoch eine inhaltliche Änderung oder Erweiterung anzustreben.

II. Normzweck 2

Wer als Anmelder einer streitig gebliebenen Insolvenzforderungen deren Feststellung durch Klage gemäß § 179 I, 180 I betreibt, muss das Feststellungsbegehren gem § 181 iVm § 174 II und § 177 I auf den Grund und Rang stützen sowie auf den Betrag beschränken, die in der Anmeldung oder im Prüfungstermin angegeben worden sind. Dieser Grundsatz, demzufolge sich die Feststellung der Insolvenzforderungen innerhalb der durch die Anmeldung oder den Prüfungstermin abgesteckten Grenzen halten muss, verfolgt den Zweck, allen Widerspruchsberechtigten Gelegenheit zur Prüfung und zum Bestreiten zu geben.1 Sie wären durch die erweiterte Rechtskraft der Feststellungsurteile (§ 183 I) unbillig gefährdet, wenn der Anmelder die Prüfungsgrundlage nachträglich ändern dürfte. Um die Übereinstimmung des Antrags und Urteils und der Anmeldung zu sichern, schreibt § 179 III Satz 1 vor, dass dem Anmelder ein beglaubigter Auszug aus der Tabelle zu erteilen ist. Der Auszug dient dem Anmelder zugleich als Ausweis über Anmeldung, Prüfung und Widerspruch, besonders auch zur Kennzeichnung der richtigen Parteien des Feststellungsprozesses (vgl ie § 179 Rn 119 ff).

III. Anwendungsbereich 3

Die Regelung in § 181 gilt für alle Insolvenzfeststellungsklagen, also sowohl für die positive nach § 179 I als auch für die negative des § 179 II, ebenso für die Neuklagen nach § 180 I wie auch für die aufgenommenen Prozesse,2 für Klagen wie auch für Widerklagen.3 Keine Anwendung findet § 181 jedoch auf die Klagen bei Widerspruch des Schuldners nach § 184.4 Hat ein Anmelder seinen Anspruch unrichtig begründet, so steht ihm nur der Weg 4 einer neuen Anmeldung offen. Darauf ist er auch angewiesen, wenn er seine streitig gebliebene Forderung dem Betrag oder dem Rang nach erweitern will.5 Im Verbot des Abgehens von den Prüfungsgrundlagen liegt zugleich ein Zwang zur Neuanmeldung. So ergibt die Prüfung, und nur sie, den Streitgegenstand des Feststellungsprozesses. Festgelegter Streitgegenstand ist ein Anspruch, der nach Grund, Höhe und Anspruchsinhaber in der Anmeldung beschrieben ist. Dasselbe gilt in den Fällen des § 174 III für den in Anspruch genommenen Rang. Dadurch wird die anteilige Haftung der Insolvenzmasse begründet.

1 2

3

Vgl zu § 146 IV KO Motive II S 366 = Hahn IV S 329. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 181 Rn 1; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 181 Rn 1; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 2. RG ZZP 58 (1934), 208 f.

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4 5

Schumacher und Sinz aaO, HambK/Herchen InsO2 § 181 Rn 2; dazu ie bei § 184. Eckardt Kölner Schrift 3 Kap 17 Rn 55; HambK/Herchen InsO2 § 181 Rn 4; Jaeger/Henckel KO9 § 12 Rn 142.

Walter Gerhardt

Umfang der Feststellung

§ 181

IV. Prozessuale Bedeutung und Konsequenzen Eine Feststellungsklage, die auf einen anderen als dem der Prüfung unterbreiteten 5 Grund gestützt, auf einen Mehrbetrag gerichtet oder zur Geltendmachung eines nicht geprüften Ranges erhoben wird, muss mangels Rechtsschutzbedürfnisses abgewiesen werden, weil das Rechtsschutzbedürfnis erst durch einen Widerspruch gegen die angemeldete und geprüfte Forderung ausgelöst wird.6 Das Erfordernis des Bestreitens einer angemeldeten und geprüften Forderung hat für den Sonderfall der Insolvenzfeststellungsklage die gleiche prozessrechtliche Bedeutung wie das „rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung“ für die allgemeine Feststellungsklage des § 256 ZPO. Es bildet eine Vorbedingung für die Zulässigkeit der Sachverhandlung und Sachentscheidung, es gehört nicht zum Klagegrund: sein Mangel führt zur Prozess-, nicht zur Sachabweisung, also zu einer Abweisung, die der Neuklage oder Neuaufnahme nach ordnungsgemäßer Anmeldung und Prüfung sowie nach Bestreiten nicht entgegensteht.7 Der Mangel des Rechtsschutzbedürfnisses ist von Amts wegen zu beachten.8 Durch 6 ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteiverzicht wird er nicht geheilt.9 Er ist in allen Rechtszügen, auch noch im Revisionsverfahren, wenn er sich aus feststehendem Parteivorbringen ergibt (§§ 138, 288, 331 ZPO), durch ein die Klage für unzulässig erklärendes Urteil zu berücksichtigen.10 Als Sachurteilsvoraussetzung muss das Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich erst zur Zeit der letzten Tatsachenverhandlung, andererseits aber auch noch zu dieser Zeit begründet sein. Daher genügt es, wenn die Erfordernisse der Anmeldung, der Prüfung und des Bestreitens der Forderung am Schluss der Tatsachenverhandlung erfüllt sind.11 Der BGH hat darüber hinaus zu Recht angenommen, dass die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sachentscheidungen im Feststellungsprozess nach § 146 KO – heute § 179 I InsO – auch noch in der Revisionsinstanz mit Wirksamkeit für das ganze Verfahren geschaffen werden können, sofern, dem Grundgedanken des § 146 IV KO (heute § 181 InsO) entsprechend, in dem späteren Prüfungstermin außer dem prozessführenden Insolvenzverwalter kein Gläubiger Widerspruch erhoben hat, so dass kein Gläubiger dadurch benachteiligt werden kann, wenn die Sachverhandlung vor der Anmeldung und Prüfung ohne seine Mitwirkung durchgeführt wird.12 Ebenfalls unzulässig ist ein Sachurteil, wenn der bekämpfte Widerspruch vor der 7 letzten mündlichen Verhandlung iSd § 178 I „beseitigt“, also zB der Widerspruch zurückgenommen worden ist oder die Forderung des Widersprechenden erloschen ist. Hier hat der Anmelder sein Rechtsschutzbedürfnis für befriedigt zu erklären und seinen Antrag auf die Kosten zu beschränken. 6

7 8 9 10

BGH ZIP 2003, 2379, 2382 sub II 3a bb); OLG Nürnberg ZIP 1982, 476; FK/Kießner InsO5 § 181 Rn 1; ebenso zur KO zB Uhlenbruck KO10 § 146 Rn 26, soweit ersichtl unstr. BGH ZIP 2007, 1760 Ziff 12; OLG Nürnberg ZIP 1982, 476. Grundlegend RGZ 86, 394, 396. BGH ZIP 2007, 1760 Ziffer 13, Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 181 Rn 2 mit Fn 4. BGH ZIP 2000, 705, 706; Graf-Schlicker InsO2 § 181 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 181 Rn 7.

11

12

Vgl BGH LM § 61 Nr 2, 3; BFHE 58, 191 f; OLG Düsseldorf KTS 1989, 928 f; Kilger/ K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 2e. BGH LM § 61 Nr 2, 3; ebenso Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 31 sub b), S 385; zust Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 180 Rn 6 – aA (ohne diese Einschränkung) BGH ZIP 2000, 705, 706; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 181 Rn 4 m Fn 11 u 12: weil eine von Amts wegen zu berücksichtigende Sachurteilsvoraussetzung betreffend; das indessen dürfte dem Schutzanliegen des § 181 widersprechen.

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§ 181 8

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Die Frage der Anmeldbarkeit ist dagegen Sachfrage. Wenn das Gericht zwar das Rechtsschutzbedürfnis bejaht, jedoch die Anmeldbarkeit des Anspruchs (§§ 38 f) verneint, hat es den Antrag des Anmelders, den Anspruch als Insolvenzforderungen festzustellen, durch Sachurteil abzuweisen, also den Widerspruch für begründet zu erklären (§ 183). Beim Streit über Grund und Anmeldbarkeit hat das Insolvenzgericht nämlich zuerst zu prüfen, ob der Anspruch, wenn er besteht, eine Insolvenzforderung ist. Beide Gesichtspunkte sollten darum nicht auseinander gerissen werden. Das Urteil, das die Anmeldbarkeit verneint und darum den Widerspruch für begründet hält, steht der außerinsolvenzverfahrensmäßigen Rechtsverfolgung nicht entgegen.13

IV. Inhaltliche Bedeutung 1. Grund

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Nach § 181 kann die Feststellung nur auf den Grund gestützt werden, der in der Anmeldung und dem Prüfungstermin angegeben ist. „Grund“ meint wie in § 174 II den für die Entstehung des Anspruchs wesentlichen Lebenssachverhalt, vgl § 174 Rn 24 f. Der Anspruchsgrund wird beispielsweise 14 unter Verstoß gegen § 181 geändert, wenn der Anmelder von einem Kaufpreis – Mietzins – oder Gehaltsanspruch übergeht zu einer Schadensersatzforderung 15 oder vom Anspruch aus einem Gesellschaftsvertrag zu einer Darlehensforderung oder vom Anspruch auf Rückerstattung eines Darlehens zur Forderung auf Rückgewähr der in stiller Gesellschaft unter Gewinn- und Verlustbeteiligung geleisteten Geschäftseinlage 16 oder vom Anspruch aus „der wechselmäßigen Verbindlichkeit“ zum Bereicherungsanspruch nach Art 89 Wechselgesetz 17 oder von einer Warenforderung zur Behauptung eines Schuldanerkenntnisses 18 oder wenn bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Feststellungsbescheids nach § 251 III AO 1977 im Wege der „Saldierung“ eine unbestrittene Steuerforderung gegen eine bestrittene ausgewechselt wird.19 Geht ein absonderungsberechtigter Insolvenzgläubiger vom Antrag auf Feststellung der Ausfallforderung auch zur Feststellung des Absonderungsrechts über, dann verlässt er den Boden der Insolvenzfeststellungsklage; denn diese hat Absonderungsrechte überhaupt nicht zum Gegenstand. Zulässig ist dagegen die Berichtigung unwesentlicher Tatbestandsangaben und recht10 licher Ausführungen im Sinne des § 264 Nr 1 ZPO, weil sie den Grund des Anspruchs unberührt lassen.20 Auch die Änderung der rechtlichen Beurteilung ist unschädlich.21 Beispielsweise ist die Berichtigung der Anspruchsbenennung zulässig, wenn sich der 13

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Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 31a E; aA Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 9; dem folgend BK/Breutigam InsO § 181 Rn 8. Dazu und zu weiteren Beispielen Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 32 sub c). Vgl BGH ZIP 2003, 2379, 2382; OLG Königsberg LZ 1909 Sp 164, OLG Karlsruhe OLGE 11, 363 f; Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO § 181 Rn 8; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 7; grundsätzlich zur (unzulässigen) Auswechslung des Forderungsgrundes bei gleicher Höhe FK/Kießner InsO5 § 181 Rn 2. OLG München OLGE 35, 260, 261.

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21

Vgl Petersen/Kleinfeller KO4 § 146 Anm 22. KG OLGE 21, 178. BFH ZIP 1987, 583, 584; 1988, 183, 184; FG München ZIP 1988, 386 f; Hess InsR § 181 InsO Rn 8. BGH KTS 1973, 266, 269; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 55; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 5; für (entspr) Anwendung des § 268 ZPO HambK/Herchen InsO2 § 181 Rn 8; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 181 Rn 6. FK/Kießner InsO5 § 181 Rn 6; Kilger/ K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 2e.

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Umfang der Feststellung

§ 181

Anmelder nur im Ausdruck vergriffen hat. Denn es genügt nach dem Zwecke des § 181, dass die Gläubiger durch Inhalt der Anmeldung und durch deren mündliche und schriftliche Erläuterung die Möglichkeit haben, den wahren Schuldgrund zu erkennen.22 Zulässig erscheint ferner der Übergang von abstrakter zu konkreter Schadensberechnung,23 die nachträgliche Vorlage eines Titels oder anderer urkundlicher Belege iSd § 174 I Satz 2.24 Ein Streit unter den Parteien des Feststellungsprozesses über die Frage, ob eine nachträgliche Änderung des Parteivorbringens gegen § 181 verstößt, ist Zwischenstreit iSd § 303 (§ 512) ZPO. Die §§ 263, 267, 268 ZPO sind nicht, auch nicht entsprechend anwendbar;25 denn anders als das Klageänderungsverbot ist das Verbot des Abgehens vom Prüfungsergebnis nicht eine dem Parteiwohl dienende und daher dispositive, sondern eine die Allgemeinheit der Insolvenzgläubiger schützende zwingende Verfahrensvorschrift. Stets gibt der in der ursprünglichen oder ergänzenden Anmeldung, nicht der in der Tabelle angegebene Grund den Ausschlag, wenn ein Zwiespalt zwischen Anmeldung und Tabelle besteht.26 2. Betrag Die Erhöhung des in der Anmeldung angegebenen Betrags ist nach § 181 (unbescha- 11 det der Möglichkeit einer Neuanmeldung) unzulässig. Wenn also auf Widerspruch die Feststellungsklage erhoben worden ist, kann der Kläger seinen Anspruch nicht etwa unter Berufung auf § 264 Nr 2 ZPO erweitern. Einer Beschränkung des Betrags dagegen würde der Schutzzweck des § 181 nicht im Wege stehen,27 vgl dazu o Rn 2. Eine Fremdwährungsforderung wandelt sich nicht schon durch Anmeldung zur Tabelle in eine Forderung inländischer Währung um, sondern erst mit der Feststellung.28 Zur Umrechnung vgl o § 174 Rn 21. 3. Rang § 146 IV KO erwähnte, anders als § 139 Satz 1 KO, nur Grund und Betrag, nicht 12 auch das Vorrecht. Der Schutzzweck des Gesetzes ließ allerdings nach damaligem Verständnis keinen Zweifel daran, dass § 146 IV KO auch das Vorrecht traf, dass also der Anmelder durch Klage nur ein spätestens bei der Prüfung in Anspruch genommenes bestimmtes Vorrecht verfolgen und dass er die Vorrechtsinanspruchnahme hinterher nicht wesentlich, zB nicht durch einen Wechsel innerhalb der Rangordnung des § 61, verändern darf.29 Dieselbe Problematik begegnet heute bei der – wegen § 174 III nur noch geringen – Bedeutung des Ranges, wobei allerdings § 181 gewissermaßen klarstellend gegenüber der früheren Gesetzeslage den „Rang“ mit erwähnt. Im Falle des § 174 III ist die Angabe eines bestimmten Ranges erforderlich. Eine Abweichung davon ist allerdings 22 23 24

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27

Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 5. Vgl OLG Braunschweig LZ 1909 Sp 84. Zur entspr Vorgängerregelung des § 139 Satz 3 RGZ 54, 311, 314; vgl dazu auch o § 174 Rn 82. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 55; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 32, aA MünchKomm-InsO2/Schumacher § 181 Rn 6. KG OLGE 21, 178; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 5, deutlicher Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 22a. RG LZ 1912 Sp 236; BGH NJW 1962, 153,

28 29

155 aE unter Berufung auf Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 32; zustimmend GrafSchlicker InsO2 § 181 Rn 8; FK/Kießner InsO5 Rn 3; HambK/Herchen ZPO2 § 181 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 181 Rn 6, Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 11. BGH WM 1976, 510; LG Köln ZIP 1988, 112 f. RGZ 130, 333, 334; Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 32; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 25.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

nur unzulässig, soweit ein besserer Rang in Anspruch genommen wird; möglich ist jedoch die Reduktion der Anmeldung insofern, als ein schlechterer Rang als angemeldet beansprucht wird. Zu Recht wird hier die Parallele zur Geltendmachung eines geringeren Betrages als anmeldet (dazu o Rn 11) gezogen.30 4. Rechtsnachfolge

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Der Rechtsstreit darf nur von dem in der Tabelle bezeichneten Anmelder aufgenommen werden gegen die in der Tabelle angeführten Opponenten. Im Übrigen ist im Fall des § 180 II zu differenzieren: – Ist die Forderung, die den Gegenstand des rechtshängigen Rechtsstreits ausmacht, vor der Anmeldung an einen Dritten abgetreten worden, so ist nur der Zessionar als Rechtsinhaber zur Anmeldung der Forderung berechtigt. Der Zessionar muss dann wegen § 181 auch berechtigt sein, den rechtshängigen Rechtsstreit entgegen § 265 Abs 2 ZPO zur Feststellung der streitig gebliebenen Forderung aufzunehmen.31 – Hat der Gläubiger die in einem Rechtsstreit befangene Forderung erst nach der Anmeldung abgetreten, so kann nach hM der Zessionar den Rechtsstreit aufnehmen, falls die Rechtsnachfolge in der Tabelle vermerkt und dem Bestreitenden angezeigt ist.32 Dagegen wird eingewandt, dadurch könne nicht verhindert werden, dass der Rechtsinhaber später die Forderung gegen die Masse geltend mache, auch hätten die übrigen Insolvenzgläubiger keine Möglichkeit, die behauptete Rechtsnachfolge zu bestreiten.33 Diese Gefahr relativiert sich jedoch, wenn sich der erforderliche Nachweis – wie zutreffend gefordert wird – an § 727 ZPO orientiert.34 Im Übrigen weist schon Weber 35darauf hin, dass § 146 IV KO – heute 181 InsO – einen weiteren Schutz der übrigen Insolvenzgläubiger nicht erfordere. – Findet die Rechtsnachfolge erst nach der Aufnahme des Rechtsstreits statt, dann bleibt der Zedent gemäß § 265 II ZPO prozessführungsbefugt. Der Zessionar kann den Prozess nur mit der Zustimmung des Gegners übernehmen.36

§ 182 Streitwert Der Wert des Streitgegenstands einer Klage auf Feststellung einer Forderung, deren Bestand vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden ist, bestimmt sich nach dem Betrag, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist.

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31 32

BK/Breutigam InsO § 181 Rn 6; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 5; MünchKommInsO2/Schumacher § 181 Rn 10; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 181 Rn 12, insoweit für Differenzierung offenbar FK/Kießner InsO5 § 181 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 33 sub d) alpha. Vgl RG JW 1911, 950; LG Hannover KTS 1976, 311 m zust Anm Skrotzki; GrafSchlicker InsO2 § 180 Rn 7; Kilger/

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33

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K. Schmidt InsG17 § 146 KO Anm 1c); Kübler/Pütting/Bork/Pape/Schaltke § 181 Rn 11; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 181 Rn 10. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 181 Rn 8 und ihm folgend HambK/Herchen InsO2 § 180 Rn 5. So ausdr Pape/Schaltke aaO. Jaeger KO8 § 146 Rn 33 sub d) beta. So auch Graf-Schlicker InsO2 § 181 Rn 7.

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Streitwert

§ 182

Materialien: § 200 DiskE und RefE, § 210 RegE; BT-Drucks 12/2443, S 185 zu § 210; zu § 148 KO: Motive I Bd 2, S 102 f, Motive II S 368, Protokolle S 95 f, 178. Vorgängerregelung: KO § 148. Literatur s zu § 174.

Übersicht Rn I. Gesetzesgeschichte und Vorgängerregelung . . . . . . . . . . . . . . . . II. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . III. Berechnungskriterien . . . . . . . . . 1. Teilungsmasse . . . . . . . . . . . . 2. Schuldenmasse . . . . . . . . . . . 3. Schätzung durch das Prozessgericht . IV. Prozessuale Bedeutung . . . . . . . . V. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Rangstreitigkeiten . . . . . . . . . . 3. Streitverfahren vor den Fachgerichten des § 185 Satz 3 . . . . . . . . . . . 4. Unanwendbarkeit . . . . . . . . . . a) Widerspruch des Schuldners . . . b) Aus- und Absonderungsgläubiger c) Massegläubiger . . . . . . . . .

Rn 5. Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Insolvenzmassen . . . . VI. Zeitpunkt der Wertberechnung . . . 1. Sachliche Zuständigkeit . . . . . . 2. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . 3. Gerichtsgebühren . . . . . . . . . 4. Arbeitsgerichtsverfahren . . . . . VII. Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheit: Stufenstreitwert . . VIII. Einzelfragen zur Streitwertberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahren ohne Aussicht auf Insolvenzquote . . . . . . . . . . . . . 2. Kein Einfluss von Sicherheiten . .

1 2–5 6–11 7 8–9 10–11 12 13–23 13 14 15 16–22 16–19 20–21 22

. 23 . 24–28 . 25 . 26 . 27 . 28 . 29–31 . 29 . 30–31 . 32–37 . 32–35 . 36–37

I. Gesetzesgeschichte und Vorgängerregelung Die Vorgängerreglung in § 148 KO stellte für die Streitwert auf das Verhältnis von 1 Teilungs- zur Schuldenmasse ab, sah jedoch dabei – anders als § 182 InsO – eine daran orientierte Streitwertfestsetzung „nach freiem Ermessen“ vor. Diese „unbestimmte Formulierung des § 148 KO“ sollte, wie in der Gesetzesbegründung hervorgehoben,1 „präzisiert“ werden. Anstelle des in 148 KO erwähnten Verhältnisses von Teilungs- zur Schuldenmasse wird nun als maßgeblich bezeichnet, „was bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist“. Zugleich verzichtete die InsO darauf, auch Prozesse „über das Vorrecht“ ausdrücklich zu erwähnen, die Begründung2 verweist auf eine entsprechende Anwendbarkeit hinsichtlich der Rangstreitigkeiten.

II. Normzweck Gesetzgeberische Zielsetzungen des § 148 ist eine dem Insolvenzverfahren angepasste 2 Streitwertbestimmung. Maßgebend für den Streitwert des Feststellungsprozesses ist danach, anders als bei der hergebrachten Streitwertberechnung, nicht der Betrag des bestrittenen Anspruchs, sondern die zu erwartende Dividende. Nicht das, was der Gläubiger beansprucht, sondern das, was er voraussichtlich aus der Insolvenzmasse erhalten wird, also der wirtschaftliche Wert seiner Forderung, bestimmt den Streitwert. Spellen-

1

BT-Drucks 12/2443, S 185 zu § 210; ebenso auch schon der Begründung zu § 200 DiskE und zu § 200 RefE.

2

AaO.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

berg 3 leitet daraus zu Recht mit der jetzigen Gesetzesfassung ab, nicht die Forderung, sondern die Haftung sei Gegenstand der Feststellung. § 148 stellt damit als Hauptzweck der Insolvenzfeststellung die Teilnahme am Verteilungsverfahren zur Realisierung einer Quote heraus und lässt demgegenüber die durch die Feststellung ebenfalls erzielte Wirkung der nachverfahrensmäßigen Vollstreckbarkeit gem §§ 201 II, 257 zurücktreten. Zweck der besonderen Vorschrift für die Streitwertberechnung ist einmal die Ver3 ringerung der Kosten mit Rücksicht auf den wirklichen Wert des Streitgegenstandes. Das Kostenrisiko soll sowohl für den anmeldenden als auch für den die Richtigkeit der Forderung bestreitenden Insolvenzgläubiger in einem vertretbaren Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der streitigen Forderung stehen. Daneben wird durch die niedrigere Streitwertfestsetzung auch eine Schonung der Masse erreicht, die ja nicht nur im Fall des Unterliegens des widersprechenden Insolvenzverwalters für die Prozesskosten als Masseschulden aufkommen muss, sondern die auch im Falle des Obsiegens eines widersprechenden Insolvenzgläubigers nach § 183 III zumindest potentiell zur partiellen Tragung der Prozesskosten herangezogen werden kann. Hauptmotiv für diese Regelung der Streitwertfestsetzung war aber schon im Hinblick auf 4 § 148 KO eine durch niedrigere Streitwerte bewirkte Entlastung der höheren Gerichte.4 Insolvenzfeststellungsprozesse sollten nach Möglichkeit von den Amtsgerichten aus5 getragen werden. Auch sollten Rechtsmittel, um das Insolvenzverfahren zu beschleunigen, nur in wesentlich eingeschränkterem Umfang zugelassen werden.5 Da der Streitwert über §§ 23, 71 GVG Bedeutung für die sachliche Zuständigkeit, über § 511 II Nr 1 ZPO Bedeutung für die durch die Höhe der Beschwerdesummen bedingte Zulässigkeit der Rechtsmittel hat und schließlich über §§ 3, 48 GKG, §§ 2, 13 RVG auch die Kostenberechnung bestimmt, werden durch die nach § 182 entsprechend niedriger ausfallenden Streitwerte alle drei Ziele verwirklicht.

III. Berechnungskriterien 6

Im Feststellungsprozess des § 179 orientiert sich der Streitwert nicht wie nach § 2 ZPO am geltend gemachten Recht und damit an der Höhe der behaupteten Forderung, sondern am Wert des Haftungsrechts an der Masse;6 es geht um den wirtschaftlichen Wert der Forderung als Insolvenzforderung, also unter Berücksichtigung der zu erwartenden Insolvenzquote, die mit Rücksicht auf das Verhältnis der Teilungsmasse zur Schuldenmasse zu bestimmen ist. Eine derartige Wertberechnung liegt beispielsweise auch § 6 ZPO für Forderungen mit nicht ausreichenden Sicherheiten zugrunde.7 1. Teilungsmasse

7

Die „Teilungsmasse“ des § 182 ist nicht begriffsgleich mit der „Insolvenzmasse“ iSd § 148 I. Unter „Teilungsmasse“ ist vielmehr nur der Teil der Masse zu verstehen, der nach Berücksichtigung der Masseverbindlichkeiten und der absonderungsberechtigten Gläubiger sowie der ausgeübten Aufrechnungsbefugnisse 8 noch zur Verteilung ansteht.

3 4 5

S 95. Vgl Bley Anm zu RG v 26.10.1926, ZZP 52, 331. BGH LM Nr 1 u Nr 2 zu § 148 KO; OLG Hamm ZIP 1984, 1258.

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Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 53 mwN. Darauf weist Spellenberg S 95 zu Recht hin. Zu beiden s u Rn 37.

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Streitwert

§ 182

2. Schuldenmasse Schuldenmasse ist die Gesamtheit der im Verfahren als Insolvenzforderung zu berück- 8 sichtigenden Verbindlichkeiten, wobei für die Berechnung der Gesamthöhe die bestrittene Forderung in voller Höhe mit eingerechnet wird.9 Die übrigen bestrittenen Forderungen sind, unabhängig davon, ob ihretwegen Insolvenzfeststellungsklage erhoben wurde oder nicht, mit einem der Wahrscheinlichkeit ihrer endgültigen Berücksichtigung entsprechenden Betrag anzurechnen.10 Der wahrscheinliche Ausgang des Feststellungsprozesses der bestrittenen Forderung soll nur dann zu berücksichtigen sein, wenn er die Dividende erheblich beeinflusst.11 Zinsen und Kosten werden, soweit sie bereits zur Zeit der Verfahrenseröffnung angefallen waren, bei der Ermittlung der Schuldenmasse hinzugerechnet, da die Vorschrift des § 39 I Nr 1 und 2 dies vorsieht.12 Forderungen von absonderungsberechtigten Gläubigern finden nur in Höhe des (mut- 9 maßlichen) Ausfalls Berücksichtigung.13 Zwar ist auch eine dinglich gesicherte Forderung in Höhe ihres Gesamtbetrages Insolvenzforderung und wird nicht erst durch die Nichtrealisierung der dinglichen Sicherung zu einer solchen. Jedoch beurteilt sich die Quote gem § 52 Satz 2, sofern auf die Sicherheit nicht verzichtet wird, am Ausfall. Steht der Forderung des Gläubigers eine aufrechenbare Gegenforderung der Masse gegenüber, so ist für den Quotenschlüssel der Betrag einzusetzen, der bei einer Verteilung der um die Gegenforderung erhöhten Masse auf die Klageforderung entfiele.14 3. Schätzung durch das Prozessgericht Beide für den Quotienten maßgebliche Größen stehen zunächst noch nicht fest. Sie 10 sind vom Prozessgericht „unter Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen“ 15 zu schätzen. Die Höhe der einzelnen Größen lässt sich durch Einholung der Auskunft des Insolvenzverwalters 16 oder Beiziehung der Insolvenzakten ermitteln. Der „Freiraum“ des Prozessgerichts ist auf die Schätzung der voraussichtlichen Insolvenzquote beschränkt, im Übrigen ist es an den behaupteten Nennbetrag der streitbefangenen Forderung gebunden.17 Ein „freies Ermessen“ räumt die InsO dem Gericht insoweit – anders als § 148 KO – nicht (mehr) ein.

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HambK/Herchen InsO2 § 182 Rn 8; Kübler/ Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 182 Rn 16; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 182 Rn 8. Grundlegend RG JW 1896, 602; 1899, 288; ständ Rspr auch des BGH, vgl nur BGH ZIP 1999, 1813, ebenso zB Pape/Schaltke und Schumacher aaO; ferner Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 182 Rn 10. RG Recht 1912 Nr 2064. Bestr: Wie oben Graf-Schlicker InsO2 § 182 Rn 9; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 182 Rn 8; Schneider MDR 1974, 101, 104; aA OLG München NJW 1967, 1374; OLG Naumburg ZIP 1995, 575, indiff und mwN Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO §182 Rn 6. OLG Hamm ZIP 1984, 1258; HambK/ Herchen InsO2 § 182 Rn 10; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 182 Rn 10; aA Kübler/Prüt-

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ting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 5 unter Berufung auf die zur früheren Rechtslage vertretenen, allerdings schon damals streitigen Meinungen BGH NJW 1964, 1229 f; ZIP 1993, 50; Jaeger/Weber KO8 § 148 Rn 2; dies dürfte sich allerdings angesichts der präziseren Wortwahl des § 182 InsO nicht mehr halten lassen. BGH ZIP 2000, 37, 238; FK/Kießner InsO5 § 182 Rn 6; Graf-Schlicker InsO2 § 182 Rn 9; soweit ersichtl unstr. So die stereotype Formulierung im Anschluss an BGH ZIP 1999, 1812 zB BGH ZIP 2007, 247 Ziffer 6; HK/Depré InsO5 § 182 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 14. OLG Köln KTS 1974, 48; ferner MünchKomm-InsO2//Schumacher § 182 Rn 8. BGH LM Nr 1 zu § 148 KO.

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§ 182 11

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Wird der Feststellungsprozess nicht von Verwalter oder gegen ihn geführt, so ist die Auskunft des Insolvenzverwalter als Sachverständigen-Gutachten verwertbar (§§ 402 ff ZPO). Soweit er, wie in der Regel, die Prozessführung selbst betreibt, werden seine durch Belege gestützten Aussagen das richterliche Ermessen beeinflussen. Hängt vom Schätzungsergebnis die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ab, so muss, wer das Rechtsmittel einlegt, glaubhaft machen, dass der Wert, in dem er durch die angefochtene Entscheidung „beschwert“ zu sein behauptet und sie zu ändern begehrt, den Betrag der gesetzlichen Rechtsmittelsumme, berechnet nach Maßgabe des § 182, übersteigt.

IV. Prozessuale Bedeutung 12

Der nach § 182 festzusetzende Streitwert hat Bedeutung für die sachliche Zuständigkeit, die durch Beschwerdesummen bedingte Zulässigkeit der Rechtsmittel und die Kostenberechnung, vgl dazu bereits o Rn 5. Übersteigt die zu erwartende auf die Forderung entfallende Dividende die amtsgerichtliche Zuständigkeit, so hat sich das angerufene Amtsgericht auf Antrag unter gleichzeitiger Verweisung nach §§ 495, 281 ZPO für unzuständig zu erklären.18 Ist für den Anspruch das Landgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig (etwa für einen unter § 71 III GVG fallenden Rückgriffsanspruch gegen einen im Insolvenzverfahren stehenden Beamten), so kommt § 182 nur für die Gebührenbewertung, nicht aber für Zuständigkeit und Rechtsmittel in Betracht.

V. Geltungsbereich 1. Allgemeines

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§ 182 bezieht sich auf den gesamten Bereich des Forderungsfeststellungsverfahrens. Er gilt nicht nur für die neuerhobene Klage des Anmelders gegen den widersprechenden Gläubiger oder Insolvenzverwalter gem § 180 I, sondern betrifft ebenso eine Prozessaufnahme 19 im Sinne des § 180 II und jede Verfolgung eines Widerspruchs durch den widersprechenden Gläubiger oder Insolvenzverwalter bei zugriffsreifer Forderung gem § 179 II. Allgemeinem Grundsatz entsprechend bestimmt sich der Streitwert durch das Interesse dessen, der den Rechtsschutz begehrt. Daran rührt § 182 nicht. Für denselben Streitgegenstand kann daher ein verschiedener Streitwert in Frage kommen, je nachdem, wer den Feststellungsprozess betreibt. Hat ein Gläubiger Widerspruch gegen eine zugriffsreife Forderung erhoben (§ 179 II), dann besteht sein Interesse an der verneinenden Feststellung in dem Betrag, um den sich bei Erfolg des Widerspruchs seine Anteile voraussichtlich erhöhen werden. In diesem Fall ist der Streitwert geringer als die Insolvenzquote. Zwar kommt der Widerspruch hier der Gläubigergesamtheit zustatten (§ 183 I), der Einzelgläubiger verfolgt ihn jedoch in eigenem Namen und auf eigene Gefahr.20 Verfolgt dagegen der Verwalter (allein oder zusammen mit Gläubigern) einen Widerspruch nach § 179 II, dann entscheidet die auf die streitige Forderung voraussichtlich entfallende Dividende, wie bei der Klage des Anmelders auf Feststellung eines nichtzugriffsreifen Anspruchs: In beiden Fällen geht der Streit um Bestand oder Nichtbestand der Forderung 18

§ 39 ZPO greift wegen der ausschließlichen Zuständigkeitsregelung in § 180 I nicht ein, vgl § 180 Rn 38.

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Zum dann eingreifenden sog „Stufenstreitwert“ unten Rn 30. Kilger/K. Schmidt InsG17 § 148 KO Anm 1.

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Streitwert

§ 182

selbst. Gleichgültig ist der Grund des Bestreitens. Insbesondere gilt § 182 auch dann, wenn der Insolvenzverwalter seinen Widerspruch auf die Gläubigeranfechtung (§§ 129 ff) stützt. 2. Rangstreitigkeiten § 148 KO galt für Prozesse „über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung“, 14 dh für den Streit darüber, ob eine Forderung als Insolvenzforderung mit dem vom Anmelder behaupteten Inhalt und Rang besteht oder nicht. §182 erwähnt den Rangstreit nicht besonders, der Gesetzgeber geht insoweit jedoch von einer entsprechenden Anwendbarkeit aus, vgl o Rn 1. In derartigen Streitfällen ist für den Streitwert die Quotenverbesserung maßgeblich, die der Gläubiger durch den verbesserten Rang zu erreichen hofft.21 3. Streitverfahren vor den Fachgerichten des § 185 Satz 3 § 182 findet auch in den Streitverfahren vor den in § 185 Satz 3 genannten anderen 15 Fachgerichten, also insbesondere im Verwaltungsstreitverfahren, über die Richtigkeit einer im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderung Anwendung, und zwar auch dann, wenn das Streitverfahren schon vor Verfahrenseröffnung anhängig war.22 § 182 ist gegenüber § 52 GKG die speziellere Regelung. Das stellt nunmehr § 185 Satz 3 ausdrücklich klar.23 4. Unanwendbarkeit a) Widerspruch des Schuldners. § 182 ist unanwendbar in allen durch den Schuldner 16 selbst veranlassten und gegen ihn gerichteten Rechtsstreitigkeiten.24 Dies gilt sowohl für die nachverfahrensmäßige Geltendmachung einer unangemeldeten Forderung als auch für die noch vor Abschluss des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzgläubiger gegen den Schuldner persönlich erhobenen oder aufgenommenen Prozesse, also die Fälle des § 180 I und II. Für diese Prozesse ist der Wert des Vollstreckungsanspruchs aus § 201 II maßgeblich, 17 es kommt also grundsätzlich nicht auf den Nennwert des Anspruchs an, sondern auf den Wert der Realisierungschance nach Abschluss des Verfahrens im Wege der Zwangsvollstreckung.25 Handelt es sich allerdings um eine angemeldete Forderung, so ist der Nennbetrag um die im Insolvenz voraussichtlich zur Verteilung zu erwartende bzw bereits ausgezahlte Quote zu reduzieren,26 denn der Insolvenzgläubiger erlangt diesen Betrag aus

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BK/Breutigam InsO § 182 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 9; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 182 Rn 22. BFH ZIP 2006, 2284, 2286 Ziffer 17 ff m ausf Nachw auch der Gegenansicht; OVG Münster ZIP 1982, 1341; HambK/Herchen InsO2 § 182 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 9; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 182 Rn 7. BFH ZIP 2006, 2284, 2286 Ziffer 16; OVG Thüringen ZInsO 2009, 1067; zust HambK/ Herchen InsO2 § 182 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 9.

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So schon RGZ 24, 405, 407; OLG Karlsruhe OLGE 15, 50; ferner BGH LM Nr 3 zu § 148 KO. Bestr, wie hier der BGH zuletzt ZIP 2009, 435, 436 Ziffer 6: „in der Rspr des BGH anerkannt“ mwN dazu; OLG Celle NZI 2007, 473, Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 184 Rn 112–114; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 182 Rn 5 – aA OLG Hamm NZI 2007, 249; FK/Kießner InsO5 § 182 Rn 11 u 11a; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 182 Rn 4. FK/Kießner InsO5 § 182 Rn 11; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 182 Rn 5.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

der Masse auch dann, wenn er im Prozess gegen den Schuldner unterliegt, weil der Schuldnerwiderspruch keinen Einfluss auf die Berücksichtigung im Insolvenzverfahren hat, § 178 I Satz 2. Diese Prozesse führten nämlich selbst dann nicht zur Berichtigung der Tabelle, wenn aus dem Urteilstenor hervorgeht, dass eine angemeldete Insolvenzforderung nicht besteht. Stellt man wie hier auf den Wert der Realisierungsmöglichkeit im Wege der Zwangs18 vollstreckung nach Abschluss des Verfahrens ab, so ist auch einer möglichen Restschuldbefreiung Rechnung zu tragen.27 Dieser Ansatz ist wichtig für eine unterschiedliche Behandlung der Fälle des isolierten Widerspruchs gegen die Feststellung einer Forderung wegen eines vorsätzlich begangenen Delikts 28, vgl § 302 Nr 1. Auch dafür hebt der BGH jedoch zu Recht hervor, dass auch dann bei einer Mehrzahl der insolventen Verbraucher im Regelfall nicht mit einer erfolgreichen Vollstreckung zu rechnen sein dürfte, was zu einem erheblichen Abschlag führen müsse.29 Richtet sich der Rechtsstreit sowohl gegen den Schuldner als auch gegen den Insol19 venzverwalter oder einen widersprechenden Insolvenzgläubiger, so findet eine getrennte Berechnung des Streitwertes statt. Im Verfahren gegen den Schuldner ist der Nennbetrag abzüglich der Quote maßgeblich; im Verfahren gegen den Verwalter oder den widersprechenden Insolvenzgläubiger dagegen kommt § 182 zur Anwendung.30

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b) Aus- und Absonderungsrechte. Für die Feststellung von Aus- und Absonderungsrechten selbst gilt § 182 nicht. Ein Gläubiger des Schuldners, der Aus- oder Absonderung beansprucht, will sich gerade nicht mit der Insolvenzquote begnügen. Er macht nicht seine persönliche, sondern seine dingliche Forderung geltend und ist insoweit auch nicht Insolvenzgläubiger. Gegenstand des Rechtsstreites ist damit auch nicht die Feststellung einer Insolvenzforderung. Die Dividende ist hier also ohne Bedeutung. Bei Streit über derartige Ansprüche gelten daher die allgemeinen Bestimmungen über die Streitwertbemessung, dh maßgeblich ist der Nennbetrag der Forderung bzw der Wert der herausverlangten Sache, § 6 ZPO. Zur Feststellung einer durch Absonderungsrechte gesicherten Forderung vgl o Rn 9. Wird die Insolvenzfeststellungsklage mit der auf Aus- oder Absonderung verbunden, 21 so werden die Streitwerte nicht zusammenaddiert, nur der höhere Wert ist maßgeblich.31

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c) Massegläubiger. Für die Feststellung von Massegläubigerrechten gleich welcher Art gilt § 182 nicht, auch nicht beim Bevorstehen einer nur anteilsmäßigen Berichtigung im Sinne des § 209. Etwas anderes soll nach BGH gelten, wenn sich der Verwalter auf die Masseunzulänglichkeit berufen hat. Dann drohe der „Konkurs im Konkurs“. In einem derartigen Verfahren werde der Massegläubiger rechtlich als „Konkursgläubiger“ behandelt. Die Interessenlage der Prozessbeteiligten entspreche dem in § 148 KO – heute § 182 InsO – geregelten Sachverhalt, so dass eine entsprechende Anwendung geboten sei.32 Nach der InsO wäre dementsprechend wohl auf den Fall einer Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 208 abzustellen. Diese Ansicht erscheint allerdings grundsätzlich und was die Differenzierung anlangt bedenklich. Der Gesetzgeber hat die Situa-

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BGH und Uhlenbruck/Sinz aaO. Dazu § 176 Rn 47 ff. BGH ZIP 200, 435, 436 Ziffer 6; zust Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 114; ebenso HK/Depré InsO5 § 182 Rn 2. BGH LM Nr 3 zu § 148 KO; Kilger/

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K. Schmidt InsG17 § 148 KO Anm 2; missverständ MünchKomm-InsO2/Schumacher § 182 Rn 11. Jaeger/Weber KO8 § 148 Rn 5. BGH KTS 1988, 339 f; LAG Bremen MDR 1988, 699; ähnlich Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 182 Rn 4: nur für Alt-Massegläubiger.

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Streitwert

§ 182

tion des „Konkurses im Konkurs“ rechtlich nicht ausgeformt.33 Er hat sowohl auf die Übernahme der Anfechtungsregeln verzichtet als auch darauf, ein dem Feststellungsverfahren entsprechendes Verfahren vorzusehen. Darum ist die rechtliche Situation nicht vergleichbar. Der Streit über die Forderung und deren Höhe und Rang wird bilateral zwischen Verwalter und Massegläubiger ausgetragen. Dabei besteht auch kein Bedürfnis zur entspr Anwendung des § 182.34 Der Massegläubiger, der von der Masseunzulänglichkeit weiß, wird nur den ihm nach § 209 gebührenden Anteil einklagen (§ 254 ZPO) bzw, wenn sich die Massearmut erst später herausstellt, seinen Klageantrag nach § 264 Nr 2 ZPO nachträglich beschränken. 5. Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Insolvenzmassen Befinden sich neben dem Schuldner gesamtschuldnerisch haftende Dritte ebenfalls im 23 Insolvenzverfahren, so ist Streitgegenstand ohne Einschränkung der streitige Teil des Berücksichtigungsbetrages; auf ihn ist § 182 anzuwenden; dem Grundsatz des § 43 entsprechend kann der Streitwert jedoch nicht höher angesetzt werden als der Forderungsbetrag, den der Insolvenzgläubiger unter Berücksichtigung bereits geleisteter Abschlagszahlungen bis zu seiner vollen Befriedigung noch zu erhalten hat.35

VI. Zeitpunkt der Wertberechnung Der für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich unterschied- 24 lich, je nachdem, auf welche Auswirkung des Streitwertes es ankommt. 1. Sachliche Zuständigkeit Geht es um die sachliche Zuständigkeit, so kommt es für die Streitwertfestsetzung auf 25 den Zeitpunkt der Klageerhebung an (§ 4 ZPO), welche Quote also zur Zeit der Klageerhebung zu erwarten ist.36 Zwar steht in diesem Zeitpunkt das Verhältnis zwischen Teilungs- und Schuldenmasse noch nicht fest; § 182 stellt jedoch nicht auf die effektive Quote, sondern auf deren zu einem früheren Zeitpunkt zu ermittelnden Schätzwert ab. Sinkt bei einem aufgenommenen Prozess vor dem Landgericht der nach § 182 maßgebliche „neue“ Streitwert unter die Grenze des § 71 I Nr 1 GVG, so bleibt es bei der landgerichtlichen Zuständigkeit.37 2. Rechtsmittel Für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln ist der Zeitpunkt ihrer Einlegung maßgeblich 26 (§§ 4 I, 511 II Nr 1 ZPO). Auch hier ist eine nachträgliche Wertänderung ohne Bedeutung. So vermag eine Verringerung des Massebestandes, die nach Einlegung des Rechtsmittels eintritt, die zum Zeitpunkt der Einlegung nach § 182 gegebene Zulässigkeit nicht

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Die Insolvenzrechtskommission hat dies erwogen, jedoch zu Recht verworfen, weil es schließlich nur noch um die möglichst kurz zu haltende Abwicklungsphase gehe. Vgl Jaeger/Lent KO8 § 60 Rn 10. Jaeger/Weber KO8 § 148 Rn 2 sub 5 aE; Kilger/K. Schmidt InsG17 § 148 KO Anm 1a.

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BGH ZIP 1999, 1811; OLG Celle ZIP 205, 1571, 1572; Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO § 182 Rn 4; MünchKommInsO2/Schumacher § 182 Rn 10. FK/Kießner InsO5 § 182 Rn 4; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 182 Rn 18.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

zu beseitigen,38 ebenso wenig wie eine sich nachträglich ergebende Anwachsung der Masse eine einmal verneinte Zulässigkeit nachträglich zu begründen vermag. 3. Gerichtsgebühren

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Ebenfalls auf den Zeitpunkt der Klageerhebung bzw der Einlegung des Rechtsmittels wird für die Berechnung der Gerichtsgebühren abgestellt, § 40 GKG iVm § 4 ZPO. Später erkennbare oder eingetretene Umstände bleiben unberücksichtigt.39 Unberührt davon kann eine Schätzung, die sich als rechnerisch unrichtig erweist, jederzeit berichtigt werden.40 Für die Anwaltsgebühren gilt nunmehr § 28 RVG, die frühere Regelung des § 8 I BRAGO (Orientierung an den Gerichtsgebühren) ist aufgehoben. 4. Arbeitsgerichtliches Verfahren

28

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird dagegen der Streitwert erst im Zeitpunkt der Entscheidung festgelegt, § 61 I ArbGG.41 Dieser Zeitpunkt ist dann auch für die Schätzung und den Kenntnisstand dafür maßgeblich.

VII. Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits 1. Grundsatz

29

Wird ein bereits anhängiger Prozess durch die Verfahrenseröffnung gem § 240 ZPO unterbrochen und danach vom Gläubiger gegen den Insolvenzverwalter aufgenommen, so gilt grundsätzlich § 182, vgl o Rn 13. 2. Besonderheit: Stufenstreitwert

30

Die Anwendung des § 182 muss jedoch der Tatsache Rechnung tragen, dass bislang schon ein prozessuales Verfahren stattgefunden hat. Der Streitwert bemisst sich erst vom Zeitpunkt der Aufnahme an nach § 182. § 40 GKG, wonach ua auch Minderungen des wirtschaftlichen Wertes des Streitgegenstandes unberücksichtigt bleiben, steht dem nicht entgegen. Hier handelt es sich um eine Änderung des Streitgegenstandes. Es geht nicht mehr um die ursprüngliche Klageforderung, sondern um das Teilnahmerecht des Gläubigers an der Insolvenzmasse.42 Unberührt davon bleibt die Berechnung der bis zum Zeitpunkt der Verfahrenseröff31 nung angefallenen Kosten nach dem ursprünglichen Zeitwert. § 182 findet nicht für die gesamte Kostenberechnung Anwendung, sondern nur für die nach Verfahrenseröffnung entstandenen Kosten. Dies gilt auch im Falle des Unterliegens des Insolvenzverwalters, in dem die gesamten Prozesskosten der Masse als Masseschulden zur Last fallen. Für die 38 39 40

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Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 4. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 182 Rn 10. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 182 Rn 10; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 182 Rn 15 mwN. Vgl Stein/Jonas/Roth ZPO21 § 2 Rn 140. BGH ZIP 1980, 429; 1993, 50, 51; OLG Frankfurt (6. Senat) NJW 1967, 210;

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FK/Kießner InsO5 § 182 Rn 4; GrafSchlicker InsO2 § 182 Rn 11; HambK/ Herchen InsO2 § 182 Rn 11; Hess InsR § 182 InsO § 182 Rn 18; MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 182 Rn 6; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 182 Rn 17. – AA Jaeger/Weber KO8 § 148 Rn 3 letzter Abs: der bisherige Streitwert sei für die Instanz weiterhin maßgebend; OLG Frankfurt (12. Senat) ZIP 1981, 638 f.

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Streitwert

§ 182

Rechtsmittelbeschwerde richtet sich der Streitwert dann von Anfang an nach § 182, wenn das Insolvenzverfahren nach Beendigung der Vorinstanz eröffnet und das Verfahren mit Einlegung eines Rechtsmittels aufgenommen wurde.

VIII. Einzelfragen zur Streitwertberechnung 1. Verfahren ohne Aussicht auf Insolvenzquote Ist in einem Insolvenzverfahren eine voraussichtliche Quote Null zu erwarten, so ist der Streitwert einer Insolvenzfeststellungsklage in Höhe der niedrigsten Wertstufe („o-“) festzusetzen. Die Möglichkeit einer außerverfahrensrechtlichen Gläubigerbefriedigung bleibt bei der Wertberechnung außer Ansatz.43 Mit dem Hinweis darauf, dass bei der Aussicht auf außerverfahrensmäßige oder nachinsolvenzliche Vollstreckung der die Feststellung betreibende Gläubiger ein weitaus höheres wirtschaftliches Interesse habe, da er über die Feststellung zur Tabelle (§ 201 II) einen Vollstreckungstitel erhalte, bewertet ein Teil der Rspr auch in den Fällen, in denen eine Quote nicht zu erwarten ist, den Streitwert einer Insolvenzfeststellungsklage mit 10 % des Forderungsbetrages.44 Nur eine solche Wertberechnung entspräche einer sachgerechten Ausübung der Schätzungsbefugnis. Diese Auffassung verkennt jedoch, dass das früher in § 148 KO normierte freie Ermessen nur den Zweck hat, das Gericht in der Ermittlung der KO-Dividende freier zu stellen, da zum Zeitpunkt des Feststellungsprozesses die endgültige Quote noch nicht feststeht, die Bezifferung des Streitwertes jedoch nicht bis zur Schlussverteilung zurückgestellt werden kann. Darüber hinaus musste die pauschale Festsetzung auf 10 % der Forderung als völlig willkürlich erscheinen.45 Auch war es verfehlt, eine höhere Streitwertberechnung mit der Chance eines unverhofften Massezuwachses zu begründen.46 Rechnet das Gericht mit einem späteren Massezuwachs, so ist die Quote entsprechend höher festzusetzen. Dieser Meinungsstreit dürfte sich heute angesichts der Fassung des § 182 erledigt haben.47 Das „freie Ermessen“ des § 148 KO ist ausdrücklich ausgeblendet worden.48 Die in § 182 als maßgeblich bezeichneten Parameter lassen eine Berücksichtigung anderer Kriterien (ohnehin) nicht zu.49

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Heute abs hM: BGH ZIP 1984, 1258; 1993, 50, 51; ZInsO 2000, 99; OLG Frankfurt (7. ZS) NJW 1973, 1888; OLG Köln KTS 1974, 48 ff; OLG Hamm ZIP 1984, 1258 f; OLG Hamburg ZIP 1989, 1345; LG Göttingen ZIP 1990, 61; LG Osnabrück ZIP 1984, 91; Graf-Schlicker InsO2 § 182 Rn 1; HambK/Herchen InsO2 § 18 Rn 9; Schneider EWiR 1986, 921. OLG Frankfurt (6. ZS) NJW 1970, 868; dem folgend der 8. Senat ZIP 1986, 1063, krit dazu Schneider EWiR 1986, 919; LAG Rheinland-Pfalz ZIP 1983, 959 f – ausdr gegen diesen Ansatz BGH ZIP 1993, 50, 51.

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So LG Göttingen ZIP 1990, 61, 62; ähnl BGH ZIP 1993, 50, 51: ohne greifbare Anhaltspunkte pauschal und als Orientierungsmaßstab ungeeignet. So OLG Frankfurt ZIP 1986, 1064. Ebenso Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 2 aE: „Schon aufgrund des Wortlauts nicht mehr zu vertreten“. Vgl o Rn 2. Dazu die jüngeren Nachw Fn 5 zuvor; ferner Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 10; MünchKomm-InsO/Schumacher § 182 Rn 8; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 182 Rn 14, jew mwN.

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2. Kein Einfluss von Sicherheiten

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Der Streitwert der Insolvenzfeststellungsklage wird nicht dadurch erhöht, dass die Forderung durch sonstige Rechte gesichert ist. Inhalt des Klagebegehrens ist lediglich die Feststellung der Teilnahme der Forderung am Insolvenzverfahren, das „Haftungsrecht an der Masse“. Maßgeblich ist allein die hier zu erwartende Quote.50 Gegen eine Berücksichtigung spricht auch die Notwendigkeit, für alle Beteiligten das 37 Prozesskostenrisiko zuverlässig beurteilen zu können. Es würde zudem eine zügige Abwicklung des Insolvenzverfahrens behindern, wenn Unsicherheiten über die Existenz der die streitbefangene Forderung sichernden Rechte über den Weg der Streitwertfestsetzung in das Feststellungsverfahren hineingezogen würden.51

§ 183 Wirkung der Entscheidung (1) Eine rechtskräftige Entscheidung, durch die eine Forderung festgestellt oder ein Widerspruch für begründet erklärt wird, wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. (2) Der obsiegenden Partei obliegt es, beim Insolvenzgericht die Berichtigung der Tabelle zu beantragen. (3) Haben nur einzelne Gläubiger, nicht der Verwalter, den Rechtsstreit geführt, so können diese Gläubiger die Erstattung ihrer Kosten aus der Insolvenzmasse insoweit verlangen, als der Masse durch die Entscheidung ein Vorteil erwachsen ist.

Materialien: § 201 DiskE und RefE, § 211 RegE; BT-Drucks 12/2243, S 185; zu den Vorgängerregelungen der KO Motive I Bd 2, S 102, Motive II S 368, Protokolle S 93 ff, 173 ff. Vorgängerregelung: Für Abs 1 und 3 § 147 KO, für Abs 2 § 146 VII KO. Literatur s zu § 174.

Übersicht Rn

Rn

I. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . . 1 II. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 2–3 III. Bedeutung innerhalb des Feststellungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . 4 IV. Rechtskraft des Urteils im Feststellungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . 5–14 1. Rechtskraft gegenüber den Insolvenzgläubigern . . . . . . . . . . . . . . 5–6 2. Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft 7–9 3. Erweiterte Rechtskrafterstreckung nach Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . 10 4. Gegenstand der Rechtskraft . . . . . 11–14

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Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 182 Rn 5; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 182 Rn 20.

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V. Rechtskraft gegenüber dem Schuldner persönlich . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung des (unterlassenen) Widerspruchs des Schuldners . . . . . . . . a) Kein Widerspruch . . . . . . . . b) Widerspruch . . . . . . . . . . . 2. Widerspruch eines Gläubigers/des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . a) Feststellung des Bestehens einer Insolvenzforderung . . . . . . . . b) Feststellung des Nichtbestehens einer Insolvenzforderung . . . . .

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15–21 16–17 16 17 18–21 18 19–21

BGH NJW 1964, 1229 f; ZIP 1984, 1258 f.

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§ 183

Wirkung der Entscheidung Rn VI. Berichtigung der Tabelle, Abs 2 1. Initiative zur Berichtigung . 2. Formalien/Anfechtbarkeit . a) Eintragung . . . . . . . b) Ablehnung . . . . . . .

. . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

Rn

22–29 23–25 26–29 27–28 29

VII. Kostenerstattung aus der Masse . . 1. Eingreifen der allgemeinen Regeln 2. Die Besonderheit des Abs 3 . . . 3. Begrenzung . . . . . . . . . . .

. . . .

. 30–35 . 30 . 31 . 32–35

I. Gesetzesgeschichte Ohne sachliche Änderung übernimmt § 183 die entsprechenden Regelungen der 1 §§ 146, 147 I und III KO. Während allerdings § 147 I KO nur eine Bindung der übrigen Konkursgläubiger (und nicht des Konkursverwalters) erwähnte, stellt dies § 183 I für den Insolvenzverwalter ausdrücklich klar, der schon seinerzeit abs hM folgend.1 Die Gesetzesbegründung zu § 211 RegE spricht insoweit von einer „ergänzenden Klarstellung“. Im Gesamtvollstreckungsverfahren galt diese Regelung ohne ausdrückliche Normierung „entsprechend“.2

II. Normzweck Sinn der in § 183 I normierten Rechtskrafterstreckung ist es, dass nach Beendigung 2 aller Feststellungsprozesse der Umfang der Insolvenzmasse allen Insolvenzgläubiger gegenüber einheitlich feststeht. Sonst würde der Erfolg eines Insolvenzgläubigers im Feststellungsstreit wenig hilfreich sein, mag er nun positiv für den Widersprechenden oder für den anmeldenden Gläubiger ausgegangen sein. War die Feststellungsklage für den Gläubiger erfolgreich und sind der Masse daraus 3 Vorteile erwachsen, so hat die Masse insoweit auch für die Kosten aufzukommen, Abs 3.

III. Bedeutung innerhalb des Feststellungsverfahrens § 178 III regelt die Wirksamkeit der freiwilligen, § 183 I die der im Prozess erstritte- 4 nen Feststellung. Dort handelt es sich nur um die bejahende, hier um die bejahende und um die verneinende Feststellung: Denn das Urteil, das auch nur einen Widerspruch für begründet erklärt, verneint ganz oder teilweise den Bestand einer Insolvenzforderung oder dessen Rang. Die bejahende Feststellung wirkt grundsätzlich zu Ungunsten der übrigen Insolvenzgläubiger, die verneinende zu ihren Gunsten. Die Wendung „gegenüber allen Insolvenzgläubiger“ bedeutet „im Verhältnis“ zu ihnen und deckt daher beide Arten der Wirksamkeit: bei bejahender Feststellung (§ 178 III und Fall 1 des § 183 I) im Sinne von „zu Ungunsten“, bei verneinender (Fall 2 des § 183 I) im Sinne von „zu Gunsten“ der übrigen Insolvenzgläubiger. Sinn dieser Rechtskrafterstreckung ist es, dass nach Beendigung aller Feststellungsprozesse der Umfang der Insolvenzmasse allen Insolvenzgläubiger gegenüber einheitlich feststeht.3 Die auf Grund eines Feststellungsurteils erfolgende Berichtigung der Tabelle (§ 183 II) ist bloße Beurkundung (s u Rn 27), nicht wie der Tabellenvermerk nach § 178 III Voraussetzung für den Eintritt der erweiterten

1 2

Uhlenbruck KO11 § 147 Fn 2. MünchKomm-InsO2/Schumacher § 183 Rn 2.

3

So auch Grunsky, Anm zu OLG Stuttgart NJW 1966, 2316.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Rechtskraft; allerdings vermittelt nur sie unantastbare Verfahrensteilnahme und außerinsolvenzmäßige Vollstreckbarkeit.

IV. Rechtskraft des Urteils im Feststellungsstreit 1. Rechtskraft gegenüber den Insolvenzgläubiger

5

§ 183 I ist vor dem Hintergrund des in Rn 4 herausgestellten Grundsatzes zu verstehen. § 183 I geht aus vom Regelfall eines Widerspruchs gegen die angemeldete Forderung und also auch von einem Feststellungsprozess und ist im Zusammenspiel mit § 178 I auszulegen. Sobald der einzige, der letzte oder sämtliche Widersprüche durch ein rechtskräftiges (§ 705 ZPO) Feststellungsurteil verworfen wurden, gilt die Forderung als festgestellt gem § 178 I, dh der obsiegende Insolvenzgläubiger nimmt mit seiner Insolvenzforderung dem Grunde, Betrag und Rang nach an der Verteilung teil; denn danach bemisst sich das Haftungsrecht an der Masse.4 Dieses Urteil „wirkt“ gegen alle Insolvenzgläubiger, dh zu Ungunsten aller übrigen, auch der nichtbestreitenden. Sind mehrere Widersprüche erhoben, so ist die Feststellung nur durch Überwindung 6 aller Gegner zu erzielen. Der Sieg eines einzigen Widersprechenden vereitelt die Feststellung. Umgekehrt wirkt die Zurückweisung des Widerspruchs nicht zugleich gegen die anderen Gläubiger, die widersprochen haben. Die Gesetzesformulierung ist insoweit missverständlich und muss dahin einschränkend verstanden werden, dass insoweit die Rechtskraft gegen die anderen Insolvenzgläubiger nur dann wirkt, wenn der einzige, der letzte oder sämtliche Widersprüche verworfen sind.5 2. Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft

7

Das Gesetz geht bei seiner allgemeinen Regelung offenbar davon aus, dass nur ein einziger Widerspruch zu überwinden ist. Haben jedoch mehrere Insolvenzgläubiger widersprochen, kann die Rechtskraftwirkung des § 183 I erst eintreten, wenn alle Widersprüche ausgeräumt sind (so Rn 6). Damit hängt der Umfang der Rechtskraft von Umständen ab, die außerhalb des in concreto zu entscheidenden Rechtsstreits liegen. Teilweise wird deswegen gefordert, die in § 183 I angeordnete erweiterte Rechtskraftwirkung nicht, wie der Wortlaut der Vorschrift nahe legt, schon dem Urteil des Feststellungsprozesses, sondern erst der gem § 183 II zu bewirkenden Tabellenberichtigung zukommen zu lassen.6 Erst aus dem Tabelleneintrag gehe sicher hervor, ob alle Widersprüche überwunden seien.7 Diese Schlussfolgerung ist allerdings nicht zwingend. Zwar müssen mehrere Wider8 sprechende nicht gemeinsam verklagt werden, so dass nach Ausräumung eines Widerspruchs die rechtskräftige Feststellung der Forderung vom Ausgang der noch zu führenden Feststellungsprozesse gegen die übrigen Opponenten abhängt. Die Gesamtzahl der zu überwindenden Widersprüche steht jedoch mit dem Ende des Prüfungstermins bereits fest. Es besteht also keine Veranlassung, die erweiterte Rechtskraft nicht schon dem den letzten möglichen Widerspruch ausräumenden Feststellungsurteil zukommen zu lassen.

4 5

6

Vgl o § 178 Rn 29–33 und 38 ff. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 58; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 183 Rn 11. Seuffert Konkursprozeßrecht S 389; Spellenberg S 114.

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7

Nicht ganz so weitgehend Henckel Parteilehre S 205, der Feststellung auch im Rahmen des § 183 I (früher § 147 KO) wie in § 178 I (= § 144 KO) verstanden wissen will, ohne es dabei auf die Eintragung in die Konkurstabelle ankommen zu lassen.

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Wirkung der Entscheidung

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Dem steht auch nicht entgegen, dass erst die Tabelleneintragung dem obsiegenden 9 Insolvenzgläubiger die unantastbare Verfahrensteilnahme sichert. Der Tabelleneintrag ist lediglich deklaratorischer Natur. Das Urteil „wirkt“ heißt hier: es äußert echte innere (sachliche) Rechtskraft im Sinne der §§ 322, 325 ZPO, allerdings eine erweiterte. Diese versteht sich als eine auf der Grundlage der §§ 322, 325 ZPO beruhende Erweiterung.8 Diese ist rechtssatzmäßiger Art. Sie ergibt sich nicht von selbst, auch nicht aus einer Vertretung der Nichtwidersprechenden durch den Widersprechenden; denn dieser widerspricht eigenen Namens, kraft eigenen Rechts und auch auf eigene Gefahr hin. Unterliegt der Widersprechende, so hat er die Prozesskosten allein zu tragen und kann sie nicht auf die übrigen Insolvenzgläubiger oder gar die Masse abwälzen.9 Sie rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass es undurchführbar sein würde, das Insolvenzgläubigerrecht eines Anmelders gegenüber einem Teile der Konkurrenten anzuerkennen, gegenüber anderen nicht. Die Besonderheit des Insolvenzverfahrens, in dem alle Gläubiger zusammengefasst werden, erfordert eine einheitliche Entscheidung für und gegen alle Gläubiger des Schuldners. Es würde das Verteilungsverfahren bis zur Undurchführbarkeit verkomplizieren, wollte man den Umfang der Masse jeweils danach differenzieren, zwischen welchen Insolvenzgläubigern eine Forderung als festgestellt gilt und nicht. Mit der Überwindung der Widersprüche ist die Rechtslage dieselbe geworden, als wäre im Prüfungstermin überhaupt keine Bestreiten erfolgt, also die freiwillige Feststellung (§ 178 I) erzielt;10 für diesen Fall misst das Gesetz dem Tabellenvermerk Wirksamkeit gegenüber allen Beteiligten zu (§ 178 III). 3. Erweiterte Rechtskrafterstreckung nach Abs 1 Die erweiterte Rechtskraft des Urteils setzt zunächst eine ursprüngliche im Sinne des 10 § 325 ZPO persönlich begrenzte zwischen den Parteien des Rechtsstreits (bzw deren Rechtsnachfolgern) voraus. Parteien im Feststellungsstreit sind Anmelder und Widersprechender. Hatte der Insolvenzverwalter widersprochen (Regelfall), dann stand im Feststellungsstreit dem Anmelder die Insolvenzmasse gegenüber, dh der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes. Die ursprüngliche Wirksamkeit des Urteils trat hier im Verhältnisse zwischen Anmelder und Masseträger ein. Wenn der Schuldner nicht zugleich in Person widersprochen oder wenn der Anmelder den persönlichen Schuldnerwiderspruch überwunden hatte, trifft den Schuldner auch als Träger seines insolvenzfreien Vermögens die Wirksamkeit der freiwilligen oder der erstrittenen Feststellung. Ging der Widerspruch ausschließlich von der Gläubigerseite aus, beschränkt sich die ursprüngliche Wirksamkeit der erstrittenen Feststellung auf das Verhältnis zwischen Anmelder und Gläubiger (§ 325 ZPO). Da jedoch der Insolvenzverwalter für Rechnung der Masse nicht widersprochen hatte, tritt, nachdem der allein erhobene Gläubigerwiderspruch „beseitigt“ und die Beseitigung in der Tabelle vermerkt ist, im Verhältnis zum Schuldner als Masseträger und, wenn auch dessen persönlicher Widerspruch unterblieben ist, zugleich im Verhältnis zum Schuldner als Träger seines insolvenzfreien Vermögens die Wirkung der freiwilligen Feststellung ein (§ 178 I und III).

8

Eckardt Kölner Schrift 3 Kap 17 Rn 58; HambK/Herchen InsO2 § 183 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 183 Rn 2 – aM Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 1.

9

10

BK/Breutigam InsO 183 Rn 8; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 183 Rn 11; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 18. Vgl zur Vorgängerregelung des § 178 I KO Motive II S 368.

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4. Gegenstand der Rechtskraft

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Gegenständlich erstreckt sich die Rechtskraft bei erstrittener wie bei freiwilliger Feststellung gem § 178 III auf das Haftungsrecht des Gläubigers an der Insolvenzmasse; dafür ist das Bestehen der Forderung nur eine Vorfrage.11 Das bedeutet auch summenmäßige Begrenzung. Insoweit reicht die Bindung gegenüber allen Insolvenzgläubigern, jedoch nicht auch gegenüber dem Prätendenten derselben Forderung. Der Insolvenzverwalter braucht die erstrittene Feststellung im Insolvenzverfahren erst zu berücksichtigen, wenn der obsiegende Anmelder die Berichtigung der Tabelle erwirkt hat, Abs 2. Umgekehrt wirkt das rechtskräftige Urteil, das den einzigen Widerspruch oder auch 12 nur einen von mehreren Widersprüchen gegen das vom Anmelder behauptete Bestehen einer Insolvenzforderung für begründet erklärt, also das Nichtbestehen feststellt, zu Gunsten aller Gläubiger, auch der nicht Widersprechenden und auch der nicht mitverklagten Widersprechenden.12 Der farblose Ausdruck „gegenüber“ bedeutet hier „zu Gunsten“. So heißt es in der Begründung zur Vorgängerregelung des § 147 I KO,13 der unterlegene Anmelder scheide endgültig aus dem Kreise der Konkursbeteiligten aus; „dies müsse allen übrigen Gläubigern zu Gute kommen“. Wird ein Widerspruch für begründet erklärt, so ist die betreffende Forderung, soweit der begründete Widerspruch reicht, von der Abstimmung in der Gläubigerversammlung und von der Verteilung sowie von der Teilnahme am Planverfahren ausgeschlossen. Nach dem Sieg eines einzigen Gegners sind daher auch für zugriffsreife Ansprüche 13 (§ 179 II) keine Anteile zu berücksichtigen. Dringt der einzige oder dringt die Gesamtheit der Widersprüche gegen das Bestehen einer Insolvenzforderung nur für einen Teilbetrag durch, dann beschränken sich ursprüngliche und erweiterte Rechtskraft auf diesen Teilbetrag („soweit“). Entsprechendes gilt bei bloßer Vorrangsverneinung. In allen Fällen „erwächst“ aus der verneinenden Feststellung für deren Bereich begriffsnotwendig „der Insolvenzmasse ein Vorteil“ (Abs 3), soweit sie entlastet wird. Dieser Erfolg tritt auch dann ein, wenn nur ein Gläubiger, nicht der Verwalter das verneinende Urteil erstritten hat. Da die Rechtskraft mit Rücksicht auf die ihr zu Grunde liegenden öffentlichen Belange von Amts wegen beachtet werden muss14, die Rechtsfolge des § 147 jedoch an das rechtskräftige Urteil selber, nicht erst an den Tabellenvermerk anknüpft (Rn 9), kann der Widerspruch später nicht mehr wirksam zurückgenommen werden. Darum ist auch anderen Gläubigern und dem Verwalter die Befugnis zuzuerkennen, auf Grund des zu Gunsten der Masse wirkenden Sieges die Tabellenberichtigung zu erwirken. Das rechtfertigt sich aus dem Zusammenspiel der Abs 1 und 2. Zu Recht geht Grunsky 15 davon aus, dass die Rechtskrafterstreckung des § 147 KO 14 (heute § 183 I InsO) auch erfolgen müsse, wenn der Bestreitende nicht gegen den Forderungsinhaber, sondern gegen den Insolvenzverwalter vorgeht und sich ihm gegenüber gegen den Bestand einer Masseforderung – nicht einer Insolvenzforderung – wehrt. Auch in diesem Fall geht es um den Erhalt der Masse, deren Umfang nach dem Zweck des § 183 allen Insolvenzgläubigern gegenüber einheitlich feststehen soll. Auch der einzelne Insolvenzgläubiger hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der sachgemäßen Abwicklung des Verfahrens. Es wäre daher unbefriedigend, ihm jeden Einfluss auf den

11 12 13 14

Vgl § 178 Rn 29 ff und 67 ff. Graf-Schlicker InsO2 § 183 Rn 5; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 4. Motive II S 368. Allgem Meinung, vgl nur BGH NJW 2008,

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15

1229 (auch in der Revisionsinstanz); Stein/Jonas/Leipold ZPO21 § 322 Rn 221, Thomas/Putzo/Reichold InsO31 § 322 Rn 13. Anm zu OLG Stuttgart NJW 1966, 2316 f.

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Wirkung der Entscheidung

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Bestand der Masse zu nehmen und ihn lediglich auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter (§ 60) zu verweisen.

V. Rechtskraft gegenüber dem Schuldner Die Frage nach der Rechtskraft gegenüber dem Schuldner beurteilt sich unterschied- 15 lich je nach Sachlage, hier ist zu differenzieren: 1. Bedeutung des (unterlassenen) Widerspruchs seitens des Schuldners a) Kein Widerspruch. Hat der Schuldner keinen Widerspruch eingelegt und sind auch 16 von anderer Seite keine Widersprüche geltend gemacht bzw diese beseitigt, so ist die Forderung gegen den Schuldner festgestellt und vollstreckbar, wie sich aus §§ 178 I, 201 Satz 1 ergibt. b) Widerspruch. Ein Widerspruch des Schuldners hat auf das Insolvenzverfahren kei- 17 nen Einfluss, § 178 I, hindert jedoch die spätere Vollstreckbarkeit der Forderung, vgl § 201 II Satz 1. Hier greift die Regelung des § 184 ein; vgl dort auch zu den Besonderheiten bei der Anmeldung eines Vorsatzdelikts. 2. Widerspruch eines Gläubigers/des Verwalters a) Feststellung des Bestehens einer Insolvenzforderung. Gegenüber dem Schuldner 18 persönlich, dh als dem Träger von insolvenzfreiem (zB nach Verfahrensende erworbenen) oder insolvenzfrei gewordenem (etwa durch Freigabe des Insolvenzverwalter) Vermögen, erlangt die Feststellung des Bestehens einer Insolvenzforderung eine durch den Tabelleneintrag vermittelte Wirksamkeit, sofern der Schuldner nicht selber im Prüfungstermin oder kraft einer Wiedereinsetzung nach § 186 den Rechtsbestand der Forderung ausdrücklich bestritten hat. Diese Wirksamkeit ist Urteilskraft. Aus diesem Grunde kann die gezahlte Insolvenzquote nach Abschluss des Verfahrens vom Schuldner nicht nach § 812 BGB zurückgefordert werden. Ferner wird durch die erstrittene wie durch die freiwillige Feststellung die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung gegen den früheren Schuldner als Urteilswirkung erschlossen, § 201 II Satz 1. Die Vollstreckbarkeit setzt den Rechtskrafteintritt voraus. Sie ist keine selbständige Erscheinung, sondern Ausfluss der in die Tabelle eingetragenen Forderungsfeststellung, die das Gesetz – ganz einerlei, ob Widersprüche unterblieben oder (wie auch immer) „beseitigt“ worden sind (§ 178 I Satz 1) – mit der Wirksamkeit des rechtskräftigen Urteils ausstattet. b) Feststellung des Nichtbestehens einer Insolvenzforderung. Ob ein die Feststellung 19 ablehnendes Urteil auch Rechtskraft zugunsten des Schuldners wirkt, ist umstritten. Der BGH hat dies bejaht, im wesentlichen mit der Begründung, die Rechtskraft erfasse die Forderung selbst, und zwar auch hinsichtlich der mit der Abweisung verbundenen negativen Feststellung.16 Demgegenüber lehnt eine im Vordringen befindliche Ansicht eine Rechtskraftwirkung zugunsten des Schuldners ab, und zwar auch dann, wenn die Feststellungsklage des Gläubigers gerade wegen Nichtbestehens des persönlichen Anspruchs abgelehnt worden ist.17 Diese zutreffende Ansicht kann sich zunächst auf den Gesetzes-

16

WM 1958, 696, 697 sub II; ebenso FK/Kießner InsO5 § 183 Rn 3; Graf-Schlicker InsO2 § 183 Rn 4; Uhlenbruck InsO12 § 183 Rn 4.

17

Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 59; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 183 Rn 13 und 14; MünchKomm-InsO2/

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wortlaut stützen, der zwar hinsichtlich der gebundenen Personen um den Verwalter ergänzt worden ist, nicht jedoch um den Schuldner.18 Der innere Grund liegt darin, dass im Feststellungsstreit zwischen Insolvenzgläubigern oder zwischen einem Insolvenzgläubiger und dem Verwalter um das Haftungsrecht an der Masse19 gestritten worden ist, für dieses ist das Bestehen der Forderung nur eine Vorfrage. Darum ist in dieser Konstellation eine Rechtskrafterstreckung zugunsten des Schuldners generell abzulehnen und nicht nur dann, wenn der Feststellungsprozess lediglich aus „insolvenzspezifischen Gründen“ abgewiesen worden ist ohne Stellungnahme zum materiellen Gläubigerrecht.20 Dasselbe gilt auch für einen vom widersprechenden Insolvenzverwalter erstrittenen 20 Sieg; auch der vermag nicht den außer- und nachverfahrensmäßigen Zugriff des im Feststellungsprozess unterlegenen Insolvenzgläubigers auf das persönliche Vermögen des Schuldners abzuwehren. Nicht zu folgen ist der Ansicht, das Ergebnis wirke Rechtskraft auch für den Schuldner, weil der Insolvenzverwalter die angemeldete Forderung als Partei kraft Amtes für den Schuldner von der Masse abwehrt habe.21 Auch hier ist wie hinsichtlich des Erfolges eines Gläubigerwiderspruchs im Feststellungsprozess der unterschiedliche Streitgegenstand zu beachten. Im Übrigen bezieht sich das Handeln des Verwalters „für den Schuldner“ nur auf die Insolvenzmasse. Hinsichtlich der nachverfahrensmäßigen Rechtsfolgen räumt die InsO dem Schuldner ja gerade in § 184 ein selbständiges Bestreitensrecht ein. Darum wirkt auch ein von einem widersprechenden Insolvenzgläubiger erstrittenes Feststellungsurteil nach allgemeinen Prozessgrundsätzen keine Rechtskraft für den Schuldner. Gleichwohl ist ein den Bestand der Forderung verneinendes Urteil für den Schuldner 21 insofern von gewissem Wert, als zum einen die in §§ 178 III, 201 II verordneten Feststellungsfolgen dank des Widerspruchs verhindert werden. Zum andern und vor allem aber dürften ihm mittelbar neben dem konkreten Prozessergebnis die Unterlagen des Prozesses in einer Verteidigung gegen einen möglichen späteren Zugriff des Insolvenzgläubigers hilfreich sein. Aus einem vom Verwalter erwirkten Urteil, das lediglich die Anmeldbarkeit (§§ 38, 39) des Anspruchs verneint, erwächst jedoch für den Schuldner, da es den Anspruch weder ganz noch teilweise dem Bestande nach aberkennt, keinerlei die Anspruchsverneinung außerhalb des Insolvenzverfahrens verneinende Wirkung.

VI. Berichtigung der Tabelle, Abs 2 22

Erst mit Berichtigung der Tabelle ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, den begünstigten Gläubiger bei der Auszahlung der Anteile zu berücksichtigen. Tut er dies bereits vorher, etwa schon nach Verkündung des obsiegenden Urteils, so geschieht die Auszahlung auf sein Risiko (§ 60). Erfolgt die Berichtigung dahin, dass ein Widerspruch rechtskräftig für begründet erklärt ist, so schließt dies die Aufnahme des Anmelders in das Verteilungsverzeichnis (§ 188) aus.

18 19

Schumacher InsO § 183 Rn 6; Spellenberg S 154 f; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn und 9 (gegen Voraufl). Ähnlich Eckardt aaO. Vgl § 178 Rn 29 ff.

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Hier sehen Sinz und Pape/Schaltke (Fn 3 zuvor) einen gewissen Ansatz zum Kompromiss. Vgl ie dazu unten Rn 21. So wohl Jaeger/Weber KO8 § 147 Rn 3 2. Abs.

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Wirkung der Entscheidung

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1. Initiative zur Berichtigung Die Berichtigung der Tabelle hat nach Abs 2 der obsiegende Teil zu erwirken. Das gilt 23 gleichermaßen für den Fall der Anerkennung wie für den der Aberkennung des bestrittenen Insolvenzgläubigerrechts. Von Amts wegen wird die Tabelle nach erledigtem Feststellungsstreit nicht berichtigt. Das Gesetz mutet dem Verwalter nicht zu, sich um den Ausgang der gegen widersprechende Gläubiger geführten Feststellungsprozesse zu kümmern. Die Regelung des Abs 2 soll gerade die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalter vermindern.22 § 183 II ist daher nicht nur bei Beendigung von Prozessen, sondern entsprechend bei allen ähnlichen Fälle – so bei Zurücknahme oder sonstigem Wegfall eines Widerspruchs – mit dem Inhalt anzuwenden, dass immer derjenige die Tabellenberichtigung zu erwirken hat, dessen Belangen sie dient.23 Allerdings kann das Insolvenzgericht fehlerhafte Eintragungen von sich aus oder auch auf Anregung korrigieren.24 Endet der Feststellungsstreit erst nach dem Insolvenzverfahren, so muss eine Tabellen- 24 berichtigung auch noch nach Verfahrensende statthaft sein. Sie hat dann allerdings keine Bedeutung mehr für die Schlussverteilung, jedoch noch für die Vollstreckungswirkung nach § 201 II Satz 1.25 Hat der Verwalter einen Widerspruch erhoben und später zurückgenommen, so ist er 25 bei persönlicher Verantwortlichkeit (§ 60) gehalten, in einer zur Tabellenberichtigung ausreichenden Weise den Antrag des Gläubigers zu unterstützen oder selber die Berichtigung zu beantragen.26 Der Insolvenzverwalter und auch die übrigen Insolvenzgläubiger sind berechtigt, aufgrund eines Urteils, das den Widerspruch eines Insolvenzgläubiger für begründet erklärt, die Tabellenberichtigung herbeizuführen. 2. Formalien, Anfechtbarkeit Zum Zwecke der Berichtigung hat der durch die Berichtigung Begünstigte beim Insol- 26 venzgericht einen Berichtigungsantrag zu stellen und die Antragsunterlagen, also zB eine Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils, vorzulegen.27 Diese sind mit dem Zeugnis der Rechtskraft (§ 706 ZPO) zu versehen. Der Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung des obsiegenden Urteils bedarf es zur Berichtigung nicht. Zwar vermittelt der berichtigende Vermerk einer freiwilligen oder im Prozessweg erstrittenen Widerspruchsbeseitigung (§ 178 I) gegenüber dem Schuldner, der nicht auch persönlich widersprochen hatte, die Vollstreckbarkeit des § 201 II Satz 1. Die Berichtigung selbst ist jedoch nicht eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung, sondern sie schafft den Titel, aus dem später die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. a) Eintragung. Erfolgt auf den Berichtigungsantrag die Eintragung, ist kein Rechts- 27 mittel gegeben. Die Berichtigungsanordnung bildet, auch wenn sie ohne Anhörung der Beteiligten ergeht, eine aktenmäßige Verfügung, von der jedenfalls der Antragsteller, dessen Gegner und der Verwalter zu benachrichtigen sind. Die Berichtigung selbst ist wie die Eintragung des § 178 II keine Entscheidung, sondern bloße Beurkundung und aus die-

22 23 24 25

So zur Vorgängerregelung des § 147 VII KO Motive II S 367 = Hahn IV S 330. Motive aaO. Graf-Schlicker InsO2 § 183 Rn 9; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 11. BGH ZIP 1984, 980 sub 2a); Graf-Schlicker InsO2 § 183 Rn 10; Kübler/Pütting/Bork/

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Pape/Schaltke InsO § 183 Rn 17 (gegen Voraufl); Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 12. Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 46; Kuhn/ Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 40. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 183 Rn 15.

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sem Grunde der Beschwerde unzugänglich. Widerstreitet sie inhaltlich dem für sie maßgebenden Urteil, so kann der Verwalter und jeder beeinträchtigte Gläubiger die Richtigstellung beantragen. Die Berichtigung nach Abs 2 sowie die Richtigstellung einer irrtümlichen Eintragung 28 (s o Rn 23 aE) werden in der Berichtigungsspalte vermerkt und vom Insolvenzgericht und vom Urkundsbeamten unterschrieben. Für die Kosten des Antrages hat der im Feststellungsprozess Unterlegene, bei freiwilliger Widerspruchsrücknahme der Widersprechende aufzukommen.28

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b) Ablehnung. Ergeht eine Entscheidung des Insolvenzgericht, die den Antrag ablehnt, sei es mit oder ohne vorherige Anhörung der Beteiligten, was von den Umständen des jeweiligen Falles abhängt,29 so ist der Ablehnungsbeschluss dem Antragssteller von Amts wegen zuzustellen. Er ist nur der befristeten Rechtspflegererinnerung (§ 11 RpflG) unterworfen, die dann allenfalls bei Nichtabhilfe zur Richtervorlage führen kann.

VII. Kostenersatz aus der Masse, Abs 3 1. Eingreifen der allgemeinen Regeln

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Wer die Kosten des Feststellungsprozesses zu tragen hat, bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 91 ff ZPO). Unterliegt der Verwalter, dann bildet die Kostenpflicht eine Masseschuld (§ 55 Nr 1), nicht eine Massekostenverbindlichkeit iSd § 54 Nr 1.30 Der Erstattungsanspruch beim Obsiegen des Verwalters bildet ein Masseaktivum. Unterliegt ein widersprechender Gläubiger, so trifft ihn die Prozesskostenlast persönlich, da er den Widerspruchsprozess im eigenen Namen und kraft eigenen Rechts geführt hat; er kann die Prozesskosten weder auf die Masse noch auf die übrigen Insolvenzgläubiger abwälzen.31 Hat der widersprechende Gläubiger den Widerspruchsprozess gewonnen, so kann er nach § 91 ZPO vom unterlegenen Anmelder Kostenerstattung fordern. 2. Die Besonderheit des Abs 3

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Für den Fall, dass „nur einzelne Gläubiger“ – einer oder mehrere, als Kläger oder Beklagte, aber nicht der Insolvenzverwalter – einen Widerspruch siegreich gegen den Anmelder durchgefochten haben, sollen sie nach Abs 3 – unbeschadet ihres Erstattungsanspruchs gegen den Anmelder 32 – insoweit Ersatz ihrer Prozesskosten „aus der Insolvenzmasse“, dh als Masseschuld im Sinne des § 55 I Nr 3, verlangen können, als ihr Sieg der Masse Vorteil gebracht hat. Das Gesetz geht dabei, wie der Wortlaut „Ersatz“ und die Motive II S 368, 378 erkennen lassen, von dem Gedanken einer nützlichen Verwendung aus und versagt darum den Anspruch gegen die Masse, wenn auch der Verwalter als Widersprechender am Prozess beteiligt war (s u Rn 35); für diesen Fall ist der obsiegende Insolvenzgläubiger auf seinen Ersatzanspruch gegenüber dem unterlegenen Prozessgegner verwiesen. Bei diesem Ausschluss muss es nach der Fassung des Gesetzes schlechthin bewenden. Der Erstattungsanspruch ist, wie andere Masseansprüche, unabhängig vom Verteilungsverfahren dem Insolvenzverwalter gegenüber zu verfolgen. 28 29 30 31

Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 46 letzter Abs. So schon Motive II S 367 = Hahn IV S 330. Hess InsR § 183 InsO Rn 13; InsR-HandB/ Eickmann3 § 64 Rn 60. Allgem Meinung, vgl nur Kübler/Prütting/

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Bork/Pape/Schaltke InsO § 183 Rn 18 mwN. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 183 Rn 19; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 16.

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Klage gegen einen Widerspruch des Schuldners

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3. Begrenzung Der Anspruch aus Abs 3 unterliegt einer doppelten Schranke: Er besteht nur für die aufgewendeten Prozesskosten. Damit sind andere Aufwendungen aus Anlass des Prozesses ausgeschlossen. Er besteht nur in Höhe des der Masse erwachsenen Vorteils.33 Den Vorteil bildet die Ersparung der Dividende, die dem Anmelder beim Unterbleiben des Widerspruchs zugekommen sein würde.34 Diejenigen Prozesskosten, die die fiktive Dividende auf die bestrittene Forderung übersteigen, muss der obsiegende Insolvenzgläubiger insoweit selbst tragen, als sie vom Anmeldenden nicht eingetrieben werden können. War lediglich ein Rangvorrecht abgestritten worden, so besteht der Vorteil in dem Unterschied zwischen der vom Anmelder beanspruchten und seiner Befriedigung nach Durchführung des Widerspruchs. Der Umfang des Vorteils steht zur Beweislast des ersatzbegehrenden Gläubigers („insoweit als“). Soweit die Masse dem einzelnen Gläubiger die Prozesskosten ersetzt, kann sie die Abtretung des Erstattungsanspruchs verlangen, der dem Gläubiger gegen den unterlegenen Anmelder zusteht.35 Sonst würde sich jener ohne rechtlichen Grund auf Kosten der Masse bereichern. Dagegen nimmt Wolff 36 auf Grund des § 426 II BGB einen Übergang kraft Gesetzes an. Jedoch liegt kein Gesamtschuldverhältnis der Masse und des Anmelders im Sinne des § 421 BGB vor. Hat der Verwalter den Widerspruchsstreit mitgeführt, so besteht, wie das Wort „nur“ klarstellt, kein Kostenersatzanspruch gegen die Masse (Rn 31). Es bleibt also unberücksichtigt, dass die Streitgenossen des Verwalters den Kostenaufwand mitgetragen haben und dass der Widerspruchsgläubiger unter Umständen gerade die Aufwendungen gemacht hat, denen der Erfolg des Prozesses zu verdanken ist, dass er also zB die ausschlaggebenden Beweise beschafft hat. War dagegen vom Verwalter ein gesonderter Widerspruchsstreit geführt und verloren worden, dann können Erstattungsansprüche einzelner im Widerspruchsstreit obsiegender Gläubiger nach Abs 3 begründet sein.37

§ 184 Klage gegen einen Widerspruch des Schuldners (1) 1 Hat der Schuldner im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) eine Forderung bestritten, so kann der Gläubiger Klage auf Feststellung der Forderung gegen den Schuldner erheben. 2 War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so kann der Gläubiger diesen Rechtsstreit gegen den Schuldner aufnehmen.

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MünchKomm-InsO2/Schumacher § 183 Rn 30; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 11. BK/Breutigam § 183 Rn 9; FK/Kießner5 InsO § 183 Rn 6; HambK/Herchen InsO2 § 183 Rn 9; HK/Depré InsO5 § 183 Rn 5. Heute abs hM, vgl nur BK/Breutigam aaO; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 183

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Rn 11; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 16 (§ 255 BGB analog). KO 2 § 147, S 454, ihm folgend Petersen/ Kleinfeller KO4 § 147 Anm 2. So Jaeger/Weber KO8 § 147 Rn 6, ihm folgend MünchKomm-InsO 2/Schumacher § 183 Rn 12; aA Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 183 Rn 17.

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(2) 1 Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es dem Schuldner binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren mit dem Bestreiten der Forderung beginnt, den Widerspruch zu verfolgen. 2 Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist gilt ein Widerspruch als nicht erhoben. 3 Das Insolvenzgericht erteilt dem Schuldner und dem Gläubiger, dessen Forderung bestritten worden ist, einen beglaubigten Auszug aus der Tabelle und weist den Schuldner auf die Folgen einer Fristversäumung hin. 4Der Schuldner hat dem Gericht die Verfolgung des Anspruchs nachzuweisen.

Materialien: Für Abs 1 DiskE und RefE § 202; RegE 212, der Satz 1 um die Folgeregelung im Hinblick auf das eingeführte schriftliche Prüfungsverfahren ergänzt hat; dazu BT-Drucks 12/2443, S 185; BT-Drucks 12/7302, S 179; Motive I Bd 2, S 94 ff; Motive II S 33 f; Protokolle S 91 f, 98 ff, 172. Für Abs 2 Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens (Vereinfachungsgesetz) v 13.4.2007, BGBl I 509, in Kraft für Verfahren ab dem 1.7.2007, abgedr zB in ZInsO 2006, 199 ff. Vorgängerregelung: Für Abs 1 Satz 2 § 144 II KO.

Literatur S zu § 174, ferner spezieller Hattwig Ungewissheit für Schuldner deliktischer Forderungen – Überlegungen zu § 184 InsO, ZInsO 2004, 636 ff; Kahlert Beseitigung des Widerspruchs des Schuldners gegen den Haftungsgrund der vorsätzlichen unerlaubten Handlung im Insolvenzverfahren, ZInsO 2006, 409 ff; Riedel/Vogelmair Widerspruch des Schuldners gegen eine angemeldete Insolvenzforderung, Rpfleger 2008, 339 ff; Schmerbach/Wegener Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2006, ZInsO 2006, 400.

Übersicht Rn I. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . . 1 II. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 2 III. Die Wirkungen des Schuldnerwiderspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . 3–4 IV. Erhebung einer Feststellungsklage gegen den Schuldner . . . . . . . . . . . . . 5–16 1. Rechtshängigkeits- und Rechtskraftprobleme . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Streitgenossenschaft . . . . . . . . . 9 3. Keine Leistungsklage neben der Feststellungsklage nach Abs 1 Satz 1 . 10–11 4. Keine negative Feststellungsklage des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . 12 5. Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . 13 6. Öffentlich-rechtliche Forderungen . . 14 7. Parteirolle . . . . . . . . . . . . . . 15–16 V. Aufnahme eines anhängigen Prozesses, Abs 1 Satz 2 . . . . . . . . . . . . . . 17–19 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . 17 2. Besonderheit: Aufnahme nur durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . . 18 3. Verfahrensbesonderheiten und Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . 19

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Rn VI. Titulierte Forderungen, Abs 2 . . . . 1. Parallele zu § 179 II . . . . . . . . 2. Besonderheiten . . . . . . . . . . . a) Ausschlussfrist für die Widerspruchsbetreibung . . . . . . . aa) Monatsfrist . . . . . . . . . bb) Folgen der Fristversäumung . b) Hinweispflicht des Insolvenzgerichts . . . . . . . . . . . . . c) Nachweispflicht für den Schuldner . . . . . . . . . . . . VII. Forderungen aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen . . . . . . . . . 1. Die einzelnen Fallkonstellationen im Bereich des Abs 1 . . . . . . . . . a) Kein Widerspruch des Schuldners b) Allgemeiner Widerspruch des Schuldners . . . . . . . . . . . c) Isolierter Widerspruch . . . . . 2. Titulierte Forderungen . . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . b) Uneingeschränkter Widerspruch c) Isolierter Widerspruch . . . . .

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. 20–27 . 21 . 22–27 . 22–24 . 23 . 24 . 25–26 .

27

. 28–34 . 29–31 . 29 . 30 . 31 . 32–34 . 32 . 33 . 34

Klage gegen einen Widerspruch des Schuldners

§ 184

I. Gesetzesgeschichte Abs 1 Satz 2 entspricht § 144 II KO, ergänzt vom Rechtsausschuss durch den Hin- 1 weis auf das schriftliche Verfahren. Für die von Satz 1 erfasste Situation hatte die KO keine Regelung getroffen, es bestand jedoch Einigkeit darüber, dass auch die Möglichkeit bestand, während des Insolvenzverfahren einen neuen Rechtsstreit gegen den bestreitenden Schuldner anhängig zu machen.1 Als lückenhaft wurde empfunden, dass insoweit für die Sachlage des § 179 II eine entsprechende Regelung fehlte. Diese wurde dann durch das sog. Vereinfachungsgesetz (s o „Materialien“) nachgeholt.

II. Gesetzeszweck Während § 178 I Satz 2 den Schuldnerwiderspruch erwähnten und ihn zugleich in 2 seiner Wirkung auf das Verfahren ausblendet, betrafen die folgenden Vorschriften nur die Gläubigerpositionen, die Haftung der Insolvenzmasse. An § 178 I Satz 2 knüpft § 184 an und trägt gegenüber den vorherigen Vorschriften der besonderen Situation des Schuldnerwiderspruchs Rechnung. Er normiert die Gläubigerrechte bei einem Schuldnerwiderspruch, der eine Vollstreckungswirkung verhindern würde, vgl § 201 II Satz 1, und orientiert sich dabei an den für den Widerspruch eines Gläubigers oder des Verwalters geregelten Lösungsmodellen.

III. Wirkungen des Schuldnerwiderspruchs Auf die Rechtsverfolgung im Insolvenzverfahren hat der Schuldnerwiderspruch – 3 abgesehen von der Besonderheit des § 115 II GenG und § 52 II VAG2 – keinen Einfluss, da der Schuldner für die Dauer des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse verloren hat (§ 80) und sein Widerspruch für die allein die Masse betreffende Verfahrensteilnahme und insolvenzmäßige Befriedigung irrelevant bleiben muss.3 Darum kann er sich auch nicht gegen die Anmeldbarkeit und das Vorrecht der Forderung richten, vgl § 178 I Satz 2. Beide sind nur für die Haftung der Masse und den Rang dieser Haftung von Bedeutung. Ein Widerspruch des Schuldners schließt die insolvenzmäßige Feststellung und deren Eintragung deshalb nicht aus. Der Schuldnerwiderspruch verhindert, dass gegenüber dem Schuldner persönlich 4 Rechtskraft und Vollstreckbarkeit eintreten, die sich außerhalb des Insolvenzverfahren und nach diesem auswirken könnten (§ 201 II Satz 1). Darum gelten für den Streitwert der Feststellungsklagen die allgemeinen Vorschriften und nicht § 181.4 Für die außerinsolvenzmäßige Rechtsverfolgung hat der Schuldnerwiderspruch neben dem des Verwalters oder eines Gläubigers selbständigen Wert. Werden jene beseitigt (§§ 179 I, 183 I), so kann die außerinsolvenzmäßige Wirksamkeit der Feststellung nach § 178 III gleichwohl nicht eintreten, wenn ein Widerspruch des Schuldner selbst in der Tabelle vermerkt ist.5

1

2 3

Hess/Kropshofer KO3 § 144 Rn 14; Uhlenbruck KO11 § 144 Rn 5; vgl auch Kübler/ Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 1. Dazu Jaeger/Weber KO § 151 Rn 3. Henckel FS Michaelis S 153; Spellenberg S 149 f.

4 5

Vgl § 181 Rn 3 und Fn 4. Vgl auch Kilger/K. Schmidt InsG17 144 KO Anm 4.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Um auch nach Verfahrensabschluss die Wirksamkeit der festgestellten, jedoch vom Schuldner bestrittenen Forderung zu erreichen, darf der Gläubiger nach der ausdrücklichen Vorschrift des Abs 1 einen Rechtsstreit, der bereits vor Verfahrensbeginn über die Forderung anhängig und durch das Insolvenzverfahren unterbrochen worden war, gegen den Schuldner selbst aufnehmen, Abs 1 Satz 2; war noch kein Rechtsstreit anhängig, so kann er auch selbst Klage erheben, Abs 1 Satz 1.

IV. Erhebung einer Feststellungsklage gegen den Schuldner 5

Dem Wortlaut nach war früher in § 144 II KO nicht der Fall geregelt, dass über die vom Schuldner bestrittene Forderung noch kein Rechtsstreit anhängig ist, der aufgenommen werden könnte. Dieses schon damals in Parallele zu § 146 II KO (heute § 180 I InsO) anerkannte Recht ist jetzt in § 184 I Satz 1 geregelt (s o Rn 1): Auch in diesem Fall kann über die Berechtigung des Schuldnerwiderspruchs während des Insolvenzverfahrens eine neue Klage gegen den Schuldner erhoben werden. Die früher insoweit allein streitige Frage, ob der Klageantrag auf Leistung oder auf Feststellung des Bestehens der Forderung zu richten sei, hat sich aufgrund der neuen gesetzlichen Regelung erledigt. Es ist „auf Feststellung der Forderung“ zu klagen. Dabei handelt es sich um eine „echte Feststellungsklage“, das Rechtsschutzinteresse ergibt sich daraus, dass die gerichtliche Feststellung den Schuldnerwiderspruch beseitigt (§ 201 II Satz 2) und damit die Vollstreckungsmöglichkeit eröffnet (§ 201 II Satz 1).6 Der Klageantrag geht dahin, den Widerspruch für unbegründet zu erklären;7 zulässig erscheint auch die Fassung, dass die konkrete Insolvenzforderung dem Gläubiger zusteht.8 Für eine derartige Klage gegen den Schuldner kann ein ausreichendes Rechtsschutz6 bedürfnis auch dann bestehen, wenn die von diesem bestrittene Forderung bereits vor Insolvenzverfahrensbeginn rechtskräftig bejaht worden war, so etwa, weil das Urteil als bloße Feststellung oder mangels bestimmter Parteibezeichnung der Vollstreckbarkeit unzugänglich ist.9 Ohne Einfluss auf eine Klage gem Abs 1 Satz 1 ist es, ob die Forderung zur Tabelle 7 festgestellt ist oder nicht. Hiervon kann die Neuklage gegen den Schuldner nicht abhängen, da sich die Feststellung zur Tabelle nur auf die Haftung der Masse für die angemeldete Forderung bezieht, während es hier allein um die nachverfahrensrechtliche Rechtskraft- und Vollstreckungswirkung geht. Der Abs 1 stellt außer Zweifel, dass weder eine Neuklage nach Satz 1 noch eine Aufnahme des Prozesses gegen die Person des Schuldners nach Satz 2 das Insolvenzverfahren beeinflusst, und beugt damit einem auf § 240 ZPO gestützten Einwand gegen die Prozessaufnahme vor. Deshalb kann, wenn außer dem Schuldner auch der Verwalter oder ein Gläubiger widersprochen hat, also die Forderung nicht im Sinne des § 178 I „festgestellt“, sondern im Sinne des § 179 I „streitig geblieben“ ist, die Klage auch gegenüber diesen Widersprechenden erfolgen. Das führt dann zu mehreren Klagen. 1. Rechtshängigkeits- und Rechtskraftprobleme

8

Werden die Klagen gegen einen widersprechenden Gläubiger und den Schuldner nacheinander erhoben, so bildet die erste kein Hindernis für die zweite im Sinne des § 261 III Nr 1 ZPO. Dabei besteht die Möglichkeit, dass im Prozess um das Insolvenzgläubiger6 7

MünchKomm-InsO2/Schumacher § 184 Rn 3. HambK/Herchen InsO2 § 184 Rn 6a.

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8 9

So InsR-HandB/Eickmann3 § 64 Rn 39. KG LZ 1914 Sp 203.

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Klage gegen einen Widerspruch des Schuldners

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recht und in demjenigen gegen die Person des Schuldners widersprechende Entscheidungen ergehen,10 zumal ja der Schuldner persönlich weder die Anmeldbarkeit als solche noch einen evtl. geltend gemachten Vorrang bestreiten kann. Ein Unterliegen des Gläubigers nach Insolvenzeröffnung gegen den Schuldner persönlich hindert also nicht dessen Teilnahme am Insolvenzverfahren. 2. Streitgenossenschaft Wird der Rechtsstreit gegen beide gemeinsam geführt, so sind der Schuldner und der 9 bestreitende Gläubiger bzw Verwalter (als Partei kraft Amtes) nur einfache Streitgenossen im Sinne des § 61 ZPO.11 Auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht ist dies bereits deshalb selbstverständlich, weil der Gegenstand der Feststellung im Hinblick auf den Widerspruch des Verwalters bzw eines Gläubigers die Haftung der Masse für die Forderung ist, also ein anderer ist als die im Prozess des Schuldners im Streit befindliche Forderung als solche.12 3. Keine Leistungsklage neben der Feststellungsklage gem Abs 1 Satz 1 Trotz der ergänzten Neufassung des § 184 gegenüber § 144 II KO wird auch heute 10 noch die Auffassung vertreten, der Gläubiger könne unter Verzicht auf die Verfahrensteilnahme Leistungsklage erheben, allerdings mit der Einschränkung, dass die Vollstreckung erst nach Verfahrensabschluss erfolgen dürfe.13 Begründet wird diese Auffassung vor allem damit, dass andernfalls der Gläubiger dann benachteiligt würde, wenn mehrere Widersprüche vorlägen. Um die Wirkung des § 201 II Satz 1 herbeizuführen, müsste der Gläubiger in diesem Fall sämtliche Widersprüche beseitigen; anders sei eine Eintragung der Forderung in die Tabelle, die deren Feststellung voraussetzt, nicht zu erreichen. Dies führe zu unangemessenen und mit dem Sinn und Zweck der §§ 184, 201 II nicht zu vereinbarenden Ergebnissen, da nicht zu erklären sei, warum die Beseitigung eines u U auf die Anmeldbarkeit im Insolvenzverfahren oder auf den angemeldeten Vorrang gestützten Widerspruch Voraussetzung für die Herbeiführung der nachverfahrensmäßigen Vollstreckbarkeit sein solle. Dem ist jedoch nicht zu folgen.14 Die Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung 11 zur KO trägt schon deshalb heute nicht mehr, weil § 87 nunmehr einem Verzicht auf die Verfahrensteilnahme keine Wirkung zuspricht und diese Vorschrift zwingend ist.15 Im Übrigen kann auf die Argumente verwiesen werden, mit denen sich Friedrich Weber 16 schon zur früheren Rechtslage für die ausschließliche Möglichkeit der Erhebung einer Feststellungsklage ausgesprochen hat: Der besonderen Rechtslage entspricht allein ein Antrag auf Feststellung der Forderung gegenüber dem Schuldner oder auf Feststellung, dass sein Widerspruch unbegründet ist. Wenn auch das Feststellungsurteil selbst keinen Vollstreckungstitel bildet, so vermittelt eine derartige Feststellung, sobald einmal die „Beseitigung“ des Schuldnerwiderspruchs in der Tabelle vermerkt ist, nach § 164 II KO

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12 13

Vgl schon RGZ 13, 315, 318. So schon RGZ 13, 315, 318 f; 24, 405, 408; bestätigt BGH ZIP 1980, 23 unter Hinw auf Jaeger/Weber KO8 144 Rn 3. Vgl Spellenberg S 149. So zB Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 28; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 183 Rn 6.

14

15 16

Ebenso HambK/Herchen InsO2 § 184 Rn 17; Jaeger/Windel InsO § 87 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO 184 Rn 17; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 8. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO 184 Rn 17; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 8 KO8 § 144 Rn 5, § 145 Rn 5, § 164 Rn 4.

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(heute § 201 II) Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Tabelleneintrags gegenüber dem Schuldner; mit Rücksicht auf diese Folge bedarf das Feststellungsinteresse keines besonderen Nachweises. Diese Möglichkeit lässt das Rechtsschutzbedürfnis für eine selbständige Leistungsklage entfallen.17 4. Keine negative Feststellungsklage des Schuldners

12

Soweit ersichtlich wird dem Schuldner zu Recht einhellig 18 die Möglichkeit abgesprochen, die Rechtslage durch eine negative Feststellungsklage in seinem Sinne klären zu lassen. Hat der Gläubiger keine Forderung angemeldet, sich also „nicht berühmt“, so besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für eine derartige Klage. Für den Fall angemeldeter Forderungen gewährt § 184 den einschlägigen Rechtsschutz. Nimmt der Schuldner diesen nicht rechtzeitig wahr, kommen die allgemeinen zivilprozessualen Behelfe wie Wiederaufnahme und Vollstreckungsgegenklage in Frage.19 Zur Besonderheit bei Deliktsforderungen vgl u Rn 28 ff. 5. Klagefrist

13

Für die aufgrund Schuldnerwiderspruchs erforderlichen Klagen sieht § 184 I keine Frist vor. Die Gesetzesbegründung verweist darauf, diese Klagen könnten schon während des Verfahrens erhoben werde.20 Eine Frist ist nicht angesprochen. Teilweise wird gefordert, in Analogie zu § 189 I, der für die Berücksichtigung bestrittener Forderung eine Ausschlussfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung für den Nachweis der prozessualen Verfolgung vorsieht, auch für die Möglichkeit der Klagen nach Abs 1 eine Befristung vorzunehmen.21 Indessen trägt die Analogie zu § 189, einer Vorschrift aus dem Verteilungsverfahren, die Analogie nicht.22 Dieses Verfahren ist insolvenztypisch, auf das Insolvenzverfahren ausgerichtet, während §§ 184, 201 II das persönliche Verhältnis Gläubiger – Schuldner nach Verfahrensabschluss betreffen. Dabei besteht kein Einfluss auf das Insolvenzverfahren. Das Rechtsschutzinteresse für die Klärung der Rechtsfrage besteht auch noch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens fort.23 Praktische Bedeutung kommt dieser Frage bei Deliktsforderungen im Hinblick auf die Restschuldbefreiung zu (dazu unten Rn 28 ff); darum wird zu Recht hervorgehoben, die Klage könne auch noch während der Wohlverhaltensperiode bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Restschuldbefreiung erhoben werden.24 6. Öffentlich-rechtliche Forderungen

14

Öffentlich-rechtliche Beitrags- und Abgabenforderungen sind im Falle des Widerspruchs des Schuldners gegen nichttitulierte Forderungen nicht im Klagewege zu verfolgen; vielmehr ist das Verwaltungsverfahren nunmehr gegen den Schuldner persönlich uneingeschränkt in dem Stand weiterzuführen, in dem es sich bei Unterbrechung durch

17 18

19

Vgl auch Pape/Schaltke aaO. OLG Hamm ZIP 2003, 2311; HambK/ Herchen InsO2 § 184 Rn 18; Hattwig ZInsO 2004, 636 f; Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO § 184 Rn 18 f; MünchkommInsO2/Schumacher § 184 Rn 8; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 184 Rn 8. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 19, Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 8.

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20 21 22

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BT-Drucks 12/2443, S 185. So FK/Kießner InsO5 § 184 Rn 12; Hattwig ZInsO 2004, 637 f. BGH ZIP 2009, 389 Ziffer 9 ff; OLG Stuttgart ZIP 2008, 2029; HambK/Herchen InsO2 § 184 Rn 9; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 184 Rn 3 aE; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 14. BGH aaO Ziffer 9. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 14.

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die Insolvenzeröffnung befand.25 Die Behörde kann die bestrittene Forderung durch Verwaltungsakt festsetzen bzw durch einen Feststellungsbescheid nach § 251 III AO.26 Zu einer finanz-, sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Klage kommt es daher wie auch sonst nur dann, wenn der Schuldner gegen den die Abgabe festsetzenden Bescheid Widerspruch/Einspruch einlegt und gegen den diesen zurückweisenden Bescheid klagt, nicht aber, wenn er den Bescheid bestandskräftig werden lässt. 7. Parteirolle Abs 2 gestattet die Prozessführung nur gegen den widersprechenden Schuldner. War 15 die Forderung zwar vom Verwalter oder einem Gläubiger, nicht aber – weder in der Hauptsache noch im Kostenpunkt – vom Schuldner selbst bestritten, so ist eine Prozessführung zugleich gegen den Schuldner persönlich unzulässig, da es insoweit am Rechtsschutzbedürfnis fehlt.27 Insoweit wäre die Aufnahme zwecklos, da ja der Gläubiger durch die „Feststellung“ von selbst auch gegenüber der Person des Schuldners eine rechtskräftige und vollstreckbare Anspruchsanerkennung nach § 201 II erzielt. Die nach Beseitigung der anderen Widersprüche herbeigeführte insolvenzmäßige Feststellung (§ 178 I) erwächst gegenüber dem Schuldner persönlich auch dann in Rechtskraft und Vollstreckbarkeit,28 wenn er die Forderung im Prozess vor Insolvenzbeginn bestritten, den Widerspruch dann jedoch im Prüfungstermin unterlassen hat. Die allseitige „Anerkennung“ der angemeldeten Forderung oder die Rücknahme eines 16 bereits erhobenen Widerspruchs erledigen den anhängigen Prozess. Eine Prozessführung zur Herbeiführung „der formellen Rechtskraft“ ist in diesem Fall weder erforderlich noch statthaft, anders allerdings das Reichsgericht,29 das die Feststellung zur Tabelle zu Unrecht einer außergerichtlichen Anerkennung gleichgestellt und eine förmliche Berufungszurücknahme nach § 515 ZPO für notwendig erklärt.

V. Die Aufnahme eines anhängigen Prozesses, Abs 1 Satz 2 1. Anwendungsbereich § 184 betrifft nur angemeldete Insolvenzforderungen, die vom Schuldner bestritten 17 worden sind. Abs 1 Satz 2 betrifft die streitbefangenen Forderungen. Die Regelung ist vom Zweck und von der inhaltlichen Ausgestaltung her in Anlehnung an § 180 II zu verstehen, s § 180 Rn 43. Für die aufgenommenen Prozesse gilt im Wesentlichen dasselbe wie für die Neuklagen s o Rn 5 ff. Hatte das Verfahren bereits zu einem vollstreckbaren Titel geführt, greift Abs 2 ein. 2. Besonderheit: Aufnahme nur durch den Gläubiger Die Regelung in Abs 1 Satz 2 gestattet – wie schon die Vorgängernorm des § 144 II 18 KO 30 – allein eine Prozessaufnahme gegen den Schuldner, nicht durch den Schuldner. Dem Schuldner persönlich hat das Gesetz die Befugnis, den ruhenden Rechtsstreit fortzusetzen, bewusst nicht eingeräumt, da diese Ausnahme von § 87 nur bezweckt, die Alt-

25 26

27

Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 10. BFH ZIP 1987, 583 f; Graf-Schlicker InsO2 § 185 Rn 4; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 184 Rn 4 ff. BGH LM § 146 KO Nr 1.

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Jaeger/Weber KO8 § 164 Rn 3. RGZ 27, 116, 117 f. Vgl Hagens Protokolle S 98 ff; RGZ 16, 358, 360; RG LZ 1908 Sp 540; RGZ 70, 368, 371; Uhlenbruck KO11 § 144 Rn 6.

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gläubiger des Schuldners nicht im Hinblick auf die nachinsolvenzverfahrensmäßige Vollstreckungsmöglichkeit gegenüber den Neugläubigern ins Hintertreffen geraten zu lassen.31 Eine Aufnahme durch den Schuldner persönlich würde durch diesen Zweck nicht gedeckt. Seinem persönlichen Schutz genügt zudem die in Satz 1 anerkannte Bestreitungsbefugnis, durch deren Ausübung er die außerverfahrensmäßige Rechtskraft und Vollstreckbarkeit abwendet; für den Insolvenzbereich wird er durch den Verwalter verdrängt (§ 80). 3. Verfahrensbesonderheiten und Klageantrag

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Die Aufnahme erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes. Die Zustellung muss an den Schuldner persönlich erfolgen, wenn dieser nicht bereits nach Verfahrenseröffnung einen Prozessbevollmächtigten für das aufzunehmende Verfahren bestellt hatte.32 Wie in den in § 180 II angesprochenen Fällen ist der Klageantrag auf Feststellung umzustellen.

VI. Titulierte Forderungen 20

Die KO und auch die ursprüngliche Fassung der InsO enthielten für die aufgrund Schuldnerwiderspruchs erforderlichen Klagen keine dem § 179 II entsprechende Regelung. Der Gläubiger musste initiativ werden, ihm kam insoweit seine „betreibungsreife Rechtsposition“ nicht zugute. Erst durch das Vereinfachungsgesetz wurde mit Wirkung vom 1.7.2007 der Abs 2 eingefügt,33 eine Ergänzung, die weithin begrüßt wurde:34 „In der Tat leuchtet nicht ein, Gläubigern titulierter Forderungen erneut die Betreibungslast zuzuweisen.“ 35 Bedeutung hat Abs 2 vor allem für die Fälle, in denen sich der Schuldner gegen die Feststellung des Gläubigerrechts aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung wehrt.36 Dazu im Zusammenhang unten Rn 28. 1. Parallele zu § 179 II

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Vorbild für Abs 2 war § 179 II. Darum ist insoweit auf die Erläuterungen oben zu verweisen, was Sinn und Zweck dieser Regelung, die Voraussetzungen im allgemeinen, die relevanten Titel und die Formalien anlangt.37 Ausweislich der Begründung zu der Ergänzung38 sollte damit auch der bisherige Streit darüber, ob der Gläubiger bei Bestehen eines Titels und Widerspruch des Schuldners gegen diesen Klage erheben muss, beendet werden. Nunmehr trifft wie bei § 179 II den Widersprechenden die Betreibungslast, woraus auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse folgt. 2. Besonderheiten

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a) Ausschlussfrist für die Widerspruchsbetreibung. Je nach Verfahrenssituation ist – wie bei § 179 II – der Widerspruch „zu betreiben“ durch Klageerhebung oder durch Aufnahme des anhängigen Verfahrens. 31 32 33 34

Vgl Spellenberg S 155. Dazu o § 180 Rn 66. Vgl o Rn 1. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 3 mit Nachw Fn 8, Rn 25 und Fn 70; zur eigenen Kritik s allerdings insbes Rn 34 und 44, Kritik vor allem bei Gaul GS Heinze, S 21 ff.

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Häsemeyer InsR4 Rn 22.26. HK/Depré InsO5 § 184 Rn 3. § 179 Rn 24 ff. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 25; Schmerbach ZInsO 2006, 400, 408 zu 11: zur Gesetzesbegr s BT-Drucks 16/3227, S 21, teilweise wiedergegeben bei Pape/Schaltke aaO Rn 3.

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Klage gegen einen Widerspruch des Schuldners

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aa) Monatsfrist. Anders als § 144 II KO setzt Abs 2 Satz 1 dem Schuldner für die 23 Betreibung eine Ausschlussfrist von einem Monat, die mit dem Prüfungstermin oder bei schriftlichem Verfahren mit dem Bestreiten der Forderung beginnt. In diesem Fall beginnt die Frist mit Ablauf der Ausschlussfrist, die das Gericht gem §§ 5 II Satz 1, 177 I Satz 2 gesetzt hat,39 nicht (spätestens) beim Eingang des Widerspruchs bei Gericht,40 dieser Zeitpunkt ist konkret für den Schuldner nicht voraussehbar,41 und auch nicht mit der Eintragung in die Tabelle,42 insoweit steht schon der Gesetzeswortlaut entgegen. bb) Folgen der Fristversäumung. Nach fruchtlosem Fristablauf gilt der Widerspruch 24 als nicht erhoben, Abs 2 Satz 2. Der Schuldnerwiderspruch ist damit als erledigt, die Tabelle ist analog § 183 II zu berichtigen. Der Gläubiger kann nach Verfahrensabschluss aus dem Tabellenauszug die Vollstreckung betreiben, § 201 II Satz 1. Da es sich nicht um eine Notfrist handelt, ist grundsätzlich eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nicht möglich,43 zur Ausnahme bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung unten Rn 26. b) Hinweispflicht des Gerichts. Auf die o Rn 24 dargestellte Rechtsfolge hat das 25 Gericht, das dem Gläubiger und dem Schuldner gem Abs 2 Satz 3 1. Halbs einen beglaubigten Auszug erteilen muss, den Schuldner hinzuweisen, sofern eine Forderung „als tituliert“ zur Tabelle angemeldet und als solche aufgenommen ist. Der Hinweis muss frühzeitig erfolgen, um dem Schuldner Gelegenheit zu geben, die volle Monatsfrist des Abs 1 Satz 1 ausnutzen zu können. Er ist unverzüglich nach dem Prüfungstermin, am besten noch in diesem, zu erteilen, bei schriftlichem Verfahren nach Ablauf der Frist zur Einlegung des Widerspruchs.44 Ist der Schuldner nicht ordnungsgemäß belehrt worden, war also die Belehrung zB 26 fehlerhaft, unvollständig oder nicht rechtzeitig erfolgt, so kann der Schuldner entspr § 186 Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragen. c) Nachweispflicht für den Schuldner. Nach Abs 2 Satz 4 hat der Schuldner dem 27 Gericht gegenüber nachzuweisen, dass er den Anspruch verfolgt hat, wobei Einigkeit darin besteht, dass es sich dabei um den Nachweis der Verfolgung des Widerspruchs handelt. Wie der Nachweis zu erfolgen hat und binnen welcher Frist, hat das Gesetz nicht vorgeschrieben. So ist lediglich davon auszugehen, dass der Nachweis in geeigneter Form erfolgen muss; Kopien und Abschriften gerichtlicher Anschreiben oder Verfügungen sollten ausreichen.45 Was den Zeitrahmen anlangt, ist lediglich zu berücksichtigen, dass, wie Satz 1 zeigt, alsbald Klarheit über den Schuldnerwiderspruch herrschen soll. Ohne konkreten gesetzlichen Anhalt ist nicht zu fordern, den Nachweis binnen der Monatsfrist zu führen46 oder wenigstens innerhalb eines Monats. Jedenfalls sollte der Nachweis zeitnah geführt werden.47

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40 41 42 43 44

So zutr Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 28; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 17. So HambK/Herchen InsO2 § 184 Rn 11b. Pape/Schaltke aaO. So Riedel/Vogelmair Rpfleger 2008, 339, 341. HambK/Herchen InsO2 § 184 Rn 11b; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 30; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 19.

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Graf-Schlicker InsO2 § 184 Rn 4; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 17. So Uhlenbruck/Sinz aaO unter Hinweis auf § 878 I ZPO, den die Gesetzesbegründung für die Setzung der Ausschlussfrist selbst anführe, vgl dazu Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke § 184 Rn 3, 3. Abs. Graf-Schlicker InsO2 § 184 Rn 16 aE; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 28a.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

VII. Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen 28

Die durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz v 26.10.2001 in § 174 II eingefügte Möglichkeit, bei der Forderungsanmeldung mit anzugeben, dass diese aus einem vorsätzlich begangenen Delikt stammen soll, und insoweit auch die insolvenzmäßige Feststellung zu erreichen, zielt auf § 302 Nr 1, die dort vorgesehene Ausnahme von der Restschuldbefreiung für derartige Forderungen.48 Die Neufassung des § 174 II und die Einfügung des §184 II haben zT zu gewissen Unklarheiten geführt. Im Einzelnen sollte genau nach den jeweiligen Fallkonstellationen differenziert werden: 1. Die einzelnen Fallkonstellationen im Bereich des Abs 1

29

a) Kein Widerspruch des Schuldners. Ist die Forderung als Deliktsforderung angemeldet und eingetragen und hat sie keinen Widerspruch durch den Schuldner erfahren oder ist dieser ausgeräumt, so liegt unproblematisch ein Fall des § 201 II Satz 1 und 2 vor. Streitig ist dabei, ob das auch gilt, wenn eine Forderung festgestellt wird, die ausweislich der Gründe deliktischer Natur ist. Ergibt sich bei titulierten Forderungen die Deliktsnatur bereits aus dem Tenor, entspricht die Situation dem Ausgangsfall. Ist das nicht der Fall, so muss der Gläubiger grundsätzlich, selbst wenn die Forderung bereits vor Verfahrenseröffnung ohne Deliktsqualifikation tituliert war, mit der Feststellungsklage zusätzlich die Deliktsqualifikation analog § 184 I feststellen lassen.49 Insbesondere begründet selbst ein rechtskräftig festgestellter Schadensersatzanspruch keine Indizwirkung für eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung.50

30

b) Allgemeiner Widerspruch des Schuldners. Hat der Schuldner der als Deliktsforderung anmeldeten und eingetragenen Forderung ohne Einschränkung widersprochen, so ist wiederum unproblematisch Abs 1 Satz 1 oder Satz 2 anwendbar.51

31

c) Isolierter Widerspruch. Grundsätzlich ist die Möglichkeit anzuerkennen, gegen eine Deliktsforderung den sog „isolierten Widerspruch“ einzulegen.52 Der Schuldner kann sich also damit begnügen, die Forderung im Hinblick auf die Restschuldbefreiung nur hinsichtlich der Deliktsqualität anzugreifen. Dann bezieht sich auch der Feststellungsstreit nach Abs 1 Satz 1 oder 2 auch nur darauf. Im letzteren Fall ist der Klageantrag dem Streitgegenstand „deliktische Qualität“ anzupassen. 2. Titulierte Forderungen

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a) Anwendungsbereich. Zur Abgrenzung titulierter deliktischer Forderungen und nichttitulierter s o Rn 29. Anders als § 179 II stellt Abs 2 an die Art der Titulierung engere Anforderungen als § 179 II. Das ergibt sich aus dem Zusammenhang mit § 302 I Nr 1. Danach sind von der Restschuldbefreiung nur die deliktischen Forderungen ausgenommen, bei denen sich die Deliktsqualität aus der Anmeldung nach § 174 II ergibt. Im Interesse der Rechtsklarheit ist also ein bestimmter Nachweis für den Deliktscharakter erforderlich oder – wie beim Nichtbestreiten – ein gewisses „Anerkenntnis“ des Schuldners. Ersteres folgt aus einem normalen Urteil mit einer Schlüssigkeitsprüfung,

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Dazu o § 174 Rn 6 f und Rn 54. Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 28b. BGH ZInsO 2010, 38 Ziffer 21 mwN. Ständ Rspr des BGH, zuletzt BGH ZIP 2009, 389 Ziffer 9; 2009, 1687 Ziffer 6; HambK/

206

52

Herchen InsO2 § 184 Rn 13; Kübler/ Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 184 Rn 98, beide m umfangr Nachw. S o § 176 Rn 50 ff.

Walter Gerhardt

Klage gegen einen Widerspruch des Schuldners

§ 184

also auch aus einem Versäumnisurteil, vgl § 331 I und II ZPO,53 und auch aus einem gerichtlichen Vergleich über eine Deliktsforderung, weil beide Parteien insoweit auch den Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung außer Streit stellen wollen;54 es muss auch für andere entsprechend gelagerte Fälle gelten, die mit dem Einverständnis des Schuldners zustande kommen wie das notarielle Schuldanerkenntnis und das Anerkenntnisurteil.55 Zu Recht nimmt der BGH 56 davon den Vollstreckungsbescheid aus, weil dieser ohne Schlüssigkeitsprüfung durch das Gericht zustande komme; das gelte auch dann, wenn keine andere Anspruchsgrundlage als die aus vorsätzlichem Delikt in Frage komme.57 b) Uneingeschränktes Bestreiten durch den Schuldner. Wendet sich der Schuldner 33 gegen die als Delikt titulierte Forderung, so richtet sich der Widerspruch gleichermaßen sowohl gegen den Bestand der Forderung als auch gegen deren Begründung, also den Deliktscharakter. Da der Gläubiger insoweit eine „zugriffsreife Position“ hat, liegt uneingeschränkt ein Anwendungsfall für Abs 2 vor. Insoweit lässt sich die Parallele zu den Fällen ziehen, in denen Bestand und Vorrang bestritten worden sind: Die Betreibungslast liegt einheitlich beim Schuldner.58 c) Isoliertes Bestreiten. Ist eine Forderung als deliktische tituliert,59 so liegt der 34 Hauptanwendungsfall für Abs 2 in dem isolierten Bestreiten durch den Schuldner, mit dem er sich gegen die spätere Ausnahme von der Schuldbefreiung gem § 302 I Nr 1 wehren will.60 Im Gegensatz zu der Fallgestaltung oben Rn 31 hat der Gläubiger hier allerdings auch insoweit eine im Hinblick auf § 302 Nr 1 zunächst einmal „titulierte“ Rechtsposition. Es ist also nur konsequent, auch hier dem Schuldner die Betreibungslast aufzubürden und Abs 2 (analog) anzuwenden.61

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56 57

MünchKomm-InsO2/Schumacher § 184 Rn 8b; Uhlenbruck/Sinz InsO13 3 184 Rn 22, wohl auch OLG Brandenburg ZInsO 2010, 728, das sub 2a) als entscheidend auf die Schlüssigkeitsprüfung abstellt; aA OLG Koblenz NZI 2008, 117. BGH ZIP 2009, 1687 Ziffer 7; GrafSchlicker InsO2 § 184 Rn 13; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 184 Rn 22. Kahlert ZInsO 2006, 409, 410 sub III 1; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 184 Rn 8b; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 22; aA HambK/Herchen InsO2 § 184 Rn 16b, der nur auf die Art des Nachweises abstellt. ZVI 2006, 311 m zust Komm Ahrens EWiR 2006, 539. Zust Kahlert ZInsO 2006, 409, 410 sub III 2; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 21; inso-

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weit auch HambK/Herchen InsO2 § 18 Rn 16b; aA OLG Hamm ZInsO 2005, 1329. O § 179 Rn 9. Ist das nicht der Fall, s o Rn 32. Dazu und zu dieser Motivation des Gesetzgebers Gaul GS Heinze, S 206; HK/Depré InsO5 § 184 Rn 3. BGH ZInsO 2006, 704; ZIP 2009, 389 Ziffer 9 und 1687 Ziffer 6; Eckardt Kölner Schrift3 Kap 7 Rn 28b; Gaul GS Heinze, S 215; Graf-Schlicker InsO2 § 184 Rn 12 f; HK/Depré InsO5 § 184 Rn 3; Kolbe S 125; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 184 Rn 100; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 184 Rn 8b; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 184 Rn 20; aA HambK/Herchen InsO2 § 184 Rn 16a.

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§ 185

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

§ 185 Besondere Zuständigkeiten 1 Ist für die Feststellung einer Forderung der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben, so ist die Feststellung bei dem zuständigen anderen Gericht zu betreiben oder von der zuständigen Verwaltungsbehörde vorzunehmen. 2 § 180 Abs. 2 und die §§ 181, 183 und 184 gelten entsprechend. 3 Ist die Feststellung bei einem anderen Gericht zu betreiben, so gilt auch § 182 entsprechend.

Materialien: § 204 DiskE und RefE, § 213 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 185; zur Vorgängerregelung vgl den Hinw bei § 179 zu § 146 KO. Vorgängerregelung: KO § 146 V.

Literatur: S zunächst zu § 174; spezieller: Niedenführ Die WEG-Novelle 2007, NJW 2007, 1841 ff.

Übersicht Rn

Rn

I. Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . 1 II. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 2 III. Betroffene Rechtswege . . . . . . . . . 3–21 1. Gerichtszuständigkeit . . . . . . . . 4–10 a) Die „besonderen“ Gerichte . . . . 4–6 b) Prüfungskompetenz . . . . . . . . 7–10 aa) Vorrechtsfrage . . . . . . . . 7 bb) Beurteilung der Deliktsqualität 8–10 2. Feststellungsverfahren vor Verwaltungsbehörden . . . . . . . . . . . . 11–20

a) Anwendungsgebiet . . . . . . . . 11–18 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . 12 bb) Insbesondere Steuerforderungen . . . . . . . . . . . . 13–18 b) Prüfungskompetenz . . . . . . . . 19, 20 aa) Vorrechtsfragen . . . . . . . . 19 bb) Beurteilung der Deliktsqualität 20 3. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . 21

I. Gesetzgebungsgeschichte 1

§ 185 Satz 1 hat die Regelung des § 146 V KO inhaltlich im Wesentlichen übernommen. Dass Satz 2 die entsprechende Anwendung einzelner Verfahrensvorschriften zusätzlich hervorhebt, erklärt sich aus der damaligen Stellung der Regelung in dem umfassenderen § 146 KO. Der erst im Gesetzgebungsverfahren durch den RegE eingefügte Satz 3, dass die Streitwertvorschrift des § 182 nur für gerichtliche Verfahren gilt, will verhindern, dass in das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden eingegriffen wird.1

II. Normzweck 2

§ 182 betrifft mit seinen Zuständigkeitsregelungen nur die Feststellungsklagen vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit.2 Da damit keine umfassende vis attractiva sogar über die Grenzen der Rechtswegzuständigkeiten hinaus bewirkt werden soll, greift insoweit § 185 1

Vgl Begr BT-Drucks 12/2443, S 185.

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2

S o § 180 Rn 40.

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Besondere Zuständigkeiten

§ 185

ein, der diese Rechtswegzuständigkeiten ausdrücklich erhalten wissen will. Sofern für den Verwaltungsgerichtsstreit ein besonderes Vorverfahren vorgesehen ist, soll es auch dabei bleiben. Dabei verdeutlicht die ausdrückliche Verweisung in Satz 2 auf § 184, dass diese Zuständigkeiten auch für die Fälle des Schuldnerwiderspruchs erhalten bleiben.

III. Betroffene Rechtswege Nach § 185 gilt der Gerichtsstand des § 180 I nicht für die vom Rechtsweg vor den 3 ordentlichen Gerichten ausgeschlossenen Sachen.3 1. Gerichtszuständigkeit a) Die „besonderen Gerichte“. Die ordentliche Gerichtsbarkeit ist ausgeschlossen, 4 wenn für die Feststellung der Forderung die Zuständigkeit eines besonderen Gerichts begründet ist. Hierzu zählen neben den Verwaltungsgerichten die Arbeitsgerichte, die Finanzgerichte und die Sozialgerichte. Die Vorschrift betrifft auch die freiwillige Gerichtsbarkeit, die zwar zur ordentlichen Gerichtsbarkeit zählt, jedoch vom BGH im Zusammenhang mit § 17a GVG entsprechend der unterschiedlichen Rechtswegzuständigkeit behandelt wird.4 Auch wenn die in beiden Entscheidungen (Fn 4) angesprochene Regelung in § 43 WEG konkret seit der WEG-Novelle 2007 5 nicht mehr anwendbar ist, da dadurch Wohnungseigentumssachen der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit zugeordnet worden sind,6 lassen sich diese Ausführungen verallgemeinern, zumal sie seinerzeit noch zu einer Rechtsmaterie der freiwilligen Gerichtsbarkeit, vgl § 43 I WEG aF, ergangen sind. Was die in § 14 GVG zugelassenen besonderen Gerichte für die Schifffahrt aufgrund 5 der in Staatsverträgen bezeichneten Angelegenheiten anlangt, so ist die Regelung des Bundesgesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrts- und Rheinschifffahrtssachen v 27.9.1952 (BinnSchuRhSchVerfG, BGBl I, S 641, 664) maßgebend. Danach sind nicht nur die Rheinschifffahrtssachen (Art 34 II der revidierten Rheinschifffahrtsakte, Bek v 27.9.1952, BGBl I, S 645, § 14 BinnSchuRhSchVerfG), sondern auch die übrigen Binnenschifffahrtssachen (§ 2 I) den Amtsgerichten als „Schifffahrts(Rheinschifffahrts)-Gerichten“ und den Oberlandesgerichten als „Schifffahrts(Rheinschifffahrts)Obergerichten“, also den ordentlichen Gerichten zugewiesen.7 Die darin liegende Regelung der sachlichen Zuständigkeit ist auch für die Feststellungsklage nach § 180 I Satz 2 maßgebend. Dagegen wird die besondere Regelung der örtlichen Zuständigkeit für die Binnen- bzw Rheinschifffahrtssachen (§§ 3, 14) durch § 180 I Satz 2 verdrängt, da dessen Regelung innerhalb des Bereichs der ordentlichen Gerichtsbarkeit einen ausschließlichen Gerichtsstand schafft. Sind die Binnen- bzw Rheinschifffahrtssachen nur bestimmten Amtsgerichten und Oberlandesgerichten zugewiesen (§§ 4, 14, 23), so ist dasjenige Amtsgericht als Schifffahrts(Rheinschifffahrts)Gericht ausschließlich zuständig, zu dessen 3 4

5 6

So schon Motive II S 365 = Hahn IV S 328. BGH NJW 1995, 2851, 2852; OLG Hamburg ZInsO 2006, 1059, beide § 43 WEG aF betreffend. Gesetz zur Änderung des WEG und anderer Gesetze v 23.3.2007, BGBl I, 370. Änderung des § 43 WEG, vgl auch § 23c GVG und im Umkehrschluss § 23a GVG;

7

Niedenführ NJW 2007, 1841 ff, 1843 sub IV. Im Ergebnis ebenso Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 1, allerdings das WEG noch der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuordnend. Vgl auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR15 § 12 III, S 59 f; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO31 § 14 GVG Rn 1.

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§ 185

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

erweitertem Bezirk der Bezirk des Insolvenzgerichts gehört. Die Lage ist hier ebenso wie im Falle des § 143 PatG oder § 140 II MarkenG. Lediglich die Zentralkommission in Straßburg, an die im Rahmen des § 18 BinnSchuRhSchVerfG die Berufung gegen Urteile der Rheinschifffahrtsgerichte wahlweise möglich ist, und der Berufungsausschuss der Moselkommission sind noch Sondergericht im Sinne des § 14 GVG.8 Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit bleibt es bei den Vorschriften für die örtliche 6 Zuständigkeit der besonderen Gerichten. Eine entsprechende Anwendung des § 180 I Satz 1 ist bei der eindeutigen Fassung des § 185 abzulehnen. Bei mehreren Widersprechenden muss aber die Bestimmung eines gemeinschaftlichen zuständigen Gerichts nach § 36 Nr 3 ZPO analog möglich sein, und zwar sowohl bei unterschiedlicher sachlicher als auch bei unterschiedlicher örtlicher Zuständigkeit der Gerichte. Streitig ist, ob die rechtswegbestimmende Qualität einer Forderung auch dann erhalten bleibt, wenn ein Rechtsübergang stattgefunden hat. So hat der BGH angenommen, für eine Abgabenforderung sei der ordentliche Rechtsweg zuständig geworden, wenn diese im Wege eines Forderungsübergangs auf einen Bürgen übergegangen sei.9 Die auf den Bürgen übergegangene Forderung sei in dessen Hand keine Steuerforderung mehr, sondern ein privatrechtlicher Rückforderungsanspruch. Demgegenüber wird jedoch zu Recht eingewandt, ein Rechtsübergang verändert die Natur des Gläubigerrechts grundsätzlich nicht, nach wie vor ist der Entstehungsgrund entscheidend,10 weshalb auch für den Streit über Lohnforderungen, die nach Gewährung des Insolvenzausfallgeldes auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen seien, nach wie vor die Arbeitsgerichte und nicht die Sozialgerichte zuständig sind.11

7

b) Prüfungskompetenz. aa) Vorrechtsfragen. Trotz fehlender Anhaltspunkte im Wortlaut des § 185 ist in Lehre und Rechtsprechung inzwischen – wie auch unter Geltung der KO hinsichtlich eines strittigen Vorrechts seinerzeit – einhellig anerkannt, dass zusammen mit einer streitig gebliebenen Forderung auch ein streitiger Rang im Rahmen der sondergerichtlichen Zuständigkeit überprüft wird.12 Diese Rechtsfrage hat jedoch wegen der Bedeutung nur für nachrangige Forderungen, vgl § 174 III, heute praktisch kaum Relevanz. Die früher wegen § 61 KO bedeutsamere, jedoch vormals unklare Lage war aufgrund unterschiedlicher Auffassungen der obersten Bundesgerichte 13 durch zwei vom BSG angestrengte Vorlageverfahren an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes insofern bereinigt, als der BGH 14 und der BFH 15 nicht mehr an ihrer abweichenden Rechtsauffassung festhalten wollten, dass der Streit um die Feststellung eines Konkursvorrechts vor den ordentlichen Gerichten auszutragen sei. Zu Recht: Dafür sprechen nicht nur Überlegungen der Prozessökonomie und Sachbezogenheit.16 Entscheidend ist vor allem, dass selbst bei einem isolierten Vorrechtsstreit nicht das Vorrecht allein den Streitgegenstand ausmacht. Einheitlicher Streitgegenstand ist vielmehr die Forderung als bevorrechtigte Insolvenzforderung im Hinblick auf die Haftungsrealisierung;

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BGHZ 18, 267; Zöller/Lückemann ZPO28 § 14 GVG Rn 3. NJW 1973, 1077, 1078; zust BK/Breutigam InsO § 185 Rn 6; Uhlenbruck InsO12 § 185 Rn 1. Häsemeyer InsR4 Rn 22.29 Fn 113; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 185 Rn 3. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 2. So zur KO hinsichtlich des dort bedeutsamen Streites um ein Konkursvorrecht iSd § 61 I

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KO BGHZ 55, 224 f; BGH NJW 1973, 468; 1077 f; BAG ZIP 1985, 754 f; LAG Hamm ZIP 1987, 1267 f; BFH NJW 1973, 295 f; Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 25 mwN. Vgl ausführlich die Kommentierung bei Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 20; ferner Spellenberg S 104 ff. BGHZ 55, 224 ff. NJW 1973, 295. BGH aaO.

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Besondere Zuständigkeiten

§ 185

das schließt eine Aufteilung der Rechtswegzuständigkeiten aus.17 Diese Überlegungen gelten auch für § 185.18 bb) Beurteilung der Deliktsqualität. Die Ergebnisse (Rn 7) lassen sich nicht auf die 8 Frage übertragen, ob auch hinsichtlich der Deliktsqualität die Entscheidungskompetenz der speziellen Fachgerichte besteht.19 Den Unterschied hebt zutreffend Kolbe hervor:20 Mit dem 1 Senat des BGH 21 rechtfertigt die Entscheidungskompetenz des Fachgerichts zur Beurteilung eines Vorrechts, da dieses kein neben der Forderung bestehendes Recht ist, sondern eine besondere Eigenschaft der Forderung selbst, eine ihr „innewohnende Kraft“. Dies gilt auch beispielsweise für den steuerrechtlichen Anspruch, nicht jedoch für den möglichen Schuldgrund der vorsätzlichen unerlaubten Handlung bei einem steuer- oder sozialrechtlichen Anspruch, der dort ohnehin völlig irrelevant ist. Daraus folgt zunächst, dass bei einem isolierten Widerspruch, bei dem es nur um die 9 Deliktsqualität geht, nur die Zivilgerichte zuständig sein können.22 Dabei handelt es sich um einen konkurrierenden Anspruch aus dem bürgerlichen Recht. Auf die Qualifikation als Anspruch aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung kann es im Regelfall gar nicht ankommen. Ein Ausnahmefall 23 kann beispielsweise bei einem der Arbeitsgerichtsbarkeit zugeordneten Anspruch wegen Diebstahls gegenüber dem Arbeitgeber oder Arbeitskollegen vorliegen. Hier ist dann auch insoweit die fachliche Zuständigkeit gegeben.24 Problematisch erscheint die Rechtslage bei einem umfassenden Widerspruch, mit dem 10 sich der Schuldner gegen die angemeldete Forderung und gegen die vorgetragene Deliktsqualität wendet. Da die Forderung selbst im Streit ist, liegt die Entscheidungskompetenz zumindest insoweit bei den Fachgerichten. Ist für den Bestand der Forderung möglicherweise die Qualifikation als Vorsatzdelikt maßgeblich (s den „Ausnahmefall“ Rn 9 bei Fn 23), so ist einheitliche Entscheidungskompetenz gegeben. Bei anderen konkurrierenden Ansprüchen, wobei sich die deliktische Qualifikation nur aus einer bürgerlich rechtlichen Anspruchsgrundlage ergeben könnte, wären an sich die Zivilgerichte zuständig. Das würde zu einer Aufspaltung und Verdoppelung der Prozesse führen.25 Wegen der bedeutsameren Entscheidung über die fachgerichtliche Anspruchsnorm sollte insoweit auch die Qualifikationsfrage von den Fachgerichten mit entschieden werden. 2. Feststellungsverfahren vor Verwaltungsbehörden a) Anwendungsgebiet. Unberührt bleiben nach § 185 auch Zuständigkeit und Verfah- 11 ren vor Verwaltungsbehörden. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit bleiben diese befugt, über Forderungen, die bestritten worden sind, zu entscheiden, sofern diese noch nicht tituliert

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Spellenberg S 112, anders noch Henckel FS Michaelis, S 151, 171 f. Soweit ersichtlich unstr, vgl nur Eckardt Kölner Schrift3 Kap 17 Rn 18; Häsemeyer InsR4 Rn 22.29 Fn 113; Kübler/Prütting/ Bork/Pape/Schaltke InsO § 185 Rn 1; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 185 Rn 3 f. BGH ZIP 2009, 389, 30 Ziffer 13; GrafSchlicker InsO2 § 185 Rn 2; Kübler/ Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 185 Rn 8. S 144.

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BGHZ 55, 224. Kolbe S 144 f; Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO § 185 Rn 8. Vgl Graf-Schlicker InsO2 § 185 Rn 2: Die zivilgerichtliche Zuständigkeit wird kaum einmal in Zweifel gezogen werden können. Ähnlich Kolbe aaO sub b). Darauf verweisen auch Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 185 Rn 9, es allerdings ohne Ergebnis bei dieser Feststellung belassend.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

worden sind. Hier kommen namentlich Ansprüche auf Steuern, kirchliche Abgaben, Gebühren öffentlich-rechtlicher Verbände, Kassenbeiträge, Wegebaukosten, aber auch auf Rückstände öffentlicher Versicherungen in Frage.

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aa) Grundsatz. Sehen die Verwaltungsvorschriften ein Vorverfahren vor, bevor die Gerichte mit streitigen Forderungen befasst werden können, zB für Steuerforderungen das Einspruchsverfahren nach §§ 347 AO oder ganz allgemein nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz das dort vorgeschriebene Vorverfahren, so sind auch im Feststellungsverfahren zunächst die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden einzuholen.26 Im Übrigen sind gem Satz 1 die Feststellungen bestrittener Forderungen durch Verwaltungsakt zu treffen, sofern die Behörde außerhalb des Insolvenzverfahren dazu dem Schuldner gegenüber berechtigt ist.27 So sind Steuerforderungen über die Leistungsbescheide nach § 251 III AO einzufordern.28 Derartige Bescheide sind ihrerseits anfechtbar (Einspruch, Widerspruch) und müssen notfalls durch Feststellungsklage gem § 179 II entkräftet werden.29

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bb) Insbesondere Steuerforderungen. Im Vordergrund stehen die Bundessteueransprüche. Dabei ist im Insolvenzverfahren zu unterscheiden zwischen den Steuern, die in die Veranlagungszeiträume vor und nach der Verfahrenseröffnung fallen, wobei nur die erstgenannten Steuerforderungen Insolvenzforderungen iSd § 35 I sind. Eine Insolvenzforderung liegt vor, wenn die Grundlagen des Steuerschuldverhältnisses vor der Verfahrenseröffnung liegen. Nach § 38 AO entstehen die Ansprüche aus dem Steuerverhältnis, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Steuergesetz die Leistungspflicht knüpft.30 Die steuerrechtliche Festsetzung iSd § 155 AO und die Fälligkeit der Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis iSd § 220 AO sind hingegen für das Entstehen der Steuerschuld ohne Bedeutung.31 Dabei ist für den Bereich der Umsatzsteuer zu beachten, dass nicht nur noch zu entrichtende Umsatzsteuern, sondern auch Vorsteuerbeträge, die im Rahmen früherer Anmeldungen durch Abzug von der geschuldeten Umsatzsteuer geltend gemacht wurden, Insolvenzforderungen iSd § 38 sind.32 Bleibt eine angemeldete Steuerforderung dem Grunde oder der Höhe nach im Prü14 fungstermin streitig, so ist zunächst ihre Feststellung nach § 185 unter entsprechender Anwendung von § 46 I, II, IV iVm §§ 251 II und III § 348 AO zu betreiben. War vor Verfahrenseröffnung noch kein Steuerbescheid über die angemeldeten Insol15 venzforderungen erlassen worden, so ist die bestrittene Forderung durch einen Bescheid nach § 251 III AO festzustellen.33 Der Bescheid ist als Verwaltungsakt (§ 251 II AO) dem widersprechenden Insolvenzverwalter oder Insolvenzgläubiger zuzustellen.34 Gegen den Feststellungsbescheid ist der Einspruch gemäß § 347 I AO gegeben, anschließend die Klage im Finanzrechtsweg.35 Im Einspruchsverfahren sind gemäß § 360 AO alle Wider26

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FK/Kießner InsO5 § 185 Rn 2, Kübler/ Prüttig/Bork/Pape/Schaltke InsO § 185 Rn 22; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 5. BVerwG NJW 1986, 135; Graf-Schlicker InsO2 § 185 Rn 3; MünchKomm-InsO2/ Schumacher § 185 Rn 4; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 5. Häsemeyer InsR4 Rn 22.37. Häsemeyer aaO. Vgl Jaeger/Henckel InsO § 38 Rn 126. Frotscher Besteuerung bei Insolvenz6 S 59; ders InsR-HandB3 § 62 Rn 1; Jaeger/Henckel

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InsO § 38 Rn 126; Mohrbutter/Vortmann Hdb7 XIV.3. Vgl Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 35a; Onusseit Umsatzsteuer im Konkurs, S 83 ff. BFH ZInsO 2009, 47, 48 Ziffer 15; Frotscher Besteuerung6 S 254; Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 185 Rn 11; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 7. BFH KTS 1969, 101 f; ZIP 1988, 183, 184. Einzelheiten hierzu bei Frotscher Besteuerung6 S 256 ff; Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO § 15 Rn 14 ff, Münch-

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Besondere Zuständigkeiten

§ 185

sprechenden und der Insolvenzverwalter hinzuzuziehen. Das Finanzgericht hat wegen der erweiterten Rechtskraft nach § 183 I die übrigen bestreitenden Insolvenzgläubiger und den Insolvenzverwalter gemäß § 60 III FGO beizuladen, der nicht bestreitende Schuldner ist nicht am Verfahren beteiligt.36 Der Feststellungsbescheid entspricht § 179 II, er ist eine titulierte Forderung; für das 16 weitere Verfahren gelten die entsprechenden Regeln zu § 179 II. Der bestandskräftige Feststellungsbescheid ist nur noch nach §§ 130 f AO zu ändern, nicht nach §§ 172 ff AO.37 Mit der bestandskräftigen bzw rechtskräftigen Entscheidung steht endgültig fest, ob die Forderung besteht oder nicht besteht. In ersterem Fall ist sie auf Betreiben des Gläubigers, § 183 II, in die Tabelle einzutragen; sie ist dann festgestellt und nimmt am Verfahren teil. Auch für den Schuldnerwiderspruch gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln: Er 17 verhindert nicht die Feststellung zur Tabelle, § 178 I Satz 2, jedoch die spätere Vollstreckung, § 201 II Satz 1. Um ihn zu beseitigen, kann die Behörde schon während des Verfahrens dem Schuldner gegenüber einen Feststellungsbescheid erlassen, §§ 184 I Satz 1, 201 II Satz 2, es bleibt jedoch beim Vollstreckungsverbot des § 89.38 Soweit es bisher umstritten war, ob gegen den nicht bestreitenden Schuldner ein 18 Steuerfestsetzungsverfahren fortgesetzt werden kann,39 dürfte sich das Problem durch die Novelle von 1977 zur Abgabenordnung erledigt haben. Während in Bezug auf § 325 AO aF zweifelhaft war, ob aus einer Eintragung in die Konkurstabelle nach § 164 KO (heute: § 201 I Satz 1) die Finanzbehörde als Vollstreckungsbehörde im Verwaltungswege die Vollstreckung betreiben konnte, ordnet § 251 II Satz 2 AO nF ausdrücklich eine derartige Berechtigung der Finanzbehörden an. Bei dieser Sachlage besteht zumindest für die Finanzbehörden kein erkennbares Rechtsschutzbedürfnis, sich mittels eines Steuerbescheids einen zweiten Titel über dieselbe Forderung zu verschaffen, wenn sie aus der Eintragung in die Insolvenztabelle nach § 201 I Satz 1 die Vollstreckung betreiben kann.40 b) Prüfungskompetenz. aa) Vorrechtsstreit. Für die Entscheidung durch Gerichte 19 außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist eine umfassende Entscheidungskompetenz anzunehmen, auch was die heute – unbedeutend gewordene – Rangstreitigkeit anlangt (o Rn 7). Was insoweit die Verwaltungsbehörden betrifft, so vertritt Schumacher 41 die Ansicht, dass diesen letztlich die Entscheidungskompetenz fehle; bei einem steuerrechtlichen Rechtsbehelf- oder Gerichtsverfahren könne bei einer dann erforderlichen Aufnahme des Rechtsstreits (§ 180) der Antrag nicht auch auf die Rangfrage umgestellt werden; derartiges sei diesem Verfahren fremd. Demgegenüber vertrat schon zur Geltung der KO die hM zu Recht die Auffassung, auch eine streitige Rangfrage sei von der Verwaltungsbehörde mit zu entscheiden.42 Die besondere Zuständigkeit nach § 185 gilt danach

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Komm-InsO2/Schumacher § 185 Rn 5a; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 7. Uhlenbruck KO11 § 146 Rn 37. Frotscher Besteuerung6 S 256; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 185 Rn 9, aA MünchKommInsO2/Schumacher § 185 Rn 10: §§ 172 ff AO entsprechend. Fichtelmann NJW 1970, 2276, 2277; MünchKomm-InsO 2/Schumacher § 185 Rn 16. Bejahend RFHE 21, 9; BFH BB 1951, 775;

40

41 42

aA: Fichtelmann NJW 1970, 2276; Kuhn/Uhlenbruck KO10 § 146 Rn 37. Ebenso Frotscher aaO, S 171; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 185 Rn 65, Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 15. MünchKomm-InsO2 § 185 Rn 13. Grundlegend Jaeger/Weber KO8 § 146 Rn 20; heute zB HambK/Herchen InsO 2 § 185 Rn 4; InsR-HandB3/Eickmann § 64 Rn 42; Kolbe S 144 f.

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§ 186

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

auch insoweit für den reinen Vorrechtsstreit Das gilt auch dann, wenn die Forderung auf einen anderen übergegangen ist und in dessen Hand ihren ursprünglichen Charakter verloren hat.43 Maßgeblich ist allein der Entstehungsgrund.

20

bb) Feststellung der Deliktsqualität. Das Ergebnis zur Rangfrage gilt nicht, soweit es um die Feststellung der deliktischen Qualität der Forderung geht. Zwar hatte die Neuregelung in § 251 III AO die Streitfrage zur Behandlung der Konkursvorrecht im Sinne einer umfassenden Entscheidungskompetenz der Fachgerichte und -behörden für das Steuerrecht ausdrücklich klargestellt; und zwar sollte die deliktische Qualifikation nach Auffassung der Gesetzesbegründung wie das alte Vorrecht behandelt werden, jedoch trifft letzteres allenfalls nur beschränkt zu.44 Eine Entscheidungskompetenz der Behörden auch in dieser Hinsicht lässt sich aus keinem Gesichtspunkt rechtfertigen. Die Beurteilung der deliktischen Qualität ist kein Annex zu einem steuer- oder sozialrechtlichen Anspruch der öffentlichen Hand.45 Die Anknüpfung des § 302 Nr 1 an eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung stellt ein einheitliches Tatbestandsmerkmal dar, das ausschließlich in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit fällt.46 3. Streitwert

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Die Fassung des § 185 Satz 3 stellt ausdrücklich klar, dass der Streitwert des § 182 nur auf gerichtliche Feststellungsverfahren anwendbar sind, nicht jedoch auf die der Verwaltungsbehörden.47 Für die Verfahren vor den Verwaltungsbehörden gelten die in den besonderen Verfahrensvorschriften getroffenen Bestimmungen über die Verfahrenskosten, insbesondere die über den zugrunde zu legenden Streitwert.48 Zu Recht verweist die Praxis jedoch darauf, dass es auch dabei auf den wirtschaftlichen Wert ankommt, so dass im Ergebnis der Grundgedanke des § 182 auch hier greifen wird.49

§ 186 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (1) 1 Hat der Schuldner den Prüfungstermin versäumt, so hat ihm das Insolvenzgericht auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. 2 § 51 Abs. 2, § 85 Abs. 2, §§ 233 bis 236 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. (2) 1 Die den Antrag auf Wiedereinsetzung betreffenden Schriftsätze sind dem Gläubiger zuzustellen, dessen Forderung nachträglich bestritten werden soll. 2 Das Bestreiten in diesen Schriftsätzen steht, wenn die Wiedereinsetzung erteilt wird, dem Bestreiten im Prüfungstermin gleich.

43

44 45 46

Bestr: Wie hier Häsemeyer InsR4 Rn 22.29; MünchKomm-InsO2/Schumacher InsO § 185 Rn 3; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 2; aA BGH NJW 1973, 1077 für den Fall, dass eine Abgabenforderung auf einen Bürgen übergeht; Eickmann aaO. I e dazu o § 174 Rn 54. Zutr Kolbe S 144. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO 185 Rn 8, Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 1;

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47 48 49

aA AG Hamburg ZInsO 2006, 121; HambK/ Herchen InsO2 § 185 Rn 4; HK/Depré InsO5 § 185 Rn 2. Gesetzesbegr zu § 213, BT-Drucks 12/2443, S 185. FK/Kießner5 § 185 Rn 8. BK/Breutigam InsO § 185 Rn 10; FK/Kießner aaO; HK/Depré InsO5 § 185 Rn 3; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 185 Rn 18.

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§ 186

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Materialien: § 203 DiskE und RefE; § 214 RegE, BT-Drucks 12/2443, S 185; 12/7302, S 79, zur Vorgängerregelung des § 165 KO s Begründung S 44. Vorgängerregelung: KO § 165

Literatur s zu § 174, ferner: Büttner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 2. Aufl 1999.

Übersicht Rn I. Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . II. Normzweck . . . . . . . . . . . . . III. Anwendungsbereich . . . . . . . . . 1. Versäumung des Prüfungstermins . 2. Fristversäumung im schriftlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . 3. Mangelnde Belehrung nach § 175 II und § 184 II Satz 3 . . . . . . . . .

. . . .

1 2 3–6 3–4

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5

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6

Rn IV. Wiedereinsetzungsgrund . . . V. Wiedereinsetzungsfrist . . . . VI. Wiedereinsetzungsverfahren . 1. Antrag . . . . . . . . . . . 2. Entscheidung . . . . . . . 3. Rechtsbehelfe . . . . . . . 4. Kosten . . . . . . . . . . . VII. Wirkung der Wiedereinsetzung

. . . . . . . .

. . . . . . . .

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. . . . . . . .

. 7–9 . 10–11 . 12–16 . 12–13 . 14 . 15 . 16 . 17

I. Gesetzgebungsgeschichte § 186 entspricht nahezu wortgleich der Vorgängerregelung des § 165 KO. Er hat in 1 dieser Fassung auch das Gesetzgebungsverfahren über den DiskE und den RefE durchlaufen. Dabei wurde von Anfang die einzige Änderung vollzogen: § 186 findet sich heute im Zusammenhang der Regelungen über das Feststellungsverfahren, während § 165 KO dem Verteilungsverfahren zugeordnet war, dort unmittelbar hinter § 164 eingeordnet, der – wie heute § 201 – die Nachhaftung und die Vollstreckbarkeit regelte. Gründe dafür sind – soweit ersichtlich – aus dem Gesetzgebungsverfahren nicht bekannt, jedenfalls wohl nicht niedergelegt. Der Sinngehalt der Umstellung erschließt sich jedoch, wenn man die Kommentierung von Weber 1 zu § 165 KO nachvollzieht. Dort heißt es, die Wiedereinsetzungsmöglichkeit gelte, „obgleich die §§ 194, 206 II (heute: §§ 257, 215 II InsO) nicht ausdrücklich auf den im Titel „Verteilung“ stehenden § 165 verweisen, nach Fassung und Zweck des letzteren ohne Zweifel auch für die Fälle des Zwangsvergleichs und der Einstellung“.2 Da die Vorschriften über die Verteilung an sich nur das Liquidationsverfahren betreffen, war diese zusätzliche Begründung erforderlich, während die Umorientierung nunmehr problemlos auch die Einstellung des Verfahrens und das Planverfahren erfassen kann.

II. Normzweck Die Feststellung einer Insolvenzforderung zur Tabelle (§ 178 I und III) wirkt gegen 2 den Schuldner wie eine rechtskräftige Verurteilung, falls er nicht ausdrücklich Widerspruch im Prüfungstermin erhoben hat (§§ 201 II Satz 1, 257, 215 II). Diese Säumnisfolge würde aber eine ungerechtfertigte Härte sein, wenn der Schuldner durch unabwendbare Ereignisse am Erscheinen verhindert worden ist. Darum gewährt ihm der

1 2

Jaeger KO8 § 165 Rn 1. Vgl dazu auch Kilger/K. Schmidt InsG17 § 165

KO Anm 4 unter Berufung auf Jaeger/Weber: „trotz seiner Systemstellung“.

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§ 186

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

§ 186 auf Antrag eine Wiedereinsetzung gegen die Terminversäumnis entsprechend den Grundsätzen über die Wiedereinsetzung gegen Fristversäumungen.

III. Anwendungsbereich 1. Versäumung des Prüfungstermins

3

§ 186 bezieht sich auf ein Nichtbestreiten wegen Versäumung des Prüfungstermins. War der Schuldner im Prüfungstermin anwesend und verhandlungsfähig, so hat er keine Mittel, das unterlassene Bestreiten nachzuholen. Andererseits findet die Wiedereinsetzung nach § 186 zugunsten des abwesenden Schuldners auch dann statt, wenn der Verwalter anwesend war und bestritten hatte. Auch hier besteht das Wiedereinsetzungsbedürfnis, weil der Verwalter-Widerspruch, der sich vielleicht auch nur gegen die Anmeldbarkeit richtete oder auf die Insolvenzanfechtung gründete, nicht auch für die außerinsolvenzmäßige Rechtsverfolgung wirkt. Das persönliche Erscheinen eines im Sinne des § 104 Nr 2 BGB geschäfts- oder pro4 zessunfähigen Schuldners steht einer Terminversäumung gleich. Er ist nicht, wie es die Gesetze vorschreiben, vertreten (vgl 579 I Nr 4 ZPO). Das wird namentlich bei unerkannter Geisteskrankheit bedeutsam. 2. Fristwahrung im schriftlichen Verfahren

5

Dem Wortlaut nach bezieht sich Abs 1 nur auf das Nichtbestreiten im Prüfungstermin. Die Wiedereinsetzungsmöglichkeit muss dem Schuldner jedoch auch dann zuerkannt werden, wenn das Gericht das schriftliche Verfahren angeordnet hat und der Schuldner die vom Gericht bestimmte Frist versäumt.3 3. Mangelnde Belehrung nach § 175 II und § 184 II Satz 3

6

§ 186 ist entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner der Anmeldung einer Deliktsforderung wegen unterbliebener oder mangelhafter Belehrung nach § 175 II nicht rechtzeitig widersprochen hat.4 Dasselbe muss gelten, wenn der Schuldner nicht ordnungsgemäß nach § 184 II Satz 3 auf die Folgen der Fristversäumung zur Klageerhebung hingewiesen worden ist.5 Auch hier muss der Schuldner unter den Voraussetzungen des § 186 die Möglichkeit haben, trotz versäumter Ausschlussfrist die Klageerhebung nachzuholen.6

IV. Wiedereinsetzungsgrund 7

Als Wiedereinsetzungsgrund kommt nur die unverschuldete Verhinderung in Betracht in (§ 233 I ZPO). Bis zur Änderung des § 233 ZPO durch die sog ZPO-Vereinfachungsnovelle 1977 waren die Voraussetzungen enger, nur Verhinderungen durch „Naturgewalten oder andere unabwendbare Ereignisse“ waren relevant. Als Verschuldensmaßstab gilt

3

4

BK/Gruber InsO § 186 Rn 5; Hess InsR § 186 InsO Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO § 186 Rn 4; MünchKommInsO2/Schumacher § 186 Rn 1. S o § 175 Rn 30; AG Duisburg NZI 2008, 628; Kolbe S 68 f.

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5 6

Dazu o § 184 Rn 26. Zu beiden Fällen Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO 186 Rn 5 und 6; Uhlenbruck/ Sinz InsO13 § 186 Rn 3.

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Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

§ 186

grundsätzlich § 276 BGB, allerdings mit der Modifikation, dass es nicht objektiviert auf die Sorgfalt einer ordentlichen Prozesspartei ankommt, sondern auf eine subjektivierte Betrachtungsweise. Der Sorgfaltsmaßstab ist je nach handelnder Person und den für diese typischen Sorgfaltsanforderungen in der konkreten Situation unterschiedlich.7 Durch Verweisung auf §§ 51 II, 85 II ZPO stellt Abs 1 Satz 2 klar, dass gegen Termin- 8 versäumungen, die im Verschulden eines Vertreters – des gesetzlichen (§ 51 II, zB Vormunds, Organs einer juristischen Person) oder des gewillkürten (§ 85 II) – ihren Grund haben, keine Wiedereinsetzung gewährt wird. Anders als beim Schuldner kommt es bei der Zurechnung des Vertreterverschuldens auf einen objektivierten Sorgfaltsmaßstab an, also zB auf die erforderliche Sorgfalt, die ein ordentlicher Anwalt aufzubringen hat. Die unverschuldete Verhinderung des Vertreters genügt, und zwar auch die eines Bevollmächtigten (zB bei Unkenntnis des Schuldners vom plötzlichen Verhinderungsfall). War es dem Schuldner möglich, durch Bevollmächtigung oder Neubevollmächtigung für die Wahrnehmung seiner Rechte zu sorgen, dann liegt keine unverschuldete Vorhinderung vor. Das eigene oder das Vertreter-Verschulden muss ursächlich für die Terminversäumung 9 sein. Es muss festgestellt werden, dass der Termin hätte wahrgenommen werden können, wenn ordnungsgemäß verfahren worden wäre.8

V. Wiedereinsetzungsfristen Die Wiedereinsetzung muss binnen zwei Wochen seit Behebung des Hindernisses und 10 jedenfalls noch binnen eines Jahres seit Ablauf des versäumten Termins beantragt werden, § 234 ZPO. Weder die „Parteien“ des Wiedereinsetzungsverfahrens, also der Schuldner als Antragsteller und der im Abs 2 Satz 1 bezeichnete Gläubiger oder eine Mehrheit solcher als Antragsgegner, noch das Gericht können diese Frist verlängern (§§ 224, 234 ZPO); § 224 II scheidet aus, weil gesetzlich keine Verlängerung vorgesehen ist. Ihre Einhaltung bildet daher ein von Amts wegen zu prüfendes Erfordernis für die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung. Die Zweiwochenfrist des § 234 I ist keine Notfrist (§ 223 III). Trotzdem findet gegen ihre Versäumung eine Wiedereinsetzung statt, weil § 233 I ZPO (heute, seit der Änderung durch die ZPO-Vereinfachungsnovelle) ausdrücklich auf die Frist des § 234 I ZPO verweist. War die Ausschlussfrist des § 234 III ZPO bei Verfahrensbeendigung noch nicht abge- 11 laufen, so kann der Wiedereinsetzungsantrag auch noch nach dem Insolvenzverfahren gestellt und behandelt werden.

VI. Wiedereinsetzungsverfahren 1. Antrag Für den (vorgeschriebenen) Antrag auf Wiedereinsetzung soll nach Abs 1 Satz 2 12 § 236 ZPO maßgebend sein. Jedoch passt der dort an die Spitze gestellte Grundsatz, dass sich die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung nach der Form der versäumten Prozesshandlung richtet, nicht auf die Nachholung des Widerspruchs, da für diesen („die ver7

Büttner S 57 mwN; Graf-Schlicker InsO2 § 186 Rn 2, Kübler/Prütting/Bork/Pape/ Schaltke InsO 186 Rn 7; Stein/Jonas/Roth ZPO21 § 233 Rn 45.

8

Büttner S 171; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO31 § 233 Rn 14; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 186 Rn 7.

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§ 186

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

säumte Prozesshandlung“) eine Form, wie sie dem § 236 II ZPO vorschwebt, nicht vorgeschrieben ist. Der Widerspruch wird mündlich im Prüfungstermin erklärt, also weder durch Zustellung noch durch Einreichung einer Schrift noch auch nur durch eine solche vorbereitet. Da sich der Antrag an das Insolvenzgericht, also an ein Amtsgericht, wendet, finden mangels besonderer Bestimmungen die allgemeinen Regeln über die Behandlung zustellungsbedürftiger (Abs 2 Satz 1) Anträge im amtsrichterlichen Verfahren, dh die Vorschrift des § 496 ZPO, entsprechende Anwendung. Der Wiedereinsetzungsantrag ist daher entweder schriftlich beim Insolvenzgericht einzureichen oder mündlich zu Protokoll seiner Geschäftsstelle anzubringen (§ 496 ZPO). „Beantragt“ im Sinne der Fristbestimmungen des § 234 ZPO ist die Wiedereinsetzung schon mit Einreichung oder Protokollerklärung des Antrags, nicht erst mit dessen Zustellung. Dieser ist gem Abs 2 Satz 1 dem Gläubiger zuzustellen, dessen Forderung nachträglich bestritten werden soll. Soll das versäumte Bestreiten gegenüber verschiedenen Gläubigern nachgeholt werden, so ist der Antrag jedem einzelnen zuzustellen. Ist dem Insolvenzgericht bekannt, dass ein beteiligter Gläubiger zu seiner Vertretung im Insolvenzverfahren einen Bevollmächtigten bestellt hat (vgl § 88 II ZPO), so muss die Zustellung an diesen erfolgen. Dem Gegner ist im Hinblick auf die Wirkungen der gewährten Wiedereinsetzung Gelegenheit zu geben, sich zum Wiedereinsetzungsantrag zu äußern,9 zweckmäßigerweise mit Fristsetzung zur Äußerung.10 Die im Abs 1 Satz 2 verordnete Anwendbarkeit auch des § 236 ZPO beschränkt sich 13 somit darauf, dass für den Inhalt des Antrags auf Wiedereinsetzung § 236 II ZPO maßgebend ist. Danach müssen Parteischriftsatz oder Protokollerklärung abgeben: 1. die den Antrag begründenden Tatsachen, dh die Angabe des Hindernisses, das ein Bestreiten des Gemeinschuldners im Prüfungstermin vereitelt hat, 2. die Glaubhaftmachung dieser Tatsachen (§ 294 ZPO), 3. die Bezeichnung der Forderung, die bestritten werden soll, und die Nachholung des Bestreitens (der „versäumten Prozesshandlung“). Der Antragsteller muss also eine bestimmte Forderung oder eine Mehrheit von solchen benennen und ausdrücklich erklären, dass und inwieweit er sie bestreitet. Widerspruchsgründe brauchen hier so wenig angegeben zu werden wie im Prüfungstermin selbst. Die Formerfordernisse des § 236 II ZPO sind von Amts wegen nachzuprüfende Voraussetzungen der Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags. 2. Entscheidung

14

Zuständig zur Entscheidung über den Antrag ist das Insolvenzgericht als solches. Funktionell zuständig ist idR der Rechtspfleger.11 Diesem obliegt diejenige Eintragung, deren Rechtsfolge durch den nachgeholten Widerspruch rückgängig gemacht werden soll (§ 178 II und III; vgl § 237 ZPO). Deshalb gehört die Entscheidung, auch wenn sie nach Verfahrensbeendigung ergeht, noch zum Insolvenzverfahren und kann dementsprechend ohne mündliche Verhandlung erlassen werden (§ 5 II). Den Wiedereinsetzungsgrund braucht der Schuldner nur glaubhaft zu machen (§§ 236 II Satz 1, 294 ZPO). Dass auch die Rechtzeitigkeit des Antrags, eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung, glaubhaft zu machen wäre, erfordert das Gesetz nicht. Das Insolvenzgericht kann auf Antrag des Schuldners die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anordnen 9

FK/Kießner InsO5 § 186 Rn 10; HambK/Preß InsO2 § 186 Rn 5, 2. Abs; MünchKommInsO2/Schumacher § 186 Rn 8.

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10 11

FK/Kießner aaO. Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 186 Rn 10.

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Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

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bzw die Fortsetzung nur gegen Sicherheitsleistung (§§ 707, 775 Nr 2 ZPO);12 der Antrag auf Wiedereinsetzung hemmt für sich allein die Vollstreckbarkeit des Tabellenvermerks nicht. 3. Rechtsbehelfe Der Beschluss über den Wiedereinsetzungsantrag ist stets dem Schuldner und dem be- 15 teiligten Gläubiger von Amts wegen zuzustellen, § 8.13 Eine sofortige Beschwerde dagegen ist im Insolvenzverfahren nicht vorgesehen, § 6 I. Die zivilprozessuale Beschwerdemöglichkeit nach § 238 II ist in § 186 I Satz 2 nicht in Bezug genommen.14 Daraus folgt: Hat (ausnahmsweise) der Richter entschieden, besteht keine Anfechtungsmöglichkeit. Gegen die Entscheidung durch den Rechtspfleger ist die sofortige Erinnerung nach § 11 II Satz 1 RpflG gegeben, und zwar im Falle der Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags durch den Schuldner, bei Stattgabe durch den Gläubiger. Der Insolvenzverwalter ist unbeteiligt, da die Wiedereinsetzung keinen Einfluss auf die Insolvenzmasse hat. 4. Kosten Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Schuldner. Durch einen unbegründeten 16 Widerspruch des Gläubigers verursachte besondere Kosten trägt dieser selbst, wie sich über § 4 aus § 238 III ZPO ergibt, obwohl § 186 I Satz 2 nicht speziell darauf verweist (s o Rn 15).15 Der Schuldner muss für die Kosten mit seinem insolvenzfreien Vermögen eintreten, sie sind keine Masseverbindlichkeiten.16

VII. Wirkung der Wiedereinsetzung Wird die Wiedereinsetzung gewährt, so ersetzt das im Wiedereinsetzungsgesuch nach- 17 geholte Bestreiten den im Prüfungstermin unterbliebenen mündlichen Widerspruch. Die Anberaumung eines neuen Prüfungstermins zum Zwecke neuerlicher Abgabe der Widerspruchserklärung ist, auch wenn das Insolvenzverfahren noch schwebt, unzulässig.17 Ein Erfolg des nachgeholten Widerspruchs kommt nur der Person des Schuldners (§§ 201 II Satz 1; 257, 215 II), nicht auch der Masse zugute. Sobald der dem Antrag stattgebende Beschluss rechtskräftig geworden ist, hat der Insolvenzrichter den Widerspruch in der Bemerkungsspalte der Tabelle von Amts wegen nachzutragen.

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MünchKomm-InsO2/Schumacher § 186 Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 186 Rn 14; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 186 Rn 8, Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 186 Rn 10; aA FK/Kießner § 186 Rn 13: Da kein Rechtsmittel gegeben, nur „bekanntzumachen“. Vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke § 186 Rn 17. HambK/Preß InsO2 § 186 Rn 9; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 186 Rn 8; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 186 Rn 13. Zu Recht verweist Hüßtege (Thomas/Putzo ZPO31 § 238 Rn 21) darauf hin, dass die hierfür erforderliche Kausalität nur sehr selten nachzuweisen sein wird.

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Abs hM, vgl nur BK/Gruber InsO §186 Rn 14; FK/Kießner InsO5 § 186 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 186 Rn 19; Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 186 Rn 13 – aA Nerlich/Römermann/Becker InsO § 186 Rn 30. Graf-Schlicker InsO2 § 186 Rn 4; MünchKomm-InsO2/Schumacher § 186 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO § 186 Rn 15, Uhlenbruck/Sinz InsO13 § 186 Rn 10 – aA soweit ersichtlich nur Nerlich/ Römermann/Becker InsO § 186 Rn 19 ff: neuer Prüfungstermin erforderlich.

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ZWEITER ABSCHNITT Entscheidung über die Verwertung § 187 Befriedigung der Insolvenzgläubiger (1) Mit der Befriedigung der Insolvenzgläubiger kann erst nach dem allgemeinen Prüfungstermin begonnen werden. (2) 1Verteilungen an die Insolvenzgläubiger können stattfinden, sooft hinreichende Barmittel in der Insolvenzmasse vorhanden sind. 2Nachrangige Insolvenzgläubiger sollen bei Abschlagsverteilungen nicht berücksichtigt werden. (3) 1Die Verteilungen werden vom Insolvenzverwalter vorgenommen. 2Vor jeder Verteilung hat er die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn ein solcher bestellt ist. Materialien: BT-Drucks 12/2443, S 186; RegE § 215; DiskE u. RefE § 205; 1. BerInsRKomm, LS 1.3.1.2 Abs 4. Vorgängerregelungen: §§ 149 (hierzu Motive I Bd 2 S 103 ff; Motive II S 369 ff, 372 f; Protokolle S 100, 178), 150 (hierzu Motive I Bd 2 S 109 f; Motive II S 373 f; Protokolle S 100, 178), 167 KO (hierzu Motive I Bd 2 S 85 f; 119 f; Motive II S 353, 386 f; Protokolle S 108, 183); §§ 17, 18 GesO. Literatur Eckardt Die Feststellung und Befriedigung des Insolvenzgläubigers, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung (2. Aufl.) S 743; Heyn Vornahme von Abschlagsverteilungen, Insbüro 2006, 419; von Hohenhau/Högenauer Die Vorabausschüttung im Rahmen der Gesamtvollstreckungsordnung, DZWIR 1999, 279; Mohrbutter Der Ausgleich von Verteilungsfehlern in der Insolvenz, 1998.

Übersicht Rn I. Einleitung. Allgemeines zum Verteilungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verteilung und gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger . 2. An der Verteilung beteiligte Gläubiger 3. Arten von Verteilungen . . . . . . . a) Abschlagsverteilung, Schlussverteilung, Nachtragsverteilung . . . . b) Gemeinsamkeiten und Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . 4. Besondere Vorgaben für Verteilungen bei Insolvenzplan, Sozialplan, Eigenverwaltung, Verbraucherinsolvenz und Restschuldbefreiung . . . . . . 5. Abweichungen zur Konkursordnung und Gesamtvollstreckungsordnung .

1–7 1 2 3–5 3 4–5

6

Rn II. Befriedigung der Insolvenzgläubiger erst nach dem Prüfungstermin, Abs 1 . . . . III. Abschlagsverteilungen soweit und so oft Barmittel vorhanden sind, Abs 2 . . . . 1. Entscheidung über Abschlagsverteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten für nachrangige Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . . . . IV. Verfahren, Zuständigkeit des Insolvenzverwalters und Zustimmung des Gläubigerausschusses, Abs 3 . . . . . . . . 1. Befugnisse des Gläubigerausschusses 2. Vollzug der Verteilung . . . . . . . . 3. Fehlerfolgen . . . . . . . . . . . . . V. Besondere Verteilungsverfahren . . . .

8 9–13 10–12 13

14–26 15–17 18–20 21–26 27–29

7

Caroline Meller-Hannich

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§ 187

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

I. Einleitung. Allgemeines zum Verteilungsverfahren 1. Verteilung und gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger

1

In der Verteilung der Masse realisiert sich die Haftung des Schuldnervermögens für die Insolvenzforderungen.1 Verteilt wird die im Wege der Verwertung (§ 159) zu Geld gemachte Sollmasse; auch Teilungsmasse oder Aktivmasse genannt. Sie steht den Insolvenzgläubigern haftungsrechtlich zu und der Erlös aus ihrer Verwertung wird nach den §§ 187 ff verteilt. Da das individuelle Recht des Insolvenzgläubigers auf Befriedigung aus dem Schuldnervermögen sich im Insolvenzverfahren in einen Anspruch auf Geldzahlung nach insolvenzrechtlichen Befriedigungsgrundsätzen wandelt, wird im Verteilungsverfahren ein Zahlungsanspruch (die Dividende) mit „insolvenzspezifischer causa“ befriedigt,2 gleichgültig, ob es sich beim materiellrechtlichen Anspruch des Gläubigers um einen auf Geldleistung oder um einen Individualanspruch handelt. Befriedigung nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen tritt zudem auch dann ein, wenn der persönliche Leistungsanspruch nicht voll erfüllt wird: Jeder Gläubiger erhält den Betrag, der sich aus dem Verhältnis des Verwertungserlöses zu der Summe der insgesamt zu berücksichtigenden Forderungen ergibt, so dass jede Forderung in gleicher Weise prozentual gekürzt wird.3 Im Verteilungsverfahren verwirklicht sich also das gemeinschaftliche Befriedigungsrecht der Insolvenzgläubiger (§ 1), und zwar, indem sie ordnungsgemäß in das Verteilungsverzeichnis einbezogen und gemäß diesem Verzeichnis in Form von Bargeld in Höhe der Insolvenzquote ausbezahlt werden. Die Berücksichtigung von Aufrechnungen, Aussonderungs- und Absonderungsrechten und die Befriedigung von Massegläubigern stehen außerhalb des Verteilungsverfahrens. 2. An der Verteilung beteiligte Gläubiger

2

An der Verteilung nehmen nur Insolvenzgläubiger iSd § 38 teil. Nachrangige Insolvenzgläubiger nach § 39 werden nur berücksichtigt, wenn alle übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt sind. Masseverbindlichkeiten (§§ 53, 54, 55) sind – auch als Abschlag – unabhängig von Verteilungen zu erfüllen. Erst nachträglich bekannt gewordene Massegläubiger sind allerdings nach § 206 auf nach der Verteilung verbleibende Mittel beschränkt, so dass das Verteilungsverfahren auf ihre Rechte durchaus Einfluss nimmt. Das gilt aber auch umgekehrt für den Einfluss von Masseverbindlichkeiten auf die Verteilung: Sie sind bei der Verteilung in Vorabzug zu bringen. Reicht die Masse schon für die Masseverbindlichkeiten nicht aus, ist nach § 208 die Masseunzulänglichkeit anzuzeigen. Die daran anschließende Verteilung nach § 209 entspricht nicht den §§ 187 ff. Absonderungsberechtigte Gläubiger sind in Höhe ihres Ausfalls bei Verteilungen zu berücksichtigen, wenn innerhalb der Frist des § 189 der Nachweis über ihre Ausfallforderung nach § 190 erbracht wurde. 3. Arten der Verteilung

3

a) Abschlagsverteilung, Schlussverteilung, Nachtragsverteilung. Das Gesetz unterscheidet Abschlagsverteilungen, Schlussverteilung und Nachtragsverteilungen:

1 2

Henckel FS Weber 1975, S 237, 244. Mohrbutter Der Ausgleich von Verteilungsfehlern in der Insolvenz 1998, S 57 ff, 80, 81; KS-Eckardt S 743 ff Rn 1, 39 ff, 53, 62.

222

3

Mohrbutter Der Ausgleich von Verteilungsfehlern in der Insolvenz 1998, S 36; Knütel FS Kreft 2004, S 3, 10; Smid InsO § 188 Rn 1.

Caroline Meller-Hannich

Befriedigung der Insolvenzgläubiger

§ 187

– Abschlagsverteilungen Sie können stattfinden sobald und so oft im Laufe des Insolvenzverfahrens hinreichende Barmittel vorhanden sind (§ 187 Abs 2 S 1). – Schlussverteilung Bei abgeschlossener Verwertung, wenn also sämtliche Massegegenstände zu Geld gemacht sind, erfolgt die Schlussverteilung (§§ 196 ff). Mit ihr findet die Verteilung des Masseerlöses ihren Abschluss und das Insolvenzverfahren hat sein regelmäßiges Ziel erreicht (§ 200). – Nachtragsverteilungen Soweit nach dem Schlusstermin noch zur Masse gehörende Vermögenswerte bekannt oder frei werden, werden sie nach Maßgabe des Schlussverzeichnisses im Wege der Nachtragsverteilung an die Insolvenzgläubiger verteilt (§§ 203 ff). b) Gemeinsamkeiten und Besonderheiten. Für sämtliche dieser Verteilungen sind die 4 Voraussetzungen und Vorgaben der §§ 187 ff einzuhalten:4 Die Vollziehung der Verteilung ist auf den Verwalter übertragen, wobei er die Zustimmung des Gläubigerausschusses, soweit ein solcher bestellt ist, einholen muss (§ 187 Abs 3). Jede Verteilung kann erst nach dem Prüfungstermin stattfinden (§ 187 Abs 1). Vor jeder Verteilung hat der Insolvenzverwalter auf der Grundlage der Tabelle ein Verteilungsverzeichnis zu erstellen und beim Gericht niederzulegen (§ 188 S 1 und 2), aus dem sich die Berechtigung zum Erhalt eines Anteils am Verwertungserlös ergibt. Summe der Forderungen und verfügbarer Betrag sind anzuzeigen und öffentlich bekanntzumachen (§ 188 S 3). In das Verzeichnis sind die festgestellten Forderungen aufzunehmen sowie bestrittene Forderungen unter den Voraussetzungen des § 189, Forderungen absonderungberechtigter Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 190 und bedingte Forderungen unter den Voraussetzungen des § 191 zu berücksichtigen. Die Befriedigung erfolgt in Höhe der Quote ohne Rangfolge der Insolvenzgläubiger untereinander. Sie findet durch Barauszahlung, Zurückbehalten (§§ 189–191) oder Hinterlegung (§ 198) statt. Nachrangige Insolvenzgläubiger (§ 39) werden bei Verteilungen nur berücksichtigt, wenn die übrigen Insolvenzgläubiger sowie andere nachrangige Gläubiger einer früheren Rangklasse vollständig befriedigt sind. Einwendungen gegen das Verzeichnis sind beim Insolvenzgericht geltend zu machen (§§ 194, 197). Für einzelne Verteilungen gelten Besonderheiten: Abschlagsverteilungen können 5 schon vor vollständiger Verwertung stattfinden. Bei ihnen ist der Bruchteil zu bestimmen, zu dem die Gläubiger befriedigt werden (§ 195). Die Schlussverteilung setzt die endgültige Verwertung voraus und muss von dem Insolvenzgericht genehmigt werden (§ 196 Abs 2). Einwendungen gegen das Verzeichnis sind nur im Schlusstermin möglich (§ 197 Abs 1 S 1 Nr 2). An die Stelle eines Zurückbehaltens von Anteilen tritt die Hinterlegung (§ 198). Eine Nachtragsverteilung setzt zusätzliche für die Masse freiwerdende Vermögenswerte voraus und ist nur auf rechtsmittelfähige Anordnung des Insolvenzgerichts möglich (§§ 203, 204), das Verzeichnis entspricht dem Schlussverzeichnis (§ 205). 4. Besondere Vorgaben für Verteilungen Während der Aufstellung eines Insolvenzplans können Verteilungen nach den §§ 187 ff 6 stattfinden, die jedoch auszusetzen sind, wenn sie den Plan gefährden (§ 233). Ansonsten sind Verteilungen bei wirksam gewordenem Insolvenzplan zwar möglich und im Liquidationsplan sogar zentraler Regelungsgegenstand, haben aber dessen Vorgaben zu folgen 4

Uhlenbruck InsO § 187 Rn 2.

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(§ 217), die an die Stelle der §§ 187 ff treten, welche idR plandispositives Recht sind. Auch bei Regelung der Verteilung in einem Insolvenzplan werden sich aber Einwendungen gegen Verteilungsverzeichnisse nach § 194 und Rechtsmittel bei Nachtragsverteilungen nach § 204 richten.5 Sonderregelungen für die Abschlagsverteilung auf Sozialplanforderungen der Arbeitnehmer enthält § 123 Abs 3 S 1, wobei diese Forderungen Masseverbindlichkeiten (§ 123 Abs 2) sind und die Verteilungen insoweit auch nicht den §§ 187 ff zu genügen haben, insbesondere kein Verteilungsverzeichnis zu erstellen ist. Bei Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters gelten die §§ 187 ff unmittelbar, werden aber durch § 283 insoweit ergänzt, als der Schuldner die Verteilung vorzunehmen hat, und der Sachwalter die Verteilungsverzeichnisse zu prüfen hat. Ein vereinfachtes Verteilungsverfahren kann im Verbraucherinsolvenzverfahren angeordnet werden, wodurch an die Stelle der Verwertung die Zahlung durch den Schuldner nach § 314 tritt. Die Verteilung des daraus erlösten Betrages folgt allerdings grundsätzlich den §§ 187 ff insbesondere, was die Notwendigkeit der Erstellung eines Verteilungsverzeichnisses betrifft.6 Wegen der dadurch entstehenden, im Verhältnis zum Auszahlungsbetrag, hohen Kosten werden Abschlagsverteilungen im Verbraucherinsolvenzverfahren regelmäßig nicht in Betracht kommen.7 Der beschleunigten Abwicklung von Verbraucherinsolvenzen entspricht im Übrigen auch die Regelung des § 196 Abs 1 für laufendes Schuldnereinkommen, so dass eine Schlussverteilung erfolgen kann, ohne dass der Neuerwerb zu berücksichtigen ist.8 Im Restschuldbefreiungsverfahren gilt für die Verteilung § 292 Abs 1 S 2 bis 5 auf der Grundlage eines Schlussverzeichnisses iSd §§ 188, 197. Wird ein solches nicht erstellt, weil das Verfahren vorher wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt wurde, legt das Gericht einen Verteilungsschlüssel fest, der für eine nachfolgende Treuhandphase Bedeutung erlangt.9 Geplant ist die Einführung eines besonderen Feststellungsverfahrens, auf dessen Grundlage die Verteilung bei fehlendem Schlussverzeichnis erfolgen soll.10 5. Abweichungen zur Konkursordnung und Gesamtvollstreckungsordnung

7

§ 187 entspricht den in §§ 149, 150, 167 KO getroffenen Anordnungen bis auf die Einräumung eines Ermessens für den Insolvenzverwalter im Hinblick auf die Vornahme von Abschlagsverteilungen. § 149 KO war demgegenüber eine Sollvorschrift. Die GesO sah Abschlagszahlungen und Vorauszahlungen nicht vor. Sie werden aber von der wohl überwiegenden Meinung bei Vorliegen entsprechender wirtschaftlicher Voraussetzungen für zulässig gehalten, ohne dass aber der Verwalter irgend zu ihnen verpflichtet wäre.11

II. Befriedigung der Insolvenzgläubiger erst nach dem Prüfungstermin, Abs 1 8

Eine Verteilung kann frühestens nach dem Prüfungstermin (§§ 29 Abs 1 Nr 2, 176) vorgenommen werden, da sich erst dann ergibt, welche Forderungen bei der Verteilung zu berücksichtigen sind. Für die Ausschüttung selbst wird zu Recht empfohlen, nach

5 6 7 8 9

Vgl MünchKommInsO/Eidenmüller § 217 Rn 124 mwN. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 3; FK/Kohte InsO § 314 Rn 17. FK/Kohte InsO § 314 Rn 18. BT-Drucks 14/5680, S 28; FK/Kohte InsO § 314 Rn 17. FK/Grote InsO § 292 Rn 10.

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11

§ 292a des Reg-Entwurfes eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, BR-Drucks 600/07 vom 31.08.2007, BT-Drucks 16/7416; dazu Ehricke ZVI 2008, 193; Hergenröder DZWIR 2009, 221. Von Hohenhau/Högenauer DZWIR 1999, 279 mwN.

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Befriedigung der Insolvenzgläubiger

§ 187

Erstellung des Verzeichnisses in zeitlicher Hinsicht die Ausschlussfrist des § 189 und die Einwendungsfrist nach § 194 abzuwarten.12 (s jew ebd sowie § 195 Rn 9).

III. Abschlagsverteilungen so weit und so oft Barmittel vorhanden sind, Abs 2 Gläubiger mit festgestellten Forderungen brauchen nicht auf die Befriedigung zu 9 warten, bis die ganze Masse verwertet und alle Feststellungsprozesse erledigt sind. Dies rechtfertigt sich schon durch die möglicherweise große Länge eines Insolvenzverfahrens. Abschlagsverteilungen dienen also der Flexibilität des Verteilungsverfahrens, um den Insolvenzgläubigern die schon erzielten Verwertungserlöse möglichst schnell zukommen zu lassen.13 Deshalb können sie bereits vor endgültiger Masseverwertung vorgenommen werden. Die Ausschüttung der Insolvenzquote wird dadurch teilweise vorweggenommen.14 1. Entscheidung über Abschlagsverteilungen Voraussetzung für die Vornahme von Abschlagsverteilungen ist das Vorhandensein 10 hinreichender Barmittel in der Masse. Der Begriff ist bewusst unbestimmt15 und richtet sich nach dem wirtschaftlichen und zeitlichen Stand des jeweils einzelnen Insolvenzverfahrens. Erforderlich ist also zunächst ein hinreichender Überblick über die wirtschaftliche Situation.16 Große Massen, bei denen klar ist, dass der Bestand zu einer maßgeblichen Quote an die Insolvenzgläubiger führen wird, machen eine Abschlagsverteilung sinnvoll.17 Von hinreichenden Barmitteln ist umgekehrt nicht auszugehen, wenn die Kosten der Auszahlung unangemessen im Verhältnis zum ausgezahlten Betrag sind oder diesen sogar übersteigen. Eine Mindestquote kennt das Gesetz aber nicht.18 Da Abschlagsverteilungen während des gesamten Insolvenzverfahrens stattfinden können, also auch bevor die Istmasse zur Sollmasse bereinigt wurde, sind bevorrechtigte Ansprüche, insbesondere Ansprüche von Massegläubigern, stets in Vorabzug zu bringen, was dazu führen kann, dass von hinreichenden Barmitteln nicht auszugehen ist. Die tatsächliche Zahlung auf festgestellte bevorrechtigte Ansprüche wird nämlich unabhängig von den Verteilungen geleistet (o Rn 2). Zur Vermeidung einer Haftung nach § 61 hat der Verwalter deshalb die Höhe der Masseverbindlichkeiten zu prüfen und in Abzug zu bringen19 sowie laufende Prozesse über Masseverbindlichkeiten zu berücksichtigen20 und kann erst den insoweit verbleibenden Erlös auf sein „Hinreichen“ überprüfen. Nachträglich angemeldete Forderungen sind im Hinblick auf die Bestimmung des Hinreichens der Barmittel für eine Abschlagsverteilung nicht in Abzug zu bringen, denn sie werden bei der nächsten Abschlagszahlung oder bei der Schlussverteilung berücksichtigt, und erhalten dann den auch um die vorherigen Verteilungen addierten Betrag (§ 192). Sind allerdings erhebliche Nachmeldungen zu erwarten, kann dies dazu führen, im Rahmen der Ermessensaus-

12 13 14 15 16

Jaeger/Weber KO § 158 Rn 10; Uhlenbruck InsO § 187 Rn 13. Häsemeyer InsR Rn 7.60. Uhlenbruck InsO § 187 Rn 3. Jaeger/Weber KO § 149 Rn 6. Uhlenbruck InsO § 187 Rn 8 mwN; Heyn Insbüro 2006, 419, 420 ff.

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Heyn Insbüro 2006, 419; vgl BGH ZIP 2008, 1441 sub II 2b. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 9. Uhlenbruck InsO § 187 Rn 1. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 9.

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übung (u Rn 10) von einer Abschlagsverteilung Abstand zu nehmen.21 Schließlich spielen bestrittene Forderungen (§ 189), Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger (§ 190) und aufschiebend bedingte Forderungen (§ 191) bei der Frage, wie hoch der zu verteilende Betrag im Verhältnis zu den zu berücksichtigenden Forderungen ist, eine Rolle. Sie sind nämlich auch bei Abschlagsverteilungen – sei es auch nur durch Zurückbehalten – zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen der §§ 189, 190 bzw. 191 erfüllt sind. Sind hinreichende Barmittel vorhanden, können (nicht aber „sollen“ oder gar „müs11 sen“) Abschlagsverteilungen stattfinden. Der Insolvenzverwalter hat nach dem Wortlaut der Norm ein Ermessen22, die zur Verfügung stehenden Barmittel zu verteilen oder auch nicht. Das Ermessen bezieht sich sowohl auf das „Ob“ einer Abschlagsverteilung als auch auf deren Zeitpunkt und Umfang.23 Dabei wird sich der Verwalter vor allem danach richten, welcher Einsatz des Erlöses wirtschaftlich vorteilhaft ist, und er kann die Mittel dazu flexibel einsetzen. Wenn der Geschäftsbetrieb – sei es auch zum Zwecke der späteren Liquidation – ganz oder teilweise aufrechterhalten werden soll, kann der Verwalter die Mittel, statt sie zu verteilen, zur Fortführung des Schuldnerunternehmens verwenden, oder zur Ablösung von Schulden im Interesse geringerer Zinszahlungen24 oder auch zur Abfindung von Absonderungsberechtigten.25 Zu berücksichtigen ist zudem, in welchem Verhältnis die Vorteile der durch eine Abschlagsverteilung begünstigten Gläubiger zum erwarteten weiteren Verfahrensablauf stehen. So wird eine Abschlagsverteilung sinnvoll sein, wenn absehbar ist, dass die Abwicklung des Verfahrens noch andauern wird.26 Umgekehrt wird bei kurz bevorstehendem Abschluss der Verwertung ein Abwarten bis zur Schlussverteilung und das Unterlassen von Abschlagsverteilungen gerechtfertigt sein. Ebenso ist eine Minimalzahlung, die den Gläubigern kaum Vorteile, aber für den Verwalter erhebliche Aufwendungen mit sich bringt, idR nicht vorzunehmen. Somit ist nicht etwa bei jeder neuen Erlöserzielung eine Verteilung vorzunehmen. Auch die Aussetzung der Verteilung durch das Insolvenzgericht aufgrund der Gefährdung eines Plans und sogar bereits diese Gefährdung als solche ohne Aussetzung schränken das Ermessen des Insolvenzverwalters ein, Abschlagsverteilungen vorzunehmen.27 Die Gläubiger haben aus diesen Gründen niemals einen klagbaren Anspruch auf Vornahme einer Auszahlung.28 Das gilt sogar im Falle einer „Ermessensreduzierung auf Null“ (s noch u Rn 12), da jedenfalls § 87 entgegensteht.29 Der Insolvenzverwalter braucht auch nicht den gesamten bislang erzielten Erlös auszuschütten, sondern kann die verfügbaren Barmittel auch nur teilweise für eine Abschlagsverteilung verwenden, etwa um ansonsten Leistungen auf Masseverbindlichkeiten, Unternehmensfortführung, Prozesskostenvorschüsse, erwartete Vorabgleichstellung, Zinsabzahlungen u.ä. sicherzustellen. Für die Abschlagsverteilung werden dann nur die Mittel verwandt, die diese Kosten überschießen. Auch dies ist von seinem Ermessen gedeckt. 21 22 23 24

25

Uhlenbruck InsO § 187 Rn 9. Rechtspolitisch kritisch KS-Bernsen S 1843, 1857 Rn 37. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 9. BT-Drucks 12/1443, S 186; KS-Eckardt S 743, 778 Rn 62; MünchKommInsO/ Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 9; Smid InsO § 187 Rn 3. HK-InsO/Depré § 187 Rn 3; Uhlenbruck InsO § 187 Rn 1; KS-Eckardt S 743, 778 Rn 62.

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Heyn Insbüro 2006, 419. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 8. Jaeger/Weber KO § 149 Rn 6; FK/Kießner InsO § 187 Rn 8; MünchKommInsO/ Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 15 mwN; Nerlich/Römermann/Westphal § 187 Rn 6; Uhlenbruck InsO § 187 Rn 8. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 15.

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Eine Kontrolle durch das Insolvenzgericht kann im Rahmen von dessen Aufsichts- 12 befugnissen nach § 58 ausgeübt werden.30 Eine solche Möglichkeit wird für den Fall der willkürlichen Nichtvornahme einer Abschlagsverteilung31, der schuldhaften Verzögerung der Abschlagsverteilung32, oder – ausnahmsweise – wenn die Weigerung des Verwalters, Verteilungen vorzunehmen unter Berücksichtigung aller Umstände nicht nachvollziehbar ist33, bejaht. Angesichts des in der Insolvenzordnung noch gestärkten (o Rn 7) Ermessensspielraums des Verwalters können jedoch Aufsichtsmaßnahmen den Verwalter idR nicht verpflichten, eine Abschlagsverteilung vorzunehmen oder zu unterlassen. Das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzung der Abschlagsverteilung (hinreichende Barmittel) unzweifelhaft vorliegen oder jedenfalls fehlen und ein Ermessensfehler bei der Entscheidung des Verwalters bejaht werden kann. Erforderlich für Aufsichtsmaßnahmen wird also eine Ermessensreduzierung auf Null sein, eine hier letztlich kaum denkbare Konstellation. Die Vornahme einer Abschlagsverteilung oder die Zustimmung des Gläubigerausschusses kann zudem niemals durch gerichtliche Entscheidung ersetzt werden (s auch § 58 Rn 7, 13). Auch ein Antrag von Insolvenzgläubigern an das Insolvenzgericht, den Insolvenzverwalter zur Vornahme von Abschlagszahlungen anzuhalten, entfaltet deshalb lediglich den Charakter einer unverbindlichen Anregung (vgl § 58 Rn 32). Pflichtwidrig, dh ermessensfehlerhaft unterlassene oder vorgenommene Abschlagsverteilungen, sowie Abschlagsverteilungen unter Missachtung der Voraussetzungen des § 187 Abs 2 können aber zu Schadensersatzpflichten des Verwalters im Rahmen des § 60 oder des Gläubigerausschusses im Rahmen des § 71 führen. Zu beachten ist zudem, dass nicht nur Insolvenzgläubiger, die einen Abschlag verlangen oder eine Abschlagszahlung verhindern wollen, von der Entscheidung des Insolvenzverwalters betroffen sind, sondern auch Massegläubiger, wenn aufgrund der Abschlagsverteilung nicht mehr genug an Masse übrig bleibt. Auch für sie kommen insoweit Schadensersatzansprüche aus § 61 in Betracht (s § 206 Rn 5). 2. Besonderheiten für nachrangige Insolvenzgläubiger An nachrangige Insolvenzgläubiger (§ 39) soll keine Abschlagsverteilung stattfinden. 13 Da Ausschüttungen an sie ohnehin nur bei vollständiger Befriedigung aller sonstigen Insolvenzgläubiger möglich sind, können sie erst recht nicht bei einer vor der Schlussverteilung stattfindenden Auszahlung berücksichtigt werden. Die Berücksichtigung der nachrangigen Insolvenzforderungen wird deshalb – wenn überhaupt – erst bei der Schlussverteilung stattfinden.34 Der Fall, dass schon bei einer Abschlagsverteilung feststeht, dass die Masse für alle Insolvenzgläubiger reicht, dürfte selten vorkommen.35 Die Regelung wird deshalb zu Recht als zumindest überflüssig eingestuft.36 Ist aber eine nachrangige Insolvenzforderung irrtümlich im Rang des § 38 angemeldet und festgestellt, so ist sie auch derart zu berücksichtigen.37

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Kübler/Prütting /Holzer InsO § 187 Rn 14; vgl Uhlenbruck InsO § 187 Rn 4, 8; Eckert/ Berner ZInsO 2005, 1130. Hess InsO § 187 Rn 33 mwN. Uhlenbruck InsO § 187 Rn 4, 9. FK/Kießner InsO § 187 Rn 10. KS-Eckardt S 743, 780 Rn 64.

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MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 10. HK-InsO/Depré § 187 Rn 5; Uhlenbruck InsO § 187 Rn 1, 5. Bähr InVo 1998, 205, 211; Nerlich/Römermann/Westphal § 187 Rn 8; Uhlenbruck InsO § 187 Rn 5.

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IV. Verfahren, Zuständigkeit des Insolvenzverwalters und Zustimmung des Gläubigerausschusses, Abs 3 14

Die Zuständigkeit des Insolvenzverwalters für den Vollzug der Verteilungen und das Zustimmungsbedürfnis beziehen sich auf sämtliche Verteilungen, nicht nur auf die Abschlagsverteilung nach Abs 2. Wenn der Insolvenzverwalter entschieden hat, eine Abschlagsverteilung vorzunehmen, bedarf er zur Vornahme der Verteilung der Zustimmung eines Gläubigerausschusses, so bestellt, und hat dann ein Verteilungsverzeichnis zu erstellen und auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niederzulegen, welches die Verteilung öffentlich bekannt macht (§ 188). Bei der Schlussverteilung ist zusätzlich die Zustimmung des Insolvenzgerichts (§ 196 Abs 2) erforderlich und Nachtragsverteilungen müssen durch das Insolvenzgericht angeordnet werden (§ 203). 1. Befugnisse des Gläubigerausschusses

Zwar nimmt der Insolvenzverwalter die Verteilung vor, er hat aber die Zustimmung des Gläubigerausschusses (§ 67) einzuholen, falls ein solcher bestellt ist. Da Abschlagsverteilungen in der Regel (nur) in größeren Verfahren vorgenommen werden (o Rn 10), ist dort nicht selten auch ein Gläubigerausschuss bestellt38, so dass die entsprechende Anfrage hier praktisch relevant ist. Ist kein Ausschuss bestellt, bleibt es beim eigenständigen Ermessen des Insolvenzverwalters. Mit Zustimmung ist die vorherige gemeint. Zunächst ist also der Gläubigerausschuss 16 im Hinblick auf das „Ob“ der Verteilung anzufragen, bevor der Insolvenzverwalter das Verteilungsverzeichnis (§ 188) aufstellt. Im Einzelfall kann auch eine nachträgliche Billigung ausreichen, wird jedenfalls in der Regel eine Pflichtwidrigkeit der Verteilung durch den Insolvenzverwalter verhindern.39 Insbesondere führt das Fehlen der vorherigen Zustimmung nicht zur Unwirksamkeit der Abschlagzahlung oder zu Rückgewährpflichten des Gläubigers.40 Ebenso wenig ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, wenn eine Zustimmung vorliegt, auch tatsächlich zu verteilen.41 Eigenmächtige Verteilungen, also weder mit vorheriger noch mit nachträglicher Zustimmung, können aber im Rahmen der Aufsichtsbefugnisse des Insolvenzgerichts nach § 58 sanktioniert werden und zur Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 führen (o Rn 12). Der Gläubigerausschuss hat lediglich dahingehend zuzustimmen, ob verteilt werden 17 soll, nicht jedoch darüber zu entscheiden, welche Forderungen in das Verteilungsverzeichnis (§ 188) aufgenommen werden. Bei seiner Entscheidung über die Zustimmung steht ihm ein eigenes Ermessen zu 42, selbst wenn die Voraussetzungen „hinreichende Barmittel“ gegeben sind. Deshalb wird die Versagung der Zustimmung nur selten pflichtwidrig sein. Versagt der Ausschuss aber die Zustimmung pflichtwidrig, haftet er nach § 71. Hier kommt auch eine Amtsenthebung (idR auf Antrag) nach § 70 durch das Insolvenzgericht in Betracht, so dass durch die Gläubigerversammlung eine andere Zusammensetzung des Ausschusses gewählt werden kann. Nicht vom Zustimmungsrecht des Gläubigerausschusses umfasst ist die Möglichkeit, eigenständig eine Abschlagsverteilung anzuordnen. Er kann bei einer nach seiner Ansicht durch den Insolvenzverwalter pflichtwidrig unterlassenen Abschlagsverteilungen lediglich das Insolvenzgericht als Aufsichts-

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Heyn Insbüro 2006, 419, 423; ebd auch Musterschreiben für die Einholung der Zustimmung. Jaeger/Weber KO § 150 Anm 1.

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Uhlenbruck InsO § 187 Rn 10. Uhlenbruck InsO § 187 Rn 10. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl InsO § 187 Rn 11.

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organ anrufen.43 Umgekehrt kann die Zustimmung des Ausschusses weder durch das Gericht noch durch die Gläubigerversammlung ersetzt werden.44 2. Vollzug der Verteilung Die Verteilung beginnt mit der Aufstellung und Niederlegung eines Verteilungsver- 18 zeichnisses, das sich inhaltlich an der Tabelle ausrichtet, und der öffentlichen Bekanntmachung der Verteilung (§ 188). Die Bekanntmachung ist auch maßgeblich für den Beginn der Ausschlussfrist nach § 189 Abs 1 für die Berücksichtigung bestrittener und bedingter Forderungen und die Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger (§§ 189– 191). Gegen das Verteilungsverzeichnis können nach § 194 Einwendungen beim Insolvenzgericht geltend gemacht werden. Mit Ablauf der Ausschluss- und der Einwendungsfrist wird das Verzeichnis für die jeweilige Verteilung bindend, was für die Schlussverteilung endgültig ist. Bei Abschlagsverteilungen ist der Bruchteil zu bestimmen, zu dem die Quote befriedigt wird und den Gläubigern mitzuteilen (§ 195). Nach Festsetzung des Bruchteils bekannt gewordene Ansprüche von Massegläubigern können diese nur aus den noch verbleibenden Mitteln Befriedigung verlangen (§ 206 Nr 1), so dass die Abschlagsverteilung für ihre Ansprüche entscheidende Bedeutung haben kann. Bei der Schlussverteilung und bei Nachtragsverteilungen wird die konkrete Summe, die jeweils an die Gläubiger ausgezahlt wird, mitgeteilt. Entscheidender Zeitpunkt für die Präklusion von Massegläubigern ist hier die Beendigung des Schlusstermins (für die Schlussverteilung, § 206 Nr 2) bzw. die öffentliche Bekanntmachung (für Nachtragsverteilungen, § 206 Nr 3). Die Verteilung wird bei allen Verteilungsarten durch Auszahlung von Bargeld bzw. in 19 der Regel durch Bankanweisung an die Insolvenzgläubiger vollzogen. Ein Zurückbehalten (und bei der Schlussverteilung eine Hinterlegung, § 198) kommt bei Forderungen im Sinne der §§ 189 bis 191 in Betracht. Analog anzuwenden sind diese Vorschriften, wenn gegen die – für die Aufnahme in das Verteilungsverzeichnis bindende – Eintragung einer Forderung in die Tabelle durch den Insolvenzverwalter Vollstreckungsgegenklage eingelegt wird 45, so dass auch hier nicht auszuzahlen sondern zurückzubehalten ist. Wenn der Insolvenzgläubiger unbekannt oder seine Person ungewiss ist, etwa weil zwischenzeitlich eine Erbfolge eingetreten ist, ist der zu verteilende Betrag ebenfalls nicht bar auszuzahlen sondern zu hinterlegen.46 Erfüllungsort ist der Sitz des Insolvenzverwalters, da es sich um eine Holschuld handelt.47 Auslagen des Insolvenzverwalters sind Masseverbindlichkeiten48 (s § 55 Rn 40, 41). 20 Der Beiordnung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte im Verteilungsverfahren für einen PKH-berechtigten Insolvenzgläubiger (§ 4, § 121 Abs 2 ZPO) bedarf es nicht.49

43 44

MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 12. Jaeger/Weber KO § 150 Rn 2; HK-InsO/ Depré § 187 Rn 8; für die Möglichkeit bei der durchaus vergleichbaren Vorschrift des § 160 eine Generalermächtigung durch den Ausschuss zu erteilen: Kübler FS Kreft 2004, 369, 383 ff.

45 46 47 48 49

BGH NZI 2009, 167 mwN. HK-InsO/Depré § 187 Rn 7. Jaeger/Weber KO § 167 Rn 1. Vgl BGH ZIP 2006, 483. AG Frankfurt (Oder) Rpfleger 2003, 144; s auch LG Oldenburg ZIP 1991, 115.

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3. Fehlerfolgen

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Schadensersatzansprüche bei ermessensfehlerhaft vorgenommener oder unterlassener Abschlagsverteilung bzw. Zustimmung zu ihr kommen sowohl gegen den Verwalter (§ 60) als auch gegen den Gläubigerausschuss (§ 71) in Betracht (o Rn 12, u Rn 26, § 187 Rn 15). Gegen eine nicht ordnungsgemäße Aufstellung des Verteilungsverzeichnisses (§ 188) 22 sind Einwendungen in der Frist und gemäß § 194 vorzubringen. Voraussetzung bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung von im Verhältnis zur bean23 spruchbaren Quote zu hoher oder zu niedriger Auszahlung ist jeweils, dass die Zuvieloder Zuwenigzahlung in Widerspruch zum Verteilungsverzeichnis (§ 188) steht.50 Entspricht hingegen die Ausschüttung dem Verzeichnis – sei dieses auch inhaltlich unrechtmäßig – bleibt es allein bei den Rechtsbehelfsmöglichkeiten nach § 194 und sämtliche Bereicherungsansprüche sind ausgeschlossen.51 Das gilt auch dann, wenn dem Gläubiger die Versäumung der Geltendmachung von Einwendungen nicht vorzuwerfen ist.52 Er kann sich nur noch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens an den Schuldner halten (§ 201). Dies findet seinen Grund darin, dass das Verteilungsverzeichnis den Zweck verfolgt, im Insolvenzverfahren unter den Beteiligten eine endgültige Rechtslage zu schaffen, was sich vornehmlich in den engen Ausschlussfristen für Einwendungen niederschlägt.53 Alles, was im Verfahren nach §§ 194, 197 an Einwendungen statthaft ist, ist dort auch geltend zu machen, unterfällt den Einwendungsfristen und ist anschließend präkludiert. Nur bei einer Abschlagsverteilung und wenn die Berücksichtigung als „Nachzügler“ iSd § 192 in Betracht kommt, braucht das Einwendungsverfahren nicht durchlaufen zu werden; es muss dann allerdings genügend Restmasse vorhanden sein (§ 192 Rn 7). Der Gläubiger kann aber die Auseinandersetzung über die Verteilung der Masse im Insolvenzverfahren nicht über eine Bereicherungsklage weiter verfolgen. Nur bei Eintragung in das Verzeichnis erwirbt er einen Anspruch auf Teilhabe an der Verteilung.54 Das Verzeichnis stellt die zu berücksichtigenden Forderungen endgültig fest55, so dass nur im Verhältnis zu seinen Vorgaben eine Zuviel- oder Zuwenigzahlung und damit eine Rechtsgrundlosigkeit angenommen werden kann.56 Zahlt aber der Insolvenzverwalter bei einer Verteilung einen Betrag aus, der über den 24 vom Insolvenzgläubiger nach dem Verzeichnis zu beanspruchenden Anteil hinausgeht, ist die Auszahlung rechtsgrundlos und deshalb kondizierbar.57 Das gilt auch, wenn (irrtümlich) ein Insolvenzgläubiger als Massegläubiger befriedigt wurde oder ein nachrangiger

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MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 188 Rn 10 f; Smid InsO § 188 Rn 6. BGHZ 91, 198; Jaeger/Weber KO § 158 Anm 10; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 188 Rn 11; Weber JZ 1984, 1027. BGHZ 91, 198; es sei denn Einwendungen waren deshalb nicht möglich, weil der Insolvenzgläubiger noch nach Ablauf der Einwendungsfrist aus dem Verzeichnis gestrichen wurde. Jaeger/Weber KO § 158 Rn 11. RGZ 21, 331, 337; vgl KS-Eckardt S 743, 778 Rn 63. BGHZ 91, 198 mwN. Anders sieht es aus, wenn sich eine Auszah-

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lung auf Gläubiger bezieht, die außerhalb des Verteilungsverfahrens zu berücksichtigen sind. Massegläubiger können also – wie generell – ihre offenen Ansprüche geltend machen. Ebenso wenig ist durch das Einwendungsverfahren der Streit um Bestand oder Bevorrechtigung einer Forderung erfasst und somit präkludiert, da insoweit der Feststellungsprozess einschlägig ist. HM etwa BGHZ 91, 198 mwN; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 19, § 188, Rn 11; Jaeger/Weber KO § 158 Rn 11; Uhlenbruck InsO § 187 Rn 15; Mohrbutter Der Ausgleich von Verteilungsfehlern in der Insolvenz 1998, S 37 f mwN.

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Befriedigung der Insolvenzgläubiger

§ 187

Insolvenzgläubiger als solcher nach § 38.58 Auch hier fehlt die insolvenzspezifische causa für das Behaltendürfen59, die eben nicht mit dem Bestand des materiellen Forderungsrechts identisch ist (o Rn 1). Die verzeichniswidrige Mehrzahlung an einen Insolvenzgläubiger wird regelmäßig mit 25 einer geringeren Dividende der anderen Insolvenzgläubiger einhergehen, ebenso wie die Zuwenigzahlung an einen Insolvenzgläubiger mit einer Zuvielzahlung an die anderen. Insofern wird gefolgert, der Kondiktionsanspruch (Rn 24) könne durch die oder den benachteiligten Insolvenzgläubiger gegen den oder die Übervorteilten geltend gemacht werden.60 Dagegen wird vornehmlich eingewandt, die Auszahlung seitens des Insolvenzverwalters konstituiere eine vorrangige Leistungsbeziehung, die bereicherungsrechtlichen Ansprüchen der Mitgläubiger entgegenstehe.61 Entscheidender ist noch die Tatsache, dass durch die Auszahlung nicht einer materiellrechtlichen Rechtslage, sondern einer speziellen insolvenzrechtlichen Haftungslage, die sich im Verteilungsverzeichnis verbrieft, entsprochen wird. Ein Insolvenzgläubiger kann im Insolvenzverfahren nur diesen Haftungsanteil realisieren und wenn er mehr bekommt, als ihm danach zusteht, hat er etwas aus der zu gemeinsamen Lasten aller übrigen Gläubiger verkürzten Masse erlangt.62 Deshalb sind, wie auch Häsemeyer 63 deutlich gemacht hat, die bereicherungsrechtlichen Ansprüche der Gläubiger über die haftungsrechtlich funktionalisierte Insolvenzmasse abzuwickeln, vom Insolvenzverwalter einzufordern und den übergangenen Gläubigern (in einer nachfolgenden Verteilung 64) auszuzahlen. Auch in sonstigen Fällen ungerechtfertiger Schmälerung der Masse ist ja der Verwalter für die Geltendmachung der Ausgleichsansprüche zuständig.65 Über die Masse ist also der Ausgleich zwischen den Insolvenzgläubigern zu vollziehen. Die individuelle Rechtsverfolgung ist ausgeschlossen. Dies hat auch die praktikable Konsequenz, dass eine andernfalls möglicherweise notwendige Vielzahl von Einzelklagen über jeweils Summen, die dem ggf. nur minimal gekürzten Anteil der anderen Gläubiger entsprechen, vermieden wird, und im Regelfall die verzeichniswidrige Zuviel- bzw. Zuwenigzahlung über eine nachfolgende Verteilung ausgeglichen werden kann. Henckel 66 hat klargestellt, dass ein Bereicherungsanspruch übergangener Gläubiger gegenüber den übrigen Gläubigern aber dann in Betracht kommt, wenn ein übergangener Gläubiger innerhalb des Insolvenzverfahrens bei späteren Verteilungen nicht mehr berücksichtigt werden konnte, weil das Verfahren beendet ist. Daneben haben nichtberücksichtigte Gläubiger ggf einen Anspruch gegen den Insol- 26 venzverwalter nach § 60, da ein trotz Eintragung nicht ausbezahlter Gläubiger eine titu-

58

59 60 61

62

OLG Brandenburg WM 2002, 974; Uhlenbruck InsO § 187 Rn 15; Mohrbutter Der Ausgleich von Verteilungsfehlern in der Insolvenz 1998, S 152. Mohrbutter WuB VI B. § 57 KO 1.02. BGHZ 91, 198; Jaeger/Weber KO § 158 Rn 11; Smid InsO § 188 Rn 6. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl InsO § 188 Rn 11 mwN; Uhlenbruck InsO § 188 Rn 15; KS-Eckardt S 743, 779, Rn 63; Mohrbutter Der Ausgleich von Verteilungsfehlern in der Insolvenz 1998, S 56; Weber JZ 1984, 1027, 1028. Henckel FS Weber 1975, 237, 244; vgl auch Mohrbutter Der Ausgleich von Verteilungsfehlern in der Insolvenz 1998, S 36.

63 64

65

66

Häsemeyer InsR Rn 7.65, 12.03. Handelte es sich um eine Abschlagsverteilung, kommt eine Berücksichtigung bei einer weiteren Abschlagsverteilung und der Schlussverteilung, ansonsten in einer Nachtragsverteilung in Betracht (s § 188 Rn 24). Durch die Einforderung zu Gunsten der Masse werden die Beträge für diese nachfolgenden Verteilungen frei. § 192 rechtfertigt auch die nachträgliche Vorabberücksichtigung bislang gesetzwidrig nicht einbezogener Forderungen (s § 192 Rn 10). Vgl BGH DZWiR 2009, 509 MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 187 Rn 10; Mohrbutter WuB VI B. § 57 KO 1.02. Henckel, FS Weber 1975, 237, 245.

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§ 187

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

lierte Forderung gegen die Masse hat, für deren Erfüllung der Insolvenzverwalter einstehen muss.67 Dadurch, dass der Insolvenzverwalter für die Geltendmachung des Kondiktionsanspruchs zuständig ist (Rn 25), hängt der Schaden davon ab, inwieweit und wann ihm dies gelingt. Der Verwalter trägt damit auch das Haftungsrisiko, wenn er den Quotenanspruch übergangener Gläubiger nicht oder verspätet durchsetzt,68 so dass Schadensersatzansprüche und Kondiktionsansprüche sich gegenseitig beeinflussen.

V. Besondere Verteilungsverfahren 27

Besonderheiten gegenüber dem in §§ 187 ff geregelten Verfahren der Verteilung sind für die Insolvenz einer eingetragenen Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaft in §§ 115, 115a GenG geregelt, wenn es um die Verteilung von Vor- oder Nachschüssen der Genossen geht. Abweichungen ergeben sich aus diesen Normen ua insoweit, als die Nachtragsverteilung von der Vollstreckbarerklärung der Nachschussberechnung abhängig ist und auch Abschlagsverteilungen der Zustimmung des Insolvenzgerichts bedürfen. Zudem ist bei der Entscheidung über Abschlagsverteilungen zu berücksichtigen, ob mit einer Erstattung eingezogener Beträge an die Genossen gerechnet werden kann. Bei der Verteilung sind – über §§ 189 ff, 198 hinaus – Beträge, die auf vom Vorstand bestrittene Forderungen anfallen, zurückzuhalten. Auf die Regeln des GenG wird im Hinblick auf Nachschüsse oder Umlagen der Mitglieder in der Insolvenz eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit verwiesen (§ 52 Abs 2 VAG). Besonderheiten bestehen, wenn innerhalb der Masse sog. Sondermassen (§ 35 Rn 141) 28 abzugrenzen sind, denn für sie ist eine eigene Verteilung vorzunehmen und ein eigenes Verteilungsverzeichnis zu erstellen. Solche Sondermassen müssen immer dann gebildet werden, wenn aus einem Teil der Masse bestimmte Gläubiger befriedigt werden, während den anderen Gläubigern nur die übrige Masse haftet. Im Gegensatz zum Sonderinsolvenzverfahren ist die Sondermasse Bestandteil der Gesamtinsolvenzmasse, schützt aber bestimmte Gläubiger, die aus der Sondermasse Befriedigung erhalten sollen. Eine solche Sondermasse ist auch der einem Insolvenzschuldner zugeflossene Nachlass, wenn für ihn Testamentsvollstreckung angeordnet wurde, denn der Verwalter kann bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung den Nachlass nicht verwerten und aus ihm sind nur die Nachlassgläubiger zu befriedigen.69 Die Verteilung richtet sich nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, Art 4 29 Abs 2 Buchst i EuInsVO, so dass jeweils sowohl das Recht des Haupt- als auch des Sekundärinsolvenzverfahrens einschlägig sein kann. Die in einem anderen Verfahren bereits erlangten Quoten sind nach Art 20 Abs 2 EuInsVO zu berücksichtigen. Die Insolvenzverwalter tauschen die entsprechenden Informationen untereinander aus, Art 31 Abs 1 EuInsVO und suchen einen Innenausgleich zur Verwirklichung der Solidarhaftung beider Massen, Art 31 Abs 2 EuInsVO.70

67 68 69

Smid InsO § 188 Rn 6; Hess InsO § 188 Rn 15. Vgl Nerlich/Römermann/Westphal § 188 Rn 20. BGHZ 167, 352.

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70

Beck NZI 2007, 1; zur durch Insolvenzplan im Hauptinsolvenzverfahren insgesamt geregelten Verteilung: Meyer-Löwy/Plank NZI 2006, 622.

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Verteilungsverzeichnis

§ 188

§ 188 Verteilungsverzeichnis 1Vor einer Verteilung hat der Insolvenzverwalter ein Verzeichnis der Forderungen aufzustellen, die bei der Verteilung zu berücksichtigen sind. 2Das Verzeichnis ist auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. 3Der Verwalter zeigt dem Gericht die Summe der Forderungen und den für die Verteilung verfügbaren Betrag aus der Insolvenzmasse an; das Gericht hat die angezeigte Summe der Forderungen und den für die Verteilung verfügbaren Betrag öffentlich bekannt zu machen.

Materialien: BT-Drucks 12/2443, S 186; RegE § 216; DiskE u RefE § 206; 1. BerInsRKomm, LS 1.3.2.1. Vorgängerregelungen: § 151 KO (hierzu Motive I Bd 2 S 110; Motive II S 374; Protokolle S 100, 178); §§ 17 II, 18 GesO. Literatur S Hinweise zu § 187 sowie Deppe Die Veröffentlichung des Verteilungsverzeichnisses (§ 188 InsO) InsBüro 2004, 147; Gerbers/Pape Der Umgang mit Forderungsanmeldungen nach Einreichung des Schlussberichts, ZInsO 2006, 685; Holzer Aktuelle Änderungen der Bekanntmachungsvorschriften in Insolvenzverfahren, ZIP 2008, 391.

Übersicht Rn

Rn

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . 1–6 II. Verteilungsverzeichnis auf der Grundlage der Tabelle . . . . . . . . . . . . . . . 7–11 III. In das Verzeichnis aufzunehmende Forderungen, S 1 . . . . . . . . . . . . 12–20 1. Festgestellte Forderungen . . . . . . 13 2. Bestrittene Forderungen, § 189 . . . 14–15 3. Bedingte Forderungen, § 191 . . . . 16 4. Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger, § 190 . . . . . . . 17 5. Hinweise zum Verfahren bei bestrittenen Forderungen und den Forde-

rungen absonderungsberechtigter Gläubiger (§§ 189, 190) . . . . . . 18 6. Hinweise zum Verfahren bei zurückzubehaltenden Anteilen (§§ 189, 190, 191 Abs 2) . . . . . . . . . . . . . 19–20 Niederlegung des Verzeichnisses, S 2 . 21 Anzeige der Summe der Forderungen und des verfügbaren Betrags, S 3 Hs 1 22 Öffentliche Bekanntmachung durch das Insolvenzgericht, S 3 HS 2 . . . . . 23 Einwendungen gegen das Verzeichnis und Fehlerfolgen . . . . . . . . . . . 24–25

IV. V. VI. VII.

I. Einleitung Das Verzeichnis dient dem Zweck, eine endgültige Grundlage für den Vollzug der 1 Verteilungen zu schaffen, da die Insolvenzgläubiger nur das Recht haben, nach Maßgabe des Verteilungsverzeichnisses befriedigt zu werden (s § 187 Rn 1, 20). Zudem soll es dazu dienen, dass noch ausstehende Anmeldungen und Feststellungen, vor allem aber die Nachweise nach §§ 189, 190 von den Insolvenzgläubigern beschleunigt verfolgt werden.1 Eine materiellrechtliche Bindungswirkung des Verzeichnisses in dem Sinne, dass dadurch eine bestrittene Forderung anerkannt würde, besteht aber nicht. Im Verteilungsverfahren wird über das Bestehen oder Nichtbestehen materieller Rechtsansprüche nicht entschieden.2 Erstellt wird das Verzeichnis auf der Grundlage der Insolvenztabelle. 1

Vgl Jaeger/Weber KO § 151 vor Rn 1.

2

So bereits RGZ 21, 331.

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§ 188 2

3 4

5

6

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Die sich aus § 188 ergebenden Pflichten des Insolvenzverwalters bestehen in der 1. Auflegung und Niederlegung eines Verzeichnisses der zu berücksichtigenden Forderungen und 2. Anzeige der Summe der Forderungen und des zur Verteilung verfügbaren Betrags aus der verwerteten Masse. Letzteres wird vom Insolvenzgericht öffentlich bekannt gemacht. Das Verzeichnis ist zu erstellen, nachdem die Zustimmung eines etwaig vorhandenen Gläubigerausschusses eingeholt wurde (§ 187 Abs 3 S 2) und bevor die Verteilung durch Auszahlung vollzogen wird. Die Vorschrift gilt für jede Art von Verteilung, wobei aber für Nachtragsverteilungen kein eigenes Verzeichnis anzulegen ist, sondern das Schlussverzeichnis maßgeblich bleibt. Ansonsten darf aber nicht lediglich auf ein früheres Verzeichnis einer vorangegangenen Verteilung Bezug genommen werden.3 Auch bei Nachtragsverteilungen gelten im Übrigen die Regelungen zur Bekanntmachung (s auch § 204 Rn 8).4 Was die zu berücksichtigenden Forderungen betrifft (u Rn 12 ff), gelten für alle Verteilungen die §§ 188–191, Besonderheiten für Abschlags- und Schlussverteilungen richten sich nach § 190 Abs 2 und § 191 Abs 2. Ist ein Gläubiger nicht in das Verzeichnis eingetragen, kann er nach Maßgabe der §§ 189, 190 bzw. 194, 197 seine Aufnahme zu bewirken versuchen. Gelingt dies nicht (fristgerecht), wird er für die jeweilige Verteilung nicht berücksichtigt, selbst wenn die Nichtaufnahme auf einem Fehler des Insolvenzverwalters beruhte; im Falle der Schlussverteilung ist die Präklusion endgültig. Im Gegensatz zu § 151 KO und § 188 aF erfolgt die öffentliche Bekanntmachung seit dem 1.7.20075 nicht mehr durch den Verwalter, sondern durch das Insolvenzgericht.

II. Verteilungsverzeichnis auf der Grundlage der Tabelle 7

Da die Eintragung in die Tabelle gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil wirkt (§ 178 Abs 3) hat der Insolvenzverwalter ein der Tabelle entsprechendes Verteilungsverzeichnis zu erstellen.6 Deshalb darf mit jeder Verteilung auch erst nach dem Prüfungstermin begonnen werden (§ 187). Zu berücksichtigen sind auch Fortschreibungen der Tabelle durch weitere Anmeldungen und Tabellenberichtigungen aufgrund rechtskräftiger Entscheidungen in Feststellungsprozessen oder nachträglicher Anerkennungen zur Tabelle durch den Insolvenzverwalter.7 Für nachträglich angemeldete Forderungen muss aber ein besonderer Prüfungstermin oder ein schriftliches Verfahren (§ 177 Abs 2) durchlaufen sein.8 Hierauf ist bei Terminierung der Schlussverteilung zu achten, damit eine Berücksichtigung auch der nachträglich angemeldeten Forderungen möglich bleibt (s noch § 197 Rn 14).9 Ist nämlich eine Forderung erst nach Niederlegung und Veröffentlichung des Schlussverzeichnisses angemeldet und

3 4 5 6 7

MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 188 Rn 2. Jaeger/Weber KO § 151 Rn 1. Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens v 13.4.2007 (BGBl I, 509). BGH NZI 2009, 167. HK-InsO/Depré § 188 Rn 1; Uhlenbruck

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8 9

InsO § 188 Rn 2; Musterbeispiel bei Heyn Insbüro 2006, 419, 422. Uhlenbruck InsO § 188 Rn 2. Vertagung des Prüfungs- und Schlusstermins als Pflicht des Insolvenzgerichts, um die Teilhabe an der Verteilung zu ermöglichen: AG Ansbach Rpfleger 2007, 498.

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Verteilungsverzeichnis

§ 188

nach Prüfung im Schlusstermin festgestellt, wird sie nicht mehr in das Verzeichnis aufgenommen und bei einer Verteilung nicht berücksichtigt.10 Auch im Wege eines Antrags auf Änderung des Verteilungsverzeichnisses (§§ 189–192, 193) oder einer Einwendung nach § 194 kann sie nicht berücksichtigt werden; vielmehr würde dies der verbindlichen Präklusionswirkung der Fristen widersprechen. Es bleibt dem Gläubiger der Tabelleneintrag, so dass es zwar für die Forderungsanmeldung nicht zu einer Ausschlussfrist kommt, wohl aber für die Beteiligung an der Verteilung bei den im Verteilungsverfahren geltenden Präklusionsvorgaben bleibt (s noch § 197 Rn 13 ff). Hält der Verwalter Forderungen aus der Tabelle für unberechtigt, darf ihn dies nicht 8 an deren Aufnahme in das Verteilungsverzeichnis hindern. Im Verteilungsverfahren wird über das Bestehen oder Nichtbestehen materieller Rechtsansprüche nicht entschieden.11 Auch wenn der Verwalter davon ausgeht, die Tabelle sei zwar ordnungsgemäß erstellt, nachträglich jedoch unrichtig geworden, weil eine Forderung etwa erloschen sei, ist die Forderung in das Verzeichnis aufzunehmen. Dem Insolvenzverwalter bleibt in diesem Fall lediglich die Möglichkeit, gegen den entsprechenden Gläubiger Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) zu erheben.12 Die Klageerhebung selbst suspendiert die Pflicht zur Aufnahme in das Verzeichnis dabei noch nicht. Der Verwalter ist jedoch nach Klageerhebung befugt, die Auszahlung auf sie analog §§ 189 Abs 2, 198 zurückzuhalten und den Betrag zu hinterlegen.13 Nur bei erfolgreicher Vollstreckungsgegenklage entfällt die Rechtskraftwirkung der Tabelleneintragung, die Tabelle ist zur berichtigen und die Forderung ist nicht in das Verzeichnis aufzunehmen oder nachträglich daraus zu entfernen. In der Regel wird das Verzeichnis im Wege elektronischer Datenverarbeitung erstellt 9 (s § 5 Abs 4). Die Regelung des § 5 Abs 4 S 1 besteht seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung. Sie richtet sich nach allgemein anerkannter Ansicht nicht nur an das Insolvenzgericht, sondern auch an den Insolvenzverwalter und, soweit dieser in Eigenverwaltung tätig wird, auch an den Insolvenzschuldner.14 Dem Insolvenzverwalter steht es daher in jedem Verfahrensstadium und für jedes zu verfassende Dokument frei, sich maschineller Hilfe zu bedienen. Durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens15 sind bei § 5 Abs 4 die 10 Sätze 2–4 angefügt wurden. Die Ergänzung um die Sätze 2–4 sollte ausweislich der Gesetzesbegründung16 dazu dienen, die maschinelle Erstellung und Bearbeitung von Tabellen und Verzeichnissen operabel auszugestalten (vgl. § 8a HGB). Die vollelektronische Abwicklung des Verfahrens soll dabei wesentlich zu dessen Effektivität beitragen. Ein Ausdruck ist aber weiterhin notwendig.17

10

11 12 13

BGH WM 2007, 954 = NZI 2007, 401 mwN; LG Frankfurt (Oder) ZInsO 2006, 1111; OLG Köln NJW-RR 1992, 1336; Siegmann WuB VI A. § 177 InsO; Zimmer ZVI 2004, 269; Gerbers/Pape ZInsO 2006, 685; FK/Kießner § 190 Rn 25; aA Tscheschke Rpfleger 1992, 96 mwN. RGZ 21, 331. BGH NZI 2009, 167; Jaeger/Weber KO § 151 Rn 3. BGH NZI 2009, 167; HK-InsO/Depré § 188 Rn 4; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl InsO § 188 Rn 4.

14

15 16

17

Allem voran die Gesetzesbegründung in BT-Drucks 12/2443, S 110; Braun InsO/Bußhardt § 5 Rn 33; Uhlenbruck InsO § 5 Rn 29, MünchKommInsO/Ganter § 5 Rn 91, jew mwN. Vom 13.4.2007 BGBl I, S 509 mit Wirkung zum 1. Juli 2007. BT-Drucks 16/3227, S 13; teils kritisch etwa Nerlich/Römermann/Becker § 5 Rn 54 ff mwN. OLG Köln, NZI 2000, 480, 484; MünchKommInsO/Ganter § 5 Rn 90, Nerlich/ Römermann/Becker § 5 Rn 57 und 59.

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§ 188 11

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Die derzeitige Regelung des § 5 Abs 4 soll durch das Gesetz zur Verbesserung und Vereinfachung der Aufsicht in Insolvenzverfahren (GAVI) geändert werden.18 § 5a Abs 2 InsO-E hätte einen den derzeitigen § 5 Abs 4 Sätze 2–4 und § 8a HGB vergleichbaren Inhalt, der sowohl zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs als auch zu dessen genauerer Ausgestaltung ermächtigt.

III. In das Verzeichnis aufzunehmende Forderungen, S 1 12

Aufzunehmen sind alle Forderungen, die bei der Verteilung zu berücksichtigen sind (§ 188 S 1). Das sind jedenfalls alle festgestellten Forderungen. Bestrittene Forderungen und Ausfallforderungen absonderungsberechtigter Gläubiger, die von den §§ 189, 190 erfasst werden, sind nur bei Vorliegen der Voraussetzungen dieser Normen zu berücksichtigen. Ein bereits veröffentlichtes Verzeichnis ist nach Maßgabe des §193 zu ändern, was auch zu einer Neuberrechnung der Quote für die anderen Insolvenzgläubiger führt. Die „Nachzügler“ iSd § 192 sind zu berücksichtigen, wenn sie bei einer früheren Verteilung nicht berücksichtigt worden sind. Die von § 191 beschriebenen aufschiebend bedingten Forderungen sind zu berücksichtigen und also aufzunehmen, es sei denn es geht um eine Schlussverteilung und sie sind nicht werthaltig. Im Einzelnen: 1. Festgestellte Forderungen

13

Alle festgestellten Forderungen von Insolvenzgläubigern (§ 178 Abs 1) sind zu berücksichtigen, gleichgültig, ob die Feststellung schon im Prüfungstermin oder nachträglich, freiwillig oder aufgrund eines Prozesses erfolgt ist.19 (Zur Präklusion von Nachmeldungen bei der Verteilung s § 197 Rn 14 f). 2. Bestrittene Forderungen, § 189

14

Bestrittene Forderungen werden nur berücksichtigt, wenn der Nachweis nach § 189 Abs 1, dh Erhebung einer Feststellungsklage oder Aufnahme eines laufenden Verfahrens, erbracht wird. Das gilt jedoch nicht für bestrittene Forderungen, für die ein vollstreckbarer Titel oder ein Endurteil vorliegt, also solche im Sinne des § 179 Abs 2. Sie stehen insoweit den festgestellten Forderungen gleich.20 Erhebt allerdings bei diesen Forderungen der Widersprechende Klage nach § 179 Abs 2, geht die wohl hM zu Recht davon aus, dass der Betrag ebenso wie bei den nicht titulierten Forderungen, bezüglich derer Feststellungsklage erhoben wurde, zurückzubehalten ist.21 Es besteht eine vergleichbare Unsicherheit im Hinblick auf den Prozessausgang und somit die Gefahr der Barauszahlung auf sich schließlich nicht berechtigt erweisende Forderungen. Bei § 168 Nr 1 KO war dies ausdrücklich vorgesehen, der sinngemäß auch in der InsO übernommen werden sollte.22

18 19 20

Vgl die BR-Drucks 566/07 und BT-Drucks 16/7251, S 5. Jaeger/Weber KO § 151 Rn 3. Holzer NZI 1999, 44, 45; HK-InsO/Depré § 189 Rn 1; Smid InsO § 189 Rn 2, 6; bei Vorlage des Titels im Prüfungstermin: MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 188 Rn 4; § 189 Rn 8 ff.

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21

22

KS-Eckardt S 743, 779 Rn 64; Smid InsO § 189 Rn 2, 6; Uhlenbruck InsO § 188 Rn 8; Holzer NZI 1999, 44, 46; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 189 Rn 10; aA FK2/Schulz § 189 Rn 7. BT-Drucks 12/2443, S 186; Holzer NZI 1999, 44, 45, 46; Smid InsO § 189 Rn 6 mwN.

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Verteilungsverzeichnis

§ 188

Auch vom Verwalter lediglich „vorläufig“ bestrittene angemeldete Forderungen gel- 15 ten als bestritten23 und lösen die an das Bestreiten geknüpften Rechtsfolgen des § 189 Abs 1 aus. Eine Beschränkung des Bestreitens in dem Sinne, dass nur dem Rechtsgrund einer bestimmten Forderung (vorsätzliche unerlaubte Handlung idR vor dem Hintergrund des § 850 f Abs 2 ZPO24 oder § 302 Nr 1) widersprochen wird, ist hingegen nicht maßgeblich, wenn der Bestand der Forderung ansonsten nicht bestritten wird und von diesem konkreten Rechtsgrund nicht abhängt.25 Die entsprechende Forderung gilt also nicht als bestritten iSd § 189. 3. Bedingte Forderungen, § 191 Gemeint sind nur aufschiebend bedingte Forderungen. § 191 differenziert hier zwi- 16 schen Abschlags- und Schlussverteilungen. Bei Abschlagsverteilungen werden sie in das Verzeichnis aufgenommen und bei der Verteilung auch berücksichtigt, jedoch nur durch Zurückbehalten des Anteils (§ 191 Abs 1). Bei Schlussverteilungen hängt ihre Aufnahme und Berücksichtigung von der Nähe bzw. Ferne des Bedingungseintritts und der Werthaltigkeit der Forderung ab (§ 191 Abs 2): Liegt der Bedingungseintritt fern, wird die Forderung nicht aufgenommen und berücksichtigt, und ein bei einer Abschlagsverteilung zurückbehaltener Anteil wird frei für die anderen Gläubiger; andernfalls wird die Forderung aufgenommen und berücksichtigt. Für auflösend bedingte Forderungen gilt § 191 nicht. Sie sind deshalb wie unbedingte Forderungen zu behandeln, in das Verzeichnis aufzunehmen und bei der Verteilung zu berücksichtigen. Tritt die auflösende Bedingung ein, bevor das Verzeichnis erstellt wird, hat der Verwalter dies im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen (vgl oben Rn 7).26 4. Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger, § 190 Die persönliche Forderung eines absonderungsberechtigten Gläubigers kann nur be- 17 rücksichtigt werden, wenn bei der Verwertung des Absonderungsgegenstands ein Ausfall entsteht oder auf das Absonderungsrecht verzichtet wird. Der Gläubiger hat dies nachzuweisen. Bei Abschlagsverteilungen genügt allerdings die Glaubhaftmachung eines mutmaßlichen Ausfalls, wobei die Forderung dann aber auch nur durch Zurückbehalten berücksichtigt wird. 5. Hinweise zum Verfahren bei bestrittenen Forderungen und den Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger (§§ 189, 190) Bei der Erstellung des Verzeichnisses werden diese Forderungen nur aufgenommen 18 und berücksichtigt, wenn schon zu diesem Zeitpunkt die notwendigen Nachweise erbracht sind. Wird der Nachweis innerhalb von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung erbracht, werden die Forderungen noch im Wege der Änderung aufgenommen und berücksichtigt (§ 193). Wird nach Ablauf der Ausschlussfrist der Nachweis erbracht und handelte es sich um eine Abschlagsverteilung, werden die Forderungen bei der nächsten (Abschlags- oder Schluss-) Verteilung berücksichtigt und zwar sowohl in Höhe der letzten Quote durch Vorabgleichstellung als auch in Höhe der aktuellen Quote (§ 192). 23 24 25

BGH BB 2006, 798 = DZWIR 2006, 252 m Anm Heinze. Dazu Meller-Hannich DVGZ 2009, 69, 70. BGH NJW 2008, 3285; vgl auch

26

BGH NJW-RR 2008, 1072. OLG Brandenburg NZI 2010, 266. Uhlenbruck InsO § 188 Rn 11, 13.

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§ 188

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

6. Hinweise zum Verfahren bei zurückzubehaltenden Anteilen (§§ 189, 190, 191 Abs 2) Die Frage, ob der Vollzug der Verteilung durch Auszahlung oder durch Zurückbehaltung stattzufinden hat, spielt bei der Erstellung des Verzeichnisses keine Rolle und ist auch nicht im Einwendungsverfahren nach § 194, sondern vom Prozessgericht zu entscheiden.27 Auch ein entsprechender Vermerk über ein Zurückbehalten gehört nicht in das Verzeichnis, wohl aber ein Vermerk über eine evt. Vorabgleichstellung nach § 19228 (s § 193 Rn 7) Ist im Falle des § 189 der Prozess zu Gunsten des Insolvenzgläubigers ausgegangen, 20 im Falle des § 191 die Bedingung eingetreten oder im Falle des § 190 Abs 2 der Nachweis über den tatsächlichen Ausfall oder den Verzicht erbracht, wird der zurückbehaltene Anteil ausgezahlt (s § 189 Rn 15, § 190 Rn 15, § 191 Rn 11 f). Im umgekehrten Fall wird der zurückbehaltene Anteil für die anderen Gläubiger frei. Im Falle einer Schlussverteilung tritt an die Stelle des Zurückbehaltens die Hinterlegung (§ 198).

19

IV. Niederlegung des Verzeichnisses, S 2 21

Das Verzeichnis der zu berücksichtigenden Forderungen ist auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. Beteiligter ist jeder, der eine Insolvenzforderung angemeldet hat. Das Insolvenzgericht hat das Verzeichnis nicht von Amts wegen – auch nicht im Rahmen seiner Befugnisse nach § 58 – auf seine Richtigkeit zu überprüfen29 (Gegenschluss aus § 194); zweckmäßigerweise wird es jedoch erkannte Fehler zum Anlass für einen Hinweis an den Insolvenzverwalter, sie zu berichtigen, nehmen.30 Die Insolvenzgläubiger erhalten durch die Niederlegung Gelegenheit, sich über die geplante Verteilung zu unterrichten und rechtzeitig (§§ 194, 197 Abs 3) eventuelle Einwendungen gegen das Verzeichnis geltend zu machen, um Änderungen oder Ergänzungen zu erwirken.31 Deswegen muss die Niederlegung so lange fortdauern, bis die Einwendungsfristen abgelaufen sind 32, also insgesamt mindestens drei Wochen ab der öffentlichen Bekanntmachung (§§ 189 Abs 1, 194 Abs 1). Nicht in das Verteilungsverzeichnis aufgenommene Forderungen bleiben nach Ablauf der für die Erhebung von Einwendungen bestimmten Frist bei der jeweiligen Verteilung (bei der Schlussverteilung endgültig) unberücksichtigt.

V. Anzeige der Summe der Forderungen und des verfügbaren Betrags, S 3 Hs 1 22

Für jede Verteilung ist die Forderung in ganzer Höhe einzustellen, selbst wenn schon Anteile etwa im Wege früherer Abschlagsverteilungen ausgezahlt wurden, denn die Auszahlung erfolgt jeweils quotenmäßig.33 Die Quote berechnet sich aus dem Verhältnis der Gesamtsumme zu berücksichtigender Forderungen zum verfügbaren Verwertungserlös. Jede Einzelne Forderung wird entsprechend anteilig gekürzt (Bsp. § 195 Rn 5). 27 28

29

Jaeger/Weber KO § 151 Rn 2. Jaeger/Weber KO § 151 Rn 2 mwN; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 188 Rn 4; § 193 Rn 10. Eckert/Berner ZInsO 2005, 1130, 1132.

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30 31 32 33

Jaeger/Weber KO § 151 Rn 10. Jaeger/Weber KO § 151 Rn 1. Jaeger/Weber KO § 151 Rn 1. Jaeger/Weber KO § 151 Rn 7.

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Verteilungsverzeichnis

§ 188

VI. Öffentliche Bekanntmachung durch das Insolvenzgericht, S 3 Hs 2 Die Mitteilungen des Verwalters zum verfügbaren Betrag und zur Summe der zu be- 23 rücksichtigenden Forderungen werden vom Insolvenzgericht öffentlich bekannt gemacht und zwar seit 1. Juli 2007 34 gemäß § 9 Abs 1 durch Veröffentlichung im Internet. Auf der Internetseite „www.insolvenzbekanntmachungen.de“ veröffentlichen die Insolvenzgerichte alle Bekanntmachungen, die vorzunehmen sind, wenn ein Insolvenzverfahren bei Gericht beantragt worden ist. Vor diesem Hintergrund ist auch die Übertragung der Veröffentlichung der Verteilungsliste vom Insolvenzverwalter auf das Gericht (s Rn 5) zu verstehen, da der Insolvenzverwalter keinen unmittelbaren Zugriff auf die Internetseite hat.35 Neben der Bekanntmachung von Forderungssumme und verfügbarem Betrag ist auch anzugeben, ob es sich um eine Abschlags-, Schluss- oder Nachtragsverteilung handelt.36 Mit der öffentlichen Bekanntmachung beginnt die zweiwöchige Frist des § 189 Abs 1. Ist das Verzeichnis vor Bekanntmachung nicht niedergelegt worden, beginnt die Ausschlussfrist des § 189 Abs 1 nicht, sondern erst mit einer erneuten Bekanntmachung nach Niederlegung.37 Die Neuerung bei den Bekanntmachungsvorschriften gilt wegen § 103c Abs 1 S 1 EGInsO auch für bereits – also vor dem 1. Juli 2007 – eröffnete Insolvenzverfahren.38

VII. Einwendungen gegen das Verzeichnis und Fehlerfolgen Fehler bei der Erstellung des Verteilungsverzeichnisses können nur im Wege der Ein- 24 wendungen nach §§ 194, 197 Abs 1 S 2 Nr 2 korrigiert werden. Bei Nichtaufnahme einer teilnahmeberechtigten Forderung in das Verzeichnis kommen allerdings Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter nach § 60 in Betracht. Ein Mitverschulden des Insolvenzgläubigers, der mögliche Einwendungen nicht (fristgerecht) erhoben hat, kann unter Heranziehung von § 254 BGB für den Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter berücksichtigt werden.39 Das setzt aber voraus, dass die Versäumung der Fristen tatsächlich schuldhaft erfolgt ist, was ansonsten für die Präklusionswirkung des nach Fristablauf endgültig gewordenen Verzeichnisses keine Bedeutung hat. Bereicherungsrechtliche Ansprüche im Hinblick auf Auszahlungen aufgrund einer fehlerhaften Erstellung des Verzeichnisses scheiden aus, kommen jedoch in Betracht im Hinblick auf die fehlerhafte – dh dem Verzeichnis widersprechende – Auszahlung (dazu § 187 Rn 20 ff). Auch hier sind Schadensersatzansprüche nach § 60 gegen den verzeichniswidrig nicht auszahlenden Insolvenzverwalter möglich. Eine trotz Eintragung in das Verzeichnis unterlassene Auszahlung bei einer Abschlagsverteilung kann bei weiteren Auszahlungen nachträglich korrigiert werden40 (§ 192 analog, s ebd Rn 10), was Einfluss auf die Höhe des Schadens haben wird. Schließlich können Schäden, die durch eine schuldhaft unterlassene Niederlegung ent- 25 standen sind, gegen den Insolvenzverwalter nach § 60 liquidiert werden.

34 35 36 37

Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens v 13. April 2007 (BGBl I 2007, 509). HK-InsO/Depré § 188 Rn 6. HK-InsO/Depré § 188 Rn 6 mwN. Jaeger/Weber KO § 151 Rn 9; Uhlenbruck InsO § 188 Rn 20.

38 39 40

Holzer ZIP 2008, 391 mwN auch zur Gegenansicht. HK-InsO/Depré § 188 Rn 7; Uhlenbruck InsO § 188 Rn 22 mwN. Vgl Uhlenbruck InsO § 188 Rn 22.

Caroline Meller-Hannich

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§ 189

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

§ 189 Berücksichtigung bestrittener Forderungen (1) Ein Insolvenzgläubiger, dessen Forderung nicht festgestellt ist und für dessen Forderung ein vollstreckbarer Titel oder ein Endurteil nicht vorliegt, hat spätestens innerhalb einer Ausschlußfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Insolvenzverwalter nachzuweisen, daß und für welchen Betrag die Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Rechtsstreit aufgenommen ist. (2) Wird der Nachweis rechtzeitig geführt, so wird der auf die Forderung entfallende Anteil bei der Verteilung zurückbehalten, solange der Rechtsstreit anhängig ist. (3) Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so wird die Forderung bei der Verteilung nicht berücksichtigt. Materialien: BT-Drucks 12/2443, S 186; RegE § 217; DiskE u RefE § 207; 1. BerInsRKomm, LS 1.3.1.2 Abs 4; 2.2.12 Abs 1; 3.3.9 Abs 1 Vorgängerregelungen: §§ 152 (dazu Motive I Bd 2 S 110 ff; Motive II S 374 ff; Protokolle S 100, 178), 168 Nr 1 KO (dazu Motive I Bd 2 S 120 ff; Motive II S 387 f; Protokolle S 108, 183).

Übersicht I. II. III. IV.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . Bestrittene Forderungen . . . . . . . Nachweis der Rechtsverfolgung . . . Ausschlussfrist . . . . . . . . . . . .

Rn

Rn

. 1–3 . 4–5 . 6–11 . 12–14

V. Zurückbehalten, Hinterlegung und Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . 15–16 VI. Einwendungen . . . . . . . . . . . . . 17

I. Einleitung 1

Durch die Norm wird gewährleistet, dass auch Gläubiger mit bestrittenen Forderungen die Möglichkeit haben, bei Verteilungen Berücksichtigung zu finden. Sie müssen dazu aber selbst aktiv werden und kurzfristig die Feststellung der Forderungen zumindest betreiben. Der Unsicherheit bis zum Prozessausgang wird dadurch genügt, dass eine Barauszahlung zu Lasten des verfügbaren Masseerlöses an die Gläubiger zunächst nicht erfolgt. Diejenigen Gläubiger, die die Rechtsverfolgung betreiben, erhalten also eine Sicherheit im Hinblick auf die Erlösbeteiligung, bis die Berechtigung ihrer Forderung geklärt ist. Mit bestrittenen Forderungen sind bei § 189 alle diejenigen gemeint, für die weder eine Feststellung zur Tabelle noch ein vollstreckbarer Titel oder ein Endurteil vorliegt. 2 Bestrittene Forderungen sind in die Verteilungsliste aufzunehmen, wenn die Feststellung bereits bei Aufstellung des Verzeichnisses gerichtlich betrieben und dies nachgewiesen wird.1 Sie können aber auch nach Veröffentlichung des Verzeichnisses durch Ergänzung der Liste (§ 193) aufgenommen werden, wenn der Nachweis, dass über ihre Feststellung ein Rechtsstreit geführt wird, fristgerecht erbracht wird. Die Voraussetzungen der Aufnahme müssen also nicht zwingend „innerhalb“ der Frist eintreten, sondern können auch schon vorher vorliegen („bis zum Ablauf“). Falls es sich bei der Verteilung um eine Abschlagsverteilung handelte, können zudem die Gläubiger die Voraussetzungen des 1

Jaeger/Weber KO § 152 Rn 1.

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Berücksichtigung bestrittener Forderungen

§ 189

§ 189 aber auch noch nach Ablauf der Frist des § 189 Abs 1 erfüllen und bei der nächsten Abschlagsverteilung oder der Schlussverteilung berücksichtigt werden (§ 192). Gelingt dem Gläubiger der Nachweis nicht, sind die Forderungen bei der Verteilung 3 nicht zu berücksichtigen. Bei Schlussverteilungen ist die Präklusion endgültig, da § 192 hier nicht gilt. Gelingt der Nachweis, erfolgt die Berücksichtigung (nur) durch Zurückbehalten eines auf die Forderung entfallenden Anteils bei der Verteilung, nicht durch eine Auszahlung (§ 189 Abs 2); bei Schlussverteilungen durch Hinterlegung (§ 198). Erst falls der Gläubiger den Prozess gewinnt und das entsprechende Urteil rechtskräftig wird, erfolgt eine Barauszahlung.2 Gewinnt der Insolvenzverwalter, wird der bei einer Abschlagsverteilung zurückbehaltene Betrag für eine weitere Abschlagsverteilung oder für die Schlussverteilung frei. Der bei einer Schlussverteilung hinterlegte Betrag wird bei Prozessgewinn des Insolvenzverwalters Anlass für eine Nachtragsverteilung (§ 203 Abs 1 Nr 1).

II. Bestrittene Forderungen Bestrittene Forderungen (s auch § 188 Rn 16) sind solche, denen vom Insolvenzver- 4 walter oder von einem Insolvenzgläubiger widersprochen wurde, und die deshalb im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren nicht festgestellt werden konnten (§ 178 Abs 1). Nicht erheblich ist ein Widerspruch des Schuldners3, da er die Feststellung nicht verhindert und festgestellte Forderungen bei Verteilungen immer berücksichtigt werden müssen. Er hat lediglich die von §§ 184, 201 Abs 2 beschriebenen Folgen. § 189 erfasst allerdings von den bestrittenen Forderungen nur solche, für die das 5 Betreiben eines Feststellungsprozesses dem Gläubiger obliegt (§ 179 Abs 1), nicht jedoch diejenigen, bei denen der Widerspruch durch den Bestreitenden zu verfolgen ist (§ 179 Abs 2). Durch Endurteil titulierte oder vollstreckbare Forderungen sind also von der Norm nicht umfasst, seien sie auch bestritten (s auch § 188 Rn 16). Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm und der Logik ihrer Anordnung, da eine Rechtsverfolgung und ihr Nachweis vom Gläubiger nur im Falle verlangt werden kann, dass die Prozessführung ihm obliegt. Erforderlich ist also neben dem Bestreiten der Forderung, dass sie weder in einem Endurteil tituliert (ohne Rücksicht auf dessen Vollstreckbarkeit, also etwa auch Feststellungstitel) noch ein vollstreckbarer Titel (ohne Rücksicht dessen Art) für sie vorliegt. Bei titulierten Forderungen würde ohnehin schon das Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage seitens des Gläubigers fehlen.4 (Zur Art der Berücksichtigung s u Rn 16).

III. Nachweis der Rechtsverfolgung Nachzuweisen ist, dass der Insolvenzgläubiger Feststellungsklage nach §§ 179 Abs 1, 6 180–182, § 253 Abs 1 ZPO erhoben hat. Alternativ genügt der Nachweis, dass ein solcher Prozess bereits vor Insolvenzeröffnung eingeleitet wurde, infolge der Eröffnung (§ 240 ZPO) unterbrochen und im Insolvenzverfahren aufgenommen wurde. Da es sich um Forderungen gegen den Schuldner handelt, kann nur der Passivprozess (Schuldner als Beklagter oder negativer Feststellungskläger) erfasst sein, so dass sich die Aufnahme nach § 180 Abs 2, § 250 ZPO richtet. § 184 kommt nicht in Betracht, da ein Bestreiten des Schuldners hier Voraussetzung ist, welches von § 189 nicht gemeint ist (s o Rn 4).

2 3

HK-InsO/Depré § 189 Rn 6. Uhlenbruck InsO § 189 Rn 2.

4

OLG Frankfurt OLGR 2007, 879 (Leitsatz).

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§ 189 7

8

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10 11

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Der Nachweis bezieht sich also auf die Erhebung der Feststellungsklage oder die Einreichung des Schriftsatzes nach § 250 ZPO. Über die Art und die Form des Nachweises trifft das Gesetz keine Aussage. Schriftlichkeit ist nicht gefordert, aber schon im Hinblick auf einen evt. Streit über den geführten Nachweis (s unten Rn 17) empfehlenswert. Die Entscheidung darüber, ob ein ausreichender Nachweis geführt wurde, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Verwalters.5 Im Einzelnen wird folgendes notwendig sein: In den Fällen, in denen der Insolvenzverwalter Prozesspartei ist, weil er die Forderung bestritten hat, und die Klage oder der Aufnahmeschriftsatz zugestellt sind, ist der Nachweis durch die Zustellung erbracht. Da die Zustellung innerhalb der Ausschlussfrist aber noch ausstehen kann, empfiehlt sich, die Voraussetzungen der Vorwirkung des § 167 ZPO darzulegen. Ist ein anderer Gläubiger der Bestreitende, wird wegen §§ 271 Abs 1, 167 ZPO eine Bestätigung des Prozessgerichts über den Eingang der Klageschrift6 – wenn zudem die Einzahlung des Prozesskostenvorschusses nachgewiesen ist (§ 12 Abs 1 GKG) – oder über die Einreichung des Aufnahmeschriftsatzes genügen. Diese Bestätigung kann auch durch eine Kopie der Klageschrift mit dem Eingangsstempel des Gerichts erbracht werden.7 Die bloße Mitteilung an den Insolvenzverwalter, bei welchem Gericht das Verfahren anhängig ist, wird nicht ausreichen.8 Auch eine Finanzbehörde hat den Nachweis der Rechtsverfolgung gegenüber dem Verwalter zu erbringen. Ein vereinfachter Nachweis, wie er bei einem Insolvenzeröffnungsantrag der Finanzbehörde zugelassen wird, kommt nicht in Betracht.9 Erbringt der Gläubiger keinen oder einen unzureichenden oder einen verspäteten Nachweis gilt § 189 Abs 3, und die Forderung wird bei der Verteilung nicht berücksichtigt.

IV. Ausschlussfrist 12

Die Frist beginnt mit der öffentlichen Bekanntmachung des Verzeichnisses und läuft zwei Wochen. Da die Bekanntmachung nach § 9 Abs 1 S 3 erst bewirkt ist, wenn nach dem Tag der Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind, und für den Fristbeginn § 4, § 222 Abs 1 ZPO und insofern (auch) § 187 Abs 2 BGB Anwendung finden, beginnt die Frist mit Beginn des dritten Tags nach der Veröffentlichung. Für das Fristende gelten § 4, § 222 Abs 1 und Abs 2 ZPO, § 188 BGB, so dass auch bei Fristende an einem Samstag erst der Montag (es sei denn allgemeiner Feiertag) maßgeblich ist. Anwendung finden weder §§ 223 Abs 2, 224 noch 233 ZPO, so dass eine Fristverlängerung nicht möglich ist und auch keine Wiedereinsetzung in Betracht kommt. Es handelt sich um eine absolute Ausschlussfrist. Eine Anwendung von § 189 Abs 1 und dessen Ausschlussfrist wird auch für die Be13 antwortung der Frage, ob ein Gläubiger einer bestrittenen Forderung antragsberechtigt

5 6 7

MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 189 Rn 5. Smid § 189 Rn 3. Uhlenbruck InsO § 189 Rn 3; Hess § 189 Rn 15; Kübler/Prütting/Holzer InsO § 189 Rn 10 genügt allein Übersendung der Klageschrift. Daraus wird aber nicht ersichtlich, ob und wann die Klage eingegangen ist.

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9

MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 189 Rn 5; Nerlich/Römermann/Westphal § 189 Rn 9; aA FK/Kießner InsO § 189 Rn 12; Uhlenbruck InsO § 189 Rn 3, wenn sich Prozessgericht und Insolvenzgericht am selben Ort befinden. AG Paderborn NZI 2004, 389; FK/Kießner InsO § 189 Rn 12.

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Berücksichtigung bestrittener Forderungen

§ 189

bezüglich der Versagung einer Restschuldbefreiung nach § 290 ist, bejaht.10 Nur ein Gläubiger, der den Nachweis der Klageerhebung erbringt, wäre nach dieser Auffassung antragsberechtigt. Dem ist nicht zuzustimmen, denn der Gläubiger einer bestrittenen Forderung hat nach Aufhebung des Verfahrens dennoch keinen Vollstreckungstitel nach § 201, auch wenn er an der Verteilung im Insolvenzverfahren teilnimmt. Deswegen ist er durch den Nachweis nach § 189 Abs 1 nicht stärker von der Versagung bzw. Ankündigung der Restschuldbefreiung betroffen als andere Gläubiger bestrittener nicht titulierter Forderungen. Sein Antragsrecht besteht also unabhängig von § 189 Abs 1. Auch für die Frage, bis wann ein Gläubiger eine auf die Feststellung des Forderungs- 14 grundes „vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung“11 gerichtete Klage gegen einen insoweit beschränkten Widerspruch des Schuldners erheben muss, hat die Frist des § 189 Abs 1 keine Bedeutung.12 Weder fällt ein solcher beschränkter Widerspruch (s § 188 Rn 16) noch fällt überhaupt ein Widerspruch des Schuldners (s o Rn 4) in den Anwendungsbereich des § 189. Für eine analoge Anwendung besteht kein Bedürfnis; vielmehr ist es im Hinblick auf § 302 Nr 1 gerade gerechtfertigt, den Streit über den Rechtsgrund auch neben und nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ohne Befristung durchzuführen.

V. Zurückbehalten, Hinterlegung und Auszahlung Wird der Nachweis rechtzeitig erbracht, ist die Forderung in das Verzeichnis aufzu- 15 nehmen und bei der Verteilung zu berücksichtigen. Es erfolgt allerdings keine Barauszahlung, sondern ein Betrag in Höhe des Anteils des Insolvenzgläubigers wird nach § 189 Abs 2 zurückbehalten; falls es sich um eine Schlussverteilung handelt hinterlegt (§ 198). Eine Auszahlung erfolgt nur und erst, wenn die Forderung festgestellt wird, der Prozess also zu Gunsten des Insolvenzgläubigers ausgeht. Ein Zurückbehalten hat bei Widerspruch des Bestreitenden auch bei titulierten Forde- 16 rungen zu erfolgen (s auch § 188 Rn 16), auch wenn diese ansonsten (s o Rn 5) nicht in den Anwendungsbereich des § 189 fallen und § 189 Abs 2 dem Wortlaut nach nur Geltung für die in § 189 Abs 1 genannten Forderungen hat. Falls sich der Widerspruch als begründet erweist, sind Tabelle und Verzeichnis zu berichtigen; falls nicht, ist erst dann auszuzahlen.

VI. Einwendungen Anerkennt der Verwalter den Nachweis nicht oder als nicht fristgerecht und nimmt 17 deshalb die Forderung nicht auf oder führt die Änderungen nach § 193 nicht durch, ist dies vom Insolvenzgläubiger bei einer Abschlagsverteilung im Rahmen des Verfahrens nach § 194 geltend zu machen. Da die Frist für diese Einwendungen innerhalb einer Woche nach Ablauf der Ausschlussfrist für den Nachweis abläuft (§ 194 Abs 1) und die

10

AG Hamburg ZInsO 2005, 1060; LG Hamburg ZInsO 2009, 2163; HambK/Streck InsO § 290 Rn 2; aA Kübler/Prütting/Wenzel InsO § 290 Rn 3: alle Gläubiger; in dieser Richtung auch BGH MDR 2010, 108; FK/Ahrens InsO § 290 Rn 57c: nur Gläubi-

11 12

ger nicht bestrittener Forderungen; offengelassen von AG Göttingen ZVI 2009, 172. Meller-Hannich DGVZ 2009, 69, 70 mwN. BGH NZI 2009, 189; OLG Stuttgart ZInsO 2008, 981.

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§ 190

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Frist für die Änderungen ihrerseits drei Tage beträgt (§ 193), bleiben dem Insolvenzgläubiger ggf nur vier Tage für die Erhebung, so dass die Frist zu Recht als äußerst kurz bemessen angesehen wird.13 Handelt es sich um eine Schlussverteilung sind Einwendungen im Schlusstermin nach §§ 197 Abs 1 S 2 Nr 2, Abs 3, 194 Abs 2 und 3 geltend zu machen.

§ 190 Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger (1) 1Ein Gläubiger, der zur abgesonderten Befriedigung berechtigt ist, hat spätestens innerhalb der in § 189 Abs. 1 vorgesehenen Ausschlußfrist dem Insolvenzverwalter nachzuweisen, daß und für welchen Betrag er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet hat oder bei ihr ausgefallen ist. 2Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so wird die Forderung bei der Verteilung nicht berücksichtigt. (2) 1Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsverteilung genügt es, wenn der Gläubiger spätestens innerhalb der Ausschlußfrist dem Verwalter nachweist, daß die Verwertung des Gegenstands betrieben wird, an dem das Absonderungsrecht besteht, und den Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft macht. 2In diesem Fall wird der auf die Forderung entfallende Anteil bei der Verteilung zurückbehalten. 3Sind die Voraussetzungen des Absatzes 1 bei der Schlußverteilung nicht erfüllt, so wird der zurückbehaltene Anteil für die Schlußverteilung frei. (3) 1Ist nur der Verwalter zur Verwertung des Gegenstands berechtigt, an dem das Absonderungsrecht besteht, so sind die Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden. 2Bei einer Abschlagsverteilung hat der Verwalter, wenn er den Gegenstand noch nicht verwertet hat, den Ausfall des Gläubigers zu schätzen und den auf die Forderung entfallenden Anteil zurückzubehalten. Materialien: BT-Drucks 12/2443, S 186; RegE § 218; DiskE u RefE § 208; 1. BerInsRKomm, LS 3.3.9 Abs 2; 3.4.8 Abs 1. Vorgängerregelungen: §§ 153 (dazu Motive I Bd 2 S 112 f; Motive II S 376; Protokolle S 86, 100 ff), 156 (dazu Motive I Bd 2 S 120; Motive II S 378; Protokolle S 100 ff), 168 Nr 3 (dazu Motive I Bd 2 S 120 ff; Motive II S 387 f; Protokolle S 108, 184) KO.

Übersicht I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . II. Absonderungsberechtigte Gläubiger . III. Berücksichtigung auf Nachweis des Verzichts oder Ausfalls hin, Abs 1 1. Verwertungsbefugnis des Gläubigers 2. Verzicht und Nachweis . . . . . . 3. Ausfall und Nachweis . . . . . . . 4. Frist und Rechtsfolgen des Nachweises . . . . . . . . . . . . . . .

13

. .

Rn

Rn

1–6 7–10

5. Bedeutung bei Abschlagsverteilungen 16 IV. Berücksichtigung auf Nachweis des Betreibens der Verwertung und Glaubhaftmachung des mutmaßlichen Ausfalls hin, Abs 2 . . . . . . . . . . . 17–19 V. Berücksichtigung bei ausschließlichem Verwertungsrecht des Verwalters, Abs 3 20–24

. 11–16 12 . 13 . 14 .

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Uhlenbruck InsO § 189 Rn 5; Nerlich/ Römermann/Westphal § 189 Rn 10.

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Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger

§ 190

I. Einleitung Absonderungsberechtigte Gläubiger (§§ 49, 50, 51) sind bei Verteilungen im Hinblick auf ihre persönliche Forderung gegen den Schuldner einbezogen; insoweit sind sie Insolvenzgläubiger. Da sie gleichzeitig ein Recht auf Vorzugsbefriedigung aus bestimmten Massegegenständen haben, hängt die konkrete Berücksichtigung ihrer persönlichen Forderung bei einer Verteilung ebenso wie ihr Anteil am Masseerlös davon ab, inwieweit sie Befriedigung aus der Verwertung des Absonderungsgegenstands erhalten haben oder werden. Nur falls nachgewiesen ist, dass auf die vorzugsweise Befriedigung verzichtet wurde oder die Verwertung (voraussichtlich) zu einem Ausfall führt, kommt eine Berücksichtigung nach Maßgabe des § 190 in Betracht. Absonderungsberechtigte dürfen also nicht parallel als Insolvenzgläubiger aus der allgemeinen Masse durch Berücksichtigung bei einer Verteilung und aus den einzelnen Absonderungsgegenständen Befriedigung suchen. Die Norm steht dabei in Zusammenhang mit § 52: Ist der Absonderungsberechtigte zugleich Insolvenzgläubiger, sehen §§ 52 S 1, 175 vor, dass der persönliche Anspruch in voller Höhe angemeldet wird und auch zur Tabelle festgestellt werden kann. Eine Insolvenzquote kann aber nach § 52 S 2 nur beansprucht werden für den Betrag, mit dem der Absonderungsberechtigte bei der abgesonderten Befriedigung ausfällt oder für den Betrag, wegen dessen er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet (vor §§ 49–52 Rn 11; § 52 Rn 4 ff).1 Dieser Betrag ist nach § 190 Abs 1 nachzuweisen. §§ 52, 190 stellen insofern eine Ausnahme vom Grundsatz dar, dass alle angemeldeten und festgestellten Forderungen bei der Verteilung zu berücksichtigen sind. Ist der Absonderungsberechtigte nicht gleichzeitig persönlicher Gläubiger, etwa weil der – dann nur dingliche – Schuldner die Sicherheit für eine fremde Forderung bestellt hat, ist er nicht Insolvenzgläubiger und deshalb auch nicht (auch nicht in Höhe des Ausfalls oder im Verzichtsfalle) bei Verteilungen zu berücksichtigen (zur Stellung im Verfahren des persönlichen Schuldners, s vor §§ 49–52 Rn 12, § 52 Rn 7). § 190 differenziert im Übrigen zwischen Verwertungsrechten des Verwalters (Abs 3) und denjenigen die (auch) dem absonderungsberechtigten Gläubiger zustehen (Abs 1 und 2). Dies hatte § 153 KO noch nicht ausdrücklich geregelt. Nach der Insolvenzordnung treffen die Obliegenheiten zum Nachweis von Verzicht oder Ausfall (§ 190 Abs 1 und 2) den Gläubiger nur dann, wenn er selbst zur Verwertung befugt ist.2 Da die Verwertungsbefugnisse des Verwalters in der Insolvenzordnung gegenüber der Konkursordnung erheblich erweitert wurden3, ist die Nachweisobliegenheit über den Ausfall seitens des Gläubigers in ihrer praktischen Bedeutung gegenüber dem Verzicht und der Ausfallfeststellung oder -schätzung durch den Insolvenzverwalter gesunken. Steht dem Verwalter das Verwertungsrecht zu, hat dieser zu verwerten, so dass der Ausfall feststeht, oder er hat den Ausfall zu schätzen. Sonderregeln sind im Übrigen für Abschlagsverteilungen vorgesehen (Abs 2), weil hier die Verwertung des Absonderungsgegenstandes idR noch nicht stattgefunden hat. Da die persönliche Forderung des Absonderungsberechtigten nach allgemeinen Regeln angemeldet und festgestellt wird, gilt die Regel des § 189 zu bestrittenen Forderungen auch für sie. § 190 erfasst also nur angemeldete und festgestellte Forderungen; für 1

Dies führt freilich nicht dazu, dass die persönliche Forderung nur „in Höhe des Ausfalls“ festzustellen ist. Sie besteht wegen § 52 Satz 1 als vollwertige unstreitige Insolvenzforderung

2 3

und ihre Berücksichtigungsfähigkeit klärt sich allein im Verteilungsverfahren. BT-Drucks 12/2443, S 186. BT-Drucks 12/2443, S 178.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

bestrittene Forderungen kann nur nach Maßgabe des § 189 eine Berücksichtigung an der Verteilung erwirkt werden.4 Auch § 191 hat für Absonderungsberechtigte insofern Bedeutung, als bis zum Eintritt 5 des Sicherungsfalls die Erlösanteile aus der Verwertung des Absonderungsgutes durch den Verwalter entsprechend § 191 zurückgehalten werden.5 Das betrifft allerdings – insoweit anders als bei § 190 – nur den Fall, dass der Absonderungsberechtigte nicht gleichzeitig persönlicher Gläubiger ist. Wenn die persönliche Forderung selbst eine bedingte ist, gilt folgendes6: Wenn der 6 Nachweis nach § 190 gelingt, ist der auf die Forderung entfallende Anteil zurückzuhalten nach § 191. Gelingt der Nachweis nicht, bleibt die Forderung schon nach § 190 unberücksichtigt.7 Der Ausfall selbst ist aber keine Bedingung iSd § 191, so dass bei Unbedingtheit der persönlichen Forderung allein § 190 gilt.8

II. Absonderungsberechtigte Gläubiger 7

Gegenstände, an denen ein Recht auf abgesonderte Befriedigung besteht, gehören zur Masse. Der Absonderungsberechtigte kann sie also nicht herausverlangen, er hat aber ein Recht auf Vorzugsbefriedigung aus dem Gegenstand (vor §§ 49–52). Bei dessen Verwertung wird also zunächst der Erlös vollständig zur Befriedigung des Absonderungsberechtigten verwandt, fällt im Hinblick auf den Überschuss aber zur Masse. Über ein Absonderungsrecht, das eine Befugnis zur vorzugsweisen Befriedigung aus 8 dem Verwertungserlös des Massebestandteils gewährt, verfügen die in §§ 49–51 genannten idR dinglich gesicherten Gläubiger. Erfasst sind bei der Immobiliarabsonderung nach § 49 etwa die Inhaber von Grund- und Rentenschulden, Hypotheken, Reallasten sowie persönliche Gläubiger, die die Beschlagnahme des Grundstücks erwirkt haben (§ 20 ZVG), bei § 50 etwa die Inhaber von Pfandrechten (besitzlose und besitzverbundene, vertragliche und gesetzliche sowie Pfändungspfandrechte) und bei § 51 Sicherungseigentümer, Sicherungszessionare und Inhaber von bestimmten Zurückbehaltungsrechten. Die Befriedigung erfolgt durch eine Verwertung des Gegenstands nach Maßgabe der §§ 165–175 sowie derjenigen Regelungen, die außerhalb des Insolvenzrechts jeweils für die Verwertung des Rechts oder der Sache einschlägig sind (vor §§ 49–52 Rn 28 ff), beispielsweise durch Zwangsversteigerung bei Sachen oder durch Einziehung bei Forderungen. Entweder ist der Verwalter allein zur Verwertung berechtigt (§ 166 oder 173 Abs 2 S 2) oder der absonderungsberechtigte Gläubiger als materieller Rechtsinhaber darf verwerten (§ 173 Abs 1). Im Falle der Immobiliarabsonderung ist eine Verwertung sowohl dem Absonderungsberechtigten als auch dem Verwalter gestattet (§ 165). Gläubiger iSd §§ 52, 190 sind wegen § 331 auch die Nachlassgläubiger im Insolvenz9 verfahren über das Vermögen des Erben, wenn auch Nachlassinsolvenz oder Verwaltung angeordnet wurde. Das gilt auch dann, wenn für den Nachlass Testamentsvollstreckung angeordnet ist, da hier zu Recht § 331 analog herangezogen wird.9 Auch sie können insofern bei Verteilungen im Hinblick auf die Insolvenzmasse berücksichtigt werden, 4 5 6 7

Jaeger/Weber KO Einl. § 153; Uhlenbruck InsO § 190 Rn 1. BGH DZWIR 2009, 200 = NZI 2009, 165. BGH NJW 2005, 2231. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 191 Rn 3.

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MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 191 Rn 3. BGHZ 167, 352 mwN.

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Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger

§ 190

wenn sie auf abgesonderte Befriedigung im Hinblick auf den Nachlass verzichten oder der Erlös nicht zu ihrer Befriedigung ausreicht. Auch in der Wohlverhaltensperiode eines Verbraucherinsolvenzverfahrens wird ein 10 Absonderungsberechtigter bei der Verteilung nur berücksichtigt, wenn er die Nachweise nach § 190 zumindest durch Angabe eines vorläufigen Ausfalls oder durch Schätzung fristgerecht erbracht hat, da die Norm auch für das Restschuldbefreiungsverfahren entsprechend anwendbar ist.10

III. Berücksichtigung auf Nachweis des Verzichts oder Ausfalls hin, Abs 1 In den Fällen, in denen der absonderungsberechtigte Gläubiger selbst zur Verwertung 11 berechtigt ist, hat er nachzuweisen, dass er im Sinne des § 52 S 2 auf abgesonderte Befriedigung verzichtet hat oder bei ihr ausgefallen ist. Ist der Verwalter zur Verwertung befugt, gilt § 190 Abs 3. 1. Verwertungsbefugnis des Gläubigers Eine Verwertungsbefugnis des Gläubigers besteht bei der Immobiliarabsonderung 12 (§ 165) sowie in den Fällen, in denen die Verwertung einer beweglichen Sache oder Forderung nicht dem Verwalter ausschließlich11 vorbehalten ist (§§ 166, 173). Dieser Vorbehalt besteht bei beweglichen Sachen, die im unmittelbaren (!)12 Besitz des Insolvenzverwalters stehen, und den zur Sicherung abgetretenen Forderungen des Schuldners: Sie dürfen nur durch den Insolvenzverwalter verwertet werden. Alle sonstigen Gegenstände, an denen ein Absonderungsrecht besteht, darf der Insolvenzgläubiger selbst verwerten, § 173. Immobiliarabsonderungsrechte und (sowohl rechtsgeschäftliche als auch Pfändungs-)13 Pfandrechte an Rechten fallen also in den Anwendungsbereich von § 190 Abs 1. Ebenfalls erfasst sind rechtsgeschäftliche Pfandrechte an beweglichen Sachen14, da sie wegen des Faustpfandprinzips mit dem Besitz des Sicherungsnehmers zwingend einhergehen müssen. Weiterhin von den Nachweispflichten nach § 190 Abs 1 umfasst sind gesetzliche Besitzpfandrechte (etwa des Werkunternehmers § 647 BGB, nicht aber des Vermieters und Verpächters §§ 562, 581 Abs 2 BGB). Auch beim Pfändungspfandrecht ist maßgeblich inwieweit der Insolvenzverwalter die gepfändete Sache im Besitz hat. Dies ist der Fall, wenn der Gerichtsvollzieher die Sache zwar gepfändet, aber nicht aus dem Gewahrsam des Schuldners entfernt hat (§ 808 Abs 2 ZPO). Dann ist der Verwalter nach § 166 Abs 1 und nicht der Insolvenz- bzw. Pfändungsgläubiger zur Verwertung berechtigt (vgl § 50 Rn 83). Problematisch ist hier, wie die insolvenzrechtlichen sich zu den einzelzwangsvollstreckungsrechtlichen Verwertungsbefugnissen verhalten. Die Verstrickung und damit die zu Gunsten des Gläubigers bestehende Verwertungsbefugnis dauern nämlich wegen § 80 Abs 2 S 2 auch nach Insolvenzverfahrenseröffnung an15; dies ist schon 10 11 12

13 14 15

BGH WM 2009, 1578. Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 884. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 190 Rn 3; Jauernig/Berger Zwangsvollstreckungsund Insolvenzrecht § 45 Rn 20. BT-Drucks 12/2443, S 178, 179. Smid InsO § 190 Rn 3. Anders Smid ZInsO 2001, 433, 444: an die

Stelle der zwangsvollstreckungsrechtlichen Verstickung tritt der Insolvenzbeschlag; BT-Drucks 12/2443, S 178: der Gerichtsvollzieher hat – ggf auf eine Erinnerung des Verwalters hin – die Sache zu entstricken; HK-InsO/Landfermann § 166 Rn 14: Auseinanderfallen von Verstrickung und Pfandrecht.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

Voraussetzung dafür, dass das Pfandrecht und damit das Absonderungsrecht auch nach Verfahrenseröffnung fortbesteht16. Ein Erlöschen ist ja ausdrücklich nur für den Fall des § 88 InsO vorgesehen und betrifft auch dort nur das Pfandrecht und nicht die Verstrickung. Ein Konflikt mit dem Einzelzwangsvollstreckungsrecht wird vermieden durch den Gleichlauf im Ablauf und die gegenseitige Ergänzung der jeweiligen Verwertung: Die insolvenzrechtliche Verwertung findet bei § 166 Abs 1 im Wege des Freihandverkaufs statt, wie es auch für das Einzelzwangsvollstreckungsrecht in § 825 Abs 2 ZPO17 möglich ist.18 Für eine solche Verwertung ist dann weder eine Entstrickung notwendig – § 825 ZPO setzt die Verstrickung vielmehr voraus –, noch ist eine ausdrückliche gerichtliche Anordnung erforderlich19 – § 166 Abs 1 verleiht die Verwalterbefugnis unabhängig davon. Falls die Sache allerdings durch den Gerichtsvollzieher weggeschafft ist, hat der Verwalter kein Verwertungsrecht.20 In beiden Fällen steht dem Gläubiger der Erlös aus der Verwertung zu (vgl § 50 Rn 83). 2. Verzicht und Nachweis

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In welcher Form der Verzicht iSd §§ 52, 190 vorgenommen werden muss, ist umstritten: Zum Teil wird angenommen, der Verzicht finde statt durch formlose Vereinbarung mit dem Verwalter, das Absonderungsrecht nicht geltend machen zu wollen, so dass der Insolvenzverwalter es verwerten und den Erlös an die Insolvenzgläubiger verteilen kann; da der Verzicht gegenüber dem Insolvenzverwalter erfolge, sei ein gesonderter Nachweis nicht erforderlich.21 Dafür spricht auf den ersten Blick der Wortlaut von § 190, wo lediglich vom Verzicht auf abgesonderte Befriedigung und nicht vom Verzicht auf das Absonderungsrecht die Rede ist. Allerdings wird eine formlose ggf. konkludente Erklärung gegenüber dem Verwalter, der absonderungsberechtigte Gläubiger werde das Absonderungsrecht nicht ausüben, dem Sinn und Zweck der §§ 52, 190 nicht in jedem Fall gerecht. Gefordert ist hier nämlich, dass die vom Absonderungsrecht behafteten Gegenstände endgültig und bindend zu Gunsten der anderen Gläubiger frei werden (s § 52 Rn 24 ff mwN). Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn auch das Recht selbst, das zur abgesonderten Befriedigung berechtigt, aufgegeben wird, und dies dem Verwalter nachgewiesen ist. Somit ist nicht lediglich durch Verzicht zuzusagen, dass die Ausübung des Absonderungsrechts unterlassen wird, sondern es ist das Recht selbst endgültig und vorbehalt16

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Bork FS Gaul 1997, S 71, 79 f mwN; Jauernig/Berger Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 45 Rn 21; Nerlich/Römermann/ Becker § 166 Rn 13. Dazu Meller-Hannich DGVZ 2009, 21, 23, 24: entgegen dem Wortlaut sind nicht nur Versteigerungen sondern auch Freihandverkäufe durch eine andere Person (hier den Insolvenzverwalter) von § 825 Abs 2 ZPO erfasst. Nerlich/Römermann/Becker § 166 Rn 24; Bork FS Gaul 1997, S 71, 79 f mwN; Jauernig/Berger Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 45 Rn 21; wobei allerdings § 825 Abs 1 ZPO herangezogen wird, was jedoch nur Fälle der Verwertung durch den Gerichtsvollzieher betrifft.

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Jauernig/Berger Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 45 Rn 21; HK-InsO/Landfermann InsO § 166 Rn 15; anders Bork FS Gaul 1997, S 71, 79 ff. In diesem Fall greift § 166 Abs 1 nicht, da kein Besitz des Verwalters besteht; und nur soweit die Kompetenzen des Verwalters reichen, ist der Gläubiger an der Fortsetzung der Vollstreckung gehindert, s Nerlich/ Römermann/Becker § 166 Rn 57; Rütting/Gehrlein/Flury ZPO § 815 Rn 3; teils aA wiederum Smid ZInsO 2001, 433, 444: außerkonkursrechtliche Verwertung durch den Gläubiger sei ausgeschlossen. Smid InsO § 190 Rn 4.

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Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger

§ 190

los aufzugeben.22 Das ist nur bei Pfandrechten durch formlose Erklärung gegenüber dem Verwalter und ggf. Rückgabe der Sache (§§ 1253 Abs 1, 1255 BGB) möglich, wodurch dann auch der Nachweis erbracht wird; bei Immobiliarabsonderungsrechten ist aber die entsprechende notarielle Form einzuhalten und urkundlich dem Verwalter nachzuweisen. Der Verzicht ist, da diese materiellrechtlichen Vorgaben einzuhalten sind, auch über das Insolvenzverfahren hinaus bindend.23 3. Ausfall und Nachweis Ausfall meint den Betrag, der sich aus der Differenz der persönlichen Forderung des 14 Insolvenzgläubigers zu dem Erlös aus der Verwertung des Gegenstands, an dem das Absonderungsrecht besteht, ergibt. Den Ausfall hat der Absonderungsberechtigte durch Beleg desjenigen, was er im Wege der Pfandverwertung erlangt hat, nachzuweisen. Auch wenn die Höhe dieses Betrags noch nicht endgültig feststeht, ist zumindest ein vorläufiger Ausfall nachzuweisen.24 Angaben zum Wert des Gegenstandes selbst reichen dafür nicht aus25, denn eine Verwertung steht dann noch aus und der Ausfall bei der Verwertung steht damit noch nicht fest. Wohl aber kann im Einzelfall im Nachweis, dass der Pfandgegenstand nur einen bestimmten Wert hat, ein Verzicht auf einen höheren Betrag ausgedrückt werden.26 Der Nachweis über den Ausfall wird bei der Zwangsversteigerung eines Grundstücks deshalb problematisch, weil der Anspruch grundsätzlich schon bei der Feststellung des geringsten Gebots zu berücksichtigen ist (§§ 44, 45 ZVG). Damit der Ausfall festgestellt und nachgewiesen werden kann, kann der Gläubiger deshalb nach § 174 ZVG verlangen, dass nur die seinem Anspruch vorgehenden Rechte bei der Ermittlung des geringsten Gebots berücksichtigt werden. 4. Frist und Rechtsfolgen des Nachweises Für die Frist des Nachweises gilt § 189 Abs 1 (ebd Rn 12). Bei gelungenem Nachweis 15 wird der Absonderungsberechtigte in das Verteilungsverzeichnis aufgenommen und ist bei der Verteilung zu berücksichtigen. Im Unterschied zu § 189 (und zu § 190 Abs 2, dazu sogleich Rn 20), wird der Betrag bei gelungenem Nachweis wie an alle anderen Insolvenzgläubiger in Bar ausgezahlt und nicht zurückgehalten. Eine den § 189 bzw. § 190 Abs 2 entsprechende Unsicherheitslage besteht nicht. Gelingt der Nachweis nicht, ist der Absonderungsberechtigte nicht bei der Verteilung zu berücksichtigen. Er wird auch im Verbraucherinsolvenzverfahren nicht bei der Verteilung berücksichtigt.27 Einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung darf er jedoch stellen (vgl § 189 Rn 13). 5. Bedeutung bei Abschlagsverteilungen Vielfach wird angenommen, § 190 Abs 1 gelte nur für Schluss- und Nachtragsvertei- 16 lungen, während für Abschlagsverteilungen die Sonderregelung des § 190 Abs 2 gelte.28 Dies ist insofern richtig, als nur bei Abschlagsverteilungen, nicht aber bei Schluss- und Nachtragsverteilungen der Nachweis über die begonnenen Verwertung und den mutmaßlichenen Ausfall hinreichend für eine Berücksichtigung ist. Ist allerdings der Gläubiger in der Lage, schon im Rahmen einer Abschlagsverteilung die Nachweise nach Abs 1 zu er22

23

So auch LG Dessau-Roßlau ZInsO 2009, 335, nachgehend BGH IX ZB 61/09; Nerlich/Römermann/Westphal § 190 Rn 21 f. Vgl auch RGZ 64, 425, 427; RGZ 92, 181, 191.

24 25 26 27 28

BGH WM 2009, 1578. RGZ 64, 425, 427; RGZ 92, 181, 191. Uhlenbruck InsO § 190 Rn 5. BGH WM 2009, 1578. Etwa Uhlenbruck InsO § 190 Rn 2.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

bringen, entweder, weil er verzichtet, oder weil die Verwertung bereits beendet ist und mit einem Ausfall einherging, wird man auch bei Abschlagsverteilungen § 190 Abs 1 im Hinblick auf seine Rechtsfolge anzuwenden haben: Der Gläubiger wird bei der Verteilung in Form von Barauszahlung berücksichtigt und nicht lediglich – wie § 190 Abs 2 vorsieht – in Form eines Zurückbehaltens seines Anteils.

IV. Berücksichtigung auf Nachweis des Betreibens der Verwertung und Glaubhaftmachung des mutmaßlichen Ausfalls hin, Abs 2 17

Soll eine Abschlagsverteilung vorgenommen werden, wird schon rein zeitlich der Nachweis eines Ausfalls bei der Verwertung dem Absonderungsgläubiger kaum innerhalb der Ausschlussfrist des §§ 189 Abs 1, 190 Abs 1 möglich sein, da die Verwertung noch nicht beendet ist. Dennoch soll der Absonderungsberechtigte eine Sicherungsmöglichkeit im Hinblick auf die Berücksichtigung seiner persönlichen Forderung bei der Erlösverteilung erhalten. Es genügt bei Abschlagsverteilungen deshalb, dass er innerhalb der Ausschlussfrist den Nachweis erbringt, dass die Verwertung betrieben wird und mutmaßlich ein Ausfall entstehen wird. Dessen Betrag ist glaubhaft zu machen (§ 294 ZPO), so dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreicht und die Beweismittel des Strengbeweises nicht erforderlich sind, vor allem also die eidesstattliche Versicherung ausreichen kann. 18 Da hierdurch nur auf einen mutmaßlichen Ausfall abgestellt wird, besteht eine der Konstellation des § 189 Abs 1 entsprechende Unsicherheit bis zur Feststellung des tatsächlichen Ausfalls. Rechtsfolge des Nachweises ist aus diesem Grund zwar eine Aufnahme des Absonderungsberechtigten in das Verteilungsverzeichnis und auch seine Berücksichtigung bei der Verteilung; aber diese Berücksichtigung erfolgt in Form des Zurückbehaltens bei der Verteilung. Spätestens bis zur Schlussverteilung muss der Nachweis über den Verzicht oder über den tatsächlichen Ausfall nach § 190 Abs 1 geführt werden, so dass dann in bar auszuzahlen ist; andernfalls wird der zunächst zurückbehaltene Anteil nicht ausgezahlt, sondern bei der Schlussverteilung für andere Gläubiger frei. 19 Wurde der Gläubiger aufgrund zunächst fehlenden Nachweises über den Beginn der Verwertung und den mutmaßlichen Ausfall nicht in die Liste aufgenommen und nicht – auch nicht im Wege des Zurückbehaltens – bei einer Abschlagsverteilung berücksichtigt, erhält er bei einer nachfolgenden Verteilung vorab den ihm zustehenden Betrag, wenn ihm der Nachweis bis dahin gelingt (§ 192).

V. Berücksichtigung bei ausschließlichem Verwertungsrecht des Verwalters, Abs 3 20

Die Befugnisse des Verwalters zur Verwertung von Massebestandteilen, die von einem Absonderungsrecht betroffen sind, wurden gegenüber § 127 KO erweitert, so dass die Anwendung des § 190 Abs 3 der Regelfall sein wird. Die Verwertungsrechte des Verwalters ergeben sich aus §§ 166 Abs 1, Abs 2 oder 173 Abs 2 S 2. Erfasst sind also bspw. Forderungen, die der Schuldner zur Sicherung abgetreten hatte 29, Sicherungseigentum und Vermieterpfandrechte, in der Regel auch das Pfändungspfandrecht (s o Rn 12) sowie fristwidrig vom Gläubiger nicht verwertete Gegenstände (s im Einzelnen §§ 50, 51). 29

Häcker Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn 202 ff.

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Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger

§ 190

Sachen im Besitz des Verwalters, an denen ein Eigentumsvorbehalt besteht, werden aber nicht erfasst, da insoweit das Aussonderungsrecht des Vorbehaltsverkäufers und das Wahlrecht des Verwalters nach §§ 103, 107 vorgehen.30 Der Verwalter hat dafür Sorge zu tragen, dass der Gegenstand vor der Schlussverteilung verwertet wird, damit der Ausfall rechtzeitig feststeht31 (s aber u Rn 23). Der Absonderungsberechtigte ist nach § 190 Abs 3 S 1 im Falle stattgefundener Verwertung unabhängig von den Nachweisen nach § 190 Abs 1 oder Abs 2 zu berücksichtigen und zwar in Form von Barauszahlung. Das ist insoweit selbstverständlich, als der Verwalter Kenntnis über die Höhe des Ausfalls hat und diesbezügliche Nachweise des Insolvenzgläubigers deshalb hinfällig sind.32 Dasselbe muss aber im Hinblick auf §§ 52, 190 Abs 1 schon gelten, wenn der absonderungsberechtigte Gläubiger verzichtet hat und dies nachgewiesen ist. Auch bei § 190 Abs 3 führt deshalb der Verzicht alternativ zum tatsächlichen Ausfall dazu, dass der absonderungsberechtigte Gläubiger mit seiner Forderung in das Verzeichnis aufzunehmen ist und in Form von Barauszahlung bei der Verteilung zu berücksichtigen ist. Wurde vom Insolvenzverwalter noch nicht verwertet, sieht § 190 Abs 3 S 2 vor, dass bei Abschlagsverteilungen ähnlich wie bei § 190 Abs 2 S 2 vorzugehen ist, nur dass der Gläubiger auch hier keine Nachweise zu erbringen hat: Der Ausfall des Gläubigers ist zu schätzen, der Gläubiger ist zu berücksichtigen, aber nur in Form des Zurückbehaltens. Kommt es zum tatsächlichen Ausfall, ist der zurückbehaltene Anteil auszuzahlen. Geht die Schätzung fehl, weil die Verwertung tatsächlich keinen Ausfall gezeigt hat, wird der Betrag für die anderen Gläubiger frei. Die Regelung des § 190 Abs 3 S 2 gilt aber auch nur für Abschlagsverteilungen.33 Vor einer Schlussverteilung ist der Insolvenzverwalter gefordert, die Verwertung tatsächlich vorgenommen zu haben.34 Die Vornahme der Schlussverteilung setzt die vollständige Verwertung bereits voraus (§ 196 Abs 1). Das Risiko, dass dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, trägt trotz der Verpflichtung des Verwalters, alsbald zu verwerten, der Insolvenzgläubiger insofern, als ihm dann nur der Verzicht auf das Absonderungsrecht oder einen selbst geschätzten mutmaßlichen Ausfall bleibt, um Berücksichtigung zu finden.35 Zu Recht wird deshalb angenommen, dass der Insolvenzverwalter, der den Gegenstand nicht verwertet hat, aber eine Schlussverteilung vornehmen will, zur Vermeidung eigener Haftung nach § 60 damit eine angemessene Zeit zuzuwarten hat, um dem Insolvenzgläubiger die Möglichkeit zum Verzicht zu geben.36 Verzichtet der Gläubiger nicht, kann er noch nach Verfahrensbeendigung selbst verwerten. Begründet sich die nicht vorgenommene Verwertung dadurch, dass der Gegenstand nicht verwertbar ist, hat immerhin der Insolvenzverwalter den Gegenstand dem Insolvenzgläubiger zur Verwertung zu überlassen (§ 170 Abs 2). Auch ansonsten ist möglich, dass der Insolvenzverwalter auf sein Verwertungsrecht nach § 166 verzichtet, so dass § 190 Abs 2 und nicht § 190 Abs 3 zur Anwendung kommt. Der Insolvenzverwalter hat dann dem Gläubiger die Möglichkeit zur Verwertung und zum Nachweis der Voraussetzungen des §§ 190 Abs 2 S 3, 189 Abs 1 zu geben, indem er mit einer Schlussverteilung angemessen zuwartet.37

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BT-Drucks 12/2443, S 178. BT-Drucks 12/2443, S 186. Vgl Uhlenbruck InsO § 190 Rn 10. Uhlenbruck InsO § 190 Rn 10. BT-Drucks 12/2443, S 186; Smid InsO § 190

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Rn 2; HK-InsO/Depré § 190 Rn 4; Uhlenbruck InsO § 190 Rn 10 mwN. Vgl Uhlenbruck InsO § 190 Rn 10. HK-InsO/Depré § 190 Rn 4. HK-InsO/Depré § 190 Rn 6.

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§ 191 Berücksichtigung aufschiebend bedingter Forderungen (1) 1Eine aufschiebend bedingte Forderung wird bei einer Abschlagsverteilung mit ihrem vollen Betrag berücksichtigt. 2Der auf die Forderung entfallende Anteil wird bei der Verteilung zurückbehalten. (2) 1Bei der Schlußverteilung wird eine aufschiebend bedingte Forderung nicht berücksichtigt, wenn die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung so fernliegt, daß die Forderung zur Zeit der Verteilung keinen Vermögenswert hat. 2In diesem Fall wird ein gemäß Absatz 1 Satz 2 zurückbehaltener Anteil für die Schlußverteilung frei. Materialien: BT-Drucks 12/2443, S 186; RegE § 219; DiskE u RefE § 209; 1. BerInsRKomm, LS 2.4.6.1 iVm LS 3.6.2. Vorgängerregelungen: §§ 154 (dazu Motive I Bd 2 S 120 ff; Motive II S 376, Protokolle S 104, 183), 156 (dazu Motive I Bd 2 S 120; Motive II S 378, Protokolle S 100, 183), 168 Nr 2 (dazu Motive I Bd 2 S 120 ff; Motive II S 387 f, Protokolle S 108, 183) KO. Literatur Muthorst Bedingt, betagt, befristet – Sonderfälle der Forderung im Spiegel des Insolvenzrechts ZIP 2009, 1794.

Übersicht Rn I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . II. Aufschiebend bedingte Forderungen . . III. Berücksichtigung bei Abschlagsverteilungen, Abs 1 . . . . . . . . . . . . .

1 2–8

Rn IV. Berücksichtigung bei der Schlussverteilung, Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . V. Einwendungen . . . . . . . . . . . . .

10–13 14

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I. Einleitung 1

Die Vorschrift gibt Auskunft darüber, wie aufschiebend bedingte Forderungen bei Verteilungen zu berücksichtigen sind und differenziert dabei zwischen Abschlagsverteilungen (§ 191 Abs 1) und der Schlussverteilung (§ 191 Abs 2). Berücksichtigt wird wiederum (wie bei §§ 189 und 190) eine Unsicherheitslage, und zwar hier im Hinblick auf den Eintritt der Bedingung, so dass der Anteil bei Abschlagsverteilungen zunächst zurückbehalten wird und bei der Schlussverteilung frei wird, wenn bis dahin die Bedingung nicht eingetreten ist und die Forderung nicht werthaltig ist.

II. Aufschiebend bedingte Forderungen 2

Gemeint sind zunächst aufschiebend bedingte Forderungen im Sinne des § 158 Abs 1 BGB. Das sind solche, deren Entstehung als Wirkung eines Rechtsgeschäfts von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängt. Gleichgestellt sind nach § 163 1. Alt BGB die aufschiebend befristeten Forderungen.1 1

Nerlich/Römermann/Andres § 41 Rn 5, vgl BGHZ 168, 276; aA MünchKommInsO/

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Füchsl/Weishäupl, § 191 Rn 5: Anwendung von § 41.

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Berücksichtigung aufschiebend bedingter Forderungen

§ 191

Ebenfalls erfasst sind Forderungen, deren Bestand von einer sog Rechtsbedingung abhängt.2 Bedingt in diesem Sinne sind etwa Rückgriffsansprüche unter Gesamtschuldnern und zwar durch die Inanspruchnahme des einen Gesamtschuldners (§ 426 BGB), sowie des Bürgen und zwar durch dessen Inanspruchnahme (§ 774 BGB).3 Allerdings ist hier einerseits zu beachten, dass diese Regressansprüche nicht neben der Forderung des Hauptgläubigers im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Sie werden also nicht geprüft und festgestellt, so dass sie auch nicht in das Verteilungsverzeichnis aufzunehmen und zu berücksichtigen sind, falls der Hauptgläubiger sich am Insolvenzverfahren beteiligt (s § 44); § 191 entfaltet keine Wirkung.4 Falls andererseits der Regressfall schon vor Verfahrenseröffnung eintritt, ist auch die Bedingung eingetreten und die Forderung des Regressberechtigten ist ohnehin unbedingt. § 191 kann also für die Rückgriffsansprüche nur dann eingreifen, wenn der Gläubiger sich nicht am Insolvenzverfahren beteiligt5 und der Regressfall nicht schon vor Verfahrenseröffnung eingetreten ist. In diesem Fall freilich liegt eine bedingte Forderung iSd § 191 vor. Anders sieht es aus, wenn nicht § 44, sondern § 49 zur Anwendung kommt (sog. Grundsatz der Doppelberichtigung): Die Berücksichtigung im Verfahren eines Schuldners ist nicht von derjenigen im Verfahren des oder der anderen Schuldner(s) abhängig.6 Ansprüche auf Altersruhegeld, Berufsunfähigkeitsrente, Hinterbliebenenrente und (vergleichbare) Versicherungsrenten sind ebenfalls aufschiebend bedingte Forderungen7, da sie das Erreichen der Altersgrenze, den Versorgungsfall, das Vorversterben oder die Berufungsunfähigkeit als zukünftige ungewisse Ereignisse voraussetzen. Nicht gemeint sind von § 191 zukünftige Forderungen, bei denen also ein Merkmal des Entstehungstatbestandes fehlt 8, denn sie sind schon keine Insolvenzforderungen. Steht der Eintritt der Bedingung im Belieben des Schuldners (Potestativbedingung) handelt es sich ebenfalls vor Bedingungseintritt schon nicht um eine Insolvenzforderung,9 so dass eine Berücksichtigung nach § 191 nicht in Betracht kommt. (Zur Abgrenzung bedingter von nicht fälligen Forderungen s § 41 Rn 4). Nicht erfasst sind die auflösend bedingten Forderungen10 iSd § 158 Abs 2 BGB, die mit Eintritt der Bedingung entfallen, weil die Wirkungen des Rechtsgeschäfts dann enden. Solche Forderungen sind nach § 42 wie unbedingte Forderungen in die Tabelle und somit in das Verzeichnis aufzunehmen und bei Verteilungen zu berücksichtigen. Falls die Bedingung eintritt und die Forderung damit entfällt, ist dies vom Insolvenzverwalter im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO11 (s § 188 Rn 8) geltend zu 2 3

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RGZ 58, 11; Uhlenbruck InsO § 191 Rn 2 mwN. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl InsO § 191 Rn 6; zur Anwendung des § 191 auf die gesamtschuldnerische Haftung von Zedent und Zessionar im Falle des § 13c UStG (Haftung des Zessionars für die enthaltene Umsatzsteuer): de Weerth NZI 2006, 501. Uhlenbruck InsO § 191 Rn 2. Uhlenbruck InsO § 191 Rn 2 mwN. BGH ZIP 2009, 243. BGH NJW 2005, 2231, 2232 mwN; Bitter NZI 2000, 399; Elfring NJW 2005, 2192; Lohkamp/Fiala VersR 2006, 331; Rhein/Lasser NZI 2007, 153; vgl Blomeyer VersR 1999, 653. Sind die bedingten Ansprüche durch eine

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Rückdeckungsversicherung gesichert und ist diese verpfändet, führt die Bedingtheit dazu, dass das Verwertungsrecht der Forderungen aus der Rückdeckungsversicherung – im Falle der Insolvenz des Rückdeckungsversicherungsnehmers – wegen fehlender Pfandreife dem Insolvenzverwalter und nicht dem Pfandgläubiger zusteht. Vgl BGH NJW-RR 2008, 1441. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 191 Rn 4. HK-InsO/Depré § 191 Rn 5; Smid InsO § 191 Rn 1; BT-Drucks 12/2443, S 186. AA Jaeger/Weber KO § 154 Rn 1: Verfahren nach §§ 194 Abs 3, 194 Abs 2.

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machen und zu beweisen. Im Erfolgsfall wird die Forderung aus Tabelle und Verzeichnis entfernt und ist bei Verteilungen erst dann nicht mehr zu berücksichtigen. Der Betrag wird für eine Nachtragsverteilung frei (§ 203 Abs 1 Nr 1). Ist die Forderung bestritten, geht § 189 vor, so dass die Forderung nur unter den 7 (zusätzlichen) Voraussetzungen dieser Norm berücksichtigt wird.12 Für die Befriedigung eines Absonderungsberechtigten aus dem Absonderungsgut (§ 170 Abs 1 S 2) wird § 191 entsprechend angewandt, wenn der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, so dass der Verwertungserlös zunächst zurückzubehalten ist.13 Für die persönliche Forderung des Absonderungsberechtigten hat § 191 aber insoweit keine Bedeutung (s § 190 Rn 5). Ob eine Steuerforderung gegen den Insolvenzschuldner besteht, zukünftig besteht 8 oder bedingt ist wird vorrangig durch die Regelungen des Insolvenzrechts bestimmt.14 Jedenfalls muss die Steuerforderung vor Eröffnung begründet iSd § 38 sein, damit sie überhaupt Insolvenzforderung ist. Insoweit ist aber durchaus an § 38 AO anzuknüpfen, wonach die Forderung entsteht, wenn der Tatbestand der Leistungspflicht erfüllt ist. Forderungen können insofern als Insolvenzforderungen begründet sein, auch wenn sie nach Steuerrecht noch nicht entstanden sind. Der innere Grund für die Entstehung des Anspruchs genügt doch auch – insofern geht das Insolvenzrecht vor – soweit Regelungen des Steuerrechts (zB § 13 UStG, § 36 EStG, § 38 AO) andere Zeitpunkte für die Entstehung oder Fälligkeit vorsehen.15 Diese stellen dann (insolvenzrechtlich) eine Bedingung iSd § 191 (iVm § 163 BGB, o Rn 2) dar. § 41 findet keine Anwendung.16

III. Berücksichtigung bei Abschlagsverteilungen, Abs 1 9

Bei Abschlagsverteilungen werden aufschiebend bedingte Forderungen zu vollem Betrag berücksichtigt, gleichgültig wie werthaltig die Anwartschaft ist und ob der Bedingungseintritt wahrscheinlich ist oder nicht.17 Wegen der Unsicherheit, ob und wann die Bedingung eintritt, ist der auf die Forderung entfallende Betrag jedoch zurückzubehalten. Tritt die Bedingung ein, ist er auszuzahlen. Der Gläubiger hat den Bedingungseintritt nachzuweisen.18 Fällt die Bedingung aus, ist die Forderung nicht zu berücksichtigen19; falls dies erst nach der Abschlagsverteilung feststeht, ist der zurückbehaltene Anteil für die Schlussverteilung frei.

IV. Berücksichtigung bei der Schlussverteilung, Abs 2 10

Bei der Schlussverteilung wird eine aufschiebende Forderung nicht berücksichtigt, wenn die Forderung nicht werthaltig ist. Von einem zur Wertlosigkeit führenden Fernliegen der Bedingung ist auszugehen, wenn der Bedingungseintritt höchst unwahrscheinlich

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MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 191 Rn 3. BGH NZI 2009, 165, dazu Weiß, EWiR 2009, 387. BFH DB 2003, 73; BFHE 117, 176; 148, 346. BFH ZIP 1981, 1261; MünchKommInsO/ Füchsl/Weishäupl § 191 Rn 9 ff; Uhlenbruck InsO § 191 Rn 4.

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BFH ZIP 1981, 1261; BGHZ 168, 276; aA MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 191 Rn 9. Smid InsO § 191 Rn 2; Uhlenbruck InsO § 191 Rn 5. Uhlenbruck InsO § 191 Rn 5. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 191 Rn 6.

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Berücksichtigung aufschiebend bedingter Forderungen

§ 191

oder zeitlich weit entfernt ist.20 Im Gegensatz zur Berücksichtigung bei Abschlagsverteilungen spielt also die Nähe bzw. Ferne des Bedingungseintritts und die Werthaltigkeit der durch das bedingte Recht begründeten Anwartschaft 21 hier eine Rolle. Hat eine Abschlagsverteilung stattgefunden, bei der die aufschiebend bedingte Forde- 11 rung berücksichtigt und der Betrag zurückbehalten wurde, bestehen für die Schlussverteilung infolgedessen drei Möglichkeiten. 1. Wenn die Bedingung bis zur Schlussverteilung noch nicht eingetreten, die Forderung aber werthaltig ist, wird der für die Forderung insgesamt zurückbehaltene Betrag hinterlegt, (§ 198). Fällt die Bedingung anschließend ganz aus, wird der Betrag frei, und es ist eine Nachtragsverteilung anzuordnen (§ 203 Abs 1 Nr 2). 2. Wenn die Bedingung eingetreten ist, werden der aus der Abschlagsverteilung zurückbehaltene Betrag und der bei der Schlussverteilung auf die Forderung entfallende Betrag ausgezahlt. 3. Wenn die Bedingung bis zur Schlussverteilung noch nicht eingetreten ist und dies auch so fern liegend ist, dass die Forderung keinen Vermögenswert hat, ist sie nicht in das Schlussverzeichnis aufzunehmen und bei der Schlussverteilung nicht zu berücksichtigen. Der bei der Abschlagsverteilung zurückbehaltene Betrag wird der Masse wieder zugeführt und direkt bei der Schlussverteilung für andere Gläubiger frei (§ 191 Abs 2). Dadurch wird erreicht, dass auf einen fern liegenden Bedingungseintritt nicht gewartet werden muss, während der Betrag ggf. langjährig hinterlegt wird.22 Hat keine Abschlagsverteilung stattgefunden, wird bei der Schlussverteilung der auf 12 bedingte Forderungen entfallende Anteil entweder verteilt – und zwar vor Bedingungseintritt sogleich durch Hinterlegung23, nach Bedingungseintritt durch Barauszahlung – oder die Forderung wird gar nicht berücksichtigt, je nachdem, ob die Forderung einen Vermögenswert hat oder nicht. Stellt sich die Wertlosigkeit erst nach der Schlussverteilung heraus, wird der Betrag für eine Nachtragsverteilung frei.24 Da die Nachtragsverteilung auf der Grundlage des Schlussverzeichnisses erfolgt, hat 13 § 191 Abs 2 auch auf sie Auswirkungen (s § 205 Rn 2).

V. Einwendungen Misst der Insolvenzverwalter der Forderung keinen Vermögenswert bei, kann der 14 Insolvenzgläubiger gegen das Schlussverzeichnis Einwendungen erheben25, §§ 197 Abs 1 Nr 2, Abs 3, 194 Abs 2, Abs 3. Die Beweislast für die Aussichtslosigkeit der Anwartschaft trägt der Verwalter.26

20 21 22 23

Smid InsO § 191 Rn 3. Vgl Uhlenbruck InsO § 191 Rn 6, 7. Smid InsO § 191 Rn 3; Uhlenbruck InsO § 191 Rn 7. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 191 Rn 15; Uhlenbruck InsO § 191 Rn 6.

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Nerlich/Römermann/Westphal § 191 Rn 12. HK-InsO/Depré § 191 Rn 3. Jaeger/Weber KO § 154 Rn 1; Nerlich/ Römermann/Westphal § 191 Rn 11.

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§ 192

Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

§ 192 Nachträgliche Berücksichtigung Gläubiger, die bei einer Abschlagsverteilung nicht berücksichtigt worden sind und die Voraussetzungen der §§ 189, 190 nachträglich erfüllen, erhalten bei der folgenden Verteilung aus der restlichen Insolvenzmasse vorab einen Betrag, der sie mit den übrigen Gläubigern gleichstellt. Materialien: BT-Drucks 12/2443, S 186, RegE § 220; DiskE u RefE § 210. Vorgängerregelungen: § 155 KO (dazu Motive I Bd 2 S 114 ff; Motive II S 376 ff; Protokolle S 104, 183).

Übersicht Rn I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen der nachträglichen Vorabgleichstellung . . . . . . . . . . .

1–2

Rn III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . IV. Einwendungen . . . . . . . . . . . . .

11–13 14

3–10

I. Einleitung Die Ausschlussfristen der §§ 189, 190 beziehen sich immer nur auf die Berücksichtigung in der konkret anstehenden Verteilung. Ist diese eine Abschlagsverteilung, führen sie nicht dazu, dass das Prinzip der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger im weiteren Verfahren aufgehoben wird.1 Deshalb ist bei späteren Verteilungen eine Berücksichtigung möglich und zwar auch im Hinblick auf den früher nicht berücksichtigten Anteil, so dass die „Nachzügler“ schließlich den übrigen Gläubigern gleichstehen. Nur für Schlussverteilungen ist der Ausschluss endgültig. Der Verweis auf § 189 bezieht sich auf die bestrittenen Forderungen, bezüglich derer 2 Klage zu erheben oder ein Prozess aufzunehmen und dies nachzuweisen ist, damit sie berücksichtigt werden. Der Verweis auf § 190 bezieht sich auf die persönliche Forderung eines Absonderungsberechtigten, bei der Ausfall oder Verzicht hinsichtlich der Verwertung des Absonderungsgutes zu belegen sind.

1

II. Voraussetzungen der nachträglichen Vorabgleichstellung 3

Es geht um die bei einer Abschlagsverteilung nicht berücksichtigten Insolvenzgläubiger. Um nachträglich berücksichtigt zu werden, müssen die Voraussetzungen der §§ 189, 190 erfüllt werden. Gläubiger bestrittener Forderungen müssen also nachweisen, dass Klage auf Feststellung der Forderung erhoben oder ein Prozess aufgenommen wurde. Absonderungsberechtigten Gläubigern stehen alternativ drei Möglichkeiten zur Verfügung: Erstens kommt der Nachweis in Betracht, dass die Verwertung des Absonderungsguts betrieben wird, wobei ein mutmaßlicher Ausfall glaubhaft zu machen ist (s § 190

1

MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 192 Rn 1.

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Nachträgliche Berücksichtigung

§ 192

Rn 17 ff). Zweitens kommt bei bereits stattgefundener Verwertung der Nachweis eines tatsächlichen Ausfalls in Betracht und drittens ist der Nachweis des Verzichts auf die Verwertung des Absonderungsguts hinreichend (s § 190 Rn 16). Die Nachweise müssen rechtzeitig erbracht werden, das heißt vor Ablauf der für die nächste (Abschlags-/oder Schluss-) Verteilung maßgebenden Ausschlussfrist.2 Diese endet nach zwei Wochen nach Wirksamwerden der nächsten Verteilungsliste (s § 189 Rn 12), so dass die Nachweise entweder vorher oder innerhalb dieser zwei Wochen zu erbringen sind. Außerdem muss genügend Restmasse vorhanden sein, um die Vorabgleichstellung bewirken zu können (dazu u Rn 13). Ob eine oder mehrere Abschlagsverteilungen vorausgegangen sind, spielt keine Rolle.3 Ebenso wenig ist entscheidend, ob die nächste Verteilung, bei der die Gläubiger im Rahmen des § 192 dann vorab gleichzustellen sind, eine weitere Abschlagsverteilung oder die Schlussverteilung ist. Unerheblich ist schließlich, ob die Nichtberücksichtigung der Gläubiger bei der Abschlagsverteilung auf deren Verschulden beruht oder nicht.4 Der frühere Nachweis des Ausfalls oder die Betreibung der Feststellung können also durchaus fahrlässig oder sogar vorsätzlich unterlassen worden sein. Für Schlussverteilungen gilt § 192 nicht, zumal ihr lediglich eine eventuelle Nachtragsverteilung folgt, deren Verzeichnis dem der Schlussverteilung entspricht. Deshalb ist die Präklusion bei Versäumung der Fristen der §§ 189 Abs 1, 190 Abs 1 im Falle einer Schlussverteilung endgültig. Die herrschende Meinung erweitert den Anwendungsbereich des § 192 zu Recht auf solche Forderungen, die bei der Abschlagsverteilung noch nicht angemeldet und geprüft waren und deshalb nicht berücksichtigt wurden.5 Jedenfalls ist ihretwegen ein (ggf besonderer) Prüfungstermin notwendig.6 Die Feststellung zur Tabelle führt dann zur Berücksichtigung bei der nächsten Verteilung nach Maßgabe des § 192, ohne dass weitere Nachweise erfolgen müssten. Ebenso entspricht es allgemeiner Ansicht 7, dass die nachträgliche Ausgleichung auch dann möglich ist, wenn der Gläubiger durch einen Fehler des Verwalters nicht in das Verteilungsverzeichnis aufgenommen und berücksichtigt wurde und dieser Fehler rechtzeitig vor der nächsten Verteilung aufgedeckt wird (gesetzwidrig nicht berücksichtigte Gläubiger). Es geht dabei um nicht berücksichtigte Forderungen, bei denen zwar eine Einwendung nach § 194 nicht erfolgreich erhoben wurde, aber nun ein Fehler des Verwalters auf anderem Wege aufgedeckt wird. Im Gegensatz zu den Insolvenzgläubigern mit Forderungen nach §§ 189 oder 190 hätten diese Gläubiger „normaler“ Forderungen von Rechts wegen berücksichtigt werden müssen. Da es im Rahmen von § 192 nicht auf das Verschulden für den erst nachträglichen Nachweis iSd §§ 189, 190 ankommt (o Rn 3), kann auch die schuldhafte Versäumung der Geltendmachung im Einwendungsverfahren keine Rolle spielen. Zu Recht wird deshalb davon ausgegangen, dass ein solcher Gläubiger nicht schlechter stehen darf, als die „Nachzügler“ und der Verwalter sogar von Amts

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Jaeger/Weber KO § 155 Rn 5; werden sie bereits bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem letzten Verzeichnis erbracht, erfolgt die Berücksichtigung bereits ebenda über § 193 und es ist keine Vorabgleichstellung notwendig. Jaeger/Weber KO § 155 Rn 1. Jaeger/Weber KO § 155 Rn 1. Jaeger/Weber KO § 155 Rn 1a; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 192 Rn 7.

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MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 192 Rn 11. AG Göttingen ZInsO 2009, 1974; FK/Kießner InsO § 192 Rn 5; Jaeger/Weber KO § 155 Rn 1a; Kilger/Schmidt InsO § 155 Anm 1; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 192 Rn 8; Uhlenbruck InsO § 192 Rn 3 mwN; Smid InsO § 192 Rn 2 jew mwN; inzwischen auch Nerlich/Römermann/Westphal § 193 Rn 8.

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Fünfter Teil. Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Einstellung des Verfahrens

wegen zur Selbstkorrektur und nachträglichen Vorwegberichtigung iSd § 192 verpflichtet ist.8 Es besteht allerdings kein (klagbarer) Anspruch auf Berücksichtigung; vielmehr wird der Gläubiger gegen eine Weigerung des Verwalters, eine pflichtwidrig übersehene Forderung in das Verteilungsverzeichnis aufzunehmen, durch die §§ 58, 60 geschützt.9 Im Gegensatz zum früheren § 155 KO („können … verlangen“) gibt § 192 nicht vor, 8 dass die nachträgliche Berücksichtigung nur auf Antrag zu erfolgen hat. Dennoch ist umstritten, ob eine Berücksichtigung von Amts wegen oder auf Antrag zu erfolgen hat.10 Der Wortlaut des § 192 „erhalten“ spricht dagegen, dass ein Antrag notwendig ist. Da allerdings in den Fällen, in denen eine spätere Anmeldung (o Rn 6) oder ein späterer Nachweis (o Rn 3, 4) erfolgt, idR auch der Antrag implizit11 enthalten sein wird, und rechtswidrig nicht berücksichtigte Forderungen ohnehin jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen sind (o Rn 7), spielt der divergierende Meinungsstand keine entscheidende Rolle.12 Der Insolvenzverwalter wird ohne Tätigwerden des Insolvenzgläubigers ohnehin keine Berücksichtigung iSd § 192 vornehmen, es sei denn es handelt sich um eine rechtswidrig nicht berücksichtigte Forderung; und hier hat er von Amtswegen vorzugehen. Zu unterscheiden ist die Regelung des § 192 von den Konstellationen, in der eine For9 derung bei einer Abschlagsverteilung zwar berücksichtigt wurde, aber (zunächst) nur in Form des Zurückbehaltens, und anschließend die Voraussetzungen der Barauszahlung eintreten: So im Falle, dass durch einen absonderungsberechtigten Gläubiger zunächst das Betreiben der Verwertung nachgewiesen und ein mutmaßlicher Ausfall glaubhaft gemacht wird und sodann der endgültige Ausfall festgestellt wird (§ 190 Abs 2); oder im Falle, dass eine Feststellungsklage schon erhoben war und sodann der Gläubiger obsiegt (§ 189 Abs 2). In beiden Fällen erfolgt sofort die Auszahlung des zunächst zurückbehaltenen Betrages und zwar unabhängig von der nächsten Verteilung. Ebenfalls nicht direkt in § 192 ist der Fall geregelt, dass an einen Gläubiger trotz Auf10 nahme in das Verteilungsverzeichnis keine Auszahlung erfolgt ist (s § 187 Rn 23 ff; § 188 Rn 24). Die Norm ist hier allerdings insoweit analog anzuwenden, als dass die verzeichniswidrige Nichtauszahlung zu einer nachträglichen Vorabgleichstellung führen muss. Diese Analogie führt jedoch nicht dazu, dass der Gläubiger auf die nächste Verteilung warten muss. Ein solcher Gläubiger kann vielmehr unabhängig von einer Verteilung Zahlung aufgrund des Verzeichnisses verlangen.13

III. Rechtsfolgen 11

Rechtsfolge ist die nachträgliche Vorwegberücksichtigung der „Nachzügler“ und zwar bei der nächsten Verteilung. Diese kann eine weitere Abschlagsverteilung oder die Schlussverteilung sein. Alle bisher nicht ausgeschütteten Anteile werden also den betreffenden Insolvenzgläubigern nachbezahlt, zurückbehalten (§ 189 Abs 2, 190 Abs 2) oder 8

9 10

Jaeger/Weber KO § 155 Rn 1a; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 192 Rn 8; Nerlich/ Römermann/Westphal § 192 Rn 7, 16; Kübler/Prütting/Holzer InsO § 192 Rn 6; Uhlenbruck InsO § 192 Rn 6. Uhlenbruck InsO § 192, Rn 3. Für ein Antragserfordernis etwa Hess § 192 Rn 5; Nerlich/Römermann/Westphal § 192 Rn 7; für Berücksichtigung von Amts wegen etwa FK/Kießner InsO § 192 Rn 6; Münch-

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KommInsO/Füchsl/Weishäupl § 192 Rn 3, 12. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 192 Rn 12; Uhlenbruck InsO § 192 Rn 5; aA für die nachträgliche Anmeldung: Jaeger/Weber KO § 155 Rn 2. Uhlenbruck InsO § 192 Rn 5. MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl § 192 Rn 8 aE.

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Nachträgliche Berücksichtigung

§ 192

hinterlegt (§ 198). Waren beispielsweise zwei Abschlagsverteilungen vorausgegangen, in denen 15 und 10 Prozent auf einfache Insolvenzforderungen zur Verteilung gelangten, so erhält der Gläubiger nun vorweg 25 Prozent.14 Der übrige Ablauf der Verteilung entspricht den allgemeinen Regeln, so dass der Gläubiger selbstverständlich zusätzlich zu seiner Vorabgleichstellung den auf ihn bei dieser Verteilung entfallenden Anteil erhält. Unabhängig von einer Verteilung kann eine nachträgliche Berücksichtigung nicht 12 erfolgen (s aber Rn 9, 10). Die Vorschrift schließt also – anders als § 155 KO es regelte – eine vorzeitige Auszahlung aus, die sogar zur Haftung des Verwalters nach § 60 für Zinsausfall führen kann.15 Damit soll der Vereinfachung des Verfahrens gedient werden.16 Für die nächste Verteilung sind ansonsten die allgemeinen Regeln für ihren Vollzug einzuhalten, dh die Zustimmung des Gläubigerausschusses ist einzuholen und ein Verteilungsverzeichnis ist zu erstellen. Nicht notwendig ist aber eine gesonderte Zustimmung zur Vorwegberücksichtigung.17 Diese ist von Gesetzes wegen geboten. Die Gleichstellung mit den bislang schon berücksichtigten Insolvenzgläubigern erfolgt 13 nur „aus der restlichen Insolvenzmasse.“ Nur soweit noch freier Erlös in der Masse vorhanden ist, kann er verteilt werden. Die „Nachzügler“ tragen also das Risiko, dass nichts mehr zu verteilen ist, selbst wenn ihnen rechtzeitig vor der nächsten Verteilung aber eben nachträglich zu der Abschlagsverteilung der Nachweis gelingt. Es kommt nicht zu einer Rückforderung gegenüber den anderen bei der früheren Verteilung bereits berücksichtigten Gläubigern.18 Die restliche Masse wird sich vornehmlich aus dem durch weitere Verwertungshandlungen erzielten Erlös zusammensetzen. Sie kann auch aus freigewordenen zurückbehaltenen Anteilen stammen (§ 191 Abs 2 S 2, 190 Abs 2 S 2). Sie kann auch aus dem bei Abschlagsverteilungen übrig gebliebenen Betrag bestehen, etwa weil bei einer Abschlagsverteilung nicht sämtliche vorhandenen Barmittel verteilt wurden. Reicht die restliche Insolvenzmasse nicht aus, so sind die Forderungen nur anteilsmäßig oder sogar endgültig nicht zu berücksichtigen.19 Vorabgleichstellung bedeutet aber jedenfalls, dass die Nachzahlung a